Manual De Borda (2)

GUILLERMO A. BORDA Ex juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Ex Ministro de la Suprema Corte de la Nación. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador. Ex director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex profesor titular en la misma Facultad y en la Universidad Católica Argentina. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.

MANUAL DE

CONTRATOS Con la colaboración de ALEJANDRO BORDA Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Salta y profesor adjunto en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

CAPÍTULO

I NOCIONES GENERALES

§ 1.— Concepto 1. Definición; contrato y convención.— Según el artículo 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Cabe preguntarse si contrato y convención son sinónimos en la terminología jurídica. Se señalan estas diferencias: a) El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales; convención, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carácter patrimonial, como puede ser por ejemplo, el acuerdo sobre el régimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados. Es decir, convención sería el género, contrato la especie. Otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convención jurídica, pues ambos comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no un objeto patrimonial. Nuestro Código se inclina por formular la distinción antes señalada, pues el artículo 1169 establece que la prestación objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Bien entendido que cuando hablamos de convención nos referimos a la que tiene carácter jurídico, es decir, aquella que tiene por objeto reglar los derechos de las partes y no a la convención simple o no jurídica, que es un acuerdo de partes sobre relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un acuerdo para jugar un partido de pelota o para formar un conjunto de música entre aficionados, etcétera. b) Suele señalarse también otra diferencia. Desde el punto de vista etimológico, contrato deriva de contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades

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cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convención, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. En este sentido se pronuncian algunos de los autores citados por Vélez en la nota al artículo 1137 (Savigny, Frei-tas, Maynz, Aubry y Rau) y es la idea del Código Napoleón (art. 1101) y de Pothier, que también le sirvieron de fuente. Pero hay que convenir en que si ése era el pensamiento de Vélez Sarsfield, no fue feliz la fórmula utilizada en el artículo 1137 para definir el contrato, puesto que en ella se incluye toda declaración destinada a reglar los derechos de las partes, fórmula no sólo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino también de los que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro Código no hace distinción entre contrato y convención. 1-1. Legislación comparada.— El contrato ha sido definido en la legislación comparada con mayor o menor rigor jurídico. Así, el Código Napoleón dice que "el contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1101). En esa definición, el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no patrimonial. En cambio, el Código italiano lo define así: "El contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial" (art. 1321). Como puede apreciarse, este Código limita el concepto de contrato al campo patrimonial; los acuerdos sobre derechos no patrimoniales son, en la terminología de este Código, simples convenciones. Otros Códigos omiten toda definición del contrato, limitándose a reglar sus efectos (Código Civil alemán, portugués, etc.). 1-2. Naturaleza jurídica del contrato; su distinción con la ley, el acto administrativo y la sentencia.— El contrato es un acto jurídico. Recordemos la definición del artículo 944: Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Obvio es que dentro de ese concepto cabe el contrato. En otras palabras; acto jurídico es el género, contrato la especie. Como acto jurídico, tiene estas características específicas: a) es bilateral, es decir, requiere el consentimiento de dos o más personas (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante del auto-contrato, nro. 38); b) es un acto entre vivos; y c) tiene naturaleza patrimonial. Para precisar la naturaleza del contrato, veamos sus puntos de contacto y sus diferencias con la ley, el acto administrativo y la sentencia.

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a) Con la ley.— Ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica a la cual deben someterse las personas. Así lo dice expresamente el artículo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es una regla general a la cual están sometidas todas las personas; ella se establece teniendo en mira un interés general o colectivo; el contrato en cambio, es una regla sólo obligatoria para las partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un interés individual. De ahí que los contratos estén subordinados a la ley; las normas imperativas no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes están sometidos a ellas, no importa lo que hayan convenido en sus contratos. b) Con el acto administrativo.— Son actos administrativos los que emanan de un órgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones; son pues de la más variada naturaleza y, en principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos administrativos de naturaleza contractual. Dentro de estos últimos, hay que distinguir aquellos - contratos en los cuales el Estado actúa como poder público, esto es, como poder concedente (por ej., la concesión a un particular de la prestación de un servicio público), y aquellos en los que actúa como persona de derecho privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano de igualdad: el Estado, como poder concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables; y en cualquier momento, sin que se haya extinguido el término contractual, puede ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora del servicio, su ampliación o modificación. En el segundo caso, o sea, cuando el Estado actúa en su calidad de persona de derecho privado, los contratos que celebra están regidos por el derecho civil, es decir, no tienen diferencia con un contrato de derecho común. Así ocurre, por ejemplo, cuando el Estado toma en alquiler la casa de un particular con destino a sus oficinas, escuelas, etcétera. Pero aun en este caso, el contrato se celebra teniendo en mira inmediata un interés general, lo que le da un matiz diferencial con los contratos celebrados entre los particulares. c) Con la sentencia.— Tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos de las partes. Pero hay entre ellos profundas diferencias: 1) el contrato es un acuerdo de dos o más personas; la sentencia es la decisión del órgano judicial y, por lo tanto, un acto unilateral; 2) el contrato señala generalmente el comienzo de una relación jurídica entre dos o más personas (aunque también hay contratos extintivos); la sentencia da la so-

10 MANUAL DE CONTRATOlución a las divergencias nacidas de ese contrato; 3) la sentencia tiene eje-cutoriedad, es decir, puede pedirse su cumplimiento por medio de la fuerza pública; el contrato carece de ella, para que tenga ejecutoriedad es preciso que previamente los derechos que surgen de él hayan sido reconocidos por una sentencia.

Hay sin embargo una hipótesis en que la aproximación del contrato y la sentencia es bastante acentuada: la transacción que pone fin a un pleito por acuerdo de voluntades de los propios litigantes. La transacción, como la sentencia, pone fin a un pleito, define los derechos de las partes y, una vez homologada judicialmente, tiene ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la transacción no emana, como la sentencia, de un órgano judicial. 1-3. Importancia económica y ética del contrato.—El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para urdir entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurídicas, es decir, es la principal fuente de obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura (por ej., compraventa de inmuebles, de constitución de sociedades, de mandato), hasta contratos cotidianos que el hombre realiza muchas veces sin advertir que está contratando: así ocurre cuando trabaja en relación de dependencia (contrato de trabajo), cuando sube a un colectivo (contrato de transporte), cuando compra cigarrillos o golosinas (compraventa manual), cuando adquiere entradas para ir al cine o al fútbol (contrato de espectáculo público). Es claro que el contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de economía capitalista liberal; pero no por eso hay que creer que no la tiene en los países de economía marxista, que han suprimido la propiedad privada sobre los bienes de producción. Aun en ellos, el papel del contrato es constante en relación a los bienes de consumo. Y aun con relación a los bienes de producción, hay que destacar que las empresas del Estado conciertan entre ellas importantísimos contratos para el cumplimiento de los planes económicos. De cualquier modo ya veremos (nros. 6 y sigs.) que el creciente intervencionismo estatal en los contratos, si bien ha limitado el marco en que se desenvuelve la autonomía de la voluntad, no ha disminuido ni el número ni la importancia de los contratos. Desde el punto de vista ético, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ángulo: por una parte, hay una cuestión moral envuelta en el deber de hacer honor a la palabra empeñada; por la otra, los contratos deben ser un instrumento de la realización del bien común. Ya veremos que

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este último aspecto moral del contrato, es una de las razones que justifica el intervencionismo del Estado moderno (véase nros. 6 y sigs.). 2. Método del Código Civil.—La Sección Tercera, del Libro Segundo, lleva por título "De las obligaciones que nacen de los contratos"; en los primeros artículos se reúnen las disposiciones generales sobre contratos y luego se trata de los contratos en particular, entre los que se incluye la sociedad conyugal. Lo más importante del método de nuestro Código es 1a reunión de las disposiciones comunes a todos los contratos, en un título preliminar, separado del conjunto de las obligaciones en general. Está inspirado en el Código Civil francés y en Freitas y este criterio ha sido luego seguido por el Código Civil brasileño, el italiano, etcétera. En otros Códigos, estas reglas comunes no están tratadas inmediatamente antes de los contratos, sino en la parte de obligaciones en general, junto con las restantes fuentes (Cód. alemán, suizo); y ésta es la idea seguida en el Anteproyecto de Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954. Nos parece que éste es el sistema más apropiado y tanto más si el Código tiene una Parte General relativa a todo el derecho civil, pues muchos de los principios que nuestro Código trata como reglas comunes a los contratos, son en realidad propias de los actos jurídicos en general. Por eso, en nuestro Tratado hemos eliminado la parte general de los contratos. En cambio, cuando el desarrollo de esta materia es hecho con fines didácticos, parece atinado reunir en una introducción las reglas comunes a todos los contratos. Lo que no se justifica es que, siguiendo el método del Código francés, el régimen de la sociedad conyugal se haya legislado en esta Sección; ésta es materia propia del derecho de familia y es allí donde encuentra su ubicación adecuada. Por último, llama la atención que la evicción y los vicios redhibitorios no se hayan tratado en el Título I, relativo a los contratos en general, sino en los Títulos XIII y XIV de esta misma Sección, entre los contratos de renta vitalicia y de depósito, lo que no tiene sentido. 2-bis. Contratos civiles y comerciales; unificación de sus normas en la doctrina y la legislación comparada.—En nuestro derecho positivo, los Códigos Civil y Comercial reglan por separado los mismos contratos. Se sigue así el método que podemos llamar clásico en los países de derecho codificado. Pero desde fines del siglo pasado ha comenzado un movimiento cada vez más pujante en el sentido de la unificación del régimen de las

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obligaciones y contratos. En efecto, la legislación dual de los mismos contratos, no parece justificarse. No hay diferencias de naturaleza, ni de estructura ni de funcionamiento entre la compraventa, el mandato, la fianza, el depósito, el mutuo, etcétera, sean ellas legisladas en el Código Civil o en el Comercial. Una regulación única no sólo resulta así conforme con la naturaleza de las obligaciones y contratos, sino también con las necesidades modernas de las transacciones; además, esaunificación suprime discordancias que no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y finalmente, evita las cuestiones de competencia en las jurisdicciones en las que se mantiene la competencia civil separadamente de la comercial. El Código suizo de las obligaciones, fue el primero que introdujo la unificación en el derecho positivo entre los países de derecho codificado; luego lo han seguido el Código italiano de 1942, el Código de las obligaciones de Polonia de 1933, el Código paraguayo de 1987, el Código Civil soviético. Es también el sistema del common law, vigente en los países de derecho anglo-sajón. Debe citarse también, como antecedente notable en este sentido, el Proyecto Franco-Italiano de las obligaciones de 1928. En nuestro país es francamente predominante la opinión de que el régimen de los contratos civiles y comerciales debe unificarse. Así lo postuló el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961, que propició la unificación del régimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Código Civil. En el acta quedó constancia de que esa ponencia había sido aprobada por unanimidad. También se pronunciaron en igual sentido el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial y la Sexta Conferencia de Abogados. Y finalmente, lo han propiciado los nuevos proyectos de reformas al Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de la consecuencia de que ciertos contratos comerciales se rijan por leyes especiales, dada su plasticidad y las nuevas formas que suelen asumir siguiendo los cambiantes requerimientos de la vida comercial. § 2.— Evolución del contrato 3. El problema de la voluntad y el contrato.— Hemos dicho ya que contrato es un acuerdo de voluntades capaz de crear, modificar o extinguir derechos. Ahora bien: ¿cuáles son los alcances y límites de la voluntad

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como poder jurígeno, o sea, como fuente de derechos y obligaciones? Este es un delicado problema, que ha recibido diversas soluciones a lo largo del transcurso de la civilización humana. Y es actualmente uno de los problemas más vivos del derecho civil, puesto que tiene contactos con la economía y la política. Conviene por lo tanto detenerse en él y hacer una reseña histórica de su evolución. 4. Antecedentes históricos: el derecho romano.—En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se aplicaba a toda obligación contraída como consecuencia de la conducta humana, fuera lícita o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitando la palabra contractus a los acuerdos de voluntades y ése es el significado que tiene ya en el derecho clásico. Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que más tarde adquiriría. No bastaba por ella misma; era indispensable el cumplimiento de las formas legales, la más importante y difundida de las cuales era la stipulatio. No era esto sólo una cuestión de prueba; privaba el concepto de que la mera voluntad no bastaba para crear obligaciones si no recibía el apoyo de la ley, para lo cual debían cumplirse las formalidades que ésta establecía. Fuera de los contratos formales, se reconocía la validez de los siguientes: los contratos reales, que eran cuatro (depósito, comodato, mutuo y prenda) y los consensúales, limitados también a cuatro (venta, arrendamiento, mandato y sociedad). Más tarde se fueron reconociendo otros pactos, pero se trataba siempre de pactos de contenido típico; vale decir, que se atendía más bien al interés económico-social de ciertos negocios y se les prestaba protección legal, no porque fueran solamente el fruto de un acuerdo de voluntades, sino porque eran socialmente útiles. En el derecho posclásico y justinianeo se acordó también una acción contractual (\&acüopraescriptis verbis) para cualquier promesa y convención sinalagmática no típica (contratos innominados) siempre que una de las partes hubiera entregado la cosa o cumplido la prestación convenida; es decir, no bastaba el mero acuerdo de voluntades sino que era necesario probar el cumplimiento de la prestación. Una prueba más de que la obligatoriedad del contrato no dependía de la pura voluntad sino de la protección de ciertos intereses legítimos. La pollicitatio era una promesa unilateral; mientras ella no era aceptada carecía de fuerza obligatoria, salvo dos supuestos en que valía por sí misma; cuando era hecha en favor de una comuna o se trataba de consagrar una cosa a Dios. También aquí se ve claro que la obligatoriedad dependía más del interés protegido que de la pura voluntad.

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5. El contrato en el momento de la codificación civil.— El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder jurígeno. El nuevo orden instaurado por la Revolución Francesa hizo concebir a sus teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos. El ideal era que esos hombres regularan espontáneamente sus relaciones recíprocas. Toda intervención del Estado que no fuere para salvaguardar los principios esenciales del orden público, aparecía altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como del social. Los contratos valían porque eran queridos; lo que es libremente querido es justo, decía Fouillé. Esta confianza en el libre juego de la libertad individual, en el con-tractualismo, trascendió del derecho privado al público. La sociedad fue concebida como el resultado del acuerdo entre los hombres. La obra fundamental de Rousseau —una de las que mayor influencia haya tenido en el pensamiento político de su época— se llamó precisamente El Contrato Social. El Código Napoleón recogió ese pensamiento y así ha podido decirse de él que es "un monumento levantado a la gloria de la libertad individual" (Ponceau). En el artículo 1134 dice: "Las convenciones legalmente formadas sirven de ley para las partes". Vélez recogió esta idea en el artículo 1197, que modifica ligeramente, mejorándolo, el texto francés: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Es el reconocimiento pleno del principio de la autonomía de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido; la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales. Reina soberana en todo este sector del derecho. No hay otras limitaciones que aquellas fundadas en la defensa de un interés de orden público. Así, el artículo 21 dispone que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres; y el artículo 953 establece que el objeto de los actos jurídicos no debe estar legalmente prohibido, ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de acciones o de conciencia, ni perjudicar a terceros (disposición que el art. 1167 declara aplicable a los contratos). Salvando este interés de orden público, la voluntad contractual impera sin restricciones. 6. La crisis del contrato; sus causas.— Uno de los fenómenos más notorios (y para muchos más alarmantes) del derecho contemporáneo, es la llamada crisis del contrato. La voluntad ya no impera soberanamente como otrora; el Estado interviene en los contratos, modificando sus cláusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los inte-

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resados, o dispensándolos, otras, de cumplir sus promesas. Para muchos, ha dejado de ser una cuestión de honor el respeto de la palabra empeñada. Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante todo, causas económicas. El reinado del contractualismo parte del supuesto de la libertad y la igualdad de las partes. Para que el contrato sea justo y merezca respeto, debe ser el resultado de una negociación libre. Pero la evolución del capitalismo ha concentrado cada vez mayores fuerzas en manos de pocos (sean particulares o empresas); la igualdad y la libertad de consentimiento subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico. Quien compra en nuestros días una máquina valiosa, un televisor, una radio, un automóvil, no discute con el industrial las condiciones del contrato; tampoco puede hacerlo el que adquiere cualquier cosa en los grandes almacenes o quien toma un medio de transporte colectivo. El no tiene sino una opción: lo toma o lo deja. Y si lo necesita, lo toma, por más inconvenientes que sean las condiciones del contrato. No hay igualdad entre el propietario de una gran industria y el obrero que suscribe con él un contrato de trabajo; la plena libertad para que ambos concluyan las condiciones que les venga en gana, no puede sino tener como resultado el sometimiento del obrero al arbitrio del patrón. Una exigencia de justicia reclama la intervención del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra. No se cree ya que lo libremente querido sea necesariamente justo. El campo de acción de las leyes llamadas de orden público (contra las cuales el acuerdo de voluntades es impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de acción en la vida de los contratos. Hay también causas políticas. El individualismo está dejando paso a una concepción social de los problemas humanos. En muchos países triunfa el colectivismo. Aun sin llegar a este extremo, hay una mayor preocupación por la justicia distributiva. El individuo (y su voluntad) ceden ante consideraciones sociales. Hay razones de filosofía jurídica. Se ha puesto en duda el poder jurígeno de la voluntad. Si ella fuera la justificación exclusiva de la obligación contractual, no se explicaría que los contratos siguieran obligando cuando ya no se desee continuar ligado a ellos. "No es difícil —dice un autor—probar la falsedad de la doctrina de la voluntad. Nada hay más variable que la voluntad y el deseo. Mañana yo tendré más experiencia ¡y, sin embargo, será mi voluntad de hoy la que me dirigirá! ¡Yo estaré obligado a obedecer un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez encuentre absurdo! Pero, ¿con qué derecho este predominio de mi personalidad de un día sobre la del día siguiente? Si no se hace intervenir la idea de necesidad social no se encontrará ningún lazo entre la voluntad individual y la obliga-

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ción: tan falso es, que la una engendra la otra" (Schiossmann). Y en el mismo orden de ideas, dice Tarde: "Es el momento en que se dice que mi voluntad me obliga, esta voluntad ya no existe: ella me ha devenido extraña, de tal modo que es exactamente como si yo recibiera una orden de otro". Esta crítica no demuestra que la voluntad carezca de poder jurígeno; en verdad, la obligación contractual nace cuando y porque las partes lo quieren. Pero para explicar la permanencia de la obligatoriedad de este vínculo cuando la voluntad que le dio vida ya no existe, hay que recurrir a la idea de la necesidad y la seguridad económico-sociales. No sería posible que los hombres tejieran la intrincada red de sus relaciones recíprocas si pudieran desligarse de sus compromisos a capricho. No se trata sólo de la voluntad; hay también una cuestión de interés general comprometido en el respeto de los contratos. Finalmente; hay razones de orden moral. La fuerza obligatoria de los contratos no se aprecia ya tanto a la luz del deber moral de hacer honor a la palabra empeñada, como desde el ángulo que ellos deben ser un instrumento de la realización del bien común. No es que haya una declinación de la moral individual; es que esa moral tiene una mayor sensibilidad que otrora para la justicia conmutativa. El hombre moderno no está ya dispuesto a aceptar como verdad dogmática que lo que es libremente querido es justo. Quiere penetrar en lo hondo de la relación y examinar si la equidad —esa ley esencial de los contratos— ha sido respetada. 7. Principales manifestaciones de la crisis del contrato.— La llamada crisis del contrato se manifiesta principalmente a través de tres fenómenos: el dirigismo contractual, las nuevas formas del contrato y la intervención judicial en las relaciones contractuales para dejar a salvo la equidad de las contraprestaciones. 8. a) Dirigismo contractual.— La experiencia social ha puesto de manifiesto que no es posible dejar librados ciertos contratos al libre juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacífica convivencia social. Este motivo de interés público ha motivado al Estado a dictar leyes que reglamentan minuciosamente el contrato de trabajo, las locaciones urbanas y rurales y aun la compraventa. Esas leyes fijan la jomada de trabajo, el horario en que éste ha de cumplirse, las condiciones de salubridad que deben llenar los locales donde se trabaja, las indemnizaciones de despido y preaviso. Toda esta legislación está completada con los convenios colectivos de trabajo, a los cuales la ley confiere fuerza obligatoria para todos los obreros pertenecientes al mismo gremio y para todos los industriales de ese ramo.

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En verdad, tanto patrón como obrero no pueden ya hacer otra cosa que proponer o aceptar el trabajo; todo lo demás está regido por la ley o los conventos colectivos. 9. b) Nuevas formas contractuales.— La forma típica del contrato es aquella que supone una deliberación y discusión de sus cláusulas, hechas por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir. Este esquema típico del contrato aparece desvirtuado en sus nuevas modalidades. 10.— 1) El contrato de adhesión (llamado también con cláusulas predispuestas) es aquél en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra sólo tiene la alternativa de rechazar o consentir. Es el caso del contrato de transporte celebrado con una empresa de servicio público, que fija el precio del pasaje, el horario, las comodidades que se brindan al pasajero, etcétera; éste sólo puede adquirir o no el boleto. Lo mismo ocurre con las mercaderías que se adquieren en las grandes tiendas o con las maquinarias fabricadas por una gran empresa; todas las condiciones de la venta están prefijadas: el comprador lo toma o lo deja. Se ha discutido incluso, la naturaleza contractual de tales relaciones jurídicas. Algunos autores la han negado, sosteniendo que se trata de un acto unilateral de una persona o institución privada, cuyos efectos, una vez producida la aceptación, continúan produciéndose por la sola voluntad del ofertante (Colmo, Duguit, Hauriou, Morin). Pero la doctrina predominante le reconoce carácter contractual; la circunstancia de que no haya discusión de las condiciones y de que una de las partes sólo pueda aceptar o rechazar, no elimina el acuerdo de voluntades; porque la discusión no es de la esencia del contrato; lo esencial es que las partes coincidan en la oferta y la aceptación o, para decirlo con los términos de nuestro Código, en la declaración de voluntad común. 11.—2) Los contratos colectivos son en nuestros días el instrumento jurídico de regulación de las relaciones entre patrones y obreros. Y como de un buen ordenamiento de dichas relaciones depende la justicia y la paz social, estos convenios han adquirido en las sociedades contemporáneas una importancia de primer orden. El desarrollo del capitalismo y de la gran industria puso de relieve una verdad evidente: que el obrero no puede tratar aisladamente con el industrial sus condiciones de trabajo; no hay posibilidad de que las discutan en un plano de igualdad y libertad. El resultado de esas tratativas aisladas no podría ser otro que el sometimiento del obrero. De ahí surgió la idea de la agremiación y de que fuera el gremio quien asu-

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miera la representación de los trabajadores, fortificando así su posición frente a los patrones. Ante esta nueva fuerza, también los patrones sintieron la conveniencia de unirse, de modo tal que las convenciones sobre trabajo se discuten y firman entre los representantes de los gremios y de las entidades patronales. Los resultados obtenidos con estos convenios colectivos fueron tan excelentes, que la institución fue extendiendo cada vez más su esfera de acción, al par que acentuando paulatinamente sus diferencias con el contrato clásico. Originariamente los contratos colectivos sólo obligaban a los obreros agremiados en el sindicato que había suscripto el convenio colectivo y a los patrones representados en él; pero cediendo a la aspiración obrera de que todos los trabajadores de un gremio gocen de iguales ventajas, hoy los convenios colectivos suscriptos por las entidades obreras con personería gremial, son obligatorios para todos los obreros y patrones de esa actividad, estén o no afiliados a la asociación que suscribió el contrato (art. 4°, ley 14.250, t. o. por decreto 108/88). En su configuración actual, los convenios colectivos han dejado de ser contratos en el sentido clásico. El proceso de formación es todavía contractual, porque las tratativas se hacen sobre la base de discusiones y concesiones recíprocas; pero una vez concluida la convención, se convierte en una verdadera norma jurídica a la que está sujeto todo el régimen de trabajo. En nuestro sistema legal esas convenciones no tienen fuerza obligatoria mientras no sean homologadas por el Ministerio de Trabajo (art. 6°, ley 23.546), lo que pone aún más en evidencia su carácter de norma jurídica, ya que la fuerza obligatoria no dimana de la voluntad de las partes, sino de un acto emanado de autoridad competente. 12.— 3) El autocontrato o contrato consigo mismo es otra de las formas nuevas del contrato. Sobre este tema remitimos al número 38. 13.—4) Los contratos forzosos son quizá la expresión extrema del di-rigismo contractual, pues ¿cómo puede hablarse de consentimiento cuando la ley obliga a vincularse jurídicamente con otras personas, en contra de la voluntad del interesado? Los contratos colectivos de trabajo obligan inclusive a los obreros y patrones no representados en las negociaciones; las leyes del agio obligaban a alquilar los departamentos desocupados y a los comerciantes e industriales a vender las mercaderías almacenadas; y no sólo a alquilar y vender, sino a hacerlo por los precios que la misma ley fijaba. Lo único que el interesado podía elegir era la persona del inquilino o comprador.

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También se da un supuesto de contrato forzado en el que deben suscribir las compañías concesionarias de un servicio público (electricidad, gas, teléfonos, transportes) con los usuarios; ellas no pueden negarse a contratar con quien, sujetándose a las reglamentaciones generales, lo pretende. Claro está que esto no es una manifestación del dirigismo contractual sino una consecuencia inevitable del privilegio que les ha concedido el Estado; negarse a prestar el servicio a determinada persona, es colocarla en una situación de carencia de un servicio esencial que la ley de concesión ha querido garantizar a todos. 14. c) Intervención de los jueces en la vida de los contratos.— Ya dijimos que la sensibilidad moderna se resiste a admitir que lo libremente querido sea, sólo por ello, justo. El valor equidad, oscurecido temporariamente bajo la influencia de la concepción puramente voluntarista del derecho, ha vuelto a renacer. Y es el juez quien desempeña hoy el papel de guardián de la equidad en los contratos. Su contralor se desenvuelve a través de los siguientes recursos: 1) La teoría de la lesión enorme le permite reducir las prestaciones excesivas y, a veces anular, los contratos en los que las contraprestaciones resultan groseramente desproporcionadas. 2) La teoría de la imprevisión permite a los jueces restablecer la equidad gravemente alterada por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han transformado las bases económicas tenidas en mira al contratar. Sobre este punto nos remitimos al número 207. 15. Juicio crítico sobre la llamada crisis del contrato.— La mayor parte de los civilistas han acogido con alarma este fenómeno de la crisis de la noción clásica del contrato. Señalan que el dirigismo contractual y la intervención de los jueces en la vida de los contratos generan la confusión, el desorden, la falta de confianza en la palabra empeñada. Todo ello va en desmedro de la seguridad jurídica y paraliza el esfuerzo creador. Bueno es que los hombres puedan contar con que han de ser amparados en el ejercicio de sus derechos y estén garantizados contra el riesgo de que sus previsiones no sean más tarde defraudadas por el intervencionismo legal o judicial. Forzoso es reconocer que esta alarma está en alguna medida justificada por la experiencia: cuando el Estado empieza a deslizarse por el plano inclinado del dirigismo o intervencionismo, difícilmente se detiene en el momento oportuno. En nuestro país, las leyes sobre locaciones urbanas agravaron el problema de la vivienda en vez de resolverlo. Las leyes dicta-

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das para combatir el agio y la especulación causaron quizá más daño que beneficios; en muchos casos contribuyeron a desarticular la producción y paradójicamente a beneficiar a los comerciantes e industriales deshonestos en perjuicio de los honrados. Pero al lado de estos inconvenientes, sin duda serios, el dirigismo contractual ha sido la solución de graves problemas que afectan el interés público; esto es particularmente claro en lo que atañe al contrato de trabajo. Lo que indica que el dirigismo no es en sí mismo malo; más aún, muchas veces es indispensable. Lo malo es su abuso. En verdad, la llamada crisis del contrato es más bien una evolución reclamada por las circunstancias (particularmente económicas) en que actualmente se desenvuelven las relaciones jurídicas y por una mayor sensibilidad del espíritu moderno, que se revela contra toda forma de injusticia. El intervencionismo del Estado en el contrato de trabajo ha restablecido la igualdad de las partes; las nuevas formas contractuales permiten un ajuste más realista de las relaciones jurídicas a las circunstancias económicas; el contralor judicial por vía de la lesión o de la teoría de la imprevisión permite una mejor realización de la justicia conmutativa. Salvo algunos supuestos excepcionales (el más notorio de los cuales y casi podríamos decir el único, fue el de la locación) no se ha producido ni inseguridad ni pérdida de la confianza en el contrato como instrumento de regulación espontánea de las relaciones interpersonales. En ningún momento de la historia humana ha sido más activa e importante la contratación privada. No hay crisis del contrato; hay una evolución que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una más perfecta realización de la justicia. Claro está que todo recurso para lograr una mejor justicia entre los hombres tiene necesariamente un mecanismo delicado. Eso es también lo que ocurre en nuestro caso. El dirigismo contractual, las nuevas formas de los contratos, la intervención judicial, deben ser manejados con suma prudencia para evitar graves males. En manos de un legislador demagogo el dirigismo es funesto; también es malo que una excesiva preocupación por el valor justicia, haga olvidar el valor seguridad, porque sin seguridad ni orden no hay justicia humana posible. Hecha esta indispensable reserva, debemos mirar la evolución del contrato con esperanzada confianza.

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§ 3.— Clasificación de los contratos A— CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

16. Concepto.— Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola de las partes resulta obligada, como ocurre en la donación, que sólo significa obligaciones para el donante; bilaterales son los contratos que engendran obligaciones recíprocas (art. 1138), como ocurre en la compraventa, la permuta, la locación. Algunos autores (Aubry y Rau, Demolombe) aceptan una tercera categoría: contratos bilaterales imperfectos (o sinalagmáticos) en los cuales sólo se prevén obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestación, pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores; así, por ejemplo, en el mandato gratuito no hay obligaciones a cargo del mandante, a menos que luego surja una obligación a su cargo de reparar los perjuicios sufridos por el mandatario con motivo del ejercicio del mandato. Nuestra doctrina es generalmente adversa a la admisión de esta categoría intermedia, que no aparece reconocida por los textos del Código ni parece justificarse teóricamente (Salvat, Lafai-lle. Acuña Anzorena). 17. Consecuencias.— La doctrina clásica atribuye a esta clasificación las siguientes consecuencias jurídicas: 1) En los contratos unilaterales no se exige la formalidad del doble ejemplar, que en cambio es requerida en los bilaterales (art. 1021). 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas (art. 1201); caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su acción fundada en el incumplimiento de la actora: es la llamada exceptio non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepción no se concibe, ya que una de las partes nada debe. 3) El pacto comisorio, es decir, la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra parte, sólo funciona en los contratos bilaterales. 18. Crítica de esta clasificación.—La clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, en apariencia clara, es de las más confusas. Así, por ejemplo, los contratos reales son considerados por algunos autores como contratos unilaterales (porque entregada la cosa, en el momento de

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contratar sólo quedan obligaciones pendientes a cargo de quien la ha recibido), por otros como bilaterales y por otros, en fin, como bilaterales imperfectos. Pero hay más aún: esta clasificación no tiene, a nuestro juicio, ningún significado jurídico. El análisis de las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clásica, permite mostrar cómo ellas se esfuman a poco que se las examine. Empecemos por el doble ejemplar. Sabido es que esta formalidad no se exige cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022). Por consiguiente, tratándose de contratos reales (en los cuales una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en el momento de contratar) lo mismo da que se reputen unilaterales o bilaterales: en ningún caso será necesario el doble ejemplar. Y con respecto a los contratos bilaterales no reales, hay que señalar que el doble ejemplar es una exigencia que en la práctica carece de relieve jurídico, desde que la jurisprudencia ha admitido, con razón, que el ejemplar único puede servir de principio de prueba por escrito; en otras palabras: el ejemplar único sirve como prueba, sea el contrato unilateral o bilateral. El principio según el cual nadie puede exigir de otro el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sin cumplir las suyas, es una regla elemental de seriedad y buena fe. Claro está que el problema no se presenta en los contratos unilaterales: en éstos, una parte no debe nada y tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento sin que pueda oponérsele la exceptio non adimpleti contractus precisamente porque nada debe; y la otra nada puede reclamar porque la primera no ha asumido ninguna obligación. En otras palabras, no se trata de que se apliquen distintos principios a los contratos unilaterales y a los bilaterales; se trata, por el contrario, de idénticos principios que en su incidencia en los unilaterales, hacen inaplicable la exceptio. No hay diferencia de tratamiento legal. Finalmente, no es exacto que el pacto comisorio se aplique sólo a los contratos bilaterales y no a los unilaterales. Este pacto es aplicable siempre que haya obligaciones pendientes y que la parte que pretende hacerlo valer esté interesada en la resolución. Así, por ejemplo, el préstamo y el comodato son, según la doctrina clásica, contratos unilaterales y, sin embargo, tanto el prestamista como el comodante pueden pedir la resolución del contrato y la restitución de la cosa en caso de incumplimiento de la otra parte. En suma, esta clasificación carece, a nuestro entender, de significado jurídico. A pesar de que nuestro convencimiento es en este punto muy firme, procuraremos ubicar dentro de ella cada uno de los contratos, respetando así la tradición jurídica que el Código recoge en el artículo 1138, en el que define cada una de estas categorías.

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B— CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

19. Concepto.— Contratos onerosos son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recíprocas de modo que se promete una prestación para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por cosa), el contrato de trabajo (servicio por dinero), la locación (goce de la cosa por dinero). Contratos gratuitos son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado: donación, comodato, depósito gratuito, etcétera. No deja de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometió; así, por ejemplo, el donatario está obligado a no incurrir en ingrati-tud\ Pero esta obligación no tiene el carácter de contraprestación; no es, en el espíritu de las partes, una compensación más o menos aproximada de lo ^que prometió el donante ni la razón por la cual éste se obligó. Lo mismo ocurre con la obligación que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeño del mandato haya ocasionado al mandatario. Esto no priva al mandato de su carácter gratuito; pero sí lo privaría la circunstancia de que se hubiera estipulado una retribución, porque en el espíritu de las partes, esta compensación tiene su causa en el servicio que se presta. Algunos autores admiten un tercer género: los contratos neutros. El ejemplo corriente es la fianza. Se trata de contratos que vienen a insertarse en otros, de tal modo que lo que sirve de causa a las obligaciones contraídas por la parte beneficiada en la fianza no es la promesa del fiador sino la del otro contratante. Nos parece una categoría artificiosa. Es verdad que la fianza es un contrato accesorio; pero se establece entre fiador y beneficiado por ella. En esas relaciones es un contrato gratuito, desde que el fiador se obliga sin promesa alguna de contraprestación. 20. Consecuencias.— La distinción entre contratos gratuitos y onerosos tiene una enorme repercusión jurídica. Las principales consecuencias son las siguientes: a) Los adquirentes por título oneroso están mejor protegidos por la ley que los adquirentes por título gratuito; por consiguiente: 1) Las acciones de reivindicación y de petición de herencia tienen mayores exigencias cuando se dirigen contra quien adquirió la cosa por título oneroso. 2) La acción revocatoria no exige la prueba del consiliumfraudis (conocimiento del fraude por el tercero adquirente) cuando el tercero adquirió la cosa por título gratuito; pero es indispensable si la hubo por título oneroso. 3) La acción de reducción (tendiente a proteger la legítima de los herederos forzosos) pro-

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cede contra las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito pero no contra las onerosas. 4) La garantía de evicción y contra los vicios redhi-bitorios, sólo procede en principio, en los contratos onerosos. b) La acción de colación (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio hechas por el causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de herencia) sólo funciona respecto de los actos gratuitos. c) La aplicación de la lesión enorme no se concibe en los contratos gratuitos. d) Las cláusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que más favorezca el equilibrio de las contraprestaciones; en los contratos gratuitos, en el sentido más favorable al deudor. C— CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

21. Concepto.— Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de una manera precisa; estas contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista económico. De ahí la calificación de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores análogos. Ejemplos: la compraventa (salvo la hipótesis que en seguida veremos), la permuta, el contrato de trabajo, la locación de obra, etcétera. Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas, no está determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051). Tal es el caso de una renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durará toda la vida del que la recibe. El alcance económico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso; depende de la duración de la vida de la otra parte. Y el contrato será más o menos ventajoso, según ésta viva poco o mucho tiempo. Otro ejemplo de contrato aleatorio es la venta de cosa futura, cuando el comprador toma sobre sí el riesgo de que la cosa no llegare a existir; como también la venta de cosa existente pero sujeta a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo (art. 1332). Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos. 22. Importancia.—En principio, sólo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las prestaciones excesivas por causa

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de lesión. En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando en la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por tanto, de falta de equilibrio económico entre las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepción, puede admitirse la aplicación de la lesión también a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni la misma alea pueda justificarla. Así, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede llegar o no a existir y se paga mucho más de lo que ella valdría, existiendo. En efecto, cuando el comprador asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecerá menos precio que el que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que de existir, valdrá 200. El contrato es normal: ninguna de las partes podrá invocar la lesión. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato puede resolverse por lesión, porque desde el punto de vista del vendedor, no ha habido alea; el contrato le será siempre ventajoso. Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teoría de la imprevisión, cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia con una persona de 70 años, calculando que ha de vivir unos diez o quince años más. Luego resulta que vive treinta años más. El contrato resultaría desastroso para el deudor de la renta; pero no podrá hacer jugar la imprevisión. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflación de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teoría de la imprevisión permite reclamar un reajuste de ella.

Uy— CONTRATOS CONSENSÚALES Y REALES

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23. Concepto y antecedentes del derecho romano; el derecho moderno.—(Son contratos consensúales los que quedan concluidos por el mero consentimiento, sea o no formal (art. 1140). Son reales los que quedan concluidos sólo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato (art. 1141). En nuestro Código son contratos reales la renta vitalicia, el depósito, el mutuo y el comodato; todos los restantes son consensúales. El artículo 1142 enumera también la constitución de prenda y de anticresis; pero éstos son derechos reales, por lo que quedan fuera del marco de nuestro estudio^! De acuerdo con el concepto antes expresado, los contratos reales requieren como condición de su existencia la entrega de la cosa-. El mero acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes. ¿Se justifica en

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el derecho moderno la subsistencia de esa categoría? Resulta difícil entender el problema si no se acude a los antecedentes históricos. Hemos dicho en otro lugar (nro. 4) que en el derecho romano el acuerdo de voluntades no bastaba por sí mismo para engendrar obligaciones. Para que se le reconociera carácter obligatorio era necesario: a) que se apoyare en el cumplimiento de alguna de las formalidades solemnes establecidas en la ley; b) o que se tratare de uno de los cuatro contratos consensúales típicos; c) o, finalmente, que una de las partes hubiera entregado a la otra una cosa. Este desplazamiento patrimonial, sin causa jurídica que permitiera retener la cosa al que la detentaba, era justificación suficiente para reconocer validez al contrato que regularizaba o legitimaba esa posesión, así como el derecho del dueño de reclamar la restitución a su tiempo. Pero esto no tiene sentido .en el derecho moderno, en el qye^ impera el principio de la autonomía de la voluntad; basta el acuerdo de voluntades expresado en la forma señalada por la ley, para que el contrato tenga fuerza obligatoria, sin otro límite que la legitimidad de la causa y el objeto. La categoría de contratos reales es hoy un anacronismo. Por eso, allí donde el legislador la ha mantenido, la jurisprudencia y la doctrina (Lafaille, Planiol-Ripert-Savatier, Puig Peña, Larenz) admiten la validez de las promesas de contratos reales que permiten exigir la entrega de la cosa y formalizar así el contrato real como lo quiere la ley/ En nuestro Derecho debe aceptarse igual solución, a menos que la ley dispusiera expresamente lo contrario. Así, por ejemplo, el artículo 2244 establece que la promesa aceptada de hacer un mutuo gratuito, no da acción contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un mutuo oneroso da derecho a demandar los daños y perjuicios, aunque no la entrega del capital. En lo que atañe al comodato o préstamo de uso, que siempre es gratuito, la promesa de hacerlo no da derecho a reclamar la cosa ni a pedir daños y perjuicios (art. 2256). Ya veremos, más adelante, por qué esta solución debe aprobarse. La promesa de depósito plantea problemas distintos según sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, la promesa obliga al depositario pero no al depositante, en cuyo beneficio se supone hecho el contrato y que puede desistir libremente de su promesa, salvo la indemnización de los daños que pruebe haber sufrido el depositario (como ocurriría por ejemplo, si hubiere hecho gastos para recibir la cosa cuya entrega se le prometió). Si es oneroso, la promesa obliga a ambas partes; pero el depositante sólo podrá ser demandado por daños y perjuicios, y no por la entrega de la cosa, ya que el depósito se funda en una relación de confianza del depositante en el depositario y cuando aquél la ha perdido, no puede ser obligado a realizar el depósito.

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La promesa de renta vitalicia obliga a ambas partes a cumplir en especie las prestaciones convenidas. Según puede advertirse del anterior análisis, la fuerza obligatoria de la promesa de contrato, no deriva de que la ley lo califique o no como real, sino de las peculiaridades propias de algunos de los contratos llamados reales. En conclusión/sólo el comodato y el mutuo gratuito requieren la entrega de la cosa como condición de validez; en todos los demás casos, la promesa de contrato produce efectos más o menos extensos.') (£.)- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

24. Concepto; distintas clases de formas.— Se llaman contratos no formales o puramente consensúales, aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión: escrita, verbal y aun tácita. Son/or-males los contratos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley. Dentro de la categoría de contratos formales, hay que hacer una distinción de la mayor importancia: los contratos cuya forma es exigida por la ley ad probationem y aquellos en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo o solemne. Esta última es rigurosa; si no se la cumple, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato. Este es el caso de la donación de inmuebles. En cambio, la formalidad sólo exigida ad probationem, tiene un régimen más favorable a la validez del acto: cuando el contrato se ha celebrado sin cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma (art. 1185); hecho lo cual, el contrato produce plenos efectos. En caso de duda sobre si la forma ha sido exigida ad solemnitatem o ad probationem hay que inclinarse por la última solución, que es más favorable a la validez de los actos y más conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno. 25.— Las formas tienen carácter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposición expresa en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez. Este principio tiene, sin embargo, una importante limitación en el artículo 1193, según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben ser hechos por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ya volveremos más adelante sobre esta disposición (nro. 146); por ahora sólo deseamos hacer notar que ella es

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una de las manifestaciones más importantes del neoformalismo, tendiente a poner orden y claridad en las relaciones entre las partes, para lo cual es tan eficaz la forma escrita. F— CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

26. Concepto.— Son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el Código. Son los contratos más importantes y frecuentes y por ello han merecido una atención especial del legislador. Su regulación legal, salvo disposiciones excepcionales, sólo tiene carácter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la solución legal y regular de una manera distinta las relaciones. Por lo tanto, el propósito del legislador no es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley; simplemente desea evitar conflictos para el caso de que las partes no hayan previsto cierto evento, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es costumbre convenir "o fundadas en una larga experiencia y a través de ella, en ideas conciliadoras del tráfico o en una detenida consideración acerca de cómo puede ser hallado un equilibrio tolerable entre ambas partes y exigible en justicia a cada una de ellas" (Larenz). Los contratos innominados o atípleos no están legislados en el Código y resultan de la libre creación de las partes. No pierden su carácter de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, tal como ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectáculo público, de excursión turística, etcétera; lo que los configura jurídicamente como nominados es la circunstancia de que estén legislados. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que tienden a tipificarse espontáneamente y a llevar una denominación común; cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atención del legislador, éste la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado. 27. Interés de la distinción.— En el derecho romano, esta clasificación tenía una enorme importancia, porque sólo los contratos consensúales nominados tenían fuerza obligatoria (véase nro. 4); no ocurre eso en nuestros días, pues los contratos innominados obligan lo mismo que los nominados. La importancia de la distinción reside hoy en que si él acuerdo celebrado entre las partes configura una de las variedades previstas en la ley,

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le es aplicable el conjunto de normas que lo regulan; en tanto que no hay leyes supletorias para los contratos atípleos. 28. Contratos mixtos.— Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos típicos o de contratos típicos e innominados. Estas combinaciones pueden asumir las formas más complejas, que algunos autores (Spota, Masnatta, Enneccerus) han clasificado de la siguiente manera: 29. a) Uniones de contratos.— 1) Unión externa. Se trata de dos contratos perfectamente separados y sólo unidos por el instrumento de celebración; tal por ejemplo, si en el mismo acto dos personas celebran dos contratos, uno de compraventa, otro de locación. 2) Unión con dependencia unilateral o bilateral. Los contratos son distintos pero unidos en la intención de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro; así, por ejemplo, se compra un automóvil y el vendedor se compromete a repararlo, mediante una retribución fijada en el contrato, por el término de un año. Se encuentran unidas una compraventa y una locación de obra. La dependencia será unilateral si sólo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos. 3) Unión alternativa. Se acuerda la celebración de dos contratos en forma alternativa, de modo que cumplida cierta condición, sólo uno de ellos queda subsistente. Ejemplo: un diplomático compra un automóvil con la condición de que si es cambiado de destino en un plazo menor de tres meses, la compra queda convertida en locación. 30. b) Contratos mixtos.— 1) Contratos combinados o gemelos. Una de las partes se obliga a distintas prestaciones (que corresponden cada una de ellas a un contrato típico distinto) a cambio de una prestación unitaria. Por ejemplo: se promete vender una cosa y prestar un servicio a cambio de un solo precio en dinero. 2) Contratos mixtos en sentido estricto. Son los que contienen un elemento que a la vez representa un contrato de otro tipo. Ejemplo: un contrato de trabajo, que a la vez supone uno de sociedad. En verdad en este caso la tarea del intérprete consiste en precisar la verdadera naturaleza del contrato por encima del lenguaje utilizado por las partes y aplicarle el régimen legal correspondiente. 3) Contratos de doble tipo. Se trata de contratos que pueden encajar tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro. Esta situación suele producirse en esa zona gris en que los contratos distintos suelen colocarse y confundirse. 4) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie. Se trata de un

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contrato nominado, al cual las partes han añadido obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo. El ejemplo clásico es el contrato de locación de un departamento, en el que el dueño toma a su cargo proveer de calefacción, agua caliente, servicio de portería, etcétera. Estas prestaciones accesorias no desdibujan la tipicidad del contrato principal, al que deben aplicarse las reglas legales correspondientes a dicho contrato. De lo expuesto se desprende que en la unión de contratos hay combinación de varios contratos completos; en los contratos mixtos hay combinación de elementos contractuales. 31. Reglas aplicables a los contratos innominados.— ¿Qué reglas han de aplicarse a los contratos innominados, puesto que la ley no lo ha previsto? En primer término, no hay que olvidar que estamos en un terreno en el cual el principio rector debe ser el respeto de la voluntad expresa o tácita de los contratantes. Por consiguiente, el silencio del contrato debe ser llenado por los jueces de la manera que mejor se conforme con el fin económico o práctico perseguido por el contrato. Si éste no fuera claro, habría que aplicar las reglas relativas a los contratos típicos más afines al innominado de que se trate y las reglas relativas a las obligaciones y contratos en general. Si se trata de una unión de contratos, se aplicarán las reglas relativas a cada uno de los contratos unidos. En los contratos mixtos, el juez debe, sobre todo, atender a una sana composición de los intereses legítimos de las partes (Spota, Masnatta, Enneccerus-Lehmann, Puig Brutau). No se puede reducir a reglas fijas la materia fluida y múltiple sobre la que se proyecta la interpretación judicial. La equidad y el resultado valioso de la solución (mirado tanto desde el punto de vista individual de los contratantes como del social) serán, en definitiva, decisivos en el espíritu del juez. G— CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO INSTANTÁNEO, DIFERIDO, SUCESIVO O PERIÓDICO

32. Concepto.— Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera: a) De ejecución instantánea; las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en el que la cosa y el precio se entregan en un mismo instante, b) De ejecución diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento ulterior; así ocurre en la venta hecha con condición suspensiva.

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c) De ejecución sucesiva: las relaciones entre las partes se desenvuelven a través de un período más o menos prolongado; tal el contrato de trabajo, la locación, la sociedad, etcétera. Estos son los contratos sobre los que se proyecta generalmente el dirigismo contractual (en especial, el contrato de trabajo y la locación). Dentro de esta especie (también llamada de ejecución continuada o periódica) deben ubicarse ciertos contratos en los cuales una de las partes cumple todas sus obligaciones desde el comienzo, quedando pendientes las de la otra parte. Así ocurre, por ejemplo con la venta a plazos, en la que la cosa se entrega al contratar, quedando el precio para ser satisfecho en cuotas periódicas hasta su extinción total; cosa parecida ocurre en la renta vitalicia. Los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido constituyen el dominio de acción de la teoría de la imprevisión: en una convención cuyas cláusulas son equitativas en el momento de contratar, éstas devienen injustas debido a la transformación de las condiciones económicas entonces imperantes. Ya veremos más adelante cómo se resuelve este problema (véase nro. 207); por el momento sólo hemos querido destacar el interés práctico de esta clasificación. H— OTRAS CLASIFICACIONES

33. Contratos causados y abstractos; remisión.— Sobre esta clasificación remitimos al número 113. ((^/Contratos principales y accesorios.— Al estudiar los contratos combinados, hemos visto que a veces hay entre ellos una relación de subordinación. Uno de ellos es principal, es decir, puede existir por sí solo; el otro es accesorio y su existencia no se concibe sin el principal, de tal modo que si éste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto, también quedaría privado de efectos el accesorio. El ejemplo típico de contrato accesorio es la fianza. 34 bis. Contratos de cambio y de asociación.— En los primeros, una de las partes da o hace algo, para recibir del cocontratante otra cosa o servicio. Por ejemplo, la compraventa, la permuta, la locación de obra o de servicios, el transporte, etcétera. En estos contratos, hay intereses contrapuestos (el vendedor pretende vender más caro, el comprador pagar menos) que se concillan en el acuerdo. En los contratos de asociación, en cambio, no hay intereses contrapuestos, sino por el contrario, coincidentes. Ejemplo típico, la sociedad. Los socios unen sus esfuerzos e intereses para el logro de un beneficio común.

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MANUAL DE CONTRATOS /.— LAS LLAMADAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO

35. Teoría de Haupt.— Este jurista alemán llamó la atención sobre ciertas relaciones jurídicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de ese concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pública de aterrizaje, por la cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta ni aceptación ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho está obligado a pagar el servicio. Haupt las llama relaciones contractuales fácticas; contractuales porque tienen los mismos efectos que tendría un contrato celebrado con ese objeto; tácticas, porque se originan no en un contrato sino en una conducta de hecho. Enumera como ejemplos, la obligación que tiene el titular de un comercio de pagar los daños y perjuicios sufridos por un cliente que todavía no ha comprado nada, es decir, que aún no ha contratado; el transporte de favor; la situación jurídica resultante de un contrato de sociedad que luego se declara nulo; la relación de trabajo; las relaciones resultantes de la utilización de transportes colectivos u otros servicios públicos tarifados. Esta teoría no ha merecido buena acogida en Alemania, ni ha tenido repercusión en otros países. Las categorías y ejemplos de Haupt parecen tener cómoda cabida dentro de la teoría de los hechos ilícitos (daños ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, daños producidos con ocasión de un transporte benévolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Sólo Larenz la ha acogido, bien que reduciendo el campo de aplicación de la teoría al supuesto de relaciones resultantes de la utilización de un servicio público tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un ómnibus, no quiere contratar sino ser transportada de un lugar a otro; se limita a subir al ómnibus para ser llevada a su destino. Objeta también la denominación de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de un contrato y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales típicas. Aun reducida a este supuesto de actos sociales típicos, la doctrina de estos autores no resulta convincente. Es cierto que quien sube a un ómnibus no piensa en realizar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una película o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectáculo o de la lectura; y no por eso ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos más típicos y formales la situación es igual; cuando yo compro una casa, el propósito que me guía no es firmar una escritura de compraventa, sino ad-

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quirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin último del contrato es siempre o casi siempre económico, lo que no excluye la voluntad de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un ómnibus sabe que tiene obligación de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser transportada a su destino; es decir, tiene la conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por más que la habitua-lidad y frecuencia de tales viajes la lleve a conducirse casi mecánicamente y sin pensar en cada caso que está celebrando un contrato. § 4.— Precontratos 36. Contratos preliminares y precontratos.— Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven a través de un tiempo más o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo. En tales supuestos suelen recurrir a ciertas convenciones previas, entre las que corresponde distinguir: a) Los llamados contratos preliminares, en los cuales las partes manifiestan su acuerdo sobre las bases esenciales de la negociación, pero sin cerrar todavía el acuerdo, sea porque falta conformidad sobre cláusulas secundarias o porque se necesita un estudio más profundo de todas las implicancias del contrato para dar el consentimiento definitivo. Este contrato preliminar, llamado también minuta o carta-intención brinda a las partes bases serias y ciertas sobre las cuales ha de seguir estudiándose el negocio; pero no obliga a las partes, salvo la responsabilidad in contrahendo que se estudiará más adelante (nro. 51). b) Los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos importan, en cambio, un acuerdo definitivo sobre todos los puntos del contrato que, empero, carece de uno de los requisitos básicos exigidos ineludiblemente por la ley. El ejemplo típico lo constituyen las promesas de contratos reales que tienen lugar cuando existe el acuerdo de las partes, pero todavía no se ha entregado la cosa sin la cual la ley no considera concluido el contrato. También se cita muy frecuentemente como ejemplo de precontrato a los boletos de compraventa, que en nuestro concepto son contratos definitivos.

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37. Contrato de opción u opción contractual.— Un supuesto distinto lo constituye el contrato de opción. Una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el tiempo estipulado y sin pronunciarse todavía si acepta o no la proposición de fondo. Las consecuencias son las siguientes: a) el ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado; b) la otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedará definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad del oferente. § 5.— Autocontrato 38. Concepto.— ¿Puede una persona contratar consigo mismo? En la esencia del contrato parece estar un acuerdo de voluntades plurales; sin embargo, el autocontrato es posible en algunos supuestos excepcionales. Quizás el más importante y el que ha dado lugar a mayores debates es el caso del representante. ¿Puede el representante de dos personas ofrecer por una y aceptar por otra? ¿Puede ofrecer por sí y aceptar por su mandante o viceversa? La cuestión ha dado lugar a opiniones contrarias: a) Según una primera opinión, todo autocontrato debe reputarse ilícito no sólo porque faltaría el acuerdo de voluntades, sino también porque se pondría en un grave peligro los intereses de los mandantes; en el primer supuesto, es de temer que el mandatario dé preferencia a uno de sus mandantes en perjuicio del otro; en el segundo, es más que probable que el mandatario aproveche del mandato para beneficiarse personalmente, b) Hoy prevalece, sin embargo, una doctrina menos extrema. Tales contratos deben reputarseilícitos si el mandatario ha podido obrar a su libre arbitrio dentro de límites'más o menos amplios. Así, por ejemplo, si el propietario de una casa le da poder para venderla en más de $ 80.000 y otra persona se lo confiere para comprar esa misma casa en no más de $ 100.000. Aquí el mandatario tiene un campo de acción en el que puede disponer a su arbitrio de los intereses que se le han confiado. Está en sus manos beneficiar a uno y perjudicar al otro: en todo caso, es obvio que no puede admitirse que represente intereses contrapuestos. Si, en cambio, el mandatario ha recibido mandato preciso de comprar y de vender por $ 100.000 no hay el menor peligro de que se incline por ninguno de sus mandantes. Lo mismo ocurre si un comisionista ha sido encargado de vender y de comprar una mercadería al precio de plaza. Sobre iguales bases debe resolverse la hipótesis del mandatario que acepta la oferta

NOCIONES GENERALES

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para sí: puede hacerlo sólo en el caso de que los términos del mandato sean tales que el mandatario no pueda perjudicar al mandante con su aceptación. ¿Puede el mandatario tomar para sí el dinero que un tercero le ha encargado colocar en mutuo? El artículo 1919 se lo prohibe, salvo autorización expresa del mutuante; en cambio, la misma disposición le permite prestar el mismo dinero a quien le ha otorgado poder para tomar un préstamo, siempre que sea al interés corriente. La diferencia se explica porque en este último caso, el mandante no puede sufrir perjuicio alguno; en cambio, en el primero, no sólo interesa la tasa del interés sino la solvencia del prestamista; y el mandatario puede no tenerla. Es siempre la aplicación de la misma idea: el autocontrato es legítimo si de él no puede resultar peligro alguno para el mandante. 38 bis.— Otro supuesto interesante de contrato consigo mismo es el autorizado por el artículo 2702: el condómino puede ser inquilino de la cosa común. Esta disposición es aplicable por analogía a la comunidad hereditaria. El problema se ha planteado prácticamente en el siguiente supuesto: A alquila un departamento a B; muere A, y B es uno de sus herederos. El contrato de locación, ¿se extingue por confusión, ya que B ha llegado a reunir en su persona la calidad de locador y locatario? La cuestión adquirió una gran trascendencia después de la sanción de las leyes de prórroga de las locaciones hoy derogadas, porque una casa desocupada valía varias veces más que ocupada; los coherederos tenían por lo tanto, interés en la extinción del contrato de locación. Sin embargo, los tribunales (excepción hecha de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires), han protegido el interés del coheredero-inquilino, declarando que el contrato no se extingue por confusión.

CAPÍTULO

II

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. EL CONSENTIMIENTO 39. Elementos de los contratos.— La doctrina clásica distinguía tres clases de elementos de los contratos: esenciales, naturales y accidentales: a) Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Ellos son: la capacidad de los contratantes, el consentimiento, la causa y el objeto. Hay que decir, sin embargo, que algunos autores excluyen a la capacidad como elemento del contrato, sosteniendo que se trata sólo de un presupuesto del consentimiento; en otras palabras, que la capacidad no es otra cosa que un requisito del consentimiento válido y se sub-sume por tanto, en este elemento. El Código Civil italiano enuncia también entre los requisitos esenciales de los contratos, la forma, cuando ella es requerida por la ley bajo pena de nulidad (art. 1325). b) Elementos naturales son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes; así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a título oneroso. c) Elementos accidentales son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador, por ejemplo, la condición, el plazo, el cargo. La doctrina moderna ha preferido prescindir de esta clasificación. En verdad, los llamados elementos naturales y accidentales no son otra cosa que algunos efectos del contrato, pero no son requisitos de la validez del contrato. Por ello se prefiere hoy limitar el concepto de elementos de los actos jurídicos a aquellos que la doctrina clásica llamaba elementos esenciales.

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§ 1.— Voluntad y declaración 40. El problema de las divergencias entre la intención y la declaración de la voluntad.— Si bien lo normal en un acto jurídico es que la intención coincida con la declaración de la voluntad, suelen presentarse algunas hipótesis de desencuentro entre' ambas: a) cuando por error se manifiesta una cosa distinta de la que en realidad se desea; b) en el caso de reserva mental, o sea cuando deliberadamente se hace una manifestación que no coincide con la intención, haciendo reserva interior de que no se desea lo que se manifiesta desear; c) cuando se hace una declaración con espíritu de broma o sin entender obligarse, como, por ejemplo, las palabras pronunciadas en una representación teatral; d) cuando se simula un acto jurídico; e.) cuando la declaración ha sido causada por violencia o ha resultado de un engaño. La comprobación de la posibilidad de desacuerdo entre la intención y la declaración hace inevitable este interrogante: ¿debe darse prevalencia a la intención sobre la declaración o a ésta sobre aquélla? Digamos, desde ya, que esta cuestión no ofrece interés práctico en algunas de las hipótesis señaladas; así, por ejemplo, en materia de dolo y de violencia, en que la nulidad del acto se funda en el hecho ilícito. En cambio, tiene importancia decisiva en otros casos; tal por ejemplo, en el error, y muy particularmente en el delicado problema de la interpretación de los actos jurídicos. 41. Teoría de la voluntad.— La teoría clásica sostenía el imperio absoluto de la voluntad interna. Según ella, el origen íntimo y verdadero de toda vinculación contractual, es la voluntad de las partes. "Implicando la noción del contrato —dice Celice— el concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas voluntades: todo lo que las acompaña, gestos, palabras, escritos, etcétera, no son más que despreciables vestigios de los procesos por los cuales se han dado a conocer". La declaración sólo sería una cuestión formal, accidental; y la noble tarea judicial consiste en desentrañar la verdadera voluntad de las partes y hacerle producir efectos. Esta teoría imperó sin contradicción hasta principios del siglo XIX, en que los juristas alemanes la hicieron objeto de duros ataques, sosteniendo, por su parte, una doctrina objetiva sustentada en la declaración de la voluntad.

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42. Teoría de la declaración de la voluntad.— Dejando de lado algunas exageraciones que condujeron a negar todo papel a la voluntad en la formación de los actos jurídicos, es preciso destacar cuál fue el mérito principal de la doctrina alemana: poner de relieve la importancia principalísima de la declaración en la formación de los actos jurídicos. No es exacto que la declaración sea un despreciable vestigio de la voluntad interna; por el contrario, forma con ésta un todo indisoluble, a tal punto que no puede concebirse una sin la otra. Para que la intención se transforme de fenómeno de conciencia en fenómeno volitivo es indispensable la exteriorización; de ahí que ésta sea necesaria para la existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, es falso e impropio hablar de voluntad interna. Por lo demás, y planteando la cuestión en un terreno estrictamente teórico, es necesario reducir a sus justos límites el papel de la voluntad en lo que atañe a los efectos de los actos jurídicos. Es preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los contratos no deriva de la voluntad de las partes, sino de la ley. Es verdad que al atribuir esa obligatoriedad, la ley tiene en cuenta de modo muy primordial el respeto por la voluntad del hombre; pero también considera otros factores no menos importantes: la obligatoriedad de los contratos es una exigencia ineludible del comercio y de la vida social; media inclusive una razón de orden moral en el cumplimiento de la palabra empeñada. Pero es en la faz práctica en la que la teoría clásica revela toda su debilidad. Es evidente que la intención o voluntad íntima (como tan impropiamente se llama), justamente por ser puramente psicológica e interna, es inaccesible a los terceros y no puede ser la base de un negocio jurídico, que por ser fuente de derechos y obligaciones, quizá gravosas, debe tener un fundamento concreto, seguro y serio, condiciones que no podían encontrarse en la simple intención. Resulta así evidente que la formación de los contratos en general, no puede surgir sino de la coincidencia de las voluntades declaradas, únicas que pueden conocer y apreciar las partes. Ni éstas ni el juez llamado a entender en un litigio, pueden ni deben intentar vanas investigaciones psicológicas, destinadas siempre a resultados inciertos. No debe pensarse, por ello, que la teoría de la declaración menosprecia la intención; por el contrario, su aplicación conduciría a respetarla en la enorme mayoría de los casos, porque lo normal es que las palabras de una persona coincidan con su intención, tanto más cuanto que se trata de negocios jurídicos eri que, precisamente por ser fuente de derechos y obligaciones, las partes ponen un especial esmero en traducir con fidelidad su pensamiento.

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43.— En conclusión: la buena fe, la seguridad de los negocios, la confianza que debe presidir las relaciones humanas, están interesadas en que los actos jurídicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra cosa que la voluntad declarada: las intenciones que no existen sino en el espíritu de las partes no entran en el dominio del derecho. Bien claro que por declaración de voluntad no debe entenderse tan sólo la palabra hablada o escrita, sino toda conducta o proceder que de acuerdo con las circunstancias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse. 44. Medios de manifestación del consentimiento.— Dispone el artículo 1145 que el consentimiento puede ser expreso o tácito; es expreso cuando se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos; es tácito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. El consentimiento tácito tiene la misma fuerza obligatoria que el expreso, a menos que la ley exija que sea prestado en esta forma, o que las partes hayan estipulado que sus convenciones no tendrán fuerza obligatoria sino después de llenadas ciertas formalidades. Se trata de una mera e inútil repetición de lo que disponen los artículos 916 y siguientes respecto de la declaración de voluntad; puesto que el consentimiento es precisamente una declaración de voluntad, resulta de toda evidencia que aquellas reglas generales les son aplicables. Igualmente sobreabundante es el artículo 1146, según el cual el consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida (como ocurre en la conpraventa manual); o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta. Agregaremos finalmente que el artículo 1144 dispone que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; pero, en realidad, esta escisión del consentimiento hace más bien al proceso de formación del contrato. Cuando éste se concluye, asume por lo general la forma de una manifestación de voluntad común en la cual no es posible distinguir la oferta de la aceptación. 44 bis.— El maquinismo moderno y el fenómeno de la contratación en masa, ha hecho surgir un nuevo modo de contratación. Se trata de máquinas expendedoras automáticas. Estas máquinas, puestas a la vista pública, importan una oferta de contrato; una vez que el particular ha introducido la ficha, el contrato ha quedado celebrado y el ofertante queda obligado a entregar la cosa.

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Estas máquinas colocadas en un lugar público, importan una promesa de contrato de carácter vinculante, de modo que el dueño sólo puede desobligarse de contratar retirando la máquina. § 2.— Formación del contrato A.— OFERTA 45. Concepto.— Oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino una de las declaraciomes contractuales. Así, pues, sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una nueva manifestación del que hizo la primera proposición (Enneccerus-Nipperdey). En consecuencia, la oferta debe ser distinguida: a) De la invitación a oír ofertas, en la cual una persona se limita a hacer saber que tiene interés en celebrar cierto negocio y que escucha ofertas. Ejemplo típico es el de la subasta pública, en la que el martiliero invita a formular propuestas, pero el contrato no queda cerrado sino cuando hace la adjudicación a la más alta. b) De la llamada oferta al público que ordinariamente no constituye sino una invitación a oír ofertas; como es hecha a persona indeterminada no obliga al ofertante (art. 1148). Se requiere, pues, una declaración de voluntad del interesado y una ulterior aceptación de quien hizo la oferta general. Por excepción estas modalidades de la oferta al público pueden llegar a configurar una declaración obligatoria para el que la emite, como ocurre con la oferta de objetos por medio de un aparato automático, en cuyo caso el contrato queda concluido con la conducta del comprador que introduce la moneda haciendo funcionar el mecanismo. c) De la opción contractual o promesa unilateral de contrato, que es un contrato por el cual una oferta es aceptada como oferta irrevocable durante un cierto tiempo en el cual el aceptante debe aceptar o rechazar lo que se le propone (véase nro. 37). En esta hipótesis hay algo más que una promesa unilateral, desde que ha mediado ya un acuerdo de voluntades. d) Finalmente, debe distinguirse de las tratativas previas al contrato y aun de los contratos preliminares (véase nro. 36). En éstos no hay todavía una voluntad definitiva de vincularse jurídicamente; se está sólo en tanteos

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y negociaciones más o menos adelantados, pero que no han llegado a la concreción de una propuesta firme y definitiva. 46. Requisitos de la oferta.— Según el artículo 1148, para que haya oferta válida es necesario: a) Que se din]a. a persona apersonas determinadas. Por ello es que la oferta al público no es en principio obligatoria, sino que debe más bien considerarse como una invitación a oír ofertas. Sin embargo, si la oferta contiene un procedimiento claro para la determinación de la persona a la cual se dirige, ella es obligatoria para el oferente; tal como ocurre con la promesa de recompensa a quien encuentre y devuelva un objeto. El ofrecimiento público de mercaderías, hecho por los comerciantes con indicación de precio en escaparates, vidrieras u otros medios, ¿constituye una oferta cuya aceptación obliga a vender? La cuestión está discutida; y aunque en la doctrina tiende a prevalecer la opinión afirmativa, lo cierto es que en la práctica de los negocios, los comerciantes no se sienten obligados por estas ofertas. Lo normal es, desde luego, que vendan lo que ofrecen, pues ése es precisamente su interés; pero con frecuencia se niegan a hacerlo sosteniendo que el producto está en exhibición solamente; o que no se puede desarreglar la vidriera, etcétera. No es imposible que el comerciante se niegue a vender a cierta persona. Y nadie piensa que tiene derecho a exigir la entrega. Creemos, pues, que no hay oferta obligatoria; y el artículo 1148 brinda un claro apoyo a este punto de vista desde que la oferta no se ha dirigido a persona determinada. b) Que tenga por objeto un contrato determinado, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Es decir, la propuesta debe contener todos los elementos necesarios como para que una aceptación lisa y llana permita tener por concluido el contrato. Así, por ejemplo, si se trata de una compraventa, será necesario que la oferta contenga determinación de la cosa y el precio; faltando cualquiera de los elementos, no habrá oferta válida, pues ellos son esenciales en dicho contrato. 47. Oferta alternativa.— Si la oferta fuera alternativa, vale decir, si se ofrece un contrato u otro, la aceptación de uno de ellos basta para que el acuerdo de voluntades quede perfecto (art. 1153). La misma solución es aplicable al caso del ofrecimiento de cosas que pueden separarse (art. citado); por ejemplo, una persona ofrece a otra un lavarropas a $ 500 y un televisor a $ 800. Estas deben considerarse como ofertas separadas y como tales pueden aceptarse. En cambio, será inseparable el ofrecimiento de un

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juego de comedor no obstante que se haya hecho precio separado por la mesa y cada una de las sillas. Que las cosas puedan separarse puede depender de su misma naturaleza; pero más seguro es atender a la voluntad de las partes. Así, por ejemplo, en el supuesto del lavarropas y televisor, puede ocurrir que el vendedor exija como condición de venta que el comprador se lleve ambos objetos: estas cosas deben considerarse inseparables, a pesar de que son separables por naturaleza. De igual modo, el dueño podría vender separadamente cada una de las sillas que integran un juego. Si las cosas no pudiesen separarse y no obstante ello el recipiente de la oferta acepta una sola, esta aceptación importará la oferta de un nuevo contrato (art. 1153) que el oferente originario podrá aceptar o rechazar. 48. Duración de la oferta; revocación; caducidad.— ¿En qué medida queda obligado el oferente por su sola oferta? Esta delicada cuestión ha recibido distintas soluciones en el derecho comparado; a) Nuestro Código, inspirándose principalmente en el francés, ha seguido el sistema tradicional, cuya idea esencial es la siguiente: mientras no hay aceptación no hay contrato ni obligación para el que hace la oferta. De donde surgen las siguientes consecuencias: 1) Hasta el momento de la aceptación el oferente puede revocar o retractar libremente su oferta, a menos que al hacerlo, haya renunciado a su derecho de revocación o se haya obligado a mantenerla durante un cierto tiempo (art. 1150). Es la llamada oferta en firme, que impide la retractación hasta el cumplimiento del plazo fijado. La renuncia definitiva del derecho de revocar la oferta, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, es totalmente desusada en la práctica de los negocios. 2) Si cualquiera de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar (el proponente antes de haber sabido la aceptación, el aceptante antes de haber declarado su voluntad de aceptar), la oferta queda sin efecto (art. 1149). La ley no distingue entre oferta simple o firme; en ambos casos se opera la caducidad. Esta solución se funda en que la incapacidad o el fallecimiento hacen imposible el acuerdo de voluntades, cuya coincidencia debe operarse en un instante en que ambas personas estén en aptitud legal de obligarse. b) El Código alemán ha seguido un sistema distinto: la oferta tiene siempre carácter irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa fuerza vinculante (art. 145) y, salvo este supuesto de excepción, subsiste a pesar de que el oferente fallezca o caiga en incapacidad (art. 153). Ese sis-

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tema se basa en consideraciones fundadas en la seguridad del tráfico y la seriedad de los negocios. Ordinariamente una oferta hace nacer esperanzas en quien la recibe; quizá lo exponga a gastos o a desistir de otros negocios en vista de esta perspectiva. Esto explica el rigor del sistema germánico. c) Finalmente, el Código italiano ha seguido un sistema intermedio: la oferta es revocable antes de la aceptación, a menos que el oferente se haya obligado a mantenerla firme durante un cierto tiempo; en cambio, la oferta firme no es revocable ni caduca por la incapacidad o muerte del oferente, a menos que la naturaleza del negocio excluya la posibilidad de considerarla válida (art. 1329), como ocurriría con la promesa de un pintor de realizar un retrato, que no puede considerarse subsistente si enloquece o fallece. 49. Atenuación de nuestro sistema legal por motivos de equidad.—Las diferencias entre el sistema clásico seguido por nuestro Código y el alemán no son, en la práctica, tan esenciales como parecería desprenderse de su enunciación. El Código alemán deja abierta la posibilidad de la revocación de la oferta, con sólo hacer una salvedad; el nuestro, deja abierta la posibilidad de atribuir a la oferta el carácter de irrevocable. Más aún: inclusive tratándose de la oferta común (y, por lo tanto, revocable) el artículo 1156 trae una disposición que atenúa muchos de los inconvenientes de la revocación; y todavía, la jurisprudencia ha empezado a admitir una responsabilidad precontractual que cubre al recipiente de una oferta contra las peores consecuencias de una retractación intempestiva. 50. a) Supuesto del artículo 1156.— Dispone este artículo que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses. La indemnización se limita al daño emergente y no comprende el llamado lucro cesante o sea lo que el aceptante hubiera podido ganar de haberse concluido válidamente el contrato. 51. b) Culpa in contrahendo.— La vida de los negocios demuestra que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si son importantes, suponen gestiones, trabajos y gastos. En principio tales trabajos y gastos corren por cuenta de la parte que los ha hecho, pues actúa en su propio interés y asume por propia determinación el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado todavía su consentimiento. Pero a veces las tratativas avanzan más de lo corriente; las conversaciones previas

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hacen concebir a una de las partes legítimas esperanzas de que el negocio será concluido; en ese momento, la otra desiste intempestivamente y sin ninguna razón vinculada con el negocio mismo, de las negociaciones. Es esto lo que en doctrina se llama culpa precontractual. Algunos autores (Saleilles, Fagella) distinguen entre culpa precontractual propiamente dicha y culpa in contrahendo. La primera se refiere a las etapas previas (por ejemplo, la ruptura intempestiva y abusiva de las tratativas); la segunda, es la culpa en que se ha incurrido en el momento de la formalización del contrato (que luego se anula por esa culpa) o en la formulación de una oferta. Nos parece un exceso de sutileza. A nuestro juicio ambas denominaciones deberían designar aquella responsabilidad que no nace del contrato en sí mismo, sino en las etapas previas de su formación, incluidas en ella la celebración fallida. 52.— ¿Es la culpa precontractual un fundamento suficiente para reclamar daños y perjuicios? Hemos dicho ya que, en principio, el desistimiento de las negociaciones previas es perfectamente legítimo y no puede dar origen a una indemnización. Pero cuando esas conversaciones se encuentran avanzadas, cuando una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos confiada en I? seriedad de la primera, cuando la buena fe que debe presidir los negocios jurídicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas, parece de toda justicia reconocer a quien se ha perjudicado, la reparación de los daños sufridos. Hay, en el fondo, una aplicación de la idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta del que rompió las tratativas ha sido abusiva. Nuestro Código no ha legislado sobre la culpa precontractual como principio general, pero ha hecho algunas aplicaciones de la idea. Así, por ejemplo, la parte que hubiere aceptado una oferta sobreviniente, ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad (circunstancias todas que privan de validez a la oferta), y que, como consecuencia de su aceptación hubiera hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar las pérdidas o intereses (art' 1156); el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer las pérdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato (art. 1163); el que vende una cosa ajena debe responder de los daños e intereses aunque sea de buena fe (art. 1329). Aunque muy reticentes nuestros tribunales en aplicar la idea de la cul-pa precontractual como fuente de obligaciones —fuera de los casos expresamente previstos en el Código—hay algunos fallos que la reconocen. Así, por ejemplo, se ha admitido el derecho de los arquitectos de cobrar los gas-

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tos y honorarios por sus trabajos, planos, etcétera, que sirvieron de base a las tratativas para la realización de una obra que luego el dueño resolvió no hacer, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa razonable alguna por la contraparte. 53. Naturaleza de la culpa precontractual.— Según lo hemos dicho, la reparación de los daños derivados de una culpa precontractual se funda en la conducta abusiva y, por lo tanto, ilícita, de quien rompió intempestivamente las tratativas. No estamos, pues, en presencia de una variedad de la culpa contractual, sino de un aspecto de la culpa aquiliana. Se trata de una.fu.ente de obligaciones y no de una falta en el cumplimiento de una obligación preexistente; la responsablidad deriva de la ley y no de la voluntad del obligado; finalmente, debe probarse la culpa. Todas son notas características de la culpa cuasidelictual. B— ACEPTACIÓN

(5^.i Concepto.— La aceptación de la oferta consuma el acuerdo de voluntades. Para que se produzca su efecto propio (la conclusión del contrato) es preciso: a) que sea lisa y llana, es decir, que no esté condicionada ni contenga modificaciones de la oferta; b) que sea oportuna; no lo será si ha vencido ya el plazo de la oferta, que puede ser expreso o resultar de los usos y costumbres. La aceptación debe referirse a todos los puntos de la propuesta; basta el desacuerdo con uno solo de ellos, aunque sea secundario, para que el contrato quede frustrado. La aceptación, como toda declaración de voluntad, puede ser expresa o tácita. Remitimos sobre el punto a lo dicho en los números siguientes. 55. Modificación de la oferta.— Si la oferta se aceptara con modificaciones, el contrato no queda concluido; y la aceptación se reputa como una nueva oferta (llamada contrapropuesta) que debe considerar el oferente originario. Sin la aceptación de éste, no hay contrato. ——C56)0ferta hecha verbalmente o por agente.— La oferta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente (art. 1151). Es un supuesto en que el recipiente de la oferta no goza de plazo, a menos que se le concediera expresamente. Se trata de una disposición razonable, fundada en lo que es corriente en la vida de los negocios.

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Si la oferta ha sido hecha por medio de un agente, no sojuzgará aceptada si éste no volviese sin una aceptación expresa (art. 1151). La ley se refiere aquí al nuncio, mensajero o mandadero, es decir, a la persona que cumple con la comisión de transmitir una declaración de voluntad para obtener una respuesta inmediata; no al mandatario que obrando en nombre y representación de su mandante, hace una oferta. En este último caso, rigen las reglas generales. (57) Contratos por teléfono.—¿Los contratos concluidos por teléfono deben considerarse celebrados entre presentes o ausentes? Esta cuestión que otrora dio origen a controversias, puede hoy considerarse superada. Se acepta generalmente la necesidad de hacer el siguiente distingo: a) En lo relativo al momento de la conclusión del contrato, se reputa celebrado entre presentes. Por consiguiente, la aceptación debe seguir inmediatamente a la oferta (Planiol-Ripert-Esmein, Messineo, Salvat, Josse-rand, Baudry Lacantinerie; Cód. Civ. alemán, art. 147; suizo, art. 4°, brasileño, art. 1081; mexicano, art. 1805). b) En lo relativo al lugar de la conclusión se lo reputa entre ausentes (autores citados). Por consiguiente, la forma del contrato se regirá por las leyes y usos vigentes en el lugar más favorable a la validez del acto (art. 1181), sea del oferente o del aceptante. 57 bis. Contratos celebrados por fax.— En materia comercial, hoy es frecuente que tanto la oferta como la aceptación de un contrato, se hagan por fax. Tales contratos deben reputarse hechos entre ausentes, tanto en lo relativo al momento como al lugar de la celebración. CONTRATOS ENTRE A USENTES

\ 58. Modos de manifestar el consentimiento.— Dispone el artículo 1147 que entre ausentes el consentimiento se manifiesta por medio de agentes o por correspondencia epistolar. En cuanto al concepto de agente, véase número 56; distinto es el caso del mandatario, que obrando por su mandante con poder suficiente ocupa su lugar, el contrato debe reputarse celebrado entre presentes. Debe agregarse empero que la oferta transmitida por agente tiene un régimen híbrido; la aceptación debe seguir inmediatamente a la propuesta, de modo tal que ésta caduca si el agente volviese sin una aceptación expresa

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(art. 1151), lo que significa aplicarle en este punto las reglas de los contratos entre presentes. 59. Momento en que se reputa concluido el contrato; distintos sistemas.— ¿Cuándo debe reputarse concluido el acuerdo de voluntades en los contratos entre ausentes? La cuestión ha dado origen a distintos sistemas sostenidos en la doctrina y la legislación comparada: a) Según el sistema de la declaración, el contrato queda concluido en el momento en que el aceptante ha manifestado de alguna manera su voluntad de aceptar, aunque esa declaración no haya sido remitida al oferente; como ocurriría si hace una anotación en ese sentido en sus libros de comercio o en otros documentos dirigidos a terceros. Esta declaración, aunque no dirigida al ofertante, prueba que el aceptante tuvo intención de aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades quedó concluido (Demolombe, Baudry Lacantinerie y Barde, Josserand). b) Según el sistema de la expedición, es preciso que la declaración de aceptación haya sido remitida al oferente (Aubry y Rau, Colín y Capitant; Cód. Civ. suizo, art. 10; brasileño, art. 1086). c) Según el sistema de la recepción, sería necesario que el oferente haya recibido la aceptación (PlaniolRipert-Boulanger, Saleilles; Cód. Civ. alemán, art. 130; mexicano, art. 1807). d) Finalmente, según el sistema de la información, no basta con que el oferente haya recibido la aceptación, sino que es necesario que haya tomado conocimiento de ella (Laurent; Cód. Civ. italiano, art. 1326; venezolano, art. 1137). Como puede apreciarse, la diferencia entre los dos últimos sistemas es bastante sutil, desde que la recepción de la respuesta normalmente hace presumir su conocimiento. La diferencia práctica consiste sobre todo en que el sistema de la recepción facilita la prueba e impide alegar la falta de conocimiento no obstante la recepción. 60. Sistema del Código Civil.—El Código Civil tiene en este punto disposiciones bastante confusas. Según el artículo 1154 la aceptación hace perfecto el contrato sólo desde que ella se hubiera mandado al proponente. Hasta aquí la idea es clara; se establece el sistema de la expedición. Pero los artículos 1155 y 1149 aparecen inspirados en una idea distinta: el aceptante de la oferta —dice el primero—puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Y el artículo 1149 dispone que el fallecimiento o pérdida de capacidad del oferente antes de co-

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nocer la aceptación deja sin efecto la oferta. ¿Cómo se concilian estas disposiciones? ¿El contrato queda concluido con la remisión de la aceptación o con la recepción de ella por el proponente? Predomina en nuestra doctrina (Machado, Lafaille, Spota) la opinión de que el artículo 1154 establece la regla general: el contrato debe considerarse concluido con la remisión de la aceptación. Esta regla reconoce dos excepciones: a) El aceptante puede revocar su aceptación hasta el momento del conocimiento de ésta por el oferente (art. 1155). b) La oferta queda sin efecto si antes de este momento, el oferente fallece o pierde su capacidad para contratar (art. 1149). La regla general en cambio conserva su valor en orden a las situaciones siguientes: a) El oferente no puede revocar su oferta luego que el aceptante ha expedido su respuesta, b) El fallecimiento o pérdida de capacidad del aceptante después de haber remitido la aceptación, no tiene influencia sobre la validez del contrato. 61. Proyectos de reforma.— El sistema del Código resulta así complejo y contradictorio. Lo razonable es fijar en un solo momento la conclusión del contrato, con todos los efectos consiguientes para ambas partes. Los proyectos de reforma al Código proponen una solución clara y acertada; la aceptación perfecciona el contrato desde que fuera remitida al proponente; es decir, se establece el sistema de la expedición con plenos efectos para ambas partes. Y se agrega otra disposición oportuna: cuando el autor de la oferta no deba, por la naturaleza especial del asunto o por otra circunstancia, esperar una aceptación expresa, el contrato se juzgará concluido desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere en un término prudencial (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1305; Proyecto de 1936, art. 801; Anteproyecto de 1954, art. 1007). 62. Responsabilidad del oferente y sus herederos.—La parte que ' hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad, y que como consecuencia de la aceptación hubiere hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses del oferente o sus herederos (art. 1156). Esta acción es concedida únicamente en el caso de que el aceptante hubiere hecho gastos o sufrido pérdidas; esto significa que la acción de daños sólo comprenderá el daño emergente, pero no lo que el aceptante pensaba ganar en el contrato (lucro cesante).

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§ 3.— Interpretación de los contratos 63. Concepto.— Ocurre con frecuencia que las partes que han celebrado un contrato, están en desacuerdo sobre el significado de sus términos. Se presenta aquí el problema de interpretar sus cláusulas. En rigor deben distinguirse dos problemas diferentes: 1) la interpretación propiamente dicha, problema que se presenta cuando lo que se discute ha sido previsto por una cláusula del contrato a la cual las partes atribuyen distinto significado; 2) la integración del contrato, que se presenta cuando una determinada consecuencia o situación no ha sido prevista expresamente. Claro está que si la situación no prevista en el contrato, lo está en las leyes supletorias que reglamentan cada contrato, el juez hará la integración aplicando dichas leyes. Pero si tampoco éstas hubieran previsto ese supuesto, el juez hará la integración de conformidad con la voluntad presunta de las partes. Este criterio de la voluntad presunta de las partes rige tanto para decidir la interpretación del contrato propiamente dicha, como su integración. Por lo tanto, se aplican iguales reglas y principios interpretativos a ambas situaciones. / Y se renueva aquí la vieja querella entre la teoría de la voluntad y la de la declaración. ¿Debe el juez indagar la intención íntima de las partes o sólo el significado de la declaración de voluntad? Esta discusión, que se mantiene viva en el terreno de la doctrina, está superada en la jurisprudencia. Lo cierto es que los jueces no pueden sino guiarse por la declaración de la voluntad; la intención íntima, la que no ha trascendido externamente en las relaciones entre las partes, no cuenta en materia de contratos, los cuales, por ser fuente de derechos y obligaciones quizá gravosas, deben tener un fundamento concreto, tangible, serio y seguro, condiciones que sólo se encuentran en la manifestación de la voluntad. Un juez inglés de la época de Eduardo IV decía: "Ni el mismo diablo conoce la intención de los hombres". En conclusión: el juez debe ocuparse de investigar, no lo que el declarante ha querido en su interior —eso sería imposible— sino lo que su declaración, tomada en su conjunto, autoriza a creer que ha querido. Por declaración de voluntad no debe entenderse tan sólo la expresión verbal o escrita, sino también el proceder, actos o signos y aun el silencio, en ciertos casos; en una palabra, la conducta extema que permite inferir a la otra parte la existencia de una voluntad de obligarse. Conviene dejar claramente establecido que la teoría de la declaración tal como nosotros la aceptamos dejando de lado exageraciones que no han

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tenido mayor trascendencia jurídica, no niega el papel que la voluntad tiene en el origen y formación de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular. Pero como la persona a quien va dirigida la declaración de voluntad, la sociedad y el propio juez no tienen otra posibilidad de conocer cuál ha sido esa voluntad sino por su exteriorización, es a través de este prisma de la declaración que la voluntad debe reconstruirse. En otras palabras, la voluntad expresa o declarada es la que sirve de base al negocio jurídico y es ella la que el juez procura investigar. El querer que no se manifiesta no cuenta para el derecho. 64. Principios que rigen la interpretación de los contratos.— Sentado que la interpretación de los contratos consiste en desentrañar la voluntad de las partes a través del prisma de su declaración, veamos qué principios deben presidir aquella tarea. 65. a) La buena fe.— El principio fundamental en esta materia es que las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. El Código Civil no contenía ninguna regla interpretativa; la ley 17.711 llenó parcialmente este vacío al modificar el artículo 1198 y sentar allí el principio rector en esta materia: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Debe decirse que ya antes de la sanción de la ley 17.711, aun sin ningún texto expreso que lo afirmara, la jurisprudencia había declarado en forma invariable que las declaraciones de la voluntad debían interpretarse de buena fe. Aplicado a esta materia, el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera atribuido a la declaración de una persona honorable y correcta, obrando con cuidado y previsión, como dice el artículo 1198. Los jueces ingleses llaman regla de oro de la interpretación (Lord Wensleydale 's Golden Rule) a aquella que prescribe interpretar las palabras de acuerdo con su significado gramatical y ordinario, salvo que conduzcan al absurdo o la contradicción, regla que también ha sido aplicada por nuestros jueces. De ahí que haya podido resolverse con razón que cuando los términos del contrato son claros no puede admitirse la pretensión de probar por testigos que la intención era distinta.

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Es claro que si ambas partes han atribuido a la declaración un significado diferente de aquel que comúnmente tiene y se demuestra concluyentcmente que ambas han querido obligarse a una cosa distinta de la que normalmente surgiría de su declaración, el juez, por aplicación del mismo principio de la buena fe, debe interpretar el acto conforme a lo que fue la voluntad primitiva de las partes. Porque lo que fundamenta este principio es la necesidad de defender al contratante que interpreta de buena fe una declaración de voluntad, atribuyéndole su significado propio. Pero si se prueba que el recipiente no lo interpretó de acuerdo con su significado, sino de otra manera en la que coincidió con el declarante, no podría sino hacerse derivar del contrato los efectos que las partes quisieron. De este principio fundamental de la buena fe, se desprenden las siguientes reglas interpretativas: 1) El juez no debe ceñirse estricta y ciegamente al significado técnico-jurídico de las palabras usadas, o de la conducta de las partes. Muchas veces se emplean impropiamente ciertos términos por ignorancia, a veces común, de su significado jurídico. Si no obstante ello, la voluntad de las partes resulta clara, debe hacérsela prevalecer. Es en este sentido que puede aceptarse el criterio de Danz, según el cual las declaraciones de voluntad deben interpretarse con criterio de profano, vale decir, como lo haría una persona razonable que no sabe de leyes pero sí de la vida y conoce la manera usual de obrar de la gente en cierto círculo o cierto lugar. Los términos de un instrumento, sostiene Beal, deben ser interpretados en su sentido llano, ordinario, popular. 2) Los usos y costumbres sociales tienen una importancia fundamental en la interpretación de la declaración de voluntad, precisamente porque al emitir una declaración de voluntad se entiende darle el significado que normalmente tiene en ese medio y en ese momento. Es por ello que la Cámara de Comercio de la Capital ha declarado que corresponde dar a las palabras su sentido usual, aunque los interesados pretendan que las han entendido en otro. El Código de Comercio dispone: "El uso y la práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dará las palabras " (art. 218, inc. 6°). Esta norma nos parece objetable en cuanto hace prevalecer para la interpretación de las palabras la costumbre del lugar de ejecución del contrato. Mucho más lógico resulta atribuirles el significado que tienen en el lugar

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donde la voluntad fue declarada^ porque éste es el ambiente en donde las partes viven y conocen'QFrecuentemente las palabras tienen un matiz y un significado diferente, no ya entre países distintos de una misma lengua, sino entre provincias o pueblos de un mismo país. ¿Por qué razón las palabras empleadas en un contrato celebrado entre jujeños en Jujuy para ser cumplido en Buenos Aires, deben ser interpretadas de acuerdo con el significado que se les atribuye usualmente en esta ciudad y no en Jujuy? Creo que en este punto la solución del Código carece de toda lógica. 3) Las cláusulas de una declaración de voluntad no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo con su contexto general. Esta regla, contenida expresamente en el artículo 218, inciso 2°, del Código de Comercio, es de aplicación frecuentísima en todos nuestros tribunales, de cualquier fuero. Nadie puede prevalerse de una palabra aislada de un acto jurídico para atribuirle efectos que evidentemente no condicen con el tenor general de la declaración ni con la voluntad inequívocamente manifestada en ella. Si existe contradicción entre las cláusulas impresas y las manuscritas, debe estarse a éstas. 4) La buena fe en los negocios jurídicos impone la obligación de hablar claro. Es por ello que algunas legislaciones, como por ejemplo la española, establecen que la interpretación de alguna cláusula oscura no debe favorecer al autor de la declaración (art. 1288, Cód. Civ. español). En nuestro país se ha resuelto también en algunos casos que las expresiones dudosas deben interpretarse en contra de quien redactó el contrato. Esta regla es particularmente justa en el caso de los contratos de adhesión. Ya en el derecho romano se había sentado que el autor de una declaración no debe aprovecharse de una oscuridad que le es imputable (Digesto, 18,1, 33). 66. b) Las circunstancias del caso.— Las circunstancias de hecho que formaron "el clima" en el que se emitió la declaración de voluntad, tienen una importancia decisiva en su interpretación. Las mismas palabras, idéntica conducta, tienen un significado totalmente distinto, si las circunstancias difieren. Supongamos que una persona se acerca a otra que acaba de llegar de viaje a una estación, y sin decirle una palabra, le toma la valija y se la lleva hasta su automóvil. Este proceder, realizado por un changador, implica un contrato de transporte, con la consiguiente obligación del pasajero de pagar el precio usual. Si, en cambio, se trata de un amigo que ha ido a la estación a recibirlo, no existe tal contrato ni tiene derecho a exigir ninguna retribución.

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Las circunstancias del caso son las que permiten valorar el sentimiento y el significado de las palabras; de ellas se puede inferir si una promesa ha sido hecha seriamente, con la voluntad de obligarse, o si, por el contrario, tal voluntad no ha existido, como en el caso de que se la haya formulado con un evidente espíritu de broma o en estado de ebriedad o por exigencia del libreto en una representación teatral. 67. c) El fin práctico.— Todo acto jurídico se realiza con un fin práctico; en las controversias llevadas ante los tribunales, ese fin es casi siempre de orden económico. El juez debe tenerlo siempre presente e interpretar las cláusulas del contrato en la manera que mejor permita el cumplimiento de ese fin. 68. d) La conducta posterior de las partes.— Una abundantísima jurisprudencia de nuestros tribunales ha decidido que la conducta postenor de las partes es un elemento interpretativo de fundamental importancia. El principio del artículo 218, inciso 4° del Código de Comercio, se ha aplicado tanto en materia civil como comercial. En efecto, cuando las mismas partes con su conducta posterior han revelado inequívocamente cuál es el resultado y el alcance del contrato, no podrán luego ampararse en una cláusula de interpretación dudosa para desviarse de lo que ellas mismas han demostrado querer. 69. e) La naturaleza del contrato y su vivencia.— Es asimismo importante considerar la naturaleza jurídica del contrato celebrado (art. 218, inc. 3°, Cód. de Com.). En algunos casos dudosos ella permite decidir el sentido de la interpretación y, por consiguiente, los efectos jurídicos del acto. Es necesario también tener presente que si una cláusula se presta a dos interpretaciones, de las cuales una significa la nulidad del acto y otra su validez, es menester preferir esta última y hacerle producir efectos (art. 218, inc. 3°, Cód. de Com.). Aunque legislados en el Código deComercio, estos principios tienen plena validez en materia civil. 70. f) Principio del "favor debitoris ".— El artículo 218, inciso 7° del Código de Comercio establece que en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de su liberación. Es evidente que la aplicación de este principio sólo resulta justa y posible en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos. En éstos, la obligación que proviene de una cláusula es siempre la consecuencia de una con-

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traprestación. Lo que debe presidir la decisión del juez es más bien la equidad y la equivalencia de las obligaciones recíprocas. Es con este criterio que el Código Civil español dispone que "cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuera gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses" (art. 1289). Lo mismo establece el Código Civil italiano, en su artículo 1271, y el de México, artículo 1857. Además, esta regla del inciso 7°, artículo 218 del Código de Comercio, debe complementarse con otra contenida en el inciso 5° de la misma disposición legal, según la cual los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. En la doctrina moderna tiende a admitirse que el principio del favor debitoris debe interpretarse en el sentido de que la interpretación de una cláusula debe inclinarse en favor de la parte más débil del contrato, ya que el espíritu de aquel principio no era otra cosa que favorecer a la parte que se suponía más débil, que era el deudor. Pero a veces no ocurre así y es el deudor la parte más fuerte del contrato, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguros. Volveremos enseguida sobre este tema. 71. g) Contratos de adhesión; cláusulas de caducidad; formularios impresos.— En los contratos de adhesión, llamados también con cláusulas predispuestas (seguros, transportes, etc.) las cláusulas que importen limitación de la responsabilidad de la compañía o caducidad de los beneficios, deben interpretarse restrictivamente. Es una manera de proteger a la parte más débil del contrato, que generalmente no puede discutir sus condiciones y que no tiene sino una opción: suscribir el contrato como se le ofrece o no suscribirlo. Por eso mismo se ha resuelto que deben interpretarse en contra de la compañía las cláusulas redactadas en términos oscuros o ambiguos, que suelen insertarse deliberadamente y con aspecto inocente, y que más tarde se transforman en serios perjuicios para el que las suscribe de buena fe. Por lo común estos contratos se redactan en formularios impresos, en los cuales se dejan algunos blancos para llenarlos con el nombre de las partes y con las cláusulas específicas de ese contrato en particular; si hay contradicción entre las cláusulas impresas y las manuscritas o dactilografiadas, debe estarse a lo que disponen éstas, que son las que expresan la verdadera intención de las partes.

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71-1. Reglas específicas de interpretación de los contratos en nuestro derecho positivo.—Aun a riesgo de incurrir en repetición, reproduciremos las reglas interpretativas de nuestro derecho positivo para tener un cuadro completo de nuestra legislación en esta materia. El nuevo artículo 1198. (reformado por la ley 17.711), establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Ya hemos dicho que la buena fe es la regla de oro en materia de interpretación de los contratos. A su vez, el Código de Comercio, mucho más prolijo en esta materia que el Civil, ha sentado las siguientes reglas en el artículo 218: a) Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos (inc. 1°). De lo que se trata es que nadie se prevalezca de la mala fe en algunas palabras o expresiones que indudablemente no trasuntan la verdadera intención tenida al contratar. b) Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general (inc. 2°). Esto quiere decir que la interpretación debe ser integradora en el sentido de darle una unidad conceptual a todo el documento. c) Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero (inc. 3°). Es el principio de la vivencia del acto; hay que presumir que las partes contrataron para establecer entre ellas algunos vínculos jurídicos y no para no llegar a ningún resultado. Y si ambos dieran igualmente validez al acto, debe tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad (inc. 3°). d) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse el contrato (inc. 4°). Es la llamada interpretación auténtica, que resulta de la misma conducta de las partes. e) Los actos de los comerciantes, nunca se presumen gratuitos (inc. 5°). Esta regla no es aplicable en materia civil, en la que el carácter oneroso o gratuito depende de la naturaleza del contrato; así, la compraventa, la per-

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muta, la locación, son contratos onerosos; en cambio, el mandato o el depósito se presumen gratuitos. f) El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras (inc. 6°). g) En los casos dudosos, que no pueden resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben siempre interpretarse en favor del deudor o sea en el sentido de su liberación (inc. 7°). Debemos hacer la salvedad de lo que hemos dicho en el número 70. Por su parte, el artículo 217, Código de Comercio, agrega otra regla; las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Estas reglas, aunque contenidas en el Código de Comercio, son también aplicables en materia civil, según lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia. 71-2. Naturaleza de estas normas.— Se discute en doctrina si estas normas son coercitivas, es decir, obligatorias para el juez, como lo sostienen algunos autores (Masnatta, Videla Escalada) o se trata de simples consejos dados a los jueces, que pueden o no acatarlos según su prudente arbitrio (Lafaille, Mosset Iturraspe). La cuestión es dudosa porque estas normas, aunque coercitivas para los jueces, les dejan generalmente un amplio campo de decisión. Son normas elásticas, flexibles. Pero aun así, no dejan de tener carácter imperativo. Así, por ejemplo, en la duda sobre el sentido de una cláusula, uno que conduzca a la nulidad del acto y otro a su validez, el juez no puede pronunciarse por la nulidad; ni puede aplicar las costumbres del lugar en que se celebró el contrato en vez de las que existen en el lugar de su cumplimiento. Concluimos pues en que se trata de normas coercitivas de carácter especial, pues dejan a los jueces un amplio campo para el ejercicio de su prudente arbitrio. 71-3. Destinatarios de estas normas.—Conforme con algunos autores (Danz), las normas interpretativas están dirigidas al juez, previniéndole cómo ha de resolver los conflictos que se le presenten entre las distintas interpretaciones sostenidas por las partes; según otros (Messineo) estas normas están dirigidas en primer término a las partes, haciéndoles saber cómo

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han de resolver sus divergencias interpretativas del contrato; y sólo en caso de que su conflicto llegue a los tribunales, están dirigidas también al juez. La discusión nos parece ociosa. Pensamos que fundamentalmente estas normas están dirigidas al juez, pero como las partes saben cómo decidirá el juez el problema —ya que esa solución está indicada en la ley— es indudable que ellas también las tendrán en cuenta antes de someter el conflicto al fallo judicial. 71-4. Integración de los contratos; interpretación integradora.— Los contratos deben ante todo ser integrados con las disposiciones imperativas de la ley que les atribuyen ciertos efectos, aun en contra de la voluntad de las partes. Por ejemplo las leyes sobre locaciones, fijan el plazo mínimo y máximo de los contratos cualquiera que sea el plazo establecido en dichos contratos. Pero existe también la interpretación integradora que se realiza de dos maneras: a) añadiendo al contrato lo dispuesto por las leyes supletorias, que se presume interpretan la voluntad de las partes inexpresada en ciertos aspectos del contrato; la mayor parte de las disposiciones contenidas en el Código Civil reglamentando los contratos tienen ese carácter, es decir, se aplican sólo ante el silencio del contrato; pero si éste prevé una determinada situación o efecto, se aplica la cláusula contractual y no la ley supletoria, también llamada interpretativa; b) añadiendo a lo que está formalmente expresado en los contratos, lo que se desprende implícitamente de sus cláusulas. § 4.— Vicios de los contratos 72. Aplicación de los principios generales; remisión.— Es aplicable a los contratos todo lo referente a los vicios de los actos jurídicos en general (arts. 1157 y 1158). Remitimos pues a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General en todo lo relativo al error, dolo, violencia, fraude, simulación y estado de necesidad. La reserva mental (manifestar una voluntad haciendo reserva oculta de que no se desea lo que se ha manifestado desear) no perjudica la validez de la declaración, que produce todos sus efectos vinculatorios. De lo contrario se crearía una absoluta inseguridad en los negocios, pues nadie tendría certeza de que la declaración que ha aceptado es seria y se premiaría la deslealtad y la mala fe. He aquí una persona que desea realizar un negocio, pero teme sus consecuencias. Si la reserva mental fuera un recurso eficaz para demostrar que la voluntad no ha sido seria y, por lo tanto, no obliga al

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declarante, éste tendría a su disposición un excelente recurso: concurre a una escribanía y hace labrar una escritura en la que deja constancia de que aunque va a declarar su voluntad de contratar, en realidad no tiene esa voluntad. Si más tarde el negocio resulta bueno, esta declaración permanecerá reservada y el contrato funcionará sin tropiezos; si resulta inconveniente, pedirá un testimonio de la escritura con el cual demostrará acabadamente que su voluntad de obligarse no era seria. Como se comprende, el Derecho no puede admitir esos recursos de mala ley. En cambio, la declaración hecha con notorio espíritu de broma carece de fuerza obligatoria. La forma en que se hizo la declaración y particularmente las circunstancias que la rodearon, demostrarán si fue o no hecha en broma. Lo mismo ocurre con la declaración hecha por un actor a otro durante una representación teatral por exigencia del libreto: obviamente un reconocimiento de deuda, una promesa de pago, hecha en estas circunstancias no genera ninguna obligación. 73. Derecho de pedir la nulidad.— Dispone el artículo 1158 que el derecho de pedir la nulidad por vicios del consentimiento corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude. Era innecesario decirlo, porque ya el artículo anterior remite a las disposiciones generales relativas a esos vicios y porque el artículo 1048 dispone que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. El artículo 1159 es otra disposición sobreabundante. Dice que cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas las causas de ellas, o después de cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente. Es lo mismo que lo que, de una manera general, disponen los artículos 1061 y siguientes. \'74/ La lesión como vicio de los contratos.— Ocurre a veces que las prestaciones recíprocas de un contrato presentan una desigualdad notoria. Una de las partes, valiéndose de su mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las necesidades de la otra, logra hacerla subscribir un contrato en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En una palabra, falta equivalencia. ¿Es válida esa convención? El problema es arduo y de vieja data. El primitivo derecho romano, rigurosamente individualista, no conoció la institución de la lesión. Sólo en los últimos tiempos, y bajo la influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese rigorismo. La doctrina católica no podía tolerar, en efecto, la validez de

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pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente (Cánones 1543 y 2354, Códex iuris canonicí) y se sentó el principio de que las convenciones, para ser lícitas, debían basarse en la equidad. Esta concepción influyó poderosamente en el derecho medieval. Pothier, en una de sus obras, hace esta "bella declaración", según la llama Ripert: "La equidad debe reinar en las convenciones, de donde se sigue que en los contratos onerosos en los cuales uno de los contratantes da o hace algo para recibir alguna otra cosa como precio de lo que da o hace, la lesión que sufre uno de los contratantes, aun cuando el otro no haya recurrido a ningún artificio para engañarlo, basta por sí misma para viciar los contratos. Porque consistiendo la equidad en materia de negocios en la igualdad, desde que se menoscabe esta igualdad y uno de los contratantes dé más de lo que recibe, el contrato está viciado porque peca contra la equidad que debe presidirlos". Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. El respeto por el libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta fórmula: lo que es libremente querido, es justo. Aún hoy, no obstante la atenuación de las ideas liberales, la pugna en tomo del problema de la lesión se mantiene en pie; y preciso es reconocer que la solución no es fácil. Los que niegan que la lesión puede ser una causa de nulidad o rescisión de los contratos, invocan los siguientes argumentos: 1) El respeto de las convenciones es uno de los principios fundamentales en que se basa el orden jurídico; la seguridad individual sufriría un rudo golpe si se pudiera atacar los contratos so pretexto de que las obligaciones recíprocas no son equivalentes. 2) La preocupación de cuidar el principio de la equidad hace olvidar otro de orden moral, no menos importante: el deber de guardar fielmente la palabra empeñada. La posibilidad de invocar la lesión facilita las argucias de quienes, de mala fe, quieren eludir los compromisos libremente contraídos. 3) Es muy difícil establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones estrictamente subjetivas. Un pintor mediocre puede sobreestimar el valor de sus cuadros y exigir por ellos un precio exorbitante. Si encuentra alguien que lo pague ¿estará expuesto más tarde a que el comprador ataque el contrato por lesión y obtenga la devolución del precio? Una casa solariega, propiedad tradicional de la familia, tiene para su dueño un valor subjetivo infinitamente superior al que puede te-

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ner en el mercado inmobiliario ¿cómo puede el juez medir ese valor? 4) El contrato es muchas veces un acto de previsión y, por ende, un factor de estabilidad económica. Lo que hoy resulta equitativo, mañana puede no serlo. Quizás sean estas circunstancias las previstas por las partes y las que han tenido en mira al contratar; la especulación es el alma del comercio; admitir la lesión es matarla. Todos estos argumentos no demuestran, a nuestro juicio, otra cosa sino que la aplicación de la teoría de la lesión envuelve un delicadísimo problema. Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la igualdad matemática es del todo imposible. Pero cuando la lesión es grosera, cuando se hace visible que las obligaciones contraídas por una de las partes sólo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la moral y buenas costumbres. Será necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos límites. Porque el derecho presupone la justicia y no toda convención, por el hecho de serlo, es justa, como lo pretendían los voceros del liberalismo. En el derecho moderno, estos conceptos pueden considerarse definitivamente triunfantes. 75. La cuestión en nuestro Derecho.—Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, Vélez Sarsfield expresó su repudio a esta institución en la nota al artículo 943. Y durante largos años la jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al intérprete. La reacción contra este cerrado criterio empezó a operarse silenciosamente. Sin mencionar la lesión, se puso un límite a la tasa de intereses; se resolvió que los honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesión deberían reducirse a sus justos límites, si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea desempeñada; que es nula la venta de un terreno efectuada en la suma de $ 800, si al año siguiente se lo tasó en$ 18.200, aun cuando no se hubieran probado vicios del consentimiento. En estos casos se echó mano del artículo 953, sin mencionar la lesión, aunque en todos ellos la había. Recién en 1953 la Cámara Civil de la Capital empezó a admitir explícitamente la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por causa de lesión. Pero aunque estos fallos se repitieron, lo cierto es que no obstante la admisión teórica del principio, los jueces se sentían co-

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hibidos para aplicarlo, debido a la falta de un texto legal explícito, tanto más cuanto que había siempre el antecedente contrario de la nota al artículo 943. Era, pues, indispensable una ley expresa que admitiera una institución tan moralizadora y justa y al propio tiempo que regulara con precisión sus efectos. Es lo que hizo la ley 17.711 al modificar el artículo 954. Al consagrar la lesión, esta ley ha llevado a su término una de las evoluciones más interesantes de las instituciones jurídicas en nuestro Derecho, evolución en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de adaptación del derecho positivo a las exigencias de los nuevos tiempos. 76. Concepto de lesión.— Conforme con el artículo 954 la lesión queda configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Nuestra ley, exige dos condiciones: a) Que medie un aprovechamiento de la necesidad, la ligereza o inexperiencia, de la otra parte. Esta enumeración es simplemente indicativa. Lo sustancial es el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se encuentra la otra parte. Por lo tanto, también debe incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomanía, la ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad. En todos estos casos, habrá que admitir que, por lo menos, se ha obrado con ligereza o inexperiencia. b) Que se haya obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. La norma es flexible y deja librada a la apreciación judicial cuándo la ventaja debe considerarse evidentemente desproporcionada. Para apreciar si ha mediado desproporción notable, los cálculos deberán hacerse según los valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda (art. 954). La disposición es equitativa. El transcurso del tiempo desajusta muchas veces los valores relativos. Al cabo de algunos años, una cosa puede haberse valorizado o, por el contrario, perdido su valor. Pero ello no le resta justicia a la transacción que, apreciada en el momento en que se la hizo, fue equitativa. De igual modo, debe desestimarse la demanda si la transacción, originariamente injusta y lesiva, ha devenido equitativa en el momento de iniciarse el juicio; porque si es así, ¿de qué puede quejarse el accionante? El tiempo se ha encargado ya de hacerle justicia. 77. Prueba de la explotación.— Una de las cuestiones más debatidas en nuestra doctrina y jurisprudencia, era la de si debía o no probarse el aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte. La cuestión ha sido bien re-

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suelta por el artículo 954: se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones. Es la buena solución. Si además de la prueba de la desproporción de las contraprestaciones se exigiera la prueba de que medió propósito de aprovecharse de la inferioridad de la otra parte, se esterilizaría en gran medida la institución, pues esa prueba es muy difícil y a veces imposible de producir. Además, es inútil. Cuando hay una gran desproporción entre las contraprestaciones recíprocas, esa desproporción no puede tener otro origen que el aprovechamiento de la situación de inferioridad de una de las partes, a menos que se trate de una liberalidad. Las mismas cláusulas del contrato están demostrándolo. Por ello la ley presupone el aprovechamiento siempre que la desproporción sea notable. Pero admite prueba en contrario. Es la parte demandada por lesión la que debe probar que la diferencia entre las contraprestaciones tuvo una causa legítima, como podría ser el ánimo de hacer una liberalidad o el pago del valor afectivo de una cosa, que a veces puede ser muy importante. Así ocurriría, por ejemplo, si se obtiene un precio que no guarda relación con los valores corrientes, por una vieja propiedad familiar y más si tiene valor histórico. 77-1. Contratos a los que puede aplicarse.— Solamente los contratos onerosos pueden estar viciados por lesión, puesto que en los gratuitos las obligaciones pesan sobre una sola de las partes y, por lo tanto, mal puede hablarse de desigualdad de las prestaciones. En este caso, el contrato no reposa en la idea de equidad y equivalencia, sino en el propósito de hacer una liberalidad. Tampoco los contratos aleatorios pueden entrañar lesión, por más que las obligaciones a cargo de una de las partes resulten, en definitiva, considerablemente más gravosas que las de la otra, porque ello es propio de la naturaleza de estos contratos, en los que hechos que escapan a la voluntad de las partes, aunque previstos, pueden favorecer notablemente a una de ella. Sin embargo, no debe darse a esta regla un valor absoluto. A veces, los mismos contratos aleatorios son celebrados en condiciones tan contrarias a toda equidad, que los tribunales han resuelto anularlos por lesión. Así lo han decidido los jueces franceses en caso de venta de inmuebles cuyo precio consistía en una renta vitalicia inferior al valor de sus productos o a los intereses del capital que representa su valor estimativo. 77-2. Efectos.— La víctima de la lesión tiene dos acciones a su elección: la de nulidad y la de reajuste del contrato para restablecer la equidad

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de las contraprestaciones. Más aún, el demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste, si lo ofreciera al contestar la demanda (art. 954, infine).

El efecto normal de la acción derivada de una lesión es el reajuste, pues lo que en definitiva se sostiene es que se recibió menos de lo que se dio; en consecuencia, la justicia se satisface con restablecer la equidad de las contraprestaciones. Ello explica esta solución, aparentemente anómala, de reconocer al demandado el derecho de cambiar los términos en que se ha planteado la demanda. 77-3. Quiénes tienen la acción.— Sólo el lesionado y sus herederos tienen la acción (art. 954). Ello no excluye claro está, la personería del representante legal del lesionado o de sus herederos incapaces. Pero el beneficiado con la lesión no podría invocarla para pretender la nulidad de un acto que el tiempo o las circunstancias han convertido en perjudiciales para sus intereses. 77-4. Prescripción.— La acción nacida de la lesión prescribe a los cinco años de otorgado el acto (art. 954). Adviértase que mientras que en los restantes vicios de los actos jurídicos el plazo de prescripción es de dos años (art. 4030), en éste, la ley lo ha extendido considerablemente. Esta solución se funda en que los estados de dependencia psíquica de una persona respecto de otra o, en general, las causas que movieron a aceptar las condiciones injustas, suelen prolongarse durante años. Es por ello que la reforma juzgó prudente establecer un plazo que sin ser excesivamente dilatado (como podría ser el de la prescripción común) no sea tampoco tan breve como para dejar desprotegidos a quienes necesitan de amparo.

CAPÍTULO

III ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

§ 1.— Capacidad 78. Nociones generales.—El tema de la capacidad tiene su ubicación propia en la Parte General, porque se proyecta a todos los actos jurídicos. Aquí recordaremos brevemente las nociones esenciales para estudiar su incidencia en el campo de los contratos. Capacidad de derecho es la aptitud para gozar de los derechos; capacidad de hecho es la aptitud para ejercerlos. La regla general es la capacidad; por eso es que la ley se ocupa de enumerar los incapaces y de precisar cuál es la medida de su incapacidad. Allí donde ésta no ha sido expresa o implícitamente establecida por la ley, hay aptitud jurídica para contratar. 79. Actos de disposición y de administración; administración ordinaria y extraordinaria.— Se vincula con este tema el concepto de actos de disposición y de administración, ya que en algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una de estas categorías. ~ Acto de administración es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentarlo por medio de una explotación normal. Ejemplo: reparación de un edificio, explotación agrícola o ganadera de un campo, continuación del giro de una casa de comercio. El acto de disposición, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una modificación sustancial de la composición del patrimonio. A veces, el acto tiene como consecuencia un empobrecimiento líquido, como en el supuesto de la donación; otras hay bienes que ingresan en compensación de los que egresan, como ocurre en la compraventa; pero en ambos casos hay una modificación esencial y anormal del patrimonio. La calificación del acto casi nunca depende de su naturaleza misma, sino de su significado económico. La venta suele ser citada como ejemplo

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de acto de disposición; sin embargo, la venta de la producción anual de una estancia es un acto típico de administración; lo mismo ocurre con la venta regular de las mercaderías de una casa de comercio. Por excepción, las enajenaciones gratuitas deben considerarse siempre como actos de disposición por naturaleza. En materia de sociedades, nuestro Código distingue entre actos de administración ordinaria y extraordinaria. Los primeros son aquellos para los cuales no se exigen poderes especiales, los segundos aquellos que los requieren (véanse arts.1694 y 1881). A.— ENUMERACIÓN DE LOS INCAPACES PARA CONTRATAR 80. El artículo 1160.—Dice el artículo 1160 que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos, con sus acreedores. Para facilitar el estudio de esta disposición, distinguiremos entre los incapaces de hecho y los de derecho. 1.— Incapaces de hecho 81. Incapaces absolutos.— Según el artículo 54, son incapaces de hecho absolutos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. El artículo 54 enumeraba también a los ausentes declarados tales en juicio, pero en verdad, no se trata de un supuesto de incapacidad propiamente dicho, ya que ellos, en el lugar en que están presentes, pueden contratar válidamente. Por ello, la ley 17.711 derogó el inciso 5° del artículo 54, en el que se hacía referencia a los ausentes. Hoy, pues, está claro que no son incapaces. 82.—En cuanto a los menores impúberes, hay que dejar a salvo su capacidad para celebrar pequeños contratos (véase nro. 89), y para otorgar contratos de trabajo desde los 14 años, siempre que contaren con la autori-

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zación de sus padres (art. 275, Cód. Civ.) o vivan independientemente con conocimiento de ello por sus padres (art. 32, ley 20.744 según ley 21.297). La incapacidad absoluta de los impúberes cesa por el matrimonio (que puede tener lugar antes de los 16 años si existe dispensa judicial). 83.—En cuanto a los dementes, hay que distinguir la situación de los que están declarados tales enjuicio y los que no lo están. Los primeros adolecen de incapacidad absoluta; los segundos se reputan en principio capaces, pero los contratos por ellos celebrados pueden ser anulados en las siguientes circunstancias: a) Si la acción de nulidades intentada en vida del demente: cuando la demencia existía públicamente a la época de la celebración o se demuestra que el que contrató con el demente conocía su estado mental o cuando el contrato es gratuito (art. 473). b) Si la acción es intentada después de su fallecimiento: la nulidad sólo procede si la demencia surge del acto mismo o si el contrato ha sido celebrado después de iniciado el juicio de insania o se demuestra la mala fe del que contrató con el fallecido. 84. Menores púberes.— Los menores púberes o adultos son considerados por el artículo 55 como incapaces relativos de hecho. Al igual que los impúberes, ellos están incapacitados para contratar, salvo que la ley les reconozca expresamente ese derecho. El contrato más importante que pueden celebrar los menores adultos es el de trabajo, previa autorización de sus padres o tutores (art. 275, Cód. Civ.) si tuvieren menos de 18 años y sin necesidad de esa autorización si ya hubiesen cumplido aquella edad (art. 128). Si trabajan, pueden agremiarse y formar parte de asociaciones profesionales, sin necesidad de requerir autorización a su representante legal. Pueden, además, recibir depósitos necesarios en caso de peligro o de fuerza mayor (art. 2228); y ejercer mandatos recibidos de un mayor de edad (art. 1897). Los menores que hubieren cumplido 18 años pueden administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo. Esta es una notable ampliación de su capacidad introducida por la ley 17.711 (art. 128). 85. Emancipados.— La emancipación pone fin a la incapacidad; la regla es que los emancipados tienen aptitud jurídica para contratar libremente. Pero la ley ha querido protegerlos contra su inexperiencia y, por lo

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tanto, les prohibe celebrar ciertos contratos o bien exige una autorización judicial previa. En el régimen del Código Civil, las restricciones a la capacidad de los emancipados eran numerosas. El artículo 135 enumeraba una serie de actos que no podían otorgar por sí solos; el concepto general —que surgía del análisis de la enumeración legal— era que necesitaban autorización judicial para los actos de disposición y en cambio podían obrar libremente en lo referente a la administración propiamente dicha de sus bienes. La ley 17.711 amplió notablemente el campo de la capacidad de los emancipados, resolviendo el problema de acuerdo a criterios más acertados y modernos. 86.— Por lo pronto, hay actos que los emancipados no pueden otorgar de ningún modo, ni aun con autorización judicial; no pueden aprobar las cuentas de sus tutores, ni hacer donación de bienes que hubieran recibido a título gratuito, ni afianzar obligaciones (art. 134). En cuanto a los restantes actos, los emancipados tienen amplio poder de administración y disposición de todos sus bienes con la sola excepción de los que hubieren recibido por título gratuito (herencia, legado o donación) antes o después del matrimonio, en cuyo caso tienen la administración, pero no pueden disponer de ellos a menos que el juez los autorice o que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad (art. 135). 87.—El juez sólo puede conceder la autorización en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente (art. 136). 88. Penados.— Los penados a más de tres años de prisión o reclusión quedan privados del derecho de administrar sus bienes y de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12, Cód. Pen.). Esto significa incapacidad para celebrar contratos de contenido patrimonial. Esta incapacidad no tiene carácter punitivo; es decir, no es una pena civil agregada a la criminal, sino una medida de protección del penado cuya prisión lo pone en inferioridad de condiciones para contratar libremente. A ello se debe que la incapacidad cese cuando cesa la reclusión, sea por indulto, amnistía o libertad condicional. ¿La fuga hace recuperar la capacidad? El punto es discutible. En principio la respuesta debe ser negativa, pues no es posible que una conducta antijurídica, como es la fuga, venga a favorecer al penado. Pero muchas veces la solución contraria se impondrá en beneficio de los terceros de buena fe que han contratado con él. Puede ocurrir, en

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efecto, que el fugado lleve una vida normal y entre en negocios con terceras personas que ignoran su condición. No es admisible que más tarde el propio penado o su curador (supuesto que haya sido apresado nuevamente) puedan impugnar el acto por falta de capacidad del penado. 88 bis. Inhabilitados.— Según el artículo 152 bis, introducido por la ley 17.711, puede inhabilitarse: a) a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; b) a los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar a la demencia, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona; c) a quienes por prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes, expusieran a su familia a la pérdida de su patrimonio; la inhabilitación sólo procederá en este último caso si la persona tuviera cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. Los inhabilitados pueden administrar por sí solos sus bienes, a menos que la sentencia expresamente limite sus facultades también en lo que atañe a la administración; en cambio, no pueden disponer de sus bienes sin la conformidad del curador que debe nombrárseles al inhabilitarlos. 89. Caso de los pequeños contratos.—Las incapacidades de hecho sean absolutas o relativas, no juegan para numerosos pequeños contratos, cuyo valor económico es insignificante si se los considera aisladamente, pero que en cambio, tomados en su conjunto, revisten fundamental importancia en la vida cotidiana. Desde muy corta edad (mucho antes de cumplir los 14 años que los convierte en adultos) los menores hacen compras de poco monto al contado (útiles de colegio, golosinas, etc.), se trasladan de un lugar a otro en los medios colectivos de transporte, pagando su pasaje (lo que implica un contrato de transporte), asisten a cinematógrafos y otros espectáculos, pagando su entrada. Lo mismo hacen muchos dementes y sordomudos. Sancionados por una costumbre que se nutre de una necesidad evidentísima, estos pequeños contratos son perfectamente válidos y legítimos. No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos lícitos, porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibiera expresamente, continuarían cumpliéndose. Cabe señalar que en el Anteproyecto de 1954 se incluye una norma según la cual los menores desde los 7 años pueden concertar los negocios usuales correspondientes a su edad y condición.

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2.— Incapaces de derecho 90. Incapacidades para ciertos contratos.— A veces la ley prohibe a ciertas personas la realización de determinados contratos. Estas prohibiciones generalmente se rundan en el interés de la moral o de la ley y a veces en vista de proteger ciertos intereses particulares que merecen una tutela especial, ajuicio del legislador. Importan una incapacidad de derecho: el acto no puede ser realizado por la persona a quien se prohibe, ni por sí ni por mandatario. Como ejemplos podemos citar las prohibiciones para celebrar contratos de compraventa contenidas en los artículos 1358,1359 y 1361, para ceder derechos, establecidas en los artículos 1441 y siguientes, para hacer o recibir donaciones enunciadas en los artículos 1807 y 1808, para otorgar fianzas (art. 2011), etcétera. 91. Religiosos profesos.—Los religiosos profesos no pueden contratar sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos (art. 1160). Por religiosos profesos se entiende únicamente los que han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad. La prohibición se funda en un doble motivo: por una parte, los contratos de índole patrimonial hechos en interés propio, son incompatibles con el voto de pobreza; por otra, se corre el riesgo de que quien ha hecho voto de obediencia sea constreñido por su superior a disponer de sus bienes de manera contraria a sus intereses. Esta incapacidad ha desaparecido de los códigos modernos. Las consecuencias de los votos religiosos son una cuestión de conciencia, que no tiene por qué trascender al orden civil. En todos los proyectos de reforma se ha propuesto, con razón, eliminar esta incapacidad. 92. Comerciantes fallidos.— Los comerciantes fallidos no pueden contratar respecto de los bienes que corresponden a la masa del concurso, si no estipulasen concordato con sus acreedores (art. 1160). Esta disposición es aplicable también a los concursados civiles. La declaración del concurso o quiebra importa el desapoderamiento del deudor, quien desde ese momento queda separado de la administración de sus bienes. 93. Mujer casada.—La incapacidad de la mujer casada, que luego de la ley 11.357 había quedado reducida a muy excepcionales supuestos, ha desaparecido totalmente con la ley 17.711, que ha colocado a ambos cónyuges en un pie de completa igualdad en lo que atañe a la capacidad.

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E—LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR

94. Concepto.— La capacidad debe ser distinguida de la legitimación, que es el poder de disponer de un determinado derecho. Así, por ejemplo, los mayores de edad tienen capacidad para vender inmuebles; pero no tienen el poder de disponer (legitimación) de un inmueble ajeno. Llámase legitimación normal u ordinaria aquella que posee quien tiene derecho a disponer de un interés. Adviértase que no decimos "derecho de disponer de la cosa o de su dominio". Deberá ser titular de este derecho de dominio si se trata de enajenarla (por ej., venderla, permutarla, donarla); pero bastará con su simple posesión o un derecho de goce para ser titular de la legitimación para depositarla o darla en locación o comodato. Llámase legitimación extraordinaria aquella que la ley reconoce a quien no es titular del derecho del que dispone, no obstante lo cual la ley, por distintos motivos, le permite contratar válidamente: a) El ejemplo típico es el del mandatario que obra a nombre y representación de su mandante, pudiendo disponer de los derechos de éste. b) Otro supuesto importante es el de quien actúa en virtud de un título aparente: en verdad no tiene derecho de disponer de la cosa o bien de que ha dispuesto; pero si aparentemente lo tenía la ley suele, en ciertas condiciones y respecto de ciertos bienes, conceder plenos efectos a su acto. Tal es el caso de la enajenación de una cosa mueble por quien no era su dueño cuando la adquiere un tercero de buena fe; o los actos de disposición hechos por el heredero aparente; o los actos realizados por el mandatario después de la cesación del mandato que son válidos respecto del tercero de buena fe que ignoraba la cesación del mandato. C— NULIDAD DE LOS CONTRATOS POR INCAPACIDAD

95. Carácter de la nulidad.— Los actos celebrados por incapaces, sea de hecho o de derecho, trátese de incapacidad absoluta o relativa, son nulos (arts. 1041, 1042 y 1043); debe hacerse la excepción de los llevados a cabo por dementes no declarados tales en juicio, que son anulables (art. 1045). Sobre el concepto de actos nulos y anulables, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo II, número 1241. En cuanto a si la nulidad debe considerarse absoluta o relativa, es preciso distinguir entre los incapaces de hecho y los de derecho. Los actos realizados por incapaces de hecho adolecen todos de nulidad simplemente relativa, porque esa nulidad se establece en el solo interés del incapaz. La doctrina es unánime a este respecto cuando se trata de in-

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^ capaces relativos de hecho (menores adultos, emancipados, dementes no declarados); en cambio, tratándose de incapaces absolutos (menores impúberes, dementes declarados tales enjuicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito), una fuerte corriente doctrinaria (Spota, Salvat, La-faille, Busso, Moyano), sostiene que la nulidad es absoluta porque mediando en tales casos falta de discernimiento, hay un interés de orden público en que estos actos se anulen. No compartimos esa teoría, que a nuestro entender no resiste la crítica: a) No todos los incapaces absolutos carecen de discernimiento, pues los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, lo poseen (art. 921), a punto tal de que pueden contraer matrimonio si pueden darse a entender en forma inequívoca de otra forma (art. 166, inc. 9°). b) Los dementes no declarados carecen de discernimiento (art. 921) y, sin embargo, nadie sostiene que los actos por ellos realizados adolezcan de nulidad absoluta, c) La nulidad de los actos celebrados por los incapaces de hecho, sean absolutos o relativos, ha sido establecida en su protección, puesto que solamente ellos pueden invocarla (arts. 1049 y 1164), no obstante que la parte capaz puede ser de buena fe e ignorar la incapacidad de la contraria; por consiguiente, no se advierte cómo puede justificarse la facultad que se reconocería al juez para anular de oficio un acto, cuando ya cesada la incapacidad, el ex incapaz tiene interés en mantenerlo. En favor de la tesis de la nulidad relativa se inclinan Machado, Llambías y la jurisprudencia predominante. 96.— El problema planteado por la incapacidad de derecho es distinto. Mientras que las incapacidades de hecho se establecen en protección del incapaz, las de derecho lo son en protección de la otra parte o en interés de la moral o de la ley. Así, por ejemplo, cuando se prohibe a los tutores comprar bienes de sus pupilos, la incapacidad del tutor se establece en interés del menor. Algunos fallos habían declarado que toda nulidad fundada en una incapacidad de derecho es absoluta, porque tales incapacidades tienen siempre un fundamento de orden público. Pero no es así. Es verdad que frecuentemente lo tiene, pero algunas contemplan solamente intereses privados. Así, por ejemplo, la prohibición de que los jueces compren los bienes que están en litigio ante su juzgado (art. 1361, inc. 6°) o que los ministros compren los bienes pertenecientes al Estado (art. 1361, inc. 7°) tiene un evidente fundamento de orden público: la nulidad es absoluta. En cambio, la prohibición que pesa sobre los mandatarios de comprar bienes que están encargados de vender por cuenta de sus promitentes (art. 1361, inc. 4°) sólo está inspirada en el deseo de proteger los intereses del mandante. Es eviden-

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te que si al mandante le conviene el acto, puede confirmarlo: la nulidad es simplemente relativa. En suma: la incapacidad de derecho puede originar una nulidad absoluta o una relativa. En cada caso habrá que indagar cuál es el interés tutelado por la ley. Si la nulidad tiene un fundamento de orden público, la nulidad será absoluta, si sólo se procura proteger intereses privados, será relativa. 97. Efectos de la nulidad.— Para juzgar los efectos de la nulidad originada en la incapacidad de una de las partes, habrá que distinguir si se trata de un acto nulo o anulable y si está en juego una nulidad absoluta o relativa. Con relación a las consecuencias de estas categorías de invalidez, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, números 1245 y 1247 y siguientes. 98. Quiénes pueden pedirla.—El artículo 1164 establece que el derecho de alegar la nulidad de los contratos sólo corresponde al incapaz y sus representantes y no a la parte que tenía capacidad para contratar. La norma alude sólo a los incapaces de hecho y es una innecesaria repetición del artículo 1048. En cuanto a las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho, pueden ser pedidas por la parte en cuyo interés fue establecida (art. 1048), por cualquier interesado, o bien por el Ministerio Público si se tratare de una nulidad absoluta, que inclusive puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047). 99. Privilegio de los incapaces de hecho.—El artículo 1165 establece otra disposición importante en protección de los incapaces de hecho: declarada la nulidad de los contratos, la parte capa?, para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz. Se trata de un verdadero privilegio establecido en favor de los incapaces de hecho, pues el efecto normal de la nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como consecuencia del acto anulado (arts. 1050 y 1052). Claro está que cuando todavía el incapaz tiene en su poder lo que recibió o lo hubiera transformado de tal modo que su provecho fuera manifiesto, no podría negarse acción a la parte capaz de reclamar la cosa o su valor, pues de lo contrario se vendría a convalidar un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, tanto más cuanto que muchas veces la parte capaz

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puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad que pesaba sobre la otra. El privilegio reconocido a los incapaces no funciona cuando el acto se ha originado en dolo o violencia ejercida por el incapaz sobre la otra parte. 100. Supuesto del dolo del incapaz.— Si el incapaz hubiera procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuera menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la inA capacidad (art. 1166). f El principio general tiene un contenido moralizador evidente: si el incapaz ha obrado con dolo, no debe concedérsele acción de nulidad. Sin embargo, el dolo del incapaz no impedirá el ejercicio de la acción de nulidad: a) Si el incapaz fuera menor impúber; el artículo 1166 habla sólo de menor, pero la doctrina es unánime en el sentido de que alude a los menores impúberes, tal como lo decía la fuente (Freitas, art. 1879; en este sentido, Salvat, Segovia, Machado, Llerena). Sólo en tal caso se justifica la excepción; el legislador parte del supuesto de que la parte capaz no ha podido dejarse engañar por una criatura. b) Si el incapaz fuere demente; la ley no hace esta excepción de modo expreso, pero en verdad era innecesario hacerla. Los dementes carecen de discernimiento y no puede hacérselos responsables de su dolo. c) Si el dolo consiste solamente en la ocultación de la capacidad (art. 1166). Lo que el artículo 1166 dispone respecto del dolo es aplicable también a la violencia. 101. Confirmación del contrato claudicante.—En la doctrina moderna se ha difundido la denominación de contratos claudicantes aplicada a los que tienen un vicio de nulidad sólo invocable por una de las partes. Mientras la nulidad no se reclama, el contrato sigue vigente, pero está amenazado de muerte. De ahí esta denominación que expresa gráficamente la debilidad que padece. El contrato puede ser confirmado por la parte en cuya protección la ley ha establecido la nulidad. Para ello es preciso que haya cesado el vicio que lo invalidaba (art. 1060). En el supuesto de la incapacidad de una de las partes, es necesario que haya cesado la incapacidad o que el acto sea debidamente otorgado por el representante legal del incapaz.

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La confirmación puede ser expresa, que consiste en una declaración formal de la intención de convalidar el acto, hecha en la forma establecida por el art. 1061; o tácita, que resulta de la ejecución parcial o total del acto después de haber cesado la incapacidad (art. 1063). Para un desarrollo más prolijo de este tema, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, números 1290 y siguientes. 102. Ley que rige la capacidad para contratar.— La capacidad de hecho es regida por la ley del domicilio; en cambio, la capacidad de derecho es territorial: se aplica la ley argentina (arts. 6°, 9° y 949, Cód. Civ.). § 2.— Causa 103. Diversos significados de la palabra causa.— La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etcétera (en este sentido, art. 499, Cód. Civ.); b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final; significa el fin que las partes se propusieron al contratar (en este sentido, los arts. 500, 501, 502, 792, 926, etc.). Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente respecto de él que se ha trabado un interesantísimo debate doctrinario. Se ha discutido si la causa debe o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurídico; se ha considerado incluso, la propiedad de la palabra causa; y, lo que es más grave, existen profundas divergencias respecto del significado cabal de esta institución. ¿Qué es la causa? Es necesario confesar que los esfuerzos de los juristas por precisar con claridad el concepto, no han sido muy fructíferos. Subsisten aún hoy, después de una abundantísima literatura sobre el tema, profundas divergencias. 104. La doctrina clásica.— Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en Roma. Los textos son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es indudable que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese mérito corresponde a Domat. Su concepción de la causa es definitivamente objetiva: la causa es el fin del acto jurídico; cuando se habla delfín, no debe creerse que se trata de los móviles personales y psicológicos de cada contratante, sino de los elementos materiales que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es la contra-

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prestación de la otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligación contraída por el vendedor, es el precio que recibirá; mientras que para el comprador, la causa es la cosa que adquiere. En los actos a título gratuito es el animus donandi, o intención de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltaría la causa si no existe contraprestación o si no hay animus donandi. 105. La tesis anticausalista.— A partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por Emst, la teoría de la causa sufrió rudos ataques de parte de los más ilustres juristas. Planiol la impugnó por falsa e inútil. Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógica de que en un contrato sinalagmático, una obligación sea la causa de la obligación de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua es incomprensible. Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto, y, particularmente, la causa ilícita no parece ser otra cosa que el objeto ilícito. Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera abstracta y con independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta una noción vacía de todo sentido. Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida por Bibiloni, Salvat, Galli, Llambías y Spota. 106. La doctrina moderna.— La tesis anticausalista está hoy en franca derrota; pero es necesario reconocer que sus ataques contra el concepto clásico de causa han sido fructíferos, porque han permitido ahondar el análisis del problema y lograr una concepción más flexible y útil. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido primordial. Mientras que los juristas se sentían perplejos ante los vigorosos ataques contra la teoría de la causa, los jueces seguían haciendo una aplicación constante y fecunda de ella. Eso estaba indicando que la noción de causa era una exigencia de la vida del Derecho. Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto volitivo para explicar la obligación. Pero esta concepción es estrecha, cuando no falsa. La tutela jurídica no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente valioso. La sola voluntad, escindida de un interés plausible que la determine, no es justificación suficiente de la validez del acto jurídico, puesto que no es un fin en sí misma. Quien promete, dispone, renuncia,

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acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación de los servicios en la vida de relación. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad útil desde el punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razón de ser suficiente. La idea de justicia toma así el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde más fecunda se ha mostrado la noción de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el Derecho. Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes será la contraprestación del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, abstracto y vacío, de la doctrina clásica, sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad. 107. Distinción con los motivos.— Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebración del acto; los motivos son los móviles indirectos o remotos, que no se vinculan necesariamente con el acto. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operación con el ánimo de costearse un viaje a Europa, éste sería un simple motivo, que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y múltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurídicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categoría de causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto o si la otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento que él. Un ejemplo, ya clásico, lo muestra claramente: la compra de un revólver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lícita, aunque el móvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor sabía que el revólver se compraba con el fin de cometer el crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es inmoral.

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108. La cuestión en nuestro Derecho.— ¿Es la causa un elemento autónomo y esencial de los actos jurídicos en nuestro derecho positivo? La cuestión está controvertida; y es preciso decir que la ambigüedad de los textos del Código ha dado pie a esta divergencia. Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los artículos 499 a 502, en los cuales se ha centrado principalmente la discusión. No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles (art. 499). Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 500). La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (art. 501). La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público (art. 502). Ninguna duda cabe de que el artículo 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligación (contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); el texto es claro. La cuestión se plantea respecto de lo siguiente: ¿se refieren también a la causa-fuente o por el contrario aluden a la causa-finr! La primera opinión ha sido sostenida, desde luego, por los autores an-ticausalistas; se hace notar que no es explicable que el Codificador haya dado un significado diferente a la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuación de otras; además, como según ellos, la causa no es un elemento esencial y autónomo de las obligaciones, se impone la conclusión de que todas las normas se refieren a la causa-fuente (Salvat, Galli, Risolía, Spota, Rezzónico). Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos, sostiene que los artículos 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que la palabra causa tiene en Derecho (Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso). La simple lectura de los textos lo demuestra. Así, el artículo 500 habla de la causa expresada en la obligación; la obligación significa aquí manifestación de voluntad, documento, contrato, en otras palabras, la/Mentó. Obvio resulta, entonces, que cuando se alude a la causa expresada en ella, no se puede indicar también la propia fuente, porque entonces el texto carecería de sentido. Lo mismo puede decirse del artículo 501. No menor es la evidencia que surge del análisis del artículo 502. También esta norma carecería de sentido si se refiriera a la fuente. Dispone que la obligación fundada en una causa ilícita es de ningún valor; ahora bien, los hechos ilícitos son una de las típicas causas-fuentes de obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones que nacen de la voluntad de las partes.

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Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante en atribuir a la palabra causa contenida en los artículos 500 a 502 el significado de causa-fin; y que la aplicación que ha hecho de ella ha sido fecunda. 109.— Sentado que el Código alude a la causa final en estos artículos, cabe preguntarse si, no obstante ello, es realmente éste un elemento autónomo de los actos jurídicos. El artículo 953 ha dado pie a que algunos autores sostengan en nuestro derecho la tesis anticausalista, con un significado novedoso. Según ellos, la noción de causa se resume en la de objeto. El artículo 953, de tan rico y valioso contenido, no aludiría tan sólo a la materia del acto considerada en sí misma, sino también al/w individual perseguido por las partes y al fin social del acto. La amplitud de este precepto tomaría inútil la noción de causa-fin. Como los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras que aquellos reducían a la noción de causa la de objeto, estos amplían el concepto de objeto hasta confundirlo con el de causa-final (Spota, Llambías, Barcia López). No podemos compartir una opinión que, a nuestro juicio, introduce confusión entre dos ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la obligación, la prestación debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenómeno de volición. Un ejemplo pone en claro estas ideas. He aquí un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el ánimo de hacer una liberalidad y, más aún, la, voluntad de beneficiar a determinada persona porque ha sido el amigo íntimo o el pariente predilecto del testador. 110. Nuestra opinión.— Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa. Con ello queremos expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad típica y constante de cada acto jurídico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los celebran. Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estériles, que no hacen sino desprestigiar esta teoría. Entendemos que la causa está integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del contratante, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o implícitamente al acto mismo. Por consiguiente, abarca: a) la contraprestación o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero por el cual se contrata; b) los fines o móviles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente subjetivos, con tal que esos móviles integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser te-

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nidos como fundamento de la volición; c) en los actos gratuitos, la causa será el ánimo liberal y, además, la razón inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad, parentesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benéfica, etc.). Como en el caso anterior, ese motivo de la liberalidad no puede considerarse como causa si no integra expresa o implícitamente la declaración de voluntad. Lo que no está expresado en el contrato, lo que no está implícito en la declaración de voluntad o en la naturaleza del acto, no puede considerarse como causa final determinante; cuanto más serían motivaciones íntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del Derecho. 111. Presunción de la existencia de causa.— Establece el artículo 500 que aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. La solución de nuestra ley es perfectamente lógica; los hombres no se obligan ni actúan en el campo del Derecho porque sí, sin motivo o causa valedera, porque ello sería irrazonable. Además, una razón de buena fe y de seguridad en los negocios obliga a reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que adolecen de algún defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia y licitud de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de demostrar que no es así. 112. Falta de causa y falsa causa.— Importando la causa un requisito esencial de los actos jurídicos, la falta de ella implica la anulación del acto. En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa. Pero es evidente que ambas hipótesis se confunden. Cuando una persona contrae una obligación en virtud de una determinada causa y luego resulta que ésta no existe, falta la causa; y éste es, precisamente, un caso típico de falsa causa. No se puede concebir que falte la causa, sin vincular ese hecho con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en verdad no existía. Un compromiso sin causa, dice Colmet de Santerre, sería un acto de locura. Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se exprese una causa que no es la verdadera; si ésta existe y es lícita, la obligación es siempre válida (art. 501). Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestión se vincula con el problema de la simulación, que se ha estudiado en el curso de la Parte General. La falta de causa se confunde a veces con la llamada frustración del fin del contrato. Ejemplo: una persona adquiere localidades en un teatro

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para asistir a la función de un cantante o bailarín famoso; el artista muere repentinamente, con lo que se frustra el contrato, cuya nulidad es palmaria. El empresario está obligado a devolver el precio pagado por la localidad. 113. Actos abstractos.— En ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las partes tienen interés en que una declaración de voluntad tenga validez por sí, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el caso de los títulos al portador. Para que éstos puedan desempeñar eficazmente su función económica, es necesario reconocerles validez por sí mismos; de ahí que el firmante de un cheque o un pagaré no pueda oponer a los terceros que han venido a entrar en posesión del documento una excepción fundada en la falta de causa. Por voluntad de los otorgantes, esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; sólo así pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable al dinero, que tienen en la práctica de los negocios. Estos actos se llaman abstractos, desde que tienen un valor por sí mismos y con independencia de su causa; se los opone a los causados o causales que constituyen el supuesto normal de actos dependientes de su causa. Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa, por el contrario, la tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurídico, sólo que la excepción de falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque sí puede serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagaré a un tercero, creyéndose deudor de él, cuando en realidad no lo es, la obligación carece de causa y el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un tercero (contra quien no tiene excepciones) podría repetir su importe del acreedor originario. Por este motivo ha podido decirse que la abstracción es relativa o limitada, en el sentido de que no excluye del todo la relevancia de la causa. La razón de ser del negocio abstracto es de orden práctico: se quiere hacer más fácil y segura la adquisición de ciertos derechos, sustrayéndolos a algunas excepciones que los deudores podrían oponer; y se quiere hacer posible la circulación de esos derechos poniendo a salvo a los terceros contra debilidades del título derivadas de su falta de causa. La teoría del acto abstracto, cuyos antecedentes encuentran algunos autores en la stipulatio del derecho romano, ha sido desarrollada en su plenitud por la doctrina germana. En aquel derecho se reconoce este carácter no sólo a las promesas de pago hechas por medio de títulos de créditos y sus transferencias (cheques, pagarés, letras de cambio, etc.), sino también a la cesión de créditos, la asunción de deuda, la remisión de deuda, el pago, y los contratos en que se extinguen o traspasan derechos reales. Es muy dudoso

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que en nuestro Derecho, el concepto de acto abstracto pueda extenderse más allá de los papeles de comercio suscriptos a la orden o al portador. § 3.— Objeto de los contratos 114. Concepto.— El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligación contraída. 115. Prestaciones que pueden ser objeto de los contratos.— El artículo 953 (que el art. 1167 declara aplicable a los contratos) dice que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contraríos a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. De esta disposición se deduce que el objeto debe llenar las siguientes condiciones: a) Debe ser determinado. No sería posible constreñir al deudor al pago de una cosa o de un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o hecho debido. A veces el objeto no está determinado ab initio, es decir, en el contrato mismo, pero éste establece una forma para determinarlo: el objeto es determinable. Con esto basta para cumplir esta exigencia legal. Así ocurre, por ejemplo, cuando la cantidad se ha dejado librada al arbitrio de un tercero; en ese supuesto el contrato conservaría su validez aun en el caso de que el tercero no pudiere o no quisiera determinar la cantidad: el juez deberá efectuarlo, haciéndose asesorar por peritos si fuere necesario (art. 1171). Igualmente puede dejarse librado a un tercero la fijación del precio, con las consecuencias que veremos en otro lugar (nros. 269 y sigs.). A veces, el objeto será determinado en su individualidad; la obligación será de cuerpo cierto. Pero cuando la cosa es fungible, basta la determinación de la cantidad y calidad (art. 1170). No se concebiría un contrato de compraventa que versare sobre "un inmueble" sin precisar de qué inmueble se trata. En cambio la venta de cereales, aceite, vinos, etcétera, se hace especificando género, calidad y cantidad. b) Debe ser posible. En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que anula el contrato debe ser absoluta. No basta que lo sea sólo para un deudor determinado, por falta de

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aptitudes o capacidad personales o por otras razones circunstanciales. Es necesario una total imposibilidad, sea. física (por ej., tocar el cielo con la mano) o jurídica (por ej., hipotecar una cosa mueble). Si una persona que carece de condiciones artísticas se obliga a realizar un retrato o una escultura, no podrá alegar más tarde la ineficacia de la obligación por su imposibilidad de cumplir la tarea que ha prometido, porque en términos absolutos, hacer un retrato y una escultura es perfectamente posible; la obligación no será nula sino que se resolverá en el pago de daños y perjuicios. Un supuesto de imposibilidad es el de inexistencia de la cosa prometida en el contrato; el contrato es nulo (art. 1172), pero el que ha prometido la cosa indemnizará los daños sufridos por la otra parte (art. citado). Aunque la ley no lo dice expresamente, es obvio que esta sanción sólo se aplica al promitente de mala fe, es decir, al que prometió la cosa sabiendo que no existía. c) Debe ser lícito. Todo objeto contrario a la ley anula la obligación. Tal sería el caso de un contrato que obligara a permanecer soltero, o a casarse con determinada persona o a no cambiar de domicilio, etcétera, cláusulas que son contrarias a lo dispuesto en el artículo 531. d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres. En verdad, este requisito bien podría considerase comprendido en el anterior, pues no cabe duda de que los contratos inmorales son ilícitos (art. 953). Sin embargo, la extraordinaria importancia de este supuesto de nulidad hace aconsejable tratarlo por separado. 116. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a la teoría general del acto jurídico.— Todo el orden jurídico está dominado por la idea moral, puesto que el derecho no es, en definitiva, otra cosa que un orden justo. Es natural, por lo tanto, que también los actos jurídicos deban ajustarse a principios éticos. No se concebiría, en efecto, que el Estado volcase el peso de su impertían en apoyo de una pretensión inmoral. Ahora bien: ¿cuándo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas costumbres? Según una opinión muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se refiere, son la moral media de un pueblo en un momento dado. Según Ripert, este criterio, llamado sociológico, es elástico, impreciso y no conduce a ningún resultado positivo; para él la medida de la moralidad de un acto está dada por la moral cristiana.

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Si se profundiza el análisis de esta divergencia, no es difícil advertir que ambos puntos de vista no difieren prácticamente, por lo menos en los pueblos de civilización occidental, cuyo espíritu ha sido moldeado bajo la influencia bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio sociológico tiene proclividad a un exceso de tolerancia y a que los jueces depongan su papel de guardianes de la conducta moral de los individuos en sociedad. Pero también el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un criterio muy riguroso para juzgar la moralidad de un acto; sólo cuando éste choca abiertamente contra la moral, debe declararse su invalidez. De lo contrario se entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues desgraciadamente, la perfección moral no es patrimonio del ser humano. El juez debe apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y prudente. 117.— Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos jurídicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo (art. 953); pero si lo inmoral es una cláusula accesoria, el juez puede mantener la validez del acto y declarar sin efecto la cláusula inmoral. Esta última solución es la que ha puesto en práctica nuestra jurisprudencia para reducir los intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto comisorio en las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho una parte sustancial del precio, etcétera. 118. Actos contrarios a la moral.— Puesto que la noción de moral es imprecisa, fluida, el legislador en muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha establecido la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeración completa, enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre una herencia futura (art. 1175, Cód. Civ.); los que se opongan a la libertad de acciones o de conciencia (art. 953), como la obligación de habitar un lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de religión, la de casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo o en cierto lugar, o no casarse, la de vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada persona o separarse personalmente, o divorciarse vincularmente (art. 531, Cód. Civ.); los que tengan por objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503), de lo cual es caso típico la locación para establecer una casa de tolerancia; el préstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas costumbres (art. 2261, Cód. Civ.).

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119.— En todos estos casos coincide lo ilícito con lo inmoral; pero hay muchos otros en que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie disposición legal referida específicamente a ellos, y sólo porque choca contra la moral y buenas costumbres. Casi siempre se ha recurrido a la teoría de la causa, juzgando que si ésta es inmoral, la obligación es inválida. Así, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vinculados con casas de tolerancia, los convenios que implican el pago del comercio sexual, el pago de la influencia política (llamada venta de humo), el corretaje matrimonial, los intereses excesivos, por considerarlos usurarios, los contratos en virtud de los cuales una persona se obliga a entregar una parte de su cuerpo, etcétera. 120. ¿Sólo las prestaciones susceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser objeto de los contratos?— El artículo 1169 establece que la prestación objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria. Vélez Sarsfield defendió esta idea, tomada del derecho romano, diciendo en la nota que "si la prestación objeto del contrato, aunque susceptible en sí de apreciación pecuniaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no estaría éste autorizado a pedir la ej ecución de la promesa hecha. Un simple interés de afección no sería suficiente para darle acción, a menos que la estipulación determinada por tal móvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber moral". Es una tesis hoy inadmisible; a partir de los ataques llevados por los pandectistas alemanes (Winscheid, Demburg) la doctrina se ha inclinado definitivamente en el sentido de que todo interés digno de protección jurídica, puede ser objeto de los contratos. Una solución distinta carece de sentido, puesto que el principio que domina los contratos es la libertad de las convenciones. "Donde un interés serio, respetable y no solamente determinado por el afecto, apoyado en un deber moral, sino por los más elevados estímulos de la mentalidad humana, por la caridad, el culto de las ciencias y las artes, impulse a celebrar contratos que tiendan a realizarlos, allí debe estar la ley para ampararlos y asegurar su cumplimiento" (Bibiloni). La educación de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etcétera, constituyen el fundamento de contratos frecuentísimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga un interés pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre ^prestación u objeto de la obligación,

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que siempre debe tener contenido patrimonial, y el interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí misma debe ser siempre susceptible de valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del patrimonio del deudor. La idea ha sido expresada con claridad en el Código italiano: "La prestación que forma el objeto de una obligación, debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174). 120 bis. La energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.— Durante largo tiempo se discutió en la doctrina si las energías (electricidad, energía atómica, etc.), eran o no cosas. Esta discusión quedó terminada cuando la ley 17.711 agregó al artículo 2311 un párrafo que establece: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. No cabe duda por tanto, que tales energías pueden ser objeto de los contratos, lo que es natural, porque ellas tienen un contenido económico que las asimila a las cosas. Entre el gas (indiscutiblemente una cosa, porque es un cuerpo gaseoso) y la electricidad que se consume en una casa, es difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico: ambos sirven de energía calórica o lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor económico, son susceptibles de apreciación. No es lógico, por tanto, aplicarles reglas jurídicas distintas. 121. Cosas futuras.— Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlas está subordinada al hecho "si llegase a existir", salvo si los contratos fueren aleatorios (art. 1173). Los supuestos contemplados en la ley son dos: a) Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existirá (ejemplo, la compra de una cosecha antes de que esté en estado de recogerse). Si más tarde la cosa no llega a existir (en el ejemplo propuesto, porque la ha destruido un granizo) el contrato es nulo. b) Se contrata sobre una cosa que todavía no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a existir nunca: el contrato tiene carácter aleatorio y es por tanto válido aunque la cosa no llegue a existir. Muchas veces será dudoso si la intención de las partes ha sido o no la de suscribir un contrato aleatorio; éste es un problema de interpretación, al cual aludimos en otro lugar (nros. 261 y sigs.).

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122.— Se vincula con este tema la distinción entre locación de obra y compraventa de cosa futura, de que nos ocupamos en el número 220. 123. Cosas litigiosas o sujetas a gravámenes o embargos.— Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros (art. 1174). Claro está que si el contrato se realiza con ocultación del embargo o gravamen, la parte que prometió su entrega deberá pagar los daños y perjuicios y puede llegar a incurrir en delito de estelionato (art. 1179). 124. Cosas ajenas.— Como principio general, las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos (art. 1177). La aplicación de esta regla es particularmente clara en el supuesto de que el contrato no signifique un compromiso de transferir el dominio; ningún inconveniente hay en que la cosa ajena pueda ser objeto de un contrato de locación, de depósito, de comodato, etcétera. Inclusive es concebible la validez del contrato de compraventa de una cosa ajena, en algunos supuestos de excepción; nos ocuparemos de este importante tema en los números 249 y siguientes. Cuando el contrato sobre cosa ajena envuelve una promesa de entregarla, hay que distinguir varios supuestos: a) El que ha prometido la cosa no ha garantizado el éxito de su promesa: sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice (art. 1177); y deberá satisfacer todos los daños y perjuicios consiguientes, si la cosa no se entrega por su culpa. b) El que ha prometido la entrega de la cosa ajena ha garantizado la entrega; en tal caso, debe la reparación de los daños si la cosa no se entrega aunque no mediara culpa de su parte (art. 1177). c) Hasta aquí hemos supuesto que ambas partes sabían que la cosa cuya entrega se prometió era ajena; pero puede ocurrir que el que prometió la entrega hubiera ocultado que la cosa no le pertenecía: en tal caso incurre en el delito de estelionato y es responsable de todas las pérdidas e intereses (art. 1178). De más está agregar que no habrá delito si el autor de la promesa era de buena fe, es decir, si ignoraba también él que la cosa era ajena. 125. Pacto de herencia futura.— Está prohibido celebrar contratos que tengan por objeto una herencia futura, aunque se celebren con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trata; esta prohibición inclu-

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ye la de contratar sobre objetos o derechos que se recibirán como consecuencia de una herencia futura (arts. 848,1175,1449, 3599, Cód. Civ.). Es una prohibición fundada en razones de moral; resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula sobre la muerte de una persona. Cuando el contrato versa simultáneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no diferida, son nulos en el todo cuando se han concluido por un solo y mismo precio (art. 1176). En cambio, si el precio es separado, en realidad se trata de dos contratos distintos unidos sólo por el instrumento en que se celebró el acto; en este caso, será válido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura. Sin embargo, aun en el supuesto de precio conjunto, la ley brinda una posibilidad de convalidación: si la parte que paga el precio consiente en pagarlo totalmente sólo por los bienes presentes, el contrato se mantiene válido respecto de ellos (art. 1176). La prohibición de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura no es absoluta; el Código admite algunas excepciones: a) Son válidas las donaciones hechas con la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario o al donatario y sus herederos (arts. 1803 y 1841). b) Es legítima la partición hecha en vida por los ascendientes (arts. 3514 y sigs.). c) Son válidos los contratos de seguro con cláusula de que a la muerte del asegurado se pagará la indemnización a la persona designada en el contrato. En esta última hipótesis no hay contrato sobre una herencia futura, ya que esa indemnización no integra el acervo hereditario; pero es un contrato vinculado muy estrechamente con la sucesión desde que, en definitiva, esa indemnización es uno de los bienes que el asegurado dejará a su muerte. 126.— En el derecho moderno se nota una tendencia a suavizar el rigor de esta regla que prohibe los pactos sobre herencia futura; no todo pacto que tiene en mira bienes que se han de recibir por muerte de una persona es inmoral. Muchas veces las circunstancias los hacen razonables y prudentes. En el derecho germánico, si bien se mantiene el principio de que estos pactos son nulos, se admiten los contratos concluidos entre herederos futuros respecto a sus porciones hereditarias (art. 312). El Código suizo admite la validez sólo si cuentan con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trata (art. 636). También admiten aquellos códigos los testamentos conjuntos o recíprocos, por los cuales dos personas se instituyen recíprocamente herederos; se trata de un verdadero contrato, irrevocable por la voluntad de una sola de las partes, salvo que exista una causal de deshereda-

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ción (Cód. Civ. suizo, art. 512; austríaco, arts. 583 y 1248; alemán, art. 2265, que sólo lo permite entre cónyuges). No obstante la influencia de los Códigos alemán y suizo en la codificación posterior, la prohibición de los pactos sobre herencia futura se ha mantenido en el Código Civil italiano, artículo 458; mexicano, artículo 1826; venezolano, artículo 1156. § 4.— Forma de los contratos 127. Concepto.— Según el artículo 973 la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tal, por ejemplo la escritura pública que se exige para ciertos contratos. 128. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno.— Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rígido. Esa fue también la característica del derecho romano. Los actos estaban inseparablemente ligados a sus formas; la menor desviación en el cumplimiento de las prescripciones legales traía aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequívocamente. La forma era un elemento esencial del acto. En los pueblos de cultura media poco desarrollada, el formalismo, además de su sentido simbólico, se proponía impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que después habrían de servir de prueba de la realización del acto. Diversos factores fueron influyendo para que con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Católica luchó tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeñada y no eludir las consecuencias de los propios actos so pretexto de la omisión de tal o cual detalle formal. Luego, cuando el tráfico comercial se hizo más activo, resultó indispensable aligerar las transacciones de los obstáculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusión de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendían a impresionar el ánimo de los testigos. Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del consensualismo. Sólo por excepción la ley exige en algunos casos el cumplimiento de requisitos formales.

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Pero en el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones: a) Las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden y evitar los inconvenientes de la imprecisión y la ligereza; las exigencias formales tienden hoy a cuidar de la seguridad jurídica. b) Las formas que tienden a la publicidad (y, particularmente, los Registros) se han mostrado eficacísimas para proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos antidatando actos o simulándolos, c) Finalmente, el intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorización sin la cual el contralor oficial sería imposible; el cumplimiento de estas formalidad facilita, además, la percepción impositiva, porque los escribanos actúan como agentes de retención de los impuestos y tasas. Este neoformalismo es distinto del antiguo; las formas se imponen sobre todo en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero la omisión no afecta, en principio, al acto en sí. 129. Formas solemnes y formas probatorias.— Se llama forma solemne (ad solemnitateni) o constitutiva aquella que es esencial a la validez del acto; su omisión lo priva de todos sus efectos, por más que el consentimiento se pruebe inequívocamente. La forma ad probationem, sólo es exigida como medio de prueba y como protección de los derechos de terceros; de tal modo que si la celebración del acto puede acreditarse por otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte a cumplir con las formalidades que la ley exige. Tal ocurre, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles, que debe hacerse en escritura pública (art. 1184, inc. 1°); pero celebrado el contrato en instrumento privado, la parte interesada puede exigir de la otra el otorgamiento de la escritura, con lo que el contrato producirá todos sus efectos. En nuestro Derecho, los únicos contratos solemnes son las convenciones matrimoniales, las donaciones de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias y la transacción de derechos litigiosos. En todos los demás contratos, la forma se exige sólo ad probationem'.. 129 bis. La forma como recaudo de publicidad.— Hemos dicho ya (nro. 128) que una de las razones del renacimiento del formalismo en el derecho moderno es que algunas formas constituyen un eficaz medio de publicidad. En este sentido, tienen particular importancia los Registros en los que se asienta no sólo quién es el titular del dominio, sino también cuál es

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el estado de éste, si existen gravámenes, embargos, inhibiciones, etcétera. Los Registros son así el gran medio de publicidad moderno. Pero no son el único. También la tradición de la cosa es en nuestro Derecho un medio de publicidad, que la complejidad y carácter multitudinario de las sociedades contemporáneas ha vuelto bastante ineficaz, pero que todavía conserva algún valor, a punto tal que la ley 17.711 de reformas al Código Civil, no alteró el principio liminar del artículo 557, según el cual antes de la tradición el adquirente de la cosa no adquiere sobre ésta ningún derecho real. La inscripción en los Registros tiene el siguiente efecto: el acto es oponible a terceros; el contrato no registrado (cuando la ley exige ese registro, como ocurre por ejemplo con la compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un requisito esencial de validez, no ya tan sólo respecto de terceros, sino respecto de las mismas partes: mientras el acto no se ha registrado se lo tiene por no existente. En este caso, la registración del acto tiene valor constitutivo. 130. Forma pactada.— La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Nada se opone a que éstas acuerden en un contrato que otro posterior a celebrarse entre ellas, deberá observar ciertas formalidades. Inclusive pueden atribuir a tales formas carácter constitutivo o solemne (arts. 975 y 1186). 131. Contratos que deben celebrarse en escritura pública.— Según el artículo 1184 deben celebrarse en escritura pública: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, (por ej., hipoteca o anticresis) o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Según el artículo 1184, primera parte, esta exigencia no juega para las ventas hechas en subasta pública o judicial. En este caso, el contrato queda formalizado por el solo remate; la escritura no es necesaria ni siquiera para la transmisión del dominio, que es adquirido por el comprador por la aprobación del remate hecha por el juez y por la tradición del inmueble (después de la ley 17.711 hay que agregar la inscripción en el Registro). Esta solución tiene una explicación de carácter histórico. En el derecho romano y la antigua legislación española la venta era realizada en presencia de la autoridad judicial (juez o secretario) quien recogíalas ofertas. El acta misma del remate constituía un documento auténtico parangonable a la escritura pú-

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blica. Actualmente la subasta es hecha por un delegado del juez, que es el martiliero, cuya actuación no ofrece iguales garantías. Y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador, aun en este caso, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura, porque ésa es la vía que permite hacer un estudio de los títulos y una garantía de la bondad del derecho que se le transmite. Por ello es que, a pedido del comprador, el juez debe declarar indisponible el saldo de precio depositado en autos, mientras la escritura no se otorgue y mientras subsistan inconvenientes ajenos a la voluntad del comprador para la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad. Con lo que la escritura se ha hecho prácticamente indispensable aun en el supuesto de pública subasta. 2) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión. 3) Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones. 4) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. 5) Toda constitución de renta vitalicia. La ley alude a la constitución contractual de tales rentas; las constituidas por testamentos pueden serlo válidamente en la forma exigida por la ley para éstos, bastando por tanto con el testamento ológrafo o el cerrado. En la renta vitalicia constituida a título gratuito, la escritura pública puede ser sustituida por un acto otorgado ante el juez del lugar y dos testigos, si no hubiere escribano (art. 1810). 6) La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. 7) Los poderes generales o especiales que deben presentarse enjuicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. 8) Las transacciones sobre bienes inmuebles; pero tratándose de derechos litigiosos, es decir, sobre los cuales media un litigio pendiente, basta con un escrito firmado por los interesados y presentado al juez de la causa (art.838). 9) La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública; pero la cesión de acciones litigiosas puede hacerse también por acta judicial en el respectivo expediente (art. 1455). 10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública.

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11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Debe advertirse que con relación a los supuestos de los incisos 2°, 3°, 4° y 6°, el Código Civil sólo exigía la escritura pública cuando el valor de los bienes excedía de mil pesos. La inflación convirtió en despreciable ese valor; no se concebía contratos referentes a estos actos cuyo objeto valiera menos que aquella cantidad. En la práctica, pues, todos los contratos debían hacerse por escritura pública. Es lo que finalmente decidió la ley 17.711 eliminando toda referencia al monto de los contratos. 132. Omisión de la escritura pública: efectos.—Las consecuencias de la omisión de la forma depende de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecerá de todo efecto: en el segundo, la parte interesada, tendrá derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relación a este último caso dice el artículo 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. En otras palabras: mientras la escritura pública no esté suscripta, las partes no pueden exigirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la escrituración, cumplido lo cual el contrato producirá todos sus efectos. 132 bis. Demanda por escrituración; facultades del juez.— Supongamos que demandada la escrituración por quien es titular de un boleto de compraventa, la sentencia condena a escriturar. ¿Qué ocurre si la parte condenada a escriturar se negase a hacerlo? ¿Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en ese supuesto a condenar al remiso al pago de los daños y perjuicios? Esta cuestión dio lugar en nuestro país a una larga controversia, que recién hoy puede considerarse definitivamente decidida. Algunos fallos y autores (Salvat, Lafaille, Rezzónico, Machado), sostenían que el juez carece de poder para escriturar a nombre del obligado; ante la negativa del condenado a escriturar, le sería al juez imposible vencer esa negativa, limitándose sus potestades a fijar los daños y perjuicios; su principal argumento es el artículo 1187, según el cual la parte que resistiere la escritura podrá ser demandada por la otra para que la otorgue, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de daños y perjuicios. Pero a partir de un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital de 1951, se ha reconocido que el

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juez puede otorgar la escritura por el obligado. Según este punto de vista, el artículo 1187 no tiene otro sentido que reconocer el derecho de cobrar daños y perjuicios, pero no niega al juez la posibilidad de firmar la escritura. Las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daños, solamente si el cumplimiento forzoso implicara la necesidad de hacer violencia sobre la persona; pero cuando no hay tal violencia el deudor debe ser forzado a cumplir en especie: pacta sunt servando; el actor no ha contratado daños e intereses sino una prestación distinta y no puede ser condenado a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento de la obligación. Por esta interpretación, a nuestro juicio preferible (que cuenta con la aprobación de Colmo, Llerena, Acuña Anzorena, Aisina), se han inclinado también los tribunales de provincia y finalmente, ha sido consagrada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 512) y por varios códigos procesales provinciales. 133. Ley que rige la forma de los contratos.— La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art, 1180). Es la aplicación de la regla tradicional locus regit actum. La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos en instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del acto (art. 1181). Igual solución se aplica a los contratos concluidos por teléfono. § 5.— Prueba de los contratos 134. Concepto.— La prueba no constituye un elemento de los contratos y en este sentido sería objetable la inclusión de su estudio en este capítulo. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho clásico tratar una a continuación de la otra. Se trata, claro está, de conceptos distintos. La forma hace a la manifestación de voluntad, es un requisito de la formación del contrato. La prueba, en cambio, se vincula con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma. La vinculación tan estrecha entre ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las formas en el derecho moderno están

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principalmente instituidas con el objeto de facilitar la prueba, sea a las partes, sea a terceros. Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre convicción. Según el primero, sólo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo con el segundo, el juez puede admitir todo género de pruebas y tendrá como suficientes aquellas que según su ciencia y conciencia, sean suficientes para tener por acreditados los hechos. En el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre convicción; las limitaciones al libre arbitrio judicial para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional. Sin embargo, debe decirse que las excepciones son importantes y numerosas. Tales son, por ejemplo, las formalidades exigidas por el artículo 1810; la ley no admite otra prueba que la escritura pública (véase, sin embargo, lo dicho en el nro. 131). Hay también una importante restricción al sistema de la libre convicción en el artículo 1193, que prohibe la prueba por testigos para los contratos cuyo valor exceda de diez mil pesos. 134 bis. Método del Código Civil.— El Código Civil trata de la prueba en un Capítulo titulado "De la prueba de los contratos" (arts. 1190 a 1194); independientemente de ello, legisla sobre instrumentos públicos y privados —que también son medios probatorios— a continuación de los actos jurídicos. El método es objetable. La prueba no sólo tiene relación con los contratos, sino también con los hechos y actos jurídicos en general. Por ello, tanto Bibiloni como el Proyecto de 1936 ubicaron lo relativo a esta materia en la Parte General, dentro de la sección dedicada al "Ejercicio y prueba de los derechos". También el Anteproyecto de 1954, ubicó este tema en la Parte General en una sección destinada a la "Tutela y ejercicio de los derechos". 135. La prueba en el Código Civil y los códigos procesales: la cuestión constitucional.— Conforme con el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso Nacional dictar los códigos de fondo; en cambio los códigos procesales son atribución de las provincias. Cabe preguntarse, por tanto, si al legislar sobre prueba, no ha invadido el Código Civil un campo que es propio de los códigos locales. Lo cierto es que ésta es una materia en que ambas jurisdicciones —la nacional y la provincial— se tocan. La cuestión se aclara haciendo la siguiente distinción: todo lo relativo a la admisibilidad de un medio de prueba y a su eficacia probatoria es materia propia del Código Civil porque se

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vincula con el reconocimiento de los derechos sustantivos; en cambio, la forma de producción de la prueba es materia propia de los códigos locales. En sentido coincidente la Corte Suprema ha declarado que el Congreso tiene facultad para dictar normas procesales en tanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo. 136. Carga de la prueba.— La carga de la prueba (onus probandi) incumbe a quien alega el hecho en el cual funda su acción o su excepción. Así, por ejemplo, quien alega un derecho en base a un contrato, debe probar la existencia de éste; a su vez, el demandado que alega como defensa un hecho modificativo o extintivo (un contrato ulterior, una renuncia, etc.), debe también probarlo. Estas no son reglas absolutas; en el derecho moderno priva el concepto de que los litigantes tienen un deber de lealtad que los obliga a colaborar en la medida de sus posibilidades al esclarecimiento de la verdad y, por consiguiente, a aportar las pruebas encaminadas a tal fin, que obren en su poder. Y a veces los jueces han declarado que la indiferencia o inercia de la parte puede constituir una presunción en su contra. Así, por ejemplo, quien invoca una simulación debe probarla; pero si el demandado guarda una actitud de sospechosa inercia, sin aportar pruebas que de existir demostrarían su inocencia, su conducta importa una presunción de la verdad de los hechos alegados por el actor. 137. Enumeración legal de los medios de prueba.— Según el artículo 1190, los contratos deben probarse: a) Por instrumentos públicos, es decir, por aquellos instrumentos que gozan de autenticidad, ya sea porque han sido otorgados ante un oficial público o porque se han llenado ciertas exigencias formales establecidas en la ley. Para un desarrollo de este concepto, véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, números 964 y siguientes. 138. b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados.— En principio, el instrumento privado debe llevar la firma de las partes; pero por excepción puede admitirse la validez probatoria de algunos no firmados, tal como ocurre con las entradas de espectáculos públicos, con los asientos de los libros de comercio y con el llamado principio de prueba por escrito. El Código de Comercio admite también los instrumentos firmados por un testigo, a ruego de la parte y en su nombre (art. 208, inc. 3°). La firma no puede ser reemplazada por la impresión digital.

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139. c) Por confesión departes, judicial o extrajudicial.— La confesión judicial es la forma típica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad; pero puede también ser espontánea. La confesión extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la acredite fehacientemente; pero no se admitirá la prueba testimonial de ella, salvo que hubiese principio de prueba por escrito (art. 425, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). La confesión es la prueba decisiva y plena; de ahí el adagio a confesión de parte relevo de prueba. 140. d) Por juramento judicial.— No se trata ya de la prueba de confesión, que cuando es provocada (absolución de posiciones), debe prestarse bajo juramento (pero cuya falsedad no implica incurrir en el delito de falso testimonio), sino del juramento al cual se difiere la solución de un pleito. En la doctrina clásica se lo divide en decisorio y estimatorio o supletorio. En el primero, una de las partes solicita el llamamiento de la otra a una audiencia para que jure decir verdad sobre lo que se preguntará y sometiéndose la ponente de las preguntas a lo que resulte de ese juramento. Es un juramento desaparecido de las prácticas judiciales modernas. El supletorio tiende a completar una prueba deficiente; así, el artículo 220 del antiguo Código de Procedimientos de la Capital disponía que cuando estuviere probada la existencia de daños pero no su importe, el juez debía diferir la fijación del monto al juramento estimatorio del deudor dentro de los límites que el juez determinara. En los hechos, el demandado juraba siempre la cantidad menor, por lo que el nuevo Código Procesal ha suprimido el juramento estimatorio y reconocido al juez la potestad de fijar directamente el monto de los daños. 141. e) Por presunciones legales o judiciales.—Las presunciones son indicios que permiten inferir con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o un contrato. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias también determinadas. Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones iuris tantum), o no admitirla (presunciones iuris et de iure). Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o acto jurídico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. Una vieja regla, tendiente a asegurar la seriedad del pronunciamiento, quiere que las pre-

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sunciones sean graves, precisas y concordantes. Pero, en definitiva, el valor probatorio de las presunciones es cuestión que queda librado a la apreciación judicial. Estrictamente sólo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas presunciones legales no son sino reglas que invierten el cargo de la prueba (presunciones iuris tantum) o que imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iuré), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley. 142. f) Por testigos.— De este medio probatorio, tan importante y a la vez, tan inseguro, nos ocuparemos en el número 146. 143.—La enumeración del artículo 1190 no es taxativa; existen también otros medios de prueba no enunciados en esa disposición, tales como la inspección ocular, es decir, el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos; la prueba de informes, fotografías, grabaciones, etcétera. 143 bis.— El Código de Comercio también se refiere a los medios de prueba. Además de los supuestos indicados en los números anteriores, se enuncian los siguientes: a) Las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros (art. 208, inc. 2°. Cód. de Com.). Hay que poner de relieve que mientras que para el Código Civil las notas de los corredores importan instrumentos públicos (art. 979, inc. 3°), para el Código de Comercio constituyen instrumentos privados, lo cual surge claramente de que la propia norma se refiere en un inciso a los públicos y en otro a dichas notas y certificados. Pensamos que el valor de estas notas y certificaciones no debería ser otro que el que tienen los instrumentos privados, toda vez que, por un lado, los corredores no son funcionarios ni oficiales públicos y, por otro, sus actos no ostentan por sí autenticidad legal. b) La correspondencia epistolar y telegráfica (art. 208, inc. 4°, Cód. de Com.). c) Los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas. 144. Prueba de los contratos formales.—En principio, los contratos formales sólo pueden probarse con el instrumento que acredite el cumpli-

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miento de la formalidad legal (art. 1191). Este principio tiene, sin embargo, algunas importantes excepciones: a) No será necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla (art. citado). Sojuzgará que hay imposibilidad en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito (art. 1192); o cuando el instrumento originario se hubiere perdido, robado o destruido. b) Tampoco lo será cuando mediare principio de prueba por escrito (art. 1191). Sobre este concepto véase número 145. c) Ni cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos en que constaren (art. 1191). Era innecesario decirlo, porque aquí no se trata de la prueba de un contrato sino de hechos que, por su misma naturaleza, casi nunca están documentados. d) Finalmente, tampoco será necesaria la prueba ordenada por la ley cuando una de las partes haya recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191), es decir, cuando ha habido principio de ejecución del contrato. En estos casos se admite cualquier género de prueba (art. 1191). 145. Principio de prueba por escrito.— Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera, que haga verosímil el hecho litigioso (art. 1192). Para que haya principio de prueba por escrito, es por tanto necesario: a) que el documento emane del adversario, su causante, etc.; no es necesario que esté firmado por él; b) que haga verosímil el hecho litigioso. Basta con que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier clase de prueba, inclusive testigos. 146. Prueba testimonial.— En las sociedades de cultura popular poco desarrollada, la pmeba testimonial ha tenido siempre una importancia de primera línea. La extensión del analfabetismo hacía inaplicable la prueba escrita para los negocios ordinarios de la vida. De ahí el cumplimiento de formalidades rigurosas, como las que exigía el derecho romano destinadas a impresionar el recuerdo de los testigos.

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100 Hoy, en cambio, se nota una marcada desconfianza por esta prueba. Los testigos suelen recordar mal los hechos, o pueden ser complacientes o falsos. Las personas que quieren vincularse entre sí por un contrato, tienen a su disposición un medio de prueba cómodo y excelente que es el instrumento privado. Allí quedan asentados con claridad y sin posibilidad de confusión, los términos del contrato. Es lógico, pues, que por una razón de seguridad jurídica, la ley exija que los contratos mayores de diez mil pesos deban otorgarse por escrito y no puedan ser probados por testigos (art. 1193). Es ésta una de las expresiones del neofonnalisno, tendiente a clarificar y dar seguridad a los derechos de las partes y de terceros. Es de advertir que originariamente el artículo 1193 hablaba de contratos mayores de doscientos pesos; que era una cantidad apreciable en 1869, pero insignificante un siglo después. Por eso la ley 17.711 elevó el límite a diez mil pesos que por efecto de la inflación, ha quedado ya desactualizado, si se tiene en cuenta el valor que tenía el peso de 1968, año en que se dictó dicha ley. Debemos agregar que el sentido preciso del artículo 1193 no es exigir la prueba escrita para los contratos mayores de aquella cantidad, sino proscribir la prueba por testigos; de tal modo que si mediara confesión de las partes, el contrato deba reputarse probado aunque no se hubiera otorgado por escrito. Pero se admitirá todo género de pruebas, inclusive la de testigos en las hipótesis del artículo 1191, es decir, si mediara imposibilidad de presentar el documento escrito o de otorgarlo, si hubiera principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiera recibido la prestación y se negare a cumplir la suya. 147. Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento público.— Las cláusulas de un contrato celebrado por instrumento público, pueden ser alteradas por un instrumento privado, pero esa alteración sólo tendrá efecto entre las partes y no podrá oponerse a terceros (art. 1194). Es natural que así sea porque de lo contrario podría sorprenderse la buena fe del tercero que contratase sobre la base del instrumento público que se le exhibe y que ignora la alteración hecha privadamente. En verdad, esta regla se aplica también a los instrumentos públicos posteriores que modifican uno anterior: no tienen efectos contra terceros a menos que el contenido de la contra escritura esté anotado marginalmente en la primera (art. 996). 148. Prueba contra el instrumento privado o público.— ¿Puede hacerse valer contra un instrumento privado o público, prueba testimonial

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o de presunciones? En principio, la respuesta debe ser negativa (art. 1017) pues de lo contrario se crearía una intolerable incertidumbre en las relaciones jurídicas. Por ello es que —como regla general—, la simulación debe probarse por contradocumento. Pero si existe una prueba clara, inequívoca, incuestionable, de la simulación, el juez debe reconocerla aunque falte el contradocumento (sobre esta delicada cuestión remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1185 y sigs). 149. Prueba del pago.— Según la jurisprudencia predominante, el pago puede probarse por cualquier medio (salvo lo dispuesto en el art. 1184,inc. 11; véase nro. 131); no rige para él la limitación del artículo 1193 desde que no es un contrato. Se admite, empero, que no existiendo recibo, la prueba debe ser apreciada con criterio riguroso. Tratándose de un pago consistente en una suma de dinero, esta jurisprudencia se presta a reparos, porque como lo hace notar Spota, no es congruente exigir la prueba escrita para el acto constitutivo de la obligación y, por otro lado, admitir todo género de prueba para acreditar la extinción de las obligaciones emergentes de dicho acto: con ello la regla del artículo 1191 queda sin mayor alcance práctico. Sin embargo, fuerza es reconocer que los tribunales han aplicado con suma prudencia el principio de la libertad probatoria y que sólo han prescindido del recibo cuando la prueba producida era inequívoca; realizando así una justicia sustancial, alejada de preocupaciones estrechamente formalistas. En cuanto al pago consistente en una obligación de hacer, no hacer o dar cantidades de cosas que no sean dinero, no cabe duda de que la prueba puede hacerse por cualquier medio; con la salvedad de que si en determinados supuestos particulares se acostumbra el otorgamiento de recibo, la prueba no escrita deba ser apreciada con criterio riguroso. 150. Prueba de los cuasicontratos.— Las limitaciones del artículo 1193 no son aplicables a los llamados cuasicontratos; éstos no constituyen acuerdos de voluntades sino actos unilaterales a los que la ley les imputa determinados efectos. Estos actos o hechos unilaterales pueden probarse por cualquier género de prueba: así lo dispone expresamente el artículo 2296.

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CAPÍTULO

IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS § 1.— Principio de efecto relativo

151. El principio y sus limitaciones.— Según un viejo principio jurídico, conocido ya en el derecho romano y consagrado en los artículos 503 y 1195, los contratos no obligan a las partes y no tienen efectos contra terceros : res ínter elios aliis ñeque nocere ñeque prodesse potest. El principio parece obvio, puesto que no se ve por qué razón una declaración de voluntad, emanada de una o varias personas, puede crearle obligaciones a un tercero extraño al acto; ello implicaría hacer pesar sobre éste una dependencia incompatible con la libertad del hombre. Pero en la práctica, y por razones diversas, esta regla sufre numerosas excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablarse de la existencia de este principio. Ya volveremos más adelante sobre este punto. 152. Concepto de parte.— Las partes de un contrato son aquellas personas que, ya sea por sí o por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas prestaciones y han adquirido ciertos derechos; se las llama también otorgantes del acto. Es preciso no confundirlas con los signatarios. En efecto, el signatario puede ser el otorgante (y ello ocurre siempre que éste actúe directamente y en ejercicio de su propio derecho) pero puede ser también un representante suyo, que suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos jurídicos. 153. Sucesores universales.— También se consideran como si fueran parte los sucesores universales de los otorgantes que a la muerte de éstos, vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195). Pero esta regla tiene algunas excepciones:

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a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando así lo dispone la ley o cuando esa transmisión no sea compatible con la naturaleza de la obligación (art. 1195). Caso típico del último supuesto son los contratos celebrados intuitu personae en los que las cualidades del causante han sido decisivas; tal, por ejemplo, la obligación de un pintor de hacer un retrato, que no pasa a sus herederos. b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales, si así lo hubieran dispuesto las partes (art. 1195). c) Finalmente si la aceptación de la herencia goza del beneficio de inventario, la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes dejados por éste; de tal modo que no responden ilimitadamente como debe hacerlo la parte. 154.— Los sucesores universales ocupan el lugar del causante (otorgante del contrato) desde el mismo momento del fallecimiento. Sin embargo, a los efectos de la actuación judicial tiene importancia decisiva la llamada posesión hereditaria. Esta posesión hereditaria la tienen los herederos forzosos ipso iure, desde el mismo momento del fallecimiento; en cambio los otros herederos la tienen: si son legítimos, por la declaratoria de herederos que les reconoce el carácter de tales; si son designados por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no ostentan la posesión hereditaria, los herederos no pueden demandar a terceros ni ser demandados por éstos (art. 3414); no obstante esta regla, la jurisprudencia ha admitido que los terceros pueden demandar a los sucesores aun antes de que éstos tengan la posesión hereditaria, porque de lo contrario a éstos les bastaría con dilatar el trámite del sucesorio y el auto de declaratoria o de aprobación del testamento, para burlar los derechos de los acreedores. Estos son problemas cuyo estudio corresponde al derecho sucesorio. 155. Terceros: concepto.— Dentro de un concepto amplio, puede decirse que tercero es toda persona que no es parte en el acto. Esta definición por exclusión permite comprender los distintos casos que a continuación se tratará: sucesores a título singular, acreedores quirografarios y terceros propiamente dichos o penitus extrañe!. 156. a) Sucesores a título particular.— No se trata aquí de la sucesión universal (producida por causa de muerte), sino de la sucesión en un derecho o cosas singulares. Por ejemplo, si A compra a B su casa, lo sucede en el derecho de propiedad a título singular. Ahora bien: los actos celebrados

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por el trasmitente del derecho (en nuestro caso el vendedor respecto de la cosa misma), no obligan al sucesor. Así, en el ejemplo propuesto, si B ha firmado dos boletos de venta, uno en favor de A y otro en favor de C y luego escritura el primero, A no tiene obligación de vender la cosa a C. Pero ocurre a veces que la cosa transmitida está íntimamente ligada a un derecho u obligación de un tercero; el sucesor quedará ligado a los efectos de ese contrato (art. 3266). Veamos los principales casos: a) Así ocurre en las llamadas obligaciones reales o propter rem, que son aquellas que pesan sobre el titular de la posesión o el dominio de una cosa, de tal modo que el deudor cambia en cada transmisión de la cosa, por lo cual se les ha llamado también obligaciones ambulatorias. Tal es la de pagar la medianería, o la obligación de pagar los gastos comunes que pesan sobre los dueños de una propiedad horizontal. b) El comprador de un inmueble debe respetar el contrato de locación convenido por su antecesor con un tercero; a su vez, el inquilino estará obligado a pagar los alquileres al nuevo propietario, a pesar de que nunca se obligó con él. c) Los derechos reales constituidos sobre la cosa por contrato celebrado por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en el dominio. Finalmente, hay otros casos en que la obligación o el derecho no están ligados ni son accesorios de la cosa transmitida y, sin embargo el contrato produce efecto respecto de los sucesores. Así ocurre: a) En la cesión de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligación al cesionario a pesar de que no contrató con él. b) En el pago con subrogación, en el cual quien hace el pago pasa a ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha contratado con él (art. 767). c) En el supuesto de legado de una cosa particular, que obliga al legatario a responder frente a terceros por las obligaciones del causante hasta el límite del legado. 157. b) Acreedores.— Los acreedores, sean quirografarios o privilegiados, son en principio ajenos a los actos celebrados por su deudor. Pero todos ellos (y muy particularmente los quirografarios) se ven afectados por los actos del deudor que importen un ingreso o un egreso de bienes de su patrimonio: en el primer caso, su garantía se ve aumentada; en el segundo, disminuida. Y como la existencia de una deuda no priva al deudor de la libre administración de sus bienes, el acreedor deberá respetar todos los actos celebrados por él; en otras palabras, esos actos son oponibles a los acreedores.

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Este principio admite dos excepciones: a) Si el acto ha sido realizado en fraude de los acreedores, éstos pueden, mediante el ejercicio de la acción pauliana, obtener su revocación, dejando así de serles oponible. b) Si el contrato es simulado, el tercero puede o bien atenerse al acto aparente, o bien impugnarlo y obtener su anulación. Finalmente los acreedores tienen a su disposición la acción subroga-toria, que les permite accionar contra quienes nunca se han vinculado jurídicamente con ellos. 158. c) Los terceros propiamente dichos.—Finalmente, los llamados penitus extranei son aquellos que no tienen con las personas que han celebrado el contrato ninguna relación obligatoria. Con mayor razón que en los supuestos anteriores, ellos permanecen intocados por los efectos del acto. Pero también aquí hay que señalar algunas excepciones: a) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efecto con relación a todos en el sentido de que toda la comunidad debe respetar los derechos adquiridos por el nuevo titular. b) Los contratos colectivos de trabajo crean derechos y obligaciones a personas ajenas al acto (véase nro. 11). c) A veces, los efectos de un contrato recaen sobre quien no lo celebró, en virtud del principio de la apariencia jurídica. d) Finalmente el contrato puede crear derechos en favor de terceros (véase nros. 163 y sigs.). § 2.— Fuerza obligatoria de los contratos entre las partes 159. El artículo 1197; antecedentes y crítica.— Según el artículo 1197 las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El artículo 1197 tiene su fuente en el artículo 1134 del Código Napoleón según el cual las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley entre las partes. Vélez modificó ligeramente la redacción original; no dice que el contrato sea la ley. de las partes, sino que las partes deben someterse a sus estipulaciones como si fuera la ley. También modificó el artículo 1135, pues al hablarse de las consecuencias virtuales, no alude expresa-

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mente a la "equidad, el uso o la ley", como lo hace el modelo. Es particularmente lamentable que haya omitido la referencia a la equidad; esta palabra expresa bien la idea de que los contratos deben ser interpretados y cumplidos de buena fe. Con todo, es evidente que Vélez no intentó modificar la idea del texto que le sirvió de fuente, como lo prueba no sólo su cita, sino también la de los comentaristas Toullier, Aubry y Rau y Marcado, todos los cuales ponen el acento sobre aquella idea. De cualquier modo toda posible duda ha quedado disipada con la nueva redacción dada por la ley 17.711 al artículo 1198. 160. Fundamento.—La fuente obligatoria de los contratos, tan enfáticamente afirmada en el artículo 1197, se funda no sólo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino también en las necesidades del tráfico. Los contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurídicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida económica y para la promoción de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurídica. Media en la cuestión un interés de orden público. 161. Límites al principio de la fuerza obligatoria de los contratos.— Hemos dicho que la fuerza obligatoria de los contratos no se funda sólo en el respeto por la libertad y voluntad individual, sino también en las exigencias del tráfico social. El interés social vitaliza los contratos, fecunda las manifestaciones de voluntad; y, al propio tiempo, señala límites a la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, los contratos carecerán de fuerza obligatoria: a) Si son contrarios a las leyes de carácter imperativo. b) Si son contrarios a la moral (art. 953). De esta misma idea moral han surgido las siguientes limitaciones: 1) Carecen de fuerza obligatoria las cláusulas penales excesivas o aquellas que imponen a una de las partes contraprestaciones groseramente contrarias a la equidad (lesión). 2) Pueden modificarse las prestaciones contractuales cuando una alteración imprevisible y extraordinaria ha modificado sustancialmente los presupuestos económicos del contrato (teoría de la imprevisión). Y de una manera general, no podrán hacerse valer cláusulas que importen un abuso. Según lo dice el artículo 1071, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

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La influencia del interés público en el régimen de los contratos se advierte cada vez más claramente en el fenómeno moderno del intervencionismo estatal, que a veces se traduce en una reglamentación con fuerza imperativa que deja poco juego a la libertad contractual (contratos normados) y otras en contratos impuestos o forzosos. De ello nos hemos ocupado en otro lugar (nros. 6 y sigs.). 161 bis. Obligaciones contraídas en estado de necesidad.— Con frecuencia los contratos se celebran bajo la presión de apremiantes necesidades; las enfermedades, las penurias económicas, la necesidad urgente de salvarse de un quebranto económico, impulsan muchas veces a los hombres a realizar actos gravosos o inconvenientes para su patrimonio. Este llamado estado de necesidad no es suficiente, por sí sólo, para invalidar un acto jurídico. Pero si la contraparte, en conocimiento de ese estado de necesidad, lo explota inmoralmente, extrayendo del contrato beneficios excesivos, el derecho interviene en favor de la víctima. Esta cuestión se vincula estrechamente con la idea de la lesión. Una razón de moral y buena fe hace necesario restablecer el equilibrio entre las prestaciones recíprocas, cuando es evidente que la desigualdad se funda en la situación de debilidad en que se encontraba una de las partes en el momento de la celebración del acto. Por lo general, la consecuencia será la reducción de las prestaciones excesivas, aunque puede llegarse a la anulación del acto. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso de un capitán de navio que en el momento del naufragio prometió una recompensa exagerada al autor del salvamento; el Tribunal resolvió reducirla a lo que era equitativo. 162. La buena fe en los contratos.—El principio cardinal en materia de contratos, es que ellos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, ref. por ley 17.711). La igualdad y la buena fe influyen en los efectos de los contratos modificando muchas veces las cláusulas contractuales (supuestos de reducción de cláusulas penales excesivas, de lesión y de imprevisión) y aun privándolas de todos sus efectos (lesión). Conviene pues detenerse en el concepto de buena fe. Siguiendo la terminología usual, debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera consiste en un estado de ánimo

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que confía en la apariencia de un título. Así, por ejemplo, se reputa obligatorio para el mandante, el contrato que su mandatario ha celebrado con un tercero después de la cesación del mandato, cuando el tercero ignoraba la cesación. Este ha contratado de buena fe, creyendo que el mandato subsistía. Basta con esta buena fe, apoyada en una apariencia que la ley estima razonable, para que el contrato tenga validez: es una solución fundada en las exigencias de la seguridad. Cosa análoga ocurre con el heredero aparente, cuyos actos de administración y enajenación a título oneroso son válidos respecto de los terceros a quienes ha transmitido el derecho. La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta obrando con cuidado y previsión. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y trata-tivas contractuales, de modo de no inducir en error a la otra parte; a interpretar el contrato honorablemente; a abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar intempestivamente las relaciones contractuales; a no reclamar el cumplimiento de la otra parte si previamente no se han cumplido u ofrecido cumplir las propias obligaciones (éste es el fundamento de la exceptio non adimpleti con-tractus). § 3.— Estipulaciones a favor de terceros 163. Concepto.— Ocurre en algunos contratos que la obligación asumida por una de las partes, no se establece en favor de la otra, sino de un tercero. Así, por ejemplo, la indemnización pactada en caso de seguro de vida no es debida por la compañía al contratante que paga las primas (asegurado) ni a sus herederos, sino a la persona indicada por el asegurado; lo mismo ocurre en la renta vitalicia pactada en favor de un tercero, o en la donación con cargo en favor de una persona que no es el donante. 164. Relaciones que surgen de estos contratos.— En todo contrato que contiene una estipulación en favor de un tercero, surgen las siguientes relaciones: a) Una relación establecida entre los dos otorgantes del contrato (relación de cobertura). Se llama estipulante a la parte que ha contratado teniendo en mira favorecer a un tercero (por ej., el asegurado, el donante); se denomina promitente u obligado a la parte que deba cumplir la prestación en favor del tercero. Esta relación de cobertura está sujeta a los principios generales de los contratos; de tal modo que el estipulante tiene acción de

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cumplimiento del contrato (sin que obste a ello la circunstancia de que el beneficiario de la prestación prometida por la otra parte sea un tercero) o puede oponer la excepción de incumplimiento o puede pedir, finalmente, la resolución del contrato. Iguales derechos tiene el promitente para el caso de incumplimiento del estipulante. b) Una relación establecida entre el estipulante y el beneficiario (relación de valuta). Esta relación puede tener distintas causas jurídicas. Ordinariamente se origina en el deseo del estipulante de favorecer al tercero con una liberalidad; pero puede también tener una causa distinta (por ej., el pago del deber de alimentos que pesa sobre el estipulante). La falta de causa autoriza al estipulante a dejar sin efecto el beneficio al tercero; pero, claro está, el promitente es ajeno a dicha relación y no puede fundar su negativa a cumplir su obligación, en la falta de causa de la relación de valuta. Un ejemplo aclara estas ideas. Supongamos que se ha pactado una renta vitalicia en favor de un tercero en razón de que el estipulante (que entregó el capital al promitente para que éste pagara la renta) se propone cumplir con la obligación alimentaria que tiene respecto del beneficiario. Luego resulta que el estipulante no tiene tal obligación alimentaria (sea porque no existía el parentesco o porque el alimentado tenía fortuna oculta); el estipulante tiene derecho a hacer cesar el beneficio y exigir que la renta se le pague a él y no al tercero; pero el promitente no tiene derecho a negarse a pagar la renta al beneficiario (mientras el estipulante no se lo exige) so color de que en la relación de valuta la obligación carecía de causa. c) Una relación directa entre el promitente u obligado y el tercero beneficiario. El tercero tiene acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de su obligación. De la circunstancia de que la relación entre ellos sea directa surgen importantes consecuencias: 1) la quiebra del estipulante no afecta al beneficiario y los acreedores de aquél no podrían pretender derecho sobre la prestación adeudada por el promitente; 2) en caso de muerte del estipulante, el beneficio es adquirido por el tercero por derecho propio y no a título de herencia o legado, con la consecuencia de que el beneficiario de la estipulación que al propio tiempo es heredero del estipulante, puede renunciar a la herencia sin perder su derecho al beneficio de esta estipulación. 165. Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de terceros.— Muchas explicaciones se han intentado para justificar la obligatoriedad de las estipulaciones hechas en favor de terceros, que parece contrariar el principio de que los contratos sólo tienen efectos entre las partes. Se ha hablado

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así de que hay una oferta de contrato hecha al tercero beneficiario, pero no es así porque las partes contratan por sí mismas sin entender hacer parte al tercero en el negocio; por lo demás, aun rechazado el beneficio por el tercero, la relación de cobertura sigue en pie, sólo que el promitente no estará obligado a pagar el beneficio al tercero sino al propio estipulante. Otros autores hablan de una gestión de negocios ajenos; pero aquí no se está en presencia de una gestión del patrimonio de un tercero, sino de una liberalidad (sólo por excepción no tiene ese carácter): el promitente compromete sus propios bienes en beneficio del tercero; la gestión obliga al gestor a continuarla desde que la ha iniciado, la estipulación por otro no obliga al estipulante frente al beneficiario sino desde que éste la ha aceptado. Se ha sostenido también que el estipulante asume la representación del beneficiario, de que hay una cesión de crédito, una subrogación de deuda, etcétera. Todas estas teorías se resienten de artificiosidad; se pretende encajar la estipulación en beneficio de terceros dentro de otras figuras con las que existe alguna analogía, pero cuya naturaleza es indudablemente distinta. No se ve ninguna ventaja en hacerlo. La estipulación en favor de terceros tiene una justificación propia; se ha revelado útil en la vida de los negocios y se funda en la voluntad común de los contratantes. Ningún motivo hay para negarle fuerza obligatoria. Se explica así la disposición del artículo 504, según el cual si en la obligación se hubiere estipulado una ventaj a en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécho-lo saber al obligado antes de ser revocado. 166. Renuncia.— El tercero beneficiario puede renunciar en cualquier momento al beneficio. Las efectos de esa renuncia dependen de la naturaleza de la relación de cobertura. Si, por ejemplo, se trata de una donación con cargo, la renuncia del tercero en cuyo favor se estipuló el cargo, beneficia al donatario. Pero si, como ordinariamente acontece, la relación de cobertura no importa una liberalidad, debe reconocerse al estipulante el derecho de designar otro beneficiario o de recibir él mismo el beneficio; y si el estipulante hubiese fallecido, ese derecho corresponde a sus herederos. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida: si la persona designada para recibir la indemnización la renuncia, ella debe ser pagada a los herederos. 167. Revocación.— En principio, la estipulación es revocable hasta el momento de la aceptación por el tercero beneficiario (art. 504); después deviene irrevocable. Pero creemos con Spota que si se trata de un beneficio

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a recibirse después de la muerte del estipulante (como ocurre en el seguro de vida), éste puede revocarlo en cualquier momento, aun después de la aceptación del beneficiario, pues deben aplicarse por analogía los principios del derecho sucesorio. 168. Excepción de incumplimiento.— Si el estipulante no cumple con sus obligaciones, el promitente puede negarse a cumplir con las suyas, oponiendo la exceptio non adimpleti contractus, sin que sea obstáculo para ello la consideración de que el perjudicado con este incumplimiento será el tercero y no el estipulante. En la donación con cargo, si el donatario (promitente) no cumple con el cargo, el donante puede revocar la donación; pero esta revocación no perjudica el derecho del tercero a recibir el beneficio previsto en el cargo si ya hubiera manifestado su aceptación. § 4.— Estipulaciones a cargo de terceros y a nombre de terceros 169. Estipulación a nombre de terceros.— De acuerdo con el principio general del artículo 1161, nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él o sin tener por ley su representación; salvo, claro está, que el tercero ratifique el contrato, en cuyo caso la ratificación equivale al mandato (arts. 1161 y 1162). Los contratos suscriptos sin representación legal o contractual no obligan a quien invocó una representación que no tenía (art. 1161) sin perjuicio de su obligación de indemnizar al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que no existían poderes suficientes (art. 1933). Esta regla no es, sin embargo, tan absoluta como parecería desprenderse de los términos del artículo 1161; la ley protege al tercero de buena fe en los casos de mandato aparente, que equivale al real, por más que el mandatario haya actuado más allá del límite de sus poderes o cuando éstos ya habían cesado. Sobre este punto volveremos al tratar del mandato (nros. 1278 y sigs.). 170. Estipulación a cargo de terceros.— Diferente del contrato celebrado a nombre o representación de otro (supuesto que hemos considerado en el número anterior) es el celebrado a cargo de otro. En este caso no se invoca la existencia de una representación o mandato: se promete procurar la prestación de un tercero. Esta promesa puede asumir distintas modalidades:

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a) Se promete que el tercero por el cual se contrata, ratificará el contrato; es la garantía llamada porte-fort en la doctrina francesa. Se limita a prometer dicha ratificación (y si no la obtiene, pagará daños y perjuicios, art. 1163), pero no se garantiza el cumplimiento del contrato por el tercero. b) Se promete que el tercero no sólo ha de ratificar el contrato, sino que ha de cumplirlo; quien tal promete, obra como fiador. Si el tercero no cumple, quien se obligó por él debe satisfacer los daños y perjuicios (art. 1163). El Código de Comercio, por su parte, dispone que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido (art. 230). Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible (art. 231). c) Se promete gestionar la ratificación por el tercero; en ese caso sólo es responsable de los daños y perjuicios si no se ha ocupado de obtener dicha ratificación o si ésta no se ha logrado por su culpa (art. 1177). Como puede apreciarse, en los dos primeros casos se asume una obligación de resultado (el promitente promete obtener del tercero la ratificación o el cumplimiento); en el último, se asume una obligación de medios (se promete procurar que el tercero ratifique el contrato o lo cumpla). § 5.— Acción subrogatoria u oblicua A.— CONCEPTOS GENERALES

171. Concepto.— Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por espíritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque en verdad no tiene interés. Detengámonos en esta última hipótesis, que es la que ahora nos interesa más. Supongamos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar su cobro, porque ese bien que ingresará a su patrimonio será inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores. Mientras que el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés es evidente, La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los de-

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rechos del deudor y de intentar en nombre de éste las acciones que posee contra terceros. Esta es la acción llamada subrogatoria, oblicua o indirecta. 172. Origen, evolución y derecho comparado.— Es muy discutido el origen histórico de esta acción. Mientras que los autores italianos lo encuentran en un rescripto de Caracalla, vinculado con la ejecución de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el derecho romano no conoció la acción, que es originaria del antiguo derecho francés. Lo cierto es que el texto de Caracalla tiene una muy remota vinculación con esta acción y que su configuración precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas (art. 278), aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales de la idea. En el derecho moderno, está legislada en la mayor parte de los códigos (francés, art. 1166; italiano, art. 106; español, art. 1111; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1296). En cambio la omiten los códigos alemán, suizo, austríaco, chileno, colombiano y mexicano. 173. Naturaleza jurídica.— Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de esta acción. Las principales teorías son las siguientes: a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (De-mogue); teoría difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad expresa del deudor. b) Es una cesión o mandato legal (Demolombe, Giorgi, Lafaille, Salvat). c) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgado por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que ante el tercero, el acreedor acciona en nombre y lugar del deudor (Sánchez de Bustamante, Dassen). 174. Fundamento.— El fundamento de esta acción es el derecho que tienen los acreedores de defender la garantía del pago de sus créditos que es el patrimonio del deudor. Tiende a incorporar a ese patrimonio bienes que aumentarán su garantía y que, eventualmente, le permitirán hacer efectivos sus derechos.

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175. Carácter conservatorio, ejecutivo o mixto.— También este punto es discutido por los autores: ¿la acción subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta? a) Para la mayor parte de los autores, se trata de una acción conservatoria (Sánchez de Bustamante, Salvat, Planiol, Ripert, Baudry Lacantine-rie, Colin y Capitant), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relación al tercero contra el cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter conservatorio o ejecutivo, según los casos: así, si se trata sólo de trabar un embargo preventivo, será conservatoria; si de realizar bienes, será ejecutiva. Pero esto se refiere ya al carácter de la acción del deudor contra el tercero y no a la acción subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos interesa. b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiación del deudor, consumada en beneficio del acreedor (Beudant, Colmet de San-terre, Laurent). c) Finalmente, otros opinan que es una acción mixta: tendrá carácter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garantía o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo si lo que se persigue es el pago inmediato (Lafaille, Saravia, Claps, Demogue, Giorgi, De Ruggiero). B— ACCIONES Y DERECHOS QUE PUEDAN DAR LUGAR A LA ACCIÓN SUBROGATORIA

176. El principio.— En principio, todos los derechos patrimoniales del acreedorpueden ser objeto de la acción subrogatoria (art. 1196). Se exceptúan únicamente los que sean inherentes a la persona (véase número siguiente). En consecuencia, el acreedor podrá cobrar créditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la división de condominio, solicitar.rnedidasxonsery-a.ter-ias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparación de un daño ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al cumplimiento o resolución de un contrato y a reclamar la indemnización consiguiente, oponer la prescripción, aceptar herencias a nombre del deudor, pedir la revocación de la aceptación o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la partición de herencia, demandar la nulidad de la partición, pedir la colación, etcétera.

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177. Derechos y acciones excluidos.— Según el artículo 1196, no pueden ser objeto de la acción subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor. Están por tanto, excluidos: a) Todos los derechos extrapatrimoniales. Como no tienen contenido económico, es natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde que no tendría ningún interés en hacerlo. b) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona. Aquí el problema es más delicado. No se puede negar el interés que tendría el acreedor en ejercer tales derechos, que vendrían a engrosar la garantía colectiva; pero la ley reputa que hay ciertas facultades legales sobre cuyo ejercicio sólo puede ser arbitro el propio titular: por encima del interés económico del acreedor, hay otro interés de orden superior que se opone al ejercicio de la acción. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su deudor: la acción para obtener la revocación de una donación por inejecución de los cargos o por causa de ingratitud del donatario (art. 1864), a menos que el deudor hubiera ya iniciado la demanda; la acción para excluir de la herencia al indigno (art. 3304), aunque tal exclusión viniera a acrecentar la herencia del deudor; la acción tendiente a la reparación de los agravios morales; las acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiación o la paternidad, por más que ellas pudieran dar origen a una petición de herencia o a beneficiarse con el usufructo de los bienes de los hijos; la acción tendiente a obtener la fijación de una pensión de alimentos o su aumento, su cese o disminución; sin embargo, podrá el acreedor del alimentante pedir la disminución o cese de la pensión, si demostrare la existencia de una colusión entre el alimentante y alimentado para defraudarlo; sólo que ya no se trataría de una acción subrogatoria sino pauliana o revocatoria; tampoco pueden los acreedores demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponda sobre los bienes de los hijos. C— CONDICIONES PARA EL EJERCICIO 1.— Condiciones sustanciales o de fondo 178. Enumeración y análisis.— Son condiciones necesarias para el ejercicio de la acción subrogatoria: a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado.— Según la doctrina predominante en el derecho francés, es indispensable, además que se tra-

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te de un crédito líquido y exigible. Pero hoy existe una tendencia a prescindir de estos requisitos. A nuestro juicio, no es indispensable que sea líquido: 1) porque cuando se trata de una obligación de dar una cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crédito; 2) porque si el crédito es cierto, no interesa que no fuere líquido en el momento de promover la demanda (de acuerdo: Sánchez de Bustamante, Lafaille, Demolombe, Giorgi). Tampoco es indispensable que sea exigible; actualmente predomina notoriamente la opinión de que también los acreedores a término o bajo condición suspensiva pueden intentar la acción, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los derechos del deudor (Bibiloni, Sánchez de Bustamante, Lafaille, Rezzónico, Busso, Colmo, Colin y Capi-tant; la doctrina francesa se inclina generalmente por la solución contraria). b) Que medie inacción del deudor.— Según ya lo dijimos, la acción subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si éste es diligente, si vigila y cuida de sus intereses como corresponde, no se justificaría una interferencia de los acreedores. c) Interés legítimo en actuar.— Puesto que el interés es la medida de las acciones, no se justificaría una acción sin beneficio positivo alguno para el que la intenta. Ello ocurrirá, por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el acreedor pruebe la insolvencia de aquél, es obvio que si se demuestra una plena capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su acreedor la acción oblicua, pues de cualquier modo él podrá cobrar su crédito de los otros bienes. 179. Requisitos inútiles o superfinos.—En cambio, no es necesario: a) Que el acreedor tenga título ejecutivo. b) Que se pruebe la insolvencia del deudor, esta exigencia como requisito previo, significaría crear una seria traba para el ejercicio de una acción, que por lo común no causa ningún perjuicio al deudor subrogado. Pero si éste demuestra su solvencia, la acción subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de interés. c) Que se haga excusión de los bienes del deudor, es decir, que el acreedor haya intentado previamente, sin éxito, ejecutar otros bienes del deudor. Militan aquí las mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insolvencia del deudor. d) Tampoco interesa la fecha del crédito.

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2.— Condiciones/orinales 180. Cuestiones controvertidas.— La brevedad con que el artículo 1196 trata de esta acción, sin reglamentarla debidamente, ha originado algunas controversias también en este punto. Las cuestiones en discusión más importantes son las siguientes: a) ¿Es indispensable la subrogación judicial?—La cuestión consiste en saber si el subrogante puede ejercer directamente la acción o si, por el contrario, necesita una autorización judicial previa, que importa subrogarlo en los derechos de su deudor. La primera tesis se funda principalmente en que nadie puede asumir los derechos de su deudor por su propia cuenta, porque ello significaría una usurpación ilícita e importaría hacerse justicia por su propia mano; además, la intervención judicial permitirá apreciar si el accionante tiene interés legítimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no hay tal usurpación ilícita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y si luego se demuestra que no tiene interés en la acción, lo que corresponde es rechazarla. Sobre todo, hay una razón práctica, que es la que ha inclinado a la jurisprudencia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa de su derecho, se hace más ágil y eficaz si se la despoja de requisitos previos que la entorpecen y que no están establecidos en ninguna disposición legal. Todos nuestros tribunales, con excepción de la Cámara Comercial de la Capital, han resuelto que este recaudo no es necesario; en este sentido se inclina también toda nuestra doctrina, con la excepción de Podetti. b) ¿Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio ?— La conveniencia de la intervención del deudor en el juicio es a todas luces evidente: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y que tal vez pueda aportar al pleito elementos de juicio indispensables; 2) porque él podría demostrar su solvencia y, por tanto, la falta de interés del acreedor; 3) porque si él no interviene, la sentencia que allí se dicte no tendrá valor de cosa juzgada respecto de él; y si, por ejemplo, la demanda fuere rechazada, él tendría derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvería a promoverse otro pleito por una misma causa. No obstante ello, nuestros tribunales se han inclinado en el sentido de que no es un requisito indispensable, puesto que no hay disposición legal que lo exija; sin embargo, dada su notoria utilidad, el juez debe ordenar la citación, si la parte lo pide, y aun es aconsej able que lo haga de oficio (Lafaille, Salvat, Acuña Anzorena, Rezzónico, Sánchez de Bustamante). Por ello, dice Lafaille que ésta no es una condición necesaria pero sí útil para el ejercicio de la acción.

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c) ¿Es necesario que el acreedor actúe en nombre de su deudor?— Se acepta hoy que no es indispensable que lo haga así porque, en verdad, el acreedor ejerce un derecho que le es propio. Puede, pues, accionar en nombre propio, siempre que surja claramente de su demanda que intenta valerse de los derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensión y límites que ellos tienen. 181.— Ninguna duda cabe de que es innecesario o superfino. a) Actuar con mandato o autorización especial del deudor, puesto que el acreedor ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de la voluntad del deudor. b) Que el deudor haya sido puesto en mora. D—EFECTOS 182. Distintos efectos.— Para poner en claro los efectos jurídicos de la acción subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su deudor, un derecho que éste había abandonado; si la acción prospera, el bien queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita entonces la posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crédito. Esto sentado, precisemos los distintos efectos: a) Entre actor y deudor.— Si la acción prospera, el acreedor podrá ulteriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro está, que su crédito fuere exigible y no condicional. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la acción no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que luego éste disponga de él, lo venda, grave, etcétera, mientras no le haya sido embargado. Es claro que si la enajenación fuere fraudulenta, el acreedor podrá impugnarla por vía de la acción pauliana. b) Entre el actor y los otros acreedores.— Como la acción subrogatoria no tiene otro objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria. Queda desde luego al subrogante el derecho de embargar el bien, tan pronto haya prosperado su acción y, en ese caso, tendrá el derecho que le corresponde al primer embargante, que tiene preferencia sobre los posteriores.

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En este punto, la situación es análoga a la que deriva de la acción de simulación. c) Entre el actor y el demandado.— El demandado se encuentra frente al actor en las mismas condiciones en que se encontraría frente al subrogado (acreedor del demandado); puede oponerle las mismas defensas y excepciones, inclusive la de compensación. En cambio, no puede invocar la compensación respecto de un crédito que tenga contra el actor subrogante, pues éste no ejerce la acción en beneficio propio sino en beneficio del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de éste. d) Entre el deudor y el demandado.— La acción seguida entre el subrogante y el demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que éste hubiera sido citado al pleito. Por consiguiente, y no habiendo sido citado, el deudor subrogado podría intentar luego nuevamente la acción, si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestión queda concluida y el demandado no podría replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de él, que sí ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada. e) Entre el demandado y los demás acreedores.— Aquí se plantea una situación similar a la examinada en el número anterior. Si el deudor ha sido citado al juicio, la sentencia hace cosa juzgada no sólo respecto de él, sino de todos sus restantes acreedores, que no podrían más tarde volver a intentar la acción, desde que su propio deudor ha sido vencido; la acción subro-gatoria se brinda en caso de inacción, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden, a su vez, intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos. § 6.— Acciones directas 183. Concepto y casos.— A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer ciertas acciones de su deudor; pero no ya por vía oblicua o subrogatoria, sino por propio derecho y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas por oposición a la acción indirecta, que es la subrogatoria. Sólo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la ley:

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1°) En caso de sublocación, el arrendador originario recíprocamente, tiene acción directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación (art. 1592, Cód. Civ.). 2°) En caso de locación de obra, los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario (art. 1645). 3°) En caso de sustitución de mandato, el mandante en todos los casos tiene una acción directa contra el sustituido, pero sólo en razón de las obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución; y recíprocamente, el sustituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato (art. 1926). 4°) En caso de accidentes del trabajo, los obreros accidentados podían ejercer acción directa contra la compañía en la que el patrón ha asegurado el riesgo para cobrar la indemnización (art. 7°, ley 9688). En la actualidad la demanda debe ser entablada contra el empleador pero el trabajador o sus causahabientes pueden citar en garantía a la aseguradora (art. 6°, inc. a, ley 24.028). 5°) Igual derecho tiene la víctima de un hecho ilícito contra el asegurador de quien cometió el hecho (art. 118, ley 17.418). 6°) Tienen también acción directa, el beneficiario de una estipulación por otro (por ej., el beneficiario de un seguro de vida o del cargo con que ha sido hecha una donación, quienes pueden exigir el pago directamente del obligado); el dueño de un negocio del que ha sido gestor un tercero, la tiene contra el que se obligó con el gestor. 184. Diferencias con la subrogatoria.— La diferencia con la subrogatoria es clara: 1) La acción oblicua tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa, a hacer ingresarlo al patrimonio del accionante. 2) La acción oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la acción directa beneficia exclusivamente al accionante. 3) La acción oblicua se ejerce por la totalidad del crédito que el subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el que tiene el subrogante; en las acciones directas, el crédito del accionante marca el límite por el que la acción puede ser ejercida. 4°) Por último y según la opinión de algunos autores (opinión que está controvertida), la acción oblicua se ejerce en nombre del deudor, en tanto que la directa se instaura en nombre propio.

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§ 7.— Excepción de incumplimiento 185. Concepto y antecedentes históricos.— En los contratos de los cuales nacen obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede demandar de la otra el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones. Cuando las obligaciones debieran cumplirse simultáneamente (por ej., la obligación de escriturar en la compraventa) al demandante le basta con ofrecer cumplir las suyas en el momento en que el demandado lo haga. Es claro que el principio deja de jugar cuando las obligaciones del demandante están sujetas a plazo. Así, por ejemplo, si el comprador cuenta con el plazo de un año, a partir del momento de la entrega de la cosa, para pagar el saldo de precio, puede demandar esta entrega sin necesidad de pagar el saldo. Esta solución ha sido consagrada por nuestro Código en el artículo 1201 que reproduce y precisa el alcance de otra disposición, el artículo 510, según el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones. Estos textos brindan un recurso al contratante demandado por cumplimiento; puede oponerse al progreso de la acción de quien lo demanda sin haber cumplido sus propias obligaciones. Es la llamada excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractas), una de las instituciones más tradicionales en el derecho de los contratos. Se la conoció ya en el derecho romano, en el que se distinguía entre la excepción de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractas) y la de incumplimiento parcial (exceptio non rite adimpleti contractas). La acogió el derecho canónico, para el cual el principio de que nadie puede demandar el incumplimiento de un contrato sin haberlo cumplido por su parte, se funda en una razón de moral y buena fe. Hoy es un principio admitido universalmente (Cód. Civ. italiano, art. 1460; alemán, art. 320; suizo, art. 82; brasileño, art. 1092; en Francia y España no hay textos que la consagren expresamente, pero la jurisprudencia la admite sobre la base de disposiciones que la implican). Cabe notar que algunos códigos modernos (italiano, alemán), hacen la salvedad de que la excepción debe oponerse de buena fe, lo que, como veremos en su momento (nro. 188), tiene importancia. La fuente directa en que se inspiró Vélez al redactar el artículo 1201, fue Freitas (art. 1552). 186. Fundamento.— Regla tan prestigiosa y tan universalmente admitida debe tener sólidos fundamentos. Y, efectivamente, así es. Los contratos que originan obligaciones a cargo de ambas partes, importan un true-

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que, un cambio, una reciprocidad. No se puede pretender recibir si no se da. Media en esto una cuestión de buena fe y de moral. 187. Naturaleza jurídica; carga de la prueba.— La exceptio non adimpleti contractas funciona como excepción dilatoria: demandado el cumplimiento, la otra parte puede oponerse al progreso de la acción, en tanto el actor no pruebe haber cumplido sus obligaciones. Admitida la excepción, la sentencia no hace cosa juzgada en las relaciones entre las partes, salvo en cuanto a que el actor todavía no ha cumplido; pero si posteriormente cumple, puede accionar nuevamente. Ordinariamente, quien opone una excepción debe probarla; pero en este caso la ley ha invertido el cargo de la prueba haciéndolo pesar sobre el que demanda el cumplimiento (art. 1201); es una solución tradicional fundada en que es más simple la prueba positiva del cumplimiento que la negativa de la falta de su cumplimiento. En otras palabras: el demandado se limita a oponer la excepción; si el actor pretende que ésta es infundada, debe probarlo. En la excepción de incumplimiento parcial, la mayoría de la doctrina afirma que la carga recae sobre quien opone la excepción. Sin embargo, por nuestra parte, pensamos que en este caso ambas partes deben acreditar sus afirmaciones pues no existe razón alguna para apartarse de las normas generales probatorias. 188. Condiciones de ejercicio.— Para que proceda la exceptio non adimpleti contractas es necesario: a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1201). Como esta noción de contrato bilateral es bastante confusa (y, a nuestro entender estéril, véase nro. 18), preferimos decir que debe tratarse de un contrato que origine obligaciones a cargo de ambas partes. b) Que las obligaciones del que demanda no estén sujetas a plazo (art. 1201); si tuvieran un plazo no vencido, la excepción sería improcedente. c) Que el que demanda haya dejado de cumplir total o parcialmente sus obligaciones. En el derecho moderno no se distingue entre la exceptio non adimpleti contractas y la exceptio non rite adimpleti contractas: basta un incumplimiento parcial del demandante para hacerla viable. Pero hay que hacer una salvedad: no basta un incumplimiento insignificante o de muy reducido alcance. De otro modo, el ejercicio de la excepción sería abusivo y contrario a la buena fe. Así, por ejemplo, se ha decidido que los pequeños defectos o deficiencias que presente un edificio, no autorizan al

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dueño de la obra a oponer la exceptio negándose a pagar el precio pactado; su derecho se limita a retener una cantidad suficiente para reparar dichas deficiencias. Debemos agregar que al demandante le basta, para paralizar la exceptio, con ofrecer cumplir sus obligaciones (art. 1201). Y la jurisprudencia ha decidido que el solo hecho de demandar el cumplimiento de un contrato supone un ofrecimiento tácito de ejecutar las prestaciones debidas, lo que torna improcedente la exceptio. Esta jurisprudencia significa que la excepción sólo es procedente cuando el actor sostiene falsamente haber cumplido o cuando por otros motivos, se niegue a cumplir. § 8.— Lugar de cumplimiento 188-1. Reglas legales.— El lugar de cumplimiento de los contratos está regido por la voluntad de las partes: si ellas han estipulado dónde debe cumplirse, hay que respetar lo convenido. Pero el problema es más delicado cuando el contrato no establece lugar de cumplimiento. Para está hipótesis, el artículo 1212 establece: El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere. De acuerdo con esta regla, se aplica el siguiente orden para la determinación del lugar de cumplimiento: 1) el lugar convenido expresa o tácitamente; 2) el lugar que indique la naturaleza de la obligación: por ejemplo, la obligación del propietario de conceder el uso y goce de una casa que alquila a un tercero, debe naturalmente cumplirse en el lugar donde está situado el inmueble; 3) el del lugar donde el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque luego éste cambiase de domicilio o falleciere; 4) finalmente, si el contrato fuere hecho fuera del domicilio del deudor, el contrato deberá cumplirse en el domicilio actual del deudor(art. 1213). 188-2. Conflictos de leyes; contratos hechos en el extranjero que producen efectos en el país y contratos hechos en el país que producen efectos en el extranjero.— Nuestro Código ha destinado los últimos artículos de la Sección sobre contratos en general, a los conflictos de las leyes en el territorio. Es un error metodológico, pues el tema debió tratarse en el Título Preliminar del Código, en donde están sentadas las reglas esenciales sobre esta materia.

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Los contratos celebrados fuera de la República que deban producir efectos en nuestro país, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1209). Los contratos celebrados en la República para producir sus efectos fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país donde deben cumplirse, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1210). Es decir, es el lugar del cumplimiento del contrato el que determina la ley que le es aplicable. Por su parte, el artículo 1205 establece que los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez y nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados; sin embargo, los jueces argentinos no reconocerán aquellos contratos que fueren inmorales y cuyo reconocimiento en la República resultare injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes (art. 1206). En concordancia con las disposiciones anteriores, el artículo 1207 establece que los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República son de ningún valor, aunque no fuesen prohibidos en el lugar donde se hubieren celebrado; y concordantemente, los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno (art. 1206). En cuanto a la capacidad de los contratantes, ella se rige por la ley del domicilio (arts. 6° y 7°, Cód. Civ.). Pero hay que hacer una salvedad respecto de los bienes inmuebles: el artículo 10 establece que los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a esos actos. Es que el régimen de la propiedad inmueble interesa de una manera inmediata y directa al orden público nacional; por ello es que sólo pueden regirse por nuestras leyes. Nos hemos limitado a una breve síntesis, pues el estudio de esta compleja materia de los conflictos de las leyes es tema cuyo examen corresponde al derecho internacional privado, al que nos remitimos.

CAPÍTULO

V RESOLUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS § 1.— Causales A.— CUMPLIMIENTO

188-3. Cumplimiento.— Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido. Así, por ejemplo, en la compraventa, el contrato se extingue con la entrega de la cosa por una parte, y el pago del precio, por la otra; en el contrato de locación de obra, por la realización y entrega de la obra por el empresario y el pago de su precio por el dueño; etcétera. Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones contractuales. Así, en los contratos onerosos el que entregó la cosa debe todavía la garantía de evic-ción y por vicios redhibitorios. B— IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR

188-4. Concepto.— También se extinguen los contratos por la imposibilidad de cumplir. La obligación se extingue, dice el artículo 888, cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor. Así, por ejemplo, si se ha prometido la entrega de una cosa y ésta se pierde o destruye, el contrato queda extinguido. Pero hay que hacer una distinción importante: si la imposibilidad de cumplir se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se extingue sin más y sin ninguna responsabilidad a cargo de quien debía la prestación devenida imposible; pero si la imposibilidad de cumplir se debe a culpa del deudor, éste será responsable de los daños y perjuicios.

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MANUAL DE CONTRATOS C— RESCISIÓN

189. Concepto y efectos.— Los conceptos de rescisión y resolución aparecen confundidos en la terminología de nuestro Código, que muchas veces los utiliza indistintamente. Sin embargo, la doctrina moderna los distingue con claridad. La rescisión es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se la llama también distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades ha podido crear un vínculo jurídico, puede también aniquilarlo o extinguirlo. En el contrato de compraventa mercantil, la rescisión se presume si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta. Si la cosa ha sido entregada en contra de la voluntad del vendedor también se presume la rescisión contractual, salvo que éste la deposite judicialmente por cuenta de quien perteneciere, y notifique el depósito al comprador (art. 470, Cód. de Com.). Los efectos de la rescisión dependen de la voluntad de las partes: éstas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligación de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deja de producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos. Debe decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una rescisión no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el ínterin como consecuencia del contrato originario. 190.— Aunque la rescisión típica importa un acuerdo de voluntades existe también la llamada rescisión unilateral: en este caso es una sola de las partes que, por propia voluntad, pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad excepcional es reconocida por la ley en ciertos contratos; así, por ejemplo, en el contrato de trabajo, que puede ser rescindido por voluntad unilateral del obrero o del patrón; en la locación de obra el dueño puede desistir por su sola voluntad (art. 1638); el mandato puede ser dejado sin efecto por el mandante o renunciado por el mandatario en cualquier momento, etcétera. Esta rescisión unilateral pone término a las relaciones contractuales a partir del momento en que la voluntad se ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del contrato, es decir, no tiene retroactividad.

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D— RESOLUCIÓN

191. Concepto y efectos.— La resolución no es el resultado de un nuevo contrato (como ocurre en la rescisión bilateral), sino que supone la extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebración, hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es, por ejemplo, el incumplimiento) o que puede ser extraño a la voluntad de ambos (como ocurre en ciertos supuestos de condiciones resolutorias). La resolución del contrato puede operar ipso iure (como sucede en la condición resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria). La resolución deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia claramente de ésta en que el hecho que provoca la resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebración. Tienen especial importancia como causa de resolución el pacto comisorio, la seña y la teoría de la imprevisión, de los cuales nos ocuparemos en las páginas siguientes. E—REVOCACIÓN

192. Concepto y efecto.—En su significado estricto, la idea de re vocación está unida a la de liberalidad: se revocauna donación, un testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto la liberalidad. Limitándonos ahora al campo de los contratos (en el derecho sucesorio, la solución es distinta), diremos que la revocación exige una causa jurídica que la justifique; así, por ejemplo, será necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento por éste de los cargos que le fueron impuestos. Pero el motivo que da lugar a la revocación no opera ipso iure; es menester que el donante, fundado en esa causa, pida la revocación. Y ningún inconveniente hay en que, a pesar de mediar una justa causa de revocación, el donante mantenga la donación. La revocación deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes. Respecto de terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas donadas, a veces la ley los declara a cubierto de los efectos de la revocación (supuesto de la revocación por ingratitud), pero

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otras dispone que también ellos son afectados por la retroactividad de la revocación (como ocurre en el caso de revocación por incumplimiento de cargos: véase arts. 1855 y 1856). También se habla de revocación del mandato; pero en rigor, ése es un supuesto de rescisión unilateral. Lo prueba la circunstancia de que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a partir del momento en que el mandato fue revocado. Sin embargo, la expresión revocación del mandato es tradicional y no puede prescindirse ya de ella. F— OTRAS CA USAS DE EXTINCIÓN

193. Nulidad, caducidad, prescripción; remisión.—La nulidad es una sanción prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razón de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del acto. Aquí sólo aludiremos a un problema específico de los contratos. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una cláusula no entraña la nulidad de todo el acto, si las cláusulas fueran separables (art. 1039). Pero en materia contractual, el principio es que la nulidad de una cláusula entraña la de todo el contrato. La explicación es simple. Las cláusulas de un contrato forman un conjunto; lo que se ha querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo; cada cláusula es una de las condiciones del consentimiento prestado. Por ello es que, como principio, no puede admitirse la nulidad parcial de un contrato. Empero, hay casos en que las cláusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto: a) El caso más frecuente es el de las cláusulas nulas sustituidas de iure por normas imperativas. Ejemplo: la convención que fije al contrato de locación un término menor que el que determinan las leyes es de ningún valor, pero la relación jurídica mantiene toda su vigencia, b) Puede ocurrir también que del contexto del acto resultare evidente que sin esa cláusula el contrato también se hubiera concertado, c) Finalmente, hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene derecho a mantener la validez del restante convenio, si aun así, le conviniera: en ese caso, nada justificaría la nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice el artículo 1039, pues si se tratara de una cláusula fundamental relativa al objeto, la causa, etcétera, es inconcebible la nulidad parcial. Para el desarrollo de este tema remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, números 1233 bis y siguientes.

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La prescripción no extingue el contrato, pero sí extingue la acción derivada de él. Es por esa vía que le hace perder eficacia jurídica. La caducidad tiene efectos más radicales: no sólo hace perder la acción, extingue también el derecho. Se trata de instituciones de carácter general, cuyo estudio hemos hecho en el Manual de Obligaciones, números 604 y siguientes. § 2.— Pacto comisorio 194. Concepto; el pacto comisorio en el Código Civil y en la ley 17.711.— Se llama pacto comisorio la cláusula que permite a los contratantes reclamar la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano, el principio era que las partes sólo podían reclamar el cumplimiento del contrato; sólo cuando las partes pactaban la lex commisoria podían pedir la resolución. Este principio pasó a nuestro Código Civil. El artículo 1204, disponía que si no hubiere pacto expreso que autorizara a una de las partes a disolver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no podía disolverse y sólo podría pedirse su cumplimiento. Tal resolución era anacrónica. Ya el derecho canónico, con el propósito de asegurar más enérgicamente el respeto por los compromisos contraídos, había autorizado a pedir la resolución en caso de incumplimiento. La utilidad de este recurso resulta en nuestros días evidente. La agilidad de los negocios, la fluidez del tráfico, exigen un procedimiento rápido y expeditivo. Es natural que si una de las partes no cumple, pueda la otra, bien demandar el cumplimiento, bien desligarse de sus obligaciones. Es antieconómico obligarla a seguir un juicio por cumplimiento, cuyo resultado será una sentencia que frecuentemente no podrá hacerse efectiva. Por ello la legislación moderna se inclina decididamente a admitir que todo contrato, salvo estipulación contraria, contiene un pacto comisorio tácito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolución del contrato (Cód. Civ. francés, art. 1184; italiano, art. 1453; alemán, arts. 325 y 326; suizo, art. 107; español, art. 1124; brasileño, art. 1092; chileno, art. 1489; mexicano, arts. 1949 y sigs.; venezolano, art. 1167). Era también el principio adoptado por nuestro Código de Comercio (art. 216), y que auspiciaban los proyectos de reforma (Proyecto de 1936, art. 829, inc. 1°; Anteproyecto de 1954, art. 1026). Es necesario decir, sin embargo, que el principio general del artículo 1204 estaba sujeto a numerosas excepciones; los casos más importantes en que podía reclamarse la resolución del contrato a pesar de no mediar pacto comisorio expreso, eran los siguientes: a) En el contrato de compraventa,

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la resolución puede ser pedida por cualquiera de las partes, b) Igual solución debía admitirse para la permuta, en virtud de lo establecido en el artículo 1482; además, el artículo 1489 establece que el copermutante vencido en la propiedad de la cosa puede reclamar la restitución de la propia cosa. c) El inquilino puede pedir la resolución en caso de mejoras o trabajos que importen una perturbación grave (arts. 1519 y 1520) o de impedimentos en el uso o goce de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1522); por su parte, el locador puede reclamar la resolución en caso de falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler (art. 1579) o si el inquilino incurriera en un uso abusivo o la empleara para un uso distinto de aquel a que está destinada por su naturaleza o por el contrato (art. 1559) o si la cosa se deteriora por culpa del inquilino (art. 1563). d) En la locación de obra las situaciones en que las partes tenían derecho a pedir la resolución eran tantas, que bien dice Spota que en este contrato la resolución era la regla (arts. 1639 y sigs.). e) Las justas causas de exclusión de un socio que enumera el artículo 1735, son otras cuantas hipótesis en que puede solicitarse la resolución del contrato social; lo mismo ocurre con las que permiten revocar el poder del socio administrador (art. 1682). O En la renta vitalicia, si el deudor no da todas las seguridades prometidas o disminuye las dadas, el acreedor puede demandar la resolución del contrato (art. 2067). g) La donación puede revocarse, es decir, dejarse sin efecto, si el donante no cumple con los cargos (arts. 1849 y sigs.). h) La obligación de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación o para disolverla (art. 605), igual derecho tiene en caso de obligaciones de dar sumas de dinero (art. 616). 195.— Aun cuando las excepciones a la regla del artículo 1204 eran numerosas, era ya indispensable reformar la regla misma, no sólo para evitar los graves inconvenientes derivados de ella (que era, sin duda lo esencial), sino también porque nuestro régimen legal, con su principio general cribado de excepciones, era confuso y sólo un especialista podía saber en qué casos el pacto comisorio se reputaba tácitamente incluido en el contrato y en cuáles casos no lo estaba. Ya el Código de Comercio había establecido el pacto comisorio para todos los contratos. La disposición que asilo establecía, el artículo 216, fue reformado por el decreto-ley 4777/63, con el objeto de precisar los alcances y el funcionamiento del pacto. Esta norma, inspirada en el artículo 1454 del Código Civil italiano, fue adoptada por la ley 17.711, que dispuso sustituir el anterior artículo 1204 por el siguiente: En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones

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emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumpli-dor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplí do-ra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución. Con esta disposición, el régimen de los contratos civiles y comerciales ha quedado, en esta materia, unificado. Frente al incumplimiento, la otra parte puede, cualquiera sea el contrato, tenerlo por resuelto, en las condiciones fijadas por la ley, que serán objeto de nuestro análisis en los números siguientes. La solución es acertada y permite la rápida liquidación de situaciones contractuales perjudicadas por el incumplimiento de una de las partes. Estas disposiciones relativas al pacto comisorio son aplicables a los contratos en los que haya prestaciones recíprocas. La ley ha acertado en la expresión, eludiendo hablar de contratos bilaterales, con el consiguiente problema de si los llamados contratos unilaterales imperfectos están o no comprendidos en la norma. Dejando de lado las inútiles sutilezas de aquella clasificación, la ley ha optado por la noción clara de prestaciones recíprocas. Y resulta obvio que si una sola de las partes se ha obligado (por ej., en la donación) el acreedor no tendrá ningún interés en pedir la resolución, pues él no está obligado a nada.

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A—PACTO COMISORIO TÁCITO

196. Régimen legal.—El nuevo artículo 1204 prevé dos situaciones que legisla separadamente: que el pacto comisorio no haya sido establecido en el contrato y que lo haya sido. Ahora nos ocuparemos del primer caso o sea del supuesto de pacto comisorio tácito. Ocurrido el incumplimiento, la otra parte debe requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas sin más las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 1204, 2° pan-.). Cuando el pacto comisorio no ha sido pactado expresamente, es necesario el requerimiento, es decir, se brinda al deudor una ocasión de cumplir. Vencido el plazo fijado en el requerimiento, la obligación se resuelve sin más, o sea, por el mero cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor. El plazo concedido al deudor no debe ser menor de quince días, salvo que los usos o un pacto expreso fijen uno menor (art. 1204,2° párr.). Creemos que también la naturaleza y circunstancias del contrato pueden justificar un término más breve. 197. Forma del requerimiento.— La ley no establece ningún requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podrá hacerse incluso verbalmente. Pero será siempre aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba. B— PACTO COMISORIO EXPRESO

198. Régimen legal.— Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato el pacto comisorio. No obstante que ya la ley da el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, tal estipulación no es inútil. En efecto, el artículo 1204, tercer párrafo, dispone que en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La diferencia con el pacto comisorio tácito es, pues, importante. Si el pacto no hubiere sido previsto en el contrato, el contrato igualmente puede

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resolverse, pero la parte interesada en la resolución debe darle al deudor una última oportunidad de cumplir; si el pacto fuere expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad de resolver. Adviértase que la ley dice que en este caso la resolución se produce de pleno derecho, pero no desde el momento del incumplimiento o de la mora, sino desde que se comunica al incumplidor la voluntad de resolver. La solución es lógica. La resolución no podría ser automática, pues el acreedor puede tener interés en exigir el cumplimiento. Bien entendido que la comunicación sólo tiene efecto si previamente el deudor ha quedado constituido en mora. 199-1. Forma de la comunicación de la voluntad de resolver.— El artículo 1204 dispone que la comunicación de la voluntad de resolver debe hacerse en forma fehaciente. No hay, por lo tanto, ningún requisito formal expreso; inclusive hay que admitir que la comunicación puede ser hecha verbalmente. Pero la ley quiere que sea. fehaciente, es decir, de modo que constituya una prueba segura, en la cual se pueda depositar fe. Cualquier duda acerca de si la comunicación ha sido hecha o no, debe resolverse en el sentido de que no lo fue, ya que pudiendo utilizar el interesado una forma que no arrojare dudas (telegrama, sea o no colacionado, notificación por escribano. etc.) ha utilizado un medio menos seguro. En el caso de la comunicación verbal, el medio normal de prueba será la de testigos. No debe bastar la declaración de dos o tres testigos que, ya se sabe, pueden ser complacientes. Sólo excepcionalmente, el número y calidad de los testigos puede inducir al juez a aceptar esta prueba. Y, por cierto, la comunicación verbal puede probarse por confesión. C— PROBLEMAS COMUNES AL PACTO COMISORIO

199-2. Contratos de tracto sucesivo.— El artículo 1204, primer apartado, dispone que en los contratos en que se hubiera cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan hecho quedarán firmes y producirán en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. La ley se refiere aquí a los contratos de tracto sucesivo o de prestaciones susceptibles de ser divisibles, como por ejemplo, la locación, el mutuo, etcétera. En tal caso la resolución retroactiva no tiene sentido, porque ya no puede borrarse el beneficio que el locatario o el prestatario ha tenido durante el tiempo en que ha gozado de la cosa o el dinero. En tales casos, la resolución produce sus efectos ex nunc, es decir, sólo para el futuro.

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199-3. Incumplimiento por caso fortuito.— Supongamos que el incumplimiento se deba a un caso fortuito. ¿Funciona en tal caso el pacto comisorio? Es indudable que sí. El artículo 888 dispone que la obligación queda extinguida cuando la prestación viene a ser física o legalmente imposible de cumplir. Si la obligación del deudor cesa, es obvio que también el acreedor debe sentirse desobligado. En otras palabras, la obligación quedará resuelta, pero el deudor no estará obligado al pago de los daños y perjuicios (art. 513). 199-4. Incumplimiento derivado del incumplimiento del que pretende resolver el contrato.— Algunas prestaciones requieren el concurso de la otra parte. Así, por ejemplo, un constructor se compromete a terminar la obra en un tiempo dado, pero el dueño ha asumido el compromiso de proporcionar los materiales. Es claro que si el incumplimiento (o la demora en cumplir) del constructor tiene como causa que el dueño no le ha entregado los materiales o ha demorado su entrega, el dueño de la obra no puede hacer jugar el artículo 1204 para pedir la resolución. Por el contrario, es el constructor el que puede reclamarla (art. 1644). Esta solución es aplicable a cualquier contrato en el cual las prestaciones de una de las partes están condicionadas a la colaboración de la otra. 199-5. Incumplimiento parcial.— Cabe preguntarse si un incumplimiento parcial puede dar lugar a la acción por resolución. En principio, consideramos que la respuesta debe ser afirmativa. Por lo común, las obligaciones contenidas en los contratos son indivisibles; cada una de las impuestas a una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al contratar. Pero esta no es una regla absoluta. Si el incumplimiento es mínimo, si afecta sólo a partes accesorias del contrato, el juez está autorizado a rechazar la demanda por resolución y decidir la cuestión sobre la base de la indemnización de los daños derivados de incumplimiento parcial, manteniendo en pie el resto del contrato. Lo contrario significaría un ejercicio abusivo e injustificable del derecho de resolución. 199-6. Culpa recíproca.— Si ambas partes demandan la resolución y una sola de ellas es culpable, el juez debe declarar resuelto el contrato e imponer al culpable el pago de los daños y perjuicios. Ahora examinemos la hipótesis de que la prueba demuestre que ambos son culpables. En tal caso también debe el juez declarar resuelto el contrato, rechazar los reclamos recíprocos por daños y perjuicios y decretar que las costas corran en el orden causado.

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Este principio, sin embargo, no es absoluto. El grado de culpabilidad puede ser muy distinto y ya hemos dicho que el incumplimiento poco significativo no da lugar a la resolución. Además, es posible que uno de los incumplimientos esté generado en el de la otra parte. Por ello, dice Messineo con razón, que en caso de incumplimiento recíproco el juez debe apreciar la entidad e importancia de dichos incumplimientos, para decidir si entre las violaciones contractuales de uno y otro contratante existe el nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad necesaria para la resolución del contrato a cargo de una u otra parte. 199-7. Daños y perjuicios.— Independientemente del derecho a la resolución del contrato, la parte que ha cumplido tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1204). Es una simple aplicación de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento. 199-8. lus variandi.— ¿Puede variarse el sentido de lo que se reclama al incumplidor? ¿Quién ha pedido el cumplimiento, puede más tarde reclamar la resolución y viceversa? Esta cuestión clásica, que arrojaba graves dudas, ha sido resuelta con un texto claro: la re solución podrá pedir se aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución (art. 1204, último apartado). La solución es acertada. Se justifica que quien demande el cumplimiento, pueda variar su acción y pedir la resolución. Muchas y muy aceptables razones pueden inducirlo a ello. El pleito se dilata más allá de lo previsto, por las chicanas del incumplidor; el acreedor toma conocimiento de que el deudor no está en condiciones de cumplir, etcétera. Es natural que se le reconozca el derecho a desistir de su acción y de pedir la resolución. Diferente es la situación si se hubiere demandado la resolución. En tal caso, el deudor, puesto que ha visto que se pide la resolución, puede comprometer su trabajo o sus bienes con otro contrato con terceros. Puede, por ejemplo, haber vendido a otro la misma cosa que era objeto del contrato primitivo. En tal supuesto, no es posible reconocer al acreedor el ius variandi; reclamada la resolución, no puede ya pedirse el cumplimiento. El pedido de cumplimiento, ya lo dijimos, no impide demandar más tarde la resolución. ¿Hasta qué momento conserva el acreedor su ius variando La ley no establece ninguna limitación. Por consiguiente, el acreedor puede variar su demanda y reclamar la resolución aun después que haya sentencia definitiva en el juicio por cumplimiento. En efecto, si no obstante la sentencia que lo condena a cumplir, el deudor mantiene su incumpli-

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miento, es necesario reconocer al acreedor el derecho a liberarse de sus propias obligaciones. Para que se produzca la resolución basta con la declaración de voluntad del acreedor, sin necesidad de demandar judicialmente la resolución. Es el sistema que surge claramente de todo el contexto del artículo 1204. 199-9. Efectos.— El pacto comisorio tiene respecto de las partes, los efectos de la condición resolutoria (art. 1374), es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, y las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubieran recibido como consecuencia de él. Con respecto a los contratos de tracto sucesivo, nos remitimos al número 199-2. Supuesto que el acreedor que pidió la resolución se demorase en devolver la cosa deberá daños y perjuicios, pero su actitud no perjudica la resolución ya operada. En cuanto a los terceros, la resolución es más compleja. La aplicación estricta de los principios de la condición resolutoria conduciría a dejar sin efecto los derechos que los terceros pudieran haber adquirido sobre la cosa que debe devolverse. Pero esta solución sería excesiva y afectaría gravemente la confianza en los negocios. En la práctica, y por efecto del juego de prudentes disposiciones del Código, el tercero de buena fe no se ve afectado por el pacto comisorio. Trataremos con más prolijidad este tema, al referirnos a la compraventa. § 3.— Seña o arras 200. Concepto.— En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garantía de la seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de seña; es verdad que no hay inconveniente legal en que la seña consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202), pero en la práctica esto es muy poco frecuente. La seña desempeña un doble papel: por una parte, es una garantía de la seriedad del acto y tiene el carácter de un adelanto del pago del precio; por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la seña el que la ha entregado y devolviéndola doblada el que la ha recibido (art. 1202). Empero, no hay inconveniente en que las partes atribuyan a la seña tan sólo el carácter de garantía del acto, negando la posibilidad de arrepentimiento.

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Se trata de una cláusula que puede insertarse en todo contrato en el que queden pendientes de cumplimiento ciertas obligaciones; pero es sobre todo en la compraventa en donde desempeña un papel de primera importancia. A—SENA CONFIRMATORIA

201. Concepto y casos.— La seña confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como garantía del cumplimiento de un contrato. A la inversa de la seña penitencial, que abre un derecho de arrepentimiento, la confirmatoria implica la renuncia a esta posibilidad. Hay que agregar que la palabra seña, usada sin calificativos, tiene normalmente significado de penitencial y así debe entenderse a menos que lo contrario resulte muy claramente de los términos del contrato, por ejemplo cuando el contrato dice expresamente que las partes renuncian al derecho de arrepentimiento, o si dice que el comprador entrega una suma de dinero en concepto de seña, a cuenta de precio y como principio de cumplimiento, puesto que el derecho a arrepentirse se pierde desde que hay principio de ejecución del contrato; finalmente la seña no da derecho a arrepentirse si por la naturaleza del contrato es evidente que las partes no entendieron reconocer esa facultad. Así ocurriría en el caso de una persona que encarga un traje a su sastre y le entrega una seña; no puede entenderse que tiene derecho de arrepentirse y no pagar el saldo de precio, pues es obvio que el perjuicio que sufra el sastre que ha cortado la tela y hecho el traje no se satisface con aquella cantidad. En el derecho comercial el régimen es diferente. Se presume que la seña o arras es confirmatoria; sólo será lícito arrepentirs& cuando comprador y vendedor así lo hayan pactado expresamente (arti, 475, Cód. de Com.). \y B— SENA PENITENCIAL

202. Derecho de arrepentimiento.— El efecto típico de la seña —salvo que las partes hayan estipulado lo contrario— es el derecho de arrepentimiento que confiere a las partes. Este derecho de arrepentimiento debe distinguirse cuidadosamente del que tiene la parte no culpable de pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la otra, quedándose con la seña en concepto de indemnización de daños. El primero es un derecho reconocido a quien no quiere cumplir el contrato; el segundo, es una facultad que tiene solamente quien ha cumplido sus obligaciones. La distinción es obvia, no obstante lo cual es

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útil insistir en ella, porque ha sido motivo de frecuentes confusiones en los fallos de nuestros tribunales. 203. Forma de manifestar el arrepentimiento.— La parte que ha entregado la seña puede manifestar su arrepentimiento en forma expresa o tácita, puesto que la ley no exige términos formales. La parte que ha recibido la seña debe, en cambio, no sólo manifestar expresamente su arrepentimiento, sino acompañarlo de la devolución doblada de la seña; y si la otra parte interesada en mantener el contrato se negara a recibirla deberá consignar judicialmente dicha suma; la jurisprudencia, luego de alguna vacilación, tiene decidido, con razón, que no basta ofrecer la devolución o manifestar que la seña doblada está a disposición del comprador, pues en verdad la única forma de ponerla realmente a su disposición es consignándola. La mera manifestación verbal es insuficiente porque no pasa de ser una promesa de devolver una suma de dinero, lo que es muy diferente a devolverla realmente. El arrepentimiento, además, debe ser actual e incondicional; es decir no se lo puede hacer depender de un acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la litis, tal como si el vendedor manifiesta arrepentirse para el caso de que no se le conceda el préstamo bancario que está gestionando. 204. Oportunidad del arrepentimiento; concepto de principio de ejecución del contrato.— Si el contrato ha fijado término para el ejercicio del arrepentimiento, no podrá hacerse valer después de vencido; si no hay término para el arrepentimiento pero sí para el cumplimiento de las obligaciones, aquel derecho puede ser ejercido hasta la constitución en mora del deudor; finalmente, si una de las partes hubiera demandado judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado puede arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, si previamente no medió constitución en mora, pues en tal caso habría perdido ya la facultad de arrepentimiento. EXderecho de arrepentimiento se pierde desde que la parte que pretende hacerlo valer ha comenzado a ejecutar el contrato. Por principio de ejecución debe entenderse todo acto que demuestra inequívocamente la voluntad de cumplir con las obligaciones contraídas. Se ha declarado que constituye principio de ejecución que impide el arrepentimiento la entrega de la posesión

al comprador, la entrega de una nueva suma a cuenta de precio posterior al boleto, la autorización conferida al comprador para que realice por cuenta propia refacciones en el edificio,

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para construir un placard en el departamento y para guardar muebles en el depósito común de los copropietarios. 205. Cláusula "como seña y a cuenta de precio".— En los boletos de compraventa es muy frecuente la constancia de que el comprador entrega una suma como seña y a cuenta de precio. ¿Significa esto que la seña tiene carácter estrictamente confirmatorio y que las partes carecen del derecho de arrepentirse? La cuestión dio lugar a una jurisprudencia vacilante que motivó un plenario de la Cámara Civil de la Capital, en el que se sentó la siguiente doctrina: la cláusula como seña y a cuenta de precio tiene una doble función sucesiva: como seña si el contrato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en caso de cumplimiento. Igual solución ha sido seguida por otros tribunales. En otras palabras, esta cláusula no importa ninguna diferencia con la estipulación lisa y llana de una seña. Nos parece un criterio acertado. Al expresar que la suma se entrega también a cuenta de precio, no se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la seña; en el fondo, no es sino redundancia, pero de ella no se podría extraer la conclusión de que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera solamente que la suma de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento sería imposible, porque no hay seña. 206. Efectos de la seña.— Pactada la seña, puede ocurrir que las partes opten por cumplir el contrato o por arrepentirse o que una de ellas incurra en incumplimiento. a) Optan por cumplir el contrato. La seña tiene entonces el carácter de pago parcial del precio estipulado (art. 1202). Si la seña fuera de diferente especie de la prestación prometida (lo que en la práctica es desusado), cumplida la obligación, la seña debe devolverse en el estado en que se encuentre (art. 1202). Así, por ejemplo, si en garantía de una venta se entregare una alhaja..En tan excepcional supuesto, la obligación del que recibió la seña está regida por las disposiciones relativas a la obligación de restituir cosas a sus dueños (arts. 555, 557 y 584 y sigs.). b) Cualquiera de las partes, opta unilateralmente por arrepentirse. Si quien se arrepiente es quien entregó la seña, pierde ésta; si quien lo hace es el que la recibió, debe restituirla doblada (art. 1202). La seña juega aquí a modo de cláusula penal: señala la medida de la indemnización y los contratantes no podrían demostrar que los daños sufridos por la parte no culpable

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han sido menores para pretender una reducción de la pena, ni que han sido mayores para reclamar una cantidad superior. c) Ambas partes, de común acuerdo, resuelven rescindir el contrato. Aquí también media arrepentimiento, pero es bilateral. No juegan ya los principios propios de la seña, sino de la rescisión; en consecuencia, ni el comprador pierde la seña, que debe serle devuelta, ni el vendedor tiene otra obligación que devolverla simplemente, no doblada. d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento. La otra parte tiene entonces dos acciones, una para reclamar el cumplimiento del contrato; la otra para pedir la resolución. En la última hipótesis, cabe preguntarse si la seña funciona como cláusula penal o si, por el contrario, la parte no culpable puede exigir el pago de todos los daños efectivamente sufridos. Este último criterio es el que prevalece en la jurisprudencia; se funda en que la seña sólo actúa como cláusula penal en caso de arrepentimiento y aquí se trata de incumplimiento de las obligaciones, por lo que corresponde aplicar los principios relativos a su resarcimiento. § 4.— Teoría de la imprevisión 207. Concepto y origen histórico.— Muchas veces, después de celebrado un contrato se produce una alteración profunda en las circunstancias (principalmente las de orden económico) existentes en el momento de la celebración. Como ejemplos notables pueden citarse una guerra, una profunda e imprevisible crisis, etcétera. Los precios de las mercaderías prometidas varían sustancialmente, la crisis de la mano de obra subsecuente a una movilización hace dificultosísima la producción o fabricación, etcétera. No es totalmente imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor. Es de toda evidencia la justicia de reajustar las cláusulas del contrato y, en ciertos casos, de considerarlo insubsistente. Es esto lo que en derecho moderno se llama teoría de la imprevisión. Su origen es la llamada cláusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano. Esta cláusula significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistirán las condiciones bajo las cuales se contrató y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el contrato.

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En el derecho moderno, la teoría de la imprevisión tiene una aceptación cada vez más amplia. Las profundas alteraciones provocadas en la economía mundial por las últimas gueaas y ¿Trenómeho de la inflación, que en algunos países ha tenido caracteres agudísimos, no podían dejar impasibles a legisladores y jueces. Así, por ejemplo, en Alemania, después de la crisis sobreviniente a la derrota en la última guerra mundial, los jueces fueron autorizados a revisar todos los contratos de tracto sucesivo y reducir las obligaciones del deudor al límite indicado por la buena fe. Los jueces quedaron así convertidos en arbitros de las obligaciones contractuales. Naturalmente, esta solución sólo es admisible en épocas de un verdadero derrumbe de la economía; pero sin llegar a tales extremos, pueden producirse cambios profundos que hagan justa la intervención judicial para reducir las prestaciones que, en razón de las nuevas circunstancias, resulten a todas luces excesivas. La teoría de la imprevisión ha sido acogida expresamente por el Código italiano (arts. 1467 y sigs.), el Código.polaco de las obligaciones de 1935 (art. 269), por la jurisprudencia alemana, etcétera. Los tribunales franceses, en cambio, han sido más reticentes. Es necesario, además, tener presente que no basta un cambio de las circunstancias, sino que ese cambio sea, en su existencia misma o en su intensidad, imprevisible. Así, por ejemplo, si durante un período de inflación, uno de los contratantes asume obligaciones que en el momento de cumplir le resultan más onerosas de lo que eran cuando contrató, no podrá eximirse de sus compromisos si la inflación siguió su curso normal y previsible. 208. Diferencias con el caso fortuito.— La diferencia conceptual es neta: el caso fortuito implica imposibilidad (sea física o jurídica) de cumplir; la teoría de la imprevisión supone una dificultad grave para cumplir, pero no una imposibilidad. En el primer caso, el obligado queda totalmente exento de responsabilidad; en el segundo, está obligado a cumplir, no ya lo que prometió, sino lo que en equidad corresponde que cumpla. En la práctica, sin embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurídicas se confunden; muchas veces será cuestión de criterio decidir si la modificación de las circunstancias es tan profunda que ha provocado una verdadera imposibilidad de cumplir, o si, por el contrario, sólo hay una dificultad grave. 209. Aplicación de la teoría en nuestro Derecho.— Hasta hace algún tiempo nuestros jueces eran muy reticentes en la aplicación de la teoría de la imprevisión. Seguramente ello se debía a que nuestro país no había su-

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frido convulsiones económicas tan hondas como las experimentadas por otros pueblos que se vieron envueltos en las grandes guerras mundiales. Con todo, aquellos conflictos repercutieron también en nuestro país, provocando una modificación sustancial de las condiciones en que se había contratado. Esto provocó dificultades serias, sobre todo en materia de obras públicas, pues los contratistas se veían abocados al peligro de quiebra si no se les reconocía el alza de precios de los materiales y de la mano de obra. Ello dio lugar a la ley 12.910 dictada en 1946, por la cual el Estado se hizo cargo de las variaciones de precio de los materiales, costos de transportes y combustibles y suba de salarios en las obras entonces en ejecución; y en el artículo 6° se disponía que en lo futuro los contratos de construcción de obra debían contener especificaciones que contemplaran en forma equitativa las variaciones de los costos. De esta manera, la teoría de la imprevisión vino a tener recepción legislativa, aunque fuera referida sólo a los contratos de obras públicas. Pero la alteración de las circunstancias derivadas del deterioro de nuestra economía, presionó sobre los tribunales, que en numerosos casos declararon aplicable a nuestro derecho positivo esta teoría. No obstante que esta jurisprudencia estaba cada vez más generalizada, era necesario legislar expresamente sobre esta institución para establecer sus condiciones de aplicación y sus consecuencias. Es lo que hizo la ley 17.711 al dar una nueva redacción al artículo 1198. 209-1. Condiciones de aplicación.— Para que sea posible aplicar la teoría de la imprevisión es necesario: a) Que se trate de contratos bilaterales conmutativos o de contratos unilaterales onerosos y conmutativos (art. 1198). Los aquí llamados contratos unilaterales onerosos y conmutativos se llaman también bilaterales imperfectos (véase nro. 16). Aunque esta categoría es más que discutible desde el punto de vista teórico, fue incluida en el texto legal para evitar toda duda, cubriendo todas las hipótesis en que es aplicable la teoría de la imprevisión. En principio, los contratos aleatorios no son atacables por vía de imprevisión, mientras la onerosidad sobreviniente sea la consecuencia del alea asumida; pero si ella es ajena a dicha alea, la teoría de la imprevisión es aplicable. Supongamos que se constituye una renta vitalicia en favor de una persona de 60 años, contra entrega por ésta de un capital. El que promete la renta vitalicia calcula que si esa persona vive menos de 80 años saldrá beneficiada; si vive más, se perjudicará. Si la persona vive 100 años, el

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perjuicio para el que promete la renta es grave, pero está dentro del alea calculada. La teoría de la imprevisión es inaplicable. Pero supongamos que al poco tiempo de suscribirse el contrato se desata un proceso inflacionario grave e imprevisible. La renta queda reducida a una prestación insignificante. Esto escapa ya al alea propia del contrato y puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión. b) Que se trate de contratos de ejecución diferida o continuada (por ej., una compraventa a plazos, un contrato de locación). No se concibe en cambio, en los contratos instantáneos (por ej., la compraventa al contado) o de breve plazo. c) Que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa. Sería más apropiado decir: que se produzcauna alteración grave del equilibrio normal de las prestaciones. d) Que la alteración se haya producido como consecuencia de acontecimientos graves e imprevisibles, tal como puede ser una guerra, una revolución, una grave crisis económica. La inflación puede o no dar lugar a la aplicación de la teoría, según las circunstancias. Si un contrato se celebra durante un período de inflación y ésta sigue su curso normal, con una curva más o menos constante, los contratantes no pueden luego quejarse de que se ha producido un desequilibrio en sus prestaciones, porque esa inflación no era imprevisible. Pero si luego de celebrado el contrato, el proceso inflacionario se agrava en forma extraordinaria e imprevisible, la teoría es aplicable. e) Aunque nuestra ley no lo dice, debe tratarse de acontecimientos de carácter general o social; las situaciones o acontecimientos de carácter personal no afectan el contrato, a menos que constituyan un caso de fuerza mayor que impida el cumplimiento. f) Por último, es necesario que el perjudicado no hubiese obrado con culpa o no estuviese en mora. En efecto, cuando el deudor no hubiera cometido perjuicio alguno cumpliendo lealmente y en término sus obligaciones, no puede luego pretender ampararse en la teoría de la imprevisión para evitar un perjuicio que sólo resulta de la falta de cumplimiento oportuno que le es imputable. 209-2. Efectos.— Reunidas las circunstancias señaladas en el número anterior, la parte perjudicada con la alteración de las prestaciones puede pedir la resolución del contrato (art. 1198). Pero en los contratos de ejecución

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continuada, la resolución no alcanzará a los contratos ya cumplidos. Por ejemplo, si se trata de una locación, resuelto el contrato ni el propietario ni el inquilino pueden reclamarse, nada por lo que ya quedó cumplido antes de la sentencia que declaró resuelto el contrato (goce de la cosa y pago del precio). Sin embargo, el artículo 1193 brinda al demandado por resolución la posibilidad de mantener la vigencia del contrato: el demandado podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. En tal caso, será el juez quien determine cuáles son las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato. Hemos dicho ya que la ley concede a la parte perjudicada por la alteración de las circunstancias el derecho a pedir la resolución del contrato. ¿Puede pedir también, no ya la resolución, sino la modificación de las condiciones que han devenido injustas? La cuestión está discutida. Algunos autores, ateniéndose rígidamente al texto de la ley, sostienen que no puede reconocerse a la parte perjudicada otro derecho que aquel que la ley acuerda. Carecería pues la parte perjudicada del derecho de pedir la reducción de las prestaciones excesivas. Pero la mayor parte de los autores y la jurisprudencia se inclinan por reconocerle también el derecho a pedir la modificación. Es la solución razonable. Quien puede lo más, puede lo menos. Si la parte perjudicada por la alteración de las circunstancias puede pedir la resolución del contrato, con tanta mayor razón puede pedir sólo la modificación de las cláusulas que han devenido injustas. § 5.— Evicción y vicios redhibitorios 209-3. Remisión.— Tratamos de la evicción en los números 1554 y siguientes y de los vicios redhibitorios en los números 300 y siguientes, adonde nos remitimos.

CAPÍTULO

VI COMPRAVENTA Y PERMUTA

§ 1.— Conceptos generales 210. Concepto e importancia.— Según el artículo 1323, Código Civil, habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligación de hacerlo. Esta obligación es válida aun en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio. A primera vista parecería que en tal hipótesis, las partes no contraen obligación alguna y que todo se reduce a un trueque o más exactamente, a dos tradiciones simultáneas. Pero no es así, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. Así, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por evicción; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podrá ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del tráfico tienen su protección adecuada sólo cuando se considera que las prestaciones recíprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de la obligación contraída al contratar. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres. La circulación de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere interés internacional, haciendo a la par más complejo su régimen legal.

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211. Evolución; la cuestión de la transferencia de la propiedad.— En las sociedades primitivas, el trafico comercial se realizaba a través del trueque. Pero a poco que aumentó la riqueza, que se intensificó el intercambio, aquel instrumento jurídico resultó insuficiente. Surgió naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera adquirir cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituyó al trueque como base esencial del comercio entre los hombres. En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado, es decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de una y otro. Más tarde, no bastó con esta forma elemental. A veces, el vendedor, no obstante entregar la cosa al comprador, le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien recibía el precio en el acto y entregaba la cosa más tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponían de un plazo para cumplir con su prestación. En esta etapa, que naturalmente exigía una cultura jurídica más refinada, está ya neta la distinción entre el contrato de compraventa en sí mismo y la transferencia del dominio de la cosa. En el derecho romano esta idea adquirió la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio. Esta distinción entre el contrato y la transferencia de la propiedad es válida inclusive en la compraventa manual, como lo hemos puesto de manifiesto en el número anterior. En el derecho francés e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la última etapa de esta evolución; la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por más que el vendedor no haga la tradición de la cosa en ese instante (Cód. Civ. francés, art. 1583; italiano, art. 1470). Es también la solución del common law inglés, aunque sólo respecto de los muebles. Pero el resto de las legislaciones han seguido fieles al sistema romano. Mientras más intenso es el tráfico jurídico, mientras más densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros. Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradición para las cosas muebles, la inscripción en el Registro para las inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento. Es éste el sistema seguido por los códigos alemán, artículo 433; suizo de las obligaciones, artículo 185; español, artículo 1445; austríaco, artículo 1053;

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soviético, artículo 180; brasileño, artículo 1122; uruguayo, artículo 1661; mexicano, artículo 2248; venezolano, artículo 1474; chileno, artículo 1793; colombiano, artículo 1849; peruano, artículo 1529; etcétera. Es también el sistema de nuestro Código. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad; pero ésta no se transmite sino por la tradición de la cosa (art. 577). Respecto de los inmuebles se exige, además, la escritura pública. Y como estos dos requisitos resultan actualmente insuficientes para proteger los derechos de terceros, las leyes locales han organizado los Registros de la Propiedad, en los cuales deben inscribirse obligatoriamente las transferencias del dominio y sus modificaciones para que sean oponibles a terceros. La ley 17.711 ha consagrado expresamente este sistema en el nuevo artículo 2505. Un régimen distinto ha sido creado para los automotores (decreto 6582/58) y los equinos de pura sangre de carrera (ley 23.078), en los cuales la inscripción registral es constitutiva del dominio. El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aquí sólo hemos querido señalar cómo en nuestra legislación es neta la distinción entre el contrato de compraventa y la transferencia del dominio. 212. Caracteres.— El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el artículo 1184, inciso 1°, es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; sólo por excepción suele ser aleatorio, lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir. 213. Compraventa civil y comercial.— Desde el punto de vista de su estructura jurídica, la compraventa civil y la comercial son contratos idénticos. Sin embargo, por razón de la distinta acción económica que ambos desempeñan, hay alguna diferencia en su regulación legal; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulación para ambos.

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Como base para la distinción debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el Código de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisión: todo contrato de compraventa está regido por el Código Civil a menos que lo contrario esté dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qué es una compraventa comercial. Según el artículo -450, Código de Comercio, la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propósito de lucro. Pero basta con que este propósito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relación jurídica no lo tenga. Así por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacén para su propio consumo, no tiene desde luego intención de lucrar, no obstante lo cual, el acto es de comercio porque el vendedor sí la ha tenido. No se concebiría, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para una de las partes y civil para otra, que pudieran escindirse la competencia, las normas sobre prescripción, etcétera. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificación tiene efectos jurídicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solución consagrada expresamente por el artículo 7° del Código de Comercio según el cual si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil. 214.— En el artículo 452, el Código de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el artículo 450. Según la disposición que comentamos, no se consideran mercantiles: a) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios; sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carácter civil obedece a una tradición histórica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez que es propia del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carácter comercial a operaciones que tienen un evidente propósito de lucro (por ej., la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto más cuanto que la circunstancia de tratarse de una compraventa comercial no excluiría el cumplimiento de las formalidades que se estiman necesarias para la protección de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una de-

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finida tendencia a atribuir carácter comercial a toda compraventa realizada con propósito de lucro, trátese de cosas muebles o inmuebles (Cód. italiano, art. 4°, inc. 6°; Cód. Comercio alemán, art. 346; mexicano, art. 7°, etc.). Si en la compraventa es comprador una sociedad comercial o es un acto de corretaje, el acto es mercantil. b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. Siempre, claro está, que el vendedor no hubiese hecho la venta con ánimo especulativo. c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aquí hay propósito de ganancia, no está configurada esa actividad típicamente comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acoplador de granos o frutos, el acto será comercial porque el comprador lo hace con ánimo de lucrar; pero no habrá acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado. También es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne. d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de su renta, dotación, salario, emolumentos o cualquier otro título remuneratorio o gratuito. e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hisopara su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. Es necesario puntualizar que lo que confiere carácter de comercial al acto es el ánimo de lucro, la intención de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locación. Por consiguiente, no importa que luego no se consume ese propósito; es decir, que por un motivo posterior a la compra decida no revender o no locar. 215.— Las consecuencias jurídicas de la distinción entre compraventa civil y comercial son las siguientes: a) En lo que atañe a la competencia, dependerá del carácter de la compraventa que entiendan los tribunales civiles o comerciales. b) En lo que atañe a ^prescripción, la compraventa comercial tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos años la acción para demandar el pago de mercaderías fiadas, sin documento escrito (art. 849,

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Cód. de Com.). 2) Se prescriben por cuatro años las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1°, Cód. de Com.). 3) Se prescriben por cuatro años las acciones de nulidad o rescisión de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3°, Cód. de Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo común de prescripción, salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos años (art. 4030, Cód. Civ.). 4) Difieren tanto los plazos de prescripción de las acciones que nacen de la existencia de vicios ocultos como el momento a partir del cual comienzan a correr. Sobre este tema nos remitimos al número 317. c) Según el artículo 1329, Código Civil, las cosas ajenas no pueden venderse, en tanto que el Código de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, según hemos de verlo al tratar este tema. d) Difieren en la fecha de entrega (arts. 464, Cód. de Com. y 1409, Cód. Civ.) y el plazo de pago (arts. 464, Cód. de Com. y 1424, Cód. Civ.). 216. Comparación con otros contratos.— Para perfilar con mayor rigor la noción de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto. 217. a) Con la permuta.— Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distinción es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. Así, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de último modelo y entrega además una suma en dinero. ¿Hay compraventa o permuta? Nuestro Código resuelve este problema con una norma simple: habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo valía $ 12.000 y el saldo en dinero era de $ 8.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automóvil usado valía $ 8.000 y se entregó además $ 12.000 en efectivo). Si ambos valores fueran iguales el contrato se considera permuta (véase art. 1356 y nota al art. 1485). Por lo demás, esta cuestión tiene en nuestro derecho un interés puramente teórico, desde que las reglas de la compraventa se aplican también a la permuta (art. 1492). 218. b) Con la cesión de créditos.— La cesión de créditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crédito, o gratuitamente. En

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estos dos últimos casos, la distinción con la compraventa es neta, pues falta el precio que es característica de ésta. Pero la distinción es mucho más sutil en el primero, pues en ambos contratos hay enajenación de un derecho por un precio en dinero. En nuestra legislación positiva, la palabra compraventa está reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual está identificado el derecho de propiedad. En todos los demás casos de transmisión de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesión. Cumplido el contrato de compraventa, e1 comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá derecho a exigir del deudor lo que éste debía al cedente. Esta afirmación es válida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitación, porque el cesionario deberá hacer valer su derecho contra el propietario. La distinción tiene empero un valor más teórico que práctico, puesto que el artículo 1435 dispone que si la cesión de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regirá por las reglas de la compraventa. 219. c) Con la locación de cosas.—Puesto que la locación supone tan sólo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distinción entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas: 1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una cláusula según la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto número de ellas, el contrato se resolverá y las mensualidades ya pagadas quedarán en poder del vendedor a título de alquiler como compensación del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locación, estipulándose en una cláusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasará a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse así; habrá compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisión de la propiedad de la cosa, sea que ésta se lleve a cabo inmediatamente o después de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato, con independencia de la calificación que le hayan dado las partes. Así, pues, en los dos ejemplos anteriores habrá compraventa; en el primero, ocurrida la resolución del contrato, el vendedor conservará las mensualidades que se le hubieran pagado a título de in-

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demnización y no como alquileres; en el segundo, las mensualidades tampoco serán alquileres sino pagos parciales del precio. 2) También se presta a dudas la venta de frutos o de cosecha en pie, cuando el comprador toma posesión del inmueble para recolectarlas. Por nuestra parte, pensamos que lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habrá locación, aunque el dueño se hubiera reservado para sí algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etcétera. 3) Igual solución debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro derecho la opinión según la cual la enajenación de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de compraventa. Según el artículo 1495, en el contrato de locación se comprenden los productos ordinarios de la cosa; y refirmando este concepto, el artículo 1569 dispone que el locatario no incurre en culpa por la pérdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella está destinada a extinguirse progresivamente por la extracción de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extracción de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locación. Digamos desde ya que la distinción rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia práctica: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o según la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla resperit domine, los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradición por cuenta del comprador, en cambio, en la locación son sufridos por el propietario locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locación, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etcétera; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926) a las del locador (arts. 3883-3885); e) los impuestos que gravan aunos y otros contratos son diferentes. 220. d) Con la locación de obra.— La distinción entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los suministra es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. ¿Hay venta o locación de obra? 1) Según el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locación de obra, cualquiera que sea la importancia

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relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinión se funda principalmente en el artículo 1629, según el cual puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria o que también provea la materia principal. 2) Según otro criterio, el contrato será compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relación al trabajo realizado (por ej.: la tela o el mármol con relación al trabajo del artista), en cuyo caso será locación de obra. 3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locación de obra es impropio, porque lo cierto es que reúne los caracteres de ambos. En nuestra opinión, y considerando el problema desde un punto de vista teórico, con independencia de los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locación de obra pura es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes, las consecuencias que resultan de encuadrar el contrato dentro de la compraventa o la locación de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carácter. Se resuelven así dificultades prácticas que de lo contrario quedarían pendientes. Nuestra ley ha preferido considerarlo como locación de obra (art. 1629); y éste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeñable en relación con el valor de la cosa, habrá que decidir que es compraventa y no locación de obra. Así ocurrirá, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kilogramos de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensión; si compro un traje hecho con la condición de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condición de que se le cambie el engarce de acuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hipótesis tan extremas, el juez deberá reputar que existe compraventa y no locación de obra cuando la desproporción de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. El interés de ubicar con precisión este tipo de convenciones como compraventa o locación de obra, reside en las siguientes consecuencias jurídicas : a) La responsabilidad del vendedor es más amplia que la del empresario, pues el primero responde por evicción y redhibición, en tanto que el segundo sólo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646). b)

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Los privilegios son diferentes: los del vendedor están regidos por los artículos 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los del empresario lo están por los artículos 3891, 3931 y 3933. 221. e) Con la dación en pago.— Según el artículo 779, la dación en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analogía con la compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el artículo 781 dispone que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa. Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dación en pago supone una obligación preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por sí la fuente de las obligaciones recíprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, ella puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibió, sino también de terceros. El artículo 787 dispone que la cosa dada en pago de lo que no se debe puede ser reclamada incluso en el caso de que el que la recibió de buena fe la haya enajenado por título oneroso. Después de la reforma del artículo 1051 pensamos que los terceros de buena fe y a título oneroso están al abrigo de la reivindicación aun en el caso del pago sin causa. Según este punto de vista, la cosa sólo podría ser reivindicada si el tercero la adquirió a título gratuito o si habiéndola adquirido pagando su precio, era de mala fe, es decir, si tenía conocimiento de que la dación en pago en virtud de la cual la adquirió quien le transmitió el derecho, era sin causa. 222-223.— O Con la donación con cargo. El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo común el carácter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta económicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todavía la distinción con la compraventa es sencilla; y el acto, por más que resulte gravoso, será siempre una donación, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el beneficiario del cargo. Mucho más difícil es la distinción cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestación en dinero más o menos

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equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donación. Pero ésta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del caso pueden demostrar que la intención del transmitente de la cosa fue realmente liberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donación, han desvalorizado la cosa o hecho más gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intención liberal. 224. Elementos de la compraventa.— En la compraventa existen algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros que le son propios o peculiares (lacosa y el precio). Ellos serán objeto de estudio en las páginas que siguen. § 2.— Capacidad 225. Principio general.— El artículo 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un precepto inútil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y sigs.) y establecer, eso sí, las incapacidades, como lo hace el Código en los artículos 1358 y siguientes. Lo que interesa, pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas a continuación, distinguiendo entre las incapacidades de hecho y de derecho. A.— INCAPACIDADES DE HECHO

226. Enumeración de los incapaces.—Por aplicación de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por sí (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean impúberes o adultos, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y los condenados con pena de prisión o reclusión mayor de tres años (art. 12, Cód. Pen.). Cabe notar que la ley 17.711 ha derogado el inciso 5° del artículo 54, sentando así implícitamente la buena doctrina de que los ausentes con presunción de fallecimiento no son incapaces.

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En cuanto a los menores de edad que han cumplido 18 años, pueden comprar o vender los bienes que hubieran adquirido con el producido de su trabajo (art. 128). 227. Menores emancipados.— La ley 17.711 ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados. En el régimen anterior no podían vender sus bienes sin autorización del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes, cualquiera que sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a título gratuito antes o después del matrimonio, en cuyo caso, trátese de muebles o inmuebles, necesitan autorización judicial (art. 135, nueva redacción). El juez sólo podrá conceder la autorización en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta será hecha en pública subasta. 228. Actos celebrados por incapaces; sanción de nulidad.— Los contratos celebrados por incapaces y por emancipados (si se trata de los actos que no pueden realizar por sí solos) sin la necesaria venia judicial son nulos; la nulidad tiene carácter manifiesto y relativo, pues está establecida en su beneficio y sólo ellos pueden alegarla. B— INCAPACIDADES DE DERECHO

229. Enumeración.— Además de las incapacidades de hecho mencionadas en los números anteriores, el Código establece otras de derecho. La distinción es importante, porque en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces pueden hacerlo por medio de sus representantes legales o, en el caso de los menores emancipados (si se trata de actos a título gratuito), con autorización judicial. En cambio, en las hipótesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por sí o por representante legal o convencional. a) Los esposos entre .«(art. 1358). La prohibición de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razón evidente: de lo contrario sería fácil burlar el régimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cónyuges; se evitan así transferencias de bienes destinados a dejar sin garantía a los terceros que han contratado con alguno de los esposos. ¿Debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados judicialmente? En nuestro derecho positivo pensamos que la cuestión debe

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resolverse en sentido negativo, pues el artículo 1358 dice expresamente que la prohibición se mantiene aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos. Es, nos parece, una restricción excesiva; después que la separación de bienes se ha consumado, no resulta razonable mantener la prohibición legal. Ello explica que en nuestra doctrina la cuestión esté muy discutida. La prohibición no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular. Tampoco rige cuando la venta sea hecha en subasta pública judicial y cuando el comprador sea una sociedad de la cual forma parte el cónyuge. El contrato celebrado en contra de la prohibición del artículo 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta. La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propios cónyuges, pues éstos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047). Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aquél lo pide, sino porque él tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no sólo de una nulidad absoluta, sino también manifiesta. 229 bis.— b) Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de éstos (art. 1361, incs. 1° y 2°). Es una consecuencia del principio más general según el cual está prohibido celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menor que está bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor. Sin embargo, se ha decidido con razón que si el representante legal y el incapaz fueran condóminos, el primero puede adquirir el bien por licitación o pública subasta. La prohibición legal es absoluta y no puede ser salvada con autorización judicial. Se discute el carácter de la nulidad derivada de la celebración de una compraventa en violación de estas normas. Según la opinión de algunos autores (Rezzónico, Segovia, Llerena) la nulidad sería absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho. Disentimos con tal opinión, que nos parece fundada en un análisis superficial del problema. Para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propósito perseguido por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebró (en cuyo caso será relativa) o si, por el contrario, existe una razón de interés general, fundada en

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un vicio intrínseco del acto que obligue al juez a declararlo nulo, cualquiera que sea el interés de las partes en sostener su validez. Así, por ejemplo, una sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por más que a los socios les convenga su continuación. En nuestro caso es obvio que el interés perseguido ha sido la protección del menor; por tanto, si llegado éste a la mayoría de edad considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sería razonable impedir la confirmación del acto. La nulidad es por tanto relativa (de acuerdo: Machado, Sal-vat, Llambías). 230. c) Albaceas.— Los albaceas no pueden comprar los bienes de las t estamentarias que estén a su cargo (art. 13 61, inc. 3°). Aquí también se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores. Por las razones que hemos dado en otro lugar (nro. 229), pensamos que la prohibición no rige cuando el albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesión, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar. La compraventa celebrada en violación de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad manifiesta, pero solamente relativa. Reproducimos aquí lo dicho anteriormente sobre este problema en el número anterior. 231. d) Mandatarios.— Los mandatarios no pueden comprar los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361, inc. 4°). La prohibición comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, tal como sería el de los curadores de una herencia vacante o de un ausente, o el que ejercen los síndicos de los concursos o quiebras, etcétera; para expresamos con mayor rigor, diremos que la prohibición legal se extiende a todos los que actúan como órganos investidos del poder de disposición de cosa ajena. La razón de esta prohibición es la siguiente: la ley desea evitar un con-flicto de intereses entre el mandante y el mandatario, que habría de redundar muy probablemente en perjuicio del primero. Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le encarga vender, el acto es válido; puesto que si en definitiva de lo que se trata es de proteger al mandante, cuando éste autoriza expresamente al mandatario a comprar para sí es porque habrá tomado las precauciones del caso para evitarse perjuicios. Por igual motivo pensamos que no habría lugar a nulidad cuando en el mandato se fijaran con precisión las condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo

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que al comprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar la oferta. En tal hipótesis, en efecto, no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera para sí. Es esta la solución del Código italiano (art. 1395). El contrato celebrado en violación del artículo 1361, inciso 4°, adolecerá de nulidad manifiesta y simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante. Esta solución resulta indiscutible desde que el mandante puede autorizar al mandatario a contratar consigo mismo; con tanta mayor razón podrá confirmar el contrato nulo, si le conviene. 232. e) Empleados públicos.—A los empleados públicos les está prohibido comprar los bienes del Estado o de las Municipalidades de cuya administración o venta estuviesen encargados (art. 1361, inc. 5°). Una razón de moral en el desempeño de los empleados públicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta disposición. La prohibición se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administración o venta de los bienes; nada impediría, por ejemplo, que un empleado de la administración de Justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta el Intendente. Indiscutiblemente se está en presencia de un acto nulo. Más dudoso es si esta nulidad tiene carácter relativo o absoluto. Nos inclinamos en favor de la última solución. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por sí mismo un carácter público y el interés que media en la invalidez es un interés de orden público. Además, una razón de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado de vender un bien del Estado lo compre para sí, para que la operación esté envuelta en una atmósfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios que suceden al que los realizó, so color de que conviene al Estado, no podría impedirse la sospecha de una colusión en perjuicio de los intereses públicos. La nulidad debe, por tanto, tener carácter absoluto y por ello in-confirmable e imprescriptible, y debe ser declarada por el juez de oficio (art. 1047). El rigor de las normas éticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento de enajenación del patrimonio estatal impone esa solución, aun a riesgo de que en algún caso particular la anulación pueda resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista económico. 233. f) Jueces y empleados de la administración de justicia.— Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bienes que estén en litigio ante el

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juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, inc. 6°). El Código de Comercio establece una disposición similar (art. 22, inc. 3°). Tales compras permitirían poner en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibición se funda, pues, en una razón de orden moral. La prohibición abarca: 1) A los jueces respecto de los bienes que estén en litigio en su juzgado, pero ningún impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea de la misma jurisdicción o de otra. La prohibición subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusación, excusación o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algún momento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo (art. 1361, inc. 6°). 2) A los fiscales, asesores y defensores de menores e incapaces que tengan intervención en ese juicio. 3) A los secretarios de juzgados o de Cámara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Código habla de escribanos, porque en la época de su sanción las secretarías eran desempeñadas por secretarios actuarios. 4) A los abogados y procuradores de las partes. 5) A los tasadores. Queda por dilucidar el carácter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art. 1042); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Por nuestra parte, pensamos que debe hacerse esta distinción: a) tratándose de los funcionarios públicos encargados o auxiliares de la administración de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) la nulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto de los bienes adquiridos por funcionarios públicos; b) en cambio, tratándose de los abogados y procuradores o de peritos designados a propuesta de parte, pensamos que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un motivo de orden público, vinculado con la seriedad de la administración de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque éste resultare luego conveniente para los vendedores; aquí no se juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que está a salvo la garantía para las partes, que supone la acción de nulidad, no se ve razón suficiente para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si éste resultara conveniente a sus intereses. 234. g) Ministros nacionales y provinciales.— Los ministros nacionales no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público o corporación civil o religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7°).

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Esta prohibición resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (o provinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos; pero no lo parece tanto cuando se trata de la venta de bienes pertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacer valer su posición política para obligarlas a vender, es muy remoto. El acto realizado contra la prohibición del artículo 1361, inciso 7°, sería nulo, de nulidad absoluta si se tratara de bienes del Estado nacional o provincial. Son aquí aplicables las consideraciones que hicimos en el número 232. En cambio sólo sería relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurídicas privadas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta conveniente a la persona a quien se desea proteger. 235. i) Religiosos profesos.—Los religiosos profesos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen para sus conventos (art. 1160). En idéntico sentido se orienta la legislación mercantil que prohibe a las corporaciones eclesiásticas y a los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, realizar compraventa comercial (art. 22, incs. 1° y 2°, Cód. de Com.). Sobre el concepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo I, números 603 y siguientes; Manual, números 414 y siguientes. Basta aquí con decir que en nuestro derecho positivo se llama así a los que han hecho votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad. Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquiera por intermedio de representantes legales o convencionales. Esta prohibición parece tener un doble fundamento: a) por una parte, convalidar legalmente el voto solemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado todo acto de contenido económico; b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus superiores puedan presionarlo para que se desprenda de sus bienes. Se trata de una norma anacrónica. Las incapacidades de los religiosos profesos han desaparecido de los códigos modernos y también se las ha eliminado en nuestros proyectos de reformas. La forma como se cumplen los votos religiosos es una cuestión de conciencia, que en última instancia sólo debe estar sujeta a la jurisdicción eclesiástica y no a la civil.

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Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos, pensamos que la nulidad tiene carácter simplemente relativo. Esta solución permite asimismo atenuar los efectos de una prohibición legal injustificada. Por consiguiente, sólo puede ser invocada por el propio interesado, quien podría confirmar el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y también podrían hacerlo sus herederos. § 3.— El consentimiento 236. Aplicación de los principios generales; remisión.— Como todo contrato (art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (véase Manual de Parte General, nro. 578). Para que se repute concluida y obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recaído sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de ese contrato. Así, por ejemplo, no bastaría una declaración de voluntad común por la cual una persona se compromete a vender a otra un automóvil, si no se ha fijado el precio. Tal acto sería nulo y el comprador carecería de derecho a reclamar que el precio se fijara judicialmente. En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisión en el contrato de estipulaciones no esenciales, tales como el escribano ante el cual se otorgaría la escritura, el plazo de entrega, etcétera. En tales casos se aplicarán las normas legales supletorias. 237. Las llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurídica.— Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razón hablar de ventas fo rwsas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. ¿Pero puede este hecho jurídico calificarse de contrato de compraventa? La cuestión está controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestión una respuesta general, sin distinguir las distintas hipótesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cuáles son los casos en que, según el artículo 1324, una persona puede ser obligada a vender: 238. a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública (inc. 1°).— En esta hipótesis, la solución nos parece muy clara; no hay venta sino expropiación. Es decir, el Estado, por un motivo de utilidad pública, se apodera de un bien privado

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indemnizando al dueño por la pérdida sufrida. En esta acción del Estado no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público: no discute con el dueño, no negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio, sino una reparación. 239. b) Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa apersona determinada (inc. 2°).— La obligación de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que naturalmente sólo será válido en tanto no afecte la legítima. No cabe duda de que en este caso está obligado a vender; pero adviértase que el dueño aceptó e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisición del dominio, es decir, cuando aceptó la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. Si el testamento fijase todas las condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista del heredero; si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijación debe ser sometida a decisión judicial. El primer párrafo de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueño hubiere prometido la venta. Pero éste es precisamente el caso de venta voluntaria; el propietario vende porque le conviene, discute el precio y demás condiciones del negocio. La subsiguiente obligación de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de todo contrato que da acción a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues que la ley no se ha referido a esa hipótesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre en la venta con pacto de retroventa o cuando por un contradocumento el comprador se compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendrá por objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad. Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometió voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisición del dominio. Por último puede darse la situación prevista en esta norma cuando el dueño hace una donación con cargo de vender a un tercero. Es una hipótesis sumamente improbable, que no se presenta nunca en la práctica. En cuanto al carácter que tendría esta venta, es aplicable al caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposición testamentaria.

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240. c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate (inc. 3°).— Basta que uno de los condóminos quiera liquidar el condominio, para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera que sea la porción que el primero tenga en la cosa común. Pero adviértase bien que éste no es un caso de venta forzosa, porque los otros condóminos tienen la opción entre vender su parte o conservarla, comprando la del que exige la liquidación. Lo forzoso no es la venta sino la liquidación del condominio. 241. d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial (inc. 4°).— Es el caso de la ejecución de los bienes del deudor por pedido de sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teorías más importantes son las siguientes: 1) Para algunos autores, es una venta realizada por el órgano público (el martiliero como delegado del juez) en representación del dueño de la cosa (Salvat, Baudry Lacantinerie, Planiol-Ripert-Hamel, Carnelutti). Saliendo al encuentro de la objeción evidente de que si no hay consentimiento del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que el consentimiento ha sido dado tácitamente de antemano por el dueño al contraer una obligación, por cuyo cumplimiento él sabe que ha de responder con todos sus bienes. Pero el consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los contratos, es una declaración de voluntad actual y específicamente encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes. Cuando una persona se ve privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, más aún, contra su resistencia manifestada en su oposición para que prospere la ejecución, no puede decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra consentimiento ha de conservar un significado en el léxico jurídico. En nuestro derecho, esta teoría cuenta, además, con un obstáculo insalvable en el artículo 2122, según el cual en estos casos el ejecutado no está obligado por evicción. 2) Según otros, el órgano público vende en representación de los acreedores, quienes serían los obligados por la evicción. La teoría es ingeniosa y sin duda más convincente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no responden por evicción.

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3) Finalmente, otros autores sostienen que el órgano público es quien vende y lo hace no en representación del comprador o del propietario, sino a nombre propio. Por nuestra parte, pensamos que esta última teoría es la que explica más verazmente la naturaleza de esta venta. Y en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que ni el propietario ni los acreedores responden por evicción, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor. Pero hay que advertir que, desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede ya hablar con propiedad de venta forzosa; cuando más podrá hablarse de ejecución o expropiación inevitables para el deudor. 242. e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración (inc. 5°).—Tal es el caso de la obligación impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440). 243. Forma y prueba.— La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (art. 974). En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el artículo 1184, inciso 1°, dispone que debe hacerse por escritura pública. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituración del deudor tal como lo autoriza el artículo 1185, sino que también puede pedir que la escrituración sea suscrita por el juez en caso de negativa de aquél, la escritura pública ha dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisión del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la práctica ocurre actualmente es que el contrato en sí se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultáneamente con la transmisión del dominio. Aun a los efectos de la transmisión del dominio, la escritura pública es innecesaria cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha transmisión quede perfecta con la aprobación del remate por el juez, el pago del precio y la entrega de la posesión de la cosa (y la inscripción en el Registro, a partir de la modificación del art.

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2505 por la ley 17.711). Empero, en la práctica se otorga siempre la escritura pública, porque ello permite el estudio de los títulos por el escribano, la acumulación en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripción en el Registro, previa certificación de que no hay gravámenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposición del bien. Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el propietario carece de la libre disposición del predio hasta tanto no se haya otorgado la escritura pública. En cuanto ala prueba del contrato, siendo éste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, será indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que el contrato hubiera tenido principio de ejecu-ción(arts. 1191 y 1193,ref.porlaley 17.711). Cualquiera deestas circunstancias hace admisible todo género de pruebas, incluso la de testigos.

II ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

§ 1.— La cosa A—PRINCIPIOS GENERALES

244. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida.— El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla requiere, empero, ser precisada; en otras palabras, es menester determinar cuáles son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa: 245. a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciación económica (art. 2311).— Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habrá cesión de derechos pero no compraventa. En el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenación onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciación económica. ¿Las energías tales como la electricidad, la atracción magnética, la energía atómica, pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Esta cuestión, que estaba controvertida en nuestro derecho, depende de esta

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otra: si tales energías deben considerarse como cosas. Hasta no hace muchos años prevalecía el criterio negativo, fundado en que aquéllas no son un objeto corpóreo. Pero actualmente tal tesis está superada. Como lo hace notar Rotondi, las categorías jurídicas no presuponen identidad con las categorías y conceptos de otras ciencias y se inspiran más bien en conceptos vulgares; tiene la energía un contenido económico de goce y disposición que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico; ambos sirven de energía calórica o lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor económico, son susceptibles de apropiación. Una distinción entre ellos sería arbitraria desde el punto de vista jurídico; resulta muy difícil comprender que el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) pueda ser vendido y no la electricidad. Por lo demás, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia física, los conocimientos modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energía atómica son tan materia como un gas, un líquido o un cuerpo sólido. Por todo ello la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Se justifica pues el agregado al artículo 2311 hecho por la ley 17.711, que establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. I.)

246.—b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la ley (art. 1327). Las cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338). Entre las cosas cuya venta está prohibida por la ley, recordaremos los bienes públicos del Estado {Manual de Parte General, véase nro. 549), la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos farmacéuticos, etcétera. Otras veces, la prohibición resulta de un contrato; así, por ejemplo, es lícita la prohibición de vender a determinada persona (art. 1364) o la de vender los bienes donados o legados por un término no mayor de 10 años (art. 2613). Una prohibición por más tiempo resultaría lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de tales cláusulas al plazo indicado. Repetimos aquí que, en principio, todas las cosas pueden venderse (art. 1327) y que sólo no podrán serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.

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247. c) Debe ser determinada o determinable.— En este sentido dispone el artículo 1333 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 1170) que no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. En esta última hipótesis se alude a las cosas fungióles; en tal caso, ellas se determinarán siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; así, por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro o semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso específico y con tanto margen de cuerpos extraños; o bien 100 hectolitros de vino tinto común de mesa, etcétera. Puede ocurrir que, tratándose de cosas fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero no su cantidad. En tal caso, establece el artículo 1171 que la cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero; pero si el tercero no pudiere o no quisiere determinarla, lo haráeljuez. Aunque este artículo sólo se refiere a las cosas fungibles y a la indeterminación de las cantidades, los principios en que se basa la solución legal son aplicables aun a las cosas ciertas, que pueden no estar determinadas con precisión en el contrato, no obstante lo cual éste será válido si se establece el medio o procedimiento por el cual esa cosa pueda determinarse. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma puedan ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Sojuzgará indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una parte de ellos (art. 1334). El Código ha juzgado, con prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cuáles son todos los bienes de una persona. Tales convenciones se prestarían a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los bienes se han determinado, la venta será válida, aunque comprenda a todos los que una persona posea (art. 1335). 248. d) Debe tener existencia real o posible.— Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1328). Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendrá derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reducción proporcional del precio (art. 1328).

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Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier pérdida, por insignificante que sea, para dar lugar a la acción de resolución del contrato por el comprador. Así, por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000 toneladas de trigo y se perdieran 10 kilogramos, sería contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los negocios jurídicos, pretender la rescisión de la venta. Tal actitud importaría un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces. Pero desde que la pérdida sea apreciable, aunque pequeña, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato. El ejercicio de este derecho de opción no hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daños y perjuicios, si la pérdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (art. 579). B— VENTA DE COSA AJENA

249. El problema.— El artículo 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una solución que parece impuesta por una lógica elemental, pues ¿cómo podría vendarse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a poco que se examine el problema, se advertirá que el principio no es tan razonable como parecía. Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razón para prohibir tal contrato. No es extraño, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como válida la venta de cosa ajena, solución que imperó sin discusiones hasta la sanción del Código Napoleón. Hemos dicho anteriormente que esta legislación importó una innovación sustancial en lo que atañe a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa. Mientras que en el derecho romano este contrato no significa otra cosa que una obligación de transmitir la propiedad, en el Código Civil francés es traslativo por sí mismo de la propiedad. Parecía natural, por consiguiente, que las cosas ajenas no pudieran venderse, puesto que en tal caso era imposible que se produjera aquel efecto. Pero Vélez, que siguió con indudable acierto el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de compraventa, adhirió a la solución francesa en este punto, lo que constituye una incongruencia notoria. Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligación de transmitir el dominio, no se ve qué motivo hay para impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otro. Más aún: la nulidad de la venta de cosa ajena se ha revelado inconveniente aun en el

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derecho francés. En efecto, si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso iure la transmisión del dominio, hay numerosas hipótesis en que no es así, y en las cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a transmitirlo. No hay, por tanto, ningún inconveniente en considerar la venta de cosa ajena como un mero compromiso de esa naturaleza. Por ello es que la jurisprudencia y la doctrina de aquel país han admitido importantes limitaciones a la aplicación de esta regla. Y el nuevo Código italiano (que sigue al francés en el sistema de transmisión del dominio por el solo contrato de compraventa) ha derogado la disposición que prohibía la venta de cosa ajena (antiguo art. 1459) y establece muy simple y claramente que si en el momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, éste debe procurarla y entregarla al comprador (art. 1478). 1.— Campo de aplicación del artículo 1329

250. El principio y sus limitaciones.—El artículo 1329, lo hemos dicho ya, sienta enfáticamente el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero, en verdad, la regla no tiene la extensión ni la importancia que parece desprenderse de sus términos. Muchas veces tales ventas son válidas; conviene precisar cuándo ocurre así, pues ello nos permitirá reducir a sus verdaderos alcances esta infortunada norma. 251. Casos en que la venta de cosa ajena es válida.— La venta de cosa ajena es válida, no obstante lo dispuesto en el artículo 1329, en los siguientes casos: a) Si es de cosas fungibles; el artículo 1329 sólo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues las que sólo se designan por su género, no son susceptibles de determinación sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante quién ostenta la propiedad al firmarse el contrato. b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, pues siendo así, el contrato debe interpretarse como un compromiso contraído por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Bien entendido, sin embargo, que este contrato es válido en cuanto compromiso de adquirir legítimamente la cosa de su dueño para transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a éste. La diferencia es importante. En efecto, si el vendedor estuviera en posesión de

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la cosa a título de depositario, locatario, etcétera, él no tiene derecho a entregarla al comprador sin antes haberla adquirido de su dueño; de tal modo que si el vendedor pretendiera consignarla reclamando del comprador el precio, éste podría negarse a recibirla en tanto no se le demostrara haberla adquirido legítimamente del dueño, puesto que él no puede convertirse en el cómplice de un hecho ilícito; y a la inversa, si el comprador demandare su entrega, el vendedor puede oponerse a hacerlo, en tanto no haya adquirido el dominio. Lo contrario sería tanto como pretender obligar al vendedor a cometer un hecho ilícito. c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso entra a jugar la regla del artículo 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee, la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiera sido robada o perdida. d) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe (art. 3430). ' •'1'!'

252. Requisitos de aplicación del artículo 1329.— De lo dicho en el párrafo anterior, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su nulidad, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones: a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a éste; es claro que no importa que el vendedor supiera que la cosa era ajena, si lo ignoraba el comprador; en suma, lo que la ley no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias (véase art. 1178); b) que se trate de una cosa cierta y determinada; c) que el comprador no esté amparado en los artículos 2412 y 3430; d) que no se trate de una compraventa mercantil. 253. Comparación con la venta mercantil de la cosa ajena.— El Código de Comercio trata el problema de la venta de cosa ajena en un artículo confuso "producto de una amalgama imposible de sistemas opuestos" como bien lo dice Segovia. No es extraño, pues, que su interpretación haya provocado una verdadera anarquía en sus comentaristas. Dice así: "La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula. La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y a entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios " (art. 453).

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Como puede advertirse, mientras que el Código Civil sienta el principio de la nulidad de la venta de cosa ajena, el de Comercio, establece el de la validez. Sin embargo, tal como nosotros interpretamos en el sistema de ambos códigos, la diferencia es más aparente que real. En efecto: a) Tanto en un sistema como en otro, son válidas las compraventas de cosas ajenas cuando ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien entendido que tal contrato vale sólo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y entregarla al comprador, b) En ambos casos es válida la venta de cosas ajenas designadas sólo por su género, c) En cualquier caso la eventual nulidad queda compurgada si fuera aplicable el artículo 2412, Código Civil (posesión de buena fe de una cosa mueble no robada o perdida) o el artículo 3430, Código Civil (venta hecha por el heredero aparente) o el artículo 1051 (compra hecha por el adquirente de buena fe). 2.— Efectos entre las partes 254. Distintas hipótesis.— El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relación a estas hipótesis. a) Ambas partes sabían que la cosa era ajena.— Hemos dicho ya que, en tal caso, el contrato es válido pero sólo como compromiso de adquisición de la cosa y no como compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueño. Si la cosa está en poder del vendedor (por ej., a título de depositario, mandatario, etc.), no podrá ser demandado para obligarlo a que la entregue al comprador. Pero, ¿qué ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al comprador? El Código resuelve expresamente el punto estableciendo que después que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitución de la cosa (art. 1329). La solución es lógica. Antes de la entrega, es natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que él no puede ser obl i gado a cometer un hecho ilícito; pero después de consumado éste, ya no tendría razón de ser su reclamación de nulidad. En tal caso, su intervención en el negocio está terminada; en adelante, quien debe reclamar la restitución de la cosa es el dueño. • b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena.— El acto es anula-ble y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la en-l ruga de la cosa (no después) y por el comprador en cualquier momento (art.

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1329). El Código niega al vendedor el derecho de exigir la restitución de la cosa después de haber hecho entrega de ella al comprador (art. 1329). En cambio, el comprador puede pedir en cualquier momento la anulación, antes o después de la entrega. Es lógico que así sea, pues de lo contrario tendría siempre pendiente la amenaza de la reivindicación del propietario. No sólo puede reclamar la nulidad, sino también la restitución del precio y los daños y perjuicios, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe (art. 1329). Es una consecuencia del deber de garantía que pesa sobre el vendedor. c) Sólo el vendedor sabía que la cosa era ajena.— El vendedor no podrá reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podrá excepcionarse oponiéndose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilícito. Luego de la entrega no podrá demandar la nulidad ni pedir la restitución (art. 1329). En cualquier caso, deberá restituir el precio y pagar los daños y perjuicios. En cuanto al comprador, él está en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la misma extensión que hemos visto en el caso anterior. d) Sólo el comprador sabía que la cosa era ajena.—En tal caso no tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, infine). Sin embargo, si la cosa aún no le hubiere sido entregada, podrá excepcionarse, negándose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilícito. Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolución del precio, se entiende que sólo se alude al caso de que él haya obrado de mala fe, con el propósito de perjudicar al verdadero dueño. Si, en cambio, no existió este propósito doloso, el comprador podrá reclamar la restitución del precio por vía de una condictio sine causa (ya que el vendedor carece de título para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los daños e intereses. 255. Carácter de la nulidad.— Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues aunque recae sobre un objeto prohibido, la comprobación de si el objeto es o no ajeno, depende de una investigación de hecho. Más dudosa es la cuestión de si se trata de una nulidad relativa o absoluta. a) Para algunos autores se trataría de una nulidad absoluta, por falta de objeto lícito. Podría oponerla cualquier interesado y aun declararla el juez de oficio. Pero tal conclusión no se aviene con la naturaleza de esta invali-

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dez. Si se trata de una nulidad absoluta, en la que está implícito un interés de orden social, ¿cómo se explica que el propietario pueda ratificar el acto y que los mismos otorgantes puedan convalidarlo después de haber adquirido la propiedad? b) La opinión predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina es que se trata de una nulidad simplemente relativa. No se opone a esta conclusión la circunstancia de que no sólo el comprador, sino también el vendedor, en ciertos casos, pueden pedir la nulidad, porque puede muy bien ocurrir que una nulidad relativa sea otorgada en beneficio de ambos contratantes. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con los contratos celebrados entre dos menores. Esta es, a nuestro juicio, la tesis que mejor se conforma con 1 a naturaleza de esta invalidez, que puede ser compurgada por el propietario y aun por el vendedor (una vez adquirido el dominio), lo que no se concilia con la idea de una nulidad absoluta. 3.— Efectos respecto del dueño 256. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones.— El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusión que surge muy claramente de la naturaleza del derecho de propiedad. Sólo el dueño puede enajenar una cosa. Por tanto, si él estuviera en posesión de la cosa, podrá rechazar la acción del comprador que pretenda reclamarla; y si no la tuviere en su poder podrá reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o el comprador. Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones un favor del adquirente de buena fe: a) En primer término, el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en posesión de ella, puede rechazar la acción reivindicatoría del dueño (art. 2412); igual derecho tiene el comprador que adquirió una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 3430) o el que la adquirió de buena fe basado en un título nulo o anulable (art. 1051). b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su título (art. 2423).

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c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapión breve (art. 3999). 4.— Consolidación de la venta 257. Distintos modos de consolidación.— No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos previstos en el artículo 1330: a) Por ratificación del propietario (art. 1330, ler. apartado). Si el propio dueño ratifica el acto, la nulidad no tendría justificativo razonable. Esa ratificación puede ser expresa o tácita; esta última resultará de la inacción durante el tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripción. La ratificación produce efectos desde el momento en que ella ha sido dada; de tal modo que los derechos reales regularmente adquiridos por terceros del propietario después de la venta y antes de la ratificación, se mantienen en pleno vigor. b) Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330,2do. apartado). Esta adquisición puede hacerse por sucesión universal (lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueño) o por sucesión particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.). Igual efecto se produce si el propietario ha sucedido al vendedor como sucesor universal, pues también en este caso las calidades de vendedor y de propietario se reúnen en una misma persona; y por lo demás, si el propietario sucede al causante en todas sus obligaciones, es lógico que cumpla también con ésta. 5.— Venta de cosa parcialmente ajena

258. Carácter y extensión de la nulidad.— Dispone el artículo 1331 que la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningún efecto aun respecto a la porción del vendedor. En la doctrina francesa se discutía si tal venta debía o no reputarse válida sobre la porción que correspondía al vendedor, y para impedir que la misma duda se plantease en nuestro derecho, Vélez la resolvió de modo expreso, inclinándose por la mala solución. No vemos motivo para que este contrato no deba obligar al condómino vendedor en lo que toca a su parte; si su propósito era desprenderse de la propiedad, no hay perjuicio para él en

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obligarlo a cumplir con los compromisos contraídos, en la medida que puede cumplirlos; es decir, en compelerlo a aceptar las consecuencias propias de toda obligación. Es claro que la situación del comprador es diferente; si él compró el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte. Pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reducción proporcional del precio. Esta es la solución propuesta por el Anteproyecto de 1954 (art. 1100, último apartado). Ahora bien, si lo que el condómino vende es su porción indivisa, la enajenación es válida (art. 2677). 259. Indemnización de daños.— De acuerdo con el artículo 1331, el vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era común con otros, los daños y perjuicios que le resulten de la anulación del contrato. A contrario sensu, esta norma parecería indicar que si el comprador sabía que la cosa tenía otros copropietarios, no hay lugar a indemnización. Pero esta solución sólo es admisible en el caso de mala fe del comprador, es decir, cuando éste se aprovechó a designio de la ignorancia del vendedor acerca de la verdadera condición de la cosa para inducirlo a vendérsela; o cuando de común acuerdo con el vendedor decidieron hacer efectiva la venta en perjuicio de los condóminos. Pero si ambos trataron sobre la cosa en condominio en la inteligencia de que el vendedor contraía el compromiso de adquirir las otras partes de sus verdaderos dueños, el vendedor debe responder por los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento. 260. Consolidación de la venta.— La venta déla cosa común hecha por uno de los copropietarios queda convalidada: a) por la ratificación hecha por los otros condominos (arg. art. 1330); pero basta que uno sólo no la ratifique, por pequeña que sea su parte en la cosa, para que la venta no quede convalidada; b) por haber adquirido el vendedor las restantes par-\ tes de la cosa. C— VENTA DE COSA FUTURA

261. Distintos casos.— En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirán o que habiendo existido han perecido. El acto carecería de objeto. Sin embargo, la venta de cosafúturaes dentro de ciertos límites posible (art. 1327). Para que ello sea así, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aún no existe aunque, desde luego, esperan que exis-

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tira; si, por el contrario, contratan en la inteligencia de que existe actualmente, el contrato será nulo. Bajo la denominación común de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes: a) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Se trata de una venta condicional, en la que la obligación de pagar el precio está sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir; es la llamada emptio reí speratae. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1044 y sigs.; Manual, nros. 704 y sigs.); nada nos queda aquí por agregar. b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei, de la cual nos ocuparemos en los párrafos que siguen. 262. Naturaleza jurídica de la venta de esperanza.— Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma que puesto que la esperanza es también algo actual y real, también puede venderse. Tal punto de vista nos parece a todas luces falso. La compraventa debe tener por objeto una cosa; y una esperanza no es una cosa sino un elemento de orden psicológico, una previsión, un cálculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de carácter aleatorio. La emptio spei queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el acuerdo de voluntades. El precio se debe de inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa. 263. Extensión de los riesgos tomados por el comprador.— Puede ocurrir que el comprador tome sobre sí dos riesgos distintos: a) el de que la cosa exista o no; y b) el de que la cosa exista en mayor o menor extensión. En el primer caso, el vendedor tendrá derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, salvo desde luego que ello haya ocurrido por culpa o dolo del vendedor (art. 1404), supuesto en cuyo caso no sólo no deberá el precio, sino que tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios consiguientes (art. 581). En el segundo caso, también el vendedor tendrá derecho a todo el precio, pero sólo en el caso de que la cosa llegue a existir por lo menos parcialmente (art. 1405); así, por ejemplo, si se ha vendido con esta cláusula la próxima cosecha de trigo, no importa que el rendimiento haya sido menor o mayor, ni que ella se haya perdido parcialmente por sequía,

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granizo, etcétera. En cualquier caso, el comprador deberá la totalidad del precio; pero si la pérdida ha sido total, el comprador no debe el precio, y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo (art. 1405). D— COSAS SUJETAS A RIESGOS 264. Condiciones de validez de esta venta.— No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estén sujetas a algún riesgo que las ponga en peligro de pérdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre sí el riesgo, en cuyo caso deberá pagar el precio convenido, aunque la cosa pereciere (art. 1406). Bien entendido que para que este resultado se produzca, es indispensable que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma; si, por el contrario, solamente el vendedor lo conocía, su ocultamiento configura dolo y es suficiente para demandar la nulidad del contrato. Y si el riesgo dependiera de un vicio oculto que tampoco el vendedor conocía, el comprador tendrá derecho a las acciones derivadas de los vicios redhibitorios. No es indispensable que el comprador asuma expresamente el riesgo, basta que se pruebe que compró la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pagó el precio sin ninguna observación sobre el punto para tenerlo por asumido tácitamente. Para que tales contratos se reputen válidos, es preciso que el riesgo asumido por el comprador no haya acaecido todavía o que habiendo acaecido, sea ignorado por las partes. En cambio, si el vendedor sabía que lo que se menciona como riesgo eventual ha ocurrido ya antes de celebrarse el contrato, éste será anulable a pedido del comprador, pues ya no habría contrato aleatorio sino dolo (art. 1407). § 2.— El precio 265. Condiciones que debe reunir.— Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o determinable; c) debe ser serio. Nos ocuparemos de ellas en los números siguientes. 266. Precio en dinero.—El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio de una cosa es un servicio o trabajo, habrá dación en pago; si se cambia una cosa por otra, habrá permu-

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ta. Alguna duda puede presentarse respecto de la naturaleza del contrato, cuando se paga parte en dinero y parte en otra cosa: nuestro Código resuelve la cuestión en el sentido de que es compraventa si el precio es de mayor valor que la cosa y que es permuta en caso contrario; si el precio y la cosa dados en pago son de valor equivalente, el contrato se considera permuta (art. 1356 y nota al art. 1485). Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se pague al contado o quede un saldo pendiente. 267. Precio determinado o determinable.—El precio debe ser cierto (art. 1349), es decir, determinado o determinable. Si, en cambio, el contrato no diese el procedimiento para la fijación del precio o lo dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato será nulo (art. 1355). Tampoco basta que se estipule que se pagará el justo precio (art. 1355). La ley ha considerado que una cláusula de este tipo, que obligaría a la fijación judicial del precio, deja en la incertidumbre los derechos de las partes y es, por tanto, inconveniente. Pero la solución es discutible; y no parece que existan razones realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto cuando las partes están de acuerdo en la cosa vendida y en que se pague por ella su justo precio. Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero también puede serlo por un tercero (art. 1349, Cód Civ. y art. 459, Cód. de Com.). 268. a) Precio fijado por las partes.— Las partes pueden fijar el precio de distintos modos: 1) determinando precisamente la cantidad a pagar ($ 1.000, $ 10.000, $ 100.000, etc.), que es lo más frecuente; 2) refiriéndolo al precio de otra cosa cierta (art. 1349); por ejemplo, se vende un toro importado "por el mismo precio que se pague por el toro campeón de Paler-mo"; 3) remitiéndolo al valor de plaza en cierto día y lugar (art. 1353); 4) cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio; así por ejemplo, cuando se indica "el precio de costo", o lo que "produzca la máquina vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo". Hay una hipótesis en que no importa que no se haya fijado precio ni se haya establecido procedimiento para fijarlo: cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente de plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del día en el lugar de la entrega de la cosa (art. 1354). La misma hipótesis es resuelta de igual manera por el Código de Comercio: éste prevé además, que si hubiera diversidad de precio en el mismo

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día y lugar y no hubiese acuerdo entre las partes, prevalecerá el término medio (art. 458). 269. b) Precio fijado por un tercero.— No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1349, Cód. Civ, y art. 459, Cód. de Com.). En tal caso, éste actúa como mandatario de las partes. Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la venta quedará sin efecto (art. 1350). La misma solución ofrece el Código de Comercio, aunque expresamente deja a salvo el pacto en contrario (art. 459). La solución tiene su lógica, pues el contrato carecerá entonces de uno de sus elementos esenciales; en el fondo, se trataría de una venta hecha bajo la condición de que el tercero fije el precio. Pero a nuestro juicio el Código italiano ha resuelto este problema con mejor criterio práctico: si el tercero no pudiere o no quisiere fijar el precio, lo hará el juez (art. 1473). Entendemos que así se contempla mejor la voluntad de las partes, que en definitiva ha sido comprar y vender. 270. Efectos de la fijación por el tercero.— Según el artículo 1351, la estimación que hiciese la persona designada es irrevocable y no hay recurso alguno para variarla. No obstante los términos enfáticos en que la norma está redactada, su interpretación ha dado lugar a controversias: a) Para algunos autores, el artículo 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado que sea el precio con relación al valor de la cosa, las partes deben aceptarlo a menos que puedan probar que el tercero obró bajo manifiesto error o que fue víctima de dolo o violencia; o bien que el tercero se apartó de las bases de estimación fijadas por las partes en el contrato (Sal-vat, Lafaille, Machado, Llerena). b) Segovia, por el contrario, entiende que hasta que la estimación del valor fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una acción de impugnación en favor del damnificado. Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a este criterio. Está bien el principio de que la decisión del tercero se repute definitiva, porque así se evitan enojosas cuestiones y dificultades que precisamente se quisieron evitar al designar al tercero. Pero una cosa muy distinta es aceptar cualquier precio, cualquiera que sea la desproporción con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias de una fijación de precios tan chocantes a la justicia, no basta con la facultad de probar el dolo o la violencia, o la existencia de una connivencia dolosa entre el tercero y la otra parte, porque es bien sabida la dificultad para producir tales pruebas. Debe considerarse suficiente la demostración de la desproporción grosera entre el precio y la cosa. En vano se argüirá que el perjudicado por un precio injusto debe soportar la consecuencia de su ex-

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ceso de confianza, de su error en la elección del tercero. Todo ello está muy bien dentro de ciertos límites. Porque el que contrata de buena fe, tiene derecho a esperar que las demás personas con las que se vincula contractualmente también actúen del mismo modo. El ha aceptado un riesgo normal: que el tercero, valúe la cosa en algo más o algo menos de lo que vale, pero siempre dentro de límites razonables. El que compra una cosa y somete el precio a la apreciación de un tercero acepta la posibilidad de un cierto perjuicio, pero no entiende, por ejemplo, comprometer toda su fortuna, como ocurriría si el tercero fijara como precio de un automóvil usado la cantidad de $ 10.000.000. Si el contrato establece que el precio será fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos. 271-272. Precio serio y precio vil.—El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisión real y seria del dominio, no habrá compraventa sino donación. Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si se vende una estancia en un peso; también es obvio que en este caso estaremos en presencia de una donación y no de una venta. Diferente es el caso del precio vil. Aquí no puede decirse ya que no se trata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una declaración de nulidad por el vicio de lesión enorme (art. 954, ref. por ley 17.711). Así, la Cámara Civil de la Capital decidió que la venta en $ 50.000 de un departamento que vale $ 150.000 permite declarar la nulidad del contrato por lesión; la Cámara de Paz de la Capital anuló la venta de un terreno por el que se había fijado un precio de $ 800 cuando en realidad valía $ 18.200, y aun cuando no se había probado la existencia de vicios del consentimiento. III OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 273. Enumeración.—Las principales obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa vendida y garantizarla para el caso de evicción y de

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vicios ocultos. Implícita en la primera se encuentran las obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y la de correr con los gastos de la entrega. Por último, está también obligado a recibir el precio. § 1.— Obligación de entrega A.— CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DÉLA COSA

274. Contenido de esta obligación.— Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que también está obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la tradición (art. 1408). Como lo hace notar Gorla, más que una obligación en sí misma éste es un cargo inherente a la obligación de entrega. Forma parte de la actividad preparatoria que pondrá al vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es por tanto una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es solamente el resultado; es decir que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestación. Naturalmente, el deber de custodia sólo se concibe cuando se trate de la venta de cosas ciertas (arts. 574 y sigs.) o de cosas de género limitado (art. 893); siendo de género ilimitado no hay problema de conservación, porque el vendedor cumple entregando cualquier cosa perteneciente al género (arts. 602, 606 y 607). En este caso la actividad preparatoria del cumplimiento consistirá en procurarse la cosa para entregarla en el tiempo debido. Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega (art. 1415) y y a se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario (arl. 1415). Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto que el vendedor no habría incurrido en ellos de haber recibido aquél la cosa en tiempo propio. 275. Riesgos y aumentos.— Mientras el vendedor no hiciere tradición de la cosa se aplicarán las disposiciones relativas a las obligaciones de dar (arts. 578 y sigs.), trátese de cosas ciertas o inciertas (art. 1416). Sabido es que en nuestra materia, el Código ha seguido la regla tradicional resperit

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et crescit domine; y como hasta el momento de la tradición no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el vendedor carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos. Aunque esta materia debe ser tratada en la parte de obligaciones, recordaremos las disposiciones generales sobre el tema: 276. a) Riesgos.— Si la cosa. perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podrá reclamar el pago del precio y si lo hubiere recibido, deberá devolverlo (arts. 578 y 895). Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una disminución proporcional del precio (art. 580). Sin embargo, si la cosa se hubiera perdido o deteriorado sin culpa del vendedor después de encontrarse en mora, está obligado a pagar los daños y perjuicios, a menos que demuestre que la cosa se habría deteriorado o perdido también en poder del comprador (art. 892). Si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a exigir una cosa equivalente y el pago de los daños y perjuicios, si no prefiere, en caso de deterioro, recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la reparación del perjuicio (arts. 579 y 581). 277. b) Acrecimientos y mejoras.— El acrecimiento ocurrido entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa también favorece al dueño, es decir, al vendedor. Por consiguiente, podrá reclamar un suplemento de precio proporcional al aumento y si el comprador se niega, la venta quedará disuelta (art. 582). Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, los acrecimientos pertenecen al comprador y el vendedor no podrá exigir un mayor precio por ellos; esta solución se desprende naturalmente del principio según el cual el deudor que ha incurrido en mora debe satisfacer todos los daños y perjuicios que por tal motivo ocasione a la otra parte (art. 508); y por cierto, si la cosa se hubiera entregado en tiempo, el acrecimiento correspondería indudablemente a su nuevo dueño, el comprador. En cuanto a las mejoras, cualquiera que sea su carácter, a nuestro juicio el único derecho que le cabe es llevarlas, si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa (art. 2441). Pero no podrá pretender se le paguen las mejoras necesarias, porque se trata de gastos de conservación de la cosa, que están legalmente a su cargo (arg. art. 1415). Afortiori tampoco podrá exigir el pago de las mejoras útiles, tanto más cuanto que hacer obras que luego se han de traducir en obligaciones más onerosas para el comprador, sería con-

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trario a los términos del contrato, en el que se ha fijado ya el precio en dinero, que no es susceptible de alteraciones fundadas en actos unilaterales del vendedor. 278. c) Frutos.— Todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa pertenecen al vendedor; pero los pendientes corresponden al comprador (art. 583). 279. d) Productos.— Los productos forman parte de la cosa y su ex-1 racción la disminuye. Está pues fuera de discusión, que el vendedor no tiene derecho a seguir extrayendo productos, desde el instante mismo en que se realizó la venta, pues ello sería contrario a su obligación de conservación y custodia (art. 1408). 280. Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador.—En los números anteriores nos hemos ocupado de la influencia de la mora del vendedor sobre los riesgos y aumentos. Ahora trataremos de la mora del comprador. ¿Qué ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del vendedor, después de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de que las cosas perecen y acrecen para su dueño. A primera vista, la aplicación de aquella regla resulta aquí injus-la. Pero en la práctica, el vendedor tiene siempre a su disposición el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre él. En primer término, producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librará de los riesgos; en segundo lugar, el vendedor siempre podrá reclamar del comprador el pago de los daños y perjuicios que su mora le ha significado. De donde resulta que, en definitiva, la pérdida o deterioro vendrá a incidir sobre el comprador moroso. También en lo que atañe a los acrecimientos y frutos es aplicable la re-gla res perit et crescit domine', porque si cuando el comprador aún no está en mora, los acrecimientos benefician al vendedor, no hay motivo para resolver lo contrario cuando lo está, pues si no, la mora vendría a beneficiar al (.[LIO incurre en ella. Tanto más justa resulta esta solución en lo que atañe a los frutos, que siempre o casi siempre son en alguna medida el resultado del esfuerzo del dueño, en nuestro caso, del vendedor.

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B— LA ENTREGA

281. Formas y modo.— La entrega es la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador; tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. Según el artículo 1417, es aplicable a la tradición de las cosas vendidas lo que se dispone respecto de la tradición en general. Remite pues a los artículos 2377 a 2391, a los cuales nos referiremos brevemente pues su estudio pertenece a la parte de Derechos Reales. Habrá tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra voluntariamente la recibiere (art. 2377); esta entrega exige una tradición material, pues la sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión de la cosa no basta para transferir la posesión (art. 2378). La tradición de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador o viceversa (art. 2379); o bien desistiendo el vendedor de la posesión que tenía y ejerciendo el adquirente actos posesorios en presencia del vendedor y sin oposición alguna (art.2380). La tradición de cosas muebles exige, en principio, la entrega material de la cosa. Pero hay también tradición en los siguientes casos: a) Si la cosa estuviese en caja, almacén o edificio cerrado, bastará con la entrega de la llave del lugar en que la cosa se halla guardada (art. 2385, Cód. Civ. y art. 463, inc. 1°, Cód. de Com.). b) Si las cosas no están presentes, basta con la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando se remiten por cuenta y orden de otros, es suficiente que la persona que las remita las entregue al agente que deba transportarlas, con tal de que el comprador hubiere determinado o aprobado el modo de la remisión (art. 2388). c) La tradición de rentas nacionales o provinciales sojuzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija; la de acciones nominativas de compañías o sociedades, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; la de acciones endosables se hará por el solo endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor; para las acciones al portador será necesaria la tradición efectiva de los títulos (art. 2390). También se considera hecha la tradición cuando, no estando presente el comprador, el vendedor la remite a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar en que esté a la disposición exclusiva del comprador (art. 2386).

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También existe tradición ("simbólica") cuando el comprador pone su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consen-timiento (art. 463, inc. 2°, Cód. de Com.), cuando el comprador no se opone i n mediatamente a la entrega o recepción de la factura (art. 463, inc. 3°, Cód. de Com.), cuando se ha puesto en el conocimiento o carta de porte la cláusula "por cuenta" y el comprador no la ha reclamado dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art. 463, inc. 4°, Cód. de Com.), y cuando obra en los libros de las oficinas públicas el asiento, en favor del comprador, del acuerdo de ambas partes (art. 463, inc. 5°, Cód. de Com.). 282. Extensión de la obligación de entrega.—El vendedor debe en-Iregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta (arl. 1408); dentro de esa obligación se encuentran los accesorios (art. 1409). En lo que atañe a los deterioros, aumentos, frutos, véase números 276 y siguientes. 283. Tiempo de la entrega.— La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato y, si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija (art. 1409). En otras palabras, a menos que el contrato fije plazo, la entrega de la cosa es inmediatamente exigible por el comprador. Por entrega inmediata debe entenderse la que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464, Cód. de Com.). Pero la regla del artículo 1409 tiene dos limitaciones: a) En primer término, la facultad del comprador no debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe. b) Asimismo, debe admitirse un plazo cuando éste se halla implícito en el contrato o cuando las costumbres del lugar lo imponen (art. 1427). Así, por ejemplo, si se trata de venta de mercaderías que el vendedor debe transportar de Mendoza a Buenos Aires, no es posible exigir que la entrega se haga en el día. Por último, debe advertirse que la obligación de cumplir inmediatamente con la tradición no pesa solamente sobre el vendedor, sino también sobre el comprador, que debe recibir también de inmediato, y si no lo hiciera, el vendedor podrá consignar la cosa. 284. Lugar de la entrega.— La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato y, a falta de estipulación, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebración (art. 1410, Cód. Civ. y art. 461, Cód. de Com.). La última parte de la disposición del Código Civil sólo es aplicable a l.is cosas ciertas, pues respecto de las de género (1.000 ovejas, 100 quintales de trigo, etc.), no puede decirse que estén en un lugar, ya que el género

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es ilimitado y las especies que lo componen están en diversos sitios. Para resolver el problema que se plantea respecto de esta especie de cosa se han propuesto dos soluciones: a) La cosa debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega, de acuerdo con la regla del artículo 747 relativo al pago (Salvat, Machado, Gorla). b) Debe entregarse en el lugar que fijare el juez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 576. Nos inclinamos decididamente por la primera solución, que es la más práctica y simple, pues permite resolver el problema sin necesidad de intervención judicial, fijando con precisión el lugar de cumplimiento. En lo que respecta a las obligaciones de género, la solución en el derecho mercantil es distinta. En efecto, el artículo 462, Código de Comercio, dispone que en todos los casos en que el comprador —a quien los efectos deben ser remitidos— no fije un lugar determinado de entrega, la remesa que se haga a su domicilio importa entrega efectiva de los efectos vendidos. Se deja a salvo el derecho del vendedor que no ha cobrado el precio a enviar la cosa vendida a un consignatario suyo, no para entregarla llanamente al comprador, sino con la condición de que reciba el precio o que tome garantías. 285. El llamado derecho de retención del vendedor.— En las compraventas al contado, el vendedor puede negarse a entregar la cosa, mientras el precio no le sea pagado íntegramente (arts. 1418 y 1419). Estafacultad ha sido llamada derecho de retención por la doctrina francesa, lo que se justifica en aquel país en el cual la propiedad de la cosa se transmite ipso iure por el contrato, de modo que no hay inexactitud en afirmar que el vendedor retiene una cosa que ya no le pertenece. Nada de ello ocurre en nuestro derecho, en donde tal calificación es evidentemente impropia, puesto que hasta el momento de la tradición, el vendedor sigue siendo dueño; él no retiene una cosa ajena sino que conserva en su poder la propia. No se trata de un derecho de retención, sino de una simple aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, según la cual una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante no haya cumplido con sus propias obligaciones. El derecho de negarse a entregar la cosa mientras no se haya pagado íntegramente el precio, sólo se refiere a las compraventas al contado. Si, en cambio, el vendedor ha concedido un plazo para pagar no puede ya invocar la exceptio non adimpleti contractus y está obligado a entregar la cosa inmediatamente, si no se hubiera estipulado plazo también para la entrega. Sin embargo, cuando después de la venta el comprador ha caído en estado de insolvencia, el vendedor puede negarse a entregarla, aunque hubiera

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concedido plazo para el pago del precio (art. 1419). Es una solución coherente con el principio de que la insolvencia del deudor provoca la caducidad del plazo de su obligación (arts. 572 y 753). 286. Gastos de la entrega.— Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1415), hasta ponerla pesada y medida a disposición del comprador (art. 460, Cód. de Com.). Es natural que así sea, pues él se ha comprometido a entregar y debe asumir las cargas que tal obligación importa. Dentro de los gastos de entrega están comprendidos los que demande el traslado de la cosa al lugar en que aquélla debe efectuarse y los de dili-genciamiento de los certificados administrativos sobre condiciones del dominio y gravámenes. En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, están a cargo del comprador, los honorarios del escribano que otorga la escritura, pero los honorarios correspondientes al estudio de los títulos, son a cargo del vendedor. En cuanto a los sellos de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de anotación en el Registro de la Propiedad son a cargo del comprador, porque no son gastos de entrega sino simultáneos o posteriores a ella y hechos en beneficio de él (art. 96, dec. 23.046/1956). 1.— Consecuencias de la falta de entrega 287. Derechos del comprador.— Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de resolución de la venta (arts. 1204 y 1412). En ambos supuestos tendrá derecho además a reclamar daños y perjuicios, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo del incumplimiento. Al conferir al comprador este derecho de optar por la resolución de la venta, el Código se apartó del principio general imperante en los contratos civiles según el cual las partes, salvo estipulación expresa, sólo podían pedir su cumplimiento (art. 1204), regla que hoy ha quedado derogada por la ley 17.711 (art. 1204, nueva redacción). El derecho a demandar el cumplimiento del contrato o a resolverlo esta también previsto expresamente en el artículo 467 del Código de Comercio. En efecto, esta norma se remite al artículo 216 del citado cuerpo legal, el cual tiene una redacción idéntica al actual artículo 1204 del Código. Civil. Sin perjuicio de lo expuesto, el citado artículo 467 confiere al com-

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prador, además, la facultad de pedir autorización judicial para comprar en plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de las cosas objeto de la compraventa. 288. El comprador opta por el cumplimiento.— Supongamos que el comprador demanda el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la cosa. Pueden presentarse entonces varias situaciones: a) Que el demandado entregue la cosa; el cumplimiento no lo exime de pagar los daños y perjuicios ocasionados por la mora (art. 508). b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Será entonces necesario distinguir la venta de cosas ciertas y la de genéricas. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pública para obligar al vendedor a entregar (art. 505, inc. 1°); y si se tratare de un inmueble y el vendedor se negare a escriturar, el juez debe otorgar la escritura en su nombre. Si se trata de cosas genéricas ofungibles el comprador podrá pedir del juez autorización para adquirir otras análogas; asimismo, y luego de hallarse en mora el vendedor, puede comprar por sí y sin autorización judicial mercaderías similares y si las ha pagado más caras podrá reclamar del vendedor la diferencia de precio a título de indemnización de daños; bien entendido que al fijar el monto de la indemnización el tribunal podrá examinar la seriedad y corrección del precio pagado y no reconocer lo que exceda del corriente en plaza. 289. El comprador opta por la resolución.— En caso de que el comprador opte por la resolución, hay que distinguir dos supuestos: a) que el pacto comisorio no haya sido estipulado por las partes, en cuyo caso el comprador deberá requerir la entrega en un plazo no menor de quince días, vencido el cual el contrato queda resuelto; b) que el pacto comisorio haya sido previsto en el contrato, en cuyo caso éste queda resuelto por el solo vencimiento del plazo y sin necesidad de requerimiento (art. 1204, nueva redacción). 290. Consecuencias del ejercicio del derecho de opción.— Una cuestión largamente debatida en nuestro derecho, era la de si el comprador podía variar su opción, una vez declarada su voluntad. El debate ha sido zanjado por el nuevo texto del artículo 1204, según el cual la resolución podrá pedirse aunque se hubiera demandado el cumplimiento; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolución. A

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idéntica conclusión debe llegarse en el derecho mercantil (art. 216, Cód. de Com.). Sobre el punto remitimos al número 199-8. 291. Extensión de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor.— ¿Cómo se fija la indemnización debida al comprador, supuesto que éste demande judicialmente al vendedor? Si lo que se demanda es la resolución del contrato, los daños están determinados por la diferencia entre el precio fijado en el contrato y el valor que tenía la cosa en el momento en que se debió entregarla, además de las utilidades que pudo percibir el comprador en ese lapso, puesto que ésa es la pérdida sufrida por la inejecución de la obligación a su debido tiempo (art. 519). Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible cumplir la sentencia que condena a entregar la cosa (por ej., por haberla enajenado el vendedor), la indemnización debe cubrir la suma que se necesita para adquirir otra cosa igual, en el momento del vencimiento del plazo acordado en la sentencia que ordenó entregarla, además de la compensación de las utilidades. Esta solución se muestra particularmente justa en épocas de inflación crónica, como la que actualmente aqueja a la economía mundial. Efectivamente, ése es el perjuicio sufrido por el comprador, que empeñado en un juicio por cumplimiento ha debido reservar el dinero necesario para hacer frente al precio; es decir, no puede invertirlo en otros valores que sigan el curso de la inflación y por tanto, al terminar el juicio, necesitará más dinero para comprar otra cosa equivalente. 292. Imposibilidad de entregar la cosa.— Cuando el vendedor se encuentre en la imposibilidad de entregar la cosa, se aplicarán las reglas generales relativas a las obligaciones de dar: a) Si se trata de una imposibilidad que le es imputable (por ej., haberla vendido a terceros) deberá indemnizar los daños y perjuicios, sin perjuicio del derecho que tiene el comprador de cosas fungibles o de cantidades de cosas, de exigir otras de la misma especie y calidad, además de la indemnización de los daños ocasionados por el incumplimiento (art. 1421). El Código de Comercio, por su liarle, dispone que en defecto de entregar otra cosa de la misma especie y calidad, el vendedor podrá ser obligado a dar el valor que se fije en juicio de arbitros al objeto vendido, con relación al uso que el comprador pretendía hacer de él y al lucro que le podía proporcionar, b) Si se trata de una imposibilidad derivada de fuerza mayor, el comprador no podrá reclamar el pago de los daños y perjuicios, a menos que el evento que hace imposible el incumplimiento haya sobrevenido después de la mora del vendedor; y

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aun en este caso puede eximirse de responsabilidad si probase que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del comprador (art. 892). El derecho de pedir la resolución resultante de la imposibilidad de cumplir no depende de que ésta tenga carácter absoluto y definitivo; basta con que el vendedor no pueda cumplir en el plazo fijado (arg. art. 1413). Cualquiera que sea el motivo por el cual el vendedor se encuentre en la imposibilidad de cumplir, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese pagado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad (art. 1413, y art. 467, Cód. de Com.). Esta acción no lo priva del derecho de reclamar daños y perjuicios, si la imposibilidad es imputable al vendedor. 2.— Privilegio del vendedor 293. a) Del vendedor de cosas muebles.— El vendedor de cosas muebles no pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa que se halle en poder del deudor. Si la cosa ha sido revendida a un tercero, el privilegio se ejerce sobre el precio (art. 3893). A los efectos de este privilegio no importa que la cosa haya sido vendida a plazo o al contado. Este privilegio subsiste aunque la cosa, estando en poder del comprador, haya sufrido cambio, siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896). El privilegio del vendedor cede ante el del acreedor prendario, en el caso de que el comprador hubiera dado en prenda la cosa impaga y siempre que el acreedor prendario ignorara que ella no estaba pagada (art. 3894). Cede también ante el privilegio del locador sobre las cosas que estaban en la casa alquilada, a menos que el vendedor probara que el locador sabía que las cosas estaban impagas o haya intentado la reivindicación en el término de un mes desde que la venta se hizo (art. 3895). 294. b) Privilegio del vendedor de cosas inmuebles.— El vendedor de un inmueble no pagado tiene privilegio sobre el valor del inmueble mientras se halle en poder del deudor (art. 3924). En caso de varias ventas sucesivas, cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedor es preferido al segundo, éste al tercero y así sucesivamente (art. 3926). El privilegio comprende el precio de venta, los intereses vencidos de un año (los intereses correspondientes a un término mayor también se deben, pero no son privilegiados) y todas las cargas y prestaciones impuestas

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al adquirente en beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por él; pero no comprende los daños y perjuicios (art. 3925). § 2.— Obligación de garantía 295. Concepto.— Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa. Debe, además, garantizar al comprador que podrá gozar de ella conforme a su destino y a la naturaleza del derecho de propiedad que le ha transmitido. Es una consecuencia de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes. Esta obligación de garantía comprende tres aspectos: en primer término, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbación del derecho que ha transmitido; en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisión; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor tiene la obligación de indemnizar al comprador por los daños y perjuicios; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios ocultos de la cosa. Nos ocuparemos a continuación de estos tres aspectos de la obligación de garantía. A.— GARANTÍA CONTRA LOS HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR

296. Concepto y alcances.—La primera obligación que la lealtad en los negocios impone al vendedor, es abstenerse de todo acto que perturbe al comprador en el goce del derecho que le ha transmitido. Adviértase bien que no se trata del deber general, que pesa sobre todos los integrantes de una comunidad, de abstenerse de perturbar la propiedad ajena, y que, naturalmente, también pesa sobre el vendedor, sino de abstenciones que le corresponden a él en su carácter de contratante. En el primer caso, la violación del derecho ajeno hará nacer una obligación ex delicio; en el segundo, da origen a una responsabilidad ex contractu. Esa turbación puede ser de hecho o de derecho. La primera ocurrirá cuando el vendedor perturbe al comprador con sus hechos o sus actos jurídicos. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso. Una persona había vendido las partes bajas de sus tierras, en las que había un molino, y había conservado las más altas. Posteriormente, gestionó ante la Administración pública una modificación de la altura del agua, que habría beneficiado sus tierras pero perjudicado al molino. El vendedor fue obligado a desistir de su gestión.

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La perturbación de derecho ocurrirá cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en virtud de un título posterior a la venta. Así, por ejemplo, puede ocurrir que luego de transferida la propiedad, haya heredado a una persona que a su vez aducía un mejor título al dominio. Aunque así fuera en estricto derecho, el vendedor no podría ya reivindicar la cosa del comprador (art. 1330). Aunque algunos autores tratan de esta garantía como si fuera un aspecto de la evicción, es obvio que hay entre ambas diferencias sustanciales: a) la evicción es, por origen y tradición jurídica, una defensa contra la perturbación del derecho transmitido por un tercero, aquí se trata del propio vendedor; b) la evicción sólo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta garantía se da contra las turbaciones de hecho o de derecho. 297. Sanciones de la obligación de garantía.—La obligación de garantía hace surgir distintas acciones y excepciones en favor del comprador: a) En primer término, tiene una acción por los daños y perjuicios que la turbación le haya significado, b) Tiene asimismo una acción para que se le prohiba seguir turbando su posesión, c) Puede hacer declarar la ineficacia, en lo que le atañe, de ciertos actos jurídicos realizados por el vendedor, d) Finalmente, el comprador tiene la excepción de garantía, que es la defensa que la ley otorga al comprador a quien el vendedor pretende turbarlo con una acción judicial. Supongamos el siguiente caso: A vende un inmueble a B; C, pretendiendo mejor derecho sobre la cosa, la reivindica y muere durante el pleito instituyendo heredero a A; si A pretende continuar el pleito, su acción quedará paralizada por esa excepción. 298. Invalidez de la cláusula de no-garantía contra los hechos personales.—Toda cláusula que exima al vendedor de su obligación de garantizar al comprador contra sus hechos personales debe tenerse por nula, pues importaría autorizarlo a perturbar dolosamente la posesión pacífica del derecho que ha transmitido. Se trataría de una cláusula contraria a la buena fe que debe primar en los negocios jurídicos (art. 2102). B— EVICCIÓN 299. Remisión.— Tratamos de esta obligación del vendedor en el Capítulo XX, al que remitimos.

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C— VICIOS REDHIBITORIOS 1.— Nociones generales 300. Concepto.— Se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por título oneroso debe garantía por ellos. Es lógico que así sea, pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que lo hacen teniendo en consideración su estado aparente y las cualidades que normalmente tienen las cosas de esa especie y calidad. Si luego resulta que tenían un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones contractuales obliga al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisión del contrato o la indemnización del perjuicio. Y si no lo hace, la ley le da al adquirente las acciones tendientes a lograr ese resultado. No se trata de un recurso contra la mala fe del enajenante, que conocía los defectos ocultos de la cosa y los calló al adquirente; contra ese evento está ya amparado éste por la acción de nulidad y daños y perjuicios derivados del dolo. Se trata de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurídicos. Por ello esa garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que desconocía los vicios. Es un caso de responsabilidad contractual sin culpa. Mientras la evicción compromete el derecho mismo que se ha transmitido, aquí sólo está en juego la integridad económica y práctica de la cosa. La existencia o no de los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en su calidad, serán determinados por peritos arbitradores, salvo pacto en contrario (art. 476, Cód. de Com.). La palabra redhibitoría proviene de redhibiré, que significa hacer retomar. Con ella se expresa la idea de que el adquirente tiene el derechode hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que éste le devuelva el precio. Pero hay que advertir que no siempre el adquirente tiene esa acción para dejar sin efecto el contrato, pues cuando el vicio no es mayormente importante, sólo podrá reclamar la restitución de una parte del precio. Ya dijimos que esta garantía sólo se debe en los contratos a título oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y 2165), solución lógica, pues en éstos el beneficiario de la liberalidad no tendría en verdad de qué quejarse. Aunque menos valiosa la cosa de lo que esperaba, de cualquier modo él ha experimentado un acrecentamiento de su patrimonio. En los párrafos que si-

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guen nos ocuparemos de los vicios ocultos en la compraventa, contrato en el cual tienen su más frecuente campo de aplicación. 301. Condiciones de existencia.— Para que exista vicio redhibitorio capaz de dar origen a la responsabilidad del vendedor es necesario que el vicio sea oculto, importante y anterior a la venta (art. 2164). 302. a) Debe ser oculto.— Los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad del enajenante (art. 2173). Hemos dicho ya que cuando dos personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el comprador, no podrá luego quejarse éste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato. Por igual motivo, no da origen a responsabilidad la existencia de un vicio oculto, pero conocido por el comprador que recibe la cosa sin reservas. ¿Cuándo los defectos deben reputarse ocultos? Esta es una cuestión sujeta a la libre apreciación judicial. Como principio puede afirmarse que no son ocultos aquellos defectos que podrían descubrirse mediante un examen atento y cuidadoso de la cosa, practicado en la forma usual para ese negocio y para esa mercadería. Se ha sostenido inclusive que sólo tienen ese carácter los que escapan al estudio hecho por un experto, pues el comprador diligente tiene el deber de hacerse asesorar. Como regla general, esta afirmación nos parece insostenible, y así lo ha considerado con acierto la Cámara Civil de la Capital. No es razonable exigir a todo el que adquiere una cosa que vaya acompañado de un experto. Sería una exigencia excesiva, que no se aviene con la práctica de los negocios ni con las necesidades del tráfico comercial. Basta pues con el cuidado que pone en sus negocios un propietario diligente. Es claro que el comprador no podrá ampararse en su inhabilidad, impericia o ignorancia, para excusarse de no haber descubierto un vicio que pudo ser advertido por un propietario diligente. Así, por ejemplo, si una persona compra un viñedo notablemente afectado de filoxera, no podrá luego afirmar que él desconocía la forma en que tal plaga se manifiesta; en ese caso podría replicársele con razón que si él carecía de toda experiencia sobre el punto debía haberse hecho asesorar por un experto. También puede admitirse esta defensa si la complejidad técnica de la cosa comprada o su extraordinario valor económico hicieran usual el asesora-miento por expertos. Sólo en estos casos puede admitirse la afirmación de que el comprador debe adoptar esa precaución. 303. b) Debe ser importante.— En segundo lugar, el vicio debe tener una importancia tal que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera ad-

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quirido la cosa o hubiera dado menos por ella (art. 2164). Cabe notar que el artículo que citamos agrega que debe tratarse de defectos que hagan que la cosa resulte impropia para su destino. Se trata de un párrafo poco feliz, que obviamente sólo puede referirse a la hipótesis de que e 1 comprador reclame una resolución del contrato: si sólo reclama la devolución de una parte del precio, basta con demostrar que de haber conocido el vicio hubiera pagado menos. La gravedad del vicio se vincula sobre todo, con las acciones que la ley pone a disposición del comprador: si fuera tan importante que la cosa resultare impropia para su destino o indudable que el comprador de conocerlo no la hubiera adquirido, tiene a su disposición dos acciones: la redhibitoria, por la cual puede obtenerse la resolución del contrato, y la quanti minoris, por la que puede exigir una parte del precio proporcional a la desvalorización de la cosa como consecuencia del defecto (art. 2174); si, por el contrario, no tuviera tal gravedad, sólo podrá ejercer la última. Así, pues, sólo los defectos poco importantes, aquellos cuyo conocimiento probablemente no hubieran alterado ni siquiera el precio, quedan fuera del concepto de vicios redhibitorios. Tal sería, por ejemplo, el caso de la venta de una casa en $ 200.000, que tiene una instalación deficiente en un baño, cuya reparación cuesta $ 500. 304. c) Debe existir al tiempo de la adquisición.— Sólo los vicios que existían al tiempo de la adquisición de la cosa —al momento de la tradición— pueden dar fundamento a una queja del comprador (art. 2164); los posteriores al momento de la tradición no son imputables al vendedor y deben atribuirse a la acción del tiempo o a culpa del adquirente. Bien entendido que basta que ellos se encuentren en germen en aquel momento, aunque todavía no se hayan manifestado. Así por ejemplo, la aparición de una mancha de humedad con posterioridad a la entrega de la cosa da lugar a la acción redhibitoria si ella es ocasionada por un defecto de la cañería existente al tiempo de la entrega. 305. Prueba.— Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición y, no probándolo, se juzga que sobrevino después (art. 2168). Es una simple consecuencia del principio de que la carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho. Cabe preguntarse si no se debió ildmitir la solución contraria, fundada en que la existencia actual del vicio hace presumir que existía también en el momento de la adquisición, sobre todo si la comprobación se ha hecho poco tiempo después de la tradición. Pero, en verdad, no se ven razones sustanciales para apartarse del principio

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procesal antes indicado, sin perjuicio de reconocer que el juez tiene una amplia facultad de apreciación de la prueba. Bastará con que de las circunstancias del caso y de la naturaleza del defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya existía en ese momento. La prueba pericial tendrá ordinariamente un valor decisivo cuando la fecha de aparición del defecto no ha podido ser categóricamente establecida por otros medios como pueden ser testigos, informes de las oficinas técnicas estatales, etcétera. 305 bis. Entre quiénes existe la garantía.— La garantía por vicios redhibitorios existe entre las partes contratantes y sus herederos (arts. 1195 y 3417). También existe en favor de los sucesores singulares del adquirente. Se aplican aquí por analogía los mismos principios de la evicción, o sea; a) El subadquirente por título gratuito que no tiene acción contra su antecesor inmediato puede, no obstante ello, demandar por redhibición a quien le transfirió la cosa al donante por título oneroso, b) El adquirente puede demandar omisso medio a cualquiera de sus antecesores en el dominio que hubieran transmitido la cosa a título oneroso. Es claro que el subadquirente no podrá invocar el vicio redhibitorio si éste era ya aparente en la época en que él adquirió la cosa, aunque no lo fuera cuando la adquirió su antecesor. 2.—Efectos 306. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opción.— La comprobación de la existencia de un vicio oculto hace nacer dos acciones: la redhibitoria, cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolución de la cosa y el precio, y la quanti minoris, por la cual se obtiene una disminución del precio equivalente a la desvalorización de la cosa como consecuencia del vicio, pero manteniéndose en pie el contrato (art. 2174). Desde luego, el adquirente puede siempre demandar el cumplimiento. Cuando el defecto es de una importancia tal que de haberlo conocido el comprador no hubiera comprado la cosa, la ley le concede el derecho a optar entre las dos acciones (art. 2175). Si, en cambio, el vicio no tiene tal importancia y debe normalmente presumirse que su conocimiento no hubiera alterado la determinación del adquirente, éste sólo podrá ejercer la acción quanti minoris. Hemos dicho que en el caso de defectos graves, el comprador tiene derecho a optar entre las dos acciones; pero intentada una de ellas, pierde definitivamente el derecho a la otra (art. 2175).

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307. Acción redhibitoria; efectos entre las partes y respecto de terceros.— Esta acción está destinada a dejar sin efecto el contrato. El comprador pondrá a disposición del vendedor la cosa y reclamará la restitución del precio. Cabe preguntarse qué ocurre con los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa. Varias opiniones se han sostenido sobre el punto: a) Para algunos, la acción redhibitoria importa una resolución propiamente dicha, de tal modo que la cosa vuelve a poder del vendedor libre de todas las cargas reales, que se extinguen ipso iure por efecto de la sentencia. b) Para otros, no hay resolución retroactiva del contrato; como dicen Planiol y Ripert, no hay una revocación del acto sino ciertas obligaciones que se imponen a comprador y vendedor que, desde luego, no pueden afectar los derechos de terceros. Esto significa que si el comprador ha constituido derechos reales sobre la cosa (hipotecas, usufructos, servidumbres, etc.), no podrá intentar la acción redhibitoria si no desgrava previamente la cosa. Es la solución que hoy se admite generalmente y a la cual nosotros adherimos. En lo que atañe a las relaciones entre las partes, hay que distinguir según el vendedor sea de buena o mala fe. a) Vendedor de buena fe.— En principio, sólo debe la restitución del precio (art. 2174), con sus intereses desde el momento en que se realizó el pago. En cambio, el comprador debe restituir la cosa, con todos los frutos y productos percibidos desde el momento de la entrega. b) Vendedor de mala fe.— Se reputa de mala fe el vendedor que conocía el vicio oculto o que debía conocerlo por razón de su oficio o arte (art. 2176). Está obligado no sólo a restituir el precio, sino también a pagar al comprador todos los daños y perjuicios sufridos (art. citado). 308. Acción quanti minoris.— Esta acción da derecho a reclamar la devolución de una parte del precio equivalente a la desvalorización de la cosa (art. 2174). Como en el caso de la acción redhibitoria, hay que distinguir las hipótesis de buena o mala fe del vendedor. Si es de buena fe, sólo se deberá la restitución de la parte del precio. Para estimarla, habrá que tomar en cuenta el costo de los trabajos que deben realizarse para subsanar el vicio o defecto, o bien el importe de la desvalo-ri/.ación, si aquél no fuera subsanable. Cuando se trate de un defecto no subsanable, ha de apreciarse la des-valori/.ación en función del precio pagado y no del valor real de la cosa. Así,

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si la cosa vendida en 100, y que vale 120, tiene un vicio que la disminuye en un tercio, el comprador tiene derecho a reclamar 33 y no 40. Supongamos ahora que el vendedor es de mala fe. Cabe preguntarse si el comprador que ejerce la acción quanti minoris tiene también derecho a reclamar daños y perjuicios. La cuestión es dudosa en razón de la redacción equívoca del artículo 2174, pero ha terminado por prevalecer en la doctrina y jurisprudencia la tesis de que también en este caso, el comprador tiene la acción de daños. 309. Venta de varias cosas conjuntamente.— Cuando se venden varias cosas en un mismo acto, sea por un solo precio o por precios separados, el vicio redhibitorio de una de ellas sólo da acción para reclamar su redhibición y no la de las restantes, a no ser que aparezca que el comprador no hubiera comprado la sana sin la que tuviese el vicio o que la venta fuere de un rebaño y el vicio contagioso (art. 2177). Si la venta comprende cosas principales y accesorias, los vicios ocultos de las primeras permiten reclamar la redhibición de las segundas. Pero los vicios ocultos de las accesorias no afectan a las principales. 310. Pérdida de la cosa.— Puede ocurrir que la cosa defectuosa se pierda en poder del comprador; los efectos de tal evento varían según las siguientes hipótesis: a) Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, el vendedor deberá restituir el precio; y si la pérdida fuere sólo parcial, el comprador podrá devolverla en el estado en que se encuentre y reclamar la totalidad del precio pagado (art. 2178) o bien guardarla para sí y reclamar una parte del precio equivalente a la desvalorización sufrida por el daño (art. 2174). b) Si la cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del comprador le queda a éste sin embargo el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (art. 2179). La solución es discutible porque de todos modos la cosa se hubiera perdido, con o sin vicio redhibitorio, lo que significa que el comprador no ha sufrido daño alguno como consecuencia de aquél. Esta es, en efecto, la solución del Código francés (art. 1647), que nos parece preferible siempre, claro está, que el vendedor sea de buena fe. Si por el contrario fuere de mala fe, es obvio que el vendedor no podría retener la parte del precio pagada por el comprador como consecuencia del engaño de que lo hizo víctima.

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311. Venta en remate judicial.— El dueño de la cosa vendida en remate judicial no responde por los vicios redhibitorios (art. 2171). La solución guarda congruencia con lo dispuesto respecto de la evicción (art. 2122). Debe tratarse de ventas forzosas, vale decir, las que tienen lugar por la ejecución individual o colectiva de los bienes del deudor hecha por sus acreedores; en cambio, cuando sólo se trata de la subasta de un bien para liquidar un condominio o hacer la repartición de una herencia, no hay venta forzosa propiamente dicha y, por tanto, es debida la garantía por vicios red-hibitorios. Con tanta mayor razón no quedará liberado el vendedor si la venta se ha hecho en remate particular no judicial. 312. Ventas especiales: a prueba, sobre muestra, alternativa, de cosas futuras.— La circunstancia de que la venta se haya hecho a prueba o ensayo no elimina la responsabilidad del vendedor por los vicios que hayan permanecido ocultos durante el período de prueba; pero no habrá responsabilidad si se trata de vicios que el comprador podría haber descubierto fácilmente durante la prueba. Análogos principios deben aceptarse respecto de la venta sobre muestra. El vendedor no podrá alegar, para excusar su responsabilidad, que el defecto estaba ya en la muestra aceptada por el comprador, si en ella también era oculto. Así ocurrirá, por ejemplo, si un agricultor ha comprado una semilla sobre muestra y luego resulta que carece de poder germinativo. En las obligaciones alternativas subsiste la responsabilidad por vicios redhibitorios aunque la elección haya sido hecha por el comprador, pues esto no significa en forma alguna renuncia a la garantía por vicios ocultos; por el contrario, la elección de la cosa viciada indica comúnmente que se ignora esa circunstancia. Cabe considerar, por último, la venta de cosas futuras. Puesto que el comprador de una cosa futura acepta el alea de que ésta llegue o no a existir, es evidente que no podrá quejarse de que sea defectuosa. Una sola excepción cabe hacer: cuando el defecto se ha originado en el deficiente cumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor; tal como ocurriría si el agricultor que vendió una cosecha futura hiciera mal la recolección originando perjuicios en el grano. Pero en verdad, más que responsabilidad por vicios ocultos habría aquí responsabilidad por incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente. 313. Indivisibilidad de la acción redhibitoria.—La acción redhibi-loria es indivisible respecto de los compradores y sus sucesores; ninguno de ellos puede ejercerla por sólo su parte (art. 2181); sería en verdad excesivo

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obligar al vendedor a recibir de uno de los compradores o sus herederos una parte de la cosa y conservar para sí el resto, restituyendo a los demás una parte del precio. En otras palabras, no es posible resolver en una parte la venta y dejarla subsistente en la otra. Se trata de un acto único, al que debe aplicarse un régimen único: o la redhibitoria o la quanti minoris. Pero si los vendedores son varios o si el vendedor único ha tenido varios herederos, el comprador puede demandar a cada uno de ellos devolviéndole la parte de la cosa que le corresponda (art. 2181), siendo ella divisible. Pues si fuera indivisible, es obvio que no puede ser restituida por partes. Lo dicho se aplica únicamente a la acción redhibitoria; en cuanto a la quanti minoris, puesto que su objeto es el pago de una suma de dinero, es evidente que es divisible y que ella puede ser intentada por cualquiera de los compradores (o sus herederos) contra cualquiera de los vendedores (y sus herederos) en proporción a la parte de cada uno. Si no se ponen de acuerdo los acreedores o sus herederos sobre la acción a intentarse, es necesario admitir que sólo podrán ejercer la quanti minoris, porque es divisible y puede ser interpuesta sin el acuerdo de los demás. 3.— Cesación de la garantía

314. Causales.— No deberá el vendedor la garantía por vicios redhibitorios: a) si así se hubiera estipulado en el contrato; b) si el adquirente conocía el vicio o si debía conocerlo por su profesión y oficio (art. 2170). Sin embargo, en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, la norma citada no puede serle opuesta (art. 18, inc. b, ley 24.240). Correlativa a la mala fe que la ley presume en el vendedor que debía conocer el vicio por su profesión o arte (art. 2176) es la exención de su responsabilidad cuando el comprador debía conocerlo por igual motivo (art. 2170). La cuestión de si el vicio era de tal naturaleza que debía ser conocido por el comprador es materia que queda sometida a la libre apreciación judicial. 4.— Cláusulas que modifican la garantía

315. Principio general.— Las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garantía por vicios redhibitorios (art. 2166). Es un principio similar al que rige respecto de la evicción y se funda en iguales motivos: la garantía no es de orden público y nada obsta a que las partes modifiquen su responsabilidad y aun la supriman.

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La renuncia a la garantía puede ser inclusive tácita. Tal significado debe atribuirse a la recepción de la cosa por el comprador conociendo su vicio oculto a menos, claro está, que al recibirla hubiera dejado a salvo su derecho de ejercer la acción quanti minoris; igual significado tiene el hecho de que el comprador deje transcurrir el tiempo de la prescripción sin intentar la demanda. La alienación, transformación o consumición de la cosa, en cambio, no significa renuncia a la acción quanti minoris, pero el comprador no estará ya en condiciones de reclamar la resolución del contrato, para lo cual debería consignar la cosa. El uso de la cosa después de conocido el vicio debe interpretarse, salvo circunstancias de hecho que indiquen lo contrario, como una renuncia a la acción redhibitoria pero no a la quanti minoris. Empero, las cláusulas de renuncia o disminución de la garantía carecerán de validez cuando el vendedor conocía el vicio y no lo declaró al comprador (arts. 2166 y 2169). En tal caso habría dolo y no podría admitirse la validez de tales cláusulas sin amparar una conducta contraria a la lealtad. 316.— Según el artículo 2167, pueden también por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garantía tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante afirmó positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de la calidad. Se toca así un problema que ha dado lugar a largas discusiones doctrinarias. ¿Hay una diferencia esencial entre vicios redhibitorios propiamente dichos y cualidades ocultas prometidas por el vendedor? Considerando el problema desde este punto de vista filosófico, no es difícil establecer esta diferencia: vicio redhibitorio es un defecto del que normalmente carecen las cosas de esa especie y cualidad; el comprador tiene derecho a esperar que la cosa que compra estará libre de él, pues eso es lo normal. Defecto de cualidad prometida no constituye en cambio una anomalía natural, sino la I al la de una cierta cualidad que diferencia esas cosas de las demás de su especie y que por ello, por no ser común en las demás, ha debido ser garan-1 i/ada en el contrato. Si se vende un automóvil nuevo que no da más de 50 kilómetros por hora, tiene un vicio redhibitorio, porque es normal que dé 100 o 120 kilómetros; si, en cambio, se promete que da 200, como ésta no es una cualidad normal, se trata de un defecto de cualidad prometida. Pero examinado el asunto desde el ángulo jurídico, es decir, considerando las proyecciones que trae aparejadas con relación a los deberes y de-

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rechos de las partes, la distinción no parece justificarse. En ambos casos, lo que está en juego es una condición o cualidad de la cosa que el comprador tiene derecho a esperar conforme a la buena fe, sea porque normalmente la cosa vendida la tiene, sea porque el contrato lo ha asegurado. No se justifica, por tanto, un tratamiento legal diferente. Ha acertado el codificador cuando en el artículo 2167 dice que las partes pueden hacer vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son; es decir, que se aplica a éstos el mismo régimen legal. Pero es necesario advertir que debe tratarse de cualidades ocultas; si en cambio, se tratare de cualidades aparentes prometidas en el contrato y la cosa entregada no se ajustare a ellas, la situación legal de las partes está regida por los principios generales relativos al incumplimiento de las obligaciones: el comprador podrá negarse a recibir la cosa, oponer la exceptio non adimpleti contractas y, finalmente, reclamar todos los daños y perjuicios derivados de la falta de la cualidad prometida, sin que el vendedor pueda eximirse de esta responsabilidad alegando buena fe o ignorancia del defecto. 5.— Prescripción de las acciones 317. Plazos legales.—El Código Civil establece un término breve de tres meses para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris (art. 4041). El plazo empieza a correr desde que el defecto fue descubierto o se ha hecho aparente. Si el vicio debió quedar revelado al entrar en posesión el comprador, es desde ese momento que corre el plazo, cualquiera sea la fecha de la escritura. El Código de Comercio establece un término distinto. Según el artículo 473 las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudiesen percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. Es criticable esta disposición en cuanto deja librada al arbitrio judicial la abreviación del ya corto plazo de seis meses establecido en el Código; en la práctica, los tribunales no hacen uso de ese derecho. También nos parece objetable fijar el punto de comienzo de la prescripción en el momento de la entrega de la cosa y no en el que los vicios se hicieron aparentes o fueron descubiertos por el comprador; sin embargo, hay que tener en consideración que la seguridad del comercio exige una rápida y clara definición de

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los derechos de los comerciantes que contratan entre sí y por ello el legislador ha creído necesario evitar toda posible reclamación a este respecto después de transcurridos seis meses de la entrega de la cosa. Agreguemos que si el vendedor ha procedido con dolo, la acción por nulidad y daños y perjuicios (o solamente por daños y perjuicios si el dolo fuera incidental) se prescribe recién a los dos años (art. 4030). § 3.— Obligación de recibir el precio 318. Norma legal.— El vendedor está obligado a recibir el precio en el lugar convenido (art. 1424). Si no hubiese lugar con venido y la venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa (arts. 1411 y 1424); si la venta fuese a crédito o si el uso del país concede un término para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador (art.1424). Se trata de normas innecesarias, pues hubiera bastado con las reglas generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (arl. 747). IV OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

319. Enumeración.— Las obligaciones del comprador son las siguientes: a) pagar el precio; b) recibir la cosa; c) pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepción de la cosa (arts. 1424 y sigs.). § 1.— Obligación de pagar el precio A.— REGLAS GENERALES

320. Momento en que debe pagarse.— El precio debe pagarse en el momento establecido en el contrato; y si éste nada dijere, en el de la entrega de la cosa (art. 1424). En otras palabras, la ley presume que cuando el con-Irato nada dice sobre el punto, la venta es al contado, salvo que las costumbres del lugar concediesen un plazo. Esta regla es de aplicación estricta a las cosas muebles, porque respec-lo de ellas, la entrega perfecciona el dominio del comprador; en cambio, respecto de los inmuebles, la transferencia del dominio exige, además de la

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tradición, la escritura (y después de la sanción de la ley 17.711, también la inscripción en el registro); es pues la escritura, si es simultánea o posterior a la tradición, la que marca el momento en que puede exigirse el precio. El régimen en el derecho mercantil, aunque aparentemente distinto, es sustancialmente igual al expuesto. Veamos: a) Si se ha fijado fecha de pago en el contrato será ése el momento en que deba cumplirse con la obligación. b) Si, en cambio, no se la ha fijado, el comprador cuenta con diez días para realizar el pago (art, 464, Cód. de Com.), los que deben contarse a partir del momento en que el vendedor ha puesto la cosa a disposición del comprador (art. 465, Cód. de Com.); sin embargo, el comprador no podrá exigir al vendedor la entrega de la cosa sin haber pagado el precio en el mismo acto (art. 464, infine, Cód. de Com.). 321. Lugar del pago.—El precio debe pagarse en el lugar convenido; a falta de estipulación, en las ventas al contado debe pagarse en el lugar de la entrega y en las ventas a plazo, sea éste derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el domicilio del comprador (art. 1424). En la venta al contado, la entrega de la cosa y el precio están tan íntimamente ligadas, que resulta de evidente conveniencia lógica establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta a crédito, esas obligaciones recíprocas aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla general de que las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor(art.747). 322. Intereses.— En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y el del pago, a menos que se trate de las siguientes hipótesis: a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy común en las ventas a plazos. b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya conservado la posesión de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora. B— DERECHO DE RETENER EL PRECIO

323. Distintos casos.— El comprador tiene derecho a suspender el pago del precio en los siguientes casos: a) Si tiene temor fundado de ser molestado por una acción real, a menos que el vendedor le afiance su res-

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titución (art. 1425). b) Si el vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas (art. 1426). 1.— Temor fundado de ser molestado por una acción real 324. Concepto de temor fundado.— Según el artículo 1425, si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitución. Esta solución tiene un fundamento de equidad, pues no es justo obligar al comprador a pagar el precio, si un serio peligro se cierne sobre su derecho; es además una consecuencia de la obligación de evicción que pesa sobre el vendedor. Si el comprador sufre la evicción, el vendedor debe restituirle el precio; es lógico por tanto que no esté obligado a pagarlo cuando está amenazado por la evicción. ¿Qué debe entenderse por temor fundador! Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en simples suposiciones o en temores quiméricos. Es ésta una cuestión de apreciación judicial. 325. Títulos perfectos; antecedentes que debilitan al título.— El motivo más frecuente de invocación de este derecho de retención por el comprador, es la falta de títulos perfectos, con lo cual el adquirente queda expuesto a la acción reivindicatoría de un tercero. Ordinariamente los contratos de compraventa incluyen una cláusula según la cual los títulos de dominio deben ser perfectos; pero aunque no la hubiere, igualmente el comprador puede hacer uso del derecho de retención que le confiere el artículo 1425, a menos que hubiere tenido conocimiento del defecto del título en el momento de comprar la cosa. El problema más frecuente y delicado lo plantean los títulos fundados en informaciones posesorias. La jurisprudencia ha sido vacilante, cuando no contradictoria. En algunos fallos se admitió lisa y llanamente la calidad de perfectos que revisten tales títulos a los efectos del cumplimiento del contrato de compraventa; otros decidieron que tales títulos sólo son perfec-los luego de transcurridos 10 años desde la fecha de la aprobación judicial de la información. En este caso, una prescripción ajusto título y buena fe viene a sumarse a la anterior, con lo cual la seguridad brindada por el título es casi completa. Actualmente parece predominar la tesis de que tales títulos deben considerarse perfectos, sin otro requisito que la aprobación judi-

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cial de la información, a menos que se demuestren los motivos concretos que se tienen para dudar de su bondad y para temer la evicción. Tampoco debilita el título la circunstancia de que entre los antecedentes del dominio haya una donación; incumbe a quien objeta el título la prueba de que esa donación puede ser impugnada. En cambio las graves irregularidades de la escritura traslativa del dominio perjudican el título siempre que expongan al comprador a una acción de terceros. 326. Conocimiento del vicio por el comprador.— Si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador tenía conocimiento del vicio del título o de la amenaza que se cernía sobre la cosa, no puede ejercer el derecho de retención, pues se presume que ese defecto ha sido tenido en cuenta al contratar y probablemente el adquirente ha conseguido condiciones más ventajosas precisamente por esa circunstancia. 327. Oportunidad para hacer valer el derecho de retención.—Retener significa conservar algo que se tiene; desde el instante en que el comprador ha pagado el precio pierde este privilegio y no podría ya accionar por devolución. 328. Efectos del derecho de retención.— El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza contra su derecho; desde que el vendedor ha subsanado el vicio del título o hecho cesar la amenaza, el comprador está obligado a entregar el precio sin dilación alguna. Mientras ejerce su derecho, el comprador puede retener consigo el precio y el vendedor no podría obligarlo a que lo consignara a la espera de la subsanación del vicio ni aun en caso de que ya hubiera entregado la cosa. En cuanto a los intereses, se admite que el comprador sólo los debe cuando estuviese en posesión de la cosa, no interesando que sea o no fructífera, porque de cualquier modo está gozando de ella; es claro que si hubiese sido privado de la posesión o perturbado en su goce por un tercero, cesa su obligación de pagar intereses. De cualquier modo, podrá liberarse de ella consignando el precio. 329. Renuncia al derecho de retención.— El derecho de retención puede ser renunciado por el comprador, sea en el acto de la compra-venta, sea posteriormente; esa renuncia puede ser expresa o tácita, puesto que no hay ningún motivo para apartarse de la regla general del artículo 873. Y, desde luego, el conocimiento del vicio del título o de la amenaza que se cierne sobre la cosa en el momento de celebrar el contrato, importa una re-

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nuncia tácita del derecho de retención (véase nro. 326), a menos que se haga una salvedad expresa en contrario. 330. Recursos que la ley reconoce al vendedor.— Para hacer cesar el derecho de retención, el vendedor tiene los siguientes recursos: a) poner fin a a la causa de la turbación o la amenaza que se cierne sobre el derecho del comprador; b) afianzar al comprador la restitución del precio para el caso de ser perturbado en su derecho (art. 1425 infine). En este caso, en efecto, el comprador está suficientemente garantizado respecto del riesgo que para él supone pagar el precio. 2.— Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas 331. Ejercicio del derecho de retención.— Dispone el artículo 1426 que el comprador puede rehusar el pago del precio: a) si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato; aunque la norma dice exactamente, una diferencia mínima o sin valor apreciable no permite retener el precio, pues ello importaría un ejercicio abusivo de ese derecho; b) ,v/ c/ vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; también aquí deben descartarse las faltas mínimas o despreciables; c) si quisiese entregar cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; d) si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes y no por junto, como se hubiese contratado; así por ejemplo, si un almacenero hubiera comprado del mayorista una tonelada de azúcar a entregar en determinada fecha, y el proveedor quisiera entregar sólo la mitad, el almacenero está autorizado a negarse a recibir la entrega parcial y por consiguiente a pagar la parte correspondiente a dicha mitad. En estos casos, el comprador no sólo tiene el derecho a suspender el pago del precio, sino que además puede resolver el contrato, puesto que se trata de una hipótesis de incumplimiento (art. 1412). Es decir, que frente a esta situación, el comprador tiene una doble posibilidad: a) o bien mantiene en vigencia el contrato, pero se rehusa a pagar el precio; b) o bien demanda la resolución del contrato. C— GARANTÍAS DEL VENDEDOR NO PAGADO 332. Enumeración.— El precio es la prestación principalmente tenida en mira por el vendedor; es por ello que el derecho de recibirlo ha sido rodeado de garantías, destinadas unas a asegurarle que se hará efectivo y

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otras a permitirle recuperar la cosa si no logra el pago. Estas garantías son las siguientes: a) Tiene, desde luego, derecho a demandar el pago del precio, una vez constituido en mora el comprador. b) Puede retener la cosa mientras no se le paga el precio. Hemos estudiado en otro lugar este derecho (nro. 285), correlativo de la facultad similar que tiene el comprador. c) Puede pedir la resolución de la venta en el caso de que no se le haya pagado el precio. d) Finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio, si ella ha sido revendida (arts. 3893 y 3924). El estudio de los privilegios es materia de Obligaciones. § 2.— Obligación de recibir la cosa 333. Tiempo y lugar.— El comprador está obligado a recibir la cosa en el término fijado en el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de un término convenido o de uso, inmediatamente después de la compra (art. 1427). Es la obligación correlativa a la que tiene el vendedor de entregar la cosa. La cosa debe recibirse en el lugar designado en el contrato y a falta de estipulación, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebración (art.1410). 334. Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa.— La ley garantiza el cumplimiento de esta obligación, poniendo a disposición del vendedor diversos recursos (art. 1430). El Código distingue según se trate de cosas muebles o inmuebles. Tratándose de cosas muebles, el vendedor puede: a) Cobrar al comprador los gastos de conservación de la cosa y los demás daños que resulten de la actitud del comprador (art. 1430). b) Consignar judicialmente la cosa (art. 1430). Si se trata de compraventas comerciales basta con enviar la cosa al domicilio del comprador si éste no ha fijado el lugar de entrega o la persona que deba recibirla en su nombre. Tal envío importa entrega efectiva de la cosa vendida (art. 462, Cód.deCom.).

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c) Demandar el pago del precio, siempre, claro está, que haya hecho entrega de la cosa o la ponga a disposición del comprador consignándola judicialmente (art. 1430). d) Pedir la resolución de la venta si no se le pagara el precio (art. 1430). Bien entendido que ésta no es una consecuencia de la negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la obligación de pagar el precio (véase número siguiente). 335.— Con respecto a la venta de inmuebles, dispone el artículo 1431 que si el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crédito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservación e indemnización de perjuicios y aponer la cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador. La primera parte de esta disposición es confusa y debió suprimirse; lo que el codificador ha querido decir es que el vendedor tiene esos derechos siempre que él, a su vez, no esté también en mora en su obligación de recibir el precio, lo que es obvio. La negativa del comprador a recibir la cosa no da derecho al vendedor a pedir la resolución del contrato, si aquél ha pagado el precio; pues su in-lerés está suficientemente resguardado con la facultad de consignar y no se advierte qué sentido ni qué interés jurídico se resguardaría con la resolución. Es claro que podrá pedirla en el caso de que el comprador no pague el precio, pero entonces ese derecho no se funda en la resistencia del comprador a recibir la cosa, sino a pagar el precio. § 3.— Obligación de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo 336. Disposición legal.—Establece el artículo 1424, infine, que el comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa. En idéntico sentido, el artículo 460 del Código de Comercio dispone que los gastos de recibo, así como los de conducción y transporte, son de cuenta del comprador. Claro está que estas disposiciones rigen sólo en caso de que las partes no hubieran acordado otra cosa. Esta disposición ha quedado completada por el decreto 23.046/56. Conforme con estas normas el comprador paga: el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% del impuesto fiscal. El vendedor paga todo lo necesario para otorgar el acto, o

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sea: el estudio de los títulos, la confección y diligenciamiento de los certificados para otorgar la escritura y el 50% del impuesto fiscal. En cuanto a los gastos de recibo, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de entrega, que corresponden al vendedor (art 1415). Deben entenderse por tales todos aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por ejemplo, los de transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el transporte posterior a la entrega, etcétera; asimismo, se consideran gastos de recepción los que demanda la anotación en el Registro de la Propiedad. V MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA 337. Regla general.— Puesto que en el ámbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197), las partes pueden pactar las cláusulas y modalidades que estimen convenientes (art. 1363). En toda esta materia, las disposiciones del Código, salvo contadas excepciones, sólo tienen carácter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El Código se ha limitado areglamentar las cláusulas más frecuentes; además de éstas, estudiaremos otras no reglamentadas que tienen también importancia práctica. § 1.— Compraventa condicional 338. Condición suspensiva.— Según el artículo 1370, la compra y venta condicional tendrá los siguientes efectos, cuando la condición fuese suspensiva: a) Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y sólo tendrá derecho para exigir las medidas conservatorias (inc. 1°). Es el efecto propio de las obligaciones contraídas bajo condición suspensiva. b) Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella y será considerado como administrador de cosa ajena (inc. 2°). Esta disposición es importante, porque corrige un grave error en que había incurrido el codificador en el artículo 548. Según este artículo, cuando la condición no se

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cumple y el acreedor hubiera entrado en posesión de la cosa, debe restituirla con los aumentos, pero no los frutos. Es una disposición ilógica, pues no se advierte a qué título puede el acreedor retener los frutos. El artículo 1370, inciso 2°, por el contrario, establece que el comprador será considerado como administrador; ello significa que deberá restituir la cosa con sus frutos, teniendo por su parte derecho a exigir la retribución correspondiente a la administración de la cosa. Si la cosa se perdiese o deteriorase, se aplicará lo dispuesto en los artículos 584 y siguientes. c) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condición no se cumpliese, se hará restitución recíproca de la cosa y el precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquélla (art. 1370, inc. 3°). La compensación de los frutos de la cosa con los intereses del precio es una solución práctica, que evita entrar en la prueba, a veces bastante compleja, del valor exacto de los frutos. De más está decir que si sólo se ha pagado el precio o si sólo se ha entregado la cosa, no hay compensación posible. El que ha recibido la cosa debe devolverla con sus frutos y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus intereses. 339. Condición resolutoria.— Dispone el artículo 1371 que cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos siguientes: a) El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condición, sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa (inc. 1°). Se trata de una simple aplicación de los principios relativos a las obligaciones bajo condición resolutoria. b) Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella (inc. 2°). La primera parte de este inciso resuelve un problema que podría dar lugar a dudas; cumplida la condición resolutoria ¿deben aplicarse las disposiciones relativas a las obligaciones de restituir cosas a sus dueños o las de dar cosas para constituir o transferir derechos reales? Esta última solución parece más rigurosamente lógica, porque el comprador condicional ha comprado la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, por efecto del principio de la retroactividad de la condición, la venta condicional se tiene por no celebrada; y el comprador deberá devolver el inmueble libre de cargas, servidumbres o hipoleciis. La

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regla sufre una excepción respecto de los muebles, en cuyo caso quedan firmes los derechos de propiedad, usufructo o prenda que pudieran haber adquirido los terceros que ignoraban la condicionalidad del derecho del comprador. El codificador ha sido fiel, por tanto, al sistema general de las obligaciones condicionales. Dijimos que en las relaciones entre las partes, una vez cumplida la condición, el comprador estará sujeto a las obligaciones propias de quien debe restituir las cosas a su dueño. Se aplican, por tanto, los artículos 555, 557 y 584 a 591. 340. Caso de duda.— Según el artículo 1372, en caso de duda sobre si la condición fuese suspensiva o resolutoria, sojuzgará que es resolutoria siempre que, pendiente la condición, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al comprador. Es lógico que así sea, porque el vendedor bajo condición suspensiva no tiene obligación alguna de entregar la cosa y sí la tiene quien ha vendido bajo condición resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un elemento interpretativo de primer orden. Es claro que este artículo sólo juega en caso de duda; porque si de los términos del contrato resulta claramente establecido que la condición es suspensiva, este carácter no se altera por la circunstancia de la entrega de la cosa. § 2.— Compraventa a término 341. Distintos casos y remisión.— La compraventa puede estar sujeta a término, sea suspensivo o resolutorio. El término puede referirse a la existencia misma de la obligación o a la entrega de la cosa y al pago del precio. Una especie notable de esta modalidad es la llamada venta a plazos de que nos ocuparemos más adelante. La aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones bajo término no ofrece en nuestro caso ninguna particularidad digna de mención; basta pues con referirse a las reglas generales (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1097 y sigs.). § 3.— Cláusula de no enajenar 342. Régimen legal.—El artículo 1364 prohibe la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibición referida a persona determi nada. Se comprende fácilmente que una restricción general e ilimitada al derecho de transmitir la propiedad sería contraria a la libre

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circulación de la riqueza, con grave perjuicio social, como que importaría poner la cosa fuera del comercio. A diferencia de lo que ocurre con los actos de disposición a título gratuito, en que se autoriza una limitación temporaria al derecho de enajenar la cosa (art. 2613, Cód. Civ. y art. 51, ley 14.394), en la compraventa tal cláusula no está autorizada. Estudiaremos a continuación los dos casos de prohibición absoluta y temporaria. 343. a) Prohibición absoluta de enajenar.— Tal cláusula, ya lo dijimos, está expresamente prohibida por el artículo 1364. Es solución universal mente admitida que ella no anula el contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez. 344. b) Prohibición respecto de persona determinada.—Condición de la validez de tales cláusulas es que la persona sea determinada. No necesita, desde luego, ser designada por nombre y apellido, bastando su individualización. Tampoco hay inconveniente en que la determinación se llaga en forma relativamente genérica; por ejemplo, si se prohibe vender el bien "a todo descendiente de Juan Pérez". Sin embargo, a veces esta determinación genérica, aunque limitada, puede tener una amplitud tal que importe una seria e injustificada limitación al derecho de libre disposición, como, por ejemplo, si se prohibe vender un bien a cualquier persona domi-ciliada en Buenos Aires, a cualquier argentino, etcétera. Tales cláusulas caerían, sin duda, dentro de las prescripciones del artículo 1364. A veces la cuestión será dudosa; los jueces deberán resolverla según su prudente arbitrio, tomando muy en consideración la legitimidad del interés del vendedor en la prohibición. Supuesto que el comprador haya enajenado el bien precisamente a la persona que le está prohibido, ¿cuáles son los derechos del vendedor? Si la prohibición ha sido puesta con el carácter expreso de condición resolutoria, ninguna duda cabe de que el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero. Si la prohibición se estipuló bajo pena de multa, la enajenación será válida y el vendedor sólo tendrá derecho a reclamar el pago de la multa pactada. Pero lo más frecuente será que la cláusula se limite a establecer la prohibición, sin darle carácter expreso de condición ni fijar una multa. Machado sostiene que en tal caso la enajenación hecha por el comprador será válida; el único derecho del vendedor será exigir los daños y perjuicios. Por nuestra parte pensamos que la violación de la prohibición debe dar derecho al vendedor a perseguir la devolución de la cosa del tercero que la adquirió sabiendo la prohibición. Esta solución, en la práctica, sólo jugará en materia de inmuebles, puesto que en el título de adquisición figura la prohibición, de tal modo que el tercero comprador no

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puede ignorarla; si la adquiere no obstante la prohibición, lo hace a su cuenta y riesgo, y no tendrá justos motivos de queja luego si el vendedor reclama la devolución. En cambio, en materia de muebles la regla de que la posesión vale título paralizará la acción reivindicatoría del vendedor contra el tercero. § 4.— El pacto comisorio en la compraventa 345. El Código Civil y la ley 17.711.—El Código Civil en su artículo 1412 reconoce al comprador el derecho de pedir la resolución; en cambio, nada dice del vendedor, por lo cual durante mucho tiempo la jurisprudencia le negó tal derecho: sólo podía pedir el cumplimiento, conforme con la regla general del artículo 1204, en su anterior redacción. Pero había muchos argumentos para decidir lo contrario, y entre ellos el de más peso sin duda era el de que la ley no podía tratar de una manera distinta a las dos partes de un contrato; por lo tanto, lo que se le reconocía al comprador había que concederlo también al vendedor. Lo cierto es que la jurisprudencia concluyó por reconocer a ambas partes el derecho a demandar la resolución. El nuevo texto del artículo 1204 (idéntico al art. 216, Cód. de Com.), elimina toda duda de que el pacto comisorio beneficia a ambas partes; pero además, la nueva solución legal es más expeditiva, pues no sólo reconoce el derecho a demandar judicialmente la resolución, sino que basta la interpelación para que el requirente, sin necesidad de intervención judicial, pueda tener por resuelto el contrato cuando vencido el plazo de 15 días, la otra parte no ha dado cumplimiento; y si el pacto fuera expreso basta el mero vencimiento del plazo para tener por resuelto el contrato. 346-349.— Como el Código contiene varias disposiciones sobre el pacto comisorio en la compraventa, es necesario saber cuáles de ellas siguen vigentes después de la sanción de la ley 17.711 y cuáles han sido derogadas. La pauta que debe guiamos en la dilucidación de este problema es que una nueva ley deroga la anterior en cuanto se oponga a sus normas. El problema consiste, por tanto, en establecer cuándo existe contradicción entre el artículo 1204, nueva redacción, y las normas del Código Civil, En la medida de que exista tal contradicción, las disposiciones del Código están derogadas; si, por el contrario, son compatibles, subsisten. Veamos ahora, cuáles son los artículos del Código en cuestión. a) El artículo 1374, segundo párrafo, establece que el pacto comisorio está prohibido en la venta de cosas muebles. Es una disposición sorpren

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dente, pues tomada en su sentido literal, significaría que la venta de cosas muebles nunca autoriza a pedir la resolución, haya o no pacto comisorio expreso. Sin embargo, son numerosos los artículos que conceden a las partes el derecho a pedir la resolución de la venta de muebles, aun en ausencia de toda convención sobre el punto: 1) el artículo 1412, sin distinguir entre muebles o inmuebles, dispone que el comprador puede pedir la resolución de la venta si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado; 2) el artículo 1420 dice que si la cosa fuese mueble y el vendedor no hiciese tradición de ella, el comprador puede pedir la resolución; 3) el artículo 1430 establece que si el comprador se niega a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolución. En presencia de tan flagrante contradicción, hay que aceptar que el segundo párrafo del artículo 1374 ha traicionado el verdadero pensamiento del legislador. Y la ubicación del precepto confirma esta tesis. La primera parte del artículo dice que el pacto comisorio tendrá efectos de condición resolutoria. Es obvio que Vélez ha tenido presente los inconvenientes que la resolución retroactiva del contrato tendría para los terceros que han adquirido derechos sobre ellas; su intención fue indudablemente limitar a las partes los efectos resolutorios del pacto comisorio tratándose de cosas muebles. En la práctica, el segundo párrafo del artículo 1374 se tiene por no escrito; el pacto comisorio sea expreso o tácito se admite tanto respecto de los innobles como de los inmuebles. b) El artículo 1375, inciso 1°, dispone que, mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá demandar la resolución del contrato desde el día del vencimiento del plazo. Era una disposición encaminada a establecer la mora automática, es decir, sin necesidad de interpelación. Hoy carece de utilidad, pues el régimen general es el de la mora automática en las obligaciones a plazo (art. 509, nueva redacción). c) El artículo 1375, inciso 2°, establece que si no hubiese plazo, el comprador no quedará constituido en mora sino después de la interpelación judicial. También esta equívoca disposición ha perdido interés después que l.i modificación del artículo 509 ha reformado todo el régimen de la mora. I ísta norma distingue dos situaciones en las obligaciones sin plazo determinado: I) que el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare l.u.-ilamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en cuyo caso l.i inlerpelación es indispensable para constituir al deudor en mora; 2) que no hubiese plazo, supuesto en el cual el juez debe, a pedido de parte, fijarlo ni procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las nociones ilc 1'ijiición de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso d drudor

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quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. d) El artículo 1375, inciso 3°, establece que el vendedor puede a su arbitrio demandar la resolución del contrato o exigir el pago del precio; si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato. Esta disposición ha quedado derogada por el último párrafo del artículo 1204, que adopta precisamente la solución contraria. e) El artículo 1375, inciso 4°, establece que si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese sólo una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha renunciado a este derecho. Esta disposición no es incompatible con el nuevo artículo 1204 y, por lo tanto, sigue en plena vigencia, pero debe entenderse que esta renuncia sólo se refiere al derecho a pedir la resolución emergente del anterior incumplimiento, pero no de incumplimientos posteriores. Así por ejemplo, tratándose de una venta por mensualidades, si el comprador se ha atrasado en el pago de varias cuotas y el vendedor se aviene a recibir parte de ellas, ello significa que no podrá ya pedir la resolución fundado en este atraso; pero si posteriormente el comprador vuelve a incurrir en igual falta, el vendedor tiene derecho a reclamar la resolución. f) El artículo 1429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta. ¿Subsiste esta disposición luego de la reforma del artículo 1204? Aunque la cuestión es dudosa, creemos que subsiste. Adviértase que en el régimen del Código, el pacto comisorio era tácito en la compraventa. Y teniéndolo en cuenta, el codificador estableció esta excepción. En otras palabras, se trata de una norma específica para el caso de compraventa de cosas muebles a crédito, en que la ley niega el derecho a pedir la resolución por razones de seguridad del comercio. El nuevo artículo 1204 no ha hecho otra cosa que sentar principios generales que desde luego ceden ante disposiciones específicas referidas a casos concretos. Agreguemos que el artículo 1429 supone que la cosa comprada a crédito ha sido entregada al comprador; pero si todavía no se ha hecho tradición la venta puede ser resuelta sin necesidad de pacto comisorio expreso. Además, debe señalarse que la norma no es aplicable a la compraventa de equinos de pura raza de carrera (art. 3°, ley 20.378). g) El artículo 1432 dispone que si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar

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los intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta, a no ser que en el contrato estuviere expresado el pacto comisorio. Por iguales razones a las dadas en el inciso anterior, pensamos que esta disposición subsiste. 350. Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres.— Si bien la facultad de resolver el contrato, es en general útil desde el punto de vista económico porque brinda un instrumento de coerción contra el mal cumplidor y bueno desde el ángulo moral, porque defiende eficazmente al contratante de buena fe, hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la moral. Esta situación se ha presentado con especial claridad en la compraventa de inmuebles por mensualidades, que incluyen casi siempre una cláusula según la cual el atraso un el pago de una o más cuotas da derecho al vendedor a reclamar la resolución de la venta y a retener para sí la parte del precio ya pagada en concepto de indemnización por el incumplimiento y de compensación por el tiempo que el comprador gozó de la tenencia de la cosa; es frecuente también acordar que las mejoras que haya introducido el comprador quedarán en beneficio del vendedor. Ocurría a veces que en una venta a 120 mensua-1 idades, el comprador se atrasaba, por motivos circunstanciales, después de haber pagado 100 o 110 cuotas, lo que daba derecho al vendedor a reclamar la restitución de la cosa y a quedarse con la casi totalidad de su precio. A esta consecuencia, de por sí suficientemente grave, solía unirse la circunstancia de que el comprador había construido su casa en el terreno, de todo lo cual se veía despojado por una cláusula leonina. Los tribunales no permanecieron impasibles ante ciertos excesos y poco a poco fue afirmándose una jurisprudencia según la cual el pacto comisorio no puede ser invocado en las compras de inmuebles por mensualidades después que el comprador ha pagado un número importante de cuo-las, o las cuotas que permitían al comprador exigir la escrituración o si se lian introducido mejoras importantes y sustanciales superiores al saldo de precio que falta abonar. Posteriormente aquella solución jurisprudencial tuvo consagración legislativa en el caso de loteos de inmuebles. La ley 14.005 reformada luego por la ley 23.266 estableció que el comprador podrá reclamar la escritu-i.ición después de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad iirenunciable y nula toda cláusula en contrario (art. 7°); el pacto comisorio no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado ese 25% o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra (;irl, S")

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351. Efectos entre las partes.—El principio general en esta materia es que la venta se reputa hecha bajo condición resolutoria (art. 1374). El efecto fundamental será la restitución de la cosa y del precio. La jurisprudencia tiene declarado que esa restitución se hará ajustándose las partes a lo preceptuado por los artículos 1052 y 1054, relativos a la nulidad de los actos jurídicos. Si la cosa se hubiere deteriorado o perdido o si el comprador hubiere hecho mejoras, sus relaciones se regirán por las obligaciones de restituir cosas a sus dueños (arts. 555, 557 y 584 a 591). Todo ello sin perjuicio de la obligación de la parte culpable de pagar los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento. A veces el mismo contrato regla la forma de liquidar esos perjuicios por medio de una cláusula penal. 352.— Es necesario tener en cuenta las disposiciones que restringen la aplicación del pacto comisorio (arts. 1429 y 1432). Por la primera, en • caso de venta de cosa mueble comprada a crédito el vendedor no tiene derecho a pedir la resolución. Claro que si existe pacto comisorio expreso, la venta puede resolverse, pues el artículo 1429 no es una regla de orden público y, por tanto, las partes pueden regular de otra forma sus relaciones. Como ya lo dijimos, el artículo 1429 supone que la cosa ha sido entregada al comprador; si no lo ha sido, la venta es resoluble. Si el pago ha sido al contado, puede hacerse valer el pacto comisorio tácito, porque el artículo 1429 sólo alude a la venta a crédito. En cuanto a los inmuebles, el artículo 1432 contiene una norma análoga; si el inmueble se ha comprado a crédito el vendedor no puede reclamar la resolución, salvo pacto expreso en contrario. Adviértase que estas normas sólo restringen el derecho de hacer valer el pacto comisorio tácito, cuando se trata del vendedor; en cambio, el comprador puede siempre pedir la resolución. ¿A qué obedece esta diferencia de tratamiento? Cuando es el vendedor el interesado en la solución, casi siempre ha mediado transmisión del dominio en favor del comprador; la ley quiere dar estabilidad y fijeza a esas transmisiones. Sin contar con que, en la práctica, el vendedor cuenta generalmente con recursos importantes para garantizar su crédito; en el caso de cosas muebles, puede recibir garantía prendaria; respecto de los inmuebles, la garantía hipotecaria por el saldo de precio es de rigor. Por ello es que la ley, juzgando que el vendedor está suficientemente protegido, le niega el derecho a dejar sin efecto la venta. Muy distinta es la situación del comprador. Si el vendedor no le entrega la cosa prometida, lo menos que puede pretender es que se le restituya el precio. Y como en su caso o bien no ha habido entrega de la cosa (o sea no ha mediado transmisión del dominio) o bien no se le ha entregado la cosa pro-

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metida o en el estado y condiciones pactadas, en cualquiera de estos casos es palmaria la justicia de su derecho a reclamar la resolución. 353. Efectos respecto de terceros.—Los efectos del pacto comisorio respecto de terceros son muy limitados a pesar de que lo contrario parecería surgir de textos tan enfáticos como el artículo 1374, según el cual tal estipulación tendrá los efectos de la condición resolutoria, y el artículo 1376 según el cual la venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciera con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Respecto de los muebles, los terceros adquirentes de buena fe de la cosa están protegidos por la regla básica del artículo 2412, según el cual la posesión vale título. Por lo demás, el artículo 1374 se encarga de añadir que el pacto comisorio es prohibido respecto de los bienes muebles, lo que no puede tener otro sentido sino el de que esa cláusula no puede hacerse valer respecto de los terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa. Respecto de los inmuebles, el vendedor sólo podrá reivindicarlos del comprador o de terceros, si la venta se ha hecho al contado (art. 3923) Es claro que en ese caso no habrá escrituración sin el pago del precio. Por tan-(o, la resolución del contrato sólo puede tener lugar cuando la operación se lia celebrado por boleto de compraventa. Una vez otorgada la escritura, al vendedor no le queda otro camino que cobrar el saldo del precio, que en tales casos queda siempre garantizado con hipoteca. Pero si antes de escriturar, el comprador hubiere sido puesto en posesión de la cosa y hubiera reconocido un derecho de servidumbre o usufructo, resuelta la compraventa, el vendedor tiene derecho a retomar la cosa libre de todo gravamen (art. 2670): en cambio, los actos de administración y los de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo que prevé la ley 24.441, quedan firmes (art. citado). § 5.— Venta con pacto de retroventa 354. Concepto y naturaleza jurídica.— Hay venta con pacto de re-Iroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato (art. 1366). En el sistema de nuestro Código, para que haya venta con pacto de re-Iroventa, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. En efecto, los artículos 1366 y 1373 exigen la tradición y romo el artículo 1184, inciso 1°, establece que la venta de inmuebles debe

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hacerse por escritura pública, es obvio que con la exigencia de los artículos 1366 y 1373 quedan llenados los requisitos que en el Código bastan para la transferencia del dominio: escritura pública (con la subsiguiente inscripción en el Registro) y tradición. Por lo demás, la reglamentación del instituto hace ver muy a las claras que la transferencia del dominio está sobreentendida (arts. 1380 y sigs.). La cláusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor (art. 1373); a nuestro juicio, no podrá hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor hubiera entregado la posesión de la cosa, porque no hay transferencia del dominio. Pero esta cuestión terminológica es un poco bizantina. Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operación devolviendo el precio. Ello explica que en la práctica jurídica se llame pacto de retroventa también al que se estipula en los boletos privados. 355.— La naturaleza de este pacto ha sido controvertida: a) En sus orígenes románicos, era un compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al primitivo enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automáticamente y sin necesidad del concurso de la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por causa de un nuevo acuerdo, sino por disposición del mismo contrato originario, b) Para Gorla el derecho de rescate es un poder jurídico de poner fin a la propiedad ajena, c) Pero en la opinión predominante, que nuestro Código ha adoptado (art. 1373), es una venta hecha bajo condición resolutoria. La adopción de esta última teoría tiene importantes consecuencias: a) El rescate se opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposición sobre la cosa hechos por el comprador, b) Estrictamente no sería indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin embargo, ya veremos que en la práctica ésta se otorga siempre, c) El rescate no paga impuesto a la transmisión de bienes. 356. Interés económico de este pacto; sus peligros.— Aunque teóricamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva la facultad de recuperar el dominio, en la realidad económica estos pactos encubren siempre o casi siempre un préstamo de dinero; la venta funciona como garantía de que la suma será devuelta. Es un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos que imponen al deudor condiciones leoninas y que tienen en estos contratos un procedimiento que

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muchas veces les permite quedarse con bienes importantes por un precio mínimo. No es de extrañar, por tanto, que tales pactos fueran combatidos por el derecho canónico y que la cuestión de su licitud haya sido planteada con frecuencia. Cuando se proyectaron el Código Napoleón y el Código Civil italiano de 1865, se discutió ardorosamente la conveniencia de admitirlos; y aunque terminó predominando la opinión favorable al pacto de retro-venta, hay que decir que ello se ha debido más que todo a un respeto por la tradición jurídica y no a consideraciones fundadas en la realidad económica actual. Lo cierto es que hoy esta cláusula sólo favorece las actividades de los usureros. No es extraño, por tanto, que algunas legislaciones la hayan prohibido (Cód. Civ. mexicano, art. 2302; Código portugués, art. 1587; ley rumana del 2 de abril de 1931 contra la usura). Sin llegar a tanto, nuestro Código ha limitado sustancialmente su ámbito de aplicación, al prohibirla con relación a las cosas muebles (art. 1380). Y los jueces, que la miran con indisimulada desconfianza, han reducido aún más su esfera de legitimidad. Muchos fallos han declarado que el pacto de retro venta es la forma típica de encubrir pactos con intereses usurarios; basta con algún otro ligero indicio para que se declare comprobada la simulación invalidando el acto en tanto compraventa (aunque, claro está, subsiste como mutuo). Se comprende el valioso significado económico social de esta jurisprudencia, muy particularmente en épocas de inflación en las cuales el pacto de retroventa permite al prestamista quedarse con un inmueble que ha aumentado sustancialmente su valor desde la fecha del contrato a cambio de muy poco dinero. Cabe agregar que en nuestro medio, la venta de inmuebles con pacto de retroventa, en su significado jurídico estricto, es decir con transferencia de la propiedad, es absolutamente excepcional. El acto debe hacerse por escritura pública, lo que supone el pago de impuestos, sellados y honorarios del escribano; para la anotación del rescate en el Registro de la Propiedad también habrá que otorgar escritura pública, todo lo cual supone muy elevados gastos, además del cumplimiento de trámites engorrosos y prolongados. Si las partes están dispuestas a cumplirlos y a pagar los gastos consiguientes, la solución lógica y normal es el préstamo con garantía hipotecaria. El pacto de retroventa se utiliza cuando el deudor no quiere incurrir en gastos o no puede esperar el tiempo que demanda la escrituración. lil prestamista exige entonces como garantía de la operación, la suscripción de un boleto de venta con pacto de retroventa (o si se quiere, para hablar con mayor propiedad, con pació de poder arrepentirse el vendedor). Y desde luego, como esla insiruniüntación del préstamo ofrece menos gnranlí.is que

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la hipoteca, porque en el ínterin el vendedor puede escriturar a nombre de un tercero, las condiciones que impone el prestamista son más gravosas. A.— CONDICIONES DE VALIDEZ

357. Enumeración.— Para que el pacto de retroventa sea válido debe reunir las siguientes condiciones: a) Debe recaer sobre bienes inmuebles. b) Su plazo no puede exceder de tres años. c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta. a) Sólo es lícito en relación a bienes inmuebles. Hemos dicho que Vé-lez Sarsfield limitó sustancialmente la esfera de aplicación del pacto de retroventa, prohibiéndolo respecto de los muebles (art. 1380). b) Plazo no superior a tres años. Los inconvenientes de la incertidum-bre que pesa sobre el dominio hacen necesario limitar el término durante el cual el derecho de rescate puede ser ejercido. Nuestro Código establece el plazo de tres años a partir de la fecha del contrato (art. 1381) o sea del boleto de compraventa; es irrelevante la fecha de la tradición. Se trata de un plazo de caducidad; por consiguiente, su vencimiento se opera ipso iure sin necesidad de constitución en mora. Si las partes hubieran estipulado un término mayor, el plazo debe considerarse reducido al límite legal, siendo ineficaz en lo que lo exceda. Si la cláusula se limita a establecer la retroventa sin estipular plazo, debe considerarse que se ha referido al término legal de tres años. c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta. Para que el pacto funcione como condición resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato de venta. Si el rescate se hubiera pactado por contrato separado, no se estará ya en presencia de una condición resolutoria, que deja sin efecto el contrato anterior retroactivamente, sino de un nuevo contrato que supone dos transferencias de dominio independientes, pago de dos impuestos a la transmisión de bienes, etcétera. Por otra parte, este nuevo contrato no tendrá efecto respecto de terceros a quienes el comprador hubiera transmitido el dominio u otro derecho real sobre la cosa, puesto que no figurando el compromiso de retracto en el título original, no tienen por qué ser afectados por las obligaciones contraídas por el comprador. 358.— La cláusula de retroventa normalmente fija el precio que deberá pagar el comprador para rescatar la cosa, el que puede ser menor, igual

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o mayor que el de la venta (art. 1366). Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que las partes entendieron ajustar el mismo precio de la venta. B— EL DERECHO DE RESCATE

359. Quién puede ejercerlo.— Titular del derecho de rescate es desde luego el vendedor; pero también puede ser ejercido; a) Por sus cesionarios (art. 1386). b) Por los herederos del vendedor (art. 1386); en caso de que estos sean varios, el ejercicio del derecho está sujeto al acuerdo de todos ellos, c) Por los acreedores del vendedor (art. 1386) en el ejercicio de la acción subrogatoria. 360. Pluralidad de vendedores.— Si los titulares del derecho de rescate fueran varios —sea porque la venta hubiera sido hecha por dos o más copropietarios de la cosa vendida o porque hubieran sucedido al vendedor varios herederos— será necesario el consentimiento de todos ellos para recuperarla (art. 1387). Esta disposición no impide, naturalmente, que el comprador se ponga de acuerdo con los vendedores o los herederos que quieran recuperar la cosa y les restituya una parte de ella; pero no se tratará ya de la resolución del contrato original, ni los derechos del vendedor surgirán de éste, sino de un nuevo contrato de venta. Es claro que si cada uno de los condóminos hubiera vendido separadamente su parte indivisa, puede ejercer su acción, con la misma separación, por su porción respectiva (art. 1389). En la realidad de los negocios, es imposible imaginar que el comprador adquiera en un solo acto, de todos I os copropietarios, la parte indivisa de cada uno de ellos y no la totalidad de la cosa. Pero puede ocurrir muy bien que algunos de los propietarios vendan a un tercero la parte que les corresponde en una cosa común: aquí sí tiene aplicación práctica lo dispuesto en el artículo 1389. 361. Contra quiénes se ejerce.— La obligación de sufrir el rescate pesa sobre: a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1388) pues la resolución opera ipso iure y sin el concurso de la voluntad del obligado a restituir. b) Los herederos del comprador sin que importe que sean capaces o incapaces (art. 1388). Si éstos son varios, la acción del vendedor debe ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se ha-

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lie todavía indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos (art. 1390); en otras palabras, la acción se divide en proporción al haber de cada uno de los herederos de tal modo que la demanda dirigida contra uno de ellos dentro del término legal, sólo tiene efecto respecto del demandado; si el vendedor dejase transcurrir el plazo para ejercer el rescate sin demandar a los demás, el dominio de éstos deviene irrevocable. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, "la acción del vendedor puede intentarse contra él por la cosa entera" (art. 1390, infine). Hubiera sido más propio decir debe, pues en verdad, una vez hecha la partición y adjudicada toda la cosa a un heredero, el vendedor no puede dirigir la acción sino contra él, ya que en virtud del efecto declarativo de la partición, se juzga que esa cosa la ha recibido directamente del causante, de tal modo que el rescate no afecta en lo más mínimo el derecho de los restantes herederos, quienes carecen de todo interés en el problema; y si ellos fuesen demandados podrían oponer la excepción de falta de acción. c) Sobre los terceros adquirentes de la cosa (art. 1388). Es obvio que los terceros que han adquirido la cosa sabiendo que estaba sujeta a una condición resolutoria, deban resignarse a la restitución de ella, a cambio, claro está, de la devolución del precio. 362. Capacidad para ejercer el derecho de rescate.— Se trata de un acto de disposición de bienes como que el rescatante deberá devolver el precio; por tanto la declaración de voluntad sólo será válida cuando es hecha por una persona capaz, o por los representantes legales de un incapaz de hecho, munidos de la correspondiente autorización judicial. 363. Extinción del derecho de rescate.— El derecho de rescate se extingue: a) por expiración del término; la extinción se produce ipso iure y sin necesidad de constitución en mora; b) por renuncia del vendedor a ejercerlo; c) por pérdida de la cosa, sea que ella se deba a una causa natural o a que haya sido puesta fuera del comercio o expropiada. En esta última hipótesis no habrá rescate propiamente dicho, pero es indudable que el vendedor conserva el derecho a reclamar la indemnización pagada por el Estado, que ocupa el lugar de la cosa.

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C— EFECTOS DEL PACTO 1.— Efectos al vencimiento del plazo

364. Con relación al comprador.—El comprador se encuentra en la condición de un propietario que tiene el dominio afectado a una condición resolutoria. De ahí se desprenden los siguientes efectos: a) Puede realizar toda clase de actos de disposición (venta, hipoteca, constitución de usufructos y servidumbres, etc.), pero estos derechos quedan extinguidos si el vendedor rescata la cosa (art. 2670). b) Con tanta mayor razón podrá realizar actos de administración y éstos deberán ser respetados por el vendedor que haga valer su derecho de rescate (art. 2670). c) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueño, al vendedor le basta con no ejercer su derecho de rescate para hacerlos pesar sobre el comprador; pero si a pesar de los deterioros el vendedor siguiera teniendo interés en la cosa, el comprador no responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor; pero sí por los que hubieran sucedido por su culpa o dolo (art. 1385). d) Puede, como dueño, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio. 365. Con relación al vendedor.— Quien ha vendido con pacto de re-troventa no tiene sobre la cosa ningún derecho real sino sólo uno de carácter personal: el de readquirir la propiedad. 2.— Efectos del ejercicio de rescate

366. Principio general.—El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolución retroactiva de la venta. Esto tiene electos respecto de las partes y de terceros, efectos que han de estudiarse en los párrafos que siguen. 367. Obligaciones del rescatante.— Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las siguientes: ;i) Ante todo, debe restituir el precio, con lo más o menos que se hubiera pactado (art. 1366).

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b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los honorarios y gastos del contrato (art. 1384), solución justa, pues si la venta queda sin efecto por voluntad del vendedor, no es admisible que el comprador cargue con esos gastos. c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias o útiles que el comprador haya hecho en la cosa, no así las voluntarias (art. 1384), respecto a las cuales el derecho del comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). 368. Obligaciones del comprador.— Por su parte el comprador está obligado: a) A devolver la cosa con todos sus accesorios (art. 1385). Entre estos accesorios se incluyen: 1) las mejoras, sean necesarias, útiles o voluntarias; las dos primeras deberán serle pagadas por el rescatante; en cuanto a las voluntarias, el rescatante no está obligado a pagarlas y en tal caso el comprador puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa; pero si el rescatante quisiera conservarlas, el comprador no las puede retirar, pues forman un accesorio de la cosa y caen por tanto dentro del precepto del artículo 1385; 2) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesión o aluvión; 3) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que ellos corresponden al dueño del suelo. b) En cuanto a los frutos, hay que formular las siguientes distinciones: 1) los percibidos por el comprador hasta el momento de la resolución son suyos; 2) los frutos naturales pendientes de percepción deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata del tiempo de producción; así, si entre el momento de la siembra y el de la cosecha transcurren seis meses y el rescate se efectúa al terminar el quinto mes, al comprador le corresponderá 5/6 y al vendedor 1/6 de la cosecha. 369. Efectos respecto de terceros.— Puesto que el pacto de retro venta funciona como condición resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido terceras personas sobre la cosa por acto de disposición del comprador (dominio, hipotecas, servidumbres, etc.), quedan sin efecto. Según el artículo 1388, este efecto tendrá lugar aunque en la venta que se les hubiere hecho a los terceros no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retro venta. Felizmente, esta disposición tan contraria a la equidad y a la seguridad de las transacciones inmobiliarias, no tiene aplicación posible en nuestro derecho positivo; para que el pacto de retroventa

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produzca sus efectos resolutivos respecto de terceros, debe figurar en el instrumento de la transmisión del dominio y, por tanto, puede ser conocido por los terceros que adquieren sobre la cosa un derecho real. Con respecto a los actos de administración celebrados por el comprador con terceros, la resolución no afecta el derecho de éstos, que quedan subsistentes. § 6.— Pacto de reventa 370. Concepto y régimen legal.— El artículo 1367 define el pacto de reventa como la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución. Se trata, pues, de una cláusula que, como la de retro-venta, permite dejar sin efecto la enajenación, sólo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y no al vendedor. La cuestión se presenta como el anverso y reverso de una medalla y prima facie parece natural que el régimen legal de la retroventa se aplique a la reventa y, en efecto, así lo dispone el artículo 1391. Pero a poco que se examine la cuestión, se advertirá que existen entre ambos pactos diferencias profundas y que el régimen legal de la retroventa debe aplicarse en nuestro caso con sumo cuidado. a) Ante todo, el principio de la resolución del contrato, esencial para apreciar los efectos de la retroventa, no juega aquí el menor papel con relación a terceros. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa; por tanto, él deberá devolver la cosa libre de gravámenes, en el estado en que la compró. La declaración de rescate, hecha por el comprador, no tiene ningún efecto sobre los derechos que él mismo haya transmitido a terceros sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolución del precio, tendrá que acordar con esos terceros la extinción de los derechos por ellos adquiridos. No se trata, pues, de la resolución de estos derechos, sino de un acuerdo entre el comprador y los terceros que permita al primero devolver la cosa en el estado que la recibió. En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay cuestión de que alguien pueda haber adquirido derechos reales sobre él. Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podrá hacer ejecución de los bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.

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b) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podrá rescatar el precio entregando la indemnización recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa. c) En cuanto al término para ejercer el rescate, es de total aplicación el régimen de la retroventa: en consecuencia, no podrá exceder de tres años y se opera ipso iure, sin necesidad de constitución en mora. § 7.— Venta con cláusula de arrepentimiento 371. Concepto y régimen legal.— La cláusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restituyéndose recíprocamente lo que hubieran recibido o lo más o menos que se estipulase. Esta cláusula tiene carácter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradición de la cosa al comprador (art. 1373). De lo dicho se desprende que, mediando tradición de la cosa, no hay la más mínima diferencia entre este pacto y el de retroventa si ha sido estipulado en favor del vendedor, o entre él y la reventa cuando ha sido convenido en beneficio del comprador. Por ello, el artículo 1373 dice que la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa en el primer caso y los efectos del pacto de reventa en el segundo. Remitimos, pues, a lo dicho anteriormente sobre el régimen legal de estos pactos. La única diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa en su concepto estricto, presuponen la tradición de la cosa y, si se trata de inmuebles, la escritura. Cuando la tradición no se ha operado o la facultad de las partes de dejar sin efecto el contrato se ha estipulado por boleto privado, se llama cláusula de arrepentimiento. Naturalmente, el problema legal es mucho más sencillo, pues no habiendo mediado tradición, el comprador no ha podido transmitir derechos reales sobre la cosa, ni existe el problema de las mejoras. Esta cláusula de arrepentimiento es diferente del derecho de arrepentimiento que tienen, tanto el comprador como el vendedor, cuando el boleto de compraventa incluya seña, derecho del cual nos ocupamos en otro lugar.

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§ 8.— Pacto de preferencia A— CONCEPTOS GENERALES

372. Concepto y naturaleza jurídica.—El pacto de preferencia es la cláusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el comprador decide revenderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que éstos. Se lo llama también derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligación sino sólo el derecho de recomprar la cosa; por su parte, el comprador no está obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien él adquirió la cosa. Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el comprador la aporta a una sociedad, o cuando la dona, la transmite a terceros como consecuencia de un contrato de renta vitalicia y mucho menos cuando constituye sobre ella derechos reales de hipoteca, prenda, usufructo, servidumbre, etcétera (art. 1392). Es condición ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero; no se trata solamente del precio sino también del plazo y de cualquier otra ventaja ofrecida por el tercero (art. 1393). El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el ejercicio del derecho de recompra provoca una resolución de la enajenación que el comprador haya podido ejercer en favor de terceros, ni éstos pueden ser objeto de una acción reipersecutoria por parte del vendedor originario. Nada hay aquí de los efectos propios de la retroventa. El vendedor sólo tiene una acción personal contra el comprador; se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condición suspensiva de que más tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero. Nuestro Código ha adherido claramente a este sistema al decidir que si el comprador vendiese la cosa a un tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta será válida, y el vendedor sólo tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios (art. 1394). De ello se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la retro venia, el nuevo contrato de reventa hecho en favor del vendedor originario es un acto independiente del primero y paga los derechos fiscales correspondientes a la transmisión de bienes. No se trata ya de una venta anterior que queda retroactivamente sin efecto, sino de dos transmisiones de dominio ilislinlas.

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El pacto de preferencia, puesto que no tiene efectos resolutivos ni afecta a terceros, puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior. 373. El derecho de preferencia es intransmisible.— Dispone el artículo 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueño de una cosa se aviene a desprenderse de ella a condición de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraños. Se trata por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios. Por ello y porque conviene evitar las normas que traban la libre disposición de los bienes, la ley le otorga un carácter eminentemente personal. Por similares motivos, debe admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de la acción subrogatoria. 374. Es indivisible.— El derecho de preferencia es indivisible; por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condóminos, cada uno de ellos podrá exigir se le venda toda la cosa, si los otros co-vendedores no quisieran recomprarla; pero ninguno de ellos podría pretender que se le revendiera sólo la parte que él tenía en la cosa, salvo que ese derecho a la recuperación parcial fuera reconocido expresamente en el contrato. 375. Plazo para ejercer la preferencia.— El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres días de serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez días, si fuera inmueble (art. 1393). Pero mientras el comprador no se decida a revender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. B—EFECTOS 376. Obligación de avisar.— La primera obligación contraída por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero. Esa obligación debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. No basta, por cierto, con la mera indicación del precio si también se han dado facilidades de pago. El comprador debe comunicar todas las condiciones de la operación propuesta.

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La ley no establece ningún requisito formal para la notificación, limitándose a decir que ésta. puede ser judicial (art. 1394); puede por tanto ser hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastaría la verbal, siempre que se la pueda probar de modo inequívoco. 377. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia.— El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el compradorvendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podrá pretender que se compensen ciertas condiciones más favorables con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva sólo podrían ser resueltas por el juez, creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el transcurso del pleito. El Código admite también que en el contrato originario, el pacto de preferencia quede subordinado a la condición de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero (art. 1393). 378. Caso en que el comprador no haya dado aviso.—No obstante haber contraído el compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligación. Como la cuestión había dado lugar a dificultades, el Código la ha resuelto con un precepto expreso: la venta hecha al tercero es válida y el vendedor originario sólo podrá exigir del comprador el pago de los daños y perjuicios sufridos (art. 1394). 379. Venta hecha en pública subasta.— El funcionamiento del pacto de preferencia origina problemas peculiares cuando la segunda venta se hace en remate público. Digamos desde ya que la ley no distingue entre el remate público hecho por iniciativa del propietario y la subasta judicial ori-{íinada en una ejecución de terceros. Lo que se dirá enseguida se aplica a ambas hipótesis. El sistema legal difiere según se trate de muebles o inmuebles. a) Cosas muebles.— En este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395). h) Bienes inmuebles.— Si la cosa fuere inmueble, el vendedor tendrá ilcrrclio a ser notificado sobre el día y lugar en que ha de hacerse el remate

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(art. 1395). No se justifica esta distinción entre cosas muebles e inmuebles en caso de subasta pública. Con razón los proyectos de reformas la han eliminado (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1483 y su nota; Proyecto de 1936, art. 937, inc. 3°; Proyecto de 1954, art. 1126). Hecha la notificación, ¿en qué consiste el derecho del vendedor originario? Una aplicación rigurosa de los principios que rigen el pacto de preferencia haría pensar que, adjudicada la cosa al mejor postor, el vendedor originario tendría el derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solución debe indudablemente rechazarse. Quien concurre a un remate y hace posturas, no puede estar expuesto a no resultar adjudicatario, no obstante haber ofrecido más que todos sus competidores, porque otra persona invoca un derecho de preferencia; es muy probable que ese mejor postor hubiera estado dispuesto a dar más y a superar el último precio que a su vez el vendedor originario hubiera estado dispuesto a pagar. Dispuesto el remate, el titular del derecho de preferencia debe entrar en leal y franca competencia con los demás interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la puja. Omitida la notificación del remate, el comprador-vendedor debe pagar los daños y perjuicios consiguientes (art. 1395). § 9.— Venta con pacto de mejor comprador A.— DEL PACTO EN GENERAL 380. Concepto y naturaleza jurídica.— Pacto de mejor comprador, dice el artículo 1369, es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso. A menos que las partes dispusiesen expresamente lo contrario, este pacto funciona como condición resolutoria (art. 1398); es decir, la nueva oferta más ventajosa resuelve la venta anterior, pero entre tanto tiene carácter de contrato definitivo y exigible por parte del comprador. Sin embargo las partes pueden disponer que el pacto funcione como condición suspensiva (art. 1398); vale decir, celebrado el contrato su cumplimiento no será exigible en tanto no venza el plazo dentro del cual se pueda hacer valer el pacto. 381. Es transmisible.— A diferencia del derecho de preferencia, el derecho surgido del pacto de mejor comprador no tiene carácter estrictamente personal; puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor y puede ser ej er-cido por los acreedores del vendedor por vía de la acción oblicua (art. 1397).

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382. Condiciones de ejercicio.—Para que el derecho reconocido por la cláusula de mejor comprador pueda ejercerse es preciso: a) Que se trate de un bien inmueble; respecto de los muebles, el pacto de mejor comprador está prohibido (art. 1400), pues sería incompatible con el principio de que la posesión de buena fe de una cosa mueble implica una presunción de propiedad que no admite prueba en contrario (art. 2412). b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses (art. 1400). Se justifica que el plazo sea muy breve porque este pacto crea una situación de in-certidumbre respecto del dominio, que conviene evitar. Si se hubiera estipulado un plazo mayor, debe reputárselo limitado al que indica la ley. Se trata de un término de caducidad que corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure. c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario (art. 1402). La hipótesis legal es que la venta haya sido hecha conjuntamente por los condóminos de la cosa o a varios compradores que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede ser el oferente (art. citado). La disposición, fundada en la lealtad que se deben los que participan del negocio común, es razonable y moralizadora. B—EFECTOS 383. Obligaciones del vendedor.— Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes: a) Hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador (art. 1401); es necesario que el comprador sepa quién ofrece las mejores ventajas, porque puede tratarse de un caso de incompatibilidad previsto en el arlículo 1402 y porque esta individualización del oferente permitirá al comprador verificar la seriedad de la oferta. h) Hacer saber, asimismo, en qué consisten las mayores ventajas (art. 1401). Ordinariamente éstas se traducirán en un aumento de precio; pero pueden consistir asimismo en plazos más breves o en mejores garantías del pago del saldo. Naturalmente que el mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por l;i cosa como estaba cuando se vendió, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399). Si la cosa hubiera aumentado por avulsión o aluvión ose hubicren hecho en ella mejoras, habrá que tasar el valor de éstas para poder apreciar si hay o no ventajas respecto del precio del contrato originario. Por

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fortuna, es poco probable que en el breve lapso de tres meses haya habido acrecimiento o mejoras de importancia. 384. Derecho de preferencia del comprador.— Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo caso será preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa en favor del nuevo comprador (art. 1401). 385. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia.— En tal hipótesis hay que distinguir si el pacto tiene carácter de condición resolutoria o suspensiva: a) El pacto funciona como condición resolutoria. Es la hipótesis normal, puesto que la ley le atribuye este carácter, salvo estipulación expresa en contrario (art. 1398). La compraventa originaria queda resuelta y sin efecto los derechos reales (dominio, hipotecas, servidumbre, etc.) que el comprador hubiera transmitido a terceros (art. 2670). En cuanto a los actos de administración, deberán ser respetados por el nuevo adquirente (art.2670). b) El pacto funciona como condición suspensiva. El problema es mucho más simple. Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella en favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario. § 10.— Venta con reserva de dominio 386. Concepto.—A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un poderoso medio de garantía y, por tanto, facilita el crédito; en la práctica de los negocios, sin embargo, no deja de tener sus inconvenientes, porque estimulados los compradores por las facilidades de pago, suelen contraer obligaciones superiores a sus recursos y más tarde se ven en la circunstancia de perder la cosa y la parte del precio que han pagado, pues en los contratos es habitual estipular que este pago parcial será retenido por el vendedor a título de daños y perjuicios o de compensación por el uso de la cosa. Esto ha motivado no pocas impugnaciones; pero actualmente el pacto de reserva de dominio ha terminado por imponerse y es admitido en casi todas las legislaciones por sus notorias ventajas

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como estimulante del tráfico comercial. En cuanto a los abusos en que pueden incurrir los vendedores, basta a nuestro juicio para ponerles coto con aplicar la jurisprudencia según la cual el pacto comisorio no juega cuando se ha pagado ya una parte sustancial del precio. 387. Naturaleza jurídica y régimen legal.—En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva de dominio importa una venta hecha bajo condición suspensiva. Y no cabe duda de que esta teoría se conforma rigurosamente con los términos en que el pacto es estipulado: según ellos, el comprador sólo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del precio. Pero nuestro codificador, siguiendo a Freitas (art. 2074), ha adherido al sistema opuesto: el artículo 1376 dice que este pacto equivale al pacto comisorio y como éste importa una condición resolutoria, forzoso es concluir que también tiene este carácter la reserva de dominio. A primera vista, este sistema parece contener una irremediable contradicción lógica, pues el vendedor se reserva el dominio, cuya adquisición por el comprador queda suspendida hasta el pago del precio; pero si bien se mira, no hay tal contradicción. En verdad, por más que las partes hayan formalizado la operación en términos de una condición suspensiva, lo cierto es que su verdadera intención ha sido transmitir el dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la condición resolutoria de que se pague la totalidad del precio. La prueba es que la cosa se entrega al comprador y que si la tradición no se ha operado, el comprador puede exigirla judicialmente, lo que no se compagina con la idea de una venta hecha bajo condición suspensiva. En otras palabras: el codificador ha tomado el toro por las astas y lia penetrado en la realidad económica escondida bajo tales estipulaciones, sin dejarse engañar por las palabras del contrato. La solución nos parece realista y perfectamente jurídica; y, por lo pronto, ella permite resolver con mejor lógica el problema de los riesgos. 388. ¿Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio?— En nuestro derecho se ha planteado la cuestión de si es posible incluir el pacto de reserva de dominio en la venta de cosas muebles. La opinión negativa se sustenta en el artículo 1374 que prohibe el pacto comisorio en la venta de este género de cosas; por el juego de lo dispuesto en el artículo 1378 también debería juzgárselo ilícito en nuestro caso (en este sentido; Spota). Pero ya hemos dicho en otro lugar cuál es el verdadero alcance del ultimo apartado del artículo 1374: el pacto comisorio es perfectamente val ido respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre éstas no pue-

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de ser opuesto a terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos sobre ellas. No tendría sentido prohibir el pacto de reserva de dominio respecto de los muebles, que es justamente donde desempeña un papel económico importante. (De acuerdo: Rezzónico, Saravia, Lobos). 389. Efectos: principios generales y remisión.— Puesto que la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condición resolutoria (arts. 1374 y 1376), los riesgos de la cosa (aumentos y deterioros o pérdidas) corren por cuenta del propietario, que es el comprador. Pedida la resolución del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relación a las partes o a terceros, son idénticos a los del pacto comisorio (art. 1376); remitimos en consecuencia a todo cuanto hemos dicho sobre este último. § 11.— Venta-locación 390. Concepto y naturaleza jurídica.— Estrechamente vinculado con el problema de las ventas con reserva de dominio, se encuentra el que plantea la venta-locación. Para reforzar sus derechos sobre la cosa hasta que el precio haya sido totalmente pagado, el vendedor suele dar al contrato la forma de arrendamiento, estipulando que, en caso de pagar cierto número de mensualidades, el locatario adquirirá la plena propiedad de la cosa. La naturaleza jurídica de este contrato ha dado lugar a controversias que hoy pueden considerarse superadas. No faltaron fallos y autores que vieron en él un arrendamiento con promesa de venta, pero hoy domina en forma poco menos que unánime la opinión de que se trata simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la apariencia de un arrendamiento. Que ésta es la verdadera naturaleza del contrato, es un aserto que no admite contradicción. Si lo que interesa es la verdadera intención de las partes y el significado económico del contrato, no cabe duda alguna de que las partes se han propuesto vender. Porque si se acepta que las mensualidades han tenido carácter de alquileres y no de pago parcial de precio, hay que reconocer que la transferencia final de la propiedad se hace a título de donación y que no tiene carácter oneroso. Ello comporta desfigurar groseramente la naturaleza del acuerdo celebrado. Todavía puede añadirse una aguda observación de Gorla: si el contrato funciona normalmente, como las partes se lo propusieron, concluirá en la transferencia de la propiedad a cambio de las cuotas pagadas; el problema de si esas cuotas tienen carácter de arrendamiento surge sólo en caso de incumplimiento del comprador; esa

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consecuencia anormal del contrato no puede alterar su naturaleza. En suma, si es verdad que los contratos deben calificarse según su verdadero contenido y no por la denominación que las partes le han dado, hay que reconocer que estamos ante un caso típico de venta con reserva de dominio y en consecuencia es de plena aplicación su régimen legal. § 12.— Venta ad gustum 391. Concepto y naturaleza jurídica.— Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiere (conf. art. 455, Cód. de Com.). Es una estipulación frecuente en el comercio, cuando se trata de mercaderías cuya compra está influida decisivamente por el gusto del comprador. Tal facultad se presume incluida en todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen ala venta, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio (art. 455, Cód. de Com.). No hay en este caso una compraventa en sentido propio, pues no existe consentimiento del comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa vendida; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta, en virtud de la cual el vendedor está obligado a poner a disposición del comprador la cosa ofrecida para que la pruebe y a vendérsela si éste la acepta. La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada. La cláusula de que la compraventa queda sujeta a la degustación del comprador es innecesaria cuando esta modalidad está incorporada a las costumbres del comercio con relación a la mercadería vendida. Según el ar(ículo 1336 basta que sea costumbre gustar antes de recibirla. Pero si no hubiere tal costumbre, el comprador sólo se puede reservar esta facultad por cláusula expresa. 392. Alcance de la facultad de probar.— La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla ¿es un derecho absoluto del comprador del cual puede hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera que sea la bondad de la mercadería ofrecida? Au nque la cuestión se ha discutido, predomina la opinión de que el de-rccho del comprador es absoluto, trátese de mercaderías adquiridas para uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podría alegar que ul rechazo sea abusivo. Así resulta del artículo 1336, según el cual tales

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ventas están sujetas a la condición de que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciación pueda ser sustituido por el de expertos (Salvat, Rezzónico, Llerena). 393. Plazo para hacer la degustación; aceptación tácita.— Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la obligación de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustación y dicho plazo se venciere, la cosa se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 y 1378). El comprador sólo podrá excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su disposición para realizar la degustación. La manifestación tácita de voluntad resultará del mero vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379). La solución en el derecho mercantil es diferente cuando en el contrato no se ha fijado plazo para realizar el examen o la prueba. En este caso, si el comprador se demora en realizarlo, el vendedor tendrá derecho a interpelarlo para que lo haga en el término de tres días, vencido el cual se considerará el acto sin efecto (art. 455, párr. 3°, Cód. de Com.). Cuando el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva alguna, debe entenderse que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme (art. 1378). No tiene significado de aceptación tácita la mera recepción de la cosa por el comprador, pues debe suponerse que la ha recibido para probarla. Tampoco la prueba o degustación tiene significado de tal, mientras no se haya notificado la aceptación al vendedor. Es claro que si a la degustación siguen otros actos que indiquen inequívocamente la aceptación, ésta deberá tenerse por hecha, según los principios generales relativos a la declaración de voluntad. Tal ocurriría por ejemplo, si el comprador ha consumido o vendido la cosa. El comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado. Pero, naturalmente, ello no lo obliga a aceptar cualquier mercadería; el vendedor estará siempre obligado a cumplir de buena fe y el comprador podría rechazar las mercaderías que no fueren de la calidad pactada.

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394. Rechazo de la cosa gustada.— Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamación del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisión está sujeta al libre arbitrio del comprador, éste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba. En caso de rechazo por el comprador, no podrá exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podrá tampoco el vendedor imponerle una nueva degustación de productos análogos. Mucho menos podrán demandarse recíprocamente daños y perjuicios, sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadería no le ha placido, sea por el vendedor porque la mercadería ha sido rechazada. § 13.— Venta a ensayo o prueba 395. Concepto y diferencia con la venta ad gustum.— Muy similar a la hipótesis que hemos estudiado en los números anteriores, es la venta a prueba o ensayo, cláusula que generalmente se expresa con la fórmula "a satisfacción del comprador". La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idéntica significación jurídica. Pero no es ésta la opinión que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hipótesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningún género de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfacción del comprador) sólo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera natura-Ic/.a del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada más que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el párrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por el contrario, puede hacerlo el comprador ad gu,ftum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tenía las calidades prome-

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tidas sin olvidar, empero, que esta cláusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que sólo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadería. En consecuencia, podrá ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daños y perjuicios consiguientes. § 14.— Venta de cosas de calidad determinada 396. Concepto.— A veces se fija en el contrato 1a calidad de la cosa vendida; así por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus depedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas (art. 1338). Esta cláusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciación de las cualidades o méritos de la cosa y el juez no podrá obligarlo a adquirirla si él ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciación del mérito de ella es estrictamente objetivo, b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, será a él a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es él quien debe accionar, c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnización entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, según hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condición suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración. 397. Efectos.— Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligación del vendedor de

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entregar la cosa convenida, obligación del comprador de pagar el precio. La discusión sobre si la cosa tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirán teniendo en consideración los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias acciones: a) puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daños y perjuicios consiguientes; b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio y daños y perjuicios. 398. Venta según muestra.— Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aquí no se considera ya una calidad genérica, apreciada según la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad análoga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador tío podrá rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cód. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadería vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garantía de la operación. La razón es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del único medio de probar cuál era la calidad acordada, pues es obvio que llamado ajuicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podría sustituir una cosa por otra. 399.— Como toda venta de calidad determinada, ésta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. S i la mercadería entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendrá a su disposición las acciones que surgen de la venta de calidad determi-n.ida. § 15.— Venta por junto, o por cuenta, peso o medida 400. Concepto.—Según el artículo 1339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

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a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339). b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). El ejemplo típico de esta operación es la venta de cereales, a tanto el quintal. Según el artículo 1341, la venta por junto es perfecta desde que las partes están convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, según el artículo 1342, la venta hecha al peso, cuenta o medida sólo es perfecta cuando las cosas están contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Código francés (arts. 1585 y 1586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este último caso sino cuando las cosas están contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que ésta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposición del artículo 1342 queda desvirtuada por el artículo siguiente, según el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artículo 1342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe señalar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontáneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los demás (art. 468, Cód. de Com.). Si se trata de la venta de dos o más cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solución requiere determinar previamente si el comprador conocía o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedará sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podrá pedir la resolución del contrato con más los daños correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deduciéndose del precio el valor que se fije por tasación a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cód. de Com.).

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§ 16.— Modalidades de la venta de inmuebles A—LOS CASOS DEL ARTICULO 1344 401. El artículo 1344.—Dispone el artículo 1344 que la venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1) Sin indicación de su área, y por un solo precio; 2) Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida; 3) Con indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas, que se tomarán en un terreno más grande; 4) Con indicación del área, por un precio cada medida, haya o no indicación del precio total; 5) Con indicación del área, pero por un precio único, y no a tanto la medida; 6) O de muchos inmuebles, con indicación del área, pero bajo la convención de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea más sea menos, no producirá en el contrato efecto alguno. Examinaremos a continuación las distintas hipótesis legales. 402. Venta ad corpus.—En el primer inciso del artículo 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicación del área. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan sólo por su ubicación. Ejemplo: la casa ubicada en Montevideo 471, Santa Fe 2786, etcétera. En tal caso, las medidas no juegan ningún papel en la operación. En la práctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por su ubicación, se den también las medidas, agregándose "o lo que más o menos resulte entre muros". La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que este agregado u otro equivalente significa que las partes lian entendido vender ad corpus y que, por tanto, no pueden formularse reclamaciones recíprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o menor superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente ilustrativo. Destacaremos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta cláusula es que no pueden formularse reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie, aunque ellas excedan del 20%; en hipótesis no es ¡iplicable el artículo 1345. Sin embargo, pensamos que debería reconocerse :il comprador el derecho a dejar sin efecto la operación, si las medidas re-sulliiran tan pequeñas que el inmueble no fuera apto para su destino; así por ejemplo, si no alcanzaran las dimensiones mínimas para construir, de acuerdo con las ordenanzas municipales.

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403. Venta sin indicación de área, a un precio por medida.— Es lo que se llama la venta ad mensuram; por ejemplo, se vende una estancia a $ 1.000 la hectárea; un terreno a $ 500 el metro. El precio resultara de la mensura y evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensión, pues lo que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad de medida. Como en el caso anterior, pensamos que el comprador podría dejar sin efecto la operación si la extensión o medidas del inmueble lo hicieren inapto para su destino. 404. Venta con indicación de área que se tomará de otra mayor.— En este caso se indica el precio, la extensión vendida y el inmueble del que esa extensión ha de deducirse. Así, por ejemplo, vendo 1.000 hectáreas ato-mar de mi campo que tiene 5.000. En la práctica, siempre se fija en el contrato la ubicación de la parte vendida con relación al total; pero en el caso harto improbable de que así no se hubiera hecho, pensamos que la elección corresponde al vendedor (art. 601); esta elección, sin embargo, debe hacerse de buena fe y el vendedor no podría elegir el campo de peor calidad, si la diferencia fuera notoria (art. 602); tampoco podría elegir fracciones separadas entre sí, a menos que el contrato lo autorizase expresamente. Es claro que este problema puede presentarse en el boleto privado, pues la escritura, por exigencias del Registro, debe contener indicación precisa de ubicación, superficie y linderos. 405. Venta con indicación de área y precio por medida.— En esta hipótesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay problema; pero ¿qué ocurre si es más o menos extenso? Así por ejemplo, vendo mi estancia "Santa María" de 1.000 hectáreas a $ 1.000 la hectárea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es distinta. El artículo 1345 fija las siguientes reglas: a) Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. b) Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio, c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato. 406. Venta con indicación de área por un precio único.— Cuando la venta se ha hecho por un precio único y no a tanto la medida, la indicación de ésta no da derecho a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del área, ni a su disminución respecto del comprador por resultar menor el área, sino cuando leí diferencia entre el área real y la expresada

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en el contrato, fuese de un vigésimo, con relación al área total de la cosa vendida (art. 1346).

Las hipótesis posibles son las siguientes: a) Que el exceso o faltante no alcance al vigésimo de la superficie. En tal caso, no hay lugar a reclamaciones recíprocas. La ley supone que las partes no se han preocupado tanto de las medidas cuanto de la cosa en su conjunto; esas pequeñas diferencias no influyen sobre el precio ni mucho menos sobre la validez del acto. b) Que el exceso o disminución iguale o supere el vigésimo de la superficie. En tal supuesto: 1) El comprador tiene derecho a que se disminuya proporcionalmente el precio, si la diferencia fuere en menos; y si fuere en más, puede optar entre mantener la validez de la operación, pagando el exceso, o dejar sin efecto el contrato (art. 1347); la diferencia en menos no le da derecho a pedir la resolución del contrato, sino cuando la cosa resultare impropia para su destino; 2) El vendedor tiene derecho a exigir el pago del excedente, pero no a reclamar la nulidad. De lo dicho hasta aquí resulta que la determinación precisa del vigésimo tiene la mayor importancia, pues según la diferencia sea mayor o menor varían fundamentalmente los derechos de las partes. 407. Venta de varios inmuebles por un solo precio.— Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho señalando el precio de cada uno de ellos, se aplican a cada caso separado las reglas que hemos estudiado en los números precedentes, pues se trata de operaciones diferentes. Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicación del área de cada uno de ellos, y se encuentra menos área en uno y más en otro, se compensarán las diferencias hasta la cantidad concurrente; hecha esta compensación, tendrán lugar las reglas establecidas en los artículos 1345 a 1347 (art. 1348). Aunque la cuestión está discutida, pensamos que lo que hay que compensar son los valores y no las superficies (en este sentido: Bibiloni, art. 1444; Proyecto de 1936, art. 920; Anteproyecto de 1954, art. 1105; en el sentido de que son las superficies las que deben compensarse: Salvat, Machado, Acuña Anzorena). /(.- COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIÓDICAS 408. El problema.— En la práctica de los negocios inmobiliarios se li.i difundido la modalidad de la venia de lotes por mensualkhldcs. En estos

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contratos es usual estipular que el precio se pagará en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituración luego de abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto número de mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitución en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a título de indemnización de daños y de compensación por el uso de la cosa. Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido, pues, un factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. Ya la jurisprudencia había puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no podía hacerse valer después que se hubieran pagado cierto número de mensualidades (por lo común las que se requerían para escriturar), o si se habían introducido mejoras importantes; pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el vendedor, con quien sólo había firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo hipotecara, o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quizás había edificado su propia casa. Estos peligros han sido conjurados por la ley 14.005, que estudiamos a continuación. 1.— La ley 14.005 (ref. por ley 23.266) 409. Forma y anotación en el registro.— El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas periódicas debe anotar en el Registro de la Propiedad su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas (art. 2°). Si comenzada la venta, el vendedor no hubiere cumplido con la anotación, cualquiera de los interesados puede solicitarla directamente, debiendo soportar el vendedor los gastos que demande dicha anotación; además, el vendedor incurrirá en una multa igual al impuesto inmobiliario de la totalidad del fraccionamiento. La anotación en el Registro solamente se hará si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y el propietario en condiciones para disponer (art. 3°). Si el bien estuviere hipotecado, la anotación podrá efectuarse solamente s¡ el acreedor acepta la división de la deuda en los diferentes lotes o si es

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judicialmente condenado a aceptarla. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crédito contra la totalidad del inmueble (art. 3°). Cabe preguntarse qué debe entenderse por legitimidad extrínseca del título. En su sentido estricto, esta expresión alude a las formas extemas; pero así entendido, el certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento que se invoca no es, formalmente, un título de dominio, el Registro no lo insertará. Por ello pensamos que el certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del título. 410.— Realizada esta anotación previa, recién el propietario está en condiciones de formalizar los contratos con cada uno de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los treinta días de su fecha debe precederse a su anotación en el Registro (art. 4°). El contrato debe contener: a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, fecha y lugar en que se otorga; b) Individualización del bien con referencia al plano de loteo, su ubicación, superficie, límites y mejoras existentes; c) Precio de venta, que será fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos; d) Correlación entre el título del vendedor y el de su antecesor en el dominio; e) La designación del escribano interviniente por parte del comprador; f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales que los certifiquen (art. 4°). Con relación a este último recaudo, hay que tener presente que el inmueble gravado con hipoteca sólo puede ser objeto de estos contratos si la hipoteca se hubiera dividido entre los distintos lotes (art. 3°). 411.— Todos estos requisitos tienen el carácter deforma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas periódicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato (art. 1°). En esta última hipótesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado contra todo peligro con la escritura de propiedad, de modo que sería inútil someter el acto a las prescripciones de la ley. 412.— El artículo 1° establece que los requisitos de los artículos 3° y 4" tienen el carácter de forma esencial para la validez del acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituración. Pero a nuestro juicio se trata de una nulidad simplemente relativa, invocable sólo por el comprador, puesto que esas formalidades

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han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley y lo dice explícitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se elevó al Congreso el proyecto de ley. 413. Efectos de la anotación del contrato en el Registro.— Estos efectos hemos de considerarlos con relación a las partes y a terceros. a) Con relación a las partes.— Desde que el propietario ha hecho la anotación del inmueble que prescribe el artículo 2°, queda inhibido de enajenarlo de modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 5°). El desistimiento sólo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotación del contrato realizada de conformidad con el artículo 4° el desistimiento será imposible. El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio, siendo esta facultad irrenuncia-ble y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria sobre el saldo del precio (art. 7°). Esta cláusula, desde luego, no impide que las partes convengan que la escrituración se otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje. El pacto comisorio por falta de pago no podrá hacerse valer después de que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra (art. 8°). Se da así fuerza de ley a la jurisprudencia que había reputado inmoral la aplicación del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras importantes, con la ventaja de precisar hasta cuándo se goza del derecho de resolución, eliminando todo motivo de inseguridad. El comprador podrá abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipación al vencimiento de los plazos convenidos, beneficiándose en tal caso con la reducción proporcional de los intereses convenidos (art. 9°). El plazo se presume establecido en favor del comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artículos anteriores, el que ahora consideramos guarda silencio acerca de si esta disposición es modificable por pacto en contrario. Pensamos, por consiguiente, que se trata de una disposición supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo contrario. El comprador que transfiera el contrato, deberá anotar la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 10).

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Los escribanos intervinientes recibirán como honorarios el mínimo del arancel profesional, siempre que la operación no excediere el máximo legal para su afectación como bien de familia (art. 11). 414. b) Respecto de terceros.— En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarán los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción adquirida. 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas (art. 6°). En el primer inciso de este artículo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en tal caso, tiene derecho a la escrituración el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de éste sea posterior a la del otro; en otros términos, lo que cuenta es la fecha de la inscripción y no la del contrato. El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecución del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas. 414 bis.— Debemos agregar que la ley aprobada por el Congreso, luego de afirmar que el precio era fijo e inamovible, añadía que "la actualización de las cuotas mensuales no podrá superar el índice de aumento del salario real". Este párrafo fue vetado por el Poder Ejecutivo, de tal modo que se mantiene en todo su rigor el principio de que el precio debe ser fijo e inamovible, es decir, que no puede ser actualizada cualquiera que sea el índice de inflación. Con el buen propósito de proteger al comprador, el veto del mencionado párrafo ha esterilizado la ley, pues en una época de inflación ningún propietario pondrá en venta sus terrenos bajo el sistema de cuotas periódicas, que a poco de suscribirse el contrato habrán quedado completamente desactualizadas. § 17.— Venta en comisión 415. Concepto y naturaleza jurídica.—En los contratos de compraventa, particularmente de inmuebles, es frecuente la manifestación hecha por el comprador de que adquiere en comisión. Esto significa que aunque lince el negocio a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivadas del contrato. Esta forma de compra se em-

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plea a veces para dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer como tal y otras con el fin de gozar de amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato, para lo cual se cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. En este último caso, esta cláusula envuelve un propósito de especulación: el comprador que ha firmado el boleto de compraventa espera transferir el boleto antes de la escritura, haciendo una ganancia que quedará oculta. Es necesario agregar que el comprador en comisión debe revelar antes del momento de la escrituración (o del plazo que se hubiere estipulado en el contrato) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si así no lo hiciera, queda él como único responsable. 416.— Se ha discutido la naturaleza de este contrato. Cuando la compra se ha hecho por orden de un tercero que desea reservar su nombre, el caso parecería configurar exactamente un mandato oculto (art. 1929); pero no es así, porque cuando el mandatario oculto contrata en nombre propio no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del mandato; en tanto que en la venta en comisión, el comisionista queda desligado de toda obligación desde el momento que revela el nombre de la persona para quien ha comprado. Y en el caso tan frecuente de que el comisionista actúe sin orden de tercero y con el propósito de negociar la transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato. Pensamos, con Colin-Capitant-Julliot de la Morandiére, que se trata de una venta afectada de una alternativa en cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los compradores eventuales está determinado, mientras el otro queda todavía ignorado. 417. Condiciones de validez.— Para que esta cláusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso: a) Que haya sido pactada en el contrato de venta; respecto del vendedor no produciría ningún efecto la declaración hecha por el comprador con posterioridad al momento del contrato, de que ha comprado en comisión. Es razonable que así sea, porque la admisión de esta cláusula en el contrato supone una autorización anticipada del vendedor para que el comprador transfiera todos los derechos y obligaciones emergentes del contrato, quedando él desobligado; hay, pues, una cesión de deuda que no puede hacerse sin el consentimiento del acreedor. b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituración o del estipulado cu el contrato. Si llega el momento de la es-

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crituración sin que el comprador haya dado a conocer el nombre de la persona dispuesta a asumir la calidad de comprador, él queda como único obligado. Más aún, el comitente debe ser dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre. De lo contrario, el comprador en comisión habría incurrido en culpa suficiente para hacer pesar sobre él la obligación de reparar los daños y perjuicios. c) Que la transferencia en favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones de la venta; de lo contrario, no habría compra en comisión sino reventa. 418. Efectos.— Los principales efectos de la venta en comisión son los siguientes: a) El comprador queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; hecha esa transferencia, queda desobligado respecto del vendedor. Desde luego, esto envuelve el peligro de que el comisionista, deseando desembarazarse de un negocio transfiera el boleto a un insolvente; pero si el vendedor teme tal maniobra, no debe dar su consentimiento para que la compra se haga en comisión. Por otra parte, los perjuicios que pueden resultar de tal maniobra no son demasiado graves, ya que el vendedor, hasta el momento de la escrituración conserva la propiedad del bien y sólo se desprenderá de ella cuando se le pague lo convenido en el contrato y se garantice con hipoteca el saldo. La práctica de los negocios revela que este peligro no es muy grave. Es claro que el comisionista sólo quedará desobligado si comunica el nombre del verdadero comprador en tiempo suficiente como para extender la escritura a nombre de él; de lo contrario, deberá los daños y perjuicios. b) Si el comprador no transfiere los derechos en término, queda como obligado personal. c) La transferencia de la calidad de comprador en favor de un tercero no importa un nuevo contrato de venta, sino el cumplimiento de la última etapa de un solo negocio jurídico; en consecuencia, no hay dos ventas sino un solo acto a los efectos impositivos. § 18.— Otras cláusulas usuales 419. Ventas sobre documentos.—En el comercio marítimo y especialmente transoceánico son frecuentes las ventas sobre documentos que

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suelen incluir la cláusula cif (sigla de cost, insurance,freight), en la cual el precio de venta incluye el costo de la mercadería, el seguro y el flete; la cláusula/o!? (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos hasta poner la mercadería a bordo; la cláusula/oí (free alongside ship) en cuyo supuesto sólo se incluyen los gastos de transporte hasta el costado del buque. El estudio de estas cláusulas corresponde al derecho comercial. 419-1. Venta de cosas que no están a la vista.— Si se trata de la venta de una cosa que no se encuentra a la vista del comprador, y que debe serle remitida por el vendedor, se entiende celebrado el contrato sujeto a la condición resolutoria de que la cosa remitida no sea de la calidad convenida (art. 457, Cód. de Com.). 419-2. Venta por fardos o bajo cubiertas.— Suele ocurrir que las cosas enajenadas sean entregadas en fardos o bajo cubiertas, lo cual impide su examen y reconocimiento. En tales casos, dispone el artículo 472 del Código de Comercio, que el comprador podrá reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad dentro de los tres días inmediatos a la entrega. El vendedor, por su parte, tiene el derecho a exigir —en el acto de la entrega—el reconocimiento íntegro de la calidad y cantidad de los géneros entregados. En este caso, el comprador no podrá hacer ningún tipo de reclamación (art. 472, 2do. párr., Cód. de Com.). VI PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA § 1.— Promesas unilaterales de venta o de compra 420. Promesa unilateral de venta.— Bajo la denominación de promesas de venta quedan comprendidas dos situaciones jurídicas distintas: a) la simple promesa u oferta, hecha a persona determinada o indeterminada; se trata de una hipótesis simple que no ofrece dificultades desde el punto de vista jurídico: mientras no es aceptada, carece de toda fuerza obligatoria y es esencialmente revocable; luego de aceptada se transforma en un contrato de compraventa, produciendo todos los efectos de éste; b) la promesa de venta aceptada como promesa, por la persona a quien va dirigida. Esta no acepta el contrato, sino solamente se compromete a considerar la oferta y

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a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo. Vencido éste, la oferta queda sin efecto. Se trata de una modalidad relativamente frecuente en la concertación de la compraventa. Las situaciones más comunes son las siguientes: el vendedor de un bien se reserva el llamado pacto de preferencia, que no es otra cosa que un compromiso asumido por el comprador de revender al enajenante la cosa si, puesta en venta, aquél ofrece iguales condiciones que cualquier otro interesado; el arrendatario de un inmueble se reserva el derecho de adquirirlo por un cierto precio al término del arrendamiento. Normalmente la promesa fija en forma expresa el plazo durante el cual es válida; si no lo tuviere, el promitente deberá pedir su fijación judicial, para no mantenerse ligado indefinidamente por ella (arts. 620 y 752). 421. Promesa de compra.— La promesa de compra es el reverso de la medalla. Tiene poca aplicación práctica y apenas se podría citar como ejemplo la hipótesis de la venta hecha a nombre del dueño y cuya validez se deja supeditada a su ratificación, sea porque quien obró por él no tenía mandato suficiente, sea porque, aun teniéndolo, quiere dejar a salvo la posibilidad de que el poderdante considere personalmente la operación. Es una obligación contraída por el comprador de mantener su oferta durante el plazo convenido. Producida la aceptación definitiva, hay un contrato de compraventa perfecto. En ninguna de las dos situaciones se generan problemas jurídicos peculiares que sean dignos de mención. § 2.— Boletos de compraventa 422. Concepto y naturaleza jurídica.— En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas; además, el vendedor encuentra ocasión de exigir la entrega de una seña que asegura la seriedad del compromiso contraído por el comprador. tín nuestro derecho es frecuente la opinión de que el boleto de com-prilventa de inmuebles es sólo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. A decir verdad, esta tesis tiene un fundamento bastante sóli-

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do en los artículos 1184 y 1185. El primero de ellos establece que deben ser hechos por escritura pública, los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo; y el segundo, que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, lo fuesen por instrumento privado no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue la escritura pública; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Pero esta distinción entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa se explica sólo en las legislaciones que, como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad. Allá es lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, en que se opera la transmisión del derecho, y la simple promesa, en la cual este efecto no se produce. Pero no en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que \apromesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323). Y es necesario agregar que aun en Francia, donde se justificaría, ha parecido artificiosa la distinción entre promesa bilateral y contrato de compraventa, a tal punto que el artículo 1589 establece categóricamente el principio de que la promesa de venta vale venta. Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa. En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto en el artículo 1184, inciso 1°, la escritura no es ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la transmisión de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la escrituración no para luego poder demandar la transmisión del dominio, sino porque la escrituración lleva implícita esa transmisión. Cumplida la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, e inscripta ella en el Registro de la Propiedad, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato como lo sería si la escritura fuera sólo un requisito formal para tener por concluido el contrato. Cabe añadir que la concepción del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar; en la segunda, se consentirá en vender. Pero ésta es una escisión artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intención de las partes. Cuando dos personas suscriben un boleto privado, entienden, la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa y el precio. Asumen actualmente el compromiso de

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hacerse la entrega de las prestaciones recíprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitirá exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento, se habrá operado la transferencia del dominio. 422 bis. Efectos.—El efecto fundamental del boleto de compraventa, es, ya se ha dicho, colocar al titular del boleto en situación de comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia del dominio. Además, tiene los siguientes efectos: a) convierte la posesión adquirida por el comprador en legítima (art. 2355); b) permite oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando se ha pagado el 25% del precio (art. 1185 bis) y el inmueble está destinado a vivienda (art. 150, ley 19.551). 423. Poder para suscribir el boleto; forma.— La ley no establece ningún requisito formal para el poder en el cual se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa; por tanto, puede otorgarse por instrumento privado o público y aun verbalmente. 424. Cesión del boleto.— ¿Puede el comprador ceder el boleto de compraventa? Prima facie, la cuestión puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa para ambas partes derechos y obligaciones recíprocas. Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsiguientemente la tradición; y la obligación de pagar el precio. En su aspecto crediticio, es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144), sin que el deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse a tal traspaso. En cuanto a la deuda (obligación de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio, sin la conformidad del acreedor (vendedor); pero adviértase que el interés de éste se reduce simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto, que la cesión o transferencia del boleto es perfectamente lícita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su interés se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podría ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor (art. 814). Por tanto, mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situación jurídica será la siguiente: desde que fuere notificado de la cesión, estará obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho creditorio por el precio, tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque éste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque éste ha asumido voluntariamente 1a deuda de otro.

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425. Forma de la cesión.— No requiere escritura pública; puede hacerse en forma privada. Habitualmente se la hace por endoso del boleto, en el cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente. 426. Acuerdo de voluntades no formulado en el boleto de compraventa.— El boleto de compraventa, obvio parece decirlo, no es esencial para la perfección del contrato de compraventa, puesto que los contratos consensúales quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes se hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento (art. 1140). Bastaría pues, un acuerdo puramente verbal, siempre que se produjera una prueba fehaciente. Por razones de seguridad jurídica, entendemos que no debe aceptarse una prueba exclusivamente testimonial. 427. La escrituración.— Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de compraventa, son otorgar la escritura y hacer la tradición. Con gran frecuencia, sobre todo en épocas de inflación, el vendedor condenado a cumplir el contrato se niega a otorgar la escritura. Ante tal actitud, cabe preguntarse si el juez puede suplirlo, otorgándola a su nombre o si, por el contrario, esto escapa a los poderes del juez, debiendo resolverse la cuestión en el pago de los daños y perjuicios. El problema fue discutidísimo en nuestra doctrina y jurisprudencia y dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital que ha puesto fin a la controversia declarando que la escritura puede ser otorgada por el juez si no lo hace el demandado. Tratamos el tema en el número 132 al que remitimos. La acción para reclamar la escritura prescribe en el plazo general establecido en el artículo 4023. La acción por escrituración es imprescriptible cuando se trata de una venta en remate judicial y medie pago total del precio y entrega de la posesión. Como con el cumplimiento de esos recaudos basta para la transferencia del dominio, la escritura no es otra cosa que una mera formalidad que en cualquier tiempo puede ser exigida por el comprador. 427-1. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura.— Una cuestión que había dividido a nuestra jurisprudencia era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor después de firmar el boleto y antes de la escritura, la masa está obligada o no a otorgarla. La cuestión tenía particular relevancia en relación a la propiedad horizontal; el mecanismo administrativo para obtener los certificados previos a la escrituración es moroso y suelen pasar meses y a veces años para que el escribano pueda ponerse en

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condiciones de redactar la escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena parte del precio o quizás la totalidad y con frecuencia ha sido puesto en posesión de su departamento. Si durante ese lapso, el vendedor cae en falencia, ¿en qué situación queda el comprador? La ley 17.711 ha concluido con la polémica al disponer en el nuevo artículo 1185 bis que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez. podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. Esta disposición fue reformada por la ley 19.551 de concursos, que limitó el alcance del artículo 1185 bis a los inmuebles destinados a vivienda (art. 150), pero la nueva ley de quiebras volvió al sistema originario, disponiendo que el boleto es oponible al concurso, cualquiera sea el destino del inmueble, si se hubiera pagado el 25% del precio (art. 146, ley 24.522). 427-2. Colisión entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario.— La colisión entre ambos derechos ha suscitado una importante controversia: 1) De acuerdo con una primera opinión, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto esté inscripto registralmente. Es distinto el caso del acreedor común embargante. Este tiene un crédito que no está vinculado al dominio del inmueble y sólo aposteriori lo embarga. El crédito del acreedor hipotecario, nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble; la solución contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca. 2) No obstante la indiscutible fuerza de tales argumentos, está prevaleciendo hoy en nuestra jurisprudencia la tesis de que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Esta solución se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesión legítima el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Y dado que existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crédito hipotecario debe asegurarse previamente no sólo de las constancias regístrales, sino que debe tener una mayor diligencia y asegurarse, también de la realidad fáctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no esté gravado por una posesión legítima en 1'avor de terceros, pues la tradición es también una forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creación de los registros de la propiedad.

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428. Cláusulas usuales "como seña y a cuenta de precio", "títulos perfectos".— Es casi invariable la costumbre de que el comprador entregue al vendedor, en el momento de firmar el boleto, una suma de dinero, ya sea como seña, o como seña y a cuenta de precio o simplemente a cuenta de precio. Hemos estudiado en otro lugar el significado de estas estipulaciones (véase nro. 205). También es usual la cláusula por la cual se prometen títulos perfectos; remitimos sobre el punto a lo dicho en el número 325. VII PERMUTA

429. Concepto y régimen legal.— Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio entre los hombres; históricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organización social más avanzado. Actualmente el papel económico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todavía algunas permutas manuales y también se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa. Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato, resalta de inmediato su analogía con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposición del artículo 1492, según el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulación especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadísimas (arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto Bibiloni (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de la permuta en un solo artículo que remite al régimen de la compraventa. Cabe agregar que los artículos 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente sobreabundantes e inútiles. El primero dispone que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; el segundo que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario decirlo, pues ya el artículo 1492 remite al régimen de la compraventa para todo lo que no esté regulado especialmente de otro modo.

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Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato será calificado como compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar (nro. 217). 430. Caracteres.— Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensúen, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pública exigida por el artículo 1184, inciso 1°, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado (véase nro. 422); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso, pues las contraprestaciones son recíprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recíprocas son por naturaleza equivalentes. 431. Disposiciones especiales.— El Código contiene algunas disposiciones especiales relativas a este contrato, que examinaremos brevemente a continuación. 432. a) Justos motivos de duda sobre el derecho del copermutante.— Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció (art. 1486). Se trata de un derecho de retención análogo al que el artículo 1425 reconoce al comprador. Análogo, pero no exactamente igual en sus efectos, como hemos de verlo. En cuanto a lo que debe considerarse por "justos motivos" entendemos que tal expresión debe asimilarse a la de "temor fundado" por lo que remitimos a lo dicho en el número 324. Pero el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la propiedad de la cosa que se le ofrece, no se reduce a la retención; puede también pedir la resolución (el Código dice erróneamente nulidad) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida (art. 1486). Lo que se protege no es sólo el daño o turbación actual, sino el peligro de que ello se produzca. Es claro que en tal caso está obligado a devolver por su parte la cosa que hubiera recibido. Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en camitio, sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado

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la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición (art. 1488). Esta disposición tiene un fundamento obvio: si el permutante ha transferido ya el dominio de la cosa a un tercero, carece de interés en la acción por resolución del contrato mientras el tercero no haga valer, a su vez, la garantía de evicción. Por ello, aunque este artículo sólo se pone en la hipótesis del permutante que ha enajenado la cosa recibida sabiendo que no pertenecía al permutante de quien la recibió, también debe aplicarse al caso de que lo hubiera ignorado. Pues aquí no se trata de un derecho, negado en razón de la mala fe del que enajenó la cosa a un tercero, sino en la circunstancia de que no tiene interés en la acción, de tal modo que tampoco podría reconocerse al enajenante de buena fe. 433. b) Nulidad.— Según el artículo 1487, la anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Desde luego, el artículo 1487 sólo se aplica a los inmuebles, según resulta de su propio texto; en cuanto a los muebles, la acción reivindicatoria contra el poseedor se vería detenida por el artículo 2412. 434. c) Gastos de contrato.— Según el artículo 1424, relativo a la compraventa, los gastos del contrato son a cargo del comprador. Va de suyo que esta disposición es inaplicable en la permuta, en la cual la solución no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten estos gastos por partes iguales. Así lo propone el artículo 1133 del Anteproyecto de 1954. 434 bis. d) Evicción.— El caso de evicción total está regido por los artículos 1489, 2128 y 2129. En el primero se dispone que el copermutante que ha sufrido la evicción puede reclamar la restitución de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artículo 2128, tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de técnica legislativa que supone tratar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, ubicadas en distintos capítulos, trae consigo estos defectos de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones admitiendo que el copermutante que ha sufrido la evicción tiene a su disposición tres posibilidades: a) reclamar la restitución de la cosa que entregó; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, tiene además, derecho a pedir se le indemnicen los daños y perjuicios sufridos (arts. 1489 y 2128).

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Si el permutante vencido en la evicción optase por la resolución del contrato y la restitución de la cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Se le aplican, por tanto, los artículos 2422 y siguientes. Supongamos ahora que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibió. El artículo 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por título oneroso por el copermutante, o constituyó sobre ella algún derecho real, el permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros ad-quirentes; pero si hubiese sido enajenada por título gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitución de ella. El primer apartado no ofrece ninguna dificultad y la solución es lógica; puesto que la transmisión del dominio ha sido legítima, el tercero no tiene por qué ser alcanzado por la reivindicación. Por lo tanto, el permutante que ha sufrido la evicción sólo tiene acción contra el copermutante por el valor de la cosa que él entregó o de la cosa que recibió y de la que fue privado por la evicción. Más discutible es la solución del segundo apartado, pues se afectan los derechos de un tercero de buena fe y la seguridad jurídica. El criterio de la ley ante la colisión de intereses entre el tercero y el permutante, ha sido el de preferir a éste, puesto que el primero ha recibido la cosa por un título gratuito. En caso de evicción parcial, es aplicable lo dispuesto para la compraventa (art. 2131). Es otra disposición inútil, porque bastaba con lo dicho en el artículo 1492.

CAPÍTULO

VII CESIÓN DE DERECHOS

CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS

§ 1.— Nociones generales 435. Concepto y terminología.—El artículo 1434 dice que habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor-, entregándole el título de crédito, si existiese. Esta definición se hace pasible de críticas: a) ante todo, se refiere sólo a la cesión de créditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Título alude también a la cesión de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales; eso es lo que se desprende de los artículos 1444 a 1449 y 1453 y es lo natural, pues no tiene por qué reducirse la institución al campo de los derechos creditorios; por ello nosotros hemos adoptado la denominación de cesión de derechos; b) en su párrafo final, esta disposición dice entregándole el título de crédito, si existiese, ello parecería indicar que la entrega del título es esencial para la formación del contrato, pero no es así, según resulta de lo dispuesto expresamente por el artículo 1467. Hechas estas aclaraciones, puede definirse la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que éste lo ejerza a nombre propio. 436. Antecedentes históricos.— El derecho romano primitivo concebía las obligaciones como un derecho personalísimo, insusceptible de ser cedido. Aun después de admitida la transmisión mortis causa, persistió la imposibilidad de ceder un crédito o una obligación por actos entre vivos..

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Este sistema no se acomodaba por cierto a las crecientes exigencias de la vida comercial, cada vez más intensa a medida que se extendía el Imperio. La evolución operada es una buena prueba de la sutileza del genio jurídico romano y del sentido práctico de sus juristas, siempre dispuestos a encontrar soluciones que permitieran adaptar las instituciones a las necesidades económicas. En una primera etapa de esta evolución se echó mano de la delegación: consistía ésta en una novación por cambio de acreedor, que hacía desaparecer la obligación primitiva y la sustituía por otra, en la que el deudor era el mismo, la prestación idéntica y sólo cambiaba el acreedor. Pero esta novación exigía el consentimiento del deudor, que podía no prestarlo; era, además, un procedimiento engorroso y complicado. Se ideó entonces este recurso: ya que el crédito era en sí mismo incesible, se cedieron las acciones para cobrarlo. El acreedor nombraba al cesionario como su mandatario para el cobro; obtenido el pago, éste beneficiaba al mandatario o cesionario y no al poderdante o cedente; vale decir, el mandatario actuaba en provecho propio: era \aprocuratio in rem suam. Como todavía existía el peligro de que el cedente revocara el mandato o que éste quedara sin efecto por morir el mandante, se concedió más tarde al mandatario la posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando la cesión al deudor cedido. El derecho moderno ha prescindido de estos artificios, admitiendo lisa y llanamente la cesibilidad de los derechos. 437. Interés práctico.— La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Muchas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero; negocia entonces su crédito, con lo cual resuelve su problema; el cesionario, por su parte, hace una inversión ventajosa, pues naturalmente, recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre el albur de la insolvencia del deudor o, sin llegar a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en su herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la prácl ¡ca ciertos negocios por cuenta de otro cuando no se tienen poderes suficiente para actuar a su nombre; una cesión de derechos y acciones posterior al acto, permite a la persona en cuyo beneficio se ha hecho la operación, ocupar el lugar de quien contrató para él.

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438. Método del Código; legislación comparada.— Hemos dicho ya que el Código trata de la cesión de créditos como un contrato, legislado a continuación de la compraventa; además, al comienzo del Libro IV, inmediatamente antes de las sucesiones por causa de muerte, trata "De la transmisión de derechos en general". Al ubicarlos en el libro de contratos, Vélez Sarsfield siguió el método corriente en su época, que había tenido como modelo el Código Napoleón (arts. 1689 y sigs.); aún hoy, numerosos códigos mantienen esa ubicación (venezolano, arts. 1549 y sigs.; chileno, arts. 1901 y sigs.¡colombiano, arts. 1959 y sigs.; uruguayo, arts. 1757 y sigs.). La tendencia moderna parece inclinarse a tratar la cesión de créditos como un aspecto de las obligaciones en general y dentro de este tema lo ubican el Código alemán (arts. 398 y sigs.), el suizo de las obligaciones (arts. 164 y sigs.), el brasileño (arts. 1065 y sigs.), el italiano (arts. 1260 y sigs.), el mexicano (arts. 2029 y sigs.), el peruano (arts. 1206 y sigs.). Bibiloni mantuvo la idea sustancial del Código de tratar el tema entre los contratos, aunque legislando con prolijidad la materia y tratando por separado la cesión de derechos en general, la cesión de créditos, la cesión de derechos y la cesión de herencia. En el Proyecto de 1936 se trata la cesión de créditos entre las obligaciones y la cesión de derechos entre los contratos en particular, método adoptado también en el Anteproyecto de 1954. A nuestro juicio, la cesión debe tratarse como un aspecto del problema más general de la transmisión de los derechos, ubicándolo en la Parte General, puesto que no están en juego solamente obligaciones o contratos, sino también otros derechos (reales o intelectuales) y puesto que la transmisión puede hacerse por actos entre vivos u ocurrir por causa de muerte. 439. Reglas legales aplicables.— Cuando el derecho ha sido cedido por un precio en dinero o rematado o dado en pago o adjudicado en virtud de la ejecución de una sentencia, se aplican las reglas de la compraventa en todo lo que no estén modificadas especialmente en el título de la cesión (art. 1435). En realidad la tendencia moderna es la de juzgar que en este caso hay contrato de compraventa; y aunque ésa no sea la solución de nuestro Código, lo cierto es que la diferencia resulta más teórica que práctica, porque de cualquier modo es aplicable el régimen legal de ese contrato. Si el derecho fuere cedido a cambio de una cosa o de otro derecho, el contrato se regirá por las disposiciones relativas a la permuta, salvo las modificaciones contenidas en el título sobre la cesión (art. 1436).

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Finalmente, si el crédito fuese cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las disposiciones relativas a la donación, salvo disposición en contrario contenida en este título (art. 1437). 440. Caracteres del contrato.— La cesión de derechos presenta los siguientes caracteres: a) Es un contrato consensual; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título. Aunque la última frase del artículo 1434 parecería indicar lo contrario, el carácter consensual ha sido expresamente establecido en los artículos 1454 y 1467. b) Es formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y aun a veces es necesaria la escritura pública (véase nro. 456). Sólo en la cesión de títulos al portador, la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del título (art. 1455). c) Puede ser onerosa o gratuita; en el primer caso (venta, permuta) será bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentesTen el segundo (donación), será unilateral. 441. Comparación con la novación y la subrogación.— Con el fin de precisar la configuración jurídica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene sus puntos de contacto. a) Con la novación por cambio de acreedor. La semejanza de esta figura con la cesión de créditos es evidente, pues en ambos casos la obligación permanece igual y sólo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesión de crédito es el mismo crédito que pasa del ce-dente al cesionario (art. 1434); en la novación media la extinción de una ohl igación y el nacimiento de otra (art. 801). Esto tiene la mayor importancia porque en el primer caso el crédito pasa al cesionario con todos sus accesorios y garantías, en tanto que en la novación esos accesorios se extinguen, salvo reserva expresa. 2) La cesión se consuma sin intervención del deudor cedido, que sólo debe ser notificado de ella; su papel es meramente pasivo. En la novación por cambio de acreedor es indispensable el consentimiento del deudor, sin el cual la nueva obligación no puede nacer (art. K 17). 3) En la cesión de créditos existe la garantía de evicción sobre la exislenciii y legitimidad del crédito (arts. 1476 y sigs.), mientras que no la hay cu l;i novación, desde que no se trata de la transmisión de una obligación anterior sino de la creación de una obligación nueva. 4) La cesión de créditos

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es un acto formal, en tanto que no lo es la novación. 5) La novación tiene su campo de aplicación solamente en relación a los derechos creditorios, en tanto que la cesión puede referirse también a otros derechos. b) Con la subrogación. También tiene semejanzas nuestra institución con el pago con subrogación; el que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor originario en todos sus derechos, tal como ocurre en la cesión. La analogía es tal, que el artículo 769 dispone que la subrogación consentida por el acreedor será regida por las disposiciones relativas a la cesión de derechos. Pero las diferencias son netas: 1) El pago con subrogación es un acto desinteresado, que no produce beneficio o utilidad a la persona que lo hace, puesto que ella sólo puede pretender ulteriormente la restitución de lo que ha pagado y no más. En cambio, en la cesión de derechos hay frecuentemente una especulación; los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere sensiblemente del valor del crédito cedido. 2) La cesión de derechos exige el consentimiento del acreedor cedente; la subrogación puede tener lugar sin intervención del acreedor y aun contra su voluntad (arts. 767 y 768); en otras palabras, la cesión de derechos es siempre convencional; la subrogación puede ser convencional o legal. 3) El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito (arts. 1476 y sigs.), lo que no ocurre en la subrogación. 4) El cesionario sólo puede demandar el pago del crédito cedido mediante la acción que competía a su cedente; en cambio, el subrogado tiene dos acciones: una personal, nacida de su pago, sea éste hecho a título de gestión de negocios, préstamo, etcétera (arts. 737 y 2298); otra derivada de la subrogación, que es la que correspondía al antiguo acreedor pagado y que le es transmitida al pagador por disposición de la ley (arts. 768 y 771). 5) La subrogación opera todo sus efectos por el solo hecho del pago; en cambio, la cesión no produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido. § 2.— Capacidad A.— REGLA GENERAL 442. Distintos casos.— La capacidad para ceder a título oneroso, es la que se requiere para comprar y vender (arts. 1435,1436 y 1439); para ceder a título gratuito se requiere la capacidad para donar (1437). Estas reglas generales exigen, empero, algunas precisiones que haremos en los párrafos que siguen.

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B— INCAPACIDAD DE HECHO

443. Casos especiales.— En cuanto a la incapacidad de hecho, se aplican también las reglas relativas a los contratos de compraventa y de donación, según sea la cesión onerosa o gratuita. Empero, Vélez ha creído preciso consignar algunas reglas especiales: a) Con relación a los menores emancipados, el artículo 1440 dispone que ellos no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria, y créditos que pasen de quinientos pesos. Después de la reforma del artículo 135 por la ley 17.711 es claro que esta prohibición sólo se refiere a los títulos, acciones y créditos adquiridos por el emancipado a título gratuito. b) Los padres no pueden ceder las inscripciones de las deudas públicas que están a nombre de sus hijos menores, sin expresa autorización judicial (art. 1451). Es una disposición redundante, pues bastaba con lo establecido en el artículo 297. c) En todos los casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones (art. 1452). También ésta es una disposición inútil, ya que bastaba con lo dispuesto en el artículo 1435. - d) Finalmente, el artículo 1450 dispone que el marido no puede ceder las inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, inscriptas a nombre de su mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad y sin consentimiento de ella y del juez del lugar si fuese menor. Esta disposición se refería a un sistema en el cual el marido era el administrador legal de los bienes de su mujer. Después de la sanción de la ley 17.711, el marido no puede administrar ni disponer de los bienes de su mujer sin mándalo expreso o tácito conferido por ella. Por lo tanto, esta disposición del ar-lículo 1450 carece ya de vigencia. 444.— Los actos celebrados por los incapaces de hecho adolecen de nul idad si triplemente relativa y son por tanto confirmables cuando los otorgantes llegan a la mayoría de edad o por otro motivo cesan las causas de la incapacidad.

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C— INCAPACIDAD DE DERECHO

445. Principio general y reglas especiales.— También aquí se aplican las reglas de la compraventa, si la cesión fuere onerosa (arts. 1439 y 1441) y las de la donación, si fuere gratuita (art. 1437). Pero en este título se incluyen algunas disposiciones especiales que estudiaremos a continuación. 446. a) Administradores de establecimientos públicos o privados.— No se puede hacer cesión a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, de créditos contra esos establecimientos (art. 1442). Es bueno evitar una colisión de intereses entre el establecimiento o corporación y sus administradores, conflicto del que no pueden sino resultar perjuicios para la persona jurídica. 447. b) Mandatarios.— Tampoco pueden los administradores particulares, mandatarios o comisionados, ser cesionarios de créditos de sus mandantes o comitentes (art. 1442). Lo que la ley quiere es impedir que el mandatario que ha sido encargado de enajenar un crédito por cuenta del mandante, lo adquiera para sí. Es una prohibición correlativa a la contenida en el artículo 1361, inciso 4°, sobre el contrato de compraventa. Pero no hay inconveniente en que el mandatario resulte cesionario, si ha sido autorizado expresamente para ello por el mandante y mucho menos si el mandante le hace cesión expresa y directa del crédito. 448. c) Abogados y procuradores.— Los abogados y procuradores no pueden ser cesionarios de acciones, cualquiera sea su naturaleza, deducidas en los procesos en que ejercieren o hubieren ejercido sus oficios (art. 1442). Esta prohibición es correlativa a la contenida en el artículo 1361, inciso 6°, referida a la compraventa. 449. d) Funcionarios de la administración de justicia.— A todos los funcionarios de la administración de justicia les está prohibido ser cesionarios de acciones judiciales, de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en el que sirviesen (art. 1442). Para todos los restantes casos de incapacidades de derecho remitimos a lo dicho en los números 229 y siguientes.

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450.— En lo que atañe al carácter de la nulidad de los actos realizados por incapaces de derecho, es aplicable lo dicho con relación a la compraventa; la solución varía en los distintos casos (véase nro. 229 bis). § 3.— Objeto de la cesión A—REGLA GENERAL

451. El artículo 1444.— El principio general es que todo derecho puede ser cedido a menos que medie prohibición expresa o implícita de la ley o lo impida la voluntad de las partes expresada en el título de la obligación (art. 1444). Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales y desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque comúnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente en principio en que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales como las obligaciones de hacer o no hacer puestas a cargo de terceros, dentro de ciertos límites que veremos más adelante (nro. 454). En rigor hubiera bastado con la regla general establecida en el artículo 1444 y con la enunciación de las excepciones para definir con precisión el campo de aplicación de este contrato. Pero el codificador creyó necesario enumerar también algunos casos que podrían originar dudas y en los cuales la cesión es lícita. De cualquier modo, se mantiene siempre el principio del artículo 1444; todo caso de duda debe ser resuelto por consiguiente en el sentido de la licitud de la cesión. B— DERECHOS QUE PUEDEN CEDERSE

452. Enumeración legal.—De conformidad con los artículos 1446 y siguientes, pueden cederse los siguientes derechos: a) Los créditos condicionales o eventuales. h) Los créditos exigibles (art. 1446); era innecesario decirlo, pues si se puede ceder un crédito condicional o eventual, con tanta mayor razón podrá cederse uno de esta naturaleza, cualquiera que sea la solvencia del deudor cedido. c) Los créditos aleatorios (art. 1446), tal como el que resultaría de un contnilo de renta vitalicia.

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d) Los créditos a plazos (art. 1446); era inútil decirlo, pues si se pueden ceder los condicionales, con tanta mayor razón será lícito ceder éstos. e) Los créditos litigiosos (art. 1446); por tales deben entenderse no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que están en discusión en un litigio actual, sino también los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesión. f) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (art. 1447) o los intereses futuros de un préstamo o de otra deuda de dinero. g) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas y aun los que pudieren resultar de las que todavía no están concluidas (art. 1448). La primera hipótesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los créditos que resulten de un contrato. Menos simple es la segunda hipótesis. La ley autoriza la cesión de créditos que podría resultar de convenciones aún no concluidas; a nuestro entender, se alude a aquellas tratativas que aunque no han llegado todavía al acuerdo definitivo, suministran una base seria al crédito que se pretende ceder. Tal sería el caso de que el cedente tuviera en su poder una promesa unilateral del dueño de una cosa de vendérsela o arrendársela. Inclusive podrían cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto que la cesión puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo. C— DERECHOS INCESIBLES

453. Incesibilidad convencional.— Aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario; pero para que el titular del crédito esté impedido de hacerlo, la prohibición debe constar en el título mismo de la obligación (art. 1444). 454. Incesibilidad legal.— La prohibición de ceder un derecho puede derivar de una disposición expresa o tácita. Es claro que siendo el principio la legitimidad de toda cesión, no podrá admitirse una pretendida prohibición tácita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley. Está prohibida la cesión de los siguientes derechos: a) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445). Se entiende por tales los llamados derechos de la personalidad, el derecho al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia,

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tales como la patria potestad, la tutela o cúratela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las derivaciones patrimoniales de tales derechos pueden ordinariamente cederse. Así, el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, están fuera del comercio, pero si alguna persona hubiera sido lesionada o agraviada, el derecho a la reparación patrimonial puede ser cedido. También entran dentro de esta categoría el derecho de revocar una donación por ingratitud del donatario (art. 1864) y el de desheredar. b) Los derechos de uso y habitación (arts. 1449, 2959, 2963); la prohibición se refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa que se trata de derechos concedidos intuitu personae y prohibe por consiguiente su cesión. c) Las esperanzas de sucesión (art. 1449). Los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto nulos. Desde luego, las herencias ya deferidas pueden cederse. d) 'Las, jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449 y disposiciones concordantes de las leyes sobre jubilaciones); pero no se trata de una prohibición absoluta, pues el mismo artículo 1449 autoriza la cesión hasta el momento en que dichos beneficios sean embargables. Es claro que esta cesión sólo es válida si está referida a jubilaciones o pensiones ya devengadas; en cambio, no se podrían ceder las futuras sin afectar sustancialmente los fines de amparo que inspiran estas leyes. Este principio ha sido acogido en todas las leyes y decretos antes mencionados. El Código dice en este artículo 1440, que no pueden cederse tampoco los montepíos; portal se entiende los depósitos de dineros formados con los descuentos hechos a los empleados con fines de previsión. e) El derecho a alimentos futuros (art. 1453). En cambio, no hay inconveniente en ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se compromete irreparablemente el porvenir. O El derecho adquirido por unpacto de preferencia en la compraventa (art.1453). g) La indemnización por accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13, inc. 2°). h) Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones fainil iares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de

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la relación laboral, incluyendo las indemnizaciones que le fuesen debidas (art. 148, ley 20.744, t.o. por decreto 390/76). i) El lote del hogar (art. 2°, ley 10.284) y el bien de familia (arts. 37 y 38, ley 14.394). j) Los créditos obtenidos en virtud de los préstamos que autoriza la ley 12.643 para los empleados de empresas particulares (art. 5°, ley citada). k) No es posible la cesión de deudas, a menos que se cuente con la aprobación del acreedor cedido. Sobre este problema remitimos al Manual de Obligaciones, números 433 y siguientes. 1) En cambio, es posible la cesión de un fondo de comercio y, por consiguiente, de las deudas que pesan sobre él (ley 11.867). Para proteger a los acreedores contra el riesgo de la cesión en favor de un insolvente, o irresponsable, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisión de un fondo de comercio sólo produce efectos respecto de terceros luego de haberse publicado por cinco días en el Boletín Oficial y en otros dos diarios; durante diez días los acreedores pueden manifestar su oposición y reclamar la retención de sus respectivos créditos y su depósito en una cuenta especial. ¿Pueden cederse los contratos bilaterales^. No se trata ya de la cesión de los derechos que confiere un contrato, sino del complejo de derechos y obligaciones surgidos de él. En otras palabras, se trata de saber si un contratante puede colocar otra persona en el lugar que él ocupa en la relación contractual con un tercero. Desde luego, ninguna dificultad habrá en hacerlo si el otro contratante presta su conformidad; y aun esa conformidad puede estar concedida de antemano. Estas autorizaciones anticipadas, frecuentemente otorgadas en el título mismo de la obligación, significan que a los contratantes les es indiferente la persona con la cual se vinculan. Pero el problema se plantea cuando el cocontratante no da su consentimiento. Hay acuerdo general en que la cesión no será entonces posible. Se concibe que una persona pueda ceder los derechos que tiene en sociedad, en un contrato de locación de obra o de trabajo, pero no la calidad de socio, de empresario, de obrero, porque tal condición supone también obligaciones, y las deudas no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor. Sin embargo, hay un procedimiento jurídico que permite llegar a un resultado análogo: el contratante cede sus derechos y obligaciones a un tercero, pero permanece obligado frente a la otra parte de tal modo que si el cesionario no cumple, él debe hacerlo. Las hipótesis más frecuentes e importantes son la cesión del contrato de locación (arts. 1583,1584 y 1596), y del

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boleto de compraventa (véase nro. 424). Es claro que esta cesión sólo será válida respecto del cocontratante, cuando a éste le resulte indiferente la persona que cumple. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se trata del pago de una suma de dinero. Lo mismo vale el dinero de Pedro que el de Pablo. Pero si el contrato se ha realizado intuitu personas, vale decir, teniendo en cuenta las calidades especiales del obligado, entonces la cesión será imposible. Tal ocurrirá si se trata del trabajo realizado por un artista o un artesano, cuyo arte o destreza se han tenido en mira al contratar. En los contratos que vinculan a un artista o artesano, la persona de quien encarga será con frecuencia indiferente, pero en otros no lo será. Quien ha convenido con un retratista famoso la realización de su propio retrato, no puede ceder ese derecho a un tercero y el artista tiene derecho a no pintar sino a quien él desee. § 4.— Forma 455. Principio general.— La regla general es que toda cesión debe ser hecha en forma escrita, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque él no conste en instrumento público o privado (art. 1454). La ley sólo exige la forma escrita; basta pues, el instrumento privado. Esta es la regla general, aunque en algunos casos se exigirá la escritura pública (nros. 456 y sigs.) y en otros, aun el instrumento privado será innecesario (nro. 457). La forma escrita es indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente La forma escrita es exigida adprobationem y no ad solemnitatem, de tal modo que la cesión puede ser acreditada, entre cedente y cesionario, por otros medios de prueba. 456. Casos en que se requiere escritura pública.— Por excepción a la regla general de que basta el instrumento privado, se requiere escritura pública: a) Cuando se trata de derechos litigiosos (art. 1455); debe agregarse que la misma disposición legal autoriza a sustituir la escritura pública por acta judicial hecha en el mismo expediente. Por derechos litigiosos, a los efectos de la aplicación de esta norma, debe entenderse todo derecho que está sujeto a controversia judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valeren juicio, extensión,

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cantidad, etcétera; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya acción iniciada, pues aquí no hay litigio. Según el artículo 1455, la cesión de créditos litigiosos puede hacerse por escritura pública o por acta judicial. Una vieja y reiterada jurisprudencia tiene resuelto que esta acta puede ser suplida por un escrito presentado y ratificado en los autos por cedente y cesionario. b) Cuando se trata de la cesión de derecho o acciones procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184, inc. 7°). Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposición de la ley, ser instituidos en escritura pública o si también alude a aquellos que, no requiriéndola, han sido constituidos voluntariamente en esa forma por las partes contratantes. Nos parece preferible (aunque el significado gramatical del texto sea otro) la opinión prevaleciente en la doctrina, que se inclina por la primera solución (Machado, Lafaille, Rezzónico); la exigencia de la escritura pública sólo parece razonable referida a los derechos y acciones que la ley quiere que se constituyan en esa forma. c) La cesión de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6°). También en este caso se ha decidido que la escritura puede ser reemplazada por un escrito presentado en el expediente y ratificado por el cedente. 457. Caso en que no es necesaria la forma escrita.— Los títulos al portador pueden ser cedidos por la simple tradición de ellos (art. 1455). Es, desde luego, la forma usual de hacerlo. II EFECTOS DE LA CESIÓN

458. Enumeración.— La cesión de derechos produce los siguientes efectos sustanciales: a) se opera la transmisión del crédito o derecho (arts. 1457, 1458 y 1475); b) el cedente debe la garantía de evicción (arts. 1476 y sigs.); c) el cesionario debe, a su vez, el precio o derecho o cosa prometida en cambio, cuando se trata de una cesión onerosa. Esta última obligación está regida por los principios generales acerca del pago del precio en la compraventa y a ellos nos remitimos; en este capítulo nos ocuparemos, por tanto, de las restantes obligaciones surgidas de este contrato.

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§ 1.— Transmisión del derecho A—MOMENTO EN QUE SE OPERA 1.— Entre las partes 459. Principio general.— Según el artículo 1457, la propiedad de un crédito pasa al cesionario por el solo efecto de la cesión, con la entrega del título, si existiere. Este texto ha dado lugar a dificultades interpretativas. Se discute si la entrega del título es indispensable para que se opere la transmisión del derecho. Bien entendido que no está en cuestión el perfeccionamiento y la obligatoriedad del contrato; para ello basta con el simple acuerdo, expresado en la forma dispuesta por la ley. El problema es si ese contrato válido opera por sí mismo la transmisión del derecho o si para que se produzca este efecto es indispensable la entrega del título, si existiere. El texto del artículo 1457 autoriza a pensar que, efectivamente, ése es un requisito ineludible y todavía se agrega, en apoyo de ese punto de vista, que como el cedente puede liberar al deudor con la devolución del documento en que constare la obligación (art. 877), es natural afirmar que mientras el cedente conserva consigo dicho documento, no se ha desprendido de la titularidad del derecho, pues de lo contrario no podría liberar al deudor. Aunque tales argumentos son importantes, adherimos al punto de vista de quienes piensan que la transmisión se opera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de hacer entrega del documento. La circunstancia de que el cedente pueda desobligar al deudor cedido se explica porque respecto de éste, el contrato no produce efecto alguno mientras no le sea notificado; por ello el deudor queda desobligado pagando al cedente, aunque éste hubiera ya cedido el crédito y en-(regado al cesionario el título; por otra parte, aun conservando el cedente el título en su poder, no podrá ya hacer remisión de deuda ni desobligar por otro medio al deudor si éste hubiera sido ya notificado del contrato; todo lo cual demuestra que la entrega del título no es esencial para que se operen plenamente los efectos del contrato; la ley obliga a entregarlo porque con ello se facilita la acción del cesionario que quiere hacer valer el crédito adquirido y se dificultan maniobras encaminadas a burlar los derechos del cesionario o de terceros.

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2.— Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido 460. Necesidad de notificación del deudor.— Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión, el derecho no se transmite al cesionario sino por la notificación del traspaso al deudor cedido o por la aceptación de la transferencia por parte de éste (art. 1459). Hubiera bastado con aludir a la notificación; la aceptación del deudor cedido no tiene relevancia jurídica sino como prueba de que tenía conocimiento de la cesión, pues no está en su poder aceptar o rechazar la cesión ni impedir la producción de todos sus efectos. Sin la notificación, la cesión carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga interés legítimo en contestar la acción (art. citado). Estos terceros a que alude la ley son los siguientes: a) Los acreedores del cedente que hayan embargado el crédito si el embargo se ha trabado con anterioridad a la notificación del deudor, la medida precautoria se mantiene firme, en tanto que si lo ha sido con posterioridad a esa fecha, carece de efecto, b) Los otros cesionarios del mismo crédito; puede ocurrir, en efecto, que el mismo crédito haya sido cedido de mala fe a distintas personas: el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene prioridad. La exigencia de la notificación se justifica fácilmente respecto del deudor cedido, pues le permite saber a quién debe realizar el pago. Si bastara la sola cesión, podría ocurrir que el cedente, de mala fe, le aceptara el pago después de haberle cedido el crédito y como él ya no es el acreedor, el deudor no quedaría liberado y tendría que pagar nuevamente al cesionario. Más difícil es justificar esta exigencia respecto de los otros terceros (acreedores embargantes y otros cesionarios); la mayor parte de los autores ve en este requisito una forma elemental de publicidad. Pero esto es una mera ficción. La notificación hecha al deudor cedido no es conocida por los otros terceros. Quizá podría justificársela afirmando que el contrato de cesión recién queda en condiciones de producir todos sus efectos desde el momento que ha sido notificado el deudor cedido; sólo entonces queda clara la situación de las partes y son definitivos los derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recién a partir de ese momento se produzcan efectos respecto de terceros. 461.— La solución legislativa de este problema no es pacífica. Nuestro Código admite el sistema tradicional, que ha pasado a la mayor parte de la legislación contemporánea por influencia del Código Napoleón (art.

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1690). Otros códigos disponen que la cesión produce todos sus efectos desde el mismo momento de la celebración del contrato, pero el deudor cedido de buena fe, que ha pagado al cedente ignorando la cesión, queda liberado, correspondiendo al cesionario probar la mala fe del deudor; igualmente queda éste liberado si paga de buena fe a otro cesionario posterior (Cód. Civ. alemán, arts. 407 y sigs.; Cód. Civ. suizo de las obligaciones, art. 167). Finalmente, otros códigos han organizado la protección de los terceros contra las posibles maniobras del cedente sobre la base de un sistema de publicidad con inscripción de las cesiones en Registros Públicos (Cód. Civ. brasileño, art. 1067; Cód. Civ. mexicano, art. 2034). 462.— Sin perjuicio de la importancia que tiene la notificación del deudor, tanto respecto de éste como de los restantes acreedores, hay que destacar que también tiene interés para el propio cesionario. En efecto, desde el momento que haya hecho la notificación, el deudor no podrá liberarse de su obligación sino pagándole a él; en caso de conflicto entre dos o más cesionarios, prevalece el derecho de quien primero ha notificado al deudor (art. 1470). Va sin decirlo, que la notificación o aceptación del deudor cedido sólo se concibe cuando se trata de un defecho creditorio, es decir, cuando hay un deudor. Si se cede un derecho de propiedad, una herencia, no hay deudor alguno ni se concibe la notificación. 463. Forma de la notificación.— Las formas requeridas para la notificación deben considerarse en las relaciones entre las partes y el deudor cedido y entre ellas y los restantes terceros. a) Respecto del deudor cedido es válida la notificación hecha por simple instrumento privado y aun verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Sin embargo, cuando la notificación es hecha por el cesionario o por un escribano público, deberá realizarse sobre la base de un documento auténtico emanado del cedente en el que conste la cesión; de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificación es un acto serio o una impostura del sedicente cesionario, y tiene derecho a resistir las pretensiones de éste. Vale como notificación legal el traslado de la demanda por cobro de liosos que le instaura al deudor cedido el cesionario. h) Respecto de los demás terceros no tiene efectos si no es hecha por iii.\lriiinciiln¡)úhlico (art. 1467). Esta disposición se propone organizar una publicidad rudimentaria en protección de los terceros, pe.ro es necesario re

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conocer que el medio arbitrado por la ley no cumple con dicho propósito. La notificación hecha por un escribano público no tiene por qué ser conocida por los terceros, que permanecen tan ignorantes de ella como si se hubiera hecho en forma privada. Parece pues una exigencia excesiva e inútil. Para proteger a los terceros contra posibles maniobras en su perjuicio, hubiera bastado con requerir un instrumento privado con fecha cierta. Pero en presencia del texto expreso del artículo 1467, es necesario reconocer que esa forma no es suficiente. Pero no es indispensable la escritura pública; basta con una notificación hecha con intervención de un oficial público (que puede ser un funcionario del Estado), y por lo tanto tiene ese carácter la que se practica judicialmente, ya sea que esa notificación se haga expresamente con ese fin, sea que resulte del traslado de la demanda, o del hecho de incorporar la escritura de cesión al expediente en que el deudor es parte, etcétera. ¿Es suficiente la notificación practicada por telegrama colacionado? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos divergentes; por nuestra parte, consideramos que el telegrama colacionado es un verdadero instrumento público, pues es hecho y cursado por intermedio de funcionarios públicos e intervienen también funcionarios públicos en la entrega o notificación, quedando así sobradamente cumplidos los requisitos del artículo 979 para atribuirles aquel carácter. Sin perjuicio por cierto, del derecho del deudor cedido a demostrar que el telegrama no llegó a su destino. Y si alguna duda cupiera acerca del carácter de instrumento público de los telegramas colacionados, puede todavía agregarse que la exigencia de que tales notificaciones se hagan por esa forma es excesiva; y la duda en la interpretación de una ley que establece exigencias formales innecesarias, debe interpretarse en el sentido más favorable a la validez del acto. Lo dicho respecto de los telegramas colacionados es aplicable a las cartas documento. 464. Quiénes pueden hacer la notificación.—La notificación puede ser hecha por cualquiera de las partes; lo más frecuente es que la haga el propio escribano ante quien pasó el contrato de cesión o el cesionario, que es el más interesado en que la diligencia se cumpla. Inclusive podría hacerla el acreedor del cesionario en ejercicio de la acción subrogatoria. 465. Forma de la aceptación.— En lo que atañe a los efectos de la aceptación con relación al deudor cedido, ninguna duda cabe de que no es dable exigir ningún requisito formal; basta que sea hecha por instrumento público o privado o aun verbal mente; inclusive es válida la aceptación tá-

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cita, que resulta del pago hecho por el deudor al cesionario o del reconocimiento del crédito del cesionario hecho por el síndico de un concurso. 466. Conocimiento indirecto de la cesión por el deudor.— Supongamos que el deudor no haya sido notificado de la cesión ni la haya aceptado, pero que tenga conocimiento indirecto de ella, sea por un tercero o por cualquier circunstancia accidental. ¿Suple este conocimiento la notificación? La cuestión había dado lugar a divergencias en la doctrina francesa; Vélez Sarsfield siguió en este punto las ideas de Aubry y Rau, que concretó en las siguientes reglas: 1) el conocimiento indirecto de la cesión no equivale a la notificación o aceptación y le permite al deudor obrar como si no existiera tal cesión (art. 1461); 2) pero si las circunstancias del caso demuestran que existió una colusión dolosa entre deudor y cedente o una imprudencia grave del deudor, la cesión del crédito surtirá respecto de él todos sus efectos, aunque no medie notificación ni aceptación (art. 1462); 3) de igual modo, la cesión no notificada ni aceptada es oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia (art. 1463). No resulta fácil justificar el sistema de nuestro Código, según el cual el simple conocimiento de la cesión por el deudor no produce, respecto de él, los efectos de la notificación. Si, en definitiva, lo que se propone la ley al requerir la notificación es poner en conocimiento del deudor quién es la persona a la que debe pagar, tal propósito legal se cumple con el simple conocimiento. Por lo demás, una razón elemental de buena fe exige que el deudor que sabe que el anterior ha cedido su crédito, no sea legalmente autorizado a pagarle al cedente sino al cesionario. Concordando con el artículo 1462, el siguiente establece que puede oponerse la cesión no notificada ni aceptada, al segundo cesionario que hubiera tenido conocimiento de la cesión anterior y que fuera culpable de mala le o de imprudencia grave. La buena fe impone esta solución. No es posible que si una persona sabe que un crédito ha sido ya cedido con anterioridad, lo acolite a su vez como cesionario con el propósito de burlar los derechos del primero, lo que es posible si notifica antes la cesión (art. 1470). U— EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN O ACEPTACIÓN I.— Reluriones entre el cesionario y el deudor cedido 467. Principio general y consecuencias.— Según ya lo sabemos, la cesión sólo produce efectos respecto del deudor cedido desde el momento

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de la notificación o aceptación. Principio del cual surgen las siguientes consecuencias: a) Pago.— El pago hecho por el deudor al cedente antes de la notificación de la cesión es plenamente válido y libera al deudor (art. 1468), quien puede oponerlo al cesionario. Producida la notificación, ésta produce los efectos de un embargo (art. 1467); el deudor no puede ya pagar válidamente sino al cesionario. b) Excepciones y defensas.— El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera podido hacer valer contra el cedente (arts. 1469 y 1474). La solución es lógica, porque un acto pasado entre terceros (como son para el deudor el cedente y cesionario) no tiene por qué perjudicarlo. Es decir, puede oponerle la nulidad de la obligación (cualquiera sea su causa), su extinción, novación, prescripción, etcétera. El artículo 1474 deja a salvo solamente la excepción de compensación. Hay que agregar que el deudor conserva todas las excepciones que tenía contra el cedente aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificación o aceptación (art. 1474). La jurisprudencia y la doctrina han interpretado esta disposición de la siguiente manera: a) si sólo se trata de la notificación del deudor, éste puede oponer la compensación que hubiera podido oponer el cedente; b) pero si ha mediado aceptación del deudor, debe admitirse que este acto implica una renuncia tácita al derecho de hacer valer una excepción que tenía contra el cedente. 468. Excepciones contra el cesionario.— Además de las excepciones que el deudor tenía contra el cedente, puede oponer también las que tiene contra el cesionario personalmente; en particular, tiene derecho a oponer la compensación. 469. Acciones conservatorias.— Hemos dicho ya qué, en principio, la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la notificación o aceptación. Esta regla, empero, no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario el derecho a interponer todas las acciones conservatorias de su crédito desde el momento mismo de la cesión (art. 1472). El cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca ese derecho. Puede por tanto embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.

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470. Acción del cesionario sin notificación previa de la cesión.— El cesionario puede demandar —por vía ejecutiva u ordinaria— al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad. 2.—Relaciones entre el cedente y el deudor 471. Derechos del cedente.— Hasta el momento de la notificación o aceptación, el cedente conserva todos los derechos que corresponden al titular del crédito; puede aceptar el pago del deudor, que tendrá efectos liberatorios (art. 1468); como consecuencia de este principio hay que reconocer al cedente inclusive el derecho de demandar válidamente al deudor. Con tanta mayor razón debe reconocerse al cedente, hasta el momento de 1a notificación, el derecho a practicar todas las diligencias conservatorias de su crédito (art. 1473). 3.— Conflictos entre varios cesionarios

472. Solución legal.— Puede ocurrir que un mismo crédito haya sido cedido sucesivamente a varias personas, sea por error o, lo que es más probable, por mala fe del cedente. En tal caso, la preferencia corresponde al que primero ha notificado la cesión o ha obtenido su aceptación auténtica, aunque el pacto de la cesión haya sido posterior (art. 1470). No interesa que la cesión se haya hecho por acto privado o público; aun en este último caso, en el cual la fecha del traspaso es auténtica, prevalece el derecho de quien lia notificado primero. Pero si se hubieren hecho varias notificaciones en el mismo día, todos los cesionarios tienen igual derecho, aunque la diligencia se hubiera cumplido en distintas horas (art. 1466). Esta disposición es consecuente con el sistema admitido en materia de inscripción de hipotecas (art. 3934). Vélez justi 1'ica la solución advirtiendo que en derecho civil los plazos no se cuen-lan por horas (nota al art. 1466); se trata además de una solución de equidad, y;i que los dos cesionarios han revelado pareja diligencia y resulta fuerte hacerles perder todo su derecho por cuestión de horas. Por consiguiente, si se Iralara de dos cesionarios totales y sucesivos del mismo crédito cada uno ile ellos tendrá derecho a reclamar del deudor el pago del 50% de su deuda.

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4.— Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes 473. Distintos casos.— Los conflictos entre el cesionario y los acreedores embargantes del crédito, que en la práctica presentan muy delicadas cuestiones, deben estudiarse en relación a tres hipótesis posibles: embargos posteriores a la notificación, embargos anteriores a ella y embargos anteriores y posteriores conjuntos. a) Embargos posteriores a la notificación.— Esta hipótesis no ofrece ninguna dificultad; una vez notificada la cesión, el crédito ha salido definitivamente del patrimonio del cedente y, por tanto, el embargo es ineficaz y no produce efecto alguno respecto del cesionario o del deudor (art. 1465). b) Embargos anteriores a la notificación.— Si la situación anterior es clara, la que ahora tratamos ha sido confusamente legislada en el Código. Según el artículo 1465 la notificación o aceptación no producirá sus efectos jurídicos, cuando haya un embargo ya trabado sobre el crédito cedido, lo que significa dar preferencia al derecho del acreedor sobre el del cesionario. Por su parte, el artículo 1471 establece que una notificación o aceptación posterior al embargo, supone oposición al que ha pedido el embargo; aunque la redacción es confusa, esta disposición da a entender que el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante. ¿Cómo se concilian estos textos? La jurisprudencia ha resuelto la dificultad afirmando lisa y llanamente el principio de que el embargante tiene preferencias sobre el cesionario, siempre que la traba se haya hecho con anterioridad a la notificación. Nos parece una solución más simple y clara, que prescinde del confuso artículo 1471 cuya contradicción con el artículo 1465 debe resolverse en el sentido de hacer prevalecer la regla sobre la cual se funda todo el régimen de la cesión; ésta no produce efectos respecto de terceros en tanto no haya sido notificada o aceptada. c) Embargos anteriores y posteriores a la notificación.— La hipótesis no presenta en verdad dificultades propias. Los embargantes anteriores a la notificación tienen derecho preferente sobre el cesionario y se cobran siguiendo el orden de los embargos; el cesionario, a su vez, lo tiene sobre los embargantes posteriores. Y si por insuficiencia del crédito cedido o de los bienes del deudor cedido debieran los acreedores cobrarse del cedente, concurren todos a prorrata de sus respectivos créditos, incluso el cesionario, que lo es por el importe de la garantía de evicción.

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474. Quiebra del cedente.— Dispone el artículo 1464 que en caso de quiebra del cedente, la notificación de la cesión o la aceptación de ella puede hacerse después de la cesión de pagos; pero sería sin efecto respecto de los acreedores de la masa fallida, si se hiciere después del auto declarativo de la quiebra o concurso. Supongamos una cesión inobjetable desde el punto de vista del acto mismo, pero que ha sido notificada después del auto declarativo de quiebra. Está claro que el deudor cedido no podrá pagar el crédito del cesionario, sino que deberá hacerlo a la masa; pero no hay que olvidar que si la cesión es onerosa el cesionario es acreedor del cedente por la garantía de evicción. En tal carácter podrá concurrir a prorrata con los demás acreedores. Es decir, la notificación de la cesión no es oponible a los demás acreedores, porque así lo dispone el artículo 1464, pero la cesión misma, en cuanto causa del crédito que el cesionario tiene contra el cedente, le es oponible. § 2.— Contenido de la cesión 475. Principio general y aplicaciones.— La regla es que el crédito se cede con el contenido, alcance y limitaciones con que lo gozaba el cedente (art. 1458). De tal principio siguen las siguientes aplicaciones: 476. a) Fuerza ejecutiva.— La cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere aunque la cesión estuviese bajo firma privada (art. 1458). 477. b) Accesorios del crédito.—La cesión comprende también todos los accesorios del crédito cedido, tales como las fianzas, hipotecas, prendas, privilegios (art. 1458). Se trata de una enumeración simplemente ejcrnpl ifícativa y, por tanto, es obvio que quedan comprendidos también en la cesión la anticresis, el derecho de retención, el derecho a hacer valer una cláusula penal, el pacto de retroventa, el de mejor comprador, etcétera. Pero no pasan al cesionario los privilegios meramente personales (art. 1458), expresión poco feliz con la que se quiere significar que no pasan aquellos derechos o defensas de carácter estrictamente personal y que no son cesibles. 478. c) Intereses.— La cesión comprende también los intereses, y no solamente los futuros, sino también los que estuvieren ya vencidos pero pendientes de pago en la época de la cesión. Así lo dispone expresamente

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el artículo 1458, zanjando una vieja cuestión acerca de si estos intereses ya vencidos pertenecían al cedente o al cesionario. Claro está que no obstante lo dispuesto en el artículo 1458, el contrato puede establecer que los intereses pertenecen al cedente. En otras palabras, el cesionario tiene derecho a los intereses vencidos siempre que el contrato no disponga lo contrario. 479. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.—Así como pasan al cesionario todas las garantías, privilegios y acciones derivadas del derecho cedido, así también se le transmiten sus restricciones, cargas y vicios —sus imperfecciones y taras, como dice Josserand—, puesto que nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que posee (art. 3270). En otras palabras, el cesionario ocupa el mismo lugar del cedente; la transmisión convenida entre ellos no mejora ni perjudica al deudor cedido. Como consecuencia de ello, éste puede oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que tuviera contra el cedente, tal como por ejemplo, la exceptio nom adimpleti contractus, la acción de resolución, de simulación, de fraude, dolo o violencia. 480. Cesión parcial.—Un derecho puede cederse total o parcialmente. En este último caso, cedente y cesionario se encuentran ubicados en el mismo plano en lo que atañe a sus derechos respecto del deudor: el cesionario no podrá invocar preferencia alguna sobre el cedente, a menos que éste se la hubiera cedido expresamente o le haya garantizado de otra manera el cobro de su crédito (art. 1475). Ejemplo típico de esta última hipótesis es la garantía de la solvencia del deudor asumida por el cedente; en tal caso, cobrará primero el cesionario y luego el cedente. La cesión parcial ofrece algunas dificultades en lo que atañe a la obligación del cedente de hacer entrega del título de la obligación al cesionario. Como este título es indivisible y también el cesionario conserva su carácter de acreedor, hay que admitir que no está obligado a entregarlo en el acto de la cesión, pero, en cambio, deberá ponerlo a disposición del cesionario cada vez que éste lo necesite a los efectos de defender sus derechos. 480 bis. Garantía de la legitimidad del crédito y de la solvencia del deudor; remisión.— Tratamos el punto en los números 1617 y siguientes, a donde remitimos.

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3.— Cesión de herencia 481. Breves nociones.— El estudio de la cesión de herencia corresponde al curso de Sucesiones. Remitimos pues a la parte pertinente de nuestro Tratado, 1.1, números 756 y siguientes. Aquínos limitaremos a dar unas breves nociones generales sobre su naturaleza y efectos. Se ha puesto en cuestión la naturaleza de esta cesión. Algunos autores han sostenido que el cesionario es un sucesor universal (Robora, Llerena). Pero no es así. No lo es del causante, porque no hay sucesión universal por contrato (nota al art. 3280), porque el cesionario no responde ultra vires y porque el heredero cedente no queda liberado de las deudas de la herencia. No es tampoco sucesor universal del heredero cedente, porque éste no transmite todo su patrimonio y ni siquiera una parte alícuota de él, sino sólo un conjunto de derechos y obligaciones; sin contar que, como ya hemos dicho, no hay sucesión universal por contrato. Hoy se admite unánimemente que el cesionario es un sucesor del heredero a título particular (Fornieles, Salas, Segovia, Machado). 482. Efectos.— El efecto esencial de la cesión de herencia es que el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente, con todos sus derechos, salvo el de participar en la licitación de los bienes sucesorios, derecho que se ha juzgado personalísimo e intransferible. a) Obligaciones del cedente.—1) Debe hacer entrega de los bienes hereditarios comprendidos en la cesión. 2) Pesa sobre él la garantía de evic-ción; pero lo único que él garantiza es la bondad de su título hereditario; no asegura, en cambio, que los bienes comprendidos en la sucesión fueran o no de propiedad del causante (art. 2160). Pero si los derechos hereditarios hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos, no se responde por la evic-ción (art. 2161) a menos que el cedente fuera de mala fe, es decir, que hubiere cedido como litigiosos o dudosos derechos hereditarios que él sabía no le pertenecían, en cuyo caso responde por todos los daños y perjuicios (art.2162). b) Obligaciones del cesionario.— 1) Debe pagar el precio, si la cesión fuere onerosa. 2) Asume las deudas del causante. Cabe agregar que cedida la herencia, cesa la confusión que se había operado entre el patrimonio del c.iiisante y el del heredero; por cuyo motivo renacen los créditos y deudas que tuviera el heredero contra aquél.

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483.— Respecto de terceros acreedores de la sucesión, el cesionario asume las deudas cuyo pago correspondía al cedente, que no por ello queda liberado. Con relación a los coherederos ocupa el lugar del cedente, con todos sus derechos y obligaciones.

CAPÍTULO

VIII LOCACIÓN DE COSAS I CONCEPTOS Y ELEMENTOS

§ 1.— Conceptos generales 484. Definición.— Hay locación de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Cabe notar que nuestro Código define a la locación en un precepto general, el artículo 1493, que comprende la locación de cosas, de servicios y de obra: Habrá locación, cuando despartes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, aprestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Ya explicaremos en otro lugar (nro. 745) las razones históricas que movieron a nuestro codificador a definir conjuntamente estos contratos y a denominarlos de la misma manera; nos limitamos por ahora a decir que es un método a todas luces inconveniente, pues se trata de contratos sustancialmente diferentes. Igualmente es objetable el artículo 1493 en cuanto no hace referencia al tiempo determinado, que es la esencia del contrato de locación de cosas y que forma parte de la definición en casi todos los Códigos extranjeros (Cód. Civ. francés, art. 1709; alemán, art. 5 3 5; español, art. 1543; italiano, art. 1571; brasileño, art. 1188; venezolano, art. 1579; peruano-, art. 1666; etc.). 485. Importancia social.— La locación es uno de los temas más vivos del derecho civil contemporáneo. Las sociedades modernas tienen una sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo.

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La locación urbana se vincula con el primer problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelión de las masas" ha puesto en un primer plano estos problemas esenciales, ligados alas necesidades más inmediatas y vitales del hombre. Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte más numerosa y necesitada de la población urbana; no es de extrañar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueño, tendencia que se acentuó vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en procesos económicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construcción y el éxodo de la población campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueño que posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democráticos contemporáneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece justa, por tanto, una legislación protectora de los arrendatarios. Los nuevos tiempos están golpeando sobre este contrato más vigorosamente que sobre ningún otro, exceptuando quizás el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupción en los rígidos moldes individualistas de la locación romana. 486. Caracteres.—El contrato de locación tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario. b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce. c) En principio es consensual, porque se concluye por el mero consen-1 ¡miento, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad ni tampoco de la entrega de la cosa (art. 1494); pero los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito (véase uro. 500). d) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a través de un tiempo más o menos dilatado.

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487. Comparación con otros contratos.— Para configurar mejor el contrato de locación, conviene compararlo con otros con los cuales tiene puntos de contacto. 488. a) Con la compraventa.—Aunque ambos contratos son de tan diversa naturaleza que toda comparación parece innecesaria, tienen sin embargo una zona de contacto en la que la distinción se hace sutil. Hemos tratado el tema en los números 219 y siguientes, a los que remitimos. 489. b) Con el depósito.— En el caso de depósito típico, es decir gratuito, la diferencia es neta, pues la locación es siempre onerosa y bilateral. Cuando el depósito es oneroso por haberlo así convenido las partes (art. 2183 y 573, Cód. de Com.), la distinción se hace en algunos casos difícil, aunque teóricamente la confusión parece imposible: 1) la locación es un contrato consensúa! (art. 1494), en tanto que el depósito es real pues no queda concluido sino mediante la entrega efectiva de la cosa (art. 2190); sin embargo, hay que notar que el depósito comercial es consensual (art. 574, Cód. de Com.); 2) la locación confiere al locatario el uso y goce de la cosa, en tanto que el depositario es un guardián de ella, que no puede usarla ni percibir sus frutos a menos que tal derecho le fuera otorgado expresamente (art. 2183); aun en este último caso, el depósito se hace siempre teniendo en mira fundamentalmente el interés del depositante, en tanto que en la locación se tiene en mira el interés de ambos contratantes; 3) las obligaciones y responsabilidades del locatario son más rigurosas que las del depositario: el depositario sólo responde por no haber puesto en la guarda de la cosa la misma diligencia que en las suyas propias (art. 2202), en tanto que el locatario responde ampliamente por toda falta de conservación o cuidado (art. 1561). 490. c) Con el comodato.— Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias son sustanciales: 1) la locación es un contrato consensual (art. 1494), el comodato es real (art. 2256); 2) la locación es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 2255); 3) el locatario tiene no sólo el derecho al uso, sino también a los frutos que la cosa produce; el comodatario sólo tiene derecho al uso, a menos que por cláusula expresa se lo autorizara también a aprovechar para sí los frutos (arts. 2265 y 2271 y nota al art. 2255). 491. d) Con la locación de obra y de servicios.— La diferencia es tan notoria y esencial, que parece inútil destacarla; en un caso se entrega el uso

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y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda conexión parece imposible, hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea porque ambos contratos se superponen (como ocurre en la locación de departamentos en los que el propietario está obligado además a suministrar calefacción, agua caliente, servicio de ascensor, portería, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones marginales que ofrecen duda sobre su verdadera naturaleza. Así por ejemplo, se ha discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefónico, al que algunos autores atribuyen el carácter de locación de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el material de la empresa. Tal opinión parece, sin embargo, insostenible, pues resulta obvio que el contrato tiene por objeto la prestación de un servicio y como tal no puede ser objeto de una locación de cosas. Por iguales razones debe rechazarse la opinión de que el suministro de energía eléctrica o gas sea también locación de cosas. Es asimismo dudosa la configuración de los contratos de hospedaje, de abono a espectáculos teatrales, de exposición en locales o vidrieras. Nos parece que se trata de contratos atípicos, innominados, y que no hay ninguna ventaja en forzar su carácter para hacerlos entrar en categorías legales rígidas. Con razón se ha señalado la inútil tendencia de los juristas a incurrir en generalizaciones desprovistas de interés jurídico. Ha dado lugar a dificultades el carácter de la vinculación que une con su empleador al portero, doméstico, peón de campo, sereno, etcétera, que como accesorio de su remuneración recibe el uso de una habitación. Está luera de toda duda de que se trata de un contrato de trabajo y que la habitación es un simple accesorio, que no le confiere al trabajador el carácter de inquilino. 492. e) Con la sociedad.— Aunque la distinción resulta por regla general tan obvia que es innecesario precisarla, hay un caso en que resulta dudosa la naturaleza del contrato: el locador entrega un inmueble a otra persona no ya por un precio fijo, sino cobrándole un porcentaje de la producción. Nuestro codificador lo consideraba como sociedad (nota al art. 1493), pero en el derecho moderno ha prevalecido la opinión de reputarlo locación y ese es el criterio de nuestra legislación sobre arrendamientos rurales. Más dudoso es el contrato de aparcería o mediería, según el cual el dueño o mcdiero no sólo entrega el inmueble sino también los elementos de trabajo (máquinas, caballos, etc.) repartiéndose las utilidades en una proporción establecida que en nuestras costumbres rurales es generalmente la mitad. La mani fiesta tendencia a proteger al trabajador del campo ha hecho prrviliccer el concepto de que se trata de un arrendamiento (ley 13.246), no ohsttinle que desde el punto de vista de su configuración jurídic.i más se

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aproxima a la sociedad, puesto que el dueño de la chacra no sólo aporta el inmueble sino también todos los elementos de trabajo, participa de las ganancias y sufre los quebrantos de la explotación. 493. f) Con el préstamo de consumo.— La analogía resulta evidente cuando en el mutuo se han estipulado intereses: tanto el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte para que éste la goce a cambio de un precio en dinero (alquiler en un caso, intereses en el otro) que habitualmente se paga en forma periódica. Pero la diferencia es notoria, porque en la locación no se transfiere la propiedad de la cosa y al término del contrato, el locatario debe devolver la misma que se le ha entregado; en tanto que siendo el dinero una cosa fungible, el prestatario sólo está obligado a devolver otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la transmisión del dominio del dinero al prestatario, que puede disponer libremente de él (arts. 2240 y 2245). Como diferencias accesorias, pueden señalarse las siguientes: 1) la locación es un contrato consensual, el préstamo es real (art. 2242); 2) la locación puede recaer sobre muebles o inmuebles, el mutuo sólo sobre cosas consumibles o fungibles (art. 2241); 3) las obligaciones del locador de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa haciendo si es necesario las reparaciones consiguientes, se mantienen durante toda la duración del contrato, en tanto que las obligaciones del prestamista se agotan con la entrega del capital. 494. Comparación con el usufructo.—Cuando el usufructo es oneroso, la distinción con la locación es extremadamente sutil. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. Según la teoría clásica, la diferencia esencial residiría en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locación tiene carácter personal. Pero como hemos de verlo en seguida, la exactitud de este criterio distintivo está hoy en tela de juicio. Muchos de los más firmes defensores del criterio tradicional, admiten que la distinción entre ambas instituciones se inspira sobre todo en razones de tradición histórica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos de este criterio, lo que no impide desde luego puntualizar algunas diferencias que surgen de la reglamentación legal, pero que no influyen en la esencia de la institución: a) la locación es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u oneroso; b) la locación no puede exceder de diez años (art. 1505), salvo el supuesto de excepción previsto en la ley de arrendamientos rurales (art. 45), mientras que el usu Inicio puede ser instituido sin término y en tal

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caso se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822); o bien, tratándose de una persona jurídica, puede extenderse el término hasta veinte años (art. 2828); c) la locación sólo puede nacer por contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un contrato, de una disposición de última voluntad (art. 2818), de la usucapión (art. 2817) y aun de disposición legal (art. 2818); d) el usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2825), la locación sí (art. 1496); e) la locación es un contrato puramente consensúa!, cuya validez no está supeditada a forma alguna salvo que tenga por objeto un bien inmueble, el usufructo, en cambio, debe constituirse por escritura pública (art. 1184, inc. 1°). 495. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es personal o real?— La evolución del contenido jurídico del contrato de locación que destacáramos en un pasaje anterior (nro. 485) ha puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestión que hasta hace no muchos años podía considerarse definitivamente superada: el derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada ¿es de carácter personal o real? a) La teoría clásica, basada en la tradición romanista, sostiene que se trata de un derecho personal; lo demostraría el artículo 1515, que impone al locador la obligación de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa, obligación que no tiene el titular de lanuda propiedad pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposición; esto significa que el locatario no goza de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo demás, si el derecho del locatario fuera real, habría que admitir las siguientes consecuencias: 1) Las acciones existentes a su favor tendrían esa naturaleza y deberían deducirse ante el juez donde está situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5°, Cód. Proc. Civ. y Com. delaNación); en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del cumplimiento de la obligación, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar del contrato (art. 5°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto que producirá efectos respecto de él si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente del arrendador. b) Frente a esta concepción tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va abriendo paso en la doctrina: el derecho del arrendatario es de carácter real. Troplong se fundó sobre todo en el texto del artículo 1743, Código Napoleón (cuyo equivalente en nuestro Código es el art. 14°8), se-

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gún el cual el contrato de locación subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situación que debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locación, probaría que no se trata de un derecho personal que sólo puede hacerse valer ante el locador. Todavía puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposición las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesión (art. 2469, ref. por ley 17.711). Si su derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa sólo la tuviera él por acción del locador, es evidente que en caso de perturbación por un tercero, él debería dirigirse al dueño para exigirle que éste lo defienda, pero la ley le concede una acción directa fundada en su posesión. c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo actual contenido ha dislocado los perfiles clásicos de la división entre derechos reales y personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, sólo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no sólo al deudor sino también aun grupo determinado de personas: tal es el derecho del arrendatario. Parece indudable que les asiste razón a estos autores cuando sostienen que estamos en presencia de una categoría jurídica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar el carácter real del derecho del locatario. La teoría que sigue viendo en él un derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradición histórica. Pero es preciso admitir que los presupuestos económicos y jurídicos de aquélla han cambiado totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque se atendía sobre todo a la protección de los derechos del dueño; de ahí surgían estas consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario podía en cualquier momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todavía el término del contrato, conservando aquél sólo un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos; si la propiedad se vendía, el nuevo dueño no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y podía desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno, que sólo podía demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tenía medios autónomos de defensa y debía recurrir al arrendador para que éste saliera en su defensa. Nada queda de esto en el derecho moderno, que acentúa paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como usuario de la cosa. No es temerario, dice Josse-rand, pronosticar la condena a corto plazo del criterio tradicional que siguiendo la tradición romanista, ve en el derecho del locatario un derecho

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personal; y agrega que la situación del arrendatario se fortifica incesantemente a expensas de la del propietario que se debilita día a día; incrustados en el inmueble, gracias al juego de las prórrogas, protegidos contra el alza de los alquileres por un legislador siempre favorable a los deudores, a los que son más en número, los inquilinos tienen tendencia a considerarse como en su casa en la casa o propiedad ajenas y a comportarse como titulares de un ius in re, de un derecho en la cosa. El fenómeno, así presentado, puede aparecer sólo como una deformación demagógica e infortunada del derecho clásico; pero prescindiendo de lo abusivo que ha habido en esta intervención legislativa, lo cierto es que en el fondo de ella subyace un concepto fecundo: los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley sólo como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en cuenta no sólo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no goza por sí de la cosa, sino que lo hace sólo por intermedio del dueño, es hacer una afirmación que nada tiene que ver con la actual realidad económica y jurídica. En suma, el derecho del locatario está hoy fuertemente impregnado de un carácter real. § 2.— Elementos del contrato A.— CONSENTIMIENTO

496. Sobre qué debe recaer.— Un contrato de locación regularmente concluido supone el consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duración del contrato; e) finalmente, el uso para el cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo único absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Incluso, hay que admitir en algunos casos la va-lidez del contrato cuando no se ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinación del tiempo de duración, ni el uso para el cual se destina la cosa. Sobre este último punto, agregaremos que si el contrato nada menciona acerca del uso que debe darse a la cosa, habrá que darle aquel que sea conforme con su naturaleza, entendiendo las atribuciones del locatario en la forma más amplia, salvo que haya peligro de que la cosa se destruya o degrade o que se pretenda hacer un uso deshonesto. Pero el contrato que no exprese la cosa que se alquila es nulo por falta de objeto; igualmente es

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nulo si no existe inteligencia entre las partes respecto de la naturaleza del contrato, pues evidentemente no habría consentimiento sino disenso, si una de ellas ha entendido darla en locación y la otra recibirla en depósito. 497. Modalidades del consentimiento.— La locación puede estar sujeta a plazo, condición o cargo. El plazo extintivo no sólo es posible sino también necesario, puesto que no hay locación perpetua. Ese término extintivo puede ser cierto o incierto; ejemplo de este último es el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha. Es válida la cláusula según la cual el contrato durará hasta que lo quisiera o le plazca al arrendador o al arrendatario: en vano se argüirá que esta cláusula importa una condición puramente potestativa porque deja librada la obligación al libre arbitrio de una de las partes; no es así, porque aquí no está en juego la existencia de la obligación sino solamente la duración del contrato. Por lo demás, cuando el contrato se prolonga más allá del término pactado, cualquiera de las partes se encuentra en situación legal de hacerlo cesar por propia y unilateral decisión, de modo que no se ve diferencia sustancial entre esa situación y la que ahora nos ocupa. También es perfectamente posible y usual convenir que el contrato de locación sólo empezará a correr a partir de cierta fecha, lo que importa un plazo suspensivo. Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila una casa para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condición de que será devuelta al propietario si éste contrae matrimonio. 498. Promesas de locación.— Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes promete arrendar y la otra promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay promesa de contrato, sino un contrato de locación definitivo. Tal sería el supuesto de que se prometa la locación de un departamento para cuando se termine de construir el edificio. En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como contrato perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin responsabilidad alguna, a menos que el oferente se hubiera comprometido a mantener firme la propuesta durante un tiempo determinado, en cuyo caso la persona a quien la promesa estaba dirigida podrá exigirle indemnización de daños fundada en su culpa precontractual. 499. Locación forzosa.— Aunque el consentimiento libremente prestado es de la esencia de la locación — como de cualquier contrato— el nuevo concepto de que la propiedad tiene una función social ha inducido al legislador a obligar en ciertos casos al dueño a arrendar sus propiedades.

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Esto ocurrió en nuestro país durante la vigencia de la ley 13.581, cuyo artículo 4° establecía que todo propietario de inmuebles deshabitados podía ser intimado a que procediera a arrendarlos dentro de un plazo no mayor de treinta días, vencido el cual el Poder Ejecutivo podía incautarse del inmueble al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueños. Esta medida se originó en la circunstancia de que muchos propietarios preferían tener desocupados sus inmuebles antes que alquilarlos a los precios fijados por la ley. Actualmente, si bien aquella norma ha sido derogada, la ley 23.091 autoriza a fijar impuestos diferenciales, es decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una manera indirecta de obligar al propietario a alquilarlas. Como antecedente interesante, dentro de la legislación comparada puede señalarse el artículo 2453 del Código Civil mexicano que obliga al propietario de predios rústicos a cultivarlos, imponiéndole en caso contrario la obligación de darlos en arrendamiento o aparcería. 1.— Forma y prueba 500. Forma.— En el Código Civil la locación era un contrato puramente consensual; quedaba concluido por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. En otras palabras, podía ser acordado por instrumento público o privado y aun verbalmente (art. 1494). Estas disposiciones mantienen su vigor como principio, pero en verdad han perdido vigencia en lo que se refiere a los dos contratos de locación más importantes: el de locaciones de inmuebles urbanos y el de arrendamientos agrícolas. Con relación a los primeros, la ley 23.091 ha impuesto la forma escrita, pero dispone además que si el contrato verbal ha tenido principio de ejecución (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a vivir en el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerará pactado por el plazo mínimo fijado por la ley y por el precio y forma de actualización que fije el juey. de acuerdo al valor y práctica de plaza (art. 1°). Los contratos de arrendamientos rurales (salvo los que se contratan por una sola cosecha o por pastoreo de menos de un año) deben ser redactados por escrito y si se lo quiere inscribir en los registros inmobiliarios, deberán certificar las firmas ante el Juez de Paz, un escribano u otro oficial competente (art. 40, ley 13.246). Esta formalidad sólo hace a la prueba pues la propia ley (art. 40) establece que si se hubieran omitido las formas pres-criptas podrá el contrato probarse de acuerdo con las reglas generales; sin

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perjuicio del derecho del arrendatario de exigir del locador el otorgamiento escrito del contrato. Como consecuencia de lo expuesto, en nuestros días sólo están exentos de todo requisito formal la locación de cosas muebles (por ej., automóviles, maquinarias, animales) y los contratos de arrendamientos rurales por una sola cosecha o de pastoreo por menos de un año. 501. Prueba.— Puesto que la locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con la limitación del artículo 1193, según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere principio de ejecución. Estas sumas han quedado totalmente desactualizadas por la inflación y el cambio de signo monetario. Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales sólo puede probarse por instrumento escrito a menos que exista principio de ejecución, en cuyo caso es válida toda clase de pruebas. 2.— Capacidad 502-504. Capacidad de hecho.— Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad, establecidos en nuestra ley: a) Menores emancipados. Después de la reforma introducida por la ley 17.711 los emancipados pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a título gratuito u oneroso. Como después de la sanción de la ley 21.342 todos los nuevos contratos de locación quedan excluidos del régimen de prórroga, está claro que los emancipados pueden hacer contratos de locación como locadores o locatarios, sin la limitación del anterior artículo 135, que sólo los autorizaba a hacer contratos de menos de tres años de plazo. b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locación una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilitó se lo impida expresamente. c) Administradores de bienes ajenos. Según el artículo 1511, los administradores de bienes ajenos pueden arrendar, a menos, claro está, que lo prohiba alguna disposición especial.

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1) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria potestad (art. 300). 2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del menor por un plazo mayor de 5 años y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor edad o la emancipación del menor (art. 443, inc. 10); ni pueden tampoco, sin autorización judicial, tomar en arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa habitación (art. 443, inc. 8°). Como puede apreciarse, la prohibición es más rigurosa cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes raíces, que cuando se trata de darlos en ese mismo carácter. d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por más de seis años los inmuebles que estén a su cargo (art. 1881, inc. 10). En cambio, podrán tomar en arrendamiento aun por diez años, porque no hay sobre este punto ninguna limitación. e) Los administradores de una herencia no pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como arrendadores o arrendatarios, salvo que se trate de contratos de pastoreo por períodos menores de un año o por una sola cosecha porque ese acto puede considerarse normal en la administración de un establecimiento de campo, o que cuenten con autorización judicial. Pero no vemos inconvenientes en que den o tomen en arrendamiento cosas muebles, si por la escasa importancia económica de la cosa o el tiempo de duración del contrato es indudable que no se crean obstáculos a la di-visión de la herencia. 505. Incapacidades de derecho.— Según el artículo 1513 los que eslán privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial. Al hablar de adjudicatarios, la ley se ha referido a los compradores y son, por consiguiente, aplicables las prohibiciones contenidas en el artículo 1361, para cuyo estudio remitimos a los números 229 y siguientes. El artículo que comentamos refiere la prohibición al acto de tomar en arrendamiento en calidad de locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad también se refiere al acto de dar en arrendamiento. No tiene sen-lido, en efecto, que la ley prohiba al padre o tutor, albacea, etcétera, tomar rn lirrendamiento bienes de sus representados y les permita arrendarles un hiende su propiedad, pues aquí también se produciría la colisión de inlere-

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ses que justifica y, más aún, hace necesaria la prohibición legal. Respecto de los tutores y curadores (art. 450, inc. 1°), esta solución ha sido expresamente establecida en la ley. 506. Condóminos.— El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los demás partícipes (art. 1512). El contrato debe ser suscrito por la totalidad de los condueños; sin perjuicio de algunos efectos que tienen lugar entre las partes. Sin embargo, hay una hipótesis en que no es necesaria la unanimidad de los condóminos para decidir la locación, bastando la simple mayoría. Dice, en efecto, el artículo 2699, que siendo imposible por la calidad de la cosa común o por la oposición de algunos condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos si la cosa debe ser puesta en administración o arrendada; y si alguno de los condóminos no conviniere en la adopción de alguno de esos expedientes, prevalecerá la decisión de la mayoría (art. 2700). Ningún inconveniente hay en que uno de los condóminos pueda ser al propio tiempo locatario; más aún, la ley le da preferencia sobre cualquier extraño, cuando ofrezca iguales condiciones (art. 2702). B— LA COSA LOCADA

507. Cosas que pueden arrendarse: principio general.—Todos los inmuebles, así como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las cosas fungibles no pueden arrendarse porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la misma especie, el locatario cumpliría restituyendo otra cosa igual, lo que significa que no se estaría en presencia de una locación sino de un préstamo de consumo. 508. Cosas indeterminadas.— Según el artículo 1500, pueden ser objeto del contrato de locación las cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere sólo a una indeterminación relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automóvil, sin especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genérico, pues se trataría de un contrato absurdo, carente de interés económico y jurídico; es necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al menos en especie (art. 1170).

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509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar.— Para que el contrato sea válido, es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido sólo parcialmente, es aplicable la solución del artículo 1521 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reducción del alquiler o la resolución del contrato. 510. Cosas futuras.— Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato de locación válido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1168), en cuyo caso el acto está supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir (art. 1173); así ocurre cuando se alquila un local o un departamento que está en construcción o que va a construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir; en el ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de locación ser nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del locador si él tuviere culpa de que la construcción no se llevare a cabo. 511. Cosas fuera del comercio.— Los motivos por los cuales la ley veda la enajenación de ciertas cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de la locación. Se explica así, que la ley no prohiba alquilar cosas que prohibe vender. Es lo que establece nuestro Código, en una disposición un tanto confusa: las cosas que estén fuera del comercio y que no pueden ser enajenadas, o que no puedan enajenarse sinprevia licencia o autorización, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bienpúblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501). Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una incnajenabilidad absoluta (art. 2337) como a una inenajenabilidad relativa por depender de una licencia o autorización previa (art. 2338). Los términos demasiados generales del artículo 1501 exigen algunas precisiones: a) No es exacto que todas las cosas fuera del comercio puedan ¡liTcndarse, como parecería desprenderse de su texto. Así, por ejemplo, una pía/a pública no podría arrendarse para instalar en ella un mercado particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino para lo cual se-rí;i indispensable su previa desafectación; lo que sí puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeños locales de venta de mercaderías; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locación sino de permisos de ocupación, que aunque no tengan carácter emi-iiriilemcnle precario (como ocurre en la mayor parte de los casos) implican siempre la potestad del Estado de ponerles término cuando ;isí lo ju/giie

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conveniente a los intereses públicos; por lo demás, todos los contratos relativos al dominio público o privado del Estado, sean de locación, ocupación temporaria o permiso precario, se rigen por las normas del derecho administrativo, aplicándoseles el Código Civil sólo en subsidio (art. 1502). b) No es verdad tampoco, que todas las cosas que no pueden venderse sin autorización o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse; las atribuciones de los menores emancipados y de las personas que administran bienes ajenos están reguladas por disposiciones especiales, que hemos estudiado en otro lugar (nros. 504 y 505) y que limitan sustancialmente la facultad de locar. Pero no se podrán alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al bien público u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad en realidad innecesaria, pues bastaba con las disposiciones generales de los artículos 953 y 1167. Un interesante ejemplo de aplicación de esta norma son las disposiciones que prohiben el arrendamiento de sepulcros y sepulturas (art. 42, inc. 7°, Ley Orgánica de la Capital Federal), para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesión municipal de sepulcros para luego alquilar catres obteniendo pingües ganancias. El respeto por los muertos y las preocupaciones morales y aun religiosas que rodean su memoria, se ven lesionados con este tipo de especulaciones. 512. ¿Pueden arrendarse los derechos?— Es este un viejo problema jurídico. La doctrina europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre claro está, que pueda cederse su uso o goce. Nos parece que esta concepción deforma la figura jurídica de la locación, contrato que supone la entrega material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueño su dominio. Esta es la idea que presidió el alumbramiento del contrato en el derecho romano y es la que aún hoy el profano y el jurista se forman cuando se habla de locación. Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero tratándose de derechos, casi siempre será imposible distinguir al titular de la persona que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no está unida al disfrute. Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, ¿por qué no hablar de cesión de derecho bajo término resolutorio? Nuestro Código al legislar sobre locación sólo se refiere a las cosas materiales. En el título referente al derecho de uso, artículo 2965, establece que el usuario que no fuere habitador puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso; es decir, se alquila la cosa, no el derecho. En cambio, el artículo 2870 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo; pero evidentemente lo que se arrienda no es el derecho de usu-

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fructo, sino la cosa, como que el arrendatario tiene en mira la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el derecho real de usufructo. 513. ¿Puede arrendarse un fondo de comercio?— El fondo de comercio no está solamente constituido por el inmueble y sus instalaciones, sino también por el nombre comercial, la marca, la llave, o clientela, las mercaderías. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho "puede ser objeto de un contrato de arrendamiento? En la doctrina extranjera predomina la opinión afirmativa (Planiol-Ripert, Baudry Lacantinerie, De Ruggiero, Enneccerus), congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la tendencia a las generalizaciones, tan común en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo de comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los límites demasiado estrechos de la mera locación. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el préstamo de consumo de las mercaderías, la cesión temporaria del derecho al nombre y de la clientela (de acuerdo: Fubini, Rezzónico). Las disposiciones del Código Civil relativas a la locación se aplicarán a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolución de las mercaderías, que según los casos será regida por reglas de la compraventa o del préstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la pretensión de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locación. I.— Locación de cosa ajena

514. Hipótesis en que se plantea el problema.—Con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratará de un acto perfectamente normal y regular, que obligará al dueño, como ocurre si se trata del contrato suscrito por el representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita celebrar válidamente con terceros, coniratos de locación (usuario, usufructuario, locador). Ninguna de estas hipótesis presenta problema alguno. La cuestión que ahora trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo. Tal sería el caso del que posee la cosa por un título que no le permita iilquilarla (depósito, comodato, administración) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato alquilándola. Estudiaremos los efectos de este contra-lo con relación a las partes que lo han celebrado y con relación al dueño.

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515. Efectos con relación a las partes.— El problema que estamos considerando guarda evidente analogía con la venta de cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor de otra de un derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locación, el uso y goce). Muchas de las soluciones admitidas en aquel caso han de servimos también ahora, aunque teniendo presente la distinta naturaleza jurídica de ambos contratos. En cuanto a la regla según la cual las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), hemos dicho ya que está lejos de ser absoluta y que por el contrario, numerosas ventas de cosas ajenas son perfectamente válidas entre las partes. En el caso de la locación de cosas ajenas, está fuera de duda que el contrato es en principio válido entre las partes. Pero como, a pesar de ello, el contrato está sujeto a la amenaza de la acción del verdadero dueño, se hace necesario distinguir según que los contratantes sean de buena o mala fe. a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir, creían que el locador tenía derecho a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es válido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea desposeído por el dueño. Pero si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artículo 1329; la nulidad del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no después) y por el locatario en cualquier momento. b) Si tanto el locador como el locatario sabían que la cosa era de otro dueño, el contrato es válido y debe cumplirse entre las partes. El problema qué aquí puede suscitarse es el de si el locatario desposeído por el dueño puede reclamar indemnización de daños al locador. Se ha sostenido que no, porque el locatario ha asumido deliberadamente ese riesgo (Baudry Lacantinerie y Wahí), pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligación de garantía del locador. (De acuerdo: Planiol-Ripert-Perreau). c) Sí el arrendador es de buena fe y el arrendatario sabía que la cosa pertenecía a un tercero, el contrato es en principio válido, pero deben hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa aún no se hubiera entregado, el locador que toma conocimiento de la situación real del dominio puede negarse a entregarla (arg. art. 1329); 2) el arrendatario no puede exigir indemnización de daños por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposeído por el dueño; una razón de moral obliga a proteger al contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso la garantía legal en favor del locatario.

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d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones indicadas en el apartado b) y al segundeólas señaladas en el apartado a). 516. Efectos con relación al verdadero propietario.— El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, cuyas cláusulas no tienen respecto de él ningún efecto. Por consiguiente, puede demandar la entrega inmediata de la posesión, cualquiera que sea el término que se hubiere estipulado en el contrato. Es claro que nada impide que él ratifique el contrato, sea por acto expreso o tácito. Ejemplo típico de ratificación tácita sería recibir el pago de los alquileres. 517.— En algunos supuestos, empero, el propietario deberá respetar los contratos de locación hechos por un tercero: a) Así ocurrirá con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario fuera de mala fe. b) ¿Es válido el arrendamiento celebrado por el poseedor animus do-mini, que luego resulta vencido en la acción por reivindicación intentada por el verdadero dueño? La cuestión está discutida. Para algunos autores, el propietario estará obligado a respetar el contrato, sea el poseedor de buena o mala fe (Baudry Lacantinerie y Wahí); para otros sólo deberá respetarlo en el primer caso (Planiol-Ripert, Perreau, Guillouard); finalmente, otros sostienen que el contrato carecerá siempre de efectos respecto del verdadero dueño (Huc, Laurent, Duranton). Adherimos sin vacilación a esta li It i ma solución. El derecho a arrendar una cosa no surge de la posesión sino del dominio (o de otros derechos taxativamente establecidos en la ley); es por tanto evidente, que el poseedor carecía de derecho a locar la cosa y que ese contrato es Ínter alios acta para el verdadero dueño. 2.— Locación de cosa parcialmente ajena

518. Efectos.— Según el artículo 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato esté totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es ajena, tanto más ha de tenerlos cuando el locador es condómino. También aquí hay que tratar separadamente los decios entre las partes y con relación a los condóminos. a) Entre las partes. Mientras los condóminos no hayan reclamado la nulidad, el conli-ato debe cumplirse, salvo el derecho del locatario de buena

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fe de pedir la nulidad cuando se entere de la verdadera situación del dominio y de exigir la reparación de los daños y perjuicios. Pedida la nulidad por los condominos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locador (art. 1512); y el locatario podrá pedir daños y perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa pertenecía al locador en condominio, porque ese derecho surge de la obligación de garantía. Claro está que nada impediría que las partes, en conocimiento de la situación real, acordaran que nada deberá el locador si sus condóminos reclamaran la nulidad del contrato. Pero si más tarde, en la división del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el contrato quedará definitivamente firme. b) Respecto de los condóminos. El acto carece de eficacia respecto de los condóminos y su acción hará caer el contrato, no sólo en cuanto a sus partes, sino también en relación a la parte que corresponde al locador (art. 1512). Pero ellos podrían ratificar el contrato, sea expresa o tácitamente. C— EL PRECIO 519. Determinación del precio.— El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determi-nable de acuerdo con las cláusulas. Pero en materia de locación, este principio no tiene el mismo rigor que en la compraventa. En el contrato que ahora consideramos hay que distinguir dos hipótesis: a) La cosa no ha sido entregada todavía al locatario.— Es necesario admitir que falta uno de los elementos esenciales del contrato, que será nulo y sin efecto alguno. Bien entendido que debe tratarse de la omisión de toda determinación o determinabilidad del precio. Si, en cambio, el precio, aunque no determinado expresamente, es determinable (por ej., por haber convenido las partes que lo fijará un tercero, o por haber remitido su determinación al que es corriente en plaza o conforme con los usos del lugar), el contrato es válido. En toda esta materia es aplicable lo que dijimos en otro lugar sobre la determinación del precio en la compraventa. b) La cosa ha sido ya entregada al locatario.— En tal caso es indudable que la determinación del precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la posesión no obstante

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la falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse válido y los tribunales fijarán el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la apreciación hecha por peritos. Es la solución expresamente consagrada para las locaciones urbanas por la ley 23.091. 520. ¿Debe pagarse en dinero?— Según el artículo 1493, la locación supone un precio determinado en dinero. Vélez precisa aún más su pensamiento en la nota al citado artículo, diciendo que si en lugar del precio de la cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato sería de sociedad; y si en cambio de ese uso y goce se transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa o si el que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un servicio, habría un contrato innominado pero no locación. Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se aviene con la concepción moderna de la locación. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locación. Nos parece razonable, por tanto, la opinión de Spota, quien sostiene que habrá locación siempre que la contraprestación sea determinable en dinero; así este contrato quedará configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadería producida en el negocio locado, una cosa determinada, etcétera. Pues como dicen Planiol y Ripert sería en todo caso inútil la afirmación de que se trata de contratos innominados, pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones. En las locaciones urbanas, la ley 23.091 estableció que los alquileres deben obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Esta ley, dictada en plena época de inflación, estaba destinada a impedir los alquileres fijados en moneda dura (especialmenete el dólar), que a los pocos meses de firmado el contrato, se convertían en excesivamente gravosos para el inquilino. Pero dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de convertibilidad, que estableció la paridad de un peso y un dólar, aquella norma dejó de tener sentido, por lo que tácitamente quedó derogada y los tribunales, con razón, han declarado válidos los alquileres pactados en dólares. 521. Forma de pago.— Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas periódicas (mensuales, semestrales o anuales) no hay inconveniente iilguno en que se pague de una sola vez, ya sea por adelantado o al venci

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miento del contrato. Pero en las locaciones de viviendas urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no podrá exigirse más de un mes adelantado (art. 7°, ley 23.091). Esta disposición sólo rige para el alquiler de viviendas y no para los inmuebles que tengan otro destino. 522. Modificación del alquiler convenido.— Es obvio que durante todo el término pactado de la locación, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo, será improcedente la modificación por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa después de vencido el término contractual; si el locatario no se aviene a un aumento, el único derecho del locador es el de pedir su desalojo y hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro está, de reclamar la indemnización de los daños que resulten de no haber entregado el locatario la cosa en término. Pero el recibo de los alquileres supone continuación de la locación concluida, de tal modo que los daños y perjuicios sólo pueden referirse al período durante el cual el locatario resistió la acción de desalojo. La inflación originó que los contratos de alquiler tuvieran una cláusula de rigor que establecía un reajuste del precio del arrendamiento según el aumento del costo de vida establecido por el INDEC; pero la ley 23.928, con el propósito de combatir la inflación, declaró nula y sin valor toda cláusula de reajuste. D— CAUSA LICITA

523. Uso ilícito o deshonesto como causa-fin del contrato.— Dispone el artículo 1503 que el uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contraríe las buenas costumbres. Es una disposición sobreabundante, porque bastaba con las reglas generales contenidas en los artículos 502 y 953, que son de aplicación a todos los actos jurídicos. El artículo 1503 se refiere al caso de que el uso ilícito o deshonesto haya sido tenido en mira por ambas partes; los móviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situación está contemplada en el artículo 1559 (véase nro. 598). 524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin.— El acto adolece de una nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser

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declarada de oficio por el juez si apareciera manifiesta en el acto (art. 1047). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no está patente en el acto y sólo puede resultar de una investigación de hecho, el juez no podría declarar la invalidez de oficio. Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecución, no hay problemas: ninguna de las partes podría exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningún efecto (art. 1503). Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, está fuera de duda que e1 locador no podría accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aquél cumpla las obligaciones que están a su cargo (garantía del uso pacífico de la cosa, reparaciones, etc.). La acción tendría en estos casos una causa torpe y no podría ser acogida por los tribunales, pero cabe preguntarse si el locador puede demandar el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia y la doctrina se inclinan a negarle tal acción, pues ésta se fundaría en un acto torpe del accionante; pero se reconoce que el locador podría obtener el desalojo por vía de las acciones posesoria y reivindicatoría (invocando su carácter de dueño), contra las cuales el locatario no podría excepcionarse invocando el contrato nulo. § 3.— Duración del contrato 525. Plazo máximo.— Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa —lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos— importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden público, es menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo máximo, más allá del cual el término estipulado sería ineficaz. En la nota al artículo 1505, Vélez Sarsfield hace notar que la mayor parte de las legislaciones vigentes permitía arrendamientos hasta por 99 «iños o por determinadas vidas. Esto chocaba con la propiedad ágil, dinámica, desembarazada de trabas que obstaculizaran su goce y su libre disposición tal como la quería Vélez. Por ello el artículo 1505 fija un máximo de die/, años, el más breve de aquella época y aun de la nuestra. Las rápidas mutaciones que caracterizan la economía moderna no se avienen con los plazos locativos prolongados; hoy son raros los contratos que alcanzan el máximo legal. No obstante ello, hubiera sido prudente prever situaciones de excepción en las que se justifica un plazo mayor. Una excepción importante ha sido prevista en la ley de arrendamientos agrarios, que autoriza hasta un máximo de veinte años en los contratos en que el

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arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigación, avenamiento, que retarden la productividad de la explotación por un lapso no inferior a dos años (art. 45, ley 13.246). Todo contrato que se hubiere hecho por un término mayor quedará concluido a los diez años (art. 1505). 526. Plazos mínimos.— El Código Civil no establecía plazos mínimos para la locación; las partes podían estipular cualquier plazo, por breve que fuera, con la única limitación respecto de las fincas urbanas de que si el contrato era de plazo indeterminado, el inquilino tenía 40 días desde que le fuera notificado el desahucio (art. 1509). El principio de la libertad para la fijación del plazo mínimo continúa vigente respecto de las cosas muebles, no así de los inmuebles. La experiencia ha demostrado que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo mínimo, ya se trate de casas alquiladas para vivienda, comercio o industria o de inmuebles rurales para la explotación agrícola o ganadera. El artículo 1507 fue reformado sustancialmente por las leyes 11.156 y 23.091. Actualmente en la locación de casas, departamentos o piezas destinadas a la habitación, comercio o industria, se entenderá que el locatario tiene opción para considerarlo realizado por los términos que la ley establece, a pesar de cualquier declaración o convenio que lo limite, sin que durante tales términos puedan alterarse las condiciones del arriendo. Los plazos indicados en la misma disposición legal son los siguientes: para las casas, departamentos o piezas destinados al comercio o industria, tres años; para las destinadas a habitación, dos años. Sin embargo, la ley 23.091 reconoce al inquilino de un inmueble destinado a vivienda, el derecho a resolver el contrato después de transcurridos los seis primeros meses, debiendo notificar al locador su decisión con una anticipación mínima de 60 días. Si se hiciera uso del derecho a resolver la locación durante el primer año de vigencia de la relación locativa, el locatario deberá pagar al locador en concepto de indemnización el importe de un mes y medio del alquiler; si la opción se ejercita después de un año, la indemnización será de un mes (art. 8°, ley 23.091). Quedan excluidas del plazo mínimo legal: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de inmuebles con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; cuando el plazo de la locación supere los seis meses, se presumirá que no es con fines de turismo; c) las locaciones de espacios o lugares destinados

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a la guarda de vehículos, animales u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias; e) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean partes como inquili-nos (art. 2°, ley 23.091). Aquellos plazos gozan todavía de la prórroga reconocida en el artículo 1509 (ref. por ley 11.156) según el cual en los arrendamientos de casas, piezas o departamentos el locatario que por haber vencido el plazo legal Fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendrá 90 días para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el desahucio por el juez competente. Y como el procedimiento para obtener la sentencia también lleva unos meses, este plazo llamado de gracia es bastante más prolongado que los 90 días fijados en la ley. Durante todo ese término, las obligaciones de las partes se siguen rigiendo por los términos del contrato vencido. Está bien claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podrá dar por concluidos en cualquier momento los contratos de plazos indeterminados (salvo lo que se dirá en el número siguiente). 527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas.— Cuando los contratos de locaciones urbanas no contuvieren plazo, rigen las siguientes disposiciones: a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, rigen los plazos a que hemos aludido: tres años para los alquilados con destino a comercio o industria y dos años para los destinados a habitación; b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por meses, semanas o días, sojuzgará hecho por el tiempo fijado al precio (art. 1507). Se trata de un plazo presumido por la ley, que obliga a ambas partes. Pero si el plazo fuera mayor de seis meses, la ley presume que no se trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el plazo mínimo de dos años (art. 2°, inc. b, ley 23.091). c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar ese objeto (art. 1508). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposición, que durará el tiempo que ésta permanezca abierta. 52S. Resolución anticipada de las locaciones destinadas a viviendu.— No obstante que el plazo mínimo de las locaciones destinadas a vivienda es de dos años, la ley 23.091 reconoce al inquilino el derecho de re-

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solver la contratación transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa; para poder hacer uso de ese derecho, deberá notificar en forma fehaciente al locador su decisión con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará el inmueble arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes, si la opción se ejercita transcurrido dicho plazo (art. 8°). La ley 24.808 ha extendido este derecho a todo tipo de locación urbana. 529. Cesación del beneficio del plazo.—El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507): a) Falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler, b) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres, c) Subarriendo o cesión de la locación de la cosa cuando hubiere sido prohibido en el contrato por el locador, d) Ejecución de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma, o que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa. De las tres primeras causas de cesación del beneficio del plazo, nos ocuparemos más adelante. En cuanto a las mejoras, es necesario agregar que deben tener el objeto de aumentar la capacidad locativa del inmueble; no procede por tanto si sólo se trata de obras de conservación (revoques, pinturas, refacciones en pisos y techos, etc.) o si la casa alquilada para habitación se demuele para construir un local de comercio u oficinas o una sala cinematográfica. Si producido el desalojo no se efectuase la reedificación o mejora, el propietario deberá al inquilino desalojado una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupación de que ha sido privado (art. 1507). La disposición es razonable. Está bien que se sacrifiquen los derechos del inquilino en aras del interés social de aumentar el número o la capacidad de las viviendas; pero no se puede tolerar la burla a sus derechos en que incurre el propietario que se vale de un subterfugio legal para librarse de su inquilino y luego no realiza la obra que justificaba el desalojo. En este caso, debe indemnizar al inquilino por la privación del uso de la cosa al que tenía derecho. La ley ha procurado evitar la difícil prueba de los daños sufridos: la indemnización está determinada en una cantidad fija, que puede ser menor o mayor que los daños reales. Sin embargo, se ha declarado que en caso de dolo, culpa o abuso de derecho de parte del locador, el locatario puede reclamar una cantidad mayor probando la existencia del daño que se reclama.

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§ 4.— Transmisión de los derechos y obligaciones derivados de la locación A— TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA 530. El principio.—Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del locatario (art. 1496). Es una consecuencia directa del principio de que los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La solución reposa, además, en razones económicas evidentes, pues no cabe duda de que sería extremadamente perjudicial para el locatario que su derecho dependiera de la muerte del locador; y del punto de vista de éste, es bueno que ese acto de previsión que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino. La circunstancia de que los herederos del inquilino sean varios no altera la aplicación del artículo 1496; todos los herederos continúan con las responsabilidades inherentes al contrato, debiendo dilucidarse entre ellos quién o quiénes continuarán con el goce efectivo de la cosa. Aunque el artículo 1496 habla solamente de herederos, es obvio que también los legatarios de parte alícuota se hallan comprendidos en sus disposiciones, puesto que éstos son derechos que se transmiten a los sucesores del causante. Pero nada se opone a que las partes estipulen lo contrario, estableciendo que los derechos y obligaciones recíprocos se extinguen con la muerte sea del locador o del locatario. 531.— Este artículo 1496 ha sido objeto de una revolucionaria reforma introducida por las leyes de prórroga a las locaciones urbanas: los derechos del locatario no se transmiten ya a los herederos de éste, sino a las personas de la familia que vivían con él en la casa locada o en el fundo rural; la ley reconoce ese derecho "a las personas que hubieran recibido ostensible trato familiar" del inquilino, lo cual es un modo disimulado de designar a los concubinos o concubinas, que vienen así a desplazar a los herederos legítimos del locatario. Esta solución ha sido consagrada definitivamente por el artículo 9°, ley 23.091. El derecho de estas personas a continuar con la locación rige no sólo en caso de muerte del inquilino, sino también en el de iihandono por el locatario del inmueble alquilado. 1'ero no habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio de la ley 23.091, el artículo 1496 recobra su imperio y lus herederos tie-

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nen derecho a la locación, siempre, claro está, que se trate de contratos de plazo no vencido, porque estando ya vencido el plazo, los herederos no podrían sostener que tienen derecho a continuar en una locación que ha fenecido. En las arrendamientos rurales, la transmisión del contrato a los herederos descendientes, ascendientes, cónyuges y colaterales hasta el segundo grado que hubieren participado en la explotación, ha adquirido el carácter de reforma definitiva del Código Civil (art. 7°, ley 13.246). En cambio, la muerte del aparcero pone fin al contrato (art. 27, ley cit.). B— TRANSMISIÓN POR ACTOS ENTRE VIVOS

532. Enajenación de la cosa locada.— El derecho romano, consecuente con su concepción estricta de la locación como un derecho personal, establecía que el comprador de un fundo no estaba obligado a respetar el contrato de locación por el vendedor; el derecho del locatario se reducía a reclamar de su locador los daños y perjuicios. Esta fue también la solución de las antiguas legislaciones española y francesa; pero el derecho moderno, al que interesa menos la lógica que el contenido de justicia y la significación económica de las soluciones legales, ha visto triunfar el principio opuesto: la enajenación de la finca no afecta el contrato de locación y el locatario tiene derecho a seguir en el uso y goce de la cosa por todo el término convenido (art. 1498). Es en efecto injustísimo e inconveniente, desde el punto de vista económico, autorizar el desalojo intempestivo del locatario en virtud de un acto unilateral (unilateral en las relaciones entre locador y locatario) del locador. El locatario, que al contratar ha realizado un acto de previsión, que quizás ha hecho inversiones de importancia, que ha fecundado la tierra con su trabajo, se vería intempestivamente despojado del inmueble, con grave daño patrimonial. Incluso no es difícil imaginar que el propietario, para desligarse de un contrato de locación del que se ha arrepentido, venda simuladamente la cosa, con lo cual estará ya en condiciones de desalojar al inquilino, a quien la mayor parte de las veces le será imposible probar la simulación. Son, como se ve, muy poderosas razones las que han consagrado en el derecho moderno la regla de que la enajenación de la cosa no afecta el contrato de locación. 533.— ¿La regla del artículo 1498 se aplica sólo a los inmuebles o también a las cosas muebles? Aunque el artículo 1498 sólo alude afincas, pensamos que no hay razón alguna para resolver de otra manera el proble-

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ma cuando la locación ha recaído sobre muebles. El argumento a contrario es demasiado pobre para admitir tan incoherente solución. Si la ley sólo se ha referido a las fincas, es porque sólo respecto de los inmuebles tiene este problema verdadera importancia práctica. Las cosas muebles se venden casi siempre sobre la base de la entrega inmediata, por lo que nadie compra una cosa que está en ese momento alquilada. Sin embargo, el creciente valor económico de ciertas cosas muebles (máquinas, locomóviles) hace útil dejar sentado que también reza para ellas el principio del artículo 1498. La regla del artículo 1498 se aplica también a las aparcerías y en los arrendamientos (arts. 27 y 41, ley 13.246). 534. Condiciones de aplicación del artículo 1498.—Para que el locatario tenga derecho a oponer al comprador del inmueble su contrato de locación es necesario: a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una estipulación contractual o de una disposición de la ley; ejemplos de estos últimos son los plazos establecidos por la ley 23.091 o en la ley de arrendamientos agrícolas. Es claro que si el plazo estuviere vencido, el arrendatario no podrá oponerse al desalojo intentado por el comprador, porque tampoco podría oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor. b) Que tratándose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. En vano se argüirá que el artículo 1498 no exige este requisito, porque según la regla general del artículo 1034 los actos jurídicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a título singular mientras no tengan fecha cierta. De lo contrario, sería perfectamente posible un grave fraude de los derechos del comprador, pues luego de efectuada la venta, el vendedor podría realizar con el inquilino cuyo derecho fuere de plazo ya vencido, un nuevo contrato, antedatándolo. Se explica, pues, que casi todos los Códigos extranjeros exijan el requisito de la fecha cierta y aun el del registro del con-Irato para poder oponerlo al comprador. 535.— En cambio no es necesario que el contrato esté inscripto en el Registro de la Propiedad. Algunos fallos y autores habían exigido este re-c;iiido, fundados en los artículos 226, inciso 5° y 239 de la Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital, el primero de los cuales prescribe que deberán inscribirse en el Registro los contratos de arrendamiento de bienes raíces de más de un año y el segundo, que los contratos a los cuales se refiere la ley no lLlndl•;in oléelos respecto de terceros sino desde la fecha de su inscripción

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en el Registro. Pero es evidente que esta exigencia de la inscripción no está contenida en el Código Civil; y una ley local no puede modificar el sistema del Código sin contravenir nuestro régimen constitucional. Por lo demás, esta exigencia convertiría en letra muerte el artículo 1498, pues nadie inscribe los contratos de locación en el Registro. Y justamente porque la disposición del artículo 239 de la Ley Orgánica de los Tribunales es inconstitucional, la exigencia de la inscripción de estos contratos ha caído en desuso. 536. Excepciones a la regla del artículo 1498.— No obstante lo dispuesto en el artículo 1498, la enajenación de la cosa locada tendrá como efecto la resolución del contrato de locación: a) Cuando en el contrato de locación se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Puesto que el artículo 1498 no es de orden público, nada obsta a que las partes acuerden que la venta determinará la resolución del contrato. Pero esta estipulación sólo tendrá efecto con relación a los plazos contractuales; si, por el contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos que le conceden la ley 23.091 o la ley de arrendamientos agrícolas, tal cláusula impediría al comprador dar por terminada la locación hasta el cumplimiento del término legal. b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su derecho de propiedad, tanto más podrá privarlos de su derecho a la locación, sin perjuicio de la obligación de indemnizar al locatario el perjuicio que le produce. c) La Ley Orgánica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institución a desalojar a todo ocupante que no tenga un contrato de locación aceptado por ella (art. 44, inc. c, ley 22.232); de tal modo que si el inmueble se ejecuta, el banco podrá proceder al desalojo a fin de que los compradores lo adquieran libre de toda ocupación de terceros. II OBLIGACIONES DEL LOCADOR 537. Enumeración.— Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa arrendada con sus accesorios (art. 1514); b) conservarla en buen estado mientras dura la locación (arts. 1515 y sigs.); c) mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa (obligación de ga-

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rantía, arts. 1515 y 1523 y sigs.); d) pagar al locatario las mejoras que éste hubiera introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1539 y sigs.); e) pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa (art. 1553). Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran convenido otra cosa. Reina aquí el principio de la libertad contractual, de modo tal que las partes pueden restringir o ampliar las obligaciones que la ley pone a cargo del locador como del locatario. Hoy es usual que los contratos pongan a cargo del inquilino el pago de las expensas comunes y, a veces, inclusive, de los impuestos que gravan el inmueble. § 1.— Obligación de entregar la cosa 538. Cosas comprendidas en la obligación de entrega.— El locador está obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato (art. 1514). Hubiera sido más apropiado decir accesorios que se encuentran en la cosa al tiempo de formación del contrato. Dentro de este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos: a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automóvil, caja fuerte, escritorio, etc.). b) Las servidumbres del inmueble (art. 1495). c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a los frutos pendientes; los ya percibidos no entran en la locación. Hay que advertir que en este caso el locatario está facultado a consumir los frutos, pues ésta es la forma de gozarlos. d) También están comprendidos en la locación ciertos servicios accesorios, como el de portería, calefacción, agua caliente, etcétera; el locador no podrá excusarse de prestarlos aduciendo que no los estipula el contrato, cii.mdo la existencia de cañerías, calderas y otras instalaciones indicaban que ellos estaban implícitamente contenidos en la locación. 539.— En cambio la locación no comprende: a) Los frutos y productos extraordinarios (art. 1495). ¿Cuáles son los Inilos y productos que tienen ese carácter? La cuestión es harto dudosa. M.ichado opina que no se alude a la abundancia de frutos que excedan la producción normal, sino a 1os que no está en la naturaleza de la cosa producir. Re/./.ónico sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto los trillos

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y productos que resultan extraños a la naturaleza de la cosa dada en locación (por ej., si en una calera aparece una veta de oro) como aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la producción común de la cosa arrendada. b) Los terrenos acrecidos por aluvión (art. 1495); sin embargo, el arrendatario tiene derecho al arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del alquiler (art. citado); y en tal caso, el dueño no podría negarse a reconocerle el uso y goce de ellos. 539 bis.— No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de las partes. En ningún caso debe aplicárselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad claramente implícita en el contrato. Así por ejemplo, es frecuente que se alquile una casa mientras el dueño todavía se encuentra en ella; el locatario no puede pretender que el locador le deje los muebles —no obstante ser éstos evidentemente accesorios de la vivienda y hallarse en ella al tiempo de la celebración del acto, tal como lo declara suficiente el artículo 1514— si del contrato no resulta que la intención común fue alquilarla amueblada, porque la costumbre es que las casas o departamentos se alquilen sin muebles. En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato un inventario de los incluidos en la locación, lo que tiene el mayor interés para ambas partes; al locador le permite preconstituir prueba de lo que ha entregado y poder exigir su devolución al término del contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le reclame la devolución de algo que no recibió. De cualquier modo y para el caso de que no se hubieren especificado los muebles comprendidos en la locación, debe tenerse presente la norma interpretativa del artículo 2323 según el cual en los muebles de una casa no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. 540. Estado en que debe entregarse.— El locador está obligado a entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de conservación (de reparación, dice impropiamente el Código) para ser propia para el uso para el cual ha sido contratada (art. 1514). Adviértase una diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (art.

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1408); en tanto que en nuestro caso el locador debe entregarla en buen estado de conservación, lo que es natural, puesto que el contrato ha sido realizado con el propósito de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa. No tendrá el locador obligación de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla en el estado en que se halle (art. 1514). Este convenio se presume cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones (art. 1514). La conducta del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo. 541. Lugar de entrega.— Puesto que el Código no contiene sobre este punto reglas especiales para la locación, rige lo dispuesto por el artículo 747: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa debe entregarse allí; esta solución no sólo es aplicable a los muebles, sino también a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradición simbólica mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicación, b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del contrato. 542. Tiempo de la entrega.— Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no lo estipula, debe entenderse que el locador tiene obligación de entregarla de inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algún plazo. 543. Gastos de la entrega.— Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador. Es lo que surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415), que son aplicables supletoriamente a la locación, así como también de lo dispuesto por el artículo 765 para el pago en general. 544. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega.—En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el loca-l.irio tiene a su disposición las siguientes acciones: a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesión de la cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los derechos que los terceros puedan haber adquirido sobre la cosa.

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b) En segundo lugar, puede pedir la resolución del contrato (art. 1204, ref. por ley 17.711). c) Por último, el locatario puede demandar los daños y perjuicios que le resulten de la falta de entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza mayor. § 2.— Obligación de mantener la cosa en buen estado A.— DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

545. Alcances de la obligación.—El locador está obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación, y a hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esta obligación se extiende a la reparación de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1516), como puede ser un incendio, un ciclón, una guerra, un hecho del príncipe; b) de la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos (art. 1516), tal como serían las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce estipulado (art. 1516); d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes (art. 1516); era innecesario este último apartado, pues bastaba con la regla general de los artículos 1109 y 1113; e) del hecho de terceros aunque sea por motivo de enemistad u odio al locatario (art. 1517). Es lógico que el locatario no cargue con las consecuencias del hecho ilícito de un tercero. 546. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa.—De todas las hipótesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes del uso y goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Estas dificultades surgen de que el Código impone la obligación de mantener la cosa en buen estado, tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y 1561). Para explicar esta aparente contradicción, hay que tener en cuenta las fuentes del Código, que en este punto han sido principalmente el Código Napoleón y sus comentaristas. En ese Código se distingue entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas o de menú entrenen (art. 1754); las primeras están a cargo del locador y las segundas son aportadas por el locatario. Este es el pensamiento que inspiró a Vélez Sarsfield (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra manera aparecerían en una contradicción irreductible. Es equi-

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tativo que el locatario cargue con los gastos de pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los asume sin pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es agregar que la mayor parte de los códigos modernos consagran esta distinción entre reparaciones mayores, a cargo del locador y menores, locativas o de pequeño mantenimiento, a cargo del locatario (Cód. Civ. italiano, art. 1566; brasileño, art. 1206; chileno, art. 1940; colombiano, art. 1998; uruguayo, art. 1818, etc.). 547.— Aunque el concepto en que se basa la separación de responsa-bilidad es claro, la línea separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solución flexible, adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, será decisiva la costumbre. No habrá problema cuando la gravedad de los deterioros (por ej., la ruina parcial de un edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ej., el arreglo de una cerradura, la rotura de un vidrio, los retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su reparación pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la solución se hace dudosa. "A quién corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la reparación de los revoques? En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario; se ha resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques, el empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera eléctrica y del calefón, siempre que su deterioro no se deba a culpa del inquilino. 548. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes.— En caso de que el locador no cumpla con su obligación de conservar la cosa en buen estado, el locatario tiene a su disposición las siguientes vías jurídicas para hacer valer sus derechos: a) Está autorizado a retener la parte del alquiler correspondiente al costo de las reparaciones (art. 1518); es un medio de coacción que permite ;il locatario no pagar los alquileres mientras no se hagan los trabajos. h) Cuando los trabajos no tuvieren carácter de urgencia, el inquilino puede, además, demandar al locador para que los lleve a cabo y si, condenado a hacerlos, no cumpliera la sentencia, el locatario puede ser autorizado judicialmente a ejecutarlos por cuenta de aquél (arts. 505, inc. l°y630).

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c) Si los trabaos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador (art. 1518), sin necesidad de autorización judicial, ya que este procedimiento no se aviene con la necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposición. Según el artículo 1544 se reputarán hechas en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa no podían ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Este no es, desde luego, el único caso de urgencia; puede ocurrir también que el locatario haya dado aviso al locador, no obstante lo cual éste no hiciera las reparaciones; si éstas fueran urgentes y no pudieran esperar el trámite de un juicio sin grave perjuicio para el locatario, éste puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de autorización judicial. d) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar la indemnización de los daños y perjuicios que le cause la inejecución de sus obligaciones por el locador. Va de suyo que el locador queda exento de responsabilidad si el incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza mayor. Para que esta responsabilidad tenga lugar, es indispensable la constitución en mora del locador. e) Finalmente, el locatario tiene también una acción por resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del locador (art. 1204, ref. por ley 17.711). 549. Oposición del inquilino a la realización de las reparaciones.—Normalmente el inquilino será el primer interesado en que las reparaciones se hagan, pero puede ocurrir también que no tenga interés en ellas y que, por el contrario, le molesten o perturben los trabajos que son indispensables para realizarlas. Sin embargo, no puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, solución justa, por que así se previenen pagos y gastos mayores; en cambio, tiene derecho a oponerse a la realización de obras que no tengan el carácter de simples reparaciones y que signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa (art. 1524). B— DESTRUCCIONES O DETERIOROS DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

550. Distintas hipótesis.— Es posible que durante el curso de la locación, la cosa sufra daños por caso fortuito o fuerza mayor. El problema debe ser estudiado con relación a las hipótesis de destrucción total, destrucción parcial y simple deterioro.

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a) Destrucción total.— En tal caso el contrato queda rescindido (art. 1521), sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnización alguna de la otra. Tampoco tiene derecho el locatario a reclamar los daños y perjuicios sufridos en las mercaderías o muebles que son de su propiedad, con motivo de la destrucción de la cosa locada por un caso fortuito o de fuerza inayor. ¿Qué debe entenderse por destrucción totall La cuestión tiene la mayor importancia, porque en este caso el locatario no tiene derecho a conservar la cosa con una reducción proporcional del alquiler, derecho que, en cambio, tiene si sólo se trata de una destrucción parcial. A veces la destrucción puede ser casi total; si el contrato se mantiene, el alquiler reducido en proporción al daño sería mínimo; es obvio pues, el interés del locador en dar por terminado el contrato, reconstruir la cosa y poder sacar de ese modo el debido provecho a su capital. Se admite que la destrucción debe reputarse total a los efectos de la aplicación de este artículo, cuando su importancia es tal que la cosa resulta ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar. En un caso se resolvió que la destrucción de un galpón en un 85% importaba destrucción total y privaba al locatario del derecho de continuar la locación. Es, en suma, una cuestión que queda librada al criterio judicial. b) Destrucción parcial.— En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones: o bien pedir la resolución del contrato, o bien demandar la disminución del alquiler proporcional a la importancia de la destrucción (art. 1521). La expropiación, sea total o parcial, está asimilada a la destrucción de la cosa, ya que ella queda perdida tanto para el locador como para el locatario. c) Simples deterioros.— En este supuesto, el locatario sólo tiene derecho a pedir la reparación (art. 1521); carece de acción tanto para pedir la rescisión del contrato como para reclamar la disminución de los alquileres. Pero si el locatario no tiene derecho a una disminución, en cambio puede retener los alquileres mientras el locador no haga las reparaciones debidas; y si demandado y condenado éste a hacerlas, no las llevara a cabo, vi locatario puede realizarlas por cuenta de aquél.

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C— IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA MAYOR

551. Hipótesis legal.— A veces el caso fortuito no provocará la destrucción ni siquiera parcial de la cosa, pero impedirá al inquilino usarla o gozarla. Desde el punto de vista del inquilino, los efectos son los mismos. Por ello el artículo 1522 lo autoriza a pedir la rescisión del contrato o la cesación del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la casa. En la nota correspondiente, Vélez Sarsfield recuerda los ejemplos de Marcado: el inquilino que en tiempo de guerra es obligado a dejar su casa, o que en tiempo de peste la autoridad pública le prohiba seguir habitando la finca que alquiló. Para que se produzcan las consecuencias señaladas en esta disposición legal (rescisión del contrato o disminución del alquiler) es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (art. 1522 infine). Por consiguiente, el contrato mantendrá plenos efectos si en caso de guerra o de peste el inquilino abandona la cosa por simple precaución personal y no por imposición de las autoridades civiles o militares (nota al art. 1522), si el inquilino ha debido abandonar la casa por haber sido designado para ejercer funciones fuera del país, si la entidad locataria fue privada de su personería jurídica, etcétera. 552. Caso fortuito que sólo afecta el provecho.—Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte ya el uso y goce de la cosa (caso previsto en el art. 1522) sino el provecho que el inquilino esperado ella. El artículo 1557 preveía expresamente el punto en relación al arrendamiento de predios rurales y disponía que el arrendatario no podía pretender remisión total o parcial de los alquileres en razón de que la cosecha se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor. Pero la ley 13.246 autoriza al arrendatario en ese caso a pedir la rescisión del contrato (art. 8°, infine) y si se trata de aparcerías rurales, la pérdida será soportada por las partes en la misma proporción convenida para el reparto de los frutos (art. 24). Pero si el problema está claramente resuelto en materia de explotaciones rurales, no ocurre lo mismo con los establecimientos comerciales o industriales. Creemos que la cuestión debe resolverse sobre bases de equidad y prudencia. Si el caso fortuito ha modificado sustancialmente las condiciones de la explotación, debe considerarse que ha quedado afectado el uso y goce de la cosa conforme a su destino; tal ocurriría, por ejemplo, en caso de arrendamiento de un albergue situado a la vera de una rula: si luego las autoridades clausuran ese camino,

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es evidente que ha quedado afectado el uso del albergue. Sería un caso de aplicación de la teoría de la imprevisión. Cuando, por el contrario, el hecho está dentro de los riesgos o aleas más o menos normales de la explotación, el inquilino carecerá de toda acción. Así sucederá si la ganancia del negocio disminuye por aumento de los precios de costo o por la instalación en las vecindades de otro negocio o fábrica similar. 553. Derechos y obligaciones de las partes.— En caso de que la fuerza mayor impida el goce de la cosa, sea en forma definitiva o temporal, el inquilino tiene a su disposición la siguiente opción que le reconoce el ar1 ículo 1522: pedir la rescisión del contrato, o la suspensión del pago del alquiler durante el tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la imposibilidad de gozarla sólo fuera parcial, deberá optar entre la rescisión o la disminución proporcional del alquiler durante el tiempo que dura la imposibilidad. Desde luego, no tendrá derecho a daños y perjuicios, pues la imposi-hilidad de goce deriva de un caso fortuito, es inimputable el locador. § 3.— Obligación de garantía 554. Concepto y fundamentos.— El contrato de locación supone la cesión del uso y goce de una cosa a cambio de un determinado precio. Es natural, pues, que el locador tenga a su cargo la obligación de garantizar al locatario que podrá hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por ello debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino la haya sometido. Esta obligación de garantía llena una función jurídica semejante a la evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa; en el fondo, no hay entre ellas una diferencia esencial, pero la reglamentación legal difiere sensiblemente porque en un caso media la Imnsmisión del dominio y en el otro sólo del uso y goce de la cosa, lo que licué una influencia notoria en el contenido de las obligaciones. Consideramos por separado la garantía por el hecho personal del locador, por el hecho de terceros y por los vicios redhibitorios de la cosa.

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A— HECHO DEL LOCADOR

555. Hechos que importan turbación.— El locador está obligado a abstenerse de todo acto que impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario (art. 1515). Hay embarazo del goce pacífico de una casa si el locador instala (o alquila para que otros instalen) en otras habitaciones o dependencias de ella casas de juego o de prostitución (nota al art. 1515); si alquila otras dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, sea por las emanaciones olorosas o los ruidos o la excesiva e intolerable afluencia de gente; si molesta o injuria al inquilino, sus allegados, amigos, proveedores o dependientes, si pone trabas al libre acceso de ellos o impide introducir muebles a la casa. El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. Así, por ejemplo, estaría autorizado a hacerlo si se trata de comprobar la existencia de deterioros cuya falta de reparación podría ocasionar daños mayores en el inmueble; o si desea saber si el locatario ha llevado a cabo las reparaciones locativas que están a su cargo; o si se trata de comprobar que el locatario está dando a la cosa un destino distinto del pactado o un uso deshonesto. 556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligación.—En caso de que el locador viole esta obligación de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el locatario puede pedir la resolución del contrato y daños y perjuicios; pero los jueces podrían negar la resolución si esta sanción resultase excesiva en relación con la insignificancia de la turbación. Si la turbación fuere duradera, el locatario puede pedir también una disminución de los alquileres futuros, pero no está autorizado a retener por sí, mientras dure el pleito, parte alguna de los alquileres que vayan devengándose. 557. Obras de reparación hechas por el locador.— El locador no sólo tiene la obligación, sino también el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. Se explica que así sea, porque no hacerlas puede implicar daños mayores para la cosa o puede haber un encarecimiento de los materiales o mano de obra perjudicial para el locador. El locatario pues, está obligado a permitir que el locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos. Pero si las reparaciones interrumpieren el uso y goce estipulado en todo o en parte o fuesen muy incómodas para el locatario, éste tiene derecho a pedir o bien 1a cesación del arrendamiento, o bien una dis-

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minución proporcional del alquiler durante el tiempo que duren las reparaciones (art. 1519). Adviértase que este derecho sólo se reconoce al inquilino si las reparaciones interrumpen en todo o en parte el goce de la cosa o fueren muy incómodas al locatario. Es decir, que éste está obligado a soportar sin derecho a ningún reclamo las pequeñas reparaciones que no le causen molestia mayor, a menos, claro está, que los daños hayan sido causados por el hecho culposo del locador. Es justo que así sea, pues esas reparaciones redundarían en beneficio del propio inquilino, de tal modo que si las molestias no son importantes, es equitativo que no pueda demandar la rescisión ni la reducción de los alquileres. Se ha dicho ya que los derechos del inquilino se reducen a pedir la cesación del contrato o la reducción proporcional del alquiler. Pero la opción que el artículo 1519 confiere al inquilino no es libre. El locador tiene derecho anegarse a la reducción del precio, en cuyo caso el inquilino sólo podrá devolver la cosa, quedando disuelto el contrato (art. 1519, infiné). 558. Obras que no son reparaciones.— Si el locador está autorizado a hacer reparaciones, en cambio le está vedado hacer cualquier otro trabajo o innovación (art. 1524), aunque sea para ampliar la cosa o simplemente embellecerla, salvo que medie conformidad del inquilino. La disposición es razonable. Muy diferente carácter tienen las reparaciones tendientes a poner la cosa en el estado en que se entregó y las obras que importan introducir en ella modificaciones de cualquier tipo. No podrá alegar el locador que las nuevas obras amplían o embellecen la cosa en beneficio del propio locatario, porque es posible que éste no tenga interés en esas modificaciones y que, en cambio, si lo tenga en no ser perturbado en el goce de la cosa. En caso de que el locador haga o pretenda hacer tales modificaciones, el artículo 1524 le reconoce al locatario los siguientes recursos: a) Oponerse a la ejecución de las obras, para lo cual hará valer el interdicto de obra nueva o el de despojo, si la obra le hubiera producido ya una perturbación en su posesión. b) Demandar la demolición de las obras, pero este derecho sólo podrá liaccrse valer si el inquilino demuestra que la subsistencia de ellas le produce algún perjuicio. Distinto es que la obra no esté todavía realizada; en ese supuesto hasta para fundar la oposición del inquilino con los perjuicios que se supone le ocasionarán los trabajos. Pero cuando la obra ya está he-cli.i, si la subsistencia no le ocasiona ningún perjuicio no puede demandar la demolición sin incurrir en un evidente abuso del derecho, no sólo perju-

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dicial para el locador, sino para los intereses sociales, pues significaría la estéril destrucción de un bien; la acción del locatario se limita a pedir la indemnización de los daños por la turbación del goce durante la realización de las obras. c) Restituir la cosa y pedir indemnización de daños. Esta acción es viable durante la realización de los trabajos y aun después, si la subsistencia de las obras le produce al inquilino algún perjuicio; caso contrario, no podrá pedir la rescisión del contrato sin evidente abuso del derecho, pero en cambio podrá reclamar se le indemnicen los daños producidos por la turbación del goce de la cosa durante el tiempo que duraron las obras. Complementa estas soluciones un artículo de redacción un tanto confuso e incoherente. Dispone el artículo 1523 que el locador no puede cambiar la forma de la cosa arrendada, aunque los cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario (lo que se conforma con el sistema del art. 1524); pero puede hacerlos en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario. Esta distinción carece de todo sentido jurídico; lo que interesa no es si la obra recae sobre la cosa o sobre sus accesorios, sino la turbación que de ella resulta al locatario. Y desde este punto de vista, es obvio que pueda resultar tanto o más molesta en el segundo caso que en el primero. B—HECHOS DE TERCEROS 1.— Turbaciones de hecho

559. Reglas generales.— El locatario puede ser molestado en el uso y goce de la cosa por la acción de terceros que, o bien pretenden un derecho sobre la cosa locada incompatible con la plenitud del ejercicio de la situación de inquilino o bien lo perturban de hecho. El locador garantiza contra las perturbaciones de derecho y no contra las vías de hecho. Con relación a éstas, el locatario sólo tiene acción contra sus autores (art. 1528). No podrá por consiguiente accionar por daños contra el locador, aunque los autores del hecho fueran insolventes (art. 1528) o desconocidos. Por excepción, los locadores responden de las turbaciones de hecho de terceros en los siguientes casos: a) Si las vías de hecho de terceros tomasen el carácter de fuerza mayor, como devastaciones de guerra, bandas armadas, etcétera (art. 1529). Hay que notar que todo hecho de tercero que deteriore o destruya la cosa,

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es reputado caso fortuito a cargo del locador (art. 1517); en cambio, cuando el hecho del tercero no afecta la cosa en sí misma, sino solamente su uso y goce por el locatario, no pesa sobre el locador a menos que por su extraordinaria magnitud asuma las proporciones de una fuerza mayor. b) Si el locador ha asumido contractualmente la garantía contra las turbaciones de hecho, pues en esta materia rige el principio de la libertad de las convenciones. c) 5; el autor del hecho es dependiente del locador, como por ejemplo, el portero de una casa de departamentos. d) Las turbaciones causadas por el propietario vecino o por los locatarios del mismo locador, serán tratadas en los números 560 y 567, respectivamente. 560. Turbaciones del propietario vecino.— Los propietarios linderos están obligados a soportar trabajos, muchas veces molestos, en las paredes medianeras, que, según los casos, pueden ser utilizadas para apoyo, demolidas o reconstruidas. No está, pues, en las posibilidades del locador, evitar esos actos del lindero y no sería justo imponerle la obligación de indemnizar al inquilino por los daños que ellos le provoquen; pero tampoco es justo no dar recurso alguno al inquilino que quizá se ve sustancialmente pri vado del uso y goce de la cosa. El artículo 15 20 resuelve adecuadamente el problema, estableciendo que el locatario tendrá los derechos que se le reconocen por el artículo 1519, es decir, podrá optar entre la resolución del contrato o la disminución proporcional del alquiler. Las otras turbaciones de hecho de los vecinos no dan acción al locatario contra el locador, a menos que revistan tal importancia y carácter invencible que puedan ser reputadas como fuerza mayor, en cuyo caso es aplicable el artículo 1529 (véase número anterior, apartado a). 2.— Turbaciones de derecho 561. Concepto.— S i el locador no garantiza al locatario contra las tur-bitciones de hecho (con las excepciones que ya hemos considerado), en Ciimbio responde por las turbaciones de derecho. Portales debe entenderse: ;i) Toda acción de un tercero que pretenda un derecho sobre la cosa, que re-sulle incompatible con el pleno uso y goce de ella por el locatario; tal sería el caso de que se reclamen derechos de propiedad, posesión, servidumbre, usul rucio, uso o habitación (art. 1527). b) Todo hecho o acto material de

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terceros para cuya realización se invoque un derecho que se alega tener sobre la cosa. 562. Obligación del locatario de notificar la turbación al locador.— El locatario está obligado a poner en conocimiento del locador en el más breve tiempo posible toda usurpación o novedad dañosa a su derecho sobre la cosa, como toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daños y perjuicios y de ser privado de toda garantía por parte del locador (art. 1530). Es natural que así sea, porque la primera obligación derivada de la garantía es la de asumir la defensa del locatario (art. 1527) y no es posible responsabilizar al locador del resultado de un pleito que él no pueda defender. La comunicación de la turbación debe ser hecha en el más breve tiempo posible; es cuestión que queda a la apreciación de los tribunales el decidir si la demora en que incurrió el locatario para hacer la comunicación trajo al locador algún inconveniente; así, por ejemplo si no le permitió contestar en tiempo la demanda. La ley no establece formas para la notificación; cualquier medio debe reputarse suficiente (aun verbal) si puede probarse de modo fehaciente. 563.— La omisión de la comunicación de la turbación tiene los siguientes efectos: a) privación al locatario de la garantía; b) obligación de indemnizar al locador por los daños y perjuicios que para éste se deriven de la falta de conocimiento de la turbación (art. 1530). Como se advierte, esta obligación que la ley impone al locatario no sólo es una condición de la subsistencia de la garantía debida por el locador, sino también una conducta impuesta en defensa de intereses del locador ajenos a la garantía. La comunicación tardía debe ser asimilada a la falta de comunicación, cuando la tardanza haya hecho imposible la defensa eficaz del pleito o haya producido otros perjuicios al locador. Pero la omisión de la comunicación no perjudicará al locatario si demuestra que el locador no tenía recursos legítimos para repeler la acción o el hecho del tercero. 564. Consecuencias de la garantía.— La garantía supone para el locador las siguientes obligaciones: a) En primer término, debe asumir la defensa del locatario en el juicio que se le haya promovido por terceros e intentar las acciones consiguientes contra el que invocando un derecho haya perturbado la posesión del loca-

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tario (art. 1527). Es verdad que el locador puede abstenerse de intervenir en el juicio, dejando su conducción al locatario, pero entonces no podrá ya excusar su responsabilidad por los resultados de la sentencia que prive de sus derechos al locatario, ni tampoco podrá reclamar de éste indemnización alguna fundado en la forma deficiente que haya defendido su derecho, aunque de ello le resulte algún perjuicio. b) 5';' el locador resultare vencido en el pleito y, como consecuencia de ello, el locatario fuera privado totalmente del disfrute de la cosa, el contrato quedará resuelto y el locador estará obligado a indemnizarle los daños y perjuicios (art. 1531, infine). Si sólo resultare una privación parcial de la cosa, hay que distinguir dos hipótesis: 1) Que la parte de que se lo priva fuera la principal o el objeto del arrendamiento: el locatario podrá optar entre pedir la rescisión del contrato o reclamar una disminución proporcional del alquiler (art. 1531) conservando en cualquier hipótesis la acción por daños y perjuicios. 2) Que la parte de que se lo priva no sea la principal: el locatario sólo podrá pedir una disminución proporcional del alquiler, más los daños y perjuicios (art. 1531). El derecho del locatario a ser indemnizado por los perjuicios que le ocasiona la acción del tercero cesa cuando el locador demuestra que, al licmpo de la celebración del contrato, aquél tenía conocimiento del peligro de la evicción que se cernía sobre su derecho (art. 1532). 565. Situación del locatario frente al turbador.— Si bien la situación del locatario frente al turbador ha quedado ya delineada en los números anteriores, conviene ordenar sus derechos y obligaciones: a) En primer término, tiene el derecho pero no la obligación de con-leslar la acción que le sea dirigida por un tercero que pretende derechos sobre la cosa, acción que puede desviar hacia el locador. b) En caso de actos turbadores de su posesión, realizados por quien pretende derecho a hacerlos, tiene los siguientes recursos: 1) dirigirse al lo-c.idor para que éste asuma su defensa; 2) accionar contra el turbador por vía del interdicto de despojo, si están reunidos los presupuestos procesales correspondientes; 3) demandar al turbador ejerciendo las acciones que contra ¿'•I licnc el locador, a lo que tiene derecho por vía de subrogación, ya que romo acreedor del locador de la obligación que tiene éste de defenderlo contra las turbaciones de terceros, puede sustituirlo en el ejercicio de dichas nociones.

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566. Turbaciones causadas por la autoridad pública.— La autoridad pública es también un tercero respecto de las partes; pero además, sus actos de turbación son hechos del príncipe y como tal constituyen una hipótesis de fuerza mayor. Tales son, por ejemplo, la clausura de un local o edificio, la prohibición de una industria, la modificación del nivel de la calle que deja hundida la casa o departamento, el requisamiento de la cosa locada por necesidades militares, etcétera. El locatario privado total o parcialmente del goce de la cosa, podrá pedir la rescisión del contrato o la disminución proporcional del alquiler, o sólo esto último si la turbación no fuere importante (art. 1522); pero no reclamar daños y perjuicios, desde que el locador no responde por ellos cuando derivan de una fuerza mayor. Puede ocurrir, sin embargo, que la intervención de las autoridades haya sido motivada por culpa del locador o del locatario. En el primer caso, el locatario tendrá la opción a que nos hemos referido anteriormente y además podrá exigir daños y perjuicios al locador. Los hechos de la autoridad pública que sólo disminuyen el provecho que el locatario puede sacar de la cosa locada han sido tratados en el número 552. C— TURBACIONES POR OTROS LOCATARIOS

567. Distintos supuestos.— El tercer autor de la turbación puede ser otro locatario del mismo locador. No está, pues, totalmente desvinculado de las partes, como ocurre con los otros terceros. Esta vinculación jurídica le da un matiz particular al problema. Para establecer la responsabilidad del locador, hay que distinguir dos hipótesis: a) El locatario que molesta o turba a otro, alega ejercer los derechos que le reconoce el contrato; en tal caso, hay una turbación de derecho de la que responde el locador, en la forma que ya conocemos; así, por ejemplo, el in-quilino tendrá derecho a rescindir el contrato y a reclamar los daños consiguientes, si un locatario de un departamento vecino ha instalado, con la autorización expresa o tácita del locador, una casa de citas o de prostitución o una casa de juego; o si ha instalado una industria o comercio insalubre, ruidoso o maloliente. b) El locatario vecino no se escuda en su contrato de locación para actuar como lo hace en desmedro de los derechos de otro locatario; éste no tiene ya acción contra el locador porque se trata de una simple turbación de he-

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cho. Así ocurrirá si por descuido de un locatario se inunda un departamento o casa vecina; si el locatario vecino hace ruidos excesivos con su radio o de otro modo. En estos casos el damnificado sólo tendrá acción contra el autor de la turbación. D— GARANTÍA POR VICIOS REDHIBITOR10S

568. Los vicios redhibitorios en la locación.— El locador responde, como el vendedor, de los vicios ocultos de la cosa; pero como lo señala Ve-lez en la nota al artículo 1525, mientras que el vendedor no está obligado sino por los vicios existentes al tiempo de celebrarse la venta, el locador responde también por los sobrevinientes durante la duración del contrato (art. 1525), solución lógica, pues él tiene el deber de asegurar al inquilino el goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del contrato. Para que los vicios redhibitorios den origen a la responsabilidad del propietario, debe tratarse de defectos graves que impidan el uso de la cosa (art. 1525). Tomadas literalmente, estas palabras podrían indicar que sólo la imposibilidad total de usar de la cosa da lugar a la garantía del locador. Pero esta interpretación sería excesiva; se acepta, sin discrepancias, que bastan molestias serias que hagan desagradable el uso de la cosa o impidan su uso normal, aunque sea parcialmente. El propio Código dispone que es vicio redhibitorio en las fincas urbanas volverse oscura la casa por motivos de construcciones vecinas o amenazar ruina (art. 1605); pero la disminución de luz no es motivo suficiente para resolver la locación si no reviste una gravedad tal que dificulte su uso normal. Se ha declarado también que constituyen vicios redhibitorios la excesiva humedad de la casa, la constan-le emanación de olores fétidos y la contaminación de las aguas, las graves deficiencias en el pozo que provee de agua a la casa, etcétera. Pero no bastan pequeñas molestias o vicios de poca monta: la ley requiere expresamente que sean graves (art. 1525). De lo contrario, dice con ra/.ón Salvat, el locador estaría siempre expuesto a las reclamaciones de lo-cnlarios animados de un espíritu discutidor o pleitista.

569. Casos en que no se debe la garantía.los vicios, el locador no será responsable: - No obstante ser graves a) Si el locatario tenía conocimiento de los vicios o defectos en el mo-nu.-nlo de celebrar el contrato (art. 1525), porque si no obstante conocerlos alquiló la cosa, se supone que o no le interesan, o que los defectos han sido lomudos en consideración para fijar un alquiler menor. Pero hilhni respon-

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sabilidad si el locador la asume expresamente en el contrato, no obstante el conocimiento que tenga de los vicios el locatario. b) Si el locatario ha renunciado expresa o tácitamente a la garantía. Precisamente, contratar la locación conociendo el vicio, importa una renuncia tácita (art. 1525). c) Si el locatario no ha dado aviso al locador para que éste haga las reparaciones que están a su cargo y a consecuencia de esa omisión han ocurrido los perjuicios resultantes al inquilino. 570. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario.— La existencia de un vicio redhibitorio en la cosa locada permite al locatario el ejercicio de las siguientes acciones: a) Pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato (art. 1525). b) ¿Tiene derecho el locatario a reclamar daños y perjuicios'7 Aunque la cuestión está controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, pensamos que el locador es responsable de tales daños, sea como consecuencia de la obligación de garantía que pesa sobre él, sea como dueño de la cosa que ha producido el daño (art. 1113). Sin embargo, no responde el propietario si las cosas que introdujo el locatario en el inmueble y que resultaron dañadas, eran extrañas al objeto del contrato; haciendo aplicación de ese principio se resolvió que el locador no responde por la destrucción de películas ocasionadas por filtraciones, si el locatario ha instalado un laboratorio cinematográfico en una casa destinada a vivienda. La culpa del inquilino al dar a la cosa un destino distinto al acordado, exime de responsabilidad al locador. 571. Modificación convencional de la garantía por vicios redhibitorios.—Las partes, de común acuerdo, pueden modificar, disminuir, ampliar o eliminar la garantía por vicios redhibitorios. En toda esta materia impera el principio de la libertad de las convenciones. Pero la atenuación contractual es nula si el locador ha actuado dolosamente, es decir, si al contratar ha ocultado de mala fe el vicio. § 4.— Obligación de pagar mejoras 572. Minuciosidad de la reglamentación legal; método a seguir.— El Código reglament;) con extraordinaria y excesiva minuciosidad la obli-

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gación del locador de pagar mejoras (arts. 1533 y 1538), incluyendo algunas normas relativas a las mejoras que está autorizado a realizar el locatario (no todas las cuales están a cargo del arrendador). Estudiaremos en primer término cuáles son las atribuciones del locatario, para luego precisar los alcances y límites de la obligación impuesta al locador. A.— MEJORAS QUE EL LOCATARIO PUEDE REALIZAR

573. Principio general.— El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal de que no altere su forma (art. 1533), o su destino, o fueren nocivas (arts. 1562 y 1566). Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa, no podrá hacerlas si no está autorizado por el locador, sea en el contrato o posteriormente (art. 1537). ¿Qué debe entenderse por cambio de forma? Se trata de una expresión ambigua, que, no obstante la poca claridad del concepto, brinda al juez una fórmula flexible para oponerse a toda mejora u obra excesiva, hecho en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por su magnitud resultare abusiva. Tal ocurriría si el inquilino echa abajo la casa para construir otra más moderna o si la demuele parcialmente para darle otra distribución más a su gusto. Cesa el derecho de hacer reformas cuando el locatario haya sido citado por desalojo (art. 1533); a partir de ese momento, la realización de toda mejora o reforma sería abusiva, aunque no fueran de las que debe pagar el locador, porque lo que justifica el derecho que se reconoce al inquilino es el uso y goce que tiene de la cosa; pero cuando ya es inminente la devolución, no sería razonable autorizarlo a realizar obras en una cosa que no le perlenece. Pero debe tratarse de una demanda o citación ajustada a derecho, es decir, que concluya con la sentencia de desalojo. En otras palabras: si citado por desalojo el inquilino realiza posteriormente mejoras y luego la demanda es rechazada, su conducta se ajusta a derecho; si por el contrario, la demanda es acogida, su conducta se reputa ilícita y deberá responder ante el locador por daños y perjuicios. 574. Reglas especiales.—Además de las reglas generales estudiadas cu los párrafos precedentes, el Código contiene algunas referidas a ciertos suplíoslos especiales de locación: a) En las cusas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rús-íiros, 1111 podrá el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edi-

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ficio, o causen algún inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas. Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras análogas, con tal que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se obligó a restituirla o en que la recibió, si así lo exigiese el locador (art. 1534). Los intereses del locador quedan a suficiente resguardo con la obligación de restituir la cosa en el estado en que se le entregó al locatario o en que se convino en el contrato. Pero el rompimiento de paredes maestras no está permitido ni aunque el inquilino ofreciera dejar la casa en el estado en que se encontró, pues el daño a la solidez del edificio puede ser irreparable. b) Si la locación fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaña, entiéndese que ha sido hecha con autorización al locatario de poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o útiles (art. 1535). La ley presume que la edificación es el destino normal de un predio urbano; de ahí que el locatario esté facultado para edificar en ellos, salvo que lo contrario resulte expresa o tácitamente del contrato. Así, por ejemplo, si se alquila un terreno para instalar los pabellones de una exposición o para playa de estacionamiento, el locatario carecerá de derecho a levantar edificios. c) Si la locación ha sido de terrenos incultos, entiéndese también que ha sido hecha con autorización al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rústicas (art. 1536). El problema de las mejoras autorizadas en los arrendamientos rurales será estudiado oportunamente. 575. Autorización contractual para hacer mejoras.— Una vez más debemos repetir que toda esta materia está dominada por el principio de la libertad de las convenciones y, por tanto, las partes pueden acordar la realización de mejoras no autorizadas por la ley o, por el contrario, la prohibición de mejoras autorizadas. Pero a veces el contrato no es claro y por ello el Código ha creído conveniente sentar algunas reglas interpretativas de la voluntad expresada deficientemente en él. Si el locador hubiere autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaración, entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorización especial (art. 1541). Se trata de una estipulación inútil, que remite al régimen legal. Consecuente con esta regla, el artículo 1542 dispone que autorizándose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorización

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expresa, debe designarse expresamente cuáles sean; todavía agrega este artículo que autorizándose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el máximun que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto. No observándose las disposiciones anteriores, la autorización se reputará no escrita, sifué estipulada en el contrato, y será nula sifué estipulada por separado (art. 1542, infine). Aunque esta disposición puede parecer demasiado severa y contraria al principio de la libertad de las convenciones que rige esta materia, el codificador ha creído necesario dejar claramente establecidos los derechos de las partes para evitar discusiones sobre el alcance de la autorización. Por tanto, es requisito ineludible de validez de la autorización; a) que ella designe expresamente las mejoras autorizadas; b) que si ellas se ponen a cargo del locador, se indique el máximo que el locatario puede gastar. 576. Mejoras prohibidas por la ley o el contrato; sanciones para el locatario.— Si el locatario realiza mejoras que no están autorizadas por la ley o convencionalmente, el locador, de conformidad con el artículo 1565, tiene derecho: a) a impedir su realización, para lo cual se hará valer el interdicto de obra nueva; b) demandar la demolición de las ya realizadas; c) exigir al fin de la locación que la cosa se le restituya en el estado en que la entregó. Pero no tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, porque la ley no le concede tal atribución, considerando que está suficientemente protegido con los recursos que le concede el artículo 1565. B— MEJORAS QUE EL LOCADOR ESTA OBLIGADO A PAGAR

577. Distintos casos.—En los números anteriores hemos visto cuáles son las mejoras que el locatario puede realizar; pero que pueda hacerlas no significa que ellas deban ser pagadas por el locador. Hay también otras mejoras que el locatario debe realizar: las de carácter locativo o pequeño mantenimiento que, salvo convención en contrario, pesan sobre el inquilino, y las que éste se haya comprometido contractualmente a realizar, sea que el costo esté a su cargo o del locador. Cuando la cuestión de quién debe pagar la obra está resuelta en el con-lr;ilo, no hay otras dificultades que las derivadas de la interpretación de la declaración de voluntad; más delicado es el problema en ausencia de estipulación. Estudiaremos a continuación las soluciones de nuestro Código en ¡inihas hipótesis.

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1.—Ausencia de convención sobre el pago de mejoras 578. Reglas generales.— Según el artículo 1539, están a cargo del locador: a) Reparaciones urgentes. La circunstancia de que ciertas reparaciones (sea por disposición de la ley o del contrato) pesen sobre el bolsillo del locador, no autoriza al locatario a hacerlas a costa de aquél. Este procedimiento se prestaría a abusos. Su derecho se reduce, en principio, a darle aviso al locador para que él las realice. Pero si se tratara de reparaciones urgentes, el locatario puede hacerlas por sí, y luego reclamar su importe del locador (art 1539, inc. 3°). Según el artículo 1544 las reparaciones se reputarán hechas en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa arrendada no podían ser demoradas y fuera imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Puede ocurrir, también, que el locatario haya dado aviso al locador y éste no haga las reparaciones, en cuyo caso es obvio que el inquilino queda autorizado a realizarlas. Por consiguiente, para que el inquilino pueda cobrar del locador los gastos realizados, es menester: a) Que se trate de reparaciones urgentes, b) Que haya dado aviso al locador, salvo caso de imposibilidad de hacerlo. Las reparaciones no urgentes y las urgentes realizadas sin aviso al dueño, siempre que no hubiese sido imposible hacerlo, no dan derecho a reclamar los gastos realizados, pero en la medida que ellos benefician al locador, deben ser reintegrados por éste, porque de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. También reputa urgente la ley el pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta (art. 1544). b) Mejoras necesarias o útiles. El locador debe cargar con las mejoras necesarias o útiles introducidas por el locatario, siempre que el contrato se haya disuelto sin culpa de éste (art. 1539, inc. 4°). Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el contrato se haya resuelto antes de su conclusión normal, por un motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del locador o por fuerza mayor. Pero si se ha resuelto por culpa del locatario o el contrato ha llegado a su término previsto, el locatario no tiene derecho a que se le paguen las mejoras útiles o las voluntarias, porque la ley quiere que él no introduzca otras mejoras de ese carácter que aquellas que goce durante el tiempo que resta del contrato, le compensasen suficientemente del gasto realizado. Por este mismo motivo, el locador no tiene a su cargo las mejoras introdu-

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cidas, a menos que las haya autorizado y no le dé tiempo de gozarlas al in-quilino (art. 1539, inc. 6°). Distinta solución debe aplicarse a las mejoras necesarias, con las que debe cargar el locador aunque el contrato se haya resuelto por culpa del locatario, porque el locador ha sido el primer beneficiario con obras que, por su carácter, son indispensables para la conservación de la cosa (art. 591). No reconocer al locatario el derecho de cobrarlas importaría un injusto enriquecimiento sin causa del locador. En caso de que el locatario carezca de derecho a cobrar las mejoras, podrá retirarlas al concluir el contrato si le fuera posible hacerlo sin daño de la cosa. El artículo 1535 dispone que la locación de terrenos urbanos se entiende hecha con autorización de poder edificar, siendo por cuenta del locador las mejoras necesarias o útiles. En esta hipótesis, el locador debe las mejoras, aunque el contrato haya llegado a su término previsto o se haya resuelto por caso fortuito y aun por culpa del propio locatario. La solución del Código se funda en que el destino normal de un inmueble urbano es la edificación; y que si se lo alquila baldío es con la autorización implícita de que se construya. La atribución que se reconoce al locatario es excesiva y peligrosa para el locador y no se conjuga con el criterio restrictivo de otras normas. Y los jueces habrán de aplicarlo con prudencia, impidiendo todo ejercicio abusivo de su derecho por el locatario. c) Mejoras voluntarias. Puesto que estas mejoras son de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo (art. 591), no tienen porqué ser a cargo del locador, sin perjuicio del derecho que tiene el locatario cíe retirarlas, si al hacerlo no daña la cosa (arg. arts. 2427 y 2441). Pero, cuando el contrato se resuelve por culpa del locador debe éste pagarlas (art. 1539, inc. 5°), pues el locatario contó con gozarlas hasta el término normal del contrato y por ello las hizo; si esta justa previsión ha resultado fallida por culpa del locador, es equitativo que éste pague tales mejoras, por el valor que ellas tienen al resolverse el contrato (art. 1549). 2.— Existencia de convención 579. Reglas interpretativas.— Las reglas indicadas en los párrafos aiileriorcs se aplican en defecto de convención contraria de las partes; exis-liendo tal convención, ella prevalece por dominar en toda esta materia el principio de la libertad contractual. Cuando los términos de la convención son claros, habrá que sujetarse ii rila; pero ocurre que ciertas cláusulas o estipulaciones pueden prestarse

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a confusiones, por lo cual el codificador ha creído conveniente introducir algunas normas interpretativas de la voluntad de las partes. La simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras no lo obliga a pagarlas; es menester, además, que expresamente se comprometa a ello (arts. 1539, inc. l°y 1540) y que la autorización contenga el máximo que el locatario puede gastar. La fijación de este máximo ha sido juzgada tan imprescindible para evitar pleitos y discusiones, que la ley establece que la omisión de este requisito hará que se tenga por no escrita la autorización para hacer mejoras (art. 1542). Esta autorización sólo puede ser suplida por acto posterior del locador a la realización de las obras, por el que se obligue a pagarlas (art. 1539, incs. 1° y 2°). Si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaración, entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin necesidad de autorización especial (art. 1541); es decir, se trata de una estipulación estéril. 580.—Pero será innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras: a) Si la autorización para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de cualquier modo está autorizado para hacer y cobrar el locatario (art. 1540), solución lógica, porque estando ellas a cargo del locador sin necesidad de estipulación ninguna, sólo podría eximirlo de su pago una convención expresa que dispusiera lo contrario. b) Si la locación fue por tiempo indeterminado y el locador autorizó al locatario a realizarlas y luego exigió la devolución de la cosa, sin que el locatario hubiera disfrutado de ellas (art. 1539, inc. 6°). 581. Forma y prueba de la autorización para hacer mejoras.— La autorización puede hacerse en el mismo contrato de locación o posteriormente, por separado (arts. 1539, inc. 1° y 1541); si ella contiene además el compromiso de pagarlas el locador, debe hacerse por escrito (art. 1543) indicándose esa circunstancia y el máximo que el locatario queda autorizado a gastar, sin cuyos requisitos la autorización es nula (art. 1542). 582. Contratos por tiempo indeterminado.— En los contratos por tiempo indeterminado en los que no hay estipulación sobre mejoras, el locatario sólo podrá cobrar del locador las reparaciones urgentes por su valor de costo y las necesarias por el mayor valor subsistente al tiempo de la entrega de la cosa; pero no lcndr;'i derecho el inquilino a cobrar el valor de las

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útiles ni de las voluntarias por más que el locador resuelva poner término al contrato antes de que el inquilino haya tenido tiempo de gozarlas. Pues como el contrato permitía al locador exigir la devolución de la cosa en cualquier término, es obvio que el locatario ha realizado las obras por su cuenta y riesgo. Pero si el locador hubiera autorizado la realización de las obras y exige la restitución de la cosa antes de que el locatario haya podido gozar de las mejoras, debe pagarlas, aunque no hubiere asumido este compromiso (art. 1539, inc. 6°). Esta disposición se refiere a toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias. Se entiende que el locatario debe poder gozar de las mejoras por un tiempo razonable, cuya extensión debe ser decidida por los jueces atendiendo la importancia de las mejoras autorizadas y las circunstancias del caso; si el tribunal juzgara que la exigencia de restitución es prematura, deberá poner a cargo del locador la indemnización debida por el valor subsistente de las mejoras. 583. Seguro de la cosa arrendada.— Puede ocurrir que el locatario asegure la cosa arrendada; si el contrato no lo autoriza a hacerlo es obvio que él debe cargar con el premio, cuya restitución no podrá reclamar del locador. Igual solución se aplicará al caso de que el locador haya autorizado la contratación del seguro, pero no haya asumido la obligación de pagarla (art. 1540). 3.— Reglas complementarias 584. Influencia de la culpa en el pago de las mejoras.—A las reglas generales sentadas en los artículos 1539 y siguientes sobre la distribución del peso de las mejoras entre locador y locatario, se agregan otras disposiciones que tienen en cuenta la culpa en la resolución del contrato. 585. a) Contrato resuelto sin culpa de los partes.— Cuando el contra-lo se resuelve sin culpa de las partes (es decir, por fuerza mayor), al locador no le incumbe pagar: I) Las mejoras necesarias o útiles, si se estipuló que habían de cederse en beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir in-driiíiiiwción por ellas (art. 1550, inc. 1°).

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2) Las mejoras que el locatario hizo porhaberse obligado a hacerlas, aunque no conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locación (art. 1550, inc. 2°). 3) Las mejoras voluntarios que no se obligó a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas (art. 1550, inc. 3°). 586. b) Contrato resuelto por culpa del locador.— Resolviéndose el contrato por culpa del locador incumbe a éste pagar todas las mejoras y gastos, con excepción únicamente de las que el locatario hubiere realizado sin tener derecho para hacerlas (art. 1551), como son las que cambian la forma de la cosa (art. 1533) o las que le fueren prohibidas por el contrato. 587. c) Contrato re suelto por culpa del locatario.—Resolviéndose el contrato por culpa del locatario, no incumbe al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se obligó y las hechas por el locatario en caso de urgencia (art. 1552). 588. Cláusula de quedar las mejoras a beneficio de la propiedad.— Imperando en esta materia el principio de la libertad, nada se opone a que el locatario se obligue a realizar ciertas mejoras que, al término del contrato, quedarán en beneficio de la propiedad. Es una estipulación bastante frecuente, a la que se suele avenir el inquilino a cambio de una disminución en los alquileres. Tal estipulación conserva toda su fuerza al término previsto por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1550, inc. 1°); pero no si el contrato se resuelve por culpa del locador (art. 1551). Esta cláusula no impedirá, sin embargo, al locatario cobrar las siguientes mejoras: 1) Las hechas en caso de urgencia (art. 1545). 2) Las hechas por el locatario con autorización del locador, si el contrato era de tiempo indeterminado y el locador exigió la restitución de la cosa antes de que el inquilino pudiera gozarlas (art. 1545). Esta conducta sería evidentemente abusiva y permite al inquilino exigir el pago de las mejoras a pesar de la cláusula que dispusiese que éstas quedarían en beneficio de la propiedad. 4.—Determinación del valor de las mejoras

589. Distintos casos.— Nuestro Código toma bases diferentes para la valuación de las mejoras, según los casos:

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a) Las mejoras que el locador se obligó a pagar, sea en el contrato o posteriormente y las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de urgencia, son pagadas por lo que hubieren costado, existan o no a la fecha de la terminación del contrato (art. 1548). b) Si, en cambio, se trata de mejoras necesarias, útiles o voluntarias que el locador tiene a su cargo de conformidad con los incisos 4°, 5° y 6° del artículo 1539, se pagarán por su valor a la fecha de la terminación del contrato (art. 1549). En este caso, la medida de la indemnización está dada por el enriquecimiento del locador, de tal modo que si tales mejoras hubieran dejado de existir, nada se deberá al locatario. Finalmente, si el locatario ha realizado reparaciones autorizado judicialmente porque el locador tenía obligación de hacerlas y no cumplió, tiene derecho a cobrarlas por su valor de costo, aunque no sean urgentes. 590. Compensación de las mejoras.— El valor de las mejoras y gastos hechos por el locatario y cuyo pago corresponda al locador, se compensará con los alquileres vencidos, aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidación (arts. 1546 y 1580). Esto permite al locatario oponer una excepción de compensación cuando es demandado por cobro de alquileres, o por desalojo, excepción que es viable aunque el importe de las reparaciones no fuere líquido y hubiera necesidad de acreditarlo en el mismo juicio ejecu-livo. 591. Derecho de retención.—Mientras el locador no haya pagado las mejoras que están a su cargo, el locatario tiene derecho a retener la cosa arrendada (art. 1547). Esta atribución se refiere a cualquier clase de mejoras o reparación, sin distinción alguna. Es una medida de coacción destinada a asegurar al locatario el pago de su crédito. Por ello mismo, el derecho de retención cesa si el locador afianzase suficientemente su pago (art. 1618), a las resultas de la liquidación que oportunamente se practique en el juicio.

Cabe agregar que el locador no puede eximirse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa (art. 1619), porque su obligación nace del contrato y tiene carácter personal. § 5.— Obligación de pagar las cargas y contribuciones 592. Gravámenes sobre la cosa.—Pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada (art. 1553), tales

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como la contribución territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza y los servicios normales de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del locatario los impuestos o patentes que se impusieran a su actividad, comercio o industria, tales como el impuesto de actividades lucrativas, los de habilitación de locales o negocios, de inspecciones, el impuesto a los studs, etcétera. Nada se opone empero, a que el locatario tome a su cargo contribuciones que corresponden al locador o viceversa. III OBLIGACIONES DEL LOCATARIO 593. Enumeración.—Las obligaciones esenciales del locatario son: a) usar y gozar de la cosa conforme a lo pactado, o, en defecto de pacto, de acuerdo con la naturaleza y destino de la cosa; b) conservarla en buen estado; c) pagar el alquiler o arrendamiento; d) restituir la cosa al término de la locación. Tiene, además, otras obligaciones ocasionales, tales como la de permitir la entrada del locador al inmueble en las circunstancias a que hemos aludido anteriormente (nro. 555) y la de avisar al locador de toda usurpación o turbación por un tercero de la cosa locada (véase nros. 562 y sigs.). § 1.—Obligación de usar y gozar la cosa conforme a su destino 594. Concepto.— Usar y gozar de la cosa es el derecho esencial del locatario, el objeto que ha tenido en mira al contratar; pero no se trata de un derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro de límites razonables, poniendo la debida diligencia para no dañar la cosa ni perjudicar al locador. En otras palabras, debe usar de la cosa cuidadosamente (Cód. suizo de las obligaciones, art. 261); como si fuese propia (Cód. Civil brasileño, art. 1192); poniendo la diligencia de un buen padre de familia (Cód. Civ. francés, art. 1728; italiano, art. 1587; uruguayo, art. 1811; chileno, art. 1938; colombiano, art. 1997; español, art. 1555, inc. 2°; venezolano, art. 1592, inc. 1°). Son estos principios universalmente aceptados, que nuestro Código no ha recogido en una fórmula general sin duda por considerarlo innecesario, pero que surgen de numerosas disposiciones dispersas (arts. 1503, 1504, 1507,1554,1555,1559,1560).

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Es posible que los límites del derecho del locatario hayan sido estipulados en el contrato, o que, por el contrario, nada se diga en éste. Estudiaremos a continuación ambas hipótesis. A— USO ESTIPULADO EN EL CONTRATO

595. Prohibición de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada.— Si el contrato ha estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada, no puede el locatario cambiarlo ni aun demostrando que no trae perjuicio alguno al locador (arts. 1504,1554y 1555). La ley quiere que el acuerdo sobre este punto se respete fielmente, sin permitirle al locatario cambios so capa de que no causan perjuicios al locador. Es bueno que los derechos de las partes estén claramente fijados (eso es precisamente lo que se propuso el locador al introducir esa cláusula en el contrato), evitando así discusiones y pleitos. Pero el locador no puede abusar de su derecho; no todo cambio por insignificante que sea, lo autoriza a demandar por incumplimiento. Así, nuestros tribunales han declarado que no hay cambio de destino de la finca si en una casa alquilada para vivienda, el locatario instala también su consultorio médico, o si en los fondos de la casa alquilada para vivienda se instala un pequeño tallercito o una industria doméstica; en principio, tampoco hay cambio de destino si un local es alquilado para un determinado negocio y se modifica la índole de éste, siempre que el nuevo negocio no cause perjuicio alguno al locador. La libertad de las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene limitaciones legales fundadas en razones de orden público y de moral. El contrato no podría tener un objeto ilícito o deshonesto bajo pena de nulidad. Igualmente carecerá de efectos la cláusula por la que se pretenda excluir de la habitación de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo patria potestad o la guarda del locatario o sublocatario (art. 1504). En este caso, no será nulo el contrato, sino solamente la cláusula ilegal, de ser nulo todo el contrato, no se protegería eficazmente el interés por el que vela la ley, ya que por vía de la in-v.il idez del contrato, el locador lograría el fin ilegítimo que se propuso: impedir que la casa sea habitada por menores. Fue ésta una reforma introducida al artículo 1504 por la ley 11.156 y cuyo contenido moralizador resulta innecesario destacar. 596. Uso abusivo.— Puede ocurrir que aun sin cambiar el destino p.ira el que la cosa fue alquilada, se incurra en abuso. En verdad, la expre-

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sión uso abusivo se emplea normalmente para designar todo uso contrario a derecho, sea porque se altera el destino o porque se hace un uso deshonesto, o finalmente, porque se incurre en cualquier otro abuso. Este es precisamente el sentido con que la expresión es utilizada en las llamadas leyes de emergencia, que admiten el desalojo por este motivo. Sin embargo, desde el punto de vista conceptual resulta posible distinguir entre el cambio del destino y el abuso en que incurre el locatario aun sin alterar el destino de la cosa. Es uso deshonesto y por lo tanto abusivo, el escándalo y los desórdenes, el desaseo, malas costumbres y vicios de los ocupantes, el instalar en una finca alquilada para familia una casa de juego o una casa de citas o posada clandestina, etcétera. También incurre en uso abusivo el inquilino que derriba por su cuenta una pared, poniendo en peligro la solidez del edificio; el que hace ruidos intolerables que exceden la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad. B— USO NO ESTIPULADO

597. Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo.— Cuando el contrato no previere el uso que debe darse a la cosa, se le dará el que sea conforme con su naturaleza, según las costumbres del lugar (art. 1504). Se tendrá en cuenta muy particularmente el uso al que ella ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes (art. 1554). Así, por ejemplo, un departamento construido para vivienda no puede usarse para casa de comercio o industria; un campo propio para cultivos intensivos no puede ocuparse con ganadería, etcétera. Aun dentro de los límites señalados por la naturaleza y destino de la cosa, el uso debe ser prudente y cuidadoso, para no perjudicar la cosa. Con particular referencia a los predios rurales, el artículo 1560 declara que importa uso abusivo arrancar árboles, hacer cortes de los montes, salvo si se lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos de la tierra o mejora del suelo o a fin de proveerse de leña o carbón para el gasto de su casa. Va de suyo que esta disposición no es aplicable al caso de que el objeto de la locación sea precisamente la explotación de montes.

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598. Sanciones por incumplimiento de esta obligación.— Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a que está destinada (lo que es también una forma de abuso) el locador tendrá derecho: a) A demandar, según la circunstancia, bien la cesación del uso abusivo, bien la resolución del arrendamiento (art. 1559). La ley dice según las circunstancias, lo que significa que no cualquier abuso puede justificar un pedido de resolución del contrato; debe tener alguna gravedad, que será apreciada, según las circunstancias, por el juez. De no ser grave el locador sólo podrá pedir la cesación del abuso. b) Demandar la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1559). Esta acción viene a sumarse a las anteriores y es justo que así sea, pues el arrendatario debe pagar al locador todos los daños efectivamente sufridos en su patrimonio por su conducta ilícita. § 2.— Obligación de conservar la cosa en buen estado 599. Concepto y remisión.— Del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo haría un propietario diligente se desprende no sólo su obligación de no usarla abusivamente, sino también la de conservarla en buen estado. No son sino distintos aspectos del mismo deber. Al ocuparnos de las obligaciones del locador, dijimos que también éste debe conservar la cosa en buen estado; no se trata empero de obligaciones superpuestas, pues tienen una esfera de aplicación distinta. Remitimos a lo dicho en los números 546 y siguientes, en los que se deslindan ambas y se precisa el alcance y contenido de la que pesa sobre el locatario. Como consecuencia de ella, el locatario responde frente al locador: a) de todo daño o deterioro causado a la cosa locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habitan con él, sus dependientes, huéspedes y subarrendatarios; b) del abandono de la cosa; c) de toda obra nociva o que cambie su forma, o su destino, o que hubiera sido prohibida en el contrato; d) de la omisión de las reparaciones locativas. Conjuntamente con estas obligaciones, el Código trata de la responsabilidad por haber omi-lido el locatario la realización de mejoras a que se obligó por el contrato, lo i|iie constituye un evidente error de método, pues no se Inita aquí de l;i con-

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servación de la cosa en buen estado, sino del cumplimiento de obligaciones contractuales. Nos ocuparemos de todas estas hipótesis en los números sucesivos. A— DETERIORO CULPABLE DE LA COSA

600. Regla legal.— El locatario es responsable de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de 1as personas de su familia, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes y subarrendatarios (art. 1561). Por huéspedes no sólo debe entenderse los que tienen carácter más o menos estable, sino también las visitas ocasionales. Todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa, se presume originado en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que los deterioros se deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor o que son de aquellos que se producen normalmente por el uso correcto de la cosa. 601. Sanción por el incumplimiento de esta obligación.— Cuando la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas de cuyo hecho es responsable, el locador puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolución del contrato (art. 1563). Pero el locador sólo tiene esta opción en casos graves; si los deterioros no tienen importancia mayor, sólo podrá pedir la realización de las reparaciones. En cualquiera de las dos hipótesis podrá reclamar además la indemnización de los daños y perjuicios. B— ABANDONO DE LA COSA ^

602. Concepto de abandono.— Al locatario le está prohibido hacer abandono de la cosa locada, aunque lo hiciere por necesidad personal (art. 1562), tal como sería un viaje, una enfermedad, un cambio de destino en su empleo. Por abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona (art. 1562); no lo habrá si el inquilino se ausenta regularmente algunos días de la semana, dejando la casa cerrada, o si se aleja de ella por breve temporada, como es usual por motivos de descanso, viajes cortos, etcétera. Tampoco habrá abandono si la conducta del locatario obedece a motivos vinculados con la propia cosa o con el lugar en que ella se encuentra (art. 1562); así, por ejemplo, si se ha dejado una finca por orden de la autoridad sanitaria a raí/ de iinn epidemia, o si en caso de guerra fuese peli-

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groso continuar en ella por la proximidad de las operaciones, o si existe grave peligro de inundación, etcétera; en verdad se trata de hipótesis de fuerza mayor, que no había necesidad de prever expresamente. No es necesario que el abandono haya producido perjuicio al locador para que éste tenga derecho a ejercer las acciones que la ley le confiere, pues no se trata tan sólo de poner coto a los perjuicios ya sufridos, sino también de prevenir eventuales y muy probables daños, derivados del abandono en que la cosa ha sido dejada. 603. Sanciones por el incumplimiento de esta obligación.— Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y retomar la cosa (art. 1564). No será necesario intimarlo a que cumpla. Tampoco es necesario que la cosa haya sufrido daños como consecuencia del abandono, pues esta situación coloca en peligro la cosa y con ello basta para justificar el interés del dueño para accionar. C— OBRAS O MEJORAS PROHIBIDAS

604. Obras y mejoras prohibidas.—El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa (arts. 1562 y 1565) o sean nocivas o muden su destino (art. 1566). Tampoco podrá realizar las que, sin tener aquel carácter, le fueren prohibidas por el contrato. 605. Sanciones.— Si se tratare de obras prohibidas en el contrato o que alteren la forma de la cosa, el locador podrá: a) impedir su realización, mediante el interdicto de obra nueva; b) si las obras estuviesen ya realizadas, podrá optar entre demandar su inmediata demolición o exigir, al fin de la locación, que se le restituya la cosa en el estado en que la entregó (art. 1565). Si las obras fueren nocivas a la cosa arrendada o alterasen su destino, e1 locador tendrá, además de los derechos indicados en el artículo 1565, el de pedir la resolución del contrato (art. 1566), Aquí se trata de una transgresión más grave de las obligaciones del inquilino y por ello se justifica que se permita al locador poner término al contrato y exigir la devolución de la cosa.

Finalmente, el locador tendrá siempre la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

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D— REPARACIONES LOCATIVAS

606. Concepto: remisión.— El locatario tiene a su cargo la reparación de los deterioros menores, que son regularmente causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573). La ley pone estas reparaciones a cargo del locatario; pero nada se opone a que los contratantes estipulen lo contrario, del mismo modo que las reparaciones que por ley correspondan al locador pueden ser asumidas convencionalmente por el locatario (véase nros. 546 y sigs.). 607. Sanciones.—Por lo común, el locador no tiene interés en que las reparaciones locativas se lleven a cabo, sino al término del contrato; pero podrá exigir su realización aun durante su vigencia, si la omisión de ellas causare o pudiera causar un daño mayor a la cosa. Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podrá realizarlas por cuenta del locatario. E— MEJORAS ESTIPULADAS

608. Sanciones.— Es posible que en el contrato o posteriormente, el locatario se haya comprometido a la realización de ciertas obras o mejoras. Para lograr el cumplimiento de esta promesa, el locador tiene a su disposición los siguientes recursos: a) Si el locatario ha asumido tal compromiso sin recibir suma alguna del locador ni haberse estipulado en el contrato una reducción de los alquileres como compensación, el locador podrá exigir judicialmente que se hagan en el plazo que la sentencia determine, bajo apercibimiento de resolver el contrato (art. 1567). Si el contrato estipulare plazo para la realización de las obras, la demanda por cumplimiento podrá intentarse recién cuando ese plazo se haya vencido o cuando sea cierto que no podrán hacerse dentro del término previsto (art. 539). Resuelto el contrato, el locador puede reclamar además los daños y perjuicios. b) Si el locatario hubiere recibido alguna cantidad o se hubiere beneficiado con una rebaja de los alquileres como compensación por la realización de las obras, el locador podrá exigir se lleven a cabo bajo apercibimiento de resolverse el contrato, en cuyo caso podrá reclamar, además, la

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devolución de la suma entregada (o en su caso, el pago de la diferencia de alquileres), con sus intereses (art. 1567). F— CASOS DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL LOCATARIO

609-610. Distintas causales.— No tendrá responsabilidad el locatario por los deterioros o la pérdida de la cosa en los siguientes casos: a) Caso fortuito.— Cuando la pérdida total o parcial de la cosa o su deterioro o la imposibilidad de usarla y gozarla conforme a su destino fue motivada por caso fortuito o fuerza mayor, no habrá responsabilidad del locatario (art.1568). El artículo 1572 establece respecto del incendio una solución insólita, que ha sido objeto de críticas severas: el incendio será reputado caso fortuito hasta que el locador pruebe haber habido culpa del locatario o de las personas por las cuales él responde. En la legislación comparada se admite precisamente el principio contrario: el locatario debe responder por el incendio, salvo que pruebe que se produjo por caso fortuito o por el hecho de un tercero (Cód. Civ. francés, art. 1733; italiano, art. 1588; brasileño, art. 1208; mexicano, arts. 2435 y sigs.; peruano, art. 1683). Muchas son las razones que imponen esta solución: el locatario tiene a su cargo el cuidado de la cosa y debe responder de los daños y deterioros, mientras no pruebe que no hubo culpa de su parte; el incendio que no viene propagado de otros edificios, generalmente se origina en descuidos o negligencias de quienes habitan la casa; el locador, por lo común, estará en la imposibilidad de probar que hubo culpa de alguna de las personas que la habitaban, pues es muy difícil penetrar en la intimidad del hogar; así, pues el derecho que se le reconoce de probar esa culpa será casi siempre ilusorio; en cambio, al locatario le es muy simple demostrar que el incendio tuvo su origen en un caso fortuito. b) Vicio de la cosa.— Tampoco habrá responsabilidad del locatario si la pérdida o deterioro proviene del vicio, calidad o defecto propio de la cosa (urt.1569). c) Extinción natural de la cosa.— No responde el locatario si la cosa se lia extinguido paulatinamente por efecto natural del uso estipulado (art. 1569). Como caso típico puede señalarse el de una mina o cantera agotada por la extracción de sus productos.

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§ 3.— Obligación de pagar los arrendamientos A.— DE LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

611. Concepto.—El pago del alquiler o arrendamiento es la obligación esencial del locatario, como que es el objeto que el locador ha tenido en mira al contratar. Todo lo referente a si la fijación del alquiler es un elemento esencial del contrato, si puede convenirse un alquiler en otros valores que no sean dinero, la forma de pago, etcétera, ha sido tratado en los números 519 y siguientes. 612. Época del pago.—El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato y, en su defecto, en la época admitida en los usos del lugar (art. 1556). El locador que pretende que la costumbre del lugar impone el pago adelantado debe probarla, si no fuere de pública notoriedad; caso contrario el alquiler debe pagarse al finalizar cada período. 613. Lugar de pago.— El alquiler debe pagarse en el lugar convenido; y a falta de convenio, en el domicilio del locatario (art. 618). 614. Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros.— El Código no contiene reglas especiales en materia de prueba de pago entre las partes; se aplican pues los principios generales y aunque es admisible cualquier medio de prueba, no sería eficaz la de testigos, si no hubiere principio de prueba por escrito (arts. 1191 a 1193). El medio normal de prueba es el recibo privado; el recibo correspondiente a un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 746). Con relación a los terceros, dispone el artículo 1574 que aunque en el contrato esté expresado el tiempo en que el locatario deba hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, él puede oponer a terceros que estén obligados a respetar la locación, los recibos de alquiler o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe. Los terceros que están obligados a respetar los recibos son los compradores de la cosa, los acreedores del locador, sean privilegiados o simplemente quirografarios, y los cesionarios de los alquileres. Según el artículo 1575, se presume que el pago adelantado no es de buena fe, aunque se alegue una cláusula del contrato que obligaba a hacerlo en esa forma:

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a) Cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador podía contratar (inc. 1°); como ocurre si el tutor da en arrendamiento un inmueble del menor por un plazo mayor de cinco años. b) Si el locatario, no obstante la prohibición del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y recibido pagos adelantados (inc. 2°). La ley presume en este caso la mala fe del locatario, presunción que no admite prueba en contra. c) En relación a los acreedores del locador, si el locatario hizo pagos adelantados después de publicada su falencia (inc. 3°). d) En relación a los acreedores hipotecarios del locador, o rematadores y adjudicatarios del inmueble arrendado, si fuesen hechos sin estar obligados por el contrato (inc. 4°). Al aludir a los rematadores, la ley se refiere a los adjudicatarios en remate público, sea o no judicial. Aunque la ley sólo se refiere a los inmuebles (sin duda porque éste es el único caso que tiene verdadera importancia práctica) es claro que igual solución debe aplicarse al remate de cosas muebles alquiladas, pues la ratio legis es idéntica. En cambio, este inciso 4° no es aplicable a la venta privada de cosas: el comprador no se beneficia con esta presunción legal de tal modo que debe aceptar la validez del pago, salvo que pruebe por otros medios la colusión dolosa. e) En relación a los acreedores quirografarios del locador, si hizo los pagos después de estar embargadas las rentas o alquileres (inc. 5°). Es claro que será indispensable que el embargo haya sido notificado judicialmente al locatario. f) Cuando no siendo obligado por el contrato y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados (inc. 6°). El inciso se refiere a todos los acreedores no hipotecarios (respecto de los cuales se aplica el inc. 4°), sean quirografarios o privilegiados. Por conocimiento de la insolvencia del locador no debe entenderse tan sólo el de su falencia, bastando que el locatario haya sabido extrajudicialmente de los embargos decretados sobre los arrendamientos. Si el embargo ha sido ya notificado judicialmente, rige el inciso precedente. g) En relación a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la locación o de los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador, probándose que el locatario lo hizo sabiendo o teniendo razón de saber la enajenación o la cesión (inc. 7°).

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615.— La presunción legal no admite prueba en contra; y de cualquier modo, aun no tratándose de la hipoteca enumerada en el artículo 1575, el tercero interesado puede siempre probar la mala fe del locatario, para lo cual tendrá que demostrar que aquél hizo el pago anticipado con ánimo de perjudicarlo en sus derechos. 616. Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario.—Los acreedores del locatario insolvente o los administradores de la masa fallida del locatario no pueden pedir, en ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, la anulación de pagos anticipados de alquileres o rentas si el locatario continúa en el uso de la cosa; pero pueden pedir la restitución de los pagos, en casos de rescindirse el contrato (art. 1576). El fundamento de esa solución es que el alquiler es la compensación por el uso de la cosa, de tal modo que no sería justo privar de él al locador, mientras la cosa siga siendo ocupada por el locatario. B— GARANTÍAS DEL PAGO DEL ALQUILER

617. Enumeración.— Puesto que el pago del alquiler es el objeto principalmente tenido en mira por el locador al celebrar el contrato, la ley ha querido asegurarle que no será burlado en sus derechos y que no se verá privado del goce del bien que le pertenece sin una adecuada compensación. Las garantías establecidas en su favor son las siguientes: a) Puede pedir la resolución del contrato y el consiguiente desalojo del inquilino si éste deja de pagar dos períodos consecutivos del alquiler, b) Tiene un derecho de retención sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble alquilado. c) Tiene un privilegio especial sobre el precio de dichos frutos y cosas. d) Tiene finalmente acción ejecutiva para perseguir el cobro de los alquileres. e) El contrato puede prever fianzas personales o reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del locatario; pero el depósito de garantía (fianza real) no puede exceder del importe de un mes por cada año de locación pactada, si se trata de locaciones de vivienda (art. 7°, inc. b, ley 23.091). 1.— Resolución del contrato por falta de pago 618. Norma legal.—No pagando el locatario dos períodos consecutivos de alquileres o rentas, el locador podrá demandar la resolución del contrato, con indemnización de perdidas e intereses (art. 1579).

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La resolución del contrato se hace efectiva por el procedimiento sumario del desalojo (art. 679, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), pues de lo contrario podrían derivarse daños al locador que se vería obligado a soportar a un inquilino que no paga durante el largo proceso de un juicio ordinario. 619. Indemnización de daños.— La resolución del contrato por falta de pago obliga al locatario a resarcir los daños y perjuicios consiguientes (art. 1579). En esos daños debe contarse el tiempo que la casa estuvo desalquilada, sea por la realización de refacciones indispensables para volver a alquilarla, sea porque no se encontró interesado no obstante haberse realizado todas las diligencias del caso para lograrlo. Naturalmente, esa indemnización tendrá como límite máximo el alquiler que hubiera pagado el locatario de cumplir el contrato durante todo su término. 2.—Derecho de retención

620. El artículo 1558.— El locador, para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario (art. 1558). Desde el punto de vista técnico, es una impropiedad hablar en este caso de derecho de retención, pues esta atribución se ejerce sobre cosas que no están en el poder o tenencia del locador; en verdad, se trata de un derecho de impedir, mediante un mandamiento judicial, que tales cosas se retiren del inmueble alquilado, a fin de que el locador pueda hacer efectivo el privilegio que le confiere el artículo 3883. Este derecho se ejerce sobre los frutos de la cosa existentes en ella y sobre todas las cosas que haya introducido en ella el inquilino y sean de su propiedad (art. 1558). Dentro de estas últimas están incluidas las cosas que sean para el uso o comodidad del inquilino, sus muebles, sus máquinas, mercaderías, instrumental de trabajo para su comercio o industria, etcétera. Aunque la ley no lo dice, también están afectados los productos de la cosa, pues es obvio que si lo están los muebles, mercaderías, maquinarias, etcétera, del locatario, con cuánta mayor razón deben estarlo los productos. En cambio, deben excluirse los bienes que la ley declara inembargables; en tal caso, en efecto, no se explicaría el derecho de retención, desde que de todas maneras el locador no podría ejecutarlos para cobrarse de su producido.

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También están excluidas las cosas pertenecientes a terceros; sin embargo son de propiedad del locatario y el tercero que alegue lo contrario debe probarlo si desea sustraerlas a la acción del locador (art. 1558). 3.—Privilegio del locador

621. Breves nociones.— El privilegio del locador debe ser estudiado con los restantes privilegios en la materia especial correspondiente al libro de las Obligaciones. Aquí nos limitaremos a dejar bosquejada una breve noción de nuestro régimen legal. Según el artículo 3883 gozan de privilegio los créditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas o sean los usufructuarios o locatarios principales a saber: por dos años vencidos si se trata de una casa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para la explotación de la hacienda rural, salvo excepciones consagradas por este Código, aunque no pertenezcan al locatario, introducidas allí de una manera permanente o para ser vendidas o consumidas. El dinero, los títulos de crédito que se encuentren en la casa y las cosas muebles que sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su destino o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio. Por su parte, el artículo 3884 establece que el privilegio del locador garantiza no sólo los alquileres que se deban, sino también las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento. Finalmente, el artículo 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. 4.—Acción ejecutiva

622. Garantía procesal.— Con el propósito de proteger enérgicamente al locador contra la mora del locatario, el artículo 1578 invade el ám-

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bito del derecho procesal estableciendo la vía ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas de bienes inmuebles. Esta garantía sólo funciona cuando se trata de inmuebles (art. 1578, Cód. Civ.; art. 523, inc. 6°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), sin duda por haber considerado Vélez que la locación de muebles no tiene el interés práctico de la de bienes raíces y no justifica por tanto una solución de excepción. Sólo cabe agregar que, tratándose de una materia procesal nada obstaría a que los Códigos locales establecieran también esta vía para el cobro de deudas provenientes de alquiler de cosas muebles. ¿La acción ejecutiva sólo puede hacerse valer cuando se trata del cobro de los alquileres o, por el contrario, puede invocarla el locador por cualquier deuda derivada de 1a locación? Esta última solución parece, en efecto, desprenderse del texto, un tanto equívoco, del artículo 1581, según el cual la acción ejecutiva del locatario por cobro de alquileres o rentas, como por cualquier otra deuda derivada de la locación compete igualmente al locador, a sus herederos, sucesores, etcétera. Sin embargo, la pretensión de hacer valer la vía ejecutiva para el cobro de otras deudas que no sean el cobro de los alquileres, tropezará casi siempre con el inconveniente de la falta de liquidez del pretendido crédito; así ocurrirá si el locador pretende cobrar los daños y perjuicios derivados del hecho culposo del locatario o de no haber realizado las reparaciones locativas u otros perjuicios derivados de la resolución del contrato. Así, los tribunales han declarado con razón, que cuando se acciona por el cobro de los períodos en que el inmueble estuvo desocupado como consecuencia de la resolución del contrato por culpa del locatario, no procede la vía ejecutiva, puesto que el locador debe probar que no pudo alquilar la cosa durante ese tiempo, lo que quita liquidez y certeza a su crédito. Es claro que podría hacerse valer la vía ejecutiva si el locatario hubiera reconocido ante escribano o judicialmente el monto de los daños y perjuicios adeudados; pero entonces bastaría con lo dispuesto genéricamente por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 523, inc. 2°) para toda clase de deudas reconocidas en esa forma. Fuera de la hipótesis del cobro de alquileres, la acción ejecutiva del locador apenas si tiene campo posible de aplicación en alguna hipótesis poco frecuente. Así, por ejemplo, se ha declarado que procede esta vía para repetir del locatario impuestos pagados por el locador. En verdad, la acción ejecutiva sólo se justifica para el cobro de alquileres, para asegurar al locador una pronta compensación por el goce ya concedido de la cosa. Aplicada a otros créditos emergentes de la locación se convierte en un privilegio excesivo y contrario a la equidad, pues no se justificaría no reconocer igual iicción ;il inquilino para el cobro de sus acreencias.

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Sin embargo, la ley 23.091 ha establecido que previamente a la demanda por desalojo por falta de pago de los alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente (la forma normal es el telegrama colacionado o la carta documento) el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo no menor de 10 días contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago (art. 5°). 623. Derecho de compensación.—Dentro del juicio de cobro de alquileres, el locatario tiene derecho a oponer la compensación de los gastos o mejoras que tuviere derecho a cobrar del locador, aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidación (art. 1580). Esta disposición es concordante con el artículo 1546, cuyo estudio hemos hecho en el número 590, al que remitimos. § 4.— Obligación de restituir la cosa 624. Noción y remisión.— Al término del contrato, el locatario está obligado a devolver la cosa al locador o a quien lo hubiere sucedido en sus derechos, fuere a título universal o singular. Esta obligación ha sido reglamentada por nuestro Código al tratar de la conclusión de la locación; respetando su método, hemos de darle también esa ubicación. § 5.— Obligación de avisar ciertos hechos al locador 625. Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador.— El locatario está obligado a dar aviso de los siguientes hechos: a) De toda usurpación o turbación de su derecho y toda acción relativa a la propiedad o posesión (art. 1530), como podrían ser los actos posesorios de quien pretende tener un derecho de dominio, posesión o servidumbre sobre la cosa. La omisión del aviso tiene dos sanciones precisas: 1) la pérdida de la garantía de evicción; 2) la obligación de indemnizar al locador de los daños y perjuicios que pudieran resultarle de no haber conocido en momento oportuno el acto de turbación (art. 1530). Pero el locatario no incurrirá en responsabilidad alguna si probara que el locador no tenía defensas legítimas que oponer a la acción del tercero. b) También está obligado a avisarle de todo vicio o deterioro o destrucción que por caso fortuito u otro motivo haya sufrido la cosa y cuya reparación esté a cargo del locador, si de la demora en hacer los trabajos de reparación pudieran derivarse iriiiyores deterioros o pérdidas.

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IV CESIÓN DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCACION § 1.— Generalidades 626. Concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y diferencias.—El inquilino puede hacer el traspaso de sus derechos en favor de un tercero, por una doble vía: la cesión del contrato y la sublocación. La analogía de los dos procedimientos es notoria; en ambos casos, el arrendatario traspasa sus derechos a un tercero sin intervención del locador; en ambos, aquél deja de tener el uso y goce de la cosa locada; en ambos, finalmente, se mantienen incólumes sus obligaciones respecto del locador primitivo. Pero las diferencias son también importantes por lo menos en nuestro régimen legal. En la sublocación hay un nuevo contrato de locación que viene a superponerse al primero (art. 1585); en la cesión es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las relaciones entre él y el cedente se regirán por las reglas de la cesión de derechos (art. 1584). De esta diferencia esencial surgen estas otras: a) En cuanto a la forma y prueba, la cesión requerirá la forma escrita y sólo será válida respecto de terceros desde la notificación al deudor cedido; en tanto que en la sublocación, la notificación es innecesaria y la forma se rige por los principios generales de los artículos 1190 y siguientes, b) El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de conservación (art. 1590), derecho de que carece el cesionario (art. 1587). c) El sublocador goza del privilegio del locador por el precio del alquiler (art. 1590), atributo de que está privado el cedente (art. 1586). d) El cedente carece de acción para demandar al locador por el cumplimiento de sus obligaciones; en cambio el locatario-sublo-cador la tiene, e) También puede señalarse una diferencia importante, en cuanto a la extinción de los derechos derivados de uno y otro contrato para el beneficiario del traspaso: el cesionario debe respetar fielmente las cláusulas del contrato originario y carece de todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones normales que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones análogas a las contenidas en el contrato originario, tiene acción contra el sublocador por la obligación de garantía (art. 1600). Y a la inversa, el cesionario tiene acción directa contra el locador originario para obligarle a cumplir todas las obligaciones que éste contrajo respecto del locatario cedente; en tanto que el sublocatario no puede exigir del pri-

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mitivo locatario sino el cumplimiento de los derechos que le confiera su propio contrato; así por ejemplo, si el locador originario se hubiese obligado respecto de su inquilino a realizar determinadas mejoras y este compromiso no estuviese contenido en el segundo contrato, el sublocatario no podría exigir su cumplimiento del locador originario, en tanto que sí podría hacerlo el cesionario, f) La cesión puede ser gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa. Pero si bien se mira el problema, se advertirá fácilmente que tales diferencias surgen tan sólo de la reglamentación legal; pero el papel económico jurídico que en la vida práctica desempeñan la cesión y la sublocación es exactamente el mismo. La finalidad económica esencial perseguida por las partes al celebrar uno y otro contrato es idéntica. 627. Caso de duda.— Puesto que los efectos prácticos son tan similares, los profanos confunden frecuentemente ambas instituciones, sin advertir sus sutiles diferencias jurídicas. A veces se emplean indistintamente ambas denominaciones en el mismo contrato y otras se lo designa equivocadamente. Siempre que resulte claro que la denominación ha sido usada erróneamente, el juez debe rectificarla para poder así respetar la auténtica voluntad de las partes. Pero si el error no resulta evidente, habría que estar a la calificación hecha en el contrato. En caso de duda ayudan a establecer la verdadera voluntad de las partes las siguientes pautas interpretativas generales: si el traspaso de la locación es total, resulta natural pensar en la existencia de una cesión del contrato; si sólo se ha cedido una parte del inmueble, hay que inclinarse por admitir la existencia de una sublocación; si el precio es pagado en una sola vez y por adelantado, parece razonable presumir la existencia de una cesión; en cambio, el pago por períodos de meses, semestres, años, etcétera, es un indicio de sublocación. Con todo, el valor de las precedentes presunciones es sólo relativo, pues nada obsta a una cesión parcial del arrendamiento ni a que la locación se pague toda por adelantado. Más importantes son otros indicios. Así, cuando el locatario queda en lo sucesivo eliminado en las relaciones entre locador y la persona que actualmente goza del uso y goce de la cosa, y el pago de los alquileres se hace directamente al locador, habrá que admitir, salvo prueba en contrario, que se trata de una cesión. En cambio, si el traspaso se ha hecho sin contrato escrito, sólo puede tratarse de una sublocación, porque la cesión exige la forma escrita. 628. Derecho de ceder y sublocar.— El artículo 1583 sienta una regla de larga tradición jurídica, como que sus orígenes se remontan al dere-

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cho romano: el locatario puede ceder o sublocar en todo o en parte la cosa arrendada, salvo que le estuviese prohibido por el contrato. ¿Se justifica la solución de nuestro Código? Si el problema se analiza desde el punto de vista de los principios que rigen el derecho de las obligaciones, fuerza será confesar que no hay obstáculo alguno en admitir la cesión. La situación del inquilino importa un conjunto de derechos y obligaciones; en tanto derechos, puede cederlos sin necesidad del consentimiento del deudor, en cuanto obligaciones, necesita su consentimiento sólo para desobligarse, pero no hay obstáculo alguno en que un tercero asuma la deuda, sin desobligar por eso al primitivo deudor: la situación del acreedor, lejos de perjudicarse, se beneficia con una doble garantía personal. Admitida la cesión, no hay objeción posible a la sublocación, desde que se trata de instituciones sustancialmente idénticas. Pero las cosas se complican en nuestro contrato, porque aquí no sólo el locatario transmite derechos y obligaciones (en lo que no habría obstáculo alguno) sino también la cosa que es de propiedad de un tercero. El contrato por el cual el dueño entrega la cosa a una persona en locación es un acto de confianza; se elige el locatario no sólo por su solvencia (problema que la cesión y la sublocación resuelven satisfactoriamente) sino también por sus condiciones morales, su seriedad, sus costumbres. Es un contrato intuitupersonae. La persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar. Y luego resultará que todos estos cálculos resultarán fallidos, porque el locatario subloca o cede a cualquiera, sin la menor intervención del dueño. Mientras el derecho del locatario se concebía como puramente creditorio, era razonable autorizar su cesión. Pero en el derecho moderno, hay que admitir que está fuertemente impregnado de un carácter real; cada día resulta más intolerable prescindir de la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa y, sobre todo, cada día resulta más inaceptable autorizar que el locatario especule con la necesidad de vivienda y de trabajo de terceros. Por todo ello este derecho a ceder y sublocar está hoy sometido a sustanciales restricciones. En materia de arrendamientos rurales está prohibido salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7°, ley 13.246). En las locaciones urbanas, la cláusula contractual que veda la cesión del contrato o la sublocación es hoy casi de rigor en todos los contratos; en la práctica, el principio del artículo 1583 se ha convertido en excepción. 629. Limitaciones al derecho de ceder y sublocar.— El derecho de ceder y sublocar no puede ser ejercido de manera abusiva o que resulte per-judicial para los intereses del locador. De ahí se desprenden dos limitaciones legales:

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a) En los arrendamientos de fincas urbanas será nula toda convención que importe elevar en más de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario (art. 1583, ref. por ley 11.156). Con esto se desea evitar una abusiva especulación con la necesidad de vivienda o de locales para comercio. Para asegurarse el cumplimiento de la ley, los locatarios sublocadores están obligados a hacer constar en los recibos el nombre del locador y del arriendo originario (art. 1583) y en caso de transgresión, se impondrá al locatario una multa igual al décuplo del exceso del alquiler indebidamente percibido (art. 4°, ley 11.156). b) El subarriendo y la cesión de la locación sojuzgarán hechos siempre bajo la condición implícita de que el cesionario y el subarrendatario usarán y gozarán de la cosa conforme al destino para que ella se entregó por el contrato entre locador y locatario, aunque éste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario o subarrendatario (art. 1603). Es natural que así sea, de lo contrario, el contrato originario quedaría desvirtuado con grave perjuicio del locador; por lo demás, el locatario no puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que posee. 630. Derecho de prestar la cosa.— Salvo estipulación en contrario, el locatario tiene también el derecho de prestar la cosa (art. 1583). Este derecho tanto puede ejercerse respecto de las cosas muebles, como de inmuebles. A.— PROHIBICIÓN CONVENCIONAL DE CEDER Y SUBLOCAR

631. Cláusula prohibitiva de ceder o sublocar.— Hemos dicho ya que en la práctica de los negocios, es frecuentísima la cláusula según la cual queda prohibido al locatario la cesión del contrato o la sublocación. No es necesario que tal prohibición esté formulada expresamente, bastaría que ella surgiera claramente de los términos del contrato. Así por ejemplo, se ha decidido en un caso que la cláusula según la cual la casa se alquila estrictamente para la familia del locatario, implica prohibición de ceder o subalquilar. Basta que el contrato contenga la prohibición de ceder para que se repute implícita la de sublocar y viceversa (art. 1597); es natural que así sea porque la finalidad económica de ambas prohibiciones es la misma y no se explicaría que se autorice a ceder si se prohibe sublocar. La cláusula de que el locatario no puede ceder el arrendamiento o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedirá al locatario ceder o

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subarrendar si el cesionario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito (art. 1598). Esta regla interpretativa tiene el siguiente fundamento: cuando la prohibición es total y absoluta, el locador ha querido significar claramente su propósito de que no desea otro inquilino que aquella persona con la cual él ha contratado; si, por el contrario, se prevé en el contrato que él pueda dar su consentimiento, ello significa que no se opone a tener otro inquilino y que sólo le preocupa su solvencia y buen crédito; por tanto, si el nuevo inquilino llena esos recaudos, el locador no podría oponerse sin incurrir en abuso del derecho. Nos parece una distinción demasiado sutil, que no consulta la verdadera intención de los contratantes. Cuando el contrato expresa que el locatario no podrá ceder ni subarrendar sin consentimiento del locador se quiere dejar al arbitrio de éste la aceptación del nuevo inquilino; en el pensamiento del profano, esta cláusula sin consentimiento expreso del locador refirma más el derecho de éste a no admitir otro inquilino. Con razón ha podido decir Bibiloni que el artículo 1598 es insostenible, pues resuelve contra derecho que lo convenido no es obligatorio y puede ser violado impunemente (Anteproyecto, nota al art. 1699). 632. Transferencia del fondo de comercio y prohibición de ceder la locación.— La prohibición de ceder y sublocar reviste una particular importancia práctica en el caso de transferencia de fondos de comercio. Las razones que en este caso pueden hacerse valer para autorizar la cesión del local a pesar de la prohibición contractual son sin duda importantes. El local seguirá ocupado por el mismo tipo de negocios; por tanto, si se garantiza al dueño las condiciones de solvencia y buen crédito del nuevo propietario, no parece razonable su oposición a la transferencia. Todavía puede agregarse que la ley 11.867 declara que el derecho al local es un elemento constitutivo del fondo del comercio y si el comerciante está autorizado a transferirlo, parece que no puede negársele el derecho a hacerlo con su sustento físico, que es el local. Aunque importantes, estas razones no son ni con mucho decisivas. La locación es un contrato intuitu personae y no puede obligarse al dueño a tener un inquilino que no desea. Por lo demás, el arrendatario aceptó la cláusula contractual que le impedía ceder y no puede extrañarse más tarde de que no pueda transferir su negocio. Aprobamos pues la jurisprudencia predominante en nuestro país que niega la posibilidad de transferir el local junto con el fondo de comercio, cuando hay prohibición de ceder o sublocar, y juzgamos inaceptables algunas decisiones que resolvieron que el locador pierde derecho a hacer valer la prohibición contractual si no dedujera oposición a la transferencia del fondo de comer-

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ció dentro del plazo fijado por el artículo 4°, ley 11.867, pues el locador no tiene motivo alguno para oponerse a dicha transferencia; lo que él pretende es que nadie se convierta en locatario suyo contra su voluntad, lo cual no impide que el fondo de comercio se transfiera y funcione en otro local. 633. Sanción para el caso de cesión o sublocación contra la prohibición contractual.— Si el inquilino incurre en esta transgresión de sus obligaciones contractuales, tendrá el locador los siguientes recursos: a) hacer cesar el uso y goce del cesionario o sublocador; b) demandar la rescisión del contrato; c) en cualquiera de las hipótesis anteriores tendrá, además, acción por los daños y perjuicios sufridos (art. 1602). 634. Situación del cesionario o sublocatario.— Frente al locador primitivo, la situación del cesionario o sublocatario es eminentemente precaria y tiene que desalojar la cosa, si aquél lo exige. En cambio, el locatario sublocador no podría negarse a entregarle la cosa aduciendo que su contrato originario le impedía tal cesión. El está obligado a cumplir sus obligaciones contractuales hasta que el locador originario plantee su oposición (art. 1588). Pero cabe preguntarse si también el sublocatario o cesionario estará obligado a tomar posesión de la cosa, teniendo conocimiento de la prohibición y sabiendo la amenaza que se cierne sobre su derecho. Habrá que distinguir dos hipótesis: a) Si en el momento de firmar el contrato de cesión o sublocación el cesionario o sublocatario conocía la existencia de la prohibición legal, no podrá negarse a recibir la cosa (art. 1588), porque él ha contratado asumiendo el riesgo y está obligado a cumplir. b) Si, por el contrario, contrató ignorando la existencia de la prohibición legal, está autorizado a negarse a recibir la cosa (arg. a contrario, art. 1588), pues es obvio que no se lo puede obligar a tomar posesión de ella exponiéndolo a la acción del locador originario; más aún, podrá exigir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la conducta dolosa de quien le ocultó la verdadera situación.

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MANUAL DE CONTRATOS B— PROHIBICIÓN LEGAL DE CEDER O SUBLOCAR

635-636. Arrendamientos agrícolas.—En materia de arrendamientos agrícolas, está prohibida la cesión o subarriendo, salvo la conformidad expresa del arrendador (ley 13.246, art. 7°, ref. por ley 22.298). § 2.— Efectos de la cesión 637. Relaciones entre cedente y cesionario.— Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las reglas de la cesión de derechos (art. 1584), que hemos estudiado en otro lugar¡Pero como la íntima vinculación que este contrato tiene con la sublocación hubiera podido aparecer como dudosa la solución de ciertas situaciones especiales, el codificador ha creído conveniente sentar algunas reglas particulares que no hacen sino refirmar el principio general establecido en el artículo 1584: a) El cedente carece del privilegio del locador sobre las cosas introducidas en el predio arrendado (art. 1586); b) El cesionario está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de la cesión y no puede exigir que el cedente se la entregue en buen estado (art. 1587), porque éste es un derecho propio de la locación y no de la cesión. Claro está que nada se opone a que las partes convengan que la cosa se entregue en buen estado y en tal caso el cedente estará obligado a cumplir con su obligación contractual. Son, como se ve, simples aplicaciones del régimen legal del contrato de cesión de créditos, que se aplicará a todos los derechos y obligaciones de las partes. 638. Relaciones entre locador y locatario.— También aquí se aplican las reglas generales sobre cesión de derechos (art. 1584). Por consiguiente el inquilino permanecerá obligado respecto del locador, salvo que éste acepte liberarlo (art. 1596). 639. Relaciones entre locador y cesionario.— La cesión hecha en forma legítima crea una relación directa entre locador y cesionario. Aunque el cedente no esté liberado, aquéllos pueden prescindir de él en sus relaciones y reclamos recíprocos. De ahí surgen estas consecuencias:

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a) El cesionario tiene una acción directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones contractuales (arts. 1589 y 1599). b) Por su parte, también el locador tiene acción directa contra el cesionario para exigirle el cumplimiento de las obligaciones que por el contrato competen al locatario (arts. 1589 y 1599); todo ello sin perjuicio de la acción que por igual causa tiene contra el cedente, mientras no lo libere. De aquí surge que mientras que el locador no libere de sus obligaciones al cedente, tendrá frente a sí dos deudores, que están obligados solidariamente. Cabe agregar que las obligaciones del cesionario están rigurosamente regidas por el contrato de locación originario (art. 1603), desde que él no hace sino ocupar la posición contractual que tenía el cedente. De más está decir que si la cesión fuese sólo parcial, las obligaciones del cesionario se limitan a la parte de la cosa cedida (art. 1599, inc. 1°). § 3.— Efectos de la sublocación 640. Relaciones entre sublocador y sublocatario.— Mientras que en la cesión hay un solo contrato de locación que es transferido a favor de un tercero, en el caso que ahora consideramos hay dos contratos de locación que se superponen. Este nuevo convenio se regirá por las leyes de la locación (arts. 1585 y 1600), de donde se desprenden las siguientes consecuencias fundamentales: a) Los efectos de la sublocación se gobernarán de acuerdo al contrato de subarriendo y no de acuerdo con el contrato originario entre locador y lo-catario-sublocador (art. 1600). Así, regirán el alquiler y el plazo pactados en el nuevo contrato y no en el primitivo; el subinquilino sólo estará obligado al cumplimiento de las obligaciones que él haya asumido y no de las que fueron asumidas por el locatario principal. b) A diferencia del cedente, el sublocador goza del privilegio del arrendador sobre las cosas introducidas por el sublocatario en el predio arrendado (art. 1590). c) El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen estado (art. 1590) y cumpla durante el contrato con todas las restantes obligaciones que la ley impone al locador.

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641. Relaciones entre locador y locatario.— El contrato de subloca-ción no altera las relaciones entre locador y locatario-subarrendador, ni desobliga a éste (art. 1601), solución lógica porque se trata de un contrato celebrado entre terceros que no puede afectar la situación jurídica del arrendador. Y puesto que el contrato originario mantiene su vigencia, es natural reconocer también al locatario-sublocador la facultad de exigir del locador el cumplimiento de las obligaciones que a él le competen (art. 1601), lo que marca una notable diferencia con la situación del cedente que no puede demandar al locador el cumplimiento de sus obligaciones. 642. Relaciones entre el locador y el sublocatario.— Desde que la sublocación es un contrato nuevo y distinto del que vincula al locador con el locatario-sublocador, parecería natural no admitir ninguna acción directa en las relaciones recíprocas entre locador y sublocatario, que deberían entenderse siempre por intermedio del locatario-sublocador, que sirve de eje a esta compleja situación contractual; pero el Código ha optado por una solución que desde el punto de vista práctico resulta a todas luces preferible y concede a ambos una acción directa. a) El subarrendatario puede exigir directamente del arrendador el cumplimiento de todas las obligaciones que éste hubiera contraído con el locatario (art. 1591). b) El locador, a su vez, tiene acción directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación (art. 1592). c) El locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario pero sólo puede ejercerlo hasta donde alcancen las obligaciones que incumben a éste (art. 1593). 643.— Consecuente con el principio general de que el sublocatario sólo está obligado directamente frente al locador originario en la medida fijada por su propio contrato, el artículo 1601 establece que el locador puede reclamar del subarrendatario el pago de los alquileres, pero sólo hasta la cantidad que éste estuviere debiendo al locatario (inc. 2°). Esto significa que el subarrendatario puede oponer los recibos suscriptos por el locatario (art. 1594) tengan o no fecha cierta. Esta regla parece de justicia indiscutible cuando se trata de alquileres vencidos, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de recibos por arrendamientos adelantados, pues de admitirse también éstos, sería muy sencillo urdirun acuerdo para burlar el derecho del lo-

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cador a los alquileres debidos por el arrendatario. En previsión de este posible fraude, el artículo 1595 dispone que el subarrendatario no puede oponer al locador original los pagos de alquileres anticipados, a no ser que esa forma de pago estuviere pactada en la sublocación o que fuese la costumbre del lugar. V CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN

§ 1.— Causales 644. Causales enumeradas en el Código.— El artículo 1604 enumera en siete incisos las causales que ponen fin a la locación. Esta enumeración no es taxativa; hay también otros motivos no enumerados, de los cuales nos ocuparemos más adelante. 645. a) Término pactado.— Si la locación fuere pactada por tiempo determinado, concluye al vencimiento de dicho término (art. 1604, inc. 1°). En las locaciones urbanas, ese plazo no podrá ser menor de los fijados en la ley 23.091 y en las rurales no podrá ser inferior a tres años (art. 4°, ley 13.246). Frecuentemente a la terminación del plazo pactado el locatario sigue en uso de la cosa. En previsión de tal hipótesis el artículo 1622 dispone que no sojuzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, bajo sus mismos términos y condiciones, hasta que el locador pida la devolución de la cosa, lo que podrá hacer en cualquier momento. Va de suyo que también el locatario puede devolver la cosa en cualquier momento, puesto que se juzga que se está en presencia de un contrato de plazo indeterminado y es por tanto de aplicación el artículo 1604, inciso 2°. Salvo acuerdo de partes, la locación continúa en las mismas condiciones de precio y demás obligaciones que el contrato originario. Pero la ley 23.091 dispone que todas las prórrogas de los contratos sobre inmuebles deben hacerse por escrito. En las locaciones de inmuebles urbanos destinadas a vivienda, la ley 23.091 reconoce al locatario el derecho de resolver el contrato transcurridos seis meses de la relación locataria (véase nro. 528). 646. b) Plazo indeterminado.— Si el contrato es por tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle término cuando lo desee,

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siempre claro est, que en las locaciones de fincas urbanas hubieran transcurrido los plazos mínimos señalados en la ley 23.091 y en las de predios rústicos, los plazos indicados en el artículo 4, ley 13.246. 647. c) Pérdida de la cosa arrendada.— La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido ella por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes. Si media culpa, el culpable deberá indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios, pero de cualquier modo el contrato concluye, pues carecería ya de objeto. Cuando la destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure pero el locatario tiene derecho a darlo por concluido, si no prefiere optar por una disminución proporcional del alquiler (art. 1521). 648. d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino.— Si el locatario se ve impedido por caso fortuito de usar la cosa conforme a su destino tendrá derecho a pedir la resolución del contrato (arts. 1604, inc. 4° y 1522). Si la imposibilidad fuese sólo temporaria, el inquilino podrá optar entre pedir la resolución o la cesación del pago del arrendamiento durante el tiempo que no puede usar la cosa. 649. e) Vicios redhibitorios.— En el supuesto de que la cosa tenga tales defectos, el locatario puede optar entre rescindir el contrato o pedir una disminución del alquiler (arts. 1604, inc. 5° y 1525). 650. f) Caso fortuito.— Según el artículo 1604, inciso 6°, también concluye la locación por casos fortuitos que hubieren imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato. 651. g) Incumplimiento de las partes.— Termina el contrato, a pedido de parte interesada, si la otra ha incurrido en algún incumplimiento que traiga aparejada esa sanción, de acuerdo con las normas especiales (art. 1604, inc. 7°). El locador puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locatario emplea la cosa para un uso distinto del convenido o del que surge de la naturaleza de la cosa o incurre en uso abusivo (art. 1559). 2) Si la cosa se de-Icriora por culpa del locatario o de las personas por las cuales él responde (art. 1563). 3) Si el locatario abandona la cosa arrendada (art. 1564). 4) Si el locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa (art. 1566). 5) Si el locatario no hace las mejoras prometidas, y condenado para que liis haga en un plazo designado, con apercibimiento de resolver e1 con-(r.ilo, no cumple con dicho plazo (art. 1567). 6) Si el locatario no lleva a

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cabo las reparaciones locativas y demandado por tal motivo, no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas. 7) Si el locatario deja de pagar dos períodos consecutivos de alquiler (art. 1579). 8) Si el locatario subarrienda o cede la locación contra la prohibición del contrato (art. 1602). El locatario puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locador hiciere reparaciones en la cosa que interrumpieren el uso estipulado o fueren muy incómodas y se negare a la suspensión o rebaja del alquiler (art. 1519). 2) Si el propietario vecino hiciere, conforme a su derecho, trabajos en las paredes vecinas inutilizando por algún tiempo parte de la cosa arrendada y el locador se negare a una rebaja del alquiler (art. 1520). 3) Si el locador quisiere hacer en la cosa obras que no son reparaciones (art. 1524). 4) Si el locador perturba con sus hechos personales el disfrute de la cosa por el inquilino. 652. Causas no enumeradas en el artículo 1604.— Aunque no previstos en el artículo 1604, concluye también la locación por los siguientes motivos: a) Acuerdo de las partes.— Es obvio que las partes tienen derecho a poner fin en cualquier momento al contrato por mutuo disenso. Es una simple consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad. b) Confusión.— Se extingue asimismo la locación cuando se confunden en la misma persona las calidades de locador y locatario, como ocurre cuando el locatario adquiere la cosa por título oneroso o gratuito o cuando sucede universalmente al locador o viceversa (art. 862). c) Condición resolutoria.— La locación concluye cuando se cumple la condición resolutoria pactada por las partes (art. 555). Puede ocurrir, en efecto, que la vigencia del contrato se haya supeditado a un acontecimiento futuro o incierto, como, por ejemplo, la duración del viaje a Europa del locador o la duración del destino que tiene en el país el locador diplomático extranjero. d) Término del usufructo.— La locación celebrada por el usufructuario de la cosa concluye a la terminación del usufructo (art. 2870). e) Ejecución de obras.— El locador tiene derecho a poner fin a la locación para ejecutar obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejoras que importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa (art. 1507, ref. por ley 11.156).

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f) Quiebra del locatario.— Si el locatario utiliza el inmueble para una explotación comercial, el locador debe presentarse dentro de los 20 días de la publicación de los edictos en los cuales se notifica la apertura del concurso, haciendo saber su intención de continuar con el contrato o de resolverlo; en el mismo término, cualquier acreedor puede manifestar su opinión en el sentido de continuarlo o resolverlo; y el juez resolverá esta cuestión, previo informe del síndico (arts. 144 y 147, ley 24.522). Si lo utiliza exclusivamente para vivienda de él y de su familia, el contrato continúa vigente (ley 24.522). 653.—En cambio, la locación no concluye: a) por muerte del locador ni del locatario (art. 1496); b) por enajenación de la cosa arrendada (art. 1498); c) por necesitar el locador la cosa para su uso propio o el de su familia (art. 1497); d) por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa. § 2.— Consecuencias de la conclusión de la locación 654. Enumeración.—La conclusión de la locación tiene las siguientes consecuencias: a) obliga al locatario a restituir la cosa: b) obliga al locador a pagar las mejoras que están a su cargo; las restantes pueden ser reliradas por el locatario siempre que no se dañe la cosa: c) cesa el curso de los alquileres; d) se resuelven los subarriendos; e) eventualmente, si la locación se ha resuelto por culpa del locador, nace un derecho del locatario a percibir daños y perjuicios y viceversa. A.— RESTITUCIÓN DE LA COSA

655. Plazos para restituir la cosa.— Nuestra ley ha establecido un sistema bastante complejo para la fijación de los plazos en que la cosa debe ser restituida; sistema que necesita ser ordenado, distinguiendo diferentes hipótesis.

656. a) Contratos de plazo convencional determinado.— Vencido el plazo pactado, el locador puede exigir de inmediato el desalojo (art. 1609). Empero, el locatario estará obligado a pagar los daños y perjuicios sufridos por el locador por la demora, desde el momento en que se requirió la entrega de 1;> cosa (art. 1609).

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657. b) Contratos de plazo legal determinado.— Se ha dicho ya que las locaciones de inmuebles urbanos para vivienda, comercio o industria, tienen un plazo mínimo establecido por la ley 23.091. Vencido este término legal, el locador puede reclamar de inmediato el desalojo, pero el locatario tendrá todavía noventa días contados a partir de la fecha en que se le comunique el desahucio, siempre que acreditase haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior (art. 1509). El caso de los arrendamientos rurales está regido por leyes especiales; pero hay que advertir que si se tratara de alquiler de casas habitaciones o de locales para comercio o industria que están ubicados/Mem del ejido urbano, también rige este plazo de gracia de noventa días (art. 1610, inc. 2°). 658. c) Contratos de plazo indeterminado.—La hipótesis de locación de inmuebles urbanos para vivienda, comercio o industria, ha sido ya tratada en el número anterior. El artículo 1610 establece, además, otros plazos: 1) Si la cosa fuere mueble, el locatario gozará de un plazo de tres días contados desde el momento en que le fuere requerida la restitución (inc. 1°). 2) Si fuese inmueble destinado a vivienda, comercio o industriayMera del ejido urbano gozará de un plazo de tres meses contados del mismo modo (inc. 2°). Los arrendamientos rurales propiamente dichos, están regidos por leyes especiales que han derogado el inciso 3° del artículo 1610, según el cual en los establecimientos agrícolas el plazo para el desalojo es de un año. 659. d) Resolución anticipada del contrato.— Si el contrato concluye por falta de pago o por uso deshonesto o abusivo de la finca, el locatario tendrá diez días para el desalojo (art. 1507). Si se resuelve por haberse subarrendado la cosa en contra de la prohibición contractual o porque el locador decide hacer mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa del local, el locatario gozará de un plazo que no podrá ser inferior a diez días, ni exceder de cuarenta (art. 1507). En la práctica, los jueces conceden siempre el máximo legal. 660. e) Sublocación.— Cesando la locación, concluye también la su-blocación (art. 1606) y el sublocatario gozará de los mismos plazos que el locatario principal. Pero esta regla sufre algunas atenuaciones con el propósito de no hacer pesar con demasiado rigor sobre el subinquilino las consecuencias del incumplimiento del inquilino principal. Cuando el desalojo se debe a la falta de pago de los alquileres y el sublocatario está al día en sus pagos, tendrá un plazo de noventa días (art. 1507) no obstante que el inquilino principal puede ser desalojado en el término de diez días; de igual plazo

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goza cuando el subarriendo se ha hecho en contra de la prohibición del contrato, hipótesis en la cual el inquilino principal sólo tiene cuarenta días (art. 1507). 661. Vía por la cual se puede exigir la restitución.— Como principio general, todo problema relativo a las relaciones contractuales entre dos personas debe ventilarse por vía ordinaria, para permitir un debate amplio de la cuestión. Pero en la locación el problema presenta facetas peculiares, ya que el empleo de esa vía tiene el grave inconveniente de que durante todo el trámite del pleito el propietario se ve privado de una cosa que le pertenece; y el inquilino de mala fe pondrá en juego todos los recursos procesales para dilatar la entrega. La cuestión adquiere una gravedad mayor cuando se trata de inmuebles. A ello se debe que los códigos de procedimientos hayan dispuesto se siga el procedimiento sumario, únicamente cuando se trata de bienes raíces, pero no si la locación ha recaído sobre inmuebles. El juicio ejecutivo sólo puede intentarse después que el inquilino ha sido intimado fehacientemente a pagar los alquileres adeudados dentro de un plazo no menor de 10 días (art. 5°, ley 23.091). 662. Estado en que la cosa debe ser restituida.— La cosa debe ser restituida en buen estado de conservación; todo daño que no provenga de un natural y razonable desgaste derivado del uso normal, debe ser indemnizado por el locatario, a menos que pruebe que el deterioro (o pérdida total, en su caso) proviene de caso fortuito o fuerza mayor, o del vicio propio de la cosa o del hecho del propio locador (art. 1615). Si el locatario pretende que la cosa se encontraba ya deteriorada cuando él la recibió, debe probarlo, pues la ley presume que se le entregó en buen estado (art. 1616). Y si en el contrato de locación se hubiere hecho la descripción de su estado, el locatario debe entregarla como la recibió (art. 1615). 663.— Si la locación hubiese sido de un predio rústico con animales de trabajo o de cría y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecerán al locatario todas las crías, con obligación de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades (art. 1617). Es decir, que el locatario sólo deberá devolver el plantel tal como lo recibió, sustituyendo los animales que hubiera recibido por otros de las mismas calidades y edades. En suma, no se trata de devolver los mismos animales que se recibió, sino un plantel de igual número de cabezas, edades y calidades, salvo que se probara que algunos perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. Pero

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las crías que no se necesiten para reemplazar los animales del plantel, pertenecen al locatario en calidad de frutos. Se trata de una disposición prácticamente inútil, porque en nuestras costumbres ganaderas no ha entrado el arrendamiento de un predio con animales. 664. Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado.— Si la cosa no se le entrega en buen estado, el locador tiene los siguientes recursos: a) recibir la cosa y demandar el pago de los daños y perjuicios; b) no recibir la cosa hasta que el locatario la ponga en buen estado y demandar los daños y perjuicios que le ocasiona la demora en entregársele en el estado debido. 665. Negativa del locador a recibir la cosa.— Puede ocurrir que concluida la locación, el locador se niegue a recibir la cosa locada. Habrá entonces que distinguir dos hipótesis: a) La negativa del locador es infundada; el locatario podrá entonces poner la cosa en depósito judicial y desde ese día cesará la responsabilidad por el alquiler o renta (art. 1611). b) La negativa del locador es fundada. Será fundada su oposición cuando la cosa no se le entregue totalmente desocupada y libre de subinqui-linos u otras personas que se hayan introducido en ella con consentimiento del locatario y cuando la cosa no se le entregue en buen estado. Si el locador se ha negado fundadamente a recibir la cosa, el locatario debe pagar los daños y perjuicios consiguientes a la demora en ponerla en las condiciones debidas. 666. Cosa locada sin derecho.— Puede ocurrir que el locador no tuviera derecho a dar la cosa en locación; el locatario que se entera de ello, tiene derecho (no obligación) de devolver la cosa poniendo fin al contrato; y si lo decide así, está obligado a consignarla judicialmente dándole intervención al dueño y al locador (art. 1612). Adviértase bien que el locatario no puede devolverla al dueño, pues muy bien puede ocurrir que el locador tenga sobre la cosa un título que le permita locarla y que es ignorado por el locatario; si así ocurriera y devolviera la cosa al dueño, deberá indemnizar al locador de todos los perjuicios que su conducta le ocasione. Es prudente la solución legal de dar intervención en aquel juicio tanto al supuesto dueño como al locador, para que ellos puedan ventilar allí el mejor derecho sobre la cosa.

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667. Pluralidad de locadores y locatarios.— Cuando la cosa arrendada pertenece a varios condóminos, ninguno de ellos podrá, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitución de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locación, cualquiera que sea la causa que para ello hubiere (art. 1613). El incumplimiento de sus obligaciones por el locatario no provoca la extinción ipso iure del contrato, sino que es necesario el pedido de parte. Por consiguiente, uno sólo de los condóminos no podría arrogarse por sí la atribución de pedir la resolución del contrato, cuando muy bien puede ocurrir que los demás tengan interés en continuar el arrendamiento. Distinta situación es la derivada del plazo vencido. El consentimiento de cada uno de los condóminos se limitó hasta cierto plazo y no puede ser obligado por los restantes a prolongar el contrato, pues para ello se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. Si la cosa ha sido arrendada a dos o más locatarios solidarios, ninguno de ellos podrá restituirla sin el consentimiento de los otros antes de acabado el tiempo de la locación (art. 1614). Este término solidario, aunque impropio, revela claramente el significado de la norma; cuando dos o más personas han alquilado conjuntamente una cosa, una de ellas no puede demandar la resolución de la locación por motivos imputables al locador sin el consentimiento de las demás. Concluido el término, cualquiera de ellas podrá devolverla válidamente. B— MEJORAS

668. Mejoras cuyo pago corresponde al locador.— Hemos estudiado en otro lugar cuáles son las mejoras cuyo pago corresponde al locador (véase nros. 577 y sigs.). La ley reconoce al locatario el derecho a retener I a cosa arrendada hasta que el locador la pague, a menos que éste depositare o afianzare la cantidad que resultare luego de aprobada la liquidación correspondiente (art. 1618). El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crédito no sea líquido y haya necesidad de determinarlo enjuicio. Es la solución claramente implicada en el artículo 1618, que arbitra el medio para que el locador pueda entrar de inmediato en posesión de la cosa a pesar de que el monto de las mejoras esté discutido: debe afianzar o depositar una cantidad que el tribunal fije prudencialmente. El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa (art. 1619); la obligación de satisfacerlas tiene carácter per-

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sonal y no sería lógico reconocerle tal derecho, puesto que el locatario puede no tener interés en la cosa sino en que se le pague lo que se le debe. 669. Mejoras que el locador no está obligado a pagar.— En principio, el locatario está autorizado a retirar las mejoras que haya introducido en la cosa siempre que restituya la cosa en el estado en que la recibió o en que se obligó (art. 1621). Pero no podrá retirarlas: a) si de la separación resulta algún daño a la cosa; b) si aunque no resultando daño a la cosa, tampoco hubiera beneficio para el locatario, porque tal conducta importaría un evidente abuso de derecho; c) si el locador quisiera pagarlas por su valor, como si estuvieren separadas (art. 1620). Es decir, que en esta última hipótesis, lo único que debe pagar el locador es el valor que las cosas tendrían para el locatario de haberlas retirado; esto da la medida del perjuicio ocasionado al locatario por no permitirle el retiro. Además de las hipótesis a que acabamos de referimos y que están previstas en el artículo 1620, es obvio que tampoco podrá retirar las mejoras el locatario aunque al hacerlo no produjera ningún perjuicio a la cosa, si en el contrato se estipuló que ellas quedarían en beneficio del inmueble. Si no obstante lo convenido en el contrato o lo dispuesto en el artículo 1620, el locatario retirase las cosas, deberá al locador los daños y perjuicios consiguientes para fijar los cuales debe tomarse en cuenta el daño que la cosa ha sufrido por el retiro; si se trata de mejoras que el locatario se había comprometido a dejar en beneficio de la cosa, deberá también pagarse el valor de las mejoras retiradas. C— CONCLUSIÓN DE LA SUBLOCACION

670. Regla general.— La conclusión del contrato de locación principal pone término también a la sublocación, cualquiera que sea la causa por la cual aquél ha fenecido (art. 1606). La extinción de la sublocación se opera ipso iure, pues nada se opone a que el locador primitivo continúe arrendando la cosa al subinquilino, en las condiciones del contrato que éste había suscrito. Por ello es que el artículo 1606 dice que los subarriendos pueden ser resueltos. Una sola excepción hace la ley a este principio general: la sublocación continuará vigente si el contrato de locación originario ha cesado por confusión, por haberse reunido en la misma persona la calidad de locatario y propietario o usufructuario (art. 1606). En ese caso no hay motivo alguno para que la sublocación concluya.

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671.— La conclusión de la sublocación por resolución del contrato principal, deja a salvo los derechos del subarrendatario a exigir la indemnización correspondiente contra el locatario sublocador (art. 1606). Es claro que para que esa indemnización sea procedente, debe mediar culpa del locatario sublocador, la que puede consistir bien en un incumplimiento que permita al locador pedir la resolución del contrato, bien en suscribir con el sublocatario un contrato de plazo mayor que el del contrato principal sin poner en conocimiento de esta circunstancia al subinquilino. Pero no habrá lugar a la indemnización si el contrato se extingue por culpa del locador y el locatario sublocador no ha podido impedirlo. Resueltos los subarriendos, los subarrendatarios tendrán contra el locatario sublocador los mismos derechos que éste tiene contra el locador principal (art. 1608). Es una norma sobreabundante, pues siendo la sublocación un contrato de locación, la solución resulta obvia. VI ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES § 1.— Arrendamientos A.— DISPOSICIONES GENERALES

672. Antecedentes legislativos.— El Código Civil no contiene disposiciones especiales sobre arrendamientos rurales. No es una omisión involuntaria de Vélez Sarsfield; por el contrario, él quiso organizar una propiedad fuerte, desprovista de trabas, se propuso hacer un Código colonizador, que fuera una invitación a todos los hombres del mundo a trabajar la pampa desierta. Con este criterio, no era conveniente una reglamentación protectora del arrendatario; bastaba con las normas generales de la locación. Y no puede dudarse de que el Código fue realmente un instrumento colonizador; la pampa no sólo tuvo el incentivo de su feracidad sino también de la legislación que protegía el esfuerzo de los pioneros. Pero a principios de este siglo las condiciones económicas habían va-ri.ido fundamentalmente. El problema no era ya la conquista del desierto, pues lodas las buenas tierras estaban en plena explotación, sino más bien la prolección del colono que las abonaba con su sudor. Los propietarios, en cambio, enriquecidos por la extraordinaria valorización de la tierra y de los producios agrarios, habían abandonado sus estancias para vivirde rentas en

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Buenos Aires; les resultaba más cómodo y provechoso arrendar sus campos, exigiendo pingües arrendamientos. La posesión de las tierras más ricas del país y la intensa demanda originada en la valoración de los productos les permitía imponer gravosas condiciones, no sólo exigiendo altísimos arrendamientos, sino también obligando al arrendatario a vender al propietario la cosecha o a hacer la trilla con las máquinas de su propiedad. Todo esto demostraba la necesidad de una legislación especial sobre esta materia. Poco a poco fue adquiriendo volumen el descontento de los colonos; en 1919 hubo una huelga campesina que llamó la atención legislativa y poco después, en 1921, se sancionó la primera ley sobre arrendamientos agrícolas (ley 11.170). Años después, se dictó una legislación más completa (ley 11.627); y a partir de la revolución de 1943 se acentuó el intervencionismo estatal en los problemas del agro. Se dictaron leyes que rebajaron los arrendamientos y prorrogaron los contratos, asegurando la estabilidad del trabajador de la tierra. Finalmente, en 1948, se dictó la ley 13.246 que fue modificada por la ley 21.452 y, por último, en 1980 por la ley 22.298, que rige actualmente el régimen permanente de las locaciones rurales. 673-674. Concepto y comparación con la aparcería.— Dice el artículo 2°, ley 13.246, que habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero. Aunque la ley habla de precio en dinero, no es indispensable que se lo fije en una cantidad cierta en efectivo, bastando que sea determinable en dinero. Encaja sin dificultad en este concepto la modalidad tan frecuente de estipular el arrendamiento en un porcentaje de la producción. El concepto legal estaba más claramente expresado en las leyes anteriores, según las cuales el arrendamiento rural queda configurado cuando una de las partes entrega a la otra el uso y goce de una extensión de tierra y la otra se obliga a pagar por ella un precio en dinero o en especie o a entregar un tanto por ciento de la cosecha (art. 1°, ley 11.170 y art. 1°, ley 11.627). Algunos comentaristas de la ley 13.246 han sostenido que la modificación introducida en el concepto de arrendamiento rural por la supresión del pago en especie o a porcentaje, significa que en estos casos no habrá ya arrendamiento sino aparcería. Es un evidente error, surgido de un análisis superficial de la ley y sobre todo, de un desconocimiento de la forma en que estos contratos funcionan en las costumbres campesinas. En nuestros días, la mayoría de los contratos de arrendamientos se estipulan a porcentaje,

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porque la inflación ha hecho inconveniente el precio fijo en dinero. Y no por ello la situación del propietario y del colono deja de ser exactamente la que corresponde al arrendamiento propiamente dicho; a) El arrendatario tiene el libre uso y goce de la cosa; está obligado, es verdad, a dedicar la tierra a la explotación establecida en el contrato (agricultura, ganadería), pero dentro de esos rubros tiene libre determinación en el aprovechamiento de la tierra; así, por ejemplo, si en el contrato se estípula la explotación agrícola, el arrendatario puede elegir la clase y calidad del cereal, la extensión que ha de dedicar a uno u otro cultivo, cómo ha de trabajarse la tierra, quién ha de recoger y trillar la cosecha, etcétera. El aparcero, en cambio, es un socio del dador y todo lo referente a la explotación de la chacra debe decidirse de común acuerdo, b) El arrendador no participa de las pérdidas, no contribuye a los gastos de semilla; el dador de aparcería sufre las pérdidas de la explotación, contribuye habitualmente con la mitad del costo de la semilla, c) El arrendador pone solamente la tierra; el dador de aparcería contribuye a la explotación con los elementos de trabajo, en tanto que el aparcero habitualmente pone solamente el trabajo, d) El arrendatario no está obligado a trabajar personal o directamente la tierra, en tanto que el aparcero sí lo está (art. 23, inc. a, ley 13.246) como que ésta es precisamente su contribución típica al contrato. Ahora bien: en los arrendamientos a porcentaje, las partes se encuentran en la situación típica de arrendador y arrendatario y no en la de dador y aparcero. El arrendatario tiene la libre explotación de la chacra, elige por sí mismo los cultivos y la extensión y ubicación de cada uno de ellos; el arrendador no contribuye con elementos de trabajo ni paga la semilla. No hay entre este contrato y el arrendamiento con precio fijo en dinero otra diferencia que una modalidad en el pago. En nuestras costumbres rurales, ese contrato se llama arrendamiento; es una costumbre inveterada, que evidentemente la ley 13.246 no se ha propuesto eliminar. Por otra parte, la propia ley 13.246 contiene disposiciones que no se explican sino dictadas en la inteligencia de que el pago a porcentaje no priva al contrato de su carácter de arrendamiento. Así, por ejemplo, el artículo 1 8, inciso a) obliga al arrendatario a dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato; el artículo 17, inciso c, alude a las estipulaciones relativas al sistema y formas técnicas de la explotación; tales cláusulas sólo se conciben en los contratos a porcentaje. Por último, en el plano estrictamente legal hay un argumento decisivo para no incluir este contrato dentro del concepto de aparcería, pues de ..icucrdo con el artículo 21, ley 13.246, el dador debe entregar, además de la tierra, los animales, enseres y elementos de trabajo, lo que no ocurre en

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nuestro caso. Es claro que podría aducirse que ya que nuestro contrato no encuadra exactamente en la definición que el artículo 1° hace del arrendamiento rural, ni en la del artículo 21 sobre aparcería, se trata de un contrato innominado. Pero no se ganaría nada con ello, porque de cualquier modo le es íntegramente aplicable el régimen de los arrendamientos; sin contar con que la denominación de arrendamiento está ya definitivamente incorporada a nuestras costumbres. 675.—Para que las leyes 13.246 y 22.298 sean aplicables, es menester que la tierra esté ubicada fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos (art. 2°, ley 13.246). Por planta urbana se entiende el núcleo de la población donde la edificación es continua y compacta y cuyo fraccionamiento se encuentra representado por manzanas y solares o lotes, cuente o no con servicios públicos municipales y esté comprendido o no dentro de lo que la municipalidad respectiva considere como ejido del pueblo (art. 1°, decreto 23.126/53).

676. Contratos - Quedan excluidos del régimen de las leexcluidos.yes 13.246y22.298:

a) Los contratos de pastoreo, cuya duración no exceda de un año (art. 39, inc. b, ley 13.246, ref.porley22.298). Se explica esta excepción porque con gran frecuencia a algunos chacareros les sobra pasto (particularmente de rastrojos) en tanto que a otros les falta. Sería antieconómico impedir su aprovechamiento mediante contratos de pastajes breves, como ocurriría si el arrendatario, por el solo hecho de entrar en posesión del predio, pudiera invocar a su favor los prolongados plazos mínimos establecidos en la ley. Pero si el contrato o sus prórrogas exceden de un año, cae bajo el régimen legal de los arrendamientos agrícolas (art. 39, inc. b, ley 13.246). Para que tal efecto tenga lugar, basta que el arrendatario conserve la tenencia del bien, vencido el plazo de un año, sin que el arrendador haya manifestado su voluntad mediante telegrama colacionado o notificación practicada por el juez de paz de exigirle la restitución del predio. b) Los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por sólo dos cosechas (art. 39, inc. a, ley 13.246, ref. por ley 22.298). En caso de prórroga, renovación o nueva contratación por la misma o distinta parcela, o cuando no haya transcurrido por lo menos el término de un año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerará al contrato comprendido dentro de las disposiciones de la ley (art. 39, ley 13.246, ref. por ley 22.298).

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677. Forma del contrato.—Los contratos de arrendamientos y aparcerías deben hacerse por escrito. Pero si se hubiese omitido la formalidad del contrato escrito y se pudiese probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerará encuadrado en los preceptos de la ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda; y cualquiera de las partes podrá intimar a la otra a que otorgue el contrato por escrito (art. 40, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Cuando las partes no pudieren llegar a un acuerdo sobre las distintas condiciones, y siempre que la existencia de la locación esté probada, deberán someter la cuestión a la decisión de los tribunales competentes, fijarán el texto del convenio (para lo que tendrán en cuenta las estipulaciones que las partes puedan probar y en su defecto los usos y costumbres del lugar), mediante sentencia provisional que se hará conocer a las partes, las que tienen derecho a formular las observaciones que estimen procedentes, luego de lo cual el tribunal dictará sentencia definitiva, fijando el texto del convenio y emplazando a las partes a suscribirlo ante el secretario (art. 54, decreto reglamentario). Si el arrendador se negase a suscribirlo, el contrato será, no obstante ello, inscripto en el Registro Inmobiliario; si el arrendatario se negase, el arrendador puede pedir el desalojo (art. 55, decreto reglamentario). Este sistema constituye una innovación realmente revolucionaria en la concepción del contrato. Este supone un acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos sobre los que versa la declaración de voluntad; pero en nuestro caso, sólo existe la prueba de un hecho: que el propietario ha entregado a determinada persona un predio en arrendamiento. Para ello será frecuentemente decisiva la circunstancia de que el arrendatario se encuentre en posesión del inmueble, siempre que el propietario no demuestre que se trataba de un contrato de pastoreo por menos de un año o de una locación referida a una sola cosecha. Probado el acuerdo sobre el arrendamiento, todos los demás puntos del contrato son fijados por los tribunales competentes. 678. Registro de los contratos.— Una vez otorgado el contrato con las formalidades de ley, podrá ser inscripto por cualquiera de las partes en el Registro Inmobiliario de la respectiva jurisdicción territorial, a cuyo electo bastará con que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial público competente (art. 40, ley 13.246, reí", por ley 22.298). 679. Plazos.— La ley establece los siguientes plazos mínimos y máximos:

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a) Plazos mínimos.— Los contratos de arrendamiento tendrán un plazo mínimo de tres años. También se considerará celebrado por dicho término todo contrato sucesivo entre las mismas partes, con respecto a la misma superficie, en caso de que no se establezca plazo o se estipule uno inferior al indicado. No se considerará contrato sucesivo la prórroga que se hubiera pactado originariamente, como optativa por las partes (art. 4°, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Quedan excluidas de las disposiciones sobre plazo mínimo, las aparcerías pecuarias en las cuales el dador sólo haya entregado animales, que se regirán por el plazo que las partes convengan o en su defecto por el que determinan los usos y costumbres locales (art. 37, ley 13.246). b) Plazos máximos.— La ley no contiene disposiciones generales sobre plazos máximos; rige, por tanto, lo dispuesto en el Código Civil que reputa inválidos los mayores a diez años (art. 1505). Hay, sin embargo, una hipótesis especial en que se permiten términos hasta de veinte años. Son los contratos en lo's cuales el arrendatario o aparcero se obliga a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, desmonte, irrigación, avenamiento, que retarden la productividad de su explotación por un lapso superior a dos años (art. 45). Es un acierto de la ley y concuerda con disposiciones análogas de legislaciones extranjeras que admiten plazos prolongados en estas hipótesis, con lo que se hacen posibles obras muy importantes y de interés económico general, que los arrendatarios no afrontarían con contratos breves. Avenamiento significa obras de desagüe de tierras anegadizas. 680-684. Incesibilidad del arrendamiento; principio y excepciones.—El contrato de arrendamiento no puede ser cedido ni ser objeto de su-blocación salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7°, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Esta disposición es de orden público; todo contrato de arrendamiento deberá celebrarse por estipulación directa y exclusiva entre el propietario y el arrendatario salvo la cláusula de excepción. De este modo se evita el intermediario, verdadero parásito que saca provecho de la tierra que no le pertenece y del trabajo que realiza otro, sin desempeñar por su parte ninguna función útil. 685. Transmisión mortis causa.— En caso de fallecimiento del arrendatario tendrán derecho a continuar el contrato sus descendientes, ascendientes, cónyuge o colaterales hasta el segundo grado que hayan participado directamente en la explotación; pero la ley les concede también a es-

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tas personas el derecho a pedir la rescisión del contrato (art. 7°, ley 13.246, ref. por ley 22.298). La decisión debe notificarse al arrendador dentro de los 30 días del fallecimiento del arrendatario (art. citado). 686-687. Bienes inembargables.— Se declaran inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y útiles domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros elementos necesarios para la explotación del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un año, incluidos semovientes y el producido de la explotación, dentro de los límites que la reglamentación fije (art. 15, ley 13.246.ref.porley22.298). Los beneficios que acuerda este artículo no afectarán el crédito de los vendedores de los bienes declarados inembargables e inejecutables y no comprenderán a los arrendatarios que sean sociedades de capital (art. citado). 688. Estipulaciones prohibidas.— La ley declara nulas algunas estipulaciones, cuya inserción en los contratos de arrendamientos no perjudica empero la validez de éstos. 689. a) Cesión o sublocación.—El arrendatario no podrá ceder el contrato o sublocar, salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7°, 13.246, ref. por ley 22.298). 690. b) Explotación irracional del suelo.— Queda prohibida toda explotación irracional del suelo, que origine su erosión, o agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contratos (art. 8°, ley 13.246, ref. por ley 22.298). La explotación de la tierra no es problema que sólo atañe al propietario y al chacarero; interesa al país y de ahí la nulidad absoluta de tales cláusulas. En caso de violarse esta prohibición por parte del arrendatario, el arrendador podrá rescindir el contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos los daños y perjuicios ocasionados. Si la erosión o agotamiento sobrevinieren por caso fortuito o tuerza mayor, cualquiera de las partes podrá declarar rescindido el contrato (art. 8°, 13.246, ref. por ley 22.298). 691. c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recolección y venta.— Son insanablemente nulas l;is clausulas que obliguen ;>1 arrendatario a: 1) Vender, asegurar, (ranspor-

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tar, depositar o comerciar los cultivos, cosechas, animales y demás productos de la explotación, a/o con personas o empresas determinadas. 2) Contratar la ejecución de labores rurales, incluidas la cosecha y el transporte o la adquisición o utilización de maquinarias, semillas y demás elementos necesarios para la explotación del predio o de bienes de subsistencia a/o con persona o empresa determinada. 3) Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercialización de los productos o realizar la explotación en forma que no se ajuste a una adecuada técnica cultural (art. 17, ley 13.246). Han quedado así prohibidas algunas cláusulas que antiguamente eran bastante frecuentes en los contratos de arrendamientos rurales, principalmente aquellas por las cuales el propietario se reservaba el derecho de comprar la cosecha o de recolectarla con sus propias máquinas, lo que le permitía imponer precios inconvenientes para el productor. Estas cláusulas habían sido ya prohibidas en la primera ley de arrendamientos agrícolas, dictada en 1921. 692-693.— d) Contratos canadienses. Se llaman así los contratos en los que se estipula, además del precio cierto en dinero o del porcentaje, un adicional a pagar por el arrendatario en caso de que la cotización o la cantidad de productos obtenidos excedan de un cierto límite. Tales estipulaciones son nulas y se tienen por no escritas (art. 42, ley 13.246). Con ello se evita que los factores aleatorios favorables a la explotación rural beneficien más al propietario que al trabajador, en tanto que los perjudiciales pesen principalmente sobre éste. 694. e) Contraprestación en trabajo.— Quedan asimismo prohibidas las cláusulas en las que arrendador o aparcero se obligue, además de pagar el precio cierto o porcentaje convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotación del predio arrendado bajo la dependencia del arrendador (art. 42, ley 13.246). Cuando se trató la ley en la Cámara de Diputados se denunció que todavía se practicaban en el norte argentino estas contrataciones que conducen a una verdadera explotación de los trabajadores. 695. f) Domicilio contractual.— Toda cláusula que importe prórroga de jurisdicción o constitución de un domicilio especial distinto del real del arrendatario es asimismo nula (art. 17, infine, ley 13.246). Se desea que el trabajador de la tierra comparezca ante los jueces del lugar en que se encuentra el predio y no sea obligado a litigar ante una jurisdicción distinta; aun dentro de dicha jurisdicción, no se puede constituir un domicilio especial distinto del real del arrendatario, para evitar los graves peligros que suelen envolvéroslos domicilios 1'icticios.

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696. Desalojo por falta de pago.— El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario y la falta del pago del precio en cualquiera de los plazos establecidos en el contrato, son causales que dan derecho al arrendador a exigir el desalojo del inmueble (art. 19, ref. por ley 22.298). B— OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

697. Enumeración.— Además de las obligaciones establecidas en el Código Civil para todo locador, el arrendador tiene las siguientes, derivadas específicamente del arrendamiento rural: 698. a) Lucha contra plagas y malezas.— Está obligado a contribuir con el 50% de los gastos queHemande la lucha contra las malezas y plagas, si el predio las tuviere al contratar (art. 18, inc. d). Si en cambio, el predio estaba libre de ellas cuando el arrendatario entró en posesión del bien, los gastos están a cargo exclusivo del arrendatario (art. 18, inc. b). 699. b) Obligación de construir escuelas.— El artículo 18, inciso e), ley 13.246, contiene una disposición desde todo punto de vista plausible. Establece que "cuando el número de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas a menor distancia de 10 kilómetros del centro del inmueble, el arrendador debe proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo con un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el maestro e instalación para el suministro de agua potable. Puesto que el propietario está obligado a "proporcionar" el local, debe entenderse que debe hacerlo gratuitamente y que no tiene derecho a cobrar alquileres al Estado. C— OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

700-702. Enumeración.— Además de las obligaciones propias de todo locatario, el arrendatario de un predio rural tiene las siguientes: a) Destino estipulado en el contrato.— El arrendatario está obligado u dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato (art. 18, inc. a, ley 13.246). Pero si en el contrato se hubiera estipulado una explotación irracional, que perjudique, degrade o agote la tierra, el arrendatario puede y debe dedicarla a una explotación conforme con la naturaleza del sucio.

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En caso de incumplimiento de esta obligación, el arrendador tiene los derechos derivados del cambio de destino en la locación. 703. b) Plagas y malezas.— El arrendatario está obligado a mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocupó en esas condiciones y a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra ellas, si éstas existieran al tiempo de ser arrendado el campo (art. 18, inc. b). El otro 50% debe ser soportado por el propietario (art. 18, inc. d). En caso de incumplimiento de esta obligación, el propietario tiene derecho a exigir su ejecución o bien la resolución del contrato (art. 19, ley 13.246, ref. por ley 22.298), pudiendo reclamar los daños y perjuicios ocasionados. 704. c) Conservación de las mejoras.— El arrendatario debe conservar los edificios y demás mejoras del predio (alambrados, molinos, aguadas, etc.), los que deberá entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo (art. 18, inc. c). 705-706.— d) Notificación al arrendador. Cuando el arrendamiento es a porcentaje tiene obligación de hacer saber al arrendador, con la anticipación suficiente, la fecha en que comenzará la percepción de los frutos o productos. La ley no lo establece expresamente para el caso de arrendamiento, pero es aplicable por analogía lo dispuesto para la aparcería por el artículo 23, inciso d). Es también una costumbre invariable, desde que se trata de la única forma en que el arrendador puede verificar la cantidad de frutos o productos obtenidos. 707. Resolución del contrato por culpa del arrendatario.— Aunque en las páginas anteriores hemos ya tratado de las distintas causas por las cuales el arrendador puede pedir la resolución del contrato por culpa del arrendatario, conviene ahora echarles una mirada de conjunto. Dicho derecho debe ser admitido: a) Cuando el arrendatario omite el pago del arrendamiento en los plazos establecidos (art. 19, ley 13.246). b) Cuando el arrendatario somete al campo a una explotación irracional (art, 8). c) Cuando altera el destino fijado en el contrato (art. 19).

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d) Cuando no cumple con su obligación de combatir las plagas y malezas (art. 19). e) Cuando permite por su negligencia o desatención, el deterioro de las mejoras existentes en el predio al tiempo de la contratación y de las que después hubiere introducido el arrendador (art. 19). f) Cuando hace abandono injustificado de la explotación (art. 19). § 2.— Aparcerías A.— EFECTOS 708. Concepto.— Según el artículo 21, ley 13.246, habrá aparcería cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especiali-zaciones, con el objeto de repartirse los frutos. En esta definición se comprenden los dos tipos de aparcería: pecuaria y agrícola. En la primera, el dador entrega animales de su propiedad al cuidado del aparcero, quien puede trabajar en campo cedido por el dador (que es lo más frecuente) o en el suyo propio. Como es natural, esa circunstancia influye sustancialmente en la proporción en que las partes se reparten los productos. En la aparcería agrícola el dador se obliga siempre a entregar la tierra y, además, contribuye con elementos y enseres de trabajo. La aparcería típica y más frecuente en nuestro campo es la mediería: el dador pone la tierra, todos los elementos de trabajo (arados, tractores, caballos, rastras, etc.), la mitad de la semilla y contribuye con la mitad de los gastos de recolección. A su vez, el mediero pone el trabajo, sea suyo o de los peones que requiera la chacra, la mitad de la semilla y de los gastos de recolección. Los beneficios se reparten por partes iguales. A diferencia del arrendamiento, la aparcería es un verdadero contrato de sociedad, en el que las partes participan no sólo de las ganancias sino también de las pérdidas (art. 24, ley 13.246); la explotación de la chacra se hace de común acuerdo (elección de cultivo, distribución de los sembrados dentro del predio, etc.), careciendo el aparcero de la libre determinación que tiene el arrendatario. No entran en el concepto de aparcería los contratos en los que el trabajador está en relación de dependencia laboral con el patrón, no obstante percibir un cierto porcentaje de los frutos a modo de incentivo. El decreto rcgliimentario ha declarado excluidos del régimen de la ley a los llamados

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391 peones a la rendita, tanteros, interesados, habilitados al quinto, contratistas de viña, tamberos-medieros, etcétera. 709. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato.— Son aplicables a la aparcería las disposiciones relativas al plazo mínimo y máximo, artículos 4° y 45; al vencimiento del término y la entrega del predio, artículos 20 y 26; a la prohibición de la explotación irracional del suelo, artículo 8°; a los bienes inembargables, artículo 15; a las cláusulas nulas, artículo 17; a las obligaciones del arrendador y del arrendatario, artículo 18 (véase art. 22, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Sobre todas estas materias remitimos a lo dicho al tratar el contrato de arrendamiento. 710. Obligaciones del dador.— El aparcero dador tiene las siguientes obligaciones: a) En primer término, las que la ley pone a cargo del arrendador (art. 22). b) Debe garantizar al aparcero el uso y goce de las cosas dadas en aparcería y responder por los vicios o defectos graves de ellas (art. 23, inc. f). Esta es también una obligación propia del arrendador; la ley no la menciona en el título referente a los arrendamientos, sin duda porque basta con lo establecido por el Código Civil para la locación en general. Pero como el que ahora tratamos no es un contrato de locación, el legislador creyó indispensable establecerlo expresamente. c) Llevar anotaciones de las máquinas, caballos, elementos de trabajo y de cualquier otro bien que aporte cada uno de los contratantes, especificando su estado y valor estimado; así como de la forma en que se distribuyen los frutos (art. 23, inc. g, ley 13.246 y art. 48, decreto reglamentario). 711. Obligaciones del aparcero.— De acuerdo con el artículo 23, son obligaciones del aparcero: a) Realizar personalmente la explotación, siéndole prohibido ceder su interés en ella, arrendar o dar en aparcería la cosa o cosas objeto del contrato (inc. a). b) Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que determinen los usos y costumbres locales y rea-1 izar la explotación con sujeción a las leyes y reglamentos agrícolas (inc. b). Bn particular, no podrá realizar una explotación irracional del suelo, que lo

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degrade o agote, aunque tal explotación haya sido prevista y dispuesta en el contrato (art. 8°). c) Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo, que deberá restituir al hacer entrega del predio en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso normal y por la acción del tiempo (inc. c). d) Hacer saber al aparcero dador, la fecha en que comenzará la percepción de los frutos y separación de los productos a dividir, salvo estipulación o uso en contrario (inc. d). e) Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, así como cualquier acción relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa (inc. e). 712. Sanción por incumplimiento de las obligaciones.— Cualquiera de las partes puede pedir la rescisión del contrato y el desalojo y la entrega de las cosas dadas en aparcería si la otra no cumpliere con las obligaciones a su cargo (art. 25), Ello, sin perjuicio de otras sanciones que en casos particulares resulten de la propia ley o de la aplicación supletoria del Código Civil. 713. Muerte o imposibilidad del aparcero.—El contrato de aparcería concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad física del aparcero (art. 27). A diferencia de lo que ocurre en la locación legislada en el Código Civil y aun en los arrendamientos rurales (art. 7°, ley 13.246), la muerte del aparcero pone fin al contrato. No se transmiten las obligaciones a sus herederos, solución lógica, pues ellas son de carácter personalísimo; el dador ha contratado teniendo en cuenta las condiciones personales del aparcero y no puede imponérsele un socio indeseado. El contrato, en cambio, no concluye por muerte del dador, salvo que atendiendo a esa circunstancia, el aparcero opte por darlo por concluido (art. 27). La solución es acertada. Mientras que la persona del aparcero tiene una importancia fundamental para esa explotación que es la aparcería, no ocurre lo mismo con la del dador, cuyo principal aporte se limita a los bienes y elementos de trabajo. Fallecido el dador, es justo que sus obligaciones se transmitan a sus herederos, sin afectar el contrato. Pero por otra parte, puede ocurrir que el aparcero no desee seguir trabajando con otros socios, y no se le puede imponer la continuación del contrato contra su vo-

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luntad. Puede, pues, darlo por concluido, sin que su conducta lo haga pasible de indemnización por incumplimiento. ' 714. Venta del inmueble.— Lo mismo que en el contrato de locación, la venta del inmueble por el dador no afecta el contrato, que se continúa con el nuevo dueño que viene a sustituir al antiguo en sus obligaciones y derechos. Sin embargo, el aparcero podrá dar por terminado el contrato en caso de que por enajenación del inmueble se vea obligado a aceptar un nuevo dador (art. 27, infine). En el número anterior nos hemos referido a las razones que fundamentan esta solución. 715. Prescripción.— Toda acción emergente del contrato de aparcería prescribe a los cinco años (art. 28). 716. Normas aplicables.—En los contratos de aparcería se aplicarán en el orden siguiente: a) las disposiciones de la ley 13.246, ref. por ley 22.298; b) los convenios de las partes; c) las normas del Código Civil; d) los usos y costumbres locales (art. 41, ley 13.246, ref. por ley 22.298). 5.— REGLAS ESPECIALES SOBRE APARCERÍAS AGRÍCOLAS 717. Distribución de los frutos.—La proporción en que los frutos se distribuyen entre dador y aparcero podrá convenirse libremente en el contrato. Ninguna de las partes podrá disponer de los frutos que le correspondan sin antes haber hecho la distribución, salvo autorización expresa de la otra parte (art. 30, ref. por ley 22.298). Esta norma tiene por objeto evitar abusos, principalmente del aparcero, que podría disponer de más cantidad de la que le corresponde o podría elegir los frutos de mejor calidad. 718. Forma de retribución.—Es de la esencia de la aparcería la participación de ambas partes en el producido de la explotación. Por ello el artículo 32 prohibe convenir como retribución el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero. Hay que notar, sin embargo, que el contrato no sería nulo, sino que simplemente no sería aparcería. Si es el trabajador el que promete al propietario sólo una suma de dinero fija o su equivalente en frutos, el contrato será de arrendamiento; si es el propietario el que pone lodos los elementos de trabajo y contrata con una persona el tra-

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bajo, ésta será peón, encargado o trabajador a sueldo protegido por las leyes especiales del trabajador rural. 719. Vivienda, huerta y pastoreo.— El aparcero tendrá derecho a destinar sin compensación alguna para el dador, una parte del predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que determine la reglamentación según las necesidades de las distintas zonas agroe-cológicas del país (art. 33). El decreto reglamentario ha fijado un máximo de una hectárea para vivienda y huerta; para pastoreo de los animales de trabajo, se admite desde media hectárea hasta una hectárea y media por cabeza, según la receptividad del campo y de acuerdo con los usos y costumbres; en cuanto a la cantidad, habrá que tener en cuenta las necesidades de la explotación (art. 43, decreto reglamentario). C— REGLAS ESPECIALES PARA APARCERÍAS PECUARIAS

720. Porcentaje de distribución de los productos.— El porcentaje de distribución de los productos será establecido en el contrato; en su defecto se estará a los usos locales. Si no hubiera estipulación sobre el punto y los usos fueran variables, los productos se repartirán por partes iguales si el dador solamente hubiera entregado animales (art. 34), es decir, si ellos se cuidan en campos proporcionados por el trabajador aparcero. 721. Pérdida de animales.— El aparcero sólo responderá de las pérdidas de animales que le sean imputables (art. 35, segundo apartado, ley 13.246). No responderá, por tanto, de las originadas en caso fortuito o fuerza mayor ni las provenientes de muerte natural, pero aun en estos casos debe dar cuenta de los despojos aprovechables (art. citado), tales como cueros, lanas, etcétera. Por su parte, el dador está obligado por evicción y debe reponer al aparcero todos los animales de que éste sea privado por la acción de un tercero (art. 35). 722. Disposición del plantel y sus productos.— Según el artículo 36, salvo estipulación en contrario ninguna de las partes podrá, sin consentimiento de la otra, disponer de los animales dados en aparcería o de los frutos y productos de ellos. Pero el aparcero no podría negarse a que el dador enajene los animales si el dador enajena los animales como un acto de buena administración,

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como ocurre por ejemplo, con los animales viejos. Empero, en este caso el dador está obligado a reemplazar los animales viejos por igual número de productos, de modo de mantener invariable el plantel. En cuanto a los productos, las disposiciones del artículo 36 deben entenderse en el sentido de que las partes no pueden disponer de sus productos hasta que hayan sido repartidos. Desde este instante ya no será indispensable el consentimiento de la otra parte para enajenarlos o disponer de ellos como mejor convenga al interesado. 723. Plazo.— Si en el contrato el dador entrega además de animales un predio, regirán los plazos del artículo 4°; pero si sólo se entregan animales, el plazo puede ser libremente convenido por las partes y a falta de estipulación, se aplicarán los usos y costumbres locales (art. 37). Cuando no hay plazo estipulado, el uso es atribuir a la aparcería una duración de un año, al cabo del cual las partes pueden renovarla o no. Es lógico que así sea porque ése es el ciclo natural de la crianza. 724. Gastos de cuidado y cría.— Salvo estipulación en contrario, los ' gastos de cuidado y cría de los animales correrán por cuenta del agarcero (art. 38). Entre tales gastos hay que contar los sueldos y salarios de los peones empleados, gastos de vacunación, etcétera.

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CAPÍTULO

IX LEASZMr

725. Concepto.—El leasing es un contrato concebido originariamente para facilitar la adquisición detienes muebles de larga duración y alto precio. Tuvo su origen en los Estados Unidos al comienzo de la década del 50 y se reveló útil para impulsar la comercialización de dichos bienes. Combina la locación (to léase en inglés significa alquilar) y la compraventa. El dador de la cosa la entrega al tomador, quien paga un alquiler o canon calculado de tal modo que al término del tiempo estipulado en el contrato, se haya cubierto la totalidad del precio de la cosa, con sus intereses; o bien una parte sustancial del precio, quedando un saldo, en cuya oportunidad el locatario puede optar por devolver la cosa o pagar el saldo y adquirir la propiedad de la cosa; en ese momento la cosa pasa a pertenecer en propiedad al tomador; y aun antes de vencerse el término, el tomador puede adquirirla pagando el saldo debido. Dejamos así sentada una idea provisoria, que es necesario precisar según los distintos tipos de leasing. Desde ya debemos decir que el típico leasing se refiere a cosas muebles, pero nuestra legislación ha incorporado también el inmobiliario. El leasing de cosas muebles puede ser financiero u operativo. De ellos nos ocuparemos en los párrafos que

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^r.^ siguen. § 1.— Leasing de cosas muebles 726. Leasing financiero.— En el leasing financiero, el dador compra de un tercero, generalmente el fabricante o importador, la cosa mueble (maquinarias, automotores, etc.) y la da en alquiler al tomador, que como ya se ha dicho, adquiere su propiedad al vencimiento del término del contrato. Como puede apreciarse, es un sistema de financiación para la compra de cosas muebles. El dador aclúa como financista intermediario entre el fa-

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bricante y el destinatario final de la adquisición de la cosa. Pero no es un simple intermediario; no actúa en nombre del fabricante ni en el del tomador. Compra la cosa mueble del fabricante, adquiere su propiedad y la da en locación al tomador, que se convierte en propietario cumplido que sea el término del contrato. Por lo mismo que el dador es un financista, no cualquier persona individual o colectiva puede ser dador de un leasing; la ley exige que sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos (art.27.inc. a, ley 24.441). De este modo, el Estado puede controlar la solvencia de estas entidades, lo que brinda seriedad a este tipo de actividades económicas. 727. Leasing operativo.— También pueden celebrar contratos de leasing los fabricantes e importadores de cosas muebles, destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios o agropecuarias, o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad (art. 28, ley 24.441). Aquí el dador no actúa ya como financista ni intermediario: es propietario (caso del fabricante) o representante del fabricante (caso del importador) y vende las cosas de su propiedad bajo un régimen jurídico que facilita la venta y asegura el cobro del valor de la cosa. En este contrato no son válidas las renuncias a las garantías de evicción y de vicios redhibitorios (art. 28). 728. Requisitos legales.— Conforme con el artículo 27, ley 24.411, son requisitos para la constitución del leasing, los siguientes: a) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas o inmuebles. b) Que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el término de duración del contrato, a cuyo efecto se tendrán en cuenta criterios de contabilidad generalmente aceptados. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mínimos o máximos de la locación de cosas. c) Que aun antes de la terminación del plazo fijado en el contrato, el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor residual. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados o antes, si así lo hubieran estipulado las partes en el contrato.

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729. Opción de renovación.— Ya se ha dicho que el contrato de leasing tiene por objeto cosas determinadas; pero puede ocurrir que en el curso del período de locación, el tomador quiera otra cosa, financiada o perteneciente al dador, allanándose a pagar la diferencia de precio. En principio y si nada se ha previsto en el contrato, esta pretensión es inadmisible. Pero la ley deja abierta la posibilidad de que ambas partes, ya sea en el momento del contrato originario, ya sea posteriormente, acuerden en admitir esa posibilidad, fijando, desde luego, las nuevas condiciones (art. 29, ley 24.441), que puedan ser el aumento del precio de la locación o bien la prolongación del término de vencimiento. En suma, se trata de una posibilidad que queda abierta al acuerdo de partes, bien entendido que sin dicho acuerdo, ninguna de ellas puede pretender la sustitución de la cosa objeto del contrato. Esta posibilidad apunta, sobre todo, a poder aprovechar nuevas y más avanzadas tecnologías. 730. Efectos del contrato.— La ley ha regulado cuidadosamente los efectos del leasing de cosas muebles con el objeto de brindar seguridad legal a las partes de que sus derechos no serán burlados por ninguna de ellas ni afectadas por intereses de terceras personas. Es una manera de promover este tipo de operaciones. Los efectos del leasing son los siguientes: 731. a) Oponibilidad frente a terceros.— Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley 24.441). Esto significa que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras éste no haya adquirido su dominio. Pero si no se afecta la finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que transferir la propiedad del bien al término pactado), los acreedores conservan sus derechos de tales (art. citado). Así, por ejemplo, los acreedores del dador pueden embargar el canon o alquiler, y los acreedores del tomador pueden ejecutar la cosa una vez que se le haya transferido el dominio. Más aún, los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la acción de compra (art. 31, ley 24.441). El reconocimiento de este derecho es muy importante. Como ya hemos dicho anteriormente, el tomador puede ejercer el derecho de compra una vez pagados la mitad de los períodos de alquiler estipulados (véase nro. 728); pero puede ocurrir que no tenga interés en ejercerlo, puesto que si lo hace, la cosa será ejecutada por sus acreedores. I -a ley confiere en ese caso a los acree-

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dores la acción subrogatoria; claro está que para ejercerla, tienen que pagar el saldo de precio. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deberá inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituyan su objeto. Si se tratare de cosas muebles no registrables, deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren (art. 30, ley 24.441). 732. b) Caso de quiebra.— En caso de quiebra del dador, el contrato continuará por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto (art. 31, ley 24.441). Esto significa que a la quiebra sólo se incorpora el precio de los arrendamientos y eventualmente, el saldo de precio, si el tomador hace uso de su derecho de comprar la cosa antes del vencimiento del término del contrato. Pero la cosa en sí misma, no enira en la quiebra. El derecho del tomador permanece incólume. En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta días de decretada, el síndico podrá optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo"sin que haya ejercido la acción, el contrato se considerará resuelto (art. 31, ley 24.441). La ley ha empleado impropiamente la palabra resolver. Resolver el contrato significa dejarlo sin efecto retroactivamente (véase nro. 191). Eso implicaría que el dador está obligado a recibir una cosa usada, que le será muy difícil volver a colocar en el mercado; y además, tendría que restituir los alquileres percibidos, lo que carece de sentido, porque la quiebra del tomador no tiene porqué perjudicar tan gravemente al dador, tanto más cuanto el principio general es la oponibilidad del contrato de leasing frente a terceros. Debe entenderse, por tanto, que los efectos de la quiebra del tomador sólo se refieren al futuro de la relación contractual: el dador recuperará la cosa y la quiebra no tendrá que seguir pagando los alquileres. 733. c) Transmisión del dominio.— La transmisión del dominio de la cosa se produce por el ejercicio de la opción de compra y el pago del saldo de precio, saldo que resultará de las cláusulas del contrato; satisfecho lo cual, las partes están obligadas a cumplir con las formalidades previstas por la ley según la naturaleza de la cosa de que se trata (art. 32, ley 24.441). Así, por ejemplo, si se trata de automóviles, habrá que inscribirlos en el Registro Nacional del Automotor; si se trata de aviones, habrá que registrarlos en el Registro Nacional de Aeronaves.

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734. d) Daños ocasionados por la cosa.— No obstante la desdichada redacción del segundo párrafo del artículo 33, ley 24.441, la solución legal es clara: antes de la transmisión del dominio, tanto el dador (en su carácter de dueño) como el tomador (en su carácter de guardián) son responsables de los daños ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa, conforme lo dispone el artículo 1113, Código Civil; pero la responsabilidad del dador se limita al valor de la cosa entregada en leasing siempre que no hubiera podido razonablemente asegurase (art. 33, citado). Es decir, que si hubiera podido asegurarse y no lo ha hecho, responde por todos los daños, sin limitación alguna. Cabe notar que la disposición mencionada, limita la responsabilidad del dador si él o "el tomador, no hubieran podido razonablemente asegurarse". Claro está, sin embargo, que la conducta del tomador que, pudiendo asegurarse no lo ha hecho, no puede influir sobre la responsabilidad del dador, puesto que se trata del hecho de otro por quien no debe responder. En efecto, puede darse el caso de que el dador no haya podido razonablemente asegurarse y sí haya podido hacerlo el tomador; en tal hipótesis, la omisión de éste no puede perjudicar al dador. Lo que la ley ha querido significar es que la compañía de seguros no goza de la limitación de responsabilidad que la ley confiere al dador. 735. e) Reglas legales de aplicación subsidiaria.— El leasing está regido por las normas específicas contenidas en la ley 24.441; pero antes del ejercicio de la opción de compra, le son aplicables subsidiariamente las disposiciones relativas a la locación de cosas en cuanto sean compatibles con la naturaleza y finalidad de este contrato; después del ejercicio de dicha opción, le son aplicables las reglas del contrato de compraventa (art. 33, ler. párr.). § 2.— Leasing inmobiliario 736. Fundamento legal.— El leasing fue concebido en su origen como un instrumento legal que facilitaba el financiamiento y comercialización de cosas muebles. Pero nuestra ley admite también el leasing inmobiliario. La idea central es facilitar el acceso a la vivienda, como lo demuestra la circunstancia de estar incluido en una ley, la 24.441, orientada precisamente a facilitar el acceso a la vivienda y a las construcciones destinadas a ella. Cabe decir, sin embargo, que no existe un límite legal para dar inmuebles en leasing. Es posible, por lo tanto, que cualquier inmueble sea objeto

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de este contrato. Pero es poco concebible que una estancia, una chacra, un campo de deportes puedan serlo; en este caso, el vendedor procederá como es normal en este tipo de operaciones, vale decir venderá al contado o a breves plazos. Distinto es el caso de la vivienda; el constructor de un barrio de viviendas económicas o simplemente el vendedor de un loteo destinado a construirlas, tiene en el leasing un instrumento que le ofrece seguridades y garantías que no le brinda una simple venta a plazos. Y en cuanto al comprador, el leasing le ofrece la posibilidad de adquirir su lote o su vivienda a largos plazos, accesibles a sus posibilidades económicas. A diferencia del leasing de cosas muebles, el dador del inmueble no necesita ser una entidad financiera ni una sociedad constituida con ese fin: cualquier propietario puede serlo. 737. Disposiciones generales.— Son aplicables al leasing inmobiliario las mismas disposiciones relativas al de cosas muebles, en cuanto no se opongan a su misma naturaleza. En consecuencia: a) Es necesario que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el término de la duración del contrato (art. 27, ley 24.441). b) Se requiere también que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor residual, facultad que puede ser ejercida a partir de que el tomador de la cosa haya pagado la mitad de los períodos de alquiler o aun antes si así se hubiera pactado, c) La partes pueden convenir la sustitución del inmueble por otro (véase nro. 729). d) Es oponible frente a terceros, una vez inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (véase nro. 731). e) En caso de quiebra del dador o del tomador, se producen los efectos que hemos señalado en el número 732. f) La transmisión del dominio se produce con el otorgamiento de la escritura de transferencia de la propiedad y su inscripción en el Registro, g) Hasta el momento de la transferencia del dominio, se aplicarán subsidiariamente las disposiciones legales relativas a la locación de cosas y a partir de ese momento, las relativas al contrato de compraventa. h) No rigen los plazos mínimos o máximos de locación de inmuebles (art. 27, c). 738-743. Disposiciones especiales.— Conforme con los dispuesto por el artículo 34, ley 24.441, el incumplimiento por parte del tomador de pagar puntualmente el canon pactado, dará lugar a los siguientes efectos: a) Si el deudor hubiera pagado menos de un cuarto de la cantidad de períodos de alquiler convenidos, la mora será automática y el dador podrá

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demandar judicialmente el desalojo; se dará vista por cinco días al tomador, quien podrá probar documentadamente que están pagados los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por una única vez, mediante el pago de los alquileres adeudados con más sus intereses. Caso contrario, el juez dispondrá el desalojo, sin más trámite. b) Si el tomador hubiese pagado más de un cuarto, pero menos del setenta y cinco por ciento (75%) de los períodos adeudados, para lo cual el tomador tendrá un plazo de sesenta días contados a partir de la notificación. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podrá demandar el desalojo, de lo cual se dará vista por cinco días al tomador, quien podrá demostrar el pago de los períodos reclamados o paralizar el procedimiento mediante el pago de los alquileres adeudados con más sus intereses, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Caso contrario, el juez dispondrá el lanzamiento sin más trámite. c) Si el incumplimiento se produjese después del momento en que el tomador está habilitado para ejercer la acción de compra o cuando hubiese pagado más de dos terceras partes de la cantidad de períodos de alquiler estipulados en el contrato, el dador deberá intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar en el plazo de noventa días los alquileres adeudados, con más sus intereses, o el valor residual que resulte de la aplicación del contrato a la fecha de la mora. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podrá demandar el desalojo, de lo cual se dará vista al tomador por cinco días, quien sólo podrá paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso. d) Producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y los daños y perjuicios que resultasen del deterioro anormal del inmueble imputables al tomador. Como puede apreciarse, la ley establece un procedimiento rápido y expeditivo para desalojar al tomador, con pérdida de los alquileres ya pagados y con el reconocimiento de un crédito por los que debió pagar hasta el momento del desalojo. Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimiento de lotes o viviendas ya construidas, otorgando al dador garantías de que su crédito será satisfecho fielmente y, en caso contrario, de que podrá recuperar prontamente el inmueble. Todo ello, sin desproteger al tomador, pues se le da oportunidad de conservar el inmueble, pagando lo que adeuda.

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X CONTRATO DE TRABAJO § 1.— Conceptos generales

744. Concepto.— Según el artículo 1623, el contrato de trabajo (llamado en el Código locación de servicios) tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Es una definición que peca por falta de precisión y que puede aplicarse tanto al contrato de trabajo como a la locación de obra. Con mayor rigor jurídico, la ley 20.744 dice que habrá contrato de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración (art. 21). En esta definición quedan precisados los rasgos fundamentales del contrato: una de las partes se obliga a prestar un traba.]o personal y se obliga a prestarlo bajo la dependencia de la otra. Según hemos de verlo más adelante, estos caracteres permiten distinguirlo de la locación de obra, aunque debemos decir desde ya que existe una zona intermedia en la que la línea demarcatoria de ambos contratos pierde su nitidez conceptual La retribución se llama salario (que ordinariamente se fija por día de trabajo) o sueldo (que generalmente se fija por mes). El quantum de la retribución está por lo común referido al tiempo de los servicios, pero puede vincularse también con el resultado del trabajo (trabajo a destajo o premios a la productividad). No es incompatible con la relación laboral el reconocimiento de una participación en los beneficios de la empresa, ni el pago de las comisiones o porcentajes sobre los negocios concluidos. Por último hay que agregar que el patrón o empleador suele asumir ciertas obligaciones accesorias, pagaderas en especie; tal, por ejemplo, la asistencia médica o farmacéutica de los trabajadores.

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745. Terminología.— Siguiendo la tradición romana, nuestro Código llama a este contrato locación de servicios; locatario, arrendatario o in-quilino al que contrata el servicio y paga su precio y locador o arrendador al que lo presta (art. 1493). Es una terminología anacrónica, basada en circunstancias históricas desaparecidas; su supervivencia en el derecho moderno es un fenómeno sorprendente. En el derecho romano primitivo era natural que se denominase locación tanto al contrato por el cual se arrendaba una cosa o se prometía un servicio. Porque el servicio lo prestaba un esclavo; éste era una propiedad de su dueño, quien lo alquilaba como quien alquila una cosa. Pero aplicado al hombre libre esa denominación carece ya de sentido. Nada hay tan impropio y equívoco como aplicar el mismo nombre a dos contratos tan diferentes como aquél por el cual se entrega en arrendamiento una cosa y aquél por el cual una persona se compromete a trabajar para otra. Nuestro Código envuelve ambos contratos no ya en una terminología común sino hasta en una definición común, definición en la que la única distinción consiste en la sustitución de la palabra cosa por servicio (art. 1493). Si la denominación de locación de servicios resulta hoy difícil de digerir, mucho más lo es llamar locatario al empleador y locador al trabajador. Estas palabras no traducen ya la idea que se quiere expresar; y por más que estén en el Código hay que abandonarlas por otras más apropiadas y realistas. Lo asombroso es que la terminología románica haya perdurado prácticamente hasta nuestros días. Un Código tan moderno como el peruano (art. 1764) o el brasileño (art. 1216), todavía la emplean, o el español que se refiere al arrendamiento de servicios (art. 1583); pero todos los códigos recientes lo llaman contrato de trabajo (Código suizo, arts. 319 y sigs.; mexicano, art. 2605; venezolano, art. 1629; alemán, arts. 611 y sigs., que habla de contrato de servicios, lo mismo que el paraguayo, arts. 845 y sigs.). 746. Importancia de este contrato: límites de nuestro estudio.— El contrato de trabajo no sólo constituye en nuestros días el vértice en que se apoya principalmente la producción y la economía, sino que su regulación se vincula con la justicia distributiva, la paz social y aun con la misma organización política del Estado. Ha trascendido del orden privado al público. Se comprende así que se haya producido un verdadero estallido de la noción románica de la locación de servicios. Hoy, este contrato, al que Vele/, dedicó tan sólo 6 de los 4051 artículos del Código, está regulado poruña minuciosa ley (la 20.744, modific. por las leyes 21.297 y 21.824), que con-liene 277 artículos. Más aún: en la gran mayoría de los cnsos el contrato di-

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recto e individual ha sido reemplazado por los contratos colectivos de trabajo, a los cuales deben ajustarse empleadores y trabajadores, y en los que se fijan minuciosamente los derechos y deberes de las partes, horario de trabajo, remuneraciones, ascensos, indemnizaciones, despido, etcétera. Ordinariamente la autonomía de los contratantes se limita a prestar el consentimiento para establecer la relación laboral; todo lo demás está regido por los contratos colectivos o las leyes especiales. Las pocas disposiciones del Código carecen en su mayor parte de toda vigencia práctica. Aplicada la legislación laboral por jueces especiales que ven en ella un todo orgánico, regido por principios propios, se niegan inclusive a reconocerles el carácter de normas supletorias. Como el estudio de dicha legislación no puede hacerse como un simple capítulo de un tratado de derecho civil, nos limitaremos aquí a precisar el concepto, naturaleza y caracteres de este contrato y a una breve exégesis de los textos legales. 747. Caracteres.— El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: a) Es consensual; queda concluido por el simple consentimiento y no está sujeto a ninguna formalidad, salvo lo que dispongan las leyes o las convenciones colectivas en casos determinados (art. 48, ley 20.744). b) Es oneroso; es verdad que nada se opone a que una persona preste servicios gratuitos a un tercero; pero esto no sería ya un contrato de trabajo, sino una liberalidad. c) Es conmutativo porque las contraprestaciones recíprocas se presumen equivalentes. 748. Paralelo entre otros contratos afines.— El contrato de trabajo asume modalidades muy variables, que a veces le quitan tipicidad y hacen más difícil la tarea de deslindar su concepto en relación a otros contratos afines. 749. a) Con la locación de obra.— La mayor dificultad se presenta en su comparación con la locación de obra. En ambos casos, en efecto, una de las partes promete un trabajo a cambio de una remuneración en dinero. ¿Cuál es entonces el criterio que permite distinguir estos contratos? Digamos desde ya que el problema tiene la mayor importancia práctica, porque el régimen legal de ambos difiere fundamentalmente: 1) En caso de ruptura

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del contrato por quien lo retribuye, el patrón sólo deberá pagar el trabajo realizado más una indemnización por preaviso y despido, en tanto que el que encargó la obra debe pagar toda la utilidad que el empresario debía obtener de la obra completa (art. 1638). 2) Los riesgos de la cosa están a cargo del empresario y si ella se destruye por caso fortuito, el empresario no tiene derecho a reclamar la retribución, a no ser que haya mora en recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales (art. 1630); en el contrato de trabajo los riesgos están a cargo del patrón o empleador. 3) La legislación del trabajo se aplica únicamente al contrato de trabajo (aunque no siempre a todos) y no a la locación de obra (aunque algunos pequeños empresarios sean a veces favorecidos con sus beneficios). 4) El patrón o empleador responde frente a terceros por el hecho de sus obreros o empleados (art. 1113), en tanto que el dador de la obra no responde por los hechos del empresario. 5) En casos de concurso o quiebra, los obreros o empleados tienen el privilegio sobre los bienes muebles que se encuentren en el establecimiento donde hayan prestado sus servicios o que sirvan para su explotación, por seis meses de sueldo (art. 268, ley 20.744 y art. 241, inc. 2°, ley 24.522). 6) La acción para reclamar el pago del precio en la locación de obra se prescribe por diez años (art. 4023), dado que no hay plazos especiales; en cambio, la derivada del contrato del trabajo prescribe a los dos años (art 256, ley 20.744). Veamos ahora cuáles son los criterios sostenidos en doctrina para fundar la distinción entre ambos contratos: 1) De acuerdo con un primer criterio, la distinción entre ambos contratos debe fincarse en el modo de retribución; si la remuneración se paga en relación con el tiempo de duración del trabajo, hay contrato de trabajo; si se paga en relación con la obra, por pieza o a destajo, hay locación de obra. En el primer caso, la obligación del trabaj ador sería divisible; en el segundo, indivisible. A poco que se examine el problema, se advierte la falsedad de este criterio. La forma de la remuneración es un elemento accesorio del contrato, incapaz por sí sólo de modificar su naturaleza. El precio estipulado por pieza se calcula habitualmente sobre la base de lo que ganaría en jornales un hombre que trabajara con diligencia; en el fondo no es sino un procedimiento ideado por los patrones para protegerse contra la pereza de la mano de obra. Si se piensa que la principal razón de la distinción de estos contratos es la necesidad de proteger al obrero ¿por qué se protegería más al pagado por jomadas que al pagado por piezas? 2) De acuerdo con un segundo punto de vista, la distinción debe fincarse en \'d finalidad perseguida al contratar. Si las partes tienen en vista al

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trabajo en sí y no su resultado u obra, hay contrato de trabajo; si lo que se tiene en mira es el resultado de dicho trabajo, hay locación de obra. En el primer caso habría una obligación de medios; en el segundo de resultado. Este criterio es acertado como principio general y penetra con agudeza en la raíz de la distinción conceptual de ambos contratos; pero llevado a la práctica, es por lo común insuficiente para resolver los problemas que se presentan en esa zona gris en la que estos contratos se aproximan y se tocan. Decir que no se tiene en cuenta el resultado en el trabajo a destajo o en el sobresalario pagado por mayor rendimiento, es bastante forzado. Sin dejar de tener en cuenta esta diferencia general, es bueno aplicar otros criterios más precisos de distinción en los casos dudosos. 3) Finalmente, de conformidad con un tercer criterio, al que por nuestra parte adherimos, la distinción debe fincarse en esta circunstancia esencial: habrá contrato de trabajo cuando existe relación de dependencia del trabajador respecto del patrón o empleador; habrá locación de obra si el que presta sus servicios lo hace independientemente, por su propia cuenta. Racionalmente parece lógico basar la distinción en el elemento que mejor tipifica el contrato de trabajo cuando el problema se examina desde el ángulo económico-social. Pues precisamente es la situación de subordinación del trabajador al empleador la que justifica la protección legal de quien se encuentra en un estado de inferioridad. 750. b) Con el mandato.— A primera vista la confusión entre ambos contratos parece imposible; por uno se promete un servicio o trabajo realizado bajo la dirección del empleador, a cambio de una retribución; por otro se otorga una representación para celebrar actos jurídicos por el mandante; pero hay casos en que la distinción no resulta tan clara: habrá que tener en cuenta si existe o no representación y si la tarea que se encomienda implica o no subordinación del que la lleva a cabo. La existencia de una representación es por lo común suficiente de por sí para configurar el mandato; pero también existe en algunos contratos de trabajo típicos, como por ejemplo, el que realiza el vendedor de una casa de comercio. En este caso, lo esencial es la labor material prestada, la relación de subordinación del empleado a su patrón; la representación viene a ser sólo un accesorio de dicha tarea, que no por ello pierde su carácter de contrato de trabajo. Por el contrario, es frecuente que el cumplimiento del mandato implique la realización de una serie de trabajos continuados, que le dan a la relación jurídica el aspecto de un contrato de trabajo. Tal por ejemplo, el administrador de una estancia, de una industria o comercio, etcétera. En este caso habrá que

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distinguir estas situaciones: si el administrador actúa bajo la inmediata vigilancia y dirección de su principal, siendo por el contrario, muy estrecho y reducido el campo de desenvolvimiento de su poder de representación, hay contrato de trabaj o; por el contrario, si el poder de representación ocupa un primer plano, si las atribuciones para decidir y comprometer al administrado son amplias, habrá mandato, por más que su ejecución implique también una tarea material e intelectual continuada. 751. c) Con la sociedad.— Las situaciones dudosas han podido presentarse en algunos contratos de trabajo en los que se estipula una participación en los beneficios o una habilitación. Sin embargo, aun en esas hipótesis la configuración del contrato de trabajo es clara. El obrero o el habilitado participan de las ganancias pero no de las pérdidas, lo cual es esencial para caracterizar la sociedad; además están subordinados a un patrón o empleador; nada hay de la paridad y espíritu igualitario que es de la esencia de la sociedad, ni tienen tampoco participación en el manejo del negocio o empresa. 752. d) Con el depósito.— Cuando una persona entrega una cosa a otra para que se la cuide gratuitamente, el depósito está claramente configurado; pero las dificultades comienzan cuando se trata de depósito oneroso o retribuido. En tales casos, parece lógico atender al siguiente criterio de distinción: si el servicio o trabajo se presta bajo la dirección del que entregó la cosa y existe entre las partes una relación de dependencia, el contrato será de trabajo; por el contrario, si el que recibe la cosa actúa independientemente, habrá depósito. También deberá tenerse en cuenta si la actividad prometida excede de la simple guarda y conservación, en cuyo caso no habrá depósito sino locación de obra o de servicios. 753. e) Con la locación de cosas.— Dijimos ya que estos contratos confundidos conceptualmente en sus orígenes románicos, constituyen hoy figuras jurídicas notoriamente distintas. Pero también hay una zona de duda. Así ocurre con el contrato de prestación de servicios telefónicos, de suministro de energía eléctrica, de hospedaje, de abono a espectáculos teatrales, de exposiciones, etcétera. De ellos nos hemos ocupado en el número 491. 754. Contrato de aprendizaje.— ¿Es el aprendizaje un contrato de 1 r.ibajo? El problema no se presenta desde luego con relación al aprendizaje que se, cumple en escuelas oficiales o privadas legalmenle iiiilorizadas; el

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menor no recibe retribución alguna y a veces debe pagar sus cursos. No hay aquí sino una relación típica de maestro a alumno. Muy distinta es la situación de los aprendices que trabajan en el comercio o industria y reciben por ello un salario. Es obvio que en la realidad de la vida, el patrón no tiene la menor intención de enseñar un oficio, sino de conseguir mano de obra más barata; en el aprendiz puede haber, es verdad, el propósito de aprender, pero generalmente prima el de ganarse su sustento. Es decir, sustancialmente esta relación configura un contrato de trabajo, por más que haya en él un ingrediente específico, el aprendizaje, que integra el contrato de trabajo típico. Esta conclusión tiene una gran importancia práctica; si el aprendizaje fuera nada más que eso, es decir, estudio, enseñanza, educación, podría el padre obligar a sus hijos a seguir un aprendizaje cualquiera, aun contra su voluntad; no es esa la solución de nuestro Código, que exige el consentimiento del aprendiz (art. 280, Cód. Civ. y art. 4°, ley 24.465); además, no gozaría éste de los beneficios de las leyes obreras (límite de jornada, indemnización por accidente, por despido, etc.), de los que, por el contrario, goza actualmente en nuestra legislación, en la que existen normas específicas de reglamentación y protección de esta forma de trabajo (art. 4°, ley 24.465). 755-793. Empleados y funcionarios públicos.— La relación que une al empleado con el Estado escapa al esquema civilista del contrato de trabajo; se trata de una relación de derecho público, regido por las normas específicas del derecho administrativo. Los empleados carecen de los beneficios de la legislación laboral. Debe decirse empero que la tendencia cada vez más notoria a proteger al trabajo en todas sus formas, se manifiesta también en este caso. La organización de los empleados públicos en gremios y sindicatos, les ha permitido luchar por sus derechos frente al Estado, como lo hacen los trabajadores frente al patrón. De ahí han resultado leyes, decretos o estatutos que tienen mucha semejanza con los contratos colectivos de trabajo. Pensamos que la etapa final de este proceso será el reconocimiento pleno del carácter laboral de la función pública. § 2.— Contratos de servicios 794. Naturaleza jurídica.— La naturaleza jurídica de los servicios prestados por abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, etcétera, hadado lugar a una larga controversia jurídica. En el derecho romano la distinción con los trabajos manuales era tajante; sólo los primeros se consideraban

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propios del hombre libre y para éste era un deshonor hacerse pagar un trabajo intelectual, que tenía carácter esencialmente gratuito; sólo se pagaba el trabajo manual. En nuestros días, las ideas han sufrido un cambio sustancial. El trabajo manual no es ya un deshonor sino que, por el contrario, hace honor al que lo cumple. Y si en el fondo de la conciencia de mucha gente subsiste aún la idea de que el trabajo intelectual es más apropiado para las personas pertenecientes a las clases elevadas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene ninguna concreción legal. Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto. Esto no significa que estén sometidos al mismo régimen jurídico. Hay entre ellos profundas diferencias de naturaleza, que forzosamente deben traducirse en su regulación legal. Con respecto a la naturaleza jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales, se han sostenido diversas opiniones: a) Para algunos autores, la relación que vincula al profesional con su cliente, es de mandato. Es una teoría que tiene su inspiración en la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locación de servicios; pero la idea no resiste el análisis y ha sido desechada en la doctrina moderna. El mandato supone siempre representación para la celebración de un acto jurídico; los médicos, arquitectos e ingenieros no representan a su cliente ni realizan actos jurídicos, sino materiales. b) Para otros, es una locación de servicios. Se trataría simplemente de una forma de trabajo y como tal incluido en aquella figura. Nos parece una doctrina inaceptable; el contrato de trabajo implica la subordinación del trabajador al empleador y las profesiones liberales se caracterizan precisamente por su independencia; las leyes laborales no se aplican sino en contados aspectos a los profesionales liberales. Encajar forzadamente la prestación de estos servicios dentro del esquema jurídico del contrato de trabajo, es a todas luces forzado y falso. c) Otros autores sostienen que es una locación de obra. Pero los profesionales nunca o casi nunca prometen un resultado; además, el régimen legal de ambos contratos acusa marcadas diferencias: el que contrata un profesional puede prescindir de sus servicios sin tener que pagarle todo lo que hubiera podido ganar de terminar su cometido (pleito, tratamiento médico, etc.), obligación que en cambio pesa sobre quien encarga a otro una obra; los plazos de prescripción de las acciones nacidas de ambos contratos son distintas, pues mientras la derivada de cobro de honorarios de médicos y de abogados prescribe a los dos años (art. 4032), en la locación de obra rige la prescripción común de diez años (art. 4023).

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d) Una importante corriente doctrinaria, sostiene que se trata de un contrato multiforme, que asume a veces el carácter de locación de servicios, otras de locación de obra, otras, en fin, de mandato. Así, el servicio prestado por un abogado, médico, arquitecto o ingeniero a sueldo, será contrato de trabajo, porque existe subordinación al principal, cuyas instrucciones debe acatar; no se tiene en cuenta el resultado de su trabajo, sino el trabajo en sí mismo; y finalmente, la remuneración se paga en relación al tiempo trabajado y no a la tarea efectuada. En cambio, los servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, el médico que trata u opera a un enfermo particular, el arquitecto o ingeniero a quien se encargan los planos de un edificio, configuran una locación de obra. Finalmente, cuando el profesional asume la representación de su cliente, como lo hace el procurador judicial, habrá mandato. Aunque la teoría que hemos mencionado en último término es más flexible y pone de manifiesto un criterio más realista que las anteriores, no por ello es, nos parece, menos inexacta. Insiste en el error de encuadrar este contrato dentro de los moldes de los contratos típicos tradicionales. Es una idea que no resiste el análisis. La circunstancia de que el abogado o médico esté a sueldo, no lo convierte en dependiente del empleador, tal como esa dependencia se entiende en la relación laboral. Es verdad que a veces deben someterse a ciertas exigencias de horario y asistencia, pero de cualquier modo, dentro del ejercicio de su profesión de abogar o curar, ellos actúan con una completa independencia de criterio. El trabajo del abogado o médico que atiende a su cliente en su propio bufete o consultorio, no es tampoco una locación de obra, como antes se ha demostrado. Resulta contra natura escindir una actividad sustancialmente idéntica, en tres contratos distintos. La labor de los profesionales es siempre la misma, sea que trabajen a sueldo o por cuenta propia; también son iguales sus responsabilidades morales, profesionales, civiles y penales. Por nuestra parte pensamos que es necesario apartarse de los esquemas tradicionales del contrato de trabajo, la locación de obra y el mandato y aceptar que estamos en presencia de un contrato atípico, al cual no se puede aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clásicas. Hay que agregar, sin embargo, que la tendencia contemporánea de proteger el trabajo en todas sus formas, tiende al acercamiento de este contrato con el de trabajo, particularmente cuando el profesional está a sueldo. Como expresiones importantes de esta tendencia puede citarse el decreto 22.21111945 relativo a los médicos y demás profesionales del arte de curar, cuyo artículo 6° les hace extensivos los beneficios de la ley 11.729; de igual modo, numerosos fallos han declarado que los profesionales liberales que

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414 prestan sus servicios a sueldo, están amparados por dicha ley; las leyesju-bilatorias también los protegen, sea que estén a sueldo o ejerzan sus actividades por su propia cuenta. A.— SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES

795. Remuneración.—Las partes podrán convenir libremente el precio de los servicios profesionales (art. 1627, Cód. Civ., ref. por ley 24.432, art. 3°); vale decir, pueden establecerlo en una suma fija o bien en una participación en el resultado de la gestión. Tratándose de honorarios devengados en juicio, si no hubiere convenio entre las partes, ellos serán fijados por el juez de conformidad con una escala que establecen las leyes provinciales de aranceles; pero el conjunto de todos los honorarios profesionales (abogados, procurados, peritos) devengados en primera o única instancia, no podrá exceder del 25% del monto de la sentencia o transacción; pero a los efectos del cómputo de dicho porcentaje no se tendrá en cuenta los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas (párrafo agregado al art. 505, Cód. Civ., por la ley 24.432). 796. Pacto de cuota litis.— La existencia de un arancel legal no impide a los abogados y procuradores suscribir con su cliente el llamado pació de cuota litis, por el cual ambas partes se asocian en el resultado del pleito; el profesional sigue el albur del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se pierde, siempre que no exista una cláusula contractual en contrario, a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial para el caso de triunfo. a) Forma. A diferencia del decreto 30.439/44 que prescribía la forma escrita, la ley 21.839 no contiene disposiciones sobre este punto. Rige pues el principio de la libertad de las formas, aunque lo normal es la escrita. b) Efectos. El profesional adquiere un derecho al resultado líquido del pleito, que no puede exceder del 40% computados los honorarios del abogado y procurador; queda siempre a salvo el derecho del abogado a percibir de la parte contraria, vencida en las costas, los honorarios que se regularen (art. 4°, ley 21.839). Cuando la participación del profesional excediere del 20%, los gastos y costas del juicio estarán a cargo de aquél, salvo pacto en contrario (art. 4°, ley 21.839).

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c) Pleitos en que está prohibido. No podrán ser objeto del pacto de cuota litis los juicios previsionales, alimentarios o de familia (art. 4°, ley 21.839). 797. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente.— La ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente, debe ser analizada con relación a tres hipótesis posibles: a) Si se trata de la relación ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su propia cuenta, aquél sólo deberá los honorarios correpon-dientes al trabajo ya efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba legítimamente ganar con su restante actuación en el juicio. Es la solución implícita en los artículos 37 y siguientes de la ley 21.839 (que establece la significación porcentual de cada una de las etapas del proceso en orden a la regulación de honorarios) y está consagrada por la práctica invariable de los tribunales. Está bien que así sea, porque la vinculación entre abogado y cliente es una relación de confianza y no puede exigirse a éste que continúe bajo el patrocinio de una persona en quien ya no confía, por más que no esté en condiciones de probar la existencia de hechos suficientemente graves como para reclamar la resolución del contrato por culpa del profesional. b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situación es distinta porque el profesional ha realizado gastos y ha adquirido contractualmente el derecho a una parte de lo que resulte del pleito. Por tanto, el cliente no podrá prescindir de sus servicios a menos que pague al profesional el máximo que le podía haber correspondido en caso de éxito (además del reembolso de las costas) o que éste haya incurrido en negligencia manifiesta, declarada por el juez. En este último caso estaríamos en presencia de un incumplimiento del abogado que autoriza al cliente a rescindir el contrato, conforme con los principios generales (art. 1204, Cód. Civ.). c) Finalmente, si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera con las características de subordinación, habitualidad y profesionalidad, tendrá derecho a la indemnización de preaviso y despido. 798. Prescripción.— Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los dos años contados desde que feneció el pleito por sentencia y transacción, o desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio (art. 4032). En cuanto al pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo será de cinco años

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contados desde que se devengaron los honorarios, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo de pago (art. citado). Pero si los honorarios han sido ya regulados o integran la condenación en costas a cargo de la otra parte prescriben por diez años. La prescripción corta del artículo 4032 sólo se refiere a los honorarios devengados judicialmente; la acción relativa a trabajos extrajudiciales se rige por el término ordinario del artículo 4023. B— SERVICIOS MÉDICOS

799. Responsabilidad profesional.—La actuación culpable o dolosa del médico, puede dar origen a distintas sanciones: a) en primer término, de carácter estrictamente profesional, cuando se ha apartado de las reglas éticas que presiden el ejercicio de la medicina; b) en segundo lugar, de tipo penal, como son las sanciones previstas por los artículos 84 y 86, Código Penal, para quienes por imprudencia o impericia en el arte de curar causaren la muerte a una persona o para los médicos que colaboran en abortos; c) finalmente, hay también sanciones de carácter civil, que han dado origen a complejos problemas jurídicos y que son las que ocuparán nuestra atención. 800. Carácter de la responsabilidad civil de los médicos.— Según una primera opinión, sostenida por eminentes autores (Salvat, Mazeaud, Lalou), y por una jurisprudencia largamente predominante, la responsabilidad del médico por culpa o negligencia en el ejercicio de su profesión es de carácter contractual, puesto que no ha cumplido con sus obligaciones conforme se había comprometido a hacerlo. Teoría a la cual puede hacerse una objeción elemental: que muchas veces no hay contrato alguno entre el médico y el enfermo, como ocurre cuando atiende a una persona que se encuentra en estado de inconciencia como secuela de un accidente, o cuando se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (médico que está a sueldo de una compañía o empresa para la atención de su personal). Es precisamente esta observación la que ha llevado a otros autores a sostener que si media contrato entre médico y enfermo, la responsabilidad es contractual y caso contrario, cuasidelictual (Colombo, Demolombe). Pensamos que aceptar esta teoría significa juzgar a la luz de distintos conceptos y distintas reglas jui-idicds, una responsabilidad idéntica. La que pesa sobre el médico que atiende un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de

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una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconciencia. La responsabilidad es legalmente la misma. No surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. En otras palabras, es una responsabilidad extracontractual (Nast, Ríos). Cabe agregar que la cuestión es importante en lo que atañe a la prescripción, pues si se acepta que la responsabilidad deriva del contrato, se aplica el término común del artículo 4023, en tanto que si se admite su carácter extracontractual, la acción prescribe a los dos años (art. 4037). Es este un argumento más en favor de la tesis que propugnamos; es bueno evitar que los médicos estén expuestos a acciones por reparación de daños intentadas después de largos años. Antiguamente predominaba la opinión de que los médicos sólo respondían en caso de culpa grave en el ejercicio del tratamiento del enfermo; pero hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por admitir que los médicos responden de toda culpa, sea o no grave. Bien entendido que ellos no responden por la falta de curación del enfermo; basta que hayan obrado con la debida diligencia y con un razonable conocimiento del arte de curar, para quedar exentos de toda responsabilidad, aunque el tratamiento no haya dado resultado. Según la opinión corriente, su obligación es de medios, no de resultado, salvo el caso excepcional de la cirugía estética, en el cual se promete un resultado, que es el mejoramiento del aspecto estético del paciente. Una jurisprudencia prácticamente unánime, había decidido que, tratándose de una obligación de medios, es el que demanda por daños y perjuicios, a quien corresponde probar la culpa del médico. Pero hoy tiende a prevalecer otra corriente jurisprudencial, conforme con la cual la prueba corresponde a ambas partes; al médico corresponde probar la no culpa, puesto que por sus conocimientos científicos y por haber actuado personalmente, es quien está en mejores condiciones de acreditar que actuó con la debida diligencia. 801. Honorarios fijados por contrato.— En materia de servicios médicos, no existen aranceles profesionales: el punto queda librado a la voluntad de las partes. El convenio será válido siempre que el acto no importe lesión o aprovechamiento del estado de necesidad del cliente (sobre el pun-lo véase nros. 602 y 774, Manual de Parte General). 802. Determinación de honorarios no convenidos.— Pocas veces rl módico o el enfermo pueden invocar en su favor un contrato relativo al

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418 monto de los honorarios. O bien el enfermo se ha sometido al tratamiento sin hablar de honorarios, o bien el punto ha sido tocado en una conversación privada, de la que no hay pruebas. Planteada la cuestión judicialmente, los jueces deben fijarlos según su prudente criterio y teniendo en cuenta: a) importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, número de visitas; b) situación económica del enfermo o de quien está obligado a pagar el servicio; c) relieve profesional del médico. A veces se ha tomado en cuenta también el resultado feliz del tratamiento. 803. Ruptura del contrato por decisión unilateral de las partes.— El enfermo que ha convenido con un médico el tratamiento de una enfermedad, puede en cualquier momento prescindir de sus servicios, sin otra obligación que pagarle los que ya le hubiere prestado y no lo que el médico esperase ganar con el tratamiento completo. Es una solución impuesta por razones similares a las que pusimos de relieve con motivo de la ruptura del contrato entre los abogados y sus clientes: el tratamiento se funda en la confianza depositada por el enfermo en su médico; y no es concebible que se le imponga la obligación de continuar con sus servicios, cuando ya la ha perdido. Si el médico está remunerado a sueldo, en condiciones de subordinación, continuidad en la prestación del servicio, horario, etcétera, la ruptura unilateral por el empleador hace surgir en su favor el derecho a la indemnización por despido y preaviso (art. 6°, decreto 22.212/1945). También el médico puede en cualquier momento poner fin a la prestación de sus servicios, siempre que la interrupción no sea intempestiva ni pueda provocar perjuicios en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en cuyo caso será responsable de los daños que ocasione. 804. Prescripción.— La acción por cobro de los honorarios médicos prescribe por dos años; el plazo corre desde los actos que crearon la deuda (art. 4032).

Si se trata de una enfermedad breve o de una operación quirúrgica, el plazo se cuenta desde que concluyó el tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno de los servicios, pues ellos constituyen un todo indivisible; en cambio, si la enfermedad es crónica, la prescripción corre a partir del 31 de diciembre de cada año durante el cual se va prestando la aten-ción médica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a fin de año.

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C— SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES

805. Naturaleza jurídica.— La naturaleza jurídica de los servicios prestados por los arquitectos e ingenieros es de las cuestiones más debatidas. Mientras que algunos autores ven en ellos un mandato, otros lo conciben como una locación de obra, otros, en fin, como un contrato complejo. La dificultad se debe, sobre todo, a la variedad de tareas que tales profesionales imponen. Los arquitectos o ingenieros pueden limitarse a proyectar la obra o pueden también dirigirla; con frecuencia están autorizados por el dueño para aceptar o rechazar materiales y para verificar y aprobar las cuentas. A nuestro juicio, el problema no puede resolverse sino sobre la base de una discriminación de tareas: a) En cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creación intelectual específica de su profesión; en este aspecto, estamos en presencia de un contrato atípico. b) En cuanto director de obra, sus funciones parecen encuadrar típicamente en el concepto de locación de obra y no de mandato, como se ha pretendido, pues no tiene la representación del propietario para la celebración de actos jurídicos, sino que cumple la tarea de vigilancia y dirección que éste le ha encomendado. c) Si el arquitecto está, además, autorizado por el dueño a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el constructor, hay indiscutiblemente mandato, pues se trata de actos jurídicos que obligan al dueño o mandante, a quien debe reconocérsele la potestad de revocar en cualquier momento dicha autorización. 806. Remuneración.— La retribución de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores está sujeta a arancel (decretos 7887/1955 y 16.145/1957), que fija las retribuciones mínimas (art. 1°, dec. 16.145/1957); todo convenio que estableciera una cantidad menor sería ineficaz, pues las disposiciones legales son de orden público (art. citado); pero nada se opone a que las partes convengan una retribución más elevada. Sin embargo, estas disposiciones se pueden poner hoy en duda, toda vez que el decreto 2284/91 ha dejado sin efecto las declaraciones de orden público en materia de aranceles que fijen honorarios como retribución de servicios profesionales (arts. 8° y 118).

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Para dar flexibilidad al sistema, los Consejos Profesionales quedan autorizados a disminuir los honorarios en la medida y oportunidad que el ejercicio profesional les aconseje (dec. 16.145/1957). 807. Ruptura unilateral del contrato.— La persona que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confección de planos, proyectos o dirección de obra, no puede prescindir de sus servicios sin pagarle el trabajo ya realizado y las ganancias que hubiera podido obtener en caso de concluir los trabajos encomendados. En esta hipótesis no existen las razones específicas que en el caso de los médicos y abogados obligan a adoptar una solución restrictiva, y recuperan plena vigencia los principios generales relativos a la indemnización por incumplimiento de las obligaciones contraídas, indemnización que debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (arts. 519 y sigs.). De igual modo, el profesional que sin justa causa legal interrumpe su trabajo y se niega a llevarlo a término, debe indemnizar a su cliente de todos los daños y perjuicios que tal actitud le signifique. Los profesionales que trabajan a sueldo y en relación de dependencia, gozan de la protección de la ley de despido. 808. Prescripción.— No existe plazo especial para la prescripción de los honorarios de arquitectos, ingenieros y agrimensores; se aplica por consiguiente, el plazo común de diez años del artículo 4023. § 3.— Contratos deportivos 809. Naturaleza jurídica.—La atracción que el deporte ejerce sobre el espíritu del hombre moderno ha dado origen a un nuevo tipo de contrato, que vincula al deportista con los clubes, entidades promotoras de espectáculos, managers, etcétera. Se trata de una figura jurídica que no ha atraído hasta ahora la atención de los juristas; la literatura sobre el tema es pobrí-sima, no obstante su difusión e importancia. El primer problema a dilucidar es el de su naturaleza jurídica. Algunos tribunales, movidos por la tendencia contemporánea a proteger toda forma I fe ¡la de actividad humana, han declarado que se trata de un contrato de tra-hajo. Es, nos parece, una tesis insostenible. Las diferencias entre ambos contratos son notorias y sustanciales. Es verdad que el deportista profesional está muchas veces sometido a una disciplina rigurosa; pero esto es más bien una exigencia del entrenamiento, destinado a lograr una plenitud físi-c.i, y poca semejanza tiene con la subordinación propia del contrato de tra-

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bajo. Por lo demás, la actividad del deportista no se vincula con la producción, ni con las relaciones entre el capital y el trabajo; puede ser objeto de sanciones disciplinarias no sólo por su empleador, sino también por entidades extrañas al contrato, que tienen la dirección general del deporte y que pueden aplicar penas inclusive contra la voluntad del empleador, lo que resultaría inconcebible en un contrato de trabajo; el deportista puede ser inhabilitado para actuar dentro y fuera del país, lo que. es incompatible con el principio esencial de la libertad de trabajo; el empleador puede hacer retenciones de sueldo o salarios en concepto de multas, cosa que no puede hacer el patrón (art. 4°, ley 11.278); no se aplican a los deportistas las disposiciones relativas a los accidentes del trabajo, la indemnización de despido, el pago del aguinaldo; ni se conciben respecto de ellos los contratos colectivos, puesto que el deportista notorio tiende a diferenciarse de sus compañeros y a crearse una situación de máximo privilegio, en tanto que el espíritu que impulsa los contratos colectivos es esencialmente igualitario. En suma, no se les aplica la legislación laboral. Sólo a martillazos, dice Mossa, podría encajarse esta figura jurídica dentro del marco del contrato de trabajo. Es necesario admitir, por lo tanto, que se trata de un contrato atípico, que no encuadra dentro de las figuras clásicas legisladas en el Código y que debe llamarse contrato deportivo. 810. Remuneración.— La remuneración del deportista profesional asume las más variadas formas. Así, por ejemplo, los boxeadores de segunda categoría son pagados con una cantidad fija, en tanto que las figuras de primera magnitud tienen por lo común un porcentaje sobre las entradas y frecuentemente se les garantiza una suma mínima. Los jugadores de fútbol tienen sueldos fijos y además reciben premios por partidos ganados, por puntos logrados y por primas pagadas en el momento de la concertación o renovación del contrato. Estos pagos extraordinarios suelen tener mucha mayor importancia que el sueldo fijo y confieren al contrato un carácter aleatorio. A falta de disposiciones legales específicas, toda esta materia ha quedado librada al principio de la libertad contractual y a los estatutos especiales que se hubieran dictado. 811. Contrato de boxeo: su validez; cláusula de irresponsabilidad.— Muchos son los deportes que entrañan riesgos físicos, a veces graves, pero el boxeo es el único en el cual los contendientes se proponen golpear al otro hasta desvanecerlo si es posible. Las consecuencias no queridas suelen ser la desfiguración (Irl rosiro, la demencia traumática, la muerte.

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Cabe pues preguntarse si es legalmente válido el contrato para la celebración de una pelea entre profesionales. La opinión de los juristas es por lo común contraria a la validez. Por nuestra parte, pensamos que no es posible pronunciarse lisa y llanamente por la nulidad. Un match suele originar gastos importantes en preparación de los boxeadores, propaganda, organización, alquiler del estadio, etcétera. No es justo que uno de los combatientes, que quizás haya hecho su fortuna en el ring, pueda negarse caprichosamente a cumplir su compromiso, provocando así serios perjuicios al organizador y al contendiente. Como por otra parte es repugnante al sentimiento jurídico que una persona pueda ser constreñida a afrontar una pelea quizás sangrienta y que alguien se beneficie con ella, creemos que puede fundarse en razones de equidad esta solución: quien se niega a cumplir su compromiso estará obligado a indemnizar el daño emergente o interés negativo, no así el lucro cesante. En cambio reputamos válido el contrato con el entrenador o manager, pues si bien se vincula con el boxeo, su objeto es defender los intereses del pupilo y perfeccionar su capacidad combativa, lo que en sí no es inmoral. Frecuentemente los contratos celebrados para la concertación de un combate, contienen una cláusula de irresponsabilidad, por la cual ambos contendientes renuncian a toda acción por daños y perjuicios. Estas cláusulas son en verdad inoperantes. Quien acepta celebrar un match de box (u otro deporte peligroso) se compromete voluntariamente al riesgo y en forma implícita renuncia a la acción de daños. Las lesiones que sufra serán en realidad más bien el resultado de su propia imprudencia. Es claro que aludimos a los riesgos normales del deporte; en cambio, siempre será indem-nizable un daño derivado de una acción ilícita, de un golpe prohibido. Pero aun en este supuesto, es preciso hacer una salvedad: si el golpe prohibido se ha dado sin culpa, en el ardor del combate o como consecuencia de un movimiento defensivo del adversario, no hay responsabilidad; en cambio, si la infracción es reiterada y evidentemente intencional, el que incurra en ella será responsable no obstante la cláusula de exención, pues no puede reconocerse validez a una estipulación que excuse la comisión de un delito. 812. Prescripción.— A falta de plazos específicos, rige la prescripción común de diez años del artículo 4023.

CAPÍTULO

XI

LOCACIÓN DE OBRA (CONTRATO DE OBRA)

§ 1.— Conceptos generales 813. Concepto y terminología.— Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493). En la terminología de nuestro Código se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o arrendatario al que la paga (art. 1493, último apartado). Hemos explicado en otro lugar el origen de esta denominación adoptada por Vélez Sarsfield. Obedece a ideas y conceptos perimidos. Tan inac-tual es la idea de alquilar el trabajo, que las designaciones de locador y locatario, aplicadas a este contrato, carecen ya de vivencia y sólo sirven para confundir los conceptos. Así se explica que algunos autores, entre ellos nada menos que Pothier, llamen locador al que paga la obra, en tanto que otros, a cuya terminología adhirió Vélez, lo llamen locatario. En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa, el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga, dueño de la obra o comitente. Es la terminología que seguiremos en nuestro estudio. 814. Caracteres.— El contrato de obra presenta los siguientes caraca) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, oneroso. b) Es consensúa}, porque no requiere para su celebración de ninguna Formalidad, salvo casos de. excepción a que aludimos más adelante.

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c) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo. d) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recíprocas son aproximadamente equivalentes. 815. Paralelo con otros contratos.— a) Con la compraventa. Remitimos sobre el punto al número 220. b) Con el contrato de trabajo. Hemos tratado el tema en el número 749. c) Con el mandato. Cuando el mandato es gratuito, la distinción entre ambas figuras es nítida, puesto que el contrato de obra siempre es oneroso; pero en la práctica, la mayor parte de las veces el mandato es también oneroso y, más aún, la ley presume esa onerosidad si consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario o en trabajos de su profesión o modo de vivir (art. 1871). Es en esta zona en la que ambos contratos suelen confundirse. La distinción ha de establecerse sobre la base de los siguientes criterios: 1) En el mandato hay representación, que en cambio falta en el contrato de obra. Se ha hecho notar que este criterio no es infalible, puesto que a veces hay mandato sin representación, como ocurre en el mandato oculto; pero salvo este caso de excepción el mandatario actúa siempre en nombre del mandante; es este un elemento característico del contrato que falta en la empresa y en el cual, por lo tanto, se puede ordinariamente fundar la distinción. 2) El mandato tiene por objeto la realización de actos jurídicos por cuenta del mandante (art. 1869), en tanto que el empresario realiza actos materiales u obras, sean materiales o intelectuales, pero no actos jurídicos. La dilucidación de la cuestión tiene una gran importancia práctica: 1) El mandatario obliga directamente al mandante por los actos que realiza en su nombre (art. 1946), quedando él eximido de toda responsabilidad; por el contrario, el empresario no obliga con sus actos al dueño de la obra, salvo la acción directa que tienen contra él los obreros y los proveedores de malcríales (art. 1645). 2) El mandante puede revocar en cualquier momento el in.mdato, sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad (art. 1970), en l.into que el dueño de la obra que desiste debe pagar al empresario todas las nlilidades que éste esperaba obtener de ella (art. 1638). 3) El mandato concluye por fallecimiento del mandante o del mandatario (art. 1963), en tanto que el contrato de obra se resuelve por fallecimiento del empresario, pero no del dueño (art. 1640). 4) El empresario asume los riesgos de su empresa,

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en tanto que el mandatario debe ser indemnizado de todas las pérdidas que sufra con motivo de su gestión, siempre que no le fueren imputables (art. 1953). d) Con la locación de cosas. Remitimos a lo dicho sobre el tema en el número 491. 815 bis. Objeto.—Aunque las reglas de nuestro Código han sido pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realización de una construcción u obra material, lo cierto es que el contrato de obra es mucho más amplio y alude a las obras más diversas, tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etcétera, su modificación o refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etcétera. Es más bien una familia de contratos, reunidos en tomo de una prolífica madre, que es la locación de obra, para emplear la imagen de Rubino. De acuerdo con las reglas generales relativas a los actos jurídicos (art. 953), ese objeto debe ser posible, lícito, concorde con la moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado. Sobre este último punto, dispone el artículo 1632 que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideración al precio estipulado. Ya volveremos más adelante sobre esta disposición; por ahora nos limitamos a hacer notar que el requisito de la determinación del objeto no es riguroso; siempre que existan en el contrato o en las costumbres del lugar elementos de juicio suficientes para establecer la intención de las partes, el contrato será válido. Entre esos elementos adquiere una relevancia particular el precio pactado, pues él da una pauta bastante elocuente de la extensión e importancia de las obligaciones contraídas. Es claro que si la indeterminación del objeto fuera completa, el contrato será nulo por más que el precio sea cierto. 816. Los materiales; quién debe aportarlos y a quién pertenecen.— La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o el dueño; a falta de previsión sobre el punto, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de otros elementos de juicio, particularmente el precio. Si han sido aportados por el empresario, le pertenecen hasta el momento de la entrega;

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el comitente no podrá reivindicarlos y sólo tendrá derecho a reclamar su entrega por vía de acción por cumplimiento de contrato, a menos que se trate de cosas muebles incorporadas como accesorias a otras de propiedad del comitente, en cuyo caso éste adquiere la propiedad desde el momento de la incorporación. Si han sido aportados por el comitente, éste conserva la propiedad sobre ellos, a menos que se trate de cosas fungibles. A— FORMACIÓN DEL CONTRATO

817. Concursos o licitaciones.— Ordinariamente, el contrato entre el empresario y el dueño de la obra se concluye después de tratativas directas; pero es también frecuente, sobre todo en obras importantes, el llamado a concurso o licitación. Ese concurso puede referirse bien a la calidad técnica o artística de la obra, en cuyo caso va normalmente acompañado de la designación de un jurado encargado de discernir el premio; o bien puede el dueño fijar de antemano con precisión todas las características de la obra, licitando solamente su precio. Por lo común estos concursos llevan aparejada la obligación de adjudicar la obra al vencedor; pero también puede ocurrir que el dueño se reserve el derecho de no encargar la obra a ninguno, y aun la de pasar sobre la oferta mejor y adjudicarla a otro que le merezca mayor confianza por su solvencia o capacidad técnica. También es frecuente la reserva del derecho de declarar desierto el concurso. La ley nacional de obras públicas establece expresamente que la presentación de las propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aque-llas (art. 18, ley 13.064). Pero tratándose de un concurso realizado por un particular, sin salvedad alguna del derecho de prescindir de los servicios del ganador, debe entenderse que el triunfo en la competencia da derecho a que se le adjudiquen los trabajos o a reclamar los daños y perjuicios consiguientes. 818-819.— ¿Puede el oferente retirarse en cualquier momento del concurso? En materia de licitaciones públicas, dispone la ley 13.064 que los proponentes deben mantener sus ofertas por el plazo fijado en las bases de la licitación; si antes de resolverse la adjudicación dentro de ese plazo, la propuesta fuere retirada o si, invitado a firmar el contrato, no se presentara en forma y tiempo, perderá el depósito de garantía, sin perjuicio de la suspensión en el Registro de Constructores de Obras Públicas (art. 20). En lo que atañe a las obras sacadas a concurso por un particular, pensamos que los proponentes tienen derecho a retirar sus propuestas hasta el

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momento en que la obra les ha sido adjudicada. Desde ese momento, el contrato se ha perfeccionado y no habrá ya derecho de arrepentimiento. 820. Forma.— La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito. Sólo por excepción, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales: a) El contrato de obras públicas nacionales debe celebrarse por escrito (art. 21, ley 13.064), aunque no es necesaria la escritura pública. Forman parte del contrato, según la misma disposición legal, las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación, b) El contrato de construcción de un buque de más de diez toneladas debe hacerse por escrito e inscripto en la sección especial del Registro Nacional de Buques, para que el dueño pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros (arts. 148 y 149, ley 20.094). c) Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen (art. 1°, ley 19.724). 821. Prueba.— A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales de los artículos 1191 y siguientes. El contrato de obra puede probarse por cualquier medio gon.excepción de.testigos, si su valor fuera superior a diez mil pesos (art. 1193); pero los testigos serán útiles, cualquiera que sea el valor del contrato, si hay principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191). Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución; éstos pueden probarse incluso por testigos. Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por el dueño, que no figuran en el contrato originario. La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el dueño recibe la obra sin reservas. 822. Documentación complementaria; hipótesis de contradicción entre distintas cláusulas.—Los contratos de obras materiales —particularmente si son imporl.inics— suelen acompañarse de una documentación

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complementaria (pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y detalles, etc.); todos ellos forman parte del contrato. Así lo establece específicamente la ley 13.064 (art. 21) respecto de las obras públicas y evidentemente la misma solución debe aplicarse en las particulares, pues tal documentación integra el acuerdo de voluntades. Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difícil encontrar contradicciones entre sus cláusulas. El problema debe ser resuelto por el juez, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y según las normas interpretativas que hemos estudiado en otro lugar (nro. 63). Sólo deseamos considerar aquí un supuesto específico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir numerosas cláusulas-tipo habituales en todos los contratos análogos. Si luego resulta una contradicción entre ellas y otras disposiciones del contrato, en principio hay que admitir que es ésta la que expresa la verdadera voluntad de las partes, pues es lógico pensar que la cláusula-tipo ha sido incorporada mecánica e irreflexivamente al acuerdo. Sin perjuicio de que del contexto del contrato, interpretado en su conjunto, pueda resultar una conclusión diferente. B— DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS

823. Sistemas más comunes en la ejecución de obras materiales.— El Código Civil, que tan pobremente ha reglamentado este contrato, no prevé los distintos sistemas a que puede ajustarse la ejecución de una obra material; en cambio, la ley de obras públicas establece que ellas pueden ser ejecutadas por unidad de medidas, por coste y costas, y por ajuste alzado, sin perjuicio de otros sistemas de excepción que se establezcan (art. 5°, ley 13.064). Son estos los sistemas más frecuentes también en las contrataciones privadas y, no obstante la falta de reglamentación legal, tienen plena validez de acuerdo al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197). 824. a) Ajuste abado.— La obra se contrata por ajuste alzado cuando las partes establecen desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste alzado relativo, por oposición al común o iih.wluto, en el que no hay variación de ninguna naturaleza.

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825. b) Por unidad de medida.— El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilómetro de camino. Aquí no se fija el precio total, que empero, es también invariable como en el caso anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Así, por ejemplo, se contrata la construcción de un camino de cincuenta kilómetros, fijándose el precio en una cantidad determinada de pesos el kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones. 826. c) Por coste y costas.— El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la variación de aquéllos. Esta contratación admite dos modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribución reconocida al empresario que se mantiene invariable, o bien se reconoce también un aumento de gastos generales y retribución proporcional al aumento que en su conjunto han experimentado los materiales y la mano de obra. Agreguemos todavía, que el contratista no podrá pretender aumentos que se hayan producido después de vencido el plazo en que debió terminar la obra, pues en esta hipótesis, el perjuicio se ha originado en su incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha originado en un caso fortuito o fuerza mayor. Se comprende que, desde el punto de vista del dueño, el sistema más conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues así queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista del empresario, pues como el sistema inspira mayor confianza, le será más fácil contratar con un margen mayor de beneficio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra importante y de duración prolongada, el sistema de coste y costas. Si no es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los empresarios no pueden afrontar un contrato que para ellos se haría muy aleatorio; y a los dueños les asegura que el contratista sólo tendrá una ganancia razonable calculada en función del valor real de la obra. En suma, la construcción por ajuste alzado es más conveniente en épocas de estabilidad económica; el de coste y costas en períodos de inflación.

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827. d) Contratos separados.— También puede el dueño de la obra suscribir contratos separados para la realización de las distintas partes de una misma obra; así, por ejemplo, a una empresa encarga la demolición, a otra la estructura de hormigón, a otra la obra de albañilería, a otra los sanitarios, etcétera. Se trata de contratos independientes unos de otros. 828. e) Subcontratos.— Es también posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que ésta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de la construcción. En este caso, el contratista principal pasa a ser dueño de la obra respecto de los subcontratistas que están vinculados con él. 829.— Finalmente, y para completar este cuadro, agregaremos que los dueños de la obra (sea el Estado o los particulares) suelen ejecutarla también por administración; en tal caso, prescinden del empresario y ellos realizan la obra con personal propio y comprando directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra. 830.— Todos estos sistemas pueden combinarse; el dueño de la obra puede realizar por administración una parte y contratar con un empresario la otra; o puede contratar parcialmente a coste y costas y por ajuste alzado. Toda suerte de combinaciones cabe dentro del principio de la libertad de contratación. II OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO

§ 1.— Obligaciones del empresario 831. Enumeración.—Pesan sobre el empresario las siguientes obligaciones: 1) Ejecutar la obra en la forma debida. 2) Entregarla en el tiempo pactado. 3) Permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueño. 4) Responder ante el dueño por la solidez de la obra. Estas obligaciones derivan de todo contrato de obra; algunas importan otras obligaciones peculiares; así, si el dueño ha hecho entrega de materiales, el empresario debe custodiarlos hasta su devolución; si le ha entregado planos u otra documen-tnción, debe devolverlos al tiempo de la conclusión del contrato. Hnalinente, el empresario responde ante terceros por los daños que les rcsullcn de la inobservancia de leyes y reglamentos o de otros hechos ilí-

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citos. Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley y será tratada juntamente con la del dueño. A.— OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA "'', •

832. Modo de ejecución: principio general.— La obra encargada debe ejecutarse con cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte, es decir, conforme a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar. Estas llamadas reglas del arte no sólo se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino también a su forma y estética. Es claro que si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el trabajo, la calidad de los materiales, etcétera, habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente. 833. a) Falta de estipulación.—A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre locador y locatario, en consideración al precio estipulado (art. 1632). El precio será en estos casos un elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias del dueño; pues si sólo ha pagado, por ejemplo, lo que puede ganar un albañil, no es justo que exija la prolijidad y perfección que cabría exigir de la obra dirigida por un arquitecto. Es frecuente la cláusula por la que el empresario se obliga a realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte; es una estipulación inútil, pues ya se ha dicho que toda construcción debe ajustarse a ellas. 834. b) Obra que debe realizarse a satisfacción del dueño.— A veces los contratos de obra incluyen una cláusula según la cual los trabajos deben realizarse a satisfacción del dueño o de un tercero; tal estipulación no autoriza al dueño (o, en su caso, al tercero) a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. El artículo 1634 dice que, en dicho supuesto, la obra se entiende reservada a la aprobación de peritos. En verdad, quien tiene la decisión definitiva es el juez, pues los peritos no hacen sino dictaminar sobre el punto. 835. Ejecución de la obra por intermedio de terceros.— Salvo que el comitente haya tenido en mira las condiciones personales del empresa-

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rio, éste está autorizado a realizarla, ya sea personalmente, ya por intermedio de obreros dependientes de él, ya sea en fin, por subcontratistas. 836. Sanciones por incumplimiento de esta obligación.—El dueño de la obra está protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligación de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y ac ciones: 837. a) Derecho a no pagar el precio.— Ante todo, el dueño puede rehusarse a pagar el precio, invocando el principio del artículo 1201. Es claro que no todo defecto, por pequeño que sea, autoriza al dueño a no pagar. No lo está si los defectos son de detalles o si son susceptibles de reparación por una suma insignificante con relación al monto total de la obra. Ello, sin perjuicio del derecho a exigir la reparación de las deficiencias y de retener las sumas necesarias para ese objeto. 838. b) Acción por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios.— Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo incumplimiento. Los daños y perjuicios deben comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 519). 839-840. c) Acción por resolución del contrato.— Antes de la sanción de la ley 17.711 era tema debatido en nuestra doctrina y jurisprudencia, si el dueño de la obra podía pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento del empresario. El artículo 1204 en su nueva redacción, resuelve expresamente la cuestión al reconocer a cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de quince días, salvo que los usos y costumbres 1'ijen uno menor. Es oportuno recordar que no obstante estas ventajas del pacto comisorio legal, el establecerlo expresamente en el contrato tiene la ventaja de que en tal caso no es necesario el requerimiento ni se concede al otro contratante la oportunidad de cumplir: el mero vencimiento del plazo produce la resolución del contrato de pleno derecho (art. 1204). Pero es necesario agregar que no cualquier incumplimiento, por mínimo que sea, permite tener por resuelto el contrato; el incumplimiento debe ser grave. 841. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero. Si el empresario falta definitivamente a su obligación de hacer la

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obra, el comitente tiene derecho a hacerla ejecutar (o reparar) por un tercero a costa del empresario; es esta una simple aplicación de la norma general del artículo 630. Pero este recurso no podrá utilizarse si la obra ha sido encargada teniendo en mira las calidades personales del empresario; tal como ocurriría en el retrato encargado a un pintor. El empresario no sólo estará obligado a indemnizar el justo preció pagado al tercero, sino también los otros daños y perjuicios derivados del incumplimiento, tales como los trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecución, etcétera. 842. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.— Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el dueño podrá tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal (art. 625). Es una sanción dura, que la ley establece como poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier deficiencia permite al dueño tener por no hecha la obra y destruirla. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al dueño a seguir este procedimiento extremo. Si no tuviera esa gravedad, el dueño deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esas deficiencias, hacer ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del empresario o demandar a éste por daños y perjuicios. B— OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO

843. Plazo pactado y no pactado.— Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el empresario debe atenerse a él y es responsable de los daños y perjuicios causados por su demora. El plazo puede ser expreso o tácito; habrá plazo tácito cuando esté sobrentendido por las circunstancias, como si se contrata la construcción de palcos o gradas para ser utilizados en una ceremonia de fecha determinada. Puede ocurrir también que no exista plazo expreso ni haya más elementos para fijar el plazo tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. En tal caso, entiéndese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (dueño) exigir que ese tiempo se designe por el juez. (art. 1635). Adviértase que el texto dice pudiendo el dueño de la obra pedir que en tal caso lo fije el juez. En verdad, en la obra existe siempre un plazo tácito

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que es el que resulta del que sea necesario o razonable para ejecutarla; por lo tanto, el dueño puede interpelar directamente al locador o bien pedir la fijación del plazo, si no quiere exponerse a que se repute que la interpelación ha sido prematura. En otras palabras, el dueño tiene una opción entre estas dos vías. 844. Plazo inicial.— Frecuentemente los contratos de obras establecen un plazo para la iniciación de los trabajos y para la terminación de las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera tales cláusulas, debe entenderse que el empresario está obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales. Igualmente, tiene la obligación de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del plazo final. 845. Modificación del plazo; trabajos adicionales.— Nada se opone a que las partes modifiquen en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El plazo debe considerarse tácitamente prorrogado en el caso de que el dueño ordene trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna prórroga. 846. Término supletorio no contractual.— Se vincula estrechamente con el tema tratado en el número precedente, el del plazo supletorio. Se llama así al que goza el empresario por un hecho que no le es imputable; como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho del propio dueño; así sucede cuando el comitente demora la entrega de planos o de materiales o se retrasa en los pagos parciales prometidos. En tales casos, el plazo debe considerarse prorrogado por todo el tiempo que duró el impedimento para continuar los trabajos, y no será necesaria la fijación por el juez. Todo ello sin perjuicio del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralización de las obras ni la concesión de un plazo supletorio. 847. Término insuficiente.—Puede ocurrir que se haya fijado un tér-mino en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no .ínula el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la obligación. Ninguna de las partes podría desligarse del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y en caso de divergencia, habrá que pedir la fijación judicial de una prórroga.

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847 bis. Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo.— En caso de incumplimiento del plazo, el dueño tiene a su disposición los siguientes recursos y acciones: a) Acción de daños y perjuicios.— El dueño podrá reclamar del empresario todos los perjuicios ocasionados por la demora, particularmente los que resulten del mayor costo de la obra. b) Abandono de la obra.— Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podrá concluirlos sino con gran retraso, el dueño tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede reclamar la resolución del contrato y, como consecuencia, la devolución de las cosas que son de su propiedad, además de los daños y perjuicios; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del empresario, de acuerdo con el principio del artículo 630. Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presunción razonable de que la demora hará imposible la conclusión en término, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el contrato. Esto sería una sanción excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es pues, un concepto flexible, que los jueces deben utilizar prudentemente. 848. Obligación de entregar la cosa; recursos del dueño.— El empresario no sólo debe concluir la obra en el plazo pactado; está también obligado a entregarla y, en verdad, esto es lo que al comitente esencialmente le interesa. Supuesto que el empresario no entregare la obra, el dueño tiene los siguientes recursos: a) Si los materiales son de propiedad del empresario (véase sobre el punto nro. 816), el dueño puede reclamar la cosa por vía de cumplimiento de contrato. b) Si los materiales pertenecen al dueño, éste tiene además de la acción por cumplimiento, la reivindicatoría, est, o no concluida la obra. Si al encargar la obra el dueño hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u otros documentos análogos, el empresario está obligado a devolverlos al tiempo de la entrega de la obra. 849. Lugar de la entrega.— Puesto que no hay reglas específicas sobre el punto, se aplican los principios generales del artículo 747: a falta de lugar designado en el coninilo, l;i entrega de la obra hecha sobre un cuerpo

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cierto y determinado, se hará en el lugar en que éste existía al tiempo de contraerse la obligación y en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación. Va de suyo que si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se hará en el lugar en que éste se encuentre ubicado, aunque nada se hubiera indicado en el contrato. C— OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA OBRA POR EL DUEÑO 850. El derecho de control.— Se ha dicho ya que el empresario tiene la obligación de realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte; debe además, cumplir los trabajos de manera continua y siguiendo un ritmo que normalmente permita concluir la obra en el término pactado; a veces suelen fijarse plazos de comienzo y de finalización de etapas. Todo ello pone de relieve la necesidad de reconocer al dueño el derecho a verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la obra. Pues si sólo tuviere tal derecho en e1 momento de la entrega, los perjuicios serían muchas veces irreparables. Los gastos de la verificación corren por cuenta del dueño. Ordinariamente, la verificación de los materiales se lleva a cabo por intermedio del director de obra. 851. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los materiales y trabajos.— Si durante la realización de la obra, el dueño ha dado su aceptación expresa a los materiales empleados y a la forma como se han desarrollado los trabajos, no podrá en adelante aducir que la realización de la obra no se ajusta a las reglas del arte, ni pretender que se empleen otros materiales de mejor calidad; pero subsiste siempre la responsabilidad del empresario por ruina de la obra (art. 1646). Puede ocurrir también que el comitente rechace los materiales. Si en el contrato se ha previsto tal supuesto, habrá que estar a lo pactado; pero toda divergencia acerca de si los materiales empleados tienen o no la calidad prevista en el contrato, debe ser decidida judicialmente y no podría quedar librada al arbitrio del dueño. Si el contrato nada ha previsto sobre el punto, el dueño disconforme con la calidad de los materiales empleados o leí mala ejecución de la obra, puede demandar judicialmente la resolución del contrato.

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D— RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEÑO 1.— Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución 852. Caso en que el dueño pone los materiales.— La responsabilidad del empresario frente al dueño o comitente que ha puesto los materiales, debe analizarse en relación a distintos supuestos: 853. a) Destrucción o deterioro por caso fortuito.— Si la cosa se destruye antes de ser entregada, al empresario no puede reclamar ninguna retribución (art. 1630). Es decir, el dueño pierde la cosa y el empresario su trabajo. Por excepción, el empresario conserva su derecho a la remuneración, si la cosa sigue en su poder por morosidad del dueño en recibirla (art. 1630). 854. b) Destrucción por mala calidad de los materiales.— Si la destrucción se ha originado en la mala calidad de los materiales o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio, el empresario responde ante el dueño, por más que sea éste quien los ha proveído (art. 1630). Este principio se explica fácilmente, pues siendo el empresario el experto, tenía la obligación de advertir al dueño y sólo así conserva su derecho a la retribución, no obstante haberse destruido la cosa (art. 1630). El sistema seguido por nuestro Código en este punto es confuso. Por una parte el artículo 1630 dice que el empresario conserva su derecho a la retribución, si antes de entregada la obra, se destruyera por la mala calidad de los materiales entregados por el dueño, cuando aquél lo advirtiera de ese defecto; y luego agrega, generalizando más, que si el material no era a propósito para el empleo que se le destinaba, el obrero es responsable, si no advirtió de ello al propietario, lo que a contrario sensu significa que si lo advirtió, carece de responsabilidad. Por la otra, el artículo 1646 dispone que el empresario es responsable por la ruina parcial o total, haya puesto o no el constructor los materiales. Para armonizar estos textos hay que aceptar una de estas soluciones: 1) El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya advertido la mala calidad de los materiales, sea que se trate de la ruina producida durante la ejecución o una vez concluida ésta. 2) El empresario responde siempre por los daños producidos por el empleo de materiales de mala calidad (sea que la destrucción se haya producido durante la ejecución

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de los trabajos o una vez terminados), pero conserva su derecho a la retribución si advirtió al dueño que eran defectuosos; con esta salvedad, debe los restantes daños y perjuicios. Nos inclinamos decididamente por la última solución. No es posible admitir que el empresario quede liberado de toda responsabilidad por haber advertido al dueño acerca de la mala calidad de los materiales; él es el experto, la persona en quien ha confiado el dueño, el responsable frente a terceros. Si un arquitecto acepta ladrillos o cemento de mala calidad, no puede excusarse más tarde del derrumbe del edificio aduciendo que había prevenido al comitente. Su responsabilidad profesional tiene un fundamento de orden público. Además el comitente tiene derecho a pensar que si a pesar de sus objeciones, el empresario aceptó en definitiva los materiales, es porque a su juicio ese riesgo de ruina o destrucción no era de mayor magnitud. 855. c) Destrucción por vicios ocultos.— Si la destrucción o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocultos de los materiales proveídos por el dueño, el empresario carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la retribución. Es justo que así sea, porque en ese caso no hay culpa de su parte. 856. Caso en que el empresario pone los materiales.— En este caso la solución es más simple; como hasta la entrega de la obra, los materiales pertenecen al empresario, los riesgos corren íntegramente por su cuenta; si la cosa se destruye —sea por caso fortuito o por mala calidad de los materiales empleados— perderá tanto los materiales como el trabajo. Sin embargo, hay que hacer la salvedad del caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesión a una cosa del comitente (por ej., los materiales de una casa en construcción); desde el momento de la incorporación, ellos pertenecen al comitente y por lo tanto es este quien sufre los riesgos y debe pagar el valor de los que se hayan destruido por fuerza mayor. Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitución, el empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones; en cambio, si la pérdida se debiera a la mala calidad de los materiales usados, deberá indemnizar al dueño de todos los daños y perjuicios que le resulten del incumplimiento de la obligación. Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor después de haber sido puesto en mora el dueño para recibirla, el empresario tiene derecho a percibir íntegramente la remuneración pactada (arts. 513 y 1630).

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2.— Responsabilidad después de entregada la obra 857. Ruina por vicios del suelo.— La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al director de obra, todos los cuales son responsables indistintos (es decir, cada uno de ellos por el total) frente al dueño, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos (art. 1646, ref. por la ley 17.711). En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente segura. Por consiguiente, el director de obra o el constructor que hubieran indemnizado al dueño, podrán ejercer contra él la acción de regreso, a menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atención de un constructor diligente. Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la ejecución como después de cumplida. 858. Regla legal.— Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y los materiales empleados. A ello se debe la disposición del artículo 1646 según el cual tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario (dueño). Adviértase que el cambio de la redacción de este artículo por la ley 17.711, ha traído importantes consecuencias. Antes se aplicaba a toda obra, cualquiera que fuera su importancia y naturaleza, se llevara a cabo en muebles o inmuebles. Era excesivo, pues todo el texto indicaba que se había tenido en mira los edificios realizados en inmuebles. Ahora esto surge expresamente del texto legal. 859. Ruina de la cosa.— ¿Qué debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o destrucción de la cosa; basta con un deterioro importante. Más aún, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se produzca.

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Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construcción o de mala calidad de los materiales o de los vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al empresario. Si se trata de vicios de la construcción, porque su culpa es directa e inexcusable. Si de vicios del suelo perteneciente al comitente, porque el empresario tiene la obligación de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para recibir la carga del edificio. Si la ruina se ha originado en la mala calidad de los materiales, el empresario responde porque debió cuidar que fueran adecuados a la obra; no exime la circunstancia de que los haya aportado el dueño, pues él tenía la obligación de rechazarlos. Tampoco queda el empresario excusado de responsabilidad por la circunstancia de haber prevenido al dueño de la mala calidad de los materiales o del suelo. 859 bis. Plazo de garantía.— El Código no establecía ningún término a la obligación de garantía. La ley 17.711 ha llenado este vacío, disponiendo que la responsabilidad cesa después de diez años de recibida la obra (art. 1646). 3.— Reglas comunes a la ruina anterior o posteriora la entrega 860. La responsabilidad del empresario es contractual.—Aunque alguna vez la cuestión fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina de la cosa tiene carácter contractual, como que nace de una deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en el contrato de obra. Esta conclusión tiene repercusión sobre todo en materia de prescripción, y conduce a admitir la prescripción decenal en lugar de la bianual que correspondería si se tratara de una responsabilidad por hechos ilícitos (art. 4037). 861. La responsabilidad es de orden público.—Antes de la sanción de la ley 17.711 se discutía si la responsabilidad derivada de la ruina era o no de orden público, aunque predominaba la opinión afirmativa. Esta solución ha sido expresamente consagrada por el nuevo artículo 1646, según el cual no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad porruina lol.il o parcial. Es la buena solución. Estamos de acuerdo con este punto de v isla. Una cláusula contractual que eximiese al empresario de toda respon-silhiliclad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etcétera, sería notoriamente contraria a la seguridad pública; importaría liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden público y alla-

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narle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisociales. En consecuencia, las cláusulas que eximen o disminuyen la responsabilidad del empresario, son nulas; pero no hay inconveniente en agravar contractualmente dicha responsabilidad. Bien entendido que esta disposición sólo es aplicable a los edificios y otras construcciones hechas sobre inmuebles; si en cambio, se trata de obras realizadas en cosas muebles (escultura hecha sobre mármol, piedra, bronce; pintura sobre tela, cartón, hard-board, etc.) no juega en el contrato ningún interés de orden público y, por lo tanto, nada se opone a la validez de las cláusulas de exención de responsabilidad por deterioro o pérdida. 862. Carga de la prueba.—Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos de construcción o de mala calidad de los materiales. Vale decir, el dueño no tiene que probar la culpa del empresario y si éste pretende liberarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del dueño (uso inadecuado, excesivo, peligroso, etc.). 863. Responsabilidad del arquitecto.— El arquitecto o ingeniero que hace los planos o dirige la obra, tiene una responsabilidad distinta de la del constructor, que debe considerarse en relación a tres hipótesis distintas: a) El arquitecto sólo hizo los planos: en tal caso responde por los errores o vicios de los planos, por los errores de cálculos en la resistencia de las estructuras de hormigón u otro material, por no haber previsto las fallas o falta de solidez del suelo, por falta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales; pero no por defectos de ejecución y mala calidad de los materiales empleados. b) Hizo los planos y dirigió la obra: además de la responsabilidad que le compete como autor de los planos, responde también por los vicios de ejecución y por la calidad de los materiales. c) Dirigió la obra según planos ajenos: como principio, debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los trabajos y materiales, ninguna duda cabe, pues ésta es la responsabilidad específica del director de obra. Pero también responde por los vicios o defectos de los planos, pues por su carácter profesional, no debían pasarle inadvertidos; su obligación era ponerlos en conocimiento del proyectista y del dueño. Por excepción, debe considerarse que carece de

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responsabilidad cuando los planos cuya ejecución se le ha encomendado implican una alta especialización que no debe esperarse de cualquier profesional; tal, por ejemplo, si se trata del cálculo de resistencia de una estructura audaz, como puede ser un puente colgante, una bóveda de gran abertura, etcétera. 864. Responsabilidad común del arquitecto y del constructor.— De lo dicho anteriormente resulta que muchas veces la responsabilidad del constructor se superpone con la del arquitecto, sea que actúe como proyectista o como director de obra. a) Cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realización de los trabajos, de la errónea interpretación de los planos o de la mala calidad de los materiales, la responsabilidad del constructor y del arquitecto director de la obra siempre se superponen, puesto que la falla recae precisamente sobre la tarea específica que se les ha encomendado: a uno realizar, al otro vigilar que se realice bien. b) En cambio, la superposición de la responsabilidad del proyectista con la del constructor, es más bien excepcional. El proyectista no responde nunca por la mala ejecución de los trabajos y las fallas de los materiales empleados. El constructor, a su vez, no responde por los errores de los planos, a menos que sean tan groseros que no debían pasar inadvertidos aun experto como se supone lo sea el constructor. Con frecuencia se ha afirmado que la responsabilidad conjunta del arquitecto director de obras y el constructor, tiene carácter solidario. Pero en rigor no se trata de solidaridad, pues no hay ninguna disposición legal que le atribuya ese carácter, ni surge tampoco de un contrato, ya que la relación entre ellos y el dueño se establece a través de contratos distintos. Es una responsabilidad que el dueño puede hacer valer indistintamente contra cualquiera de ellos y por el total. Esta solución ha sido expresamente contemplada por el artículo 1646 en su nueva redacción. Sólo habrá solidaridad propiamente dicha en caso de colusión dolosa entre el proyectista o director de obras y el empresario; pues dicha colusión configura un hecho ilícito. 865. Distribución de la carga de la indemnización.— Si frente al dueño el proyectista, el director de obras y el constructor son responsables cada uno por el lodo, ¿cómo se distribuye luego entre ellos la carga de la in(k-iiiiii/.ación? El problema es delicado porque la culpa respectiva puede ¡isiunir muchos matices de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encon-

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trar una directiva satisfactoria sobre este punto; los jueces habrán de resolver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la gravedad de las culpas respectivas. Y si éstas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la culpabilidad de cada uno, habrá que distribuir el peso de la indemnización por partes iguales. Va de suyo que si el contrato de obra ha sido suscrito por un empresario que se ha encargado al propio tiempo de la confección de los planos y la dirección de obra, el único responsable ante el dueño es el empresario; si éste ha subcontratado la confección de los planos o la dirección de obra o la construcción, los subcon-tratistas serán a su vez responsables ante él. 866. Prescripción.—El artículo 1646 establece para el caso de ruina de un edificio u obras en inmuebles de larga duración, una prescripción de un año a contar del momento en que se produce la ruina. Como la aludida disposición se refiere sólo a esta hipótesis concreta, hay que admitir que la acción por ruina de cualquier otra obra prescribe en el plazo común de diez años. 4.—Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra 867. Disposición legal.—Establece el artículo 1631 que el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad era innecesario decirlo, pues el empresario asume la responsabilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si éste no se logra o se logra defectuosamente, debe indemnizar al dueño sea que los defectos deban atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupa en la obra debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de él como los subcontratistas y personas que éstos emplean. Pero hay que distinguir entre los defectos resultantes de la mala ejecución del trabajo y los que resulten de la comisión de hechos ilícitos por el personal. En el primer caso, la responsabilidad del empresario es contractual y la acción del dueño para hacerla efectiva prescribe a los diez años; en el segundo, deriva del artículo 1113 (responsabilidad por el hecho de los dependientes) y prescribe a los dos años (art. 4037).

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§ 2.— Obligaciones del dueño o comitente 868. Enumeración.— Las obligaciones del dueño o comitente son las siguientes: a) Cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realización de la obra. b) Pagar el precio, c) Recibir la cosa. d) Pagar a las personas que han trabajado en la obra o suministrado los materiales, si no les pagara el empresario que los empleó o adquirió, hasta la suma que adeude al empresario. A— OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN

869. Contenido.— El comitente tiene la obligación de poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Es una obligación de contenido clástico: si se trata de una construcción sobre suelo, debe ponerlo en posesión de éste, proporcionarle los planos y los materiales e instrumentos de trabajos que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo; tal ocurre por ejemplo, con la aprobación de los planos por la Municipalidad. Todo ello debe hacerlo en tiempo propio. Debe cumplir los actos de verificación sin demora; si de acuerdo al contrato fuera necesario su aprobación para los materiales o las distintas etapas de la obra, debe hacerlo en su momento. Está obligado a pagar puntualmente las cuotas pac-ladas. Esta obligación tiene también un contenido negativo: el dueño debe abstenerse de todo acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos, como podría ser una fiscalización excesiva, que dificultara el normal desenvolvimiento de la obra. 870. Sanciones nacidas del incumplimiento de esta obligación.— I )e lo dicho en el número anterior se desprende que el deber de cooperación no es una obligación única, sino una denominación que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo mismo, las sanciones no pueden ser en todos los casos las mismas sino que deben adecuarse a su gravedad. S ¡ u embargo, hay un recurso que sirve de común denominador y que puede ser siempre esgrimido por el empresario para obligar al dueño a cumplir: la f.\Ci'plio non adimpleti contractus (art. 1201). Sólo debe exceptuarse el caso de que la inejecución del dueño fuere de tan escasa importancia, que d empresario no podría negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin inailifiesla violación del principio de la buena fe que debe regir las re-

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laciones contractuales. En consecuencia, y salvo la situación de excepción antedicha, cuando el dueño incurre en algún incumplimiento de sus deberes de cooperación, el empresario puede suspender la continuación de la obra. En ciertos casos, puede incluso pedir la resolución del contrato por culpa del dueño. Así lo dispone el artículo 1644 para el caso de demora en la entrega de los materiales o de las prestaciones prometidas; por prestaciones no sólo debe entenderse el pago de las cuotas del precio, sino también la entrega de planos, la obtención de la aprobación de éstos por la Municipalidad, la aprobación de las etapas del trabajo si ésta hubiera sido declarada imprescindible en el contrato, la eliminación de la perturbación de derecho de un tercero. Sin embargo, una pequeña demora que no perjudica al empresario, no justificaría la acción de resolución. B— PAGO DEL PRECIO 1.— Modo de fijar el precio 871. Distintos modos de fijarlo.— El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable (ajuste alzado, o por unidad de medida o puede fijarse una suma básica que variará según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra (coste y costos). Sobre el punto véase números 823 y siguientes. 872. Caso en que no se haya establecido el precio.— Si en el contrato no se hubiera fijado precio, se entenderá que las partes ajustaron el precio de costumbre (art. 1627). 2.— Momento del pago 873. Caso en que el contrato no lo establece.— Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa (art. 1636). Equivale a la entrega la aceptación expresa de la obra por el dueño que, por factores ajenos a la voluntad del empresario, la deja en su poder en calidad de depositario, etcétera. 874. Caso en que el contrato lo establece.— Si el contrato establece el momento del pago, el dueño debe hacerlo en el término convenido (art. 1636). El comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se

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le entregue de acuerdo a lo convenido; es ésta una mera aplicación de la ex-ceptio non adimpleü contractas. Sin embargo, la jurisprudencia ha decidido con razón que las pequeñas deficiencias o defectos no autorizan al comitente a no pagar el precio, limitándose su derecho a deducir del precio pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones. De lo contrario se incurriría en un evidente abuso de derecho. 875. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio.— Si se hubiera convenido el pago por anticipado, el empresario puede abstenerse de dar comienzo a la obra y rechazar mediante la exceptio non adimpleti contractas toda pretensión del dueño para lograr el cumplimiento de la obra prometida. Puede también resolver el contrato por culpa del dueño, con la obligación de éste de repararle los daños sufridos por el incumplimiento, para cuya estimación debe computarse no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante; es decir, toda la ganancia que esperaba de la obra. Si se tratara de pagos periódicos, además de los derechos antedichos, el empresario puede suspender los trabajos y el plazo se considerará prorrogado por el tiempo que dure la demora del comitente. Si se trata de pago al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra hasta que le sea pagada, haya o no provisto el comitente los materiales y sea o no dueño del suelo; a la inversa, el comitente puede negarse a pagar el precio mientras la cosa no sea entregada u ofrecida. 876. Derecho de retención.— El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra (arts. 3939 y 3940). En cuanto a los subcontratistas, sólo pueden hacer uso de este derecho en caso de que tengan contra el dueño la acción del artículo 1645, para lo cual es necesario que el dueño deba todo o parte del precio al empresario principal. ¿Se extiende el derecho de retención a los documentos, planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el dueño? Prevalece la solución al'i rmativa (Spota, Rezzónico, Baudry Lacantinerie y Wahí); en el fondo, se trata de fortificar los recursos compulsivos que tiene a su disposición el empresario para obligar al comitente a cumplir con sus obligaciones. • Lugar del pago

877. Aplicación de las reglas generales.— El Código no contiene normas especiales sobre este punto respecto de la locación de obra. La so-

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lución del problema se encuentra en las reglas generales sobre pago. Dispone el artículo 749 que si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuere aplazas. Aunque esta norma alude en particular al caso de la compraventa, es obvio que sólo se trata de un ejemplo y que debe aplicarse a todo contrato en que una de las partes tiene la obligación de entregar una cosa y la otra de pagar un precio. Por consiguiente, cuando no hay lugar designado en el contrato ni para el pago ni para la entrega, el dueño tiene que hacerlo efectivo en el lugar en que la obligación se hubiere contraído (art. 618); finalmente, si no hubiera prueba suficiente acerca del lugar en que se contrajo, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (arts. 618 y 747, infine). 4.— Revisión del precio

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878. El problema.— El contrato de obra se desenvuelve y cumple a través de un período de tiempo que a veces suele ser prolongado. Y no es difícil que durante él se produzca un encarecimiento de los materiales y de la mano de obra; el empresario ve modificado así los valores en base a los cuales fijó el precio. No es difícil que pierda toda su ganancia y aun que sufra quebranto. Como tales variaciones se han hecho crónicas con motivo del estado de inflación en que se desenvuelve la economía contemporánea, los empresarios de obras importantes y de larga duración los celebran bajo el sistema de coste y costas, que les asegura el reconocimiento de los aumentos que se produzcan durante la realización de la obra siempre que no estuvieren en mora en la ejecución de los trabajos. Bien entendido que no se podría pactar la repotenciación de todo el precio de la obra teniendo en cuenta el encarecimiento de uno de los materiales empleados (por ej., el cemento, el hierro, la madera), porque ello está prohibido por la ley 23.928, llamada de Convertibilidad del Austral; pero es legítimo pactar que si el precio estimado en el contrato para un determinado material aumenta en el momento de su inversión en la obra, se pagará ese mayor valor. Pero supongamos que el contrato no previere tales aumentos y que se hubiere acordado una suma fija (ajuste alzado). ¿Tiene derecho el empresario a pedir un aumento del precio fundado en la variación de los valores de los materiales y mano de obra? El Código resolvió el problema con un

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texto expreso y categórico: bajo ningún pretexto puede pedir aumento (art. 1633). El propósito de la ley era dar estabilidad y seguridad a los derechos adquiridos por contrato; si las partes no previeron, como podían haberlo hecho, ninguna variación, es porque quisieron establecer desde el primer momento una suma fija y asumieron a designio el riesgo de una variación de precios. Si ellos disminuyen, el precio fijo favorecerá al empresario que de cualquier modo podrá cobrar la suma pactada; si aumentan, el precio contractual beneficiará al dueño. Como principio, la solución del Código era sin duda alguna razonable. Pero ocurre a veces que durante el curso del contrato se producen alteraciones verdaderamente imprevisibles del costo de la obra. ¿También en estos casos debía aplicarse rígidamente el artículo 1633? Así parecía indicarlo la forma enérgica en que la disposición había sido redactada: el empresario hajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio. En los años que precedieron a la sanción de la ley 17.711, la jurisprudencia y doctrina se inclinaron definidamente en el sentido de que si se tratara de aumentos determinados por circunstancias extraordinarias, imposibles de prever, el empresario tenía derecho a una revisión del precio fijado en el contrato. Esta solución ha tenido expresa recepción legal; el nuevo artículo 1633, luego de reproducir la regla del texto originario, agrega: salvo lo dispuesto cu el artículo 1198. Esta última es la norma que consagra la teoría de la imprevisión. En otras palabras, cuando la variación del valor de la cosa ha sobrevenido como consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, hay derecho a reajuste. Bien entendido que debe tratarse de acontecimientos imprevisibles. No tiene ese carácter, en una época de inflación, el aumento de la mano de obra originado en un nuevo contrato colectivo de trabajo ni el de los materiales, producido como consecuencia del aumento general de los valores, pues todo ello es perfectamente previsible. A menos, claro está, que la in-1'lación, que ha seguido un curso más o menos constante, se desencadene de pronto a un ritmo acelerado y desquiciante. En tal supuesto juega también la teoría de la imprevisión. 879. Trabajos adicionales.— Se vincula estrechamente con este pro-bleina el de los llamados trabajos adicionales. Es frecuente que durante la reali/.ación de la obra el dueño ordene modificaciones o añadidos respecto de los planos originarios. Está fuera de toda duda que tales trabajos deben ser remunerados con independencia del precio fijado para toda la obra, aunque ésla se haya hecho por ajuste alzado. Los problemas que en la práctica sr presentan son generalmente de prueba, pues muchas veces esos trabajos

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se ordenan verbalmente, en la confianza que suele originarse en un trato contractual prolongado. Luego, a la terminación de la obra, surgen las desavenencias. El principio general es que todos los trabajos adicionales realizados fuera de las previsiones del contrato, se encuentran comprendidos dentro del precio total pactado, a menos que el empresario pruebe que fueron ordenados por el dueño. Es necesario decidirlo así, porque de lo contrario, el empresario podría hacer modificaciones o agregados por propia decisión y con el propósito de recargar el precio. No tienen carácter de adicionales los trabajos que aunque no previstos expresamente eran necesarios para la realización de las obras según las reglas del arte y debían por tanto considerarse implícitamente comprendidas en ellas. Hasta aquí hemos hablado de los adicionales ordenados por el dueño. Pero hay que suponer también las variaciones ordenadas por el empresario. Como principio, carece por cierto de ese derecho: la ley dispone que el empresario no puede variar la obra sin permiso escrito del dueño. Pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieran preverse al tiempo que se concertó, deberá comunicarle de inmediato al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado (art. 1633 bis). El caso más frecuente es que el empresario se encuentre con obstáculos imprevistos que hacen necesarios trabajos adicionales, como ocurre si al cavar la fosa para asentar los cimientos, se encuentra con agua o roca, que exigen trabajos de cimentación costosos. Si las partes no se ponen de acuerdo en el precio, el juez resolverá la cuestión sumariamente (art. 1633 bis). 880. ¿Tiene derecho el dueño a ordenar trabajos adicionales?— El problema se plantea en el supuesto de que el contrato no le conceda expresamente ese derecho. Mientras las modificaciones o alteraciones a la obra proyectada no hagan más onerosa la obligación del empresario, debe reconocerse la facultad del dueño de disponerlas y la obligación del empresario de acatar las órdenes recibidas; pero hay que hacer la excepción de la modificación de planos, que ajuicio del arquitecto no podría ejecutar sin desmedro de su reputación profesional o artística; él no puede ser obligado a aceptar modificaciones que violenten su criterio estético o arquitectónico. Si las obras suponen una carga mayor para el constructor, el dueño no puede ordenarlas por acto unilateral; se requerirá, pues, la aquiescencia del empresario.

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5.— Privilegio del empresario 881. Nociones generales y remisión.— Según el artículo 3891, el crédito del obrero o artesano tiene privilegio sobre el precio de la mano de obra sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder. Respecto de las obras ejecutadas sobre inmuebles, dispone el artículo 3931 que los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos fueron ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio. Para el supuesto de colisión de éste con otros privilegios, dispone el artículo 3916 que si los muebles del deudor están afectados al privilegio del vendedor o si se trata de una casa o de otra obra que esté afectada al privilegio de los obreros que la han construido o reparado, o al de los individuos que han suministrado los materiales, el vendedor, los obreros y los que han suministrado los materiales, serán pagados sobre el precio del objeto que les está afectado con preferencia a los otros acreedores privilegiados, con excepción de los acreedores hipotecarios en el inmueble, que serán pagados primero, y de los gastos funerarios y de justicia que han sido necesarios para la venta del objeto. Estrechamente vinculado con el privilegio reconocido a los empresarios, están los establecidos en los artículos 3932y3933.El primero dispone que las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que el empleo del dinero prestado conste por escritura de préstamo y por los recibos de los acreedores primitivos. A su vez, el artículo 3933 establece que los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio u otra obra que el propietario ha hecho construir o reparar con estos materiales, tienen privilegio sobre el edificio o sobre la obra que ha sido construida o reparada. El estudio de estos privilegios corresponde al libro de las Obligaciones, al que remitimos.

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6.— Prescripción 882. Plazo legal.— La acción por cobro del precio prescribe por diez años (art. 4023, Cód. Civ. y art. 846, Cód. de Com.). El plazo comienza a correr desde que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata de varias cuotas, pensamos que cada una de ellas no tiene un comienzo propio y que todas empiezan a prescribir desde que la última cuota se ha hecho exigible. C— OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA OBRA

883. Remisión.— Terminada la obra, el empresario está obligado a entregarla y el dueño a recibirla. Tratamos los problemas relativos a la recepción de la obra, en los números 898 y siguientes. D— OBLIGACIÓN CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE MATERIALES CONTRATADOS POR EL EMPRESARIO

884. Condiciones para el ejercicio de esta acción.—En principio, ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores que le vendieron materiales tienen acción directa por cobro de sus créditos contra el dueño. Es justo que así sea, porque ellos han contratado con el empresario y no con el dueño, que nada les debe. Pero si el comitente no hubiera pagado todavía al empresario la totalidad del precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen acción directa contra él hasta la concurrencia de la suma debida al empresario (art. 1645). Es una solución fundada en razones de equidad. 885. Naturaleza de la acción.— Según algunos autores, el artículo 1645 sería una simple aplicación de la acción subrogatoria, pero hoy prevalece la opinión de que se trata de una acción directa, que los obreros o proveedores ejercen en nombre propio y no en el de su deudor (Spota, Sal-vat. Machado, Sánchez de Bustamante). El problema tiene la mayor importancia en caso de concurso o quiebra del empresario, pues si la acción es directa, los acreedores pueden cobrar sus créditos del dueño, sin pasar por la masa del fallido.

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886. Quiénes gozan de ella.—El artículo 1645 confiere expresamente esta acción a los acreedores y proveedores del empresario. ¿La tiene también el subcontratista] El problema ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido afirmativo y si bien esta solución puede ser discutible desde el punto de vista de la lógica jurídica, no lo es desde el ángulo de la equidad, De esta solución se llega de la mano a admitir que también los obreros y proveedores de los subcontratistas tienen acción directa no sólo contra el empresario principal sino también contra el dueño. 887. Prueba de los pagos hechos por el dueño al empresario; recibos privados sin fecha cierta.— La acción procede, ya lo hemos dicho, sólo en la medida de la deuda que el dueño tenga pendiente en favor del empresario. Como los obreros y proveedores normalmente no tienen posibilidad de muñirse de la prueba de que aún existe un saldo pendiente de pago, ellos pueden intentar la acción directa sin más ni más. Es al dueño al que corresponde producir la prueba de los pagos que ha realizado el empresario. 888.— ¿Son suficientes para tener por demostrados esos pagos los recibos privados y sin fecha cierta emanados del empresario? Algunos fallos y autores (Spota) se han pronunciado por la solución negativa: se fundan en el artículo 1034 según el cual los instrumentos privados no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos; agregan todavía que siendo ésta una acción directa, los obreros y proveedores no actúan en nombre del empresario (en cuyo caso sí podrían serles opuestos tales recibos), sino como terceros munidos de una acción propia a quienes se aplica el artículo 1034. Por nuestra parte estamos lejos de admitir tal solución que conduce a resultados injustísimos. Si los recibos privados otorgados por el empresario no probaran la verdad respecto de los obreros y proveedores, todos los recibos por pagos parciales deberían otorgarse por escritura pública, única manera que tiene el dueño de evitar luego la sorpresa de una acción que lo obligue a pagar dos veces. Está de más decir que tal modo de extender los recibos es extremadamente impráctico y contrario a nuestras costumbres; los recibos por pagos parciales del precio se otorgan siempre en forma privada. Pensamos pues que el recibo privado puede oponerse a obreros y subcontratistas (de acuerdo: Planiol, Ripert, Rouast, Josserand, Baudry Lacan-linerie y Wahí) siempre que se refiera a trabajos ya hechos y no a pagos ¡iiilicipados; en este caso, el pago anticipado acreditado en forma privada sin lecha cierta, crea una fuerte sospecha de colusión en perjuicio de los obreros, que obliga a desestimar tal prueba.

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3.— Responsabilidad de las partes ante terceros 889. Responsabilidad del empresario.— Según el artículo 1647, los empresarios constructores son responsables por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos. Esta disposición está deficientemente redactada y no contempla sino un aspecto parcial de la responsabilidad del empresario, que en verdad es más vasta, como que se extiende a otros supuestos y personas no comprendidos en este texto. a) Con respecto a los vecinos, no sólo son responsables de los daños que se les deriven de la inobservancia de las reglamentaciones municipales o cualquier otra disposición legal (paredes que oscurecen la finca vecina construidas en contravención; techos que echan las aguas pluviales sobre el vecino, etc.), sino también de todo daño que por su culpa o la de sus dependientes resulte para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales, como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como consecuencia de la excavación, destrozos ocasionados por las caídas de instrumentos de trabajo o de manipostería, etcétera. En este caso la responsabilidad del empresario se funda en los artículos 1109 y 1113. b) Con respecto a otros terceros, responden también de todos los daños que se les deriven de su culpa o de la de sus dependientes (arts. 1109 y 1113), como por ejemplo, si la caída de un instrumento de trabajo o de materiales de construcción provoca heridas o la muerte de un transeúnte. c) Respecto de la administración pública es responsable de la inobservancia de leyes y reglamentos; esa sanción se traduce generalmente en el pago de multas y la obligación de destruir lo realizado en contravención. d) Con respecto al dueño, ya hemos dicho cuál es el alcance de su responsabilidad contractual (véase nros. 852 y sigs.), la que no excluye la derivada de la comisión de algún hecho ilícito del cual resulte perjuicio para aquél.

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III CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA § 1.— Cesión y subcontratación A.— POR EL EMPRESARIO 890. Diferencia entre cesión y subcontratación.— Hay cesión del contrato cuando el empresario transfiere totalmente su situación contractual en favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente. No ocurre así en la subcontratación, en la que el empresario mantiene íntegramente su obligación de realizar determinada obra, aunque la hace por intermedio de terceros que están vinculados jurídicamente con él y no con el dueño. Esta subcontratación puede ser parcial o total. Cuando es total, la semejanza con la cesión del contrato es notoria, aunque se mantiene la distinción esencial de que en un caso las relaciones entre quien realiza efectivamente la obra son directas, en tanto que en el otro se establecen a través del empresario principal. 891. Cesión del contrato.— Como principio general debe admitirse que el empresario está facultado para ceder el contrato a un tercero; pero en tanto el comitente no acepte esa cesión la situación de las partes es la siguiente: frente al comitente hay dos obligados, el cedente, porque nadie puede ceder sus obligaciones sin el consentimiento del cedido; el cesionario, porque él ha asumido voluntariamente las obligaciones de un tercero. Esto es lo que legitima la cesión del contrato aunque no exista consentimiento del comitente: su situación se refuerza con dicha cesión, pues en adelante habrá dos responsables en lugar de uno. En cuanto a las obligaciones contraídas por el dueño, desde que le ha sido notificada la cesión, debe cumplirlas respecto del cesionario. De más está decir que si la cesión cuenta con el consentimiento expreso del dueño, el empresario cedente queda totalmente liberado de toda obligación (art. 814), no así de la responsabilidad por los vicios y defectos de la construcción anteriores a la cesión, vicios por los cuales responden tanto el cedente (desde que su responsabilidad tiene un fundamento de orden público) como el cesionario (que ha asumido todas las responsabilidades del cedente).

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Pero la cesión no será posible si el contrato se ha celebrado intuituper-sonae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del empresario. Que dichas condiciones han sido esenciales para el comitente, puede resultar de dos circunstancias: a) Que el contrato haya establecido expresamente la prohibición de ceder o subcontratar. b) Que la naturaleza de la obra lo indique, así por ejemplo, un pintor o un escultor no puede ceder el encargo de realizar un retrato o una escultura; un arquitecto no puede ceder su obligación de confeccionar los planos cuando el cliente ha confiado en su capacidad técnica o estética; pero no hay inconveniente en principio que se ceda la construcción de una obra a realizarse de acuerdo a los planos y estipulaciones precisas. 892. Subcontratación.— La subcontratación es posible dentro de iguales límites, vale decir, mientras no esté prohibida en el contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestación u otras circunstancias, que el comitente tuvo especialmente en mira las habilidades o condiciones personales del empresario. 893. Efectos del subcontrato.— El subcontrato es un nuevo contrato de obra en el que el empresario principal asume la posición de comitente. Los derechos y obligaciones recíprocos se rigen por tanto por las normas generales relativas al contrato que estudiamos. Por el contrario, entre el dueño de la obra y el subcontratista, no hay en principio ninguna relación directa. Pero esta regla no es absoluta: a) En primer lugar, debe admitirse que si la obra ha sufrido ruina parcial o total, el dueño puede dirigir su acción de daños contra el empresario principal y el subempresario, conjunta o indistintamente, porque la responsabilidad del artículo 1646 tiene un fundamento de orden público; si se trata de obras cuya realización no comprometiera intereses públicos (véase nro. 861), el dueño sólo tendría acción contra el empresario principal, b) En segundo lugar, el subcontratista tiene contra el dueño la acción directa del artículo 1645 (véase nro. 886), B— CESIÓN DEL CONTRATO POR EL COMITENTE

894. Principio general.— El comitente puede ceder el contrato de obra en favor de un tercero; pero mientras no cuente con el consentimiento del empresario, no queda liberado de las obligaciones contraídas (art. 814). Frente al empresario habrá dos obligados: el cedente porque no fue exone-

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rado por su acreedor, el cesionario porque voluntariamente asumió las obligaciones de otro. En nuestro caso, es difícil concebir que el empresario pueda haber otorgado su consentimiento intuitupersonae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del comitente. Con frecuencia, es verdad, tiene en consideración su solvencia; pero desde este punto de vista la cesión del contrato por el comitente no le crea problema alguno, porque de todas maneras el cedente mantiene su responsabilidad frente al empresario. Por lo demás, que el precio de la obra o los materiales los provea Pedro o Diego, es problema que para el contratista carece de toda relevancia. § 2.— Fin del contrato 895. Enumeración.—El contrato de obra se extingue: a) por el cumplimiento de la obra y el pago del precio; b) por desistimiento del dueño de la obra; c) por muerte, desaparición o falencia del empresario; d) por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra; e) por voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de la otra. Si la obra se ha contratado por pieza o medida, sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte concluida que sea cada una de las piezas o partes designadas. A estos medios propios de extinción de este contrato, hay que añadir otros que son generales, a saber: rescisión por mutuo consentimiento, y confusión de la persona del dueño y empresario. A.— CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

1.— Recepción de la obra 896. Diligencias previas; la verificación.— La forma normal de la conclusión del contrato de obra, es su cumplimiento por ambas partes; es decir, la entrega de la obra concluida y el pago del precio. El acto esencial de esta etapa final del contrato es la recepción de la obra por el dueño. Pero éste no puede ser obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si llena las condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente, el empresario debe dar aviso al comitente una vez terminada la obra, para que pueda realizar la verificación, a cuyo fin debe contar con un licmpo razonable.

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La verificación es un derecho y no una obligación del dueño; el empresario cumple poniendo la cosa a su disposición durante un tiempo razonable, vencido el cual puede exigir al dueño que reciba la cosa. 897. Aceptación y recepción.—La aceptación es la manifestación de la conformidad del dueño con la obra realizada; la recepción es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario. Son actos distintos pero estrechamente ligados. Por lo común ocurren en un solo momento: cuando el dueño recibe la obra, ya que este acto implica la aceptación tácita. Pero pueden no coincidir. Así ocurre cuando el dueño acepta la cosa pero la deja en poder del empresario (aceptación sin'recepción) o cuando la recibe con reserva (recepción sin aceptación). 2.— Efectos de la recepción 898. Recepción de la obra sin reservas.— La recepción de la obra por el dueño, sin formular reserva alguna, produce los siguientes efectos: a) Plazo.— Si ha habido demoras en la terminación y entrega, la recepción implica la concesión tácita de un plazo; el dueño no podrá en adelante pretender ninguna indemnización por este concepto. b) Trabajos adicionales.— Si se han realizado trabajos adicionales, la recepción implica el reconocimiento de que fueron hechos con la autorización del dueño, quien está obligado a pagarlos. c) Vicios aparentes.— El dueño pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes (art. 1647 bis), a menos que ellos sean causa de la ruina de la obra (art. 1646). Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fácil comprobación, tal como el estado de la pintura y revoques, tabiques divisorios que no están conforme con los planos, falta de cumplimiento de las estipulaciones relativas a la calidad de los pisos, etcétera. d) Vicios ocultos.— El artículo 1647 bis, introducido por la ley 17.711, dispone que: recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. Es una solución razonable. Si la recepción produce efectos liberatorios es porque se le atribuye el significado de una aceptación o conformidad con la

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obra tal como ha sido ejecutada. Pero no se puede dar conformidad a algo que no se conoce. Los vicios ocultos no han podido ser conocidos por el comitente y por lo tanto, la recepción no implica una renuncia tácita a hacer valer las acciones derivadas de una ejecución viciosa. Es importante agregar que el artículo 1647 bis establece un plazo de caducidad. Dispone que el dueño tendrá un plazo de sesenta días para denunciar los vicios ocultos a partir de su descubrimiento. La ley habla de denuncia, no de demanda. Basta, por consiguiente, con notificar por un medio fehaciente al responsable. El plazo es breve porque la ley quiere terminar rápidamente con la incertidumbre del constructor acerca de su responsabi-lidad. 899. Recepción provisoria.— Algunos contratos contienen una cláu-sula en virtud de la cual al término de la obra, el comitente la recibirá provisionalmente; recién después de transcurrido un cierto lapso, se produce la recepción definitiva. Durante ese período, el comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depósito de garantía, que sirve para responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa. Spota sostiene que la recepción provisoria implica la exoneración de la responsabilidad por vicios aparentes, en tanto que la definitiva importa también exoneración de la que surge de los vicios ocultos; en otras palabras, la diferencia entre ambas categorías de recepciones estaría precisamente en los efectos más completos de la última. Por nuestra parte, pensamos que tanto una como la otra eximen solamente de la responsabilidad por los vicios aparentes. El significado de la recepción provisoria —salvo que el contrato disponga otros efectos— no es otro que reconocer al comitente el derecho de retener el depósito de garantía, lo que le permitirá hacer responsable fácilmente al empresario para hacer efectiva dicha responsabilidad. I )cspués de un cierto tiempo de prueba, es ya más problemático que existan vicios ocultos no revelados durante dicho lapso; pero si luego de recibida definitivamente la obra y devuelto el depósito de garantía, todavía aparecieren, el empresario sigue siendo responsable. Salvo la sensible ventaja que supone la retención del depósito de garantía, en lo restante no hay diferencias con la definitiva. El dueño entra en posesión de la cosa y corre con sus riesgos. 900.— En los contratos de obras públicas regidas por la ley 13.064 la recepción debe hacerse siempre en forma provisional; la recepción definitiva se lleva a cabo luego de un plazo que se fija en cada caso, durante el cual

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el contratista corre con los gastos de conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido (art. 41). El depósito de garantía se entregará al empresario recién al recibir definitivamente la obra (art. 44). B— DESISTIMIENTO DEL DUEÑO

901. Derecho del dueño a desistir del contrato.— Según lo dispone el artículo 1638, el dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Aparentemente esta regla contiene una derogación del principio general según el cual los contratos no pueden ser dejados sin efecto sino por voluntad común de los contratantes; pero es una derogación sólo aparente, pues como al desistir el dueño debe indemnizar al empresario de todos los gastos y ganancias que esperaba obtener de la obra, en verdad él cumple con todo lo que había prometido, limitándose a renunciar a los beneficios que podía esperar del contrato. Aunque no existiere el artículo 1638, ante el desistimiento del dueño, el empresario no podrá accionar por cumplimiento, dado que el interés es la medida de las acciones, y el suyo se satisface con el pago de todas sus eventuales ganancias. Es claro que el arquitecto o el artista podría aducir que de la realización de la obra no sólo esperaba la ganancia pactada, sino también una difusión de su prestigio y fama, de lo cual podría derivarse el encargo de otras obras. Precisamente para evitar que sobre la base de tal fundamento pudiera insistir en la realización de la obra no obstante el ofrecimiento de indemnización integral hecho por el comitente, es que conviene contar con un texto como el artículo 1638. Pues es de toda evidencia que cuando por cualquier motivo la obra ha devenido inútil o el comitente ha perdido interés en ella, sería antieconómico un sistema legal que pese a todo obligue a continuar los trabajos hasta su terminación. Casi siempre la actitud intransigente del empresario que insiste en la ejecución, no obstante haber sido desinteresado, importaría un flagrante abuso de derecho. En cuanto a los contratos relativos a los servicios de abogados, procuradores y médicos (que según una opinión que nosotros no compartimos son también locación de obra), el dueño puede desistir pagando sólo el trabajo efectuado. Agreguemos que el principio según el cual el dueño que desiste debe pagar al empresario lodos los gastos y las utilidades que hubiera podido ob-

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tener, ha sufrido una atenuación con la ley 17.711, que ha dispuesto agregar a este artículo, un párrafo que dice: Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. 902. Indemnización que debe pagar al empresario.— Según el artículo 1638, el dueño debe pagar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidades que hubiere podido obtener del contrato. Sólo así, satisfaciendo todo el daño emergente y el lucro cesante, se explica que pueda el dueño desistir; es necesario, sin embargo, hacer la salvedad a que nos referimos en el número anterior, infine. La indemnización puede incluir el daño moral (art. 522, ref. por ley 17.711), y en este contrato este rubro puede ser importante por el descrédito que puede resultar al profesional o al artista del desistimiento por el dueño, particularmente si luego encarga la misma obra a otra persona. C— MUERTE. DESAPARICIÓN Y FALENCIA DEL EMPRESARIO

1.— Muerte del empresario 903. Resolución del contrato.— La muerte del empresario resuelve el contrato, no así la del comitente (art. 1640). La solución es lógica porque la persona del empresario es generalmente decisiva en el contrato de obra, en tanto que la del comitente es casi siempre indiferente. El fallecimiento pone fin al contrato sin necesidad de que la resolución sea pedida por los herederos. 904. Continuación de la obra por los herederos.— Los herederos podrán continuar la construcción de la obra cuando ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (art. 1641). Para decirlo con mayor propiedad, si la obra no exige cualidades especiales, los herederos tienen opción para continuarla o tener por concluido el contrato. El dueño no podría oponerse a la continuación de ellos, a menos que en el contrato se hubieran tenido en mira las condiciones especiales del fallecido. Cuando no haya acuerdo entre el dueño y los herederos sobre si la obra exigía calidades personales en el empresario, la cuestión debe ser resuelta sumariamente por el juez.

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905. Efectos de la resolución del contrato.— Resuelto el contrato por fallecimiento del empresario, el dueño debe pagar a los herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos fuesen útiles a la obra (art. 1640). Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no útil al dueño, siempre que haya sido ejecutada de acuerdo con las estipulaciones del contrato. Los materiales, en cambio, sólo deben pagarse en la medida que sean útiles a la obra. Es natural que sea así. Si el empresario ha acumulado más materiales de los que eran necesarios o ellos son defectuosos o inapropiados para la obra, no tiene el dueño por qué pagarlos. Va de suyo que los materiales no pagados por el dueño pueden ser retirados por los herederos. 2.—Desaparición del empresario 906. Desaparición del empresario y abandono de la obra.— Dispone el artículo 1643 que el contrato puede ser resuelto por el comitente si desaparece el empresario. Por desaparición debe entenderse un abandono total de la obra, con la consiguiente cesación de los trabajos. No importa que el empresario no haya desaparecido de su domicilio; lo que interesa es que esté ausente del lugar donde se ejecuta o debe ejecutar la obra. Aunque la desaparición del empresario y el abandono de la obra son, en lo que a este problema respecta, conceptos estrechamente vinculados, hay, sin embargo, entre ellos un matiz diferencial. Desaparición importa una ausencia total, completa; en cambio, el abandono puede estar configurado también por una demora tal en la ejecución del trabajo, que aunque éste se continúe (y por lo tanto no puede hablarse de desaparición) el ritmo sea tan lento que autorice al dueño a tener por abandonada la obra. 907. Efectos.— La desaparición o abandono autoriza al comitente a tener por resuelto el contrato (art. 1643). Pero cabe preguntarse si debe pedir judicialmente la resolución o si, por el contrario, está autorizado a tomar por sí la posesión de la obra abandonada. El problema debe resolverse sobre la base de la siguiente distinción: si el abandono es completo y el empresario ha desaparecido totalmente, el dueño puede tomar por sí la posesión de la cosa; en cambio, si el empresario perdura en su derecho de retención (dejando en la obra un sereno o cuidador o continuando los trabajos a ritmo excesivamente lento) el dueño debe demandar judicialmente la resolución; y si fuera notorio y evidente que el empresario no podrá cumplir con los pla-/,os pactados, el juez, luego de una comprobación sumaria de los hechos,

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debe ordenar la entrega de la posesión de la obra al dueño en carácter de medida cautelar. Bien entendido que tales medidas sólo proceden cuando la cosa, en la cual se está haciendo la obra, o los materiales empleados, son de propiedad del comitente; caso contrario, el comitente sólo podrá pedir la resolución del contrato con los daños y perjuicios consiguientes, pero no la entrega de la cosa. 908.— Según la ley de obras públicas, habrá abandono que autoriza al Estado a resolver el contrato, cuando los trabajos se realicen con lentitud de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y ajuicio de la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados; y cuando el contratista interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o por plazo mayor de un mes, aunque sea una sola vez (art. 50, incs. b y e, ley 13.064). 3.— Quiebra 909. Quiebra del empresario.— El comitente tiene derecho a pedir la resolución del contrato cuando el empresario ha caído en quiebra (art. 1643). Es una facultad de la que hará uso según le convenga. Así, por ejemplo, es casi seguro que la ejercitará si la obra consiste en la construcción de un edificio, pues la quiebra del empresario lo coloca prácticamente en la imposibilidad de continuar los trabajos por falta de crédito, sin contar con que al comitente no le conviene la ejecución de la obra por una persona in-sol vente, contra la cual no podrá luego hacer efectiva la responsabilidad por los vicios o defectos. Si en cambio, se trata de un retrato encargado aun pintor, es obvio que la falencia no le impedirá cumplir su promesa y el comitente no tendrá interés en la resolución. Para que el dueño tenga derecho a optar por la resolución, no es suficiente el concurso preventivo de acreedores, pues durante la tramitación del concordato, el deudor conserva la administración de sus bienes y prosigue las operaciones ordinarias de su comercio o industria bajo vigilancia ilcl síndico (art. 15, ley 24.522). Según el artículo 144, ley 24.522, el dueño debe hacer saber su decisión de continuar o resolver el contrato dentro de los veinte días de la publicación de edictos, luego debe oirse al síndico quien opinará sobre la continuación o resolución del contrato. Finalmente, el juez dictará la resolución correspondiente, que sólo es apelable por el dueño cuando se hubiese opuesto a la continuación.

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910. Quiebra del comitente.— La solución dada por los artículos 15 y 144 de la ley 24.522, es aplicable a los casos de concurso y quiebra del comitente. Independientemente de ese recurso, el empresario está protegido por el derecho de retención y el privilegio que le reconocen los artículos 3891 y siguientes, 3939 y 3940. Es claro que si el precio hubiera sido pagado por anticipado, no podrá ya el empresario negarse a continuar la obra so pretexto de quiebra del comitente. Tampoco puede negarse a cumplir sus compromisos, si la masa le afianza satisfactoriamente el pago del precio. D— IMPOSIBILIDAD DEL EMPRESARIO DE HACER O TEMINAR LA OBRA

911. Concepto de imposibilidad.— Dispone el artículo 1642 que puede resolverse el contrato por el comitente o por el empresario cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella que deriva de acontecimientos extemos a las partes, tales como la expropiación del inmueble en que se ha de realizar la obra, la destrucción de la cosa por un accidente, un rayo, etcétera. La imposibilidad subjetiva es la que se refiere a la persona misma del empresario; por ejemplo, que enloquezca o enferme gravemente o sea condenado a prisión o movilizado por guerra interna o extema. La resolución del contrato en estos casos es una simple aplicación de los principios que rigen el incumplimiento derivado de caso fortuito o de fuerza mayor. No debe asimilarse la imposibilidad de cumplir con la dificultad de hacerlo. No porque su prestación devenga más onerosa, queda eximido el empresario de su obligación de cumplirla; todo lo más, si la mayor onero-sidad proviniera de causas extraordinarias e imprevisibles, tendrá derecho a exigir una revisión del precio pactado (véase nro. 878). Es necesario agregar, sin embargo, que aunque teóricamente los conceptos de imposibilidad y dificultad de realización son claramente distinguibles, hay, empero, una zona de contacto en que la distinción no resulta clara. Así, por ejemplo, la enfermedad que padece el empresario ¿Es de tal gravedad que lo imposibilita para continuar la obra o simplemente le hace mas difícil cumplirla? En esa zona gris, el juez deberá resolver el problema según su prudente arbitrio.

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912. Efectos de la imposibilidad.— La imposibilidad de continuar la obra produce siempre la resolución del contrato, cualquiera que sea la causa de la que aquélla derive. Pero con relación a los restantes efectos, es necesario distinguir tres situaciones: a) Imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes.— El contrato queda resuelto y el comitente está obligado a pagar la obra ya realizada en proporción a lo hecho y al precio pactado (art. 1642). Así ocurrirá si la cosa ha sido expropiada por el Estado o si el empresario ha enloquecido o ha sido movilizado. b) Imposibilidad derivada de culpa del empresario.— El empresario deberá pagar al dueño todos los daños y perjuicios que le resulten de la resolución. Así ocurrirá si el empresario ha sido condenado a prisión por la comisión de un delito; pero no habrá culpa de su parte si ha sido procesado y detenido aunque sea por largo tiempo y luego se lo declara inocente. Muy dudoso es el supuesto de que el empresario se enrole voluntariamente en el ejército con motivo de un peligro de guerra, no obstante no estar obligado a hacerlo. Aunque estrictamente la imposibilidad sobrevenida le es impu-lable, lo cierto es que se ha enrolado respondiendo a un noble sentimiento patriótico; planteado el caso, difícilmente los tribunales lo condenarían al pago de los daños sufridos por el dueño por el incumplimiento. c) Imposibilidad derivada de culpa del dueño.— El comitente responderá por todos los daños y perjuicios que se le deriven de la resolución del contrato al empresario, inclusive todas las ganancias que esperaba obtener de la obra. Como ejemplos de este supuesto, podemos señalar la expropiación gestionada por el dueño del inmueble, la reivindicación del inmueble por un tercero con mejor derecho, etcétera. 913. Imposibilidad temporaria; efectos.—La imposibilidad puede ser meramente temporaria; así, por ejemplo, una huelga de transportes que i mpide la provisión de los materiales encargados para la obra, una enfermedad pasajera del empresario, etcétera. En principio, esta imposibilidad no da lugar a la resolución del contrato, sino a una prórroga del plazo por un período equivalente al de la imposibilidad. En cuanto a los daños y perjuicios derivados de la prolongación de la obra, habrá que distinguir, como en el caso de la imposibilidad absoluta, entre el impedimento ocurrido sin culpa de las partes y el que deriva de la culpa del comitente o empresario. En el primer caso, no habrá lugar a indemnización de los daños; en el segundo, la parle culpable deberá responder ante la otra de los perjuicios que la demora le haya ocasionado.

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E— INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR UNA DE LAS PARTES

914. El pacto comisorio es tácito en el contrato de obra.— La inejecución de sus obligaciones por una de las partes permite a la otra pedir la resolución del contrato; en la locación de obra, el pacto comisorio es tácito. En cuanto al incumplimiento del comitente, dispone el artículo 1644 que el contrato puede ser resuelto por el empresario porque el comitente no dio los materiales prometidos o porque no pagó las prestaciones convenidas. En cuanto al incumplimiento del empresario, el dueño tiene derecho a pedir la resolución del contrato cuando abandona la obra o cuando la ejecuta en forma deficiente. Naturalmente, no cualquier incumplimiento autoriza la resolución; así, por ejemplo, una pequeña demora en la provisión de los materiales por el dueño o en la ejecución de las obras por el empresario. Debe tratarse de un incumplimiento grave, sin lo cual la pretensión de la parte que pide la resolución sería abusiva. E— VOLUNTAD UNILATERAL DE LAS PARTES EN LAS OBRAS ENCARGADAS POR PIEZAS O MEDIDAS

915. Solución legal.— Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designación del número de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida (art. 1639). El texto distingue dos situaciones: a) que el contrato fije el precio por pieza o medida, sin designación del número total, en cuyo caso cualquiera de las partes puede poner fin al contrato cuando lo desee, sin otra obligación para el comitente que pagar las piezas o medidas entregadas; b) que el contrato establezca un número de piezas o medidas, en cuyo caso ninguna de las partes puede resolver el contrato. El dueño podrá desistir de él de acuerdo con el derecho que le reconoce el artículo 1638, y el empresario podrá dejar de cumplirlo, pero si lo hacen, ambos deberán indemnizar a la otra parte todos los daños y perjuicios que se les deriven de su incumplimiento.

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IV CONTRATOS AFINES § 1.— Contrato de edición A—NOCIONES GENERALES 916. Concepto.—La ley 11.723 sobre propiedad intelectual lo define así: Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla, difundirla y venderla (art. 37). Este contrato suele asumir muy diversas modalidades. La más frecuente es aquella por la cual el editor toma a su cargo la impresión, distribución y venta de la obra, obligándose a pagar al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre el producido líquido de la venta; en el primer caso, el autor percibe sus derechos desde que empieza la venta; en el segundo el editor se cubre de sus gastos con los primeros ejemplares vendidos y luego la ganancia líquida se distribuye en la proporción convenida. Otras veces el autor recibe una cantidad fija por una o varias ediciones; o contribuye con una parte de los gastos de la edición para mejorar así su porcentaje sobre las ventas. En la definición legal se habla del derecho de propiedad sobre una obra intelectual. Ya hemos dicho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 755) que los derechos intelectuales no son una propiedad. Se trata simplemente de una expresión acuñada para acentuar la firmeza de la protección que se desea otorgar a las obras de este carácter. El contrato de edición debe ser distinguido del de impresión, por el cual una de las partes se limita a realizar la impresión de la obra por un pre-c io en dinero pagado por el comitente, que puede ser el propio autor o el edilor. Es una locación de obra típica, a la que se aplican las reglas estudiadas en los capítulos anteriores y no las del contrato de edición. También debe distinguirse del contrato de distribución, por el cual el distribuidor recibe la edición ya pagada por el autor y se obliga a venderla, colocándola en librerías, y asume la responsabilidad por los ejemplares que ha entregado a los 1 i hreros para la venta; a cambio de esa tarea y responsabilidad, recibe un porcentaje sobre el precio de venta de cada ejemplar. Aisladamente considerados, estos contratos son distintos del de edición, pero éste los comprende; es decir, son aspectos parciales de un contrato más complejo.

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917. Objeto.— El contrato de edición puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías, grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, programas de computación, compilaciones de datos o de otros materiales, etcétera (art. 1°, ley 11.723). De acuerdo con los principios generales (art. 953), no debe tener un objeto contrario a las buenas costumbres; en consecuencia, sería nulo el que se propusiere la reproducción de obras contrarias a la moral o que incitasen a la rebelión. Sin embargo, el principio de la libertad de prensa, llevado en nuestros días a límites extremos, hará muy difícil declarar nulo un contrato de edición de una obra inmoral, si es que ésta se puede defender de alguna manera desde el ángulo literario o artístico. Solamente la grosera pornografía será reputada como ilícita. También sería nulo un contrato que tuviera por objeto la edición de una obra que ha caído ya en el dominio público. 918. Naturaleza jurídica.— De acuerdo con una opinión muy difundida, el contrato de edición carece de una naturaleza jurídica propia y constante; por el contrario, ella varía según la modalidad que asuma identificándose a veces con la locación de obra, otras con la sociedad, otras con la venta (o cesión onerosa de derechos). Así, cuando el autor toma el compromiso de hacer una obra literaria o científica y el editor el de imprimirla, difundirla y venderla, habría locación de obra; también la habría cuando estando ya terminada la obra, el editor paga al autor una suma fija por una edición. Habría sociedad cuando los gastos de la impresión corren por cuenta de autor y editor, que asumen los riesgos y comparten las ganancias de acuerdo con el porcentaje estipulado; o cuando el autor, sin contribuir a los gastos de impresión, recibe sólo un porcentaje sobre las ventas. Habría compraventa (o cesión onerosa de derechos) cuando el autor cede definitivamente sus derechos de autor en favor del editor. Esta teoría no resiste el análisis. Consideremos el supuesto de que el autor haya asumido el compromiso de llevar a cabo una obra para entregarla al editor, quien a su vez se obliga a publicarla y venderla, supuesto que según la opinión aludida, configura una locación de obra. De un lado media la promesa de un resultado por parte del autor (escribir la obra) contra un precio aleatorio (porcentaje que se obtenga sobre la venta). Del otro, media la promesa de una tarea (impresión y venta) contra el derecho reconocido por el autor a percibir un porcentaje también aleatorio; pero adviértase que el editor no promete un resultado, pues él no se obliga a vender toda la edi-ción, sino simplemente a ponerla en venta y hacer lo posible para que se

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venda. Es decir, promete una actividad y no un resultado. Falta una característica esencial de la locación de obra. Pasemos por alto la naturaleza de esta obligación y sigamos adelante. En todo caso habría dos contratos de obra simultáneos y confundidos. ¿Quién es aquí el comitente y quién el empresario? Imaginemos ahora que el autor ha vendido sus derechos al editor, asumiendo éste el compromiso de publicar la obra. Según la teoría que combatimos, este contrato configura una compraventa. ¿Es realmente así? El editor está obligado a publicar la obra, puesto que el interés del autor no se agota al recibir el pago del precio sino que también puede exigir que su obra sea dada a luz; por lo general, es éste su principal interés y desde luego el más respetable desde el punto de vista del bien común. Es decir, habría una cesión onerosa de derechos y una promesa de obra simultánea. Más aún, el autor podrá, en ejercicio de su derecho moral, controlar la fidelidad de la versión, modificarla, oponerse a su publicación (salvo, claro está, el derecho del editor de exigir la reparación de los daños). ¿Es esto una compraventa? Supongamos, por último, que el autor entrega la obra terminada y el editor asume el compromiso de publicarla y venderla, distribuyéndose las utilidades de acuerdo con el porcentaje estipulado. La semejanza con la sociedad es, hay que reconocerlo, bastante marcada, aunque podrían señalarse algunas diferencias; así, por ejemplo, la muerte de los socios pone fin a la sociedad, mientras que en el contrato de edición es por lo común irre-levante. De cualquier manera, es arbitrario escindir un contrato único para marcarlo a veces con el sello de la sociedad, otras con el de la locación de obra, otras con el de la cesión de derechos. Es, además, una tarea vana. Tendría sentido este esfuerzo si fuera para aplicarle el régimen jurídico de aquellos contratos. Pero no es así, porque la edición tiene su régimen legal propio. En verdad esta teoría no es sino una manifestación más de la tendencia, tan común en los juristas, de poner vino nuevo en odres viejos. Hay que admitir que se trata de un contrato distinto de los románicos; tiene una naturaleza propia, una tipicidad peculiar, una regulación legal especial e inclusive, un nombre que lo diferencia de los demás (en este sentido: Acuña Anzorena, Díaz de Guijarro, Lafaille, Mordeglia). Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edición, sino de una cesión onerosa de derechos (o venta como lo llama con impropiedad la ley 11.723). Debemos repetir aquí que esta cesión por más definitiva que sea, no impide al autor ejercer los atributos propios del derecho moral, que es inalienable. Podrá Iinr tanto modificar, rehacer y aun destruir la obra cedida, siempre que resarza al cesionario de los daños y perjuicios que su actitud le ocasiona.

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919. Caracteres.—El contrato de edición tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; b) En principio, es oneroso (art. 40, ley 11.723). Sin embargo, es posible que el autor no pretenda ningún pago, conformándose con la publicación de su obra; y que el editor, por espíritu de mecenazgo, edite la obra sin interés económico alguno. Pero la parte que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo. c) Es consensúala pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. 920. Forma y prueba.— Dispone el artículo 40, ley 11.723, que en el contrato deberá constar el número de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como también la retribución pecuniaria del autor o de sus de-rechohabientes; considerándose siempre oneroso el contrato salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estará a los usos y costumbres del lugar. De la primera parte de esta disposición, parecería desprenderse que la ley exige la forma escrita y la especificación de ciertas estipulaciones imprescindibles (número de ediciones, cantidad de ejemplares, retribución del autor); pero en verdad, no se trata sino de una recomendación de la ley, puesto que si el contrato omite tales recaudos de todas maneras es válido y se estará a los usos y costumbres del lugar (último apartado). En cuanto a la prueba, se aplican los principios generales de los artículos 1190 y siguientes. B—EFECTOS 1.— Derechos y obligaciones del autor 921. Derechos.— El autor tiene los siguientes derechos: a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38, ley 11.723). El respeto por la producción científica, artística, literaria, hace de éste uno de los derechos esenciales del autor. Son facultades que integran el llamado derecho moral (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro.756). El editor no podrá oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas, aunque sí puede exigir 1a indemnización correspondiente si le originan gastos imprevistos.

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También debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que indemnice al editor del daño emergente y de la ganancia esperada; satisfecha esta indemnización o afianzado debidamente su pago, el editor no podría oponerse a la destrucción de la obra, aunque ésta se encontrara ya publicada y en venta. Se justifica que así sea, porque muchas veces los autores reniegan de sus anteriores ideas políticas, artísticas, religiosas, y no es posible autorizar que contra su voluntad se siga vendiendo la obra, una vez que el interés económico del editor ha quedado salvaguardado. Debe señalarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cedido sus derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el derecho moral del autor, que es inalienable. La cesión del derecho intelectual se refiere únicamente a su aspecto patrimonial; es decir se cede el monopolio de explotación que corresponde al autor. b) Recibir una retribución (art. 40, ley 11.723), que puede ser una cantidad determinada e invariable o un porcentaje sobre el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades líquidas. Si el contrato no fijara el precio, éste se determinará de acuerdo con los usos y costumbres del lugar para ese tipo de obra (art. citado). c) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre. Expresa también el artículo 38, ley 11.723, que el autor tiene derecho a defender su obra contra los defraudadores, aunque lo sea el propio editor. Es éste un derecho que no surge del contrato de edición, sino de su propiedad intelectual. Permite al autor defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y contra el peligro, muchas veces más grave, de que el propio editor imprima ocultamente más ejemplares de los establecidos, de cuya venta no da cuenta. Cabe señalar que la protección del derecho de autor abarca la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí (art. 1°, ley 11.723). 922. Obligaciones.— El autor tiene las siguientes obligaciones: a) Entregar al editor la obra (art. 37, ley 11.723) y hacerlo en el plazo pactado. A falta de plazo, el tribunal lo fijará equitativamente enjuicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnización correspondiente (art. 42, ley 11.723). El vencimiento del plazo permitirá al editor pedir la resolución del contrato. ¿Puede también reclamar el cumplimiento? Sin duda no hay ningún obstáculo en que se pida el cumplimiento del contrato; pero si el au-

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tor hace caso omiso de la sentencia que lo condena a entregar la obra, ésta se resolverá en el pago de daños y perjuicios. No será posible constreñir al autor a que entregue la obra ya terminada, porque jamás una obra artística o literaria puede considerarse concluida mientras el propio autor no lo considere así. El respeto por la creación intelectual impone esta solución. b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un contrato de edición, debe encontrarse en situación jurídica de poder disponer de su obra; y responde ante el editor si luego se presenta otra persona con mejor derecho que obtiene el secuestro de la edición o bien una reparación de daños y perjuicios, sea porque la obra pertenecía al tercero o porque el autor le había cedido anteriormente los derechos de edición. Pero el contrato de edición no impide al autor de una obra de teatro hacerla representar públicamente ni hacer citas de ella en obras posteriores ni dar conferencias sobre el libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38, ley 11.723) y hacer con la traducción una edición distinta, porque ésta va dirigida a un público diferente y se presume que no hará competencia a la primera. 2.— Derechos y obligaciones del editor 923. Derechos.— El editor tiene los siguientes derechos: a) Imprimir, distribuir y vender la obra (art. 39, ley 11.723); va de suyo que deberá respetar las cláusulas contractuales en cuanto a presentación, calidad de papel, tipo de letra, formato, etcétera; si el contrato no establece nada sobre el punto, el editor tiene derecho a darle la presentación que crea conveniente y a cambiarla en las distintas ediciones. Pero está obligado a ajustarse a los usos relativos a ese tipo de modo que no se desmerezca con una presentación inadecuada; y no puede omitir el nombre del autor, que debe figurar en el lugar indicado por los usos. b) Si el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones de las palabras, el editor tiene derecho (y el deber) de hacerlas, absteniéndose cuidadosamente de no alterar el texto original (art. 39, ley 11.723). 924. Obligaciones.—Pesan sobre el editor las siguientes obligaciones: a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresión debe hacerse en el plazo señalado y a falta de él, en el que los tribunales fijen en juicio sumario (art. 42).

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El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza el resultado. b) Debe pagar al autor la retribución pactada y, a falta de estipulación sobre el punto, la que se fije judicialmente de acuerdo a las costumbres. Si la retribución consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada libro o de las ganancias, el editor está obligado a rendir cuentas. c) Debe respetar los originales absteniéndose de introducir en ellos ninguna modificación; sólo está autorizado —y desde luego obligado— a corregir las erratas de imprenta, si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39). d) Está obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada (art. 57, ley 11.723) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 1 1.723). El depósito de la obra es de la mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y del editor (art. 62, ley 11.723). e) Finalmente, el editor debe responder ante el autor por \a.pérdida de lo.s originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de publicada la obra (art. 41, ley 11.723). Perdida la obra ¿sobre qué base deben fijarse los daños y perjuicios? Kl problema es por demás arduo, pues el juez no tendrá ante sí los originales que le permitan apreciar el mérito de la obra ni su posible valor comercial. La Cámara Comercial de la Capital ha resuelto con razón que la indemnización debe cubrir no solamente el perjuicio derivado al autor del fracaso de la edición contratada, sino que debe ser integral y abarcar todos los daños y perjuicios, para lo cual debe tenerse en cuenta, a falta de otros elementos de juicio más precisos, el prestigio del autor, los premios obtenidos, el mérito de sus libros anteriores, número de ediciones que alcanzaron, naturaleza de la obra, etcétera. C— CESIÓN DEL CONTRATO

925. Cesión por el empresario.— En principio, el editor puede ceder el contrato, en tanto no se demuestre que su persona ha sido determinante del consentimiento, lo que puede ocurrir sobre todo en el caso de ediciones artísticas. Luego de publicada la obra, toda oposición del autor sería inadmisible, pues no respondería a ningún interés legítimo. Bien entendido que si la cesión no cuenta con el consentimiento del autor, habrá frente a él dos

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obligados: el cedente que no ha sido liberado de sus deudas por el acreedor y el cesionario que ha asumido voluntariamente la deuda de otro. 926. Cesión por el autor.—Mientras la obra no ha sido terminada, es obvio que el autor no puede ceder el contrato, pues el consentimiento del editor ha sido prestado intuitu personas. Entregada la obra, el autor puede cederlo libremente, pero siempre quedará obligado conjuntamente con el cesionario, por la garantía del disfrute de la obra, salvo que el editor lo eximiera de ella. D— FIN DEL CONTRATO

927. Distintas causales.— El contrato de edición se extingue: a) Por agotamiento de las ediciones convenidas (art. 44, ley 11.723).— Es la forma normal de terminación del contrato. Agotadas las ediciones, el editor deberá rendir cuentas y pagar al autor su retribución. b) Por pérdida de la obra.— Perdida la obra resulta ya imposible dar cumplimiento al contrato. La parte responsable de la pérdida deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios sufridos (art. 41, ley 11.723). c) Por resolución por incumplimiento de las partes.— Si las partes faltan a sus obligaciones esenciales (entrega de la obra por el autor, publicación, venta y pago de la retribución convenida por el editor), la otra puede pedir la resolución del contrato (art. 1204, ref. por ley 17.711). d) Por vencimiento del plazo.— Si hubiera plazo de duración convenido (lo que es excepcional), el contrato se extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran todavía ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho de comprarlos al precio de costo más un 10% de bonificación (art. 43, ley 11.723); pero si no hace uso de ese derecho, el editor podrá continuar la venta en las condiciones fijadas en el contrato (art. citado). El contrato concluye aun antes del vencimiento del plazo si la edición o ediciones convenidas se agotaran (art. 44). e) Por muerte o incapacidad de las partes.—La muerte o incapacidad del autor, producida antes de concluir la obra prometida extingue su obligación y pone fin al contrato, sin derecho de indemnización alguna en favor del editor, pues normalmente se trata de un caso fortuito. Por incapacidad debe entenderse no soliinicnle la demencia, sino también toda incapacidad

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física que inhabilite al autor para llevar a cabo su obra (enfermedad grave que le impida trabajar, sordera de un músico, etc.). La muerte o incapacidad del autor luego de entregada la obra, no extingue el contrato. La muerte o incapacidad del editor no pone fin al contrato y sus herederos siguen obligados a cumplirlo. § 2.— Contrato de representación pública A— GENERALIDADES 928. Concepto.— Según el artículo 45, ley 11.723, hay contrato de representación cuando el autor o sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y éste acepta una obra teatral para su representación pública. Aunque esta disposición sólo alude a la representación teatral, más adelante la misma ley dice que se considera representación o ejecución pública latransmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística (art. 50). Como el de edición, este contrato suele asumir distintas modalidades. Lo más frecuente es que el autor reciba una participación en los ingresos obtenidos; otras veces, el empresario adquiere los derechos de representación por una suma fija. Finalmente, no es imposible concebir que el autor se avenga a no recibir retribución alguna y aun que afronte los gastos de una representación gratuita. 929. Naturaleza jurídica.—La similitud de los contratos de edición y de representación es evidente. Ambos son medios de hacer trascender pú-hlicamente una obra literaria, artística o científica, en un caso utilizando la reproducción impresa, en otro la visual y auditiva directa. No es extraño pues que se haya reproducido aquí la misma controversia en relación a la naturaleza jurídica, controversia en que nosotros hemos asumido posición ;i firmando que se trata de un contrato peculiar no asimilable a ninguna de las figuras románicas clásicas (véase nro. 918). 930. Formación del contrato.— La ley no contiene normas especiales con relación a forma y prueba. Se trata pues de un contrato consensual, que puede probarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 1191 y siguientes.

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Sin embargo, en lo que atañe al proceso de formación del contrato, la ley 11.723 contiene una disposición especial según la cual, tratándose de obras inéditas que el tercero o empresario debe hacer representar por primera vez, deberá dar recibo de ella al autor o sus derechohabientes y les manifestará dentro de los treinta días de su presentación si es o no aceptada (art. 46). ¿Qué ocurre si vence el plazo aludido sin que el empresario se haya pronunciado por la aceptación o rechazo? Es indudable que la obra debe tenerse por aceptada, de conformidad con la regla del artículo 919 según el cual el silencio importa una manifestación de voluntad cuando haya una obligación de manifestarse de acuerdo con la ley. B— EFECTOS DEL CONTRATO 1.— Derechos y obligaciones del autor 931. Derechos.— Los derechos del autor son los siguientes: a) Hacer representar la obra, respetando los originales. b) Introducir en ellas las reformas, modificaciones y supresiones que estimara conveniente, salvo el derecho del empresario de reclamafindem-nización por los mayores gastos que esta intervención le signifique. c) Recibir la retribución acordada o en su defecto, la que fija el juez según costumbre. d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, única manera de controlar la fidelidad de la versión. 932. Obligaciones.— El autor tiene las siguientes obligaciones: a) Entregar la obra prometida. b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; esto importa la garantía de autenticidad y el deber de indemnizar al empresario por las consecuencias de toda reclamación de terceros fundada en este motivo. c) Prestar la colaboración necesaria para los ensayos.

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MANUAL DE CONTRATOS 2.— Derechos y obligaciones del empresario

933. Derechos.—El empresario tiene los siguientes derechos: a) Representar la obra ajustándose a los originales; salvo que el contrato hubiera establecido lo contrario, le corresponde a él elegir los intérpretes, poner en escena la obra, elegir la fecha del estreno, siempre que no la postergue más de un año (art. 46). b) Percibir el importe de las entradas si se tratara de un espectáculo teatral o cinematográfico, con la obligación de entregar al autor la retribución convenida. 934. Obligaciones.—Pesan sobre el empresario estas obligaciones: a) Representar la obra en la época convenida. Si no hubiere fecha de estreno acordada, se entiende que no podrá demorarse más de un año con-lado a partir de la presentación de los originales por el autor, bajo pena, en caso de demora, de pagar al autor una indemnización equivalente a la rega-1 ía de autor correspondiente a veinte representaciones (art. 46, ley 11.723). Si no se hubiere fijado término a las representaciones, debe entenderse que el empresario está obligado a mantener la obra en cartel en tanto lo justifique económicamente la afluencia de público. Y aunque se hubiere fijado pla?o, éste caduca si el desinterés del público es tan manifiesto que no podría continuar la representación sin grave quebranto para el empresario. No habrá responsabilidad del empresario si la obra ha debido suspenderse o dejarse de representar por fuerza mayor, tal como un incendio que destruyera el teatro o la prohibición de las autoridades. b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribución estipulada y en delecto de estipulación, la corriente en el lugar para ese tipo de obra. c) Finalmente, el empresario es responsable por la destrucción parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo, como también de que se re-produjera o representare sin autorización del autor (art. 48, ley 11.723). I ) esde luego, debe mediar culpa o dolo del empresario; la pérdida por caso lorluito o tuerza mayor no le es imputable. Destruida la obra en poder del empresario, corre por cuenta de éste la prueba de la fuerza mayor.

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3.— Cesión del contrato 935. El principio.— Salvo autorización del autor, el empresario no puede ceder el contrato a otra empresa, ni hacer representar la obra por ella (art. 47, ley 11.723). Se explica que así sea porque la elección del empresario (que lleva consigo el prestigio de su nombre, la importancia de su sala, la calidad de los intérpretes que trabajan con él) es generalmente determinante para el autor. Tanto menos podrá el empresario sacar de la obra más copias que las que sean indispensables, venderlas o locarlas sin permiso del autor (art. citado). El único derecho que el contrato le ha conferido es el de representar la obra; sacar copia de los originales y venderlos o aun donarlos o prestarlos gratuitamente importaría invadir facultades propias del autor, cuyo derecho intelectual, en su aspecto económico, se traduce precisamente en un monopolio de explotación (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 755). En cuanto al autor que ha prometido al empresario la entrega de una obra todavía no escrita o no terminada, es obvio que no puede ceder el contrato, pues se trata de obligaciones contraídas intuitu personae. Pero una vez entregada la obra, consideramos que nada se opone a la cesión del contrato, sin perjuicio de que mientras el empresario no desobligue al autor, éste seguirá respondiendo por su obligación de garantizar la autenticidad y originalidad de la obra y de abstenerse de todo acto personal que pueda perturbar el disfrute de ella por el empresario. 936. Retransmisión de la obra.— Frente a los intérpretes, el empresario está autorizado a retransmitir la obra representada en una sala pública por radio o televisión (art. 56); pero no lo está frente al autor, de cuyo consentimiento no puede prescindir, bajo pena de incurrir en la indemnización de los daños (arts. 48 y 56, ley 11.723). Es justo que así sea, pues dicha reproducción puede significar una importante merma de público, con el consiguiente perjuicio para los intereses del autor. C— FIN DEL CONTRATO

937. Aplicación de las reglas del contrato de edición.— A falta de disposiciones legales sobre este tema, deberán aplicarse las reglas relativas al contrato de edición, cuya similitud con el de representación pública ya

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hemos destacado (nro. 929). Hay, sin embargo, algunas diferencias y situaciones peculiares que es necesario señalar. a) En el contrato de representación, la persona del empresario tiene una importancia notoria; en principio debe entenderse que ella ha sido determinante del consentimiento del autor. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de edición, opinamos que la muerte o incapacidad del empresario autoriza al autor a rescindir el contrato siempre que la obra todavía no hubiera sido puesta en escena; en cambio, si la obra ya se estuviera representando y los herederos aseguran que seguirá en la misma sala y con los mismos intérpretes, no podría ya el autor alegar interés legítimo suficiente como para rescindir el contrato. b) Si el contrato de representación no tuviere plazo fijado, debe entenderse que la obra se mantendrá en la sala mientras haya interés razonable de público. Y aunque hubiera plazo fijado, el empresario debe considerarse autorizado a tener por concluido el contrato antes de su vencimiento si el desinterés del público es manifiesto, pues no podría mantenerse la obra en cartelera sin grave quebranto. D— EL CONTRATO CON LOS INTERPRETES

938. Naturaleza jurídica; protección del derecho del intérprete.— La representación pública de una obra teatral, cinematográfica, radiofónica, musical, etcétera, se lleva a cabo por intérpretes cuyo aporte a la creación artística, a la difusión de la obra y a su éxito económico suele ser a veces decisiva. La naturaleza del contrato que liga al empresario con el artista ha dado lugar a múltiples divergencias, nacidas sobre todo de la variedad de situaciones. Los artistas de primera magnitud parecen gozar de una situación muy vecina a la que confiere la locación de obra por más que haya una subordinación (más artística que jurídica) respecto del director; en cambio, los extras y artistas de menor cuantía están ligados sin duda por un contrato de trabajo. Lo mismo puede decirse de los artistas de renombre que actúan por televisión, imponiendo sus condiciones y a veces dirigiendo sus programas; y con los músicos o directores de orquesta importantes; sus con( ratos configuran una locación de obra, en tanto que los músicos de modestos conjuntos u orquestas son simples trabajadores. El empresario no está autorizado para difundir por medios distintos de los que prevé el contrato, la interpretación de una obra literaria o musical. Cuando esa difusión se ha hecho por cualquier medio (discos, película, cin-

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ta o hilos grabadores) con o sin el conocimiento del intérprete, éste tiene derecho a una retribución que, a falta de acuerdo, se fijará en juicio sumario (art. 56, ley 11.723). Para que haya lugar a indemnización, es necesario que la reproducción haya tenido carácter público (salas de espectáculos, discotecas, confiterías, clubes, salones de baile, etc.); la reproducción privada no genera ningún derecho para el intérprete. Más aún, el intérprete de una obra literaria o musical está autorizado a oponerse a la divulgación de su interpretación cuando la reproducción sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos (art. 56, ley 11.723). Si la ejecución ha sido hecha por un coro o una orquesta, el derecho de oposición corresponde al director (art. citado). Pero si se trata de una obra ejecutada o representada en una sala pública, puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía o la televisión, con el sólo consentimiento del empresario organizador del espectáculo (art. 56, ley 11.723). Dos aclaraciones conviene formular: a) la primera, que esta norma sólo establece el derecho del empresario de retransmitir la pieza artística o musical sin autorización del intérprete, pero no excluye el derecho de éste a una participación en los beneficios que obtenga el empresario por dicha retransmisión no prevista en el contrato; b) la segunda, que si el intérprete carece de derecho de oponerse a la retransmisión, en cambio lo tiene el autor. En efecto, el artículo 56 deja expresamente a salvo los derechos de éste y el artículo 48 dispone que si la retransmisión se hiciere sin autorización del autor, el empresario deberá indemnizar los daños y perjuicios causados. § 3.— Contrato de espectáculo 939. Concepto.— Se llama contrato de espectáculo el que se celebra entre el empresario de un espectáculo público (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador. Es un contrato de adhesión en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario. Generalmente se refiere a un solo espectáculo; pero también se acostumbra contratar el abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el propietario de un teatro "vendía" a perpetuidad algunas localidades o las "alquilaba" por un tiempo fijo. 940. Naturaleza jurídica.— Las modalidades tan diferentes de este contrato, ha motivado naturales dudas acerca de su naturaleza.

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a) Según una primera opinión, se trataría de un contrato de locación; el empresario alquila un palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero. Pero muy frecuentemente el espectador no tiene lugar designado; se ubica donde quiere o puede. Mal puede hablarse de locación de una cosa. La conclusión no varía por más que la entrada asegure un lugar determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino el goce del espectáculo, para cuyo fin el asiento que se reserva es sólo un medio. b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del espectador como propiedad. A fines del siglo pasado se utilizó la llamada "venta" de butacas o palcos para facilitar la financiación de teatros y más recientemente la han puesto en práctica algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que sólo se trata de un derecho de uso. c) Por nuestra parte pensarnos que se trata de un contrato de obra: el empresario promete un resultado (el espectáculo) a cambio de un precio en dinero. Esta es la teoría hoy dominante (Spota, Rezzónico, Baudry Lacan-linerie). 941. Forma y prueba.— El contrato queda formalizada con la adquisición de la entrada o billete, que es también el instrumento que sirve de prueba de su celebración. Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el número de localidad o categoría del lugar dado o asignado. A veces consta también el precio de la localidad, el espectáculo que se ofrece y hora de comienzo. Las demás condiciones están fijadas en los anuncios públicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta pública que queda aceptada por la adquisición de la entrada. Salvo excepciones, ésta no lleva la firma del empresario ni menos del espectador. 942. Derechos y obligaciones del espectador.— El espectador tiene derecho a presenciar el espectáculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si el empresario le asegura un asiento o palco determinado puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede también ceder o transferir I ;i entrada en favor de un tercero, pues salvo estipulación en contrario, la entrada es un verdadero título al portador. Está obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario un cu;inlo a indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obs-

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taculizar el goce del espectáculo por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la representación con conversaciones, ruidos, silbidos o desórdenes. De lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la sala. Pero como lo hacen notar Planiol y Ripert, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a manifestar su satisfacción por medio de aplausos y su disgusto por silbidos, debiendo considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectáculo ha concluido. 943. Derechos y obligaciones del empresario.— El empresario tiene derecho al pago de la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones sobre la indumentaria (en algunos espectáculos la etiqueta es de rigor, de lo contrario basta con una indumentaria correcta); y, finalmente, que no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectáculo. Está obligado a proporcionar el espectáculo prometido, sin alteraciones ni cortes; a que actúen los intérpretes anunciados si se trata de figuras estelares; pero en cambio está autorizado a cambiar sin previo aviso los artistas de segundo orden. Está obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera lugar fijo, debe de cualquier modo asegurarle la posibilidad de gozar del espectáculo. 944-945. Responsabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo.— Los espectáculos públicos constituyen en nuestros días una frecuente fuente de riesgos para los espectadores. Particularmente las carreras de automóviles dejan a menudo un saldo trágico; también ocurren derrumbes de gradas que no han resistido el peso de la multitud, incendios en teatros, estadios, etcétera. La empresa organizadora es responsable por los daños y perjuicios. Pero cabe preguntarse si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Nuestros tribunales se han inclinado, a nuestro juicio con razón, a considerar que hay una responsabilidad acumulada: contractual, porque en el contrato de espectáculo debe considerarse incluida una obligación de garantía, de conformidad con el artículo 512 según el cual la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar; cuasidelictual, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1109 y 1113 y porque al organizar el espectáculo ha creado un riesgo del que debe responder. Esta solución permite una amplia protección del espectador, para el cual significa las siguientes ventajas: a) si el contrato tuviera una cláusula de irresponsabilidad en favor del empresario, el espec-

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tador puede de cualquier modo demandar el resarcimiento en base a los artículos 1109 y 1113; b) si la acción cuasidelictual estuviera proscripta por transcurso del plazo de dos años desde el día del hecho, el espectador puede todavía ejercer la acción emanada del contrato, que cuenta con una prescripción decenal. El empresario sólo se exime de responsabilidad probando que el daño se originó en una fuerza mayor o en culpa de la víctima. Respecto de los espectáculos deportivos, el artículo 33 de la ley 23.184, estableció la responsabilidad del club o empresa, salvo culpa de la víctima; pero no los exime si el culpable es un tercero (generalmente otro espectador). § 4.— Contrato de publicidad 946. Concepto.— Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios públicos encargados por un comitente u cambio de una retribución en dinero. En las sociedades modernas ha tomado una enorme difusión como consecuencia de dos hechos relevantes: el advenimiento de las masas como factor político y económico y el progreso de los medios técnicos de propagación de anuncios. La publicidad permite hacer conocer productos comerciales, destacar la obra de gobierno o de otras instituciones públicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de políticos que aspiran a una elección, etcétera. Los medios de publicidad son muy diversos: inserción de anuncios en publicaciones y periódicos, propalación por radio, altoparlantes, televisión, carteles murales, etcétera. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio; o bien por intermedio de un agente de publicidad. 947. Naturaleza jurídica.—Generalmente es un contrato de obra, en el cual el empresario se compromete a hacer una publicidad a cambio de una retribución pagada por el comitente. Excepcionalmente debe reputarse que existe locación de cosa cuando se alquila un lugar determinado (por lo común una vidriera o el frente de un edificio) para realizar anuncios. 948. Obligaciones del empresario de publicidad.— El empresario csla obligado a hacer los anuncios por el medio de publicidad estipulado. El lexto debe difundirse completo, sin cortes ni modificaciones. Si se trata de

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un periódico, debe insertarse el día convenido y en la página o columna que se hubiera previsto; a falta de previsión, deberá insertarse en un lugar destacado, en el que pueda llamar la atención. Si se trata de radio o televisión, deberá propalarse a la hora y día señalados. El contrato de publicidad no puede cederse, pues es obvio que al anunciador no le es indiferente el vehículo de propaganda. No sería suficiente para probar la falta de perjuicio, la demostración de que el periódico al cual fue cedido el anuncio tiene igual circulación que el cedente, pues los diarios suelen tener distinta clientela, que es la que interesa al anunciador. Pero si se demuestra que el anunciador no ha podido sufrir ningún perjuicio, la cesión debe reputarse válida. El empresario de publicidad no garantiza la eficacia de la propaganda. 949. Obligaciones del anunciante.— La obligación esencial del anunciador es pagar el precio estipulado. A falta de estipulación, la retribución será fijada por el juez de acuerdo con la costumbre (art. 1627). Generalmente será un elemento de juicio decisivo lo que el empresario acostumbra cobrar por anuncios análogos. Si hubiere tarifas que el anunciador conocía o debía conocer, el encargo de la publicidad debe reputarse como aceptación tácita de ellas. El anunciador debe entregar oportunamente el texto o clisé del anuncio para evitar perturbaciones al empresario por su demora. 950. Agentes de publicidad.— Frecuentemente los anuncios se contratan por intermedio de agentes de publicidad. Estos suelen desempeñarse en dos formas distintas: a) como representantes o comisionistas de las empresas de publicidad para quienes buscan anunciadores; b) como técnicos de propaganda, encargados de hacer una campaña publicitaria. En este último caso, proponen al anunciador la manera de encarar la publicidad, medio de hacerlo, textos, frases y slogans a utilizar; aceptada la propaganda propuesta, contratan con el empresario la publicidad. En este caso, hay una locación de obra, en la que el anunciador es el comitente y el agente de publicidad el empresario; y una sublocación, en la que el agente es el comitente y el que hace la publicidad el subcontratista.

CAPÍTULO

XII SOCIEDAD I CONCEPTO Y ELEMENTOS

§ 1.— Generalidades 951. Concepto.— El hombre no podría satisfacer muchas de sus necesidades y apetencias sin unir sus esfuerzos a otros hombres. El fenómeno de la asociación ha alcanzado en las sociedades modernas difusión e importancia excepcionales. Nos hemos ocupado ya de él en otro lugar de esta obra (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 643 y sigs.); ahora nos referiremos a uno de los instrumentos jurídicos —quizás el más importante— de que se valen los seres humanos para la consecución de sus fines comunes: el contrato de sociedad. Según el artículo 1648 hay sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí. 952. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad.— Según la concepción clásica, la sociedad es un contrato. Esta concepción ha sido puesta a prueba por la doctrina moderna, que preocupada sobre todo por la persona jurídica que nace del acto, ha llegado inclusive a negarle naturaleza contractual. Gierke fue el primer expositor de esta idea; sostuvo que no es un contrato porque éste sólo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica, es un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo. A lo que puede objetarse que también se regulan las relaciones de los socios entre sí. En posición distinta, pero

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igualmente negativa de esencia contractual de la sociedad, afirma Messi-neo que el contrato es una síntesis de voluntades que se contraponen y entrecruzan; en él las declaraciones de voluntad tienen un contenido heterogéneo y tienden a conciliar intereses no coincidentes, por lo cual producen efectos diversos para cada parte. En el acto constitutivo de la sociedad no hay nada de eso. Es un acto colectivo complejo en el que se realiza el fenómeno de la comunión de declaraciones de voluntad del mismo contenido y tendientes a un efecto jurídico común; es una suma de declaraciones de voluntad dispuestas paralelamente. La idea, aunque brillantemente expuesta, no resulta convincente. El contrato de sociedad es también la síntesis final de intereses contrapuestos. Los futuros socios discuten la importancia de sus aportes, de su participación en los beneficios y en la administración de la sociedad. Esta nace de la negociación, del sacrificio de ciertos intereses para lograr el reconocimiento de otras ventajas. La génesis es la misma que la de cualquier contrato. Esta es la idea hoy predominante, si bien algunos autores sostienen la necesidad de distinguir ese acuerdo de voluntades del estatuto de la sociedad, que no tiene carácter contractual sino normativo. En las sociedades civiles, sin embargo, no es posible distinguir entre el contrato y el estatuto. El contrato, a la vez que un acuerdo de voluntades, sirve de espina dorsal a la nueva entidad creada; por ello es que sus cláusulas no sólo mencionan los derechos y deberes recíprocos de los socios sino que regulan la organización y funcionamiento de la entidad y las condiciones en que ésta puede celebrar válidamente los actos jurídicos en mira a los cuales ha sido constituida; y si el contrato lo prevé será complementado por las normas legales supletorias, ya que tal regulación es esencial a la sociedad. 953.— A diferencia de los restantes contratos conmutativos, en los que las partes intercambian prestaciones en base a intereses contrapuestos, la sociedad provoca la creación de una comunidad de bienes y de trabajo con la que se han de alcanzar fines paralelos de los socios. Los socios no cambian sus prestaciones de forma que cada uno reciba la de otro, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unión el fin común; lo que cada individuo obtiene para sí de la sociedad, no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuación y del patrimonio común, en forma de participación en las ganancias. 954. Elementos.— De la definición contenida en el artículo 1648, resultan los siguientes elementos del contrato de sociedad: 1) es necesario aillo todo, la reunión o agrupación de dos o más personas; 2) es preciso que ellas se reúnan para lograr un fin común; 3) que ese fin consista en una uti-

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lidad apreciable en dinero; 4) finalmente, que todos los socios participen de las ganancias (y también de las pérdidas, art. 1652). 955. a) Utilidad apreciable en dinero.— El Código exige como elemento esencial de la sociedad civil que tenga por fin una utilidad apreciable en dinero (art. 1648). ¿Caben dentro de este concepto las sociedades que persiguen beneficios tales como los que resultan de las cooperativas de crédito o de consumo, las sociedades de socorros mutuos, etcétera? No dejan ellas un beneficio percibido en dinero y partible entre los socios, pero hay en cambio una utilidad apreciable en dinero (consistente por lo común en un ahorro); pueden, por tanto, asumir la forma de sociedades civiles. Tal vez hubiera sido preferible no hablar de utilidad apreciable en dinero, sino de beneficio. Algunos códigos modernos van más allá y comprenden dentro del concepto de sociedad civil toda unión de esfuerzos y recursos patrimoniales para \ograr fines comunes (Cód. alemán, art. 705; suizo, art. 530; brasileño, art. 1363), que pueden ser puramente científicos; pero esta extensión del ámbito de aplicación de la sociedad civil quizás sea excesivo. Parecería más conveniente legislar por separado las asociaciones de fines no lucrativos ni económicos. 956. b) Participación en las ganancias y pérdidas.— Es de la esencia del contrato de sociedad la participación de todos los socios en las pérdidas y las utilidades; si alguno de ellos no participa de unas o de otras, la sociedad es nula (art. 1652). Es claro que la nulidad del contrato como sociedad no impedirá a veces su validez como otro contrato; tal es el caso del habilitado, que participa de las ganancias pero no de las pérdidas de una sociedad; o de los empleados a quienes el patrón les ha reconocido una participación en las ganancias. No es indispensable, empero, que las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni que la proporción en las pérdidas sea igual que la de las ganancias (art. 1654, incs. le y 5°); es frecuente, en efecto, que a algunos de ellos se les reconozca una participación mayor que la que resultana de su aporte económico, porque se ha comprometido a dedicarle mayor tiempo y trabajo, o porque tiene mayor experiencia en ese negocio, etcétera. Lo que sí se exige es que esa desigualdad en la forma de repartirse las ganancias obedezca a una causa seria y no constituya un modo encubierto de eludir la prohibición legal; en otras palabras, los jueces podrían declarar la nulidad de la sociedad si no obstante percibir utilidades uno de los socios, éstas fueran despreciables.

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957. c) La affectio societatis.— ¿Constituye la affectio societatis un elemento esencial del contrato de sociedad? Así lo sostenía la doctrina clásica, que la concebía como una voluntad de unión de los socios (Josserand, Salvat), como un vínculo de simpatía y de confraternidad entre ellos (Acuña Anzorena). Aunque a primera vista atrayente, la idea de que la affectio societatis es un elemento esencial del contrato de sociedad, carece de sentido. "Lo que no puede pretenderse —dice Arauz Cas-tex— es que en materia de sociedad haga falta siempre que los socios se profesen algún particular sentimiento o cosa por el estilo y en los demás contratos no, porque en algún caso el juez se hallar en presencia de una comunidad en que los miembros se recelan o se odian y, sin embargo, tendrá a bien considerarla como sociedad si se han obligado cada uno con una prestación con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí". Y agrega: "Si la affectio societatis fuese un elemento más del contrato de sociedad, habría que ampliar ese criterio e incluir la confianza en el concepto de mandato, el amor en el de matrimonio y así en cada caso en que se requiere consentimiento". En verdad lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común; si este existe y si, además, se encuentran reunidos los restantes requisitos legales de la sociedad, ésta existirá haya o no entre los socios confianza, simpatía, amistad, animadversión, desconfianza, odio. Los autores modernos prescinden hoy de mencionar la affectio societatis como elemento de nuestro contrato (Larenz, Enneccenis, Messineo, Puig Brutau, Yadarola). 958. Caracteres.— a) La sociedad es un contrato bilateral (o multilateral) y conmutativo. Pero se diferencia de todos los restantes contratos que también tienen estos caracteres, en que no se trata de la conmutación de contraprestaciones entre partes que tienen intereses contrapuestos, sino que provoca la creación de una comunidad de bienes y de trabajo. b) Es oneroso, porque todos los socios tienen obligación de hacer sus aportes. c) Es, en principio, consensúala porque basta el simple consentimiento para formarlo; pero este principio está sujeto a excepciones más importan-Ir.s y extensas que la regla. d) Es un contrato de gestión colectiva, porque los socios se obligan re-cíprocamenle a propulsar mediante su cooperación, un fin común.

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e) Es un contrato de tracto sucesivo, puesto que la situación jurídica creada es duradera. f) Es un contrato celebrado siempre intuitu personae. 959. Paralelo con otras figuras jurídicas.— Hemos tratado ya en otros lugares la distinción entre la sociedad y la locación de cosas (nro. 492), el contrato de trabajo (nro. 751), el de edición (nro. 918). Ahora trataremos de su comparación con las asociaciones, el condominio y la comunidad hereditaria. 960. a) Con las asociaciones.— También en éstas hay una unión de personas que persiguen un fin común; pero en nuestro derecho positivo las sociedades tienen un fin apreciable en dinero que ha de partirse entre los socios, en tanto que las asociaciones persiguen fines no patrimoniales. Sin embargo, este criterio, bueno en general, es muchas veces insuficiente. Así, por ejemplo, una mutualidad puede asumir la forma de sociedad civil o de asociación, aunque generalmente será lo último. En tal caso habrá que recurrir a las siguientes pautas distintivas: a) Las asociaciones tienen fines de vida propios que están más allá de los intereses personales de los individuos que la integran; por ello no interesa que los miembros renuncien, mueran o se renueven; en las sociedades, la existencia de la entidad está ligada a la de cada uno de sus componentes. b) Los socios se crean una situación personal, que puede ser distinta de la de cada uno de los restantes socios; los miembros de una asociación se someten auna situación general, única para todos, c) El contrato social sólo puede ser modificado por voluntad de todos los socios; el estatuto de las asociaciones puede ser modificado aun en contra de la voluntad de la minoría, que debe someterse a dicha reforma (véase Manual de Parte General, nro. 470). 961. b) Con el condominio.— El condominio crea un estado de comunidad de intereses que, como tal, presenta cierta analogía con la sociedad. Pero las diferencias son profundas. El condominio es un derecho real que se tiene sobre una cosa y que puede derivar de un contrato, de una disposición de última voluntad o de la ley; la sociedad confiere a los socios un derecho personal que sólo puede surgir de un contrato. El condominio da origen por lo general a una situación pasiva, durante la cual los condóminos sólo procuran la conservación de la cosa común a la espera de la liquidación; en cambio, como dice Salvat, la sociedad es un estado activo de negocios y de operaciones jurídicas y económicas. El condómino, salvo hipótesis excepcionales de indivisión forzosa, puede pedir en cualquier momento la di visión del condominio; el socio no puede pedir la disolución

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de la sociedad antes del plazo pactado, salvo las hipótesis de excepción de los artículos 1758, 1759 y 1764. Los socios no pueden ceder sus derechos sociales a menos que se hubieran reservado esa facultad en el contrato (art. 1673); el condómino puede siempre disponer de su parte indivisa (art. 2677). 962. c) Con la comunidad hereditaria. — La comunidad hereditaria tiene su origen en la ley; es forzosa y esencialmente transitoria; la sociedad nace de I a voluntad de las partes; la primera es un procedimiento para liquidar intereses comunes; la sociedad es el instrumento que permite unirlos. A veces, sin embargo, la analogía es bastante estrecha; así ocurre cuando la comunidad hereditaria se prolonga durante un tiempo indefinido en virtud del interés de los herederos de mantener una administración común del patrimonio heredado. La mancomunidad, aunque nacida de la ley, se mantiene ahora por voluntad de los interesados, que al hacerlo, persiguen un bien común apreciable en dinero; la comunidad hereditaria, como la sociedad, determina el nacimiento de una persona jurídica (por lo menos de conformidad con la teoría que nosotros aceptamos; véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, nro. 507, Manual, nro. 329). Aun así, las diferencias son sustanciales. El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios y puede ser ejercido por cada uno de el los si el contrato no dispusiere otra cosa (art. 1676); la comunidad hereditaria es administrada por la persona que el juez designa. La sociedad crea, por vo-1 untad de las partes, una situación permanente, de la que los socios no pueden apartarse en tanto rija el plazo pactado; mientras que los herederos pueden pedir en cualquier momento la división. 963. Sociedades civiles y comerciales.— Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas últimas desempeñan un papel mucho más importante en la vida económica contemporánea. Las sociedades son comerciales cuando dos o más personas se organizan conforme con uno de los tipos previstos en la ley 19.550, que regula las sociedades comerciales, que siempre tienen por objeto la realización de actos de comercio. La distinción interesa desde distintos puntos de vista: a) I .as sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Público de Co-inercio (art. 5°, ley 19.550); las civiles están exentas de tal requisito, b) Las sociedades civiles son siempre intuitu personae; las comerciales no siempre. c) Con relación a las primeras es competente la justicia civil; con respecto a las segundas, la comercial, d) En lo que se refiere a formas de cons-1 ilución y a responsabilidad, las sociedades comerciales tienen un régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedad y que difiere notablemente del que es propio de las sociedades civiles.

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964. Personería jurídica de las sociedades.— Uno de los temas clásicos de discusión en nuestro derecho fue el de si las sociedades civiles tenían o no personería jurídica. Aunque la cuestión estaba ya definitivamente dilucidada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la ley 17.711 al modificar el artículo 33 expresamente les reconoció el carácter de personas jurídicas. Pero hay que añadir que en las sociedades civiles la separación entre la entidad y los socios es menos neta y completa que la que existe en las entidades a las cuales el Estado otorga personería o en las sociedades comerciales en general. A diferencia de lo que ocurre en éstas, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad siempre y cuando no quedara vivo sino uno sólo de los socios (arts. 1758 y 1760). 965. Nombre de la sociedad.— Las sociedades pueden tener un nombre, aunque no tienen obligación de llevarlo (art. 1678); esa designación puede consistir en el nombre de uno o más socios, con o sin el aditamento "y compañía" (art. citado). Pero no pueden llevar el de una persona que no sea socio (art. 1679). La prohibición legal protege no sólo a dicha persona, cuyo buen nombre podría resultar comprometido por las actividades de la sociedad, sino también a terceros, que podrían ser inducidos a contratar por la seriedad, prestigio y solvencia de la persona cuyo nombre figura en la razón social; luego, llegado el momento de hacer efectivas las obligaciones sociales, se encontrarán con que aquella persona no es socio. 966.— Sin embargo, una sociedad establecida fuera del territorio de la República, puede usar el nombre allí usado, aunque no sea el de los socios (art. 1679). Es una solución que se acepta por respeto al orden jurídico del país en el cual se ha establecido la sociedad. De igual modo, el nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de la República, puede ser continuado por las personas que han sucedido en estos negocios y por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados (art. 1680). §2.—Objeto A— OBJETO ILÍCITO

967. Regla general; sociedades que deben reputarse ilícitas.—Las sociedades deben tener un objeto lícito (art. 1655). Es una mera aplicación

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de la regla general del artículo 953. Objeto de la sociedad es el género de operaciones para cuya realización se ha constituido; puede referirse a un conjunto de actos u operaciones (que es lo normal) o a uno sólo; tales son las sociedades accidentales. Deben considerarse ilícitas las sociedades constituidas para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 861), o para realizar actos de monopolio (ley 22.262), o para la explotación de juegos de azar prohibidos por la ley (dec.-ley 6618/57), o para el aprovechamiento del crédito o influencia de uno de los socios (art. 1650). B— SOCIEDADES ILÍCITAS 1.— Nulidad del contrato 968. Carácter de la nulidad.— Las sociedades que tienen un objeto ilícito, adolecen de nulidad absoluta, puesto que la invalidez se funda en una razón de interés público (arts. 953,1047 y 1048). El acto puede ser nulo o anulable; será lo primero, si la ilicitud del objeto está patente en el contrato, como ocurriría si éste dijera que la sociedad se constituye para explotar una casa de tolerancia o realizar el contrabando (hipótesis desde ya poco probable), será anulable si la ilicitud del objeto sólo resultara de una inves-ligación de hecho (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1253 y sigs.), como ocurrirá si de la prueba producida en autos resulta que una sociedad cuyo objeto ostensible es el de realizar operaciones de importación y exportación, en realidad se dedica al contrabando. 2.— Efectos de la nulidad 969. Con relación a los socios.— Según lo dispone el artículo 1659, los socios que forman sociedades ilícitas no tienen acción entre ellos para pedir la división de las ganancias o pérdidas, o los capitales o cosas que aportaron a la sociedad. La sanción es severa; los socios carecen de toda acción recíproca, no ya para reclamar una participación en las ganancias ilícitas o para pedir una contribución en las pérdidas, sino también para reclamar los aportes. La solución lia motivado reproches; se ha dicho que la inmoralidad del contrato 110 obliga a acrecer su inmoralidad, beneficiando sin motivo a determinados asociados en detrimento de otros (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ri-

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pert, Laurent). A nuestro juicio, son argumentos inconvincentes. Es verdad que la negativa de toda acción, tal como la establece nuestro artículo 1659, conduce indirectamente a beneficiar a uno de los socios y que, desde este punto de vista, la solución deja que desear. Pero lo que justifica la negativa de toda acción, aun la relativa a los aportes, es otra consideración. Si una persona se asocia a otras para delinquir o para explotar la prostitución o para cualquier otro objeto análogo, debe saber por anticipado que no tendrá en caso alguno la protección del Estado. La justicia no puede estar al servicio de los delincuentes ni dirimir las cuestiones nacidas de la repartija de sucios negocios. Si uno de ellos se quedó con la parte del león, allá los demás. Que no vengan ahora a reclamar la protección de los tribunales. Que sufran el riesgo de su propia inconducta. Nada de ello impediría, empero, abrir una acción para que el fiscal pueda reclamar los aportes y aun las ganancias detentadas injustamente por uno de los socios, con destino al tesoro de las escuelas o establecimientos de beneficiencia u otro similar. 970. Respecto de terceros.— Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandar a terceros (art. 1659, infine). Así, por ejemplo, no podrían demandar el pago de los créditos que contra ellos tuviera la sociedad. Pero si se trata de bienes que los socios han aportado a la sociedad sin desprenderse de su dominio, pueden demandar su entrega del tercero que los detenta, pues su acción no se fundará en la existencia de la sociedad sino en su derecho de propiedad. Es cierto que lo mismo podría decirse respecto del aporte que uno de los socios reclama del consocio que lo detenta, no obstante lo cual la ley le niega acción de repetición (art. 1659, primera parte). Pero en el supuesto que ahora consideramos, lo único que la ley prohibe es alegar la existencia de la sociedad, por tanto, si la acción no se funda en su existencia, es procedente. Muy distinta es la posición de los terceros de buena fe que pretenden derechos contra la sociedad: ellos podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la nulidad de ella (art. 1660). Debe entenderse por tercero de buena fe el que ignoraba el objeto ilícito de la sociedad. Si, en cambio, el tercero fuera de mala fe, no podrá alegar contra los socios la existencia de ella y los socios pueden oponerle la nulidad (art. 1660). 971.— Los miembros de las sociedades ilícitas son solidariamente responsables de todo daño resultante de los actos ilícitos practicados en román para el fin de la sociedad (art. 1661). Esta disposición es en rigor so-

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breabundante, porque siempre la responsabilidad derivada de los actos ilícitos, sean delitos o cuasidelitos, es solidaria. A nuestro juicio, debió imponerse la responsabilidad solidaria también respecto de los actos ilícitos celebrados con terceros a nombre de la sociedad; pero respecto de ellos nada dice nuestro artículo, de tal modo que será necesario aplicar el principio general de que su obligación respecto de las deudas sociales es simplemente mancomunada (art. 1747). C.—ACTIVIDADES ILÍCITAS DE MIEMBROS DE SOCIEDADES LICITAS 972. Consecuencias: falta de acción.— En los párrafos anteriores nos hemos ocupado de las sociedades con objeto ilícito. Ahora trataremos de las sociedades lícitas cuyos socios hubiesen cometido actos ilícitos obrando por la sociedad o a su nombre. Fiel al principio de que no puede admitirse la acción judicial del torpe, establece nuestro Código las siguientes soluciones: a) Los socios no pueden exigir que sus coasociados les comuniquen lo que hubiesen adquirido por medios criminales o prohibidos, obrando por la sociedad o a nombre de ella (art. 1656). Esta solución no guarda coherencia con la del artículo 1912, que establece que si siendo lícito el mandato, resultasen ganancias ilícitas por abuso del mandatario, podrá el mandante exigir que se las entregue. Entre ambas soluciones (que deberán aplicarse cada una en su respectivo contrato) nos quedamos con la del artículo 1656. Nos resulta del todo repugnante a la idea moral que alguien pueda demandar en justicia la entrega de la ganancia resultante de un hecho ilícito, porque ello implica ni más ni menos, medrar con el delito. b) La pérdida ocasionada por el dolo de alguno de los socios, aunque sean los administradores de la sociedad, no es partible entre los socios, y <:', personal al autor del dolo, o del acto prohibido (art. 1657). Aunque esta disposición se resiente de falta de claridad, parece indudable que alude a las perdidas sufridas por la sociedad como consecuencia del dolo de alguno de los socios; es obvio que en tal caso, esta pérdida será soportada únicamente por el autor del hecho doloso. c) El socio que hubiese llevado a la masa común los beneficios que ¡mliirsc adquirido por medios dolosos o prohibidos, no puede obligar a sus ron sodados a la restitución de lo recibido (art. 1658).

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§ 3.— Formación del contrato A.— CAPACIDAD

973. Capacidad de hecho.— En cuanto a la capacidad de hecho, se aplican los principios generales que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 475 y sigs.). Sólo merecen una referencia especial los siguientes casos: 974. a) Incapaces bajo patria potestad, tutela o cúratela.— Para celebrar un contrato de sociedad a nombre de sus representados, los padres, tutores o curadores necesitan autorización judicial, pues este contrato importa un acto de disposición de bienes y compromete el patrimonio del incapaz; si el aporte del menor o parte de él consistiera en su trabajo personal, el padre o tutor no podría obligarlo sin su consentimiento (art. 280). Si se tratase de sociedades de industria o comercio que el incapaz sujeto a tutela o cúratela hubiera heredado, el representante legal debe requerir la autorización judicial para continuar o cesar en la sociedad (véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, nro. 1093). 975. b) Menores emancipados.— Conforme al artículo 135, reformado por ley 17.711, los emancipados pueden administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos a título oneroso, en tanto que les está prohibido disponer de los que hubieran adquirido a título gratuito, salvo autorización judicial o del cónyuge mayor de edad. En consecuencia, los emancipados pueden libremente aportar sin limitación alguna sus bienes adquiridos legítimamente por un título no gratuito, o bien su trabajo, o bien el uso y goce de un bien adquirido por título gratuito; pero para aportar la propiedad de estos últimos necesita la autorización judicial o del cónyuge mayor, pues se trata de un acto de disposición. 976.— La autorización para ejercer el comercio, concedida a un menor, ¿lo autoriza a celebrar contratos de sociedad? La cuestión está controvertida. En nuestras primeras ediciones nos habíamos inclinado por la solución negativa, en atención al criterio severamente restrictivo de la ley civil en lo que atañe a la capacidad de los emancipados. Pero después de la reforma del artículo 135 por la ley 17.711, creemos congruente reconocer a los menores emancipados capacidad para celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan los bienes recibidos a título gratuito. De cual-

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quier modo, está fuera de duda que pueden asociarse con sus padres, atento a lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Comercio. 977. Incapacidades de derecho.— Los padres no pueden celebrar contrato de sociedad con sus hijos menores; el supuesto cae dentro de la prohibición general de contratar entre ellos (art. 279); por igual razón no pueden constituir una sociedad los tutores o curadores con sus pupilos o curados. En materia mercantil, el artículo 12, Código de Comercio, autoriza expresamente las sociedades entre padres e hijos mayores de 18 años. Aunque la cuestión está controvertida, pensamos que los esposos pueden celebrar entre sí contrato de sociedad; hemos tratado el problema en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, nro. 420). 978. Nulidad de la sociedad por incapacidad de los socios.— La incapacidad de uno de los socios provoca la nulidad del contrato; esa nulidad puede ser opuesta incluso contra terceros por el representante del incapaz. La nulidad derivada de una incapacidad de hecho, sólo puede ser invocada por el incapaz (art. 1048). 5.— ESTIPULACIONES PROHIBIDAS

979. El artículo 1653.—Dispone el artículo 1653 que serán nulas las siguientes estipulaciones: a) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya justa causa (inc. 1°). La primera cláusula dejaría inerme al socio frente a la mala fe o la negligencia de los demás; la segunda pri varía de defensa eficaz a la sociedad frente a la mala fe o negligencia del socio. Hay, pues, un interés de orden público y de moral en invalidar tales estipulaciones. b) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad cuando quisiera (inc. 2°). Tal cláusula sería perturbadora para la vida social, pues los restantes socios no tendrían la posibilidad de contar con un mínimo de seguridad para el desenvolvimiento de sus actividades y negocios. c) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad adicional, haya o no financias (inc. 3°). Los socios sólo pueden partir entre sí hasta el mo-

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mentó de la liquidación, las ganancias que hubieren obtenido. La cláusula que asegurara a uno de los socios (sea capitalista o industrial) una cierta ganancia a pesar de que la sociedad tuviere pérdidas, sería leonina. d) Asegurar al socio capitalista su capital o las ganancias eventuales (inc. 4°). Militan en el caso las mismas razones del inciso anterior. Hay que notar, empero, que el contrato podría valer como préstamo si pese a la calificación que le han dado las partes, resultara evidente que se trata de este contrato. En tal caso, las llamadas ganancias serían intereses y sufrirán la limitación establecida por los tribunales (actualmente oscilan alrededor del 24% anual). e) Estipular en favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo (inc. 5°). Pensamos, con Salvat, que esta disposición sólo alude a las ganancias (aunque se haya empleado impropiamente la palabra retribución) y que no impide el pago de sueldos o salarios al socio industrial. El artículo 1653 sólo sanciona con nulidad las estipulaciones aludidas y no el contrato, que conserva su validez. 980. Estipulaciones permitidas.— Puesto que en materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones, toda cláusula no prohibida debe considerarse lícita. Sin embargo, como algunos casos podrían ofrecer dudas, el codificador creyó útil declarar expresamente su validez. En este sentido, dispone el artículo 1654: a) Son válidas las cláusulas por las cuales las ganancias han de repartirse sobre una base de igualdad, aunque los aportes sean desiguales (inc. 1°) o que dispongan que las pérdidas han de pesar sobre los socios en distinta proporción que las ganancias (inc. 5°). Es que la importancia del aporte muchas veces sólo puede ser medido por los propios socios. Así, por ejemplo, uno de ellos compensará su menor aportación de dinero con una mayor dedicación de su tiempo, o con la contribución de su experiencia o de sus vinculaciones comerciales, etcétera. Es bueno que esto sea regulado por el libre juego de las voluntades de los socios. En el fondo, éstas son cuestiones que sólo hacen al interés personal de ellos, de modo que no hay un motivo de orden público para interferir en tales estipulaciones. b) Es lícito que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo o a una cantidad anual determinada o a una cuota de las ganancias eventuales (inc. 2°). Lo que no se puede pactar es que uno de los socios tenga reconocida siempre una cantidad determinada (art. 1653, incs. 3° y 5°); pero sí que cualquiera de los socios haya de percibir alternativamente una cantidad fija

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y un porcentaje de las ganancias, pues en este caso todos los socios se hallarán en situación de paridad. c) Es igualmente lícito que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada o que el socio o los socios sobrevivientes puedan quedarse con todo el activo social, pagándole una cantidad determinada (art. 1654, inc. 3°). d) Es válida la cláusula por la cual, consistiendo la prestación de algún socio en el uso y goce de la cosa, la pérdida de los bienes de la sociedad queda a cargo sólo de los otros socios (art. 1654, inc. 4°). En verdad, se trata de una estipulación normal y razonable, desde que el aporte del socio ha consistido sólo en el uso y goce de la cosa, no en su propiedad. Su pérdida consiste en haberse privado del uso de la cosa durante el tiempo en que estuvo a disposición de la sociedad. C—FORMA Y PRUEBA

981. Forma.—La sociedad es un contrato consensual; la ley no exige en principio ninguna formalidad, de modo tal que puede celebrarse aun verbal mente (art. 1662). En su redacción originaria, el artículo 1184, inciso 3°, disponía que si los aportes excedían de mil pesos, el contrato de sociedad debía hacerse por escritura pública. La suma era importante cuando el Código se sancionó, pero luego perdió toda relevancia. La ley 17.711 suprimió ese límite y exigió la escritura para toda sociedad (art. 1184, inc. 3°). Hay una aparente contradicción entre esta norma, que exige la escritura, y el ar-1 ículo 1662, que según hemos visto, no exige ninguna formalidad. Sin embargo esta última norma conserva su campo de acción con relación a la sociedad de hecho, en la que no hay instrumento de ninguna naturaleza. De cualquier modo, la escritura pública es siempre una formalidad ex ¡gida adprobationem, de tal modo que no impide que la sociedad se acredite por otros medios (art. 1663). 982. Prueba.— La prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (art. 1662); son aplicables pues, las soluciones de los artículos 1190 y siguientes. A los efectos de la admisibilidad de la prueba testimonial, dispone el artículo 1662 que el valor del contrato será el de todo el fondo social p.ini la lasa de la ley.

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Pero debe distinguirse entre la prueba del contrato en sí y la de las actividades sociales; éstos son hechos y como tales pueden acreditarse por cualquier medio, incluso testigos, cualquiera que sea el valor del contrato. Esta solución se desprende claramente del artículo 1663 y ha sido consagrada por la jurisprudencia. Si la prueba resultara positiva, habrá quedado demostrada la existencia de una sociedad de hecho o irregular, con todos los efectos que veremos en su momento (nros. 1107 y sigs.). § 4.— Los aportes 983. Naturaleza y distintas clases de aportes.— Según el artículo 1649, los aportes de los socios pueden consistir en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer. Se llama socio capitalista al que se obliga a dar una cosa, aunque no sea una suma de dinero; e industrial al que aporta su trabajo (art. citado). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad es el capital social. En principio, todas las cosas y los derechos pueden ser aportados a la sociedad: sumas de dinero u otras cosas muebles o inmuebles, créditos contra terceros, derechos de patente o invención, el nombre, la clientela, etcétera. También pueden serlo las cosas futuras. Pero es nulo el contrato de sociedad cuando alguno de los socios sólo aportase su crédito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las pérdidas, si las hubiera (art. 1650). El Código se refiere a la influencia política o amistosa u otra similar, con la cual no es legítimo ni decoroso medrar. En cambio, el crédito o buen nombre comercial tiene valor económico que es lícito aportar. Los aportes pueden ser heterogéneos. Nada se opone a que uno de los socios aporte un capital, otro una cosa en especie o un crédito; otro, en fin, su nombre comercial o su trabajo. Salvo que el contrato establezca lo contrario, los aportes se presumen de igual valor. 984. Transmisión de la propiedad y del uso y goce; presunción legal.—Los bienes aportados por los socios se juzgan transferidos en propiedad a la sociedad, siempre que no conste manifiestamente que sólo se transfirió el uso y goce (art. 1703). Es una presunción legal nacida de lo que ordinariamente se entiende por aportar una cosa; si sólo se trata de su uso, el dueño se ocupará de dejarlo establecido claramente para evitar confusiones contrarias a sus intereses.

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No satisfecho con esta regla general, el codificador agregó otras que regulan ciertos casos particulares. a) Pertenecen al dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fun-gibles y de las no fungibles que se deterioran por el uso; y las cosas muebles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad o que hayan sido estimadas en el contrato social o en documentos que a éste se refiera (art. 1704). Pero hay que advertir que esta disposición es meramente interpretativa de la voluntad de las partes; nada obsta a que el contrato deje constancia de que sólo se aporta el uso. b) En cambio cuando la sociedad es de capital e industria, se presume que el socio capitalista sólo ha aportado el uso y goce del capital (art. 1705). Pero como el dinero no puede usarse sin consumirse, estrictamente no es concebible que sólo se aporte su uso y no su propiedad. Lo que la ley ha querido significar es que a la liquidación de la sociedad, el capitalista tiene derecho a que se le reintegre la totalidad de su capital, sin que el industrial pueda pretender una participación en su división. Lo que no obsta, claro está, a que las partes convengan otra cosa en el contrato. 985. Aportes en propiedad.— La sociedad tiene el dominio de los bienes que los socios le hubieren entregado en propiedad (art. 1702). Operada la transmisión del dominio, la sociedad corre con los riesgos y se beneficia con los frutos y acrecimientos de la cosa. La transmisión del dominio es definitiva, de tal forma que si a la liquidación de la sociedad, todavía subsistieran total o parcialmente los bienes, no podría exigir su restitución el socio que los aportó (art. 1702). En otras palabras, el socio tiene sólo un derecho personal para exigir la porción del capital social que le corresponde en la sociedad pero no un derecho real sobre los bienes aportados. 986. Aportes del uso y goce.— Cuando el aporte sólo consiste en el uso y goce de la cosa, el socio que la aportó continuará siendo propietario de ella (art. 1706). El derecho de uso que tiene la sociedad tiene carácter simplemente personal. 987. a) Riesgos y frutos.—De acuerdo con el principio res perit domine, el Código hace pesar sobre el dueño la pérdida total o parcial de la cosa (art. 1706); si lapérdida fuera total el socio quedará sin aporte y la sociedad puede disolverse (art. 1771).

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En cuanto a los frutos, ellos pertenecerán a la sociedad, no así los productos. Juzgamos de aplicación al caso las reglas generales establecidas para los poseedores de buena fe (arts. 2423 y sigs.). Nada impide, empero, que en el contrato se disponga lo contrario. 988. b) Disolución de la sociedad.— A la disolución de la sociedad el dueño tiene derecho a reclamar la devolución de la cosa (art. 1706). Si la cosa ha sufrido deterioros, habrá que distinguir: cuando éstos han ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor o son el resultado del desgaste natural conforme al uso normal de la cosa, nada podrá reclamar el dueño, quien está obligado a recibirla en el estado en que se encontrare (art. 1706). Si, en cambio, los deterioros resultaran de un uso abusivo o culposo, el aportante deberá ser indemnizado por el culpable y por la sociedad. 989. c) Efectos frente a terceros.—Frente a los terceros el socio aportante conserva todos sus derechos de dueño; es contra él que debe dirigirse la acción reivindicatoria del que pretende mejor derecho sobre la cosa y es quien debe defenderla contra las pretensiones de terceros. 990. Aportes de créditos.— Establece el artículo 1707 que si la prestación consistiese en créditos, la sociedad después de la tradición se considera cesionaria de ellos, bastando que la cesión conste en el contrato social. Por lo tanto, no es necesario un acto especial de cesión, siendo suficiente con el contrato. ¿Cómo se valora el aporte de un crédito? En principio, tiene el valor nominal del crédito más los intereses vencidos (y no percibidos por el ce-dente) hasta el día de la cesión (art. 1707). Esta solución se explica porque el cedente no garantiza la solvencia del deudor. Los intereses posteriores a la fecha de la cesión pertenecen a la sociedad por derecho propio, de tal modo que no aumenta el aporte del socio. Pero puede estipularse que el aportante garantiza la solvencia del deudor o que la cobranza del crédito correrá por su cuenta, en cuyo caso el aporte consistirá en el monto que cobrare efectivamente la sociedad (art. 1707). 991. Aporte de trabajo o industria; remisión.— Si la prestación consistiere en trabajo o industria, el derecho de la sociedad contra el socio que lo prometió será regido por las obligaciones de hacer (art. 1708). Trataremos el tema en el número 1037, al que remitimos.

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992. Sociedades universales.—Es nula la sociedad en la cual los socios aportan todos sus bienes presentes y futuros o todas las ganancias que por cualquier causa obtengan (art. 1651). Tales sociedades podrían envolver graves peligros para los socios, comprometiendo su futuro y oponiendo serias trabas al derecho a la libre disposición de su propiedad. Sin embargo, es lícito el aporte de todos los bienes presentes de los socios, siempre que ellos se designen individualmente (art. citado). Tampoco hay inconvenientes en que se aporten todas las ganancias actuales de los socios, siempre que ellas se señalen como pertenecientes a ciertos y determinados negocios (art. citado). No se puede impedir que las personas comprometan más bienes de lo que sería prudente; inclusive, muchas veces comprometen más de lo que poseen, como ocurre cuando no cuentan con la suma prometida y tienen que recurrir al crédito para obtenerla. Nada de ello está prohibido. Lo que no se puede hacer es comprometer el futuro. II VIDA DE LA SOCIEDAD

993. Comienzo de la sociedad.— La sociedad comienza el día del contrato, a menos que éste fijare otro punto de partida. No importa que los aportes no se hayan hecho efectivos. En vano se argüiría que no es concebible una persona jurídica sin patrimonio, porque la sociedad lo tiene ab initio aun antes de la entrega de los aportes, sólo que él está constituido, no por los bienes prometidos, sino por los créditos que tiene contra los socios. § 1.— De los socios 994. Quiénes tienen calidad de socios.— Revisten calidad de socios todos los que hubieran firmado el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a él (art. 1667). Para que un tercero pueda incorporarse a la sociedad se hace preciso la conformidad de todos los socios; desde que se trata de un contrato celebrado intuitu personae no se concibe que uno de los socios originarios fuere obligado por la mayoría a admitir un lerccro que no merece su confianza. Dispone el artículo 1667 que si el administrador tuviera poderes suficientes de todos los socios para admitir otros nuevos, basta con su aceptación; era innecesario decirlo, pues el administrador actúa entonces como in;ind;il;irio.

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995. Socios aparentes.— Puede ocurrir que una persona figure en el contrato como socio, cuando en verdad no lo es; él actúa sólo como pres-tanombre, pero el verdadero titular del derecho es otro. La situación del socio prestanombre debe ser analizada con relación a los restantes socios y a terceros. a) En cuanto a los consocios, no será reputado socio aunque éstos le den alguna retribución o interés en la sociedad (art. 1668). Esta disposición alude al caso de que los restantes socios conozcan la verdadera situación del prestanombre; pero si éste oculta a su mandante aun respecto de los restantes socios, que lo creen el verdadero titular de los derechos, estará personalmente obligado respecto de ellos, pues en tal caso ellos son terceros en relación al acto simulado (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 1196). De donde resulta que los socios tendrán la siguiente opción por las obligaciones del prestanombre: o bien demandarlo a él haciendo caso omiso de la simulación que les fue ocultada; o bien demandar al verdadero socio (art. 1669). b) En cuanto a los terceros, serán considerados con todas las obligaciones propias del socio real (art. 1668), solución justa porque la simulación no puede perjudicar a los terceros de buena fe que contrataron con la sociedad. 996. Socios ocultos.— Veamos ahora la situación del socio oculto. a) Con respecto a los demás consocios, será juzgado como socio (art. 1669). Esta solución se aplica tanto al caso de que los demás conocieran y aceptaran la simulación, como a la hipótesis de que el prestanombre haya actuado engañando a los propios consocios. En esta última hipótesis, ya se ha dicho, ellos tienen opción para demandar al socio aparente o al oculto (nro. anterior). b) Con respecto a los terceros, no será considerado como socio y no estará obligado al pago de las obligaciones que resultarían de su calidad de tal (art. 1669), lo que es lógico, pues aquéllos no entendieron tratar con el socio oculto sino con el ostensible. 997. Herederos y legatarios.—Los herederos y legatarios no pueden suceder al causante en su calidad de socio (art. 1670); su incorporación sólo puede derivar del consentimiento prestado por todos los restantes socios y por los herederos (art. citado). Es decir, hay un nuevo contrato social, si liien no es necesario, en nuestra opinión, que se lo formalice en un nuevo

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instrumento porque la ley lo considera como una mera sustitución de un socio por otro. Se explica que los herederos y legatarios no sucedan en la calidad de socios, porque la persona de éstos es esencial en la vida societaria. Muchas veces, sin embargo, los socios se verán impulsados a admitir la participación de aquéllos para no desprenderse de la parte de capital que correspondía al causante. Son ventajas e inconvenientes que ellos deberán sopesar para optar por una u otra solución. 998. Cesionarios.— Tampoco los cesionarios de los derechos de un socio adquieren la calidad de tal si no es con el consentimiento de todos los socios restantes, a menos que la facultad de ceder las cuotas esté contenida en el contrato (art. 1671). La solución es coherente con la concepción de la sociedad como un contrato celebrado intuitupersonae. La regla general es, por consiguiente, que la cesión no puede hacerse valer respecto de la sociedad, sin perjuicio de la validez del acto entre ce-dente y cesionario (art. 1674). Pero el cesionario, en su carácter de acreedor del socio, puede ejercer la acción subrogatoria para hacer valer los derechos que le corresponden al cedente. Estas soluciones se aplican tanto a la cesión total como a la parcial (art. 1671). En este último caso, la cesión se traduce en una sociedad entre el cedente y el cesionario, pero sin vinculación directa con la sociedad madre. 999. Cesión autorizada por el contrato.— El principio de que los socios no pueden transferir sus partes sin el consentimiento de todos los demás, cede ante la cláusula contractual que los autoriza a hacerlo. Puede ocurrir que el contrato disponga que la cesión podrá hacerse en favor de los otros socios o de terceros, si los socios no la aceptaren. Si sólo está permi-lid;i la cesión en favor de otros socios, la que se haga a terceros no obliga a la sociedad; si se autoriza la cesión a terceros en el caso de que los socios no la acepten, el cedente debe previamente hacer conocer a todos los socios el precio y demás condiciones de la cesión que se le ofrecen (art. I C)73); y en igualdad de condiciones, está obligado a preferir al socio. 1000. Efectos de la cesión.— Debemos considerar los efectos de la cesión en relación al supuesto de que ella esté autorizada por el contrato o que, no lo esté.

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1001. a) Cesión autorizada por el contrato.— El cesionario sustituye al socio primitivo en la sociedad, con todos los deberes y derechos inherentes a la situación que el cedente tenía, cualesquiera hayan sido las cláusulas de la cesión (art. 1675). 1002. b) Cesión prohibida.— Si el contrato prohibiese expresamente la cesión o si guardara silencio (en cuyo caso juega la prohibición legal) y a pesar de ello, uno de los socios cede su parte, se produce la siguiente situación: 1) Frente a los socios el cedente conserva su calidad de tal (art. 1674); sólo él tendrá las facultades de administración que le reconozca el contrato o la ley; sólo él estará obligado frente a la sociedad y los consocios por las obligaciones emergentes del contrato. A su vez, el cesionario no tendrá derechos directos contra la sociedad, pero podrá hacer valer ciertos derechos por vía indirecta: por lo pronto, el cedente actuará como mandatario del cesionario (art. 1674), con todas las responsabilidades del caso si se aparta de las instrucciones de su mandante; además, en su carácter de acreedor del cedente y por vía de la acción subrogatoria, podrá demandar a la sociedad o a los restantes socios, según el caso, para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones y en particular para reclamarles la entrega de lo que le corresponde al cedente por utilidades o por partición del capital social o su liquidación. 2) En relación a las partes (cedente y cesionario) la cesión es plenamente válida; y puesto que la oposición de los consocios impide los plenos efectos de la cesión, el cedente está obligado a seguir cumpliendo con sus obligaciones de socio, pero en carácter de mandatario del cesionario (art. 1674). En consecuencia deberá ajustarse a sus instrucciones en todo lo que atañe a la administración de la sociedad y deberá hacerle entrega de su parte en los beneficios y en la liquidación del capital. El cesionario, a su vez, soporta las deudas y debe reembolsarlas al cedente que las hubiera pagado. En suma, la cesión de los derechos sociales, cuando ella está prohibida en la ley o en el contrato, no anula el acto sino que lo hace inoponible a la sociedad y a los restantes socios. 1003. Ingreso de nuevos socios.— El ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento unánime de los restantes; en el fondo, se trata de un nuevo contrato. Desde el momento de su ingreso, el nuevo socio asume las obligaciones sociales y adquiere todos los derechos de socio sobre el capital social.

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Un socio no puede hacer ingresar a un tercero a la sociedad; su derecho se limita a asociarlo a su parte. § 2.— Administración de la sociedad A— ADMINISTRACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO

1004. Principio general.— De acuerdo con el principio de la libertad de las convenciones, el contrato puede fijar la forma en que se ha de llevar a cabo la administración, cómo se designarán y renovarán los administradores, sus atribuciones, etcétera. Esas normas contractuales regirán el gobierno de la entidad, pues las disposiciones contenidas en esta materia por la ley son simplemente supletorias. 1.— Socio administrador designado en el contrato 1005. Principio y consecuencias.— El contrato puede designar uno o más socios que se ocupen de la administración de la sociedad. En tal caso, la designación forma parte del acuerdo de voluntades, lo que significa que el mandato conferido es en principio irrevocable y que la separación del administrador desvirtúa el contrato, a punto tal que debe reputarse disuelta la sociedad. Nos ocuparemos en los párrafos siguientes de estas consecuencias. 1006. Irrevocabilidad del mandato de administración.— Cuando el mandato para administrar ha sido otorgado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legítima (art. 1681); mientras no se haya producido la causa legítima de remoción, el administrador puede seguir ad-ministrando a pesar de la voluntad contraria de todos los restantes socios (art. 1681). La solución es lógica. Si la designación forma parte del acuerdo de voluntades, sólo por el consentimiento unánime de los socios —incluido el administrador — puede pasarse por alto dicha estipulación. 1007. a) Justas causas de remoción.—Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador, por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad (art. 1682). Se Irala de una norma flexible, que deja librado al prudente arbitrio judicial la .ipreciiición de la gravedad de los motivos alegados para pedir la remoción;

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tal podría ser un manejo negligente o doloso del patrimonio social, o una enfermedad física o mental grave que le impidiera desempeñar su tarea, etcétera. 1008. b) Procedimiento de remoción; administrador judicial provisorio.— La remoción puede ser pedida por cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberación de la mayoría (art. 1685). La solución es razonable porque se trata de hechos graves, que ponen en peligro los aportes, y no sería justo que la minoría quedase indefensa ante una confabulación urdida en su perjuicio por la mayoría, o simplemente ante la indiferencia o desinterés de los otros socios. Mientras se ventila el juicio de remoción (que debe tramitar por vía ordinaria), el administrador impugnado sigue en su cargo hasta la sentencia definitiva que lo remueva (art. 1683). Mientras no se prueben los hechos aducidos, hay que presumir la inocencia del administrador y respetar el contrato que lo designó. Pero ésta no es una regla rígida. En muchos casos, la continuación del administrador negligente o inescrupuloso durante todo el trámite del juicio, ocasionaría perjuicios irreparables y haría inocua la sentencia de remoción. Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito y nombrar un administrador provisorio, que puede ser un socio o un extraño (art. 1684). 1009.—El administrador judicial sustituye al contractual con facultades de representación y gobierno de la sociedad y puede actuar con independencia de la voluntad de los socios; pero sus facultades se limitan a la administración ordinaria. No puede realizar actos de disposición ni nombrar empleados sin recabar autorización judicial. 1010. c) Efectos de la remoción.— La remoción del administrador designado en el contrato dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad (art. 1686). Si la persona del administrador ha sido considerada esencial al contratar —a punto de hacer de ella una de las estipulaciones del contrato— su remoción modifica las bases en atención a las cuales se prestó el consentimiento. Es justo, por tanto, que cualquiera de los socios (inclusive el administrador removido) pueda pedir la disolución de la sociedad, por más que el contrato no haya vencido todavía. Bien entendido que la remoción no produce la disolución de pleno derecho, sino que solamente autoriza a pedirla.

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1011. Renuncia del socio administrador.— En principio, el socio administrador no puede renunciar a su mandato sin justa causa; y si lo hiciera, deberá pagar los daños y perjuicios que derivaren a la sociedad de su actitud (art. 1687). La ley no dice qué debe entenderse por justa causa de renuncia. Es un problema que deja librado a la apreciación judicial. Debe admitirse que la hay en caso de enfermedad física o mental, de sufrir una privación de la libertad más o menos prolongada, de necesidad de ausentarse del asiento de la administración por razones serias, tales como un problema de familia, el exilio político, etcétera. Pero no podría admitirse como causal suficiente las nuevas tareas asumidas por el administrador como consecuencia de otros negocios emprendidos por él o de la aceptación de otros empleos públicos o privados, pues las nuevas obligaciones contraídas no pueden eximirlo de su deber de cumplir con las anteriores. Por excepción debe admitirse que es justa causa de renuncia la designación en una función pública de gran responsabilidad (ministerio, dirección de una gran repartición, diputación, etc.), pues la aceptación de estas funciones es un verdadero deber ciudadano. No será necesaria la existencia de una justa causa de renuncia, si los restantes socios dan su consentimiento. 1012.— La renuncia del administrador designado en el contrato da derecho a cualquiera de los socios a pedir la disolución de la sociedad (art. 1687). El fundamento es el mismo que en el caso de remoción: la persona del administrador ha sido una de las condiciones tenidas en mira al contra-lar. Cabe preguntarse si el derecho a pedir la disolución lo tiene el mismo socio renunciante. No dudamos de la respuesta afirmativa en caso de que exista justa causa de renuncia, pues si esta actitud es legítima, no hay por que privarlo del derecho que a todos los socios reconoce el artículo 1687. lín cambio, si la renuncia no ha tenido justa causa, no debe reconocérsele el derecho a pedir la disolución, porque ello significaría poner en sus manos la vida de la sociedad; le bastaría con renunciar para provocar luego su disolución. 2.— Socio administrador designado por acto separado del contrato 1013. Revocación del mandato.— Cuando el poder para administrar 110 li;i sido conferido en el contrato sino en una convención posterior, puede ser revocado en cualquier momento por la mayoría de los socios, haya o no juslii cansa (art. 1688). La situación en este caso es muy diferente: desde

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que la persona del administrador no forma parte de las estipulaciones contractuales, se entiende que su designación ha sido un problema de simple conveniencia y no una condición de la existencia de la sociedad. Es justo, pues, que dicho administrador pueda ser removido si existe mayoría en este sentido. La mayoría se cuenta por personas y no por capitales. Pero es necesario dej ar sentado que si la revocación sin justa causa es atributo de la mayoría, cualquiera de los socios puede pedir la remoción si existen justas causas. Nada se opone a que la convención posterior establezca la irrevocabi-lidad del mandato conferido al administrador; en tal caso no podrá ser removido sin justa causa. La revocación del poder por la mayoría o la remoción obtenida a pedido de cualquiera de los socios, no autoriza a pedir la disolución de la sociedad, porque la persona del administrador no ha sido condición del contrato. 1014. Renuncia del administrador.— El administrador puede renunciar en cualquier momento al mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para hacerlo (art. 1689). Se aplican en este caso las reglas del mandato ordinario; la renuncia no le origina ninguna responsabilidad, a menos que sea intempestiva. 3.—Administrador no socio 1015. Revocación del poder.— Cuando el administrador de la sociedad es un tercero no socio, su poder puede ser revocado en cualquier momento, haya o no justa causa (art. 1690). La revocación del mandato debe ser decidida por mayoría de los socios, contados por personas. Cualquiera de los socios puede pedir la remoción judicial si hubiere justa causa (arts. 1682 y 1685). La revocación del poder de administración por la mayoría o la remoción judicial, no da derecho a pedir la disolución de la sociedad (art. 1690). 1016. Renuncia.— Puesto que se trata de un mandato común de administración, el tercero, a quien se ha confiado la administración de una sociedad, puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe en caso de renuncia intempestiva.

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1017. Modo de llenar la administración vacante.— Cuando como consecuencia de la revocación, remoción o renuncia del administrador, la administración ha quedado vacante, se designará su sucesor de conformidad a lo dispuesto en el contrato; y si éste no previere el caso y no hubiere acuerdo unánime para la designación, cada uno de los socios tendrá derecho a desempeñarse como administrador, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1677. De donde se desprende que si bien la mayoría tiene facultades para separar al administrador, no las tiene para designar uno nuevo. Hubiera sido más coherente resolver también este problema por mayoría. B—ADMINISTRACIÓN NO PREVISTA EN EL CONTRATO 1018. Principio legal.— Cuando en el contrato no se ha designado administrador ni se ha previsto el modo de hacerlo, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo (;irt. 1677). Es decir, la ley reputa que hay un mandato tácito recíproco entre todos los socios. A primera vista, el sistema de la ley parece anárquico, pues atribuye la administración a todos los socios. Pero si bien se mira, en el orden interno la sociedad está gobernada por el principio de la mayoría, ya que como veremos en seguida, es ésta la que decide cuando hay divergencias entre los socios. El sistema legal está más bien encaminado a la protección de los terceros que contratan con uno de los socios; basta con esto para que la sociedad quede obligada (salvo lo que se dirá en el párrafo siguiente para el caso de oposición). 1019. Derecho de oposición.— Si cada uno de los socios tiene facultades para obrar en nombre de la sociedad obligándola con sus actos, la ley reconoce a los restantes socios un derecho de oposición, cuando todavía dichos actos no hubieran producido sus efectos legales (art. 1677). ¿Este derecho de oposición puede ser ejercido por cada uno de los socios, o por la mayoría? Según algunos autores, se trata de un derecho absoluto que puede ser ejercido por cualquiera de los socios y que impide larea-1 i/.ación del acto impugnado; en apoyo de este punto de vista, se hace notar que la ley confiere el derecho a cada uno de los socios y no a la mayoría (Arias, Baudry Lacantinerie y Huc). Para otros autores, cuyo punto de vista compartimos, debe distinguirse entre el derecho de oposición, que puede ser ejercido por cualquiera de los socios, y la decisión sobre el punto, que debe ser tomada por la mayoría (Salvat, Machado, Llerena, Planiol-Ripert-

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Lepargneur). De acuerdo con este criterio, el socio oponente no tendría otro derecho, que impedir que el otro lleve a cabo el acto proyectado mientras no cuente con la aprobación de la mayoría. Es un solución más razonable, que da la vía para resolver las divergencias entre los socios y que impide que uno solo de ellos haga obstruccionismo trabando de esa manera las actividades y negocios de la sociedad. Importa además, hacer funcionar el sano principio de la mayoría en la administración de la sociedad. 1020. Efectos respecto de terceros.— En tanto no medie oposición, el acto ordinario de administración, celebrado por cualquiera de los socios, obliga a la sociedad respecto de terceros (art. 1677). Pero cabe preguntarse qué ocurre si el socio lo ha realizado no obstante la oposición de la mayoría. Es necesario hacer un distingo: si el tercero conocía la oposición, el acto es nulo; pero si no tenía conocimiento de ella, el acto es válido, salvo los derechos de los restantes socios contra el que lo celebró pasando por alto la oposición. 1021. Alteración del contrato social y actos contrarios a su objeto.—Establece el artículo 1672, que la mayoría de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de este género, sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios. La primera parte de esta disposición alude a la alteración del contrato social; es obvio que ella requiere la unanimidad de los socios pero no sólo cuando se trata de una modificación relativa al objeto y modo de existencia, sino también de cualquier alteración del contrato que no puede llevarse a cabo sin la conformidad de todos los otorgantes. La segunda parte se refiere a los actos opuestos al fin de la sociedad o que puedan destruirla. Los socios sólo tienen mandato para representar a la sociedad en tanto actúen dentro de los fines tenidos en mira al contratar; fuera de ellos, ni los socios individualmente ni la mayoría pueden obligar a la entidad con sus actos. C.— ALCANCE DE LOS PODERES DEL SOCIO ADMINISTRADOR

1022. Principio general.— Cuando el alcance de los poderes de administración ha sido fijado en el contrato, debe estarse a lo que en él se dispone; si el contrato guarda silencio, la extensión de los poderes se determi-

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na por el objeto de la sociedad, es decir, por el fin común para el cual se ha constituido (art. 1691). Este principio general exige algunas precisiones; la ley distingue entre los actos ordinarios y extraordinarios de administración y alude también a los negocios prohibidos. 1023. a) Negocios ordinarios.— Los administradores están autorizados a realizar todos los actos ordinarios de la administración (art. 1694). Se entiende por tales, aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales (art. citado); la ley remite, pues, a lo dispuesto sobre el mandato (arts. 1881 ysigs.). 1024. b) Negocios extraordinarios.— Se reputan actos extraordinarios aquellos para los cuales se necesitan poderes especiales (art. 1694). A modo de ejemplo, el artículo 1695 dice que el mandato general no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmuebles, ni para modificar el objeto de la sociedad, cualquiera que sea la utilidad que pueda resultar de estos cambios. Pero deben reputarse actos de administración ordinaria las pequeñas innovaciones tales como las modificaciones de tabiques para una mejor distribución de las oficinas, etcétera, o las innovaciones aun importantes si ellas forman parte del objeto de la sociedad, como ocurriría si una empresa constructora se dedicara a reformar y modernizar casas viejas para revenderlas. Puesto que la innovación en los inmuebles importa un negocio extraordinario, tanto más lo serán los actos de disposición de bienes muebles o inmuebles (a menos que la enajenación constituyera una de las actividades normales de la sociedad), hipotecarlos o prendarlos, constituir sobre ellos usufructo, etcétera. La realización de estos actos requiere poderes especiales, que sólo pueden ser otorgados por la mayoría de los socios (art. 1697) contada por personas. 1025. c) Negocios prohibidos o contrarios al objeto.— Los negocios prohibidos en el contrato (sean o no de administración ordinaria) y los que sean contrarios al objeto de la sociedad, sólo pueden realizarse con la conformidad unánime de los socios (arts. 1672 y 1698). 1026. Actos realizados en contra de la decisión mayoritaria.— Si cualquiera de los socios celebra el acto desaprobado por la mayoría, todas sus consecuencias (ganancias y pérdidas) correrán por su exclusiva cuenta (;ir(. 1699). Lo mismo cabe decir de los actos realizados sin haber logrado l.i iin.iniínidad que por la naturaleza del negocio se requería. Es lógico que

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así sea, porque el otorgante los ha realizado por su cuenta y riesgo. Todo ello sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe que ignoraban la desaprobación de la mayoría, siempre que se tratara de un acto de administración ordinaria. 1027. Pluralidad de administración.— Cuando dos o más socios han sido encargados de la administración sin determinarse sus funciones, o sin haberse expresado que no podrían obrar los unos sin los otros, cada uno de ellos puede ejercer los actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro antes de que ellas hayan producido sus efectos legales (art. 1692). Aunque la ley sólo se refiere a los socios administradores, es evidente que la solución es igualmente aplicable al caso de que la administración sea desempeñada por extraños. En caso de oposición, la mayoría decide. 1028.—En caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los socios, salvo que hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad (art. 1693). La razón de urgencia justifica en este caso prescindir del acuerdo que el contrato requería. 1029. Derechos y obligaciones de los administradores.— Los administradores de la sociedad y los socios que la representen en cualquier acto administrativo, tendrán las mismas obligaciones y derechos que el mandatario respecto del mandante (art. 1700). 1030. Derecho de contralor de los socios no administradores.— La designación de un administrador, sea en el contrato social, sea con posterioridad, priva a los restantes socios de su derecho de administración. No pueden inmiscuirse en ella, pero conservan facultades de contralor y tienen derecho a exigir que se les exhiban los libros, documentos y papeles de la sociedad (art. 1696). Complementario de este derecho, es el de exigir periódicamente ren-i lie ion de cuentas.

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§ 3.— Obligaciones de los socios respecto de la sociedad A.— OBLIGACIÓN DE HACER LOS APORTES PROMETIDOS

1031. Distintas clases de aportes: remisión.—Respecto de la naturaleza de los aportes, sus distintas clases y las consecuencias de haber aportado la propiedad o el uso de las cosas, remitimos a lo tratado en los números 983 y siguientes. 1032. Cuantía de los aportes.— Los socios están obligados a aportar lo que hubiesen prometido en el contrato. Si los aportes prometidos fueran de la misma naturaleza y no se hubiere especificado en el contrato la parte con que cada socio debe contribuir a la formación del capital social, todos deben aportar una cantidad igual. Si el contrato no hubiera fijado el capital de la sociedad, todos los socios deben contribuir por partes iguales a la formación del que sea necesario para alcanzar el objeto social. 1033. Tiempo en que deben hacerse los aportes.— Los aportes deben hacerse en el plazo fijado expresa o implícitamente en el contrato; si el contrato guarda silencio, debe hacerse en tiempo propio para el cumplimiento de los fines sociales. 1034. Incumplimiento de la obligación de aportar.—Puede ocurrir que el socio no cumpla con los aportes prometidos. En tal supuesto, habrá que distinguir las siguientes hipótesis: 1035. a) Aportes de bienes muebles o inmuebles.— Los restantes socios tienen la siguiente opción: exigir el cumplimiento forzado de la obligación prometida, continuar la sociedad con exclusión del socio que no cumplió sus aportes, para lo cual hace falta la decisión unánime de los restantes socios (art. 1773) o, finalmente, disolver la sociedad, sin perjuicio de reclamar en cualquier caso la reparación de los daños sufridos. 1036. b) Aportes de créditos.— La solución es la misma, pero en este supuesto hay que considerar además, la hipótesis de que el crédito se hubiera aportado y luego el deudor resultara insolvente. Remitimos sobre el punto al número 990.

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1037. c) Aporte de trabajo o industria.— La promesa de un aporte de trabajo o industria está regida por las obligaciones de hacer (art. 1708). Conjugando esta regla general con la naturaleza peculiar de la sociedad, el artículo 1709 establece las siguientes reglas para el caso de incumplimiento: a) Si el trabajo no se prestase sin culpa de parte del socio industrial, la sociedad podrá disolverse a pedido de los restantes socios (art. 1709). b) Si el servicio se interrumpiere sin culpa de su parte, los restantes socios tendrán únicamente el derecho de exigir una disminución proporcional de las ganancias que le hubieran correspondido (art. 1709). Es decir, no podrán pedir la disolución. Debe entenderse que el Código alude aquí a una interrupción más o menos breve; si en cambio, la imposibilidad se prolongara indefinidamente o por un largo período, la situación cae dentro del supuesto que hemos considerado en el apartado anterior y por consiguiente los otros socios pueden pedir la disolución. c) Pero si el servicio no se prestase por culpa del socio industrial, los restantes pueden pedir, bien la disolución de la sociedad, bien la continuación de ella con exclusión de aquél (art. 1709), sin perjuicio de reclamarle los daños y perjuicios que se les han derivado de su incumplimiento. 1038. d) Intereses correspondientes a la demora en hacer los aportes.— Si uno de los socios incurre en demora en aportar la suma de dinero prometida, deberá intereses desde el día en que debió entregarla, sin necesidad de constitución en mora (art. 1721). Es la forma de poner en paridad de condiciones al socio moroso con los que cumplieron su prestación. Si la cosa es productora de frutos (sean naturales, civiles o industriales) el socio debe los frutos percibidos desde el momento en que se obligó. 1039. Quién tiene derecho a exigir los aportes y a demandar por su incumplimiento.—El derecho de la sociedad a exigir los aportes que se le han prometido, no ofrece duda; pero no resulta tan claro si también los socios no administradores pueden reclamarlos. Aunque la cuestión está discutida, pensamos que debe reconocérseles ese derecho. Los aportes son esenciales a la vida de la sociedad y a la posibilidad de que ésta logre sus fines, en todo ello el interés de cada socio particular es obvio. En nuestro derecho positivo esta solución cuenta con un apoyo importante en el artículo 1709, según el cual los socios pueden pedir la disolución de la sociedad en caso de que el socio industrial no cumpla con el trabajo prometido. La disposición alude a los socios indiscriminadamente; no exige que se trate

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de los socios administradores ni de la mayoría. Y si cualquiera de ellos puede pedir la disolución por falta de aportes, es obvio que debe reconocérsele el derecho a reclamar primeramente el cumplimiento. Pues no es concebible que los socios tengan en sus manos el instrumento jurídico para matar la sociedad y no para hacerla vivir. 1040.— ¿Puede oponer la excepción non adimpleti contractas el socio a quien se demanda por pago de sus aportes? Cuando la demanda es hecha por el socio administrador, es obvio que no podría el incumplidor oponer la excepción fundándose en el incumplimiento de otro socio, incluso el propio administrador, desde que la demanda es instaurada por una persona jurídica a la que no se le puede reprochar ningún incumplimiento. La cuestión parece más dudosa cuando la demanda es instaurada por un socio no administrador que no ha cumplido con su parte. Con todo, nos inclinamos también en esta hipótesis por negar el derecho a oponer la excepción, porque la acción es ejercida para beneficio de la sociedad y no del socio que la intenta. 1041. Nuevos aportes.— Muchas veces el desenvolvimiento de los negocios sociales hace conveniente o necesario nuevos aportes. ¿Pueden ser exigidos ellos a los socios? El artículo 1710 resuelve expresamente el problema con una acertada norma: ninguno de los socios podrá ser obligado a nueva prestación si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayoría de los socios lo exija para dar mayor extensión a los negocios de la misma; pero si no se pudiere obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen. Sólo por excepción y para el supuesto de que de otro modo no sea posible llenar el objeto de la sociedad, podrá la mayoría exigir nuevos aportes ;i los socios. Estos tendrán la opción entre hacer los aportes que se le piden o retirarse de la sociedad, devolviéndoseles su parte en el capital social. A su vez, la mayoría puede obligarlos a que se retiren si no consienten en los nuevos aportes. Esta disposición no afecta la obligación de los socios de contribuir a l;i conservación de los bienes comunes (art. 1677), en tanto se trate de gastos de poca consideración.

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B— GARANTÍA POR EVICCION

1042. Aplicación de los principios generales.— El socio que aportare un cuerpo cierto, es responsable por evicción (arts. 1701 y 2132). Tratamos el punto en los números 1596 y siguientes. C.— GARANTÍA POR VICIOS PROHIBITORIOS 1043. Reglas generales.— El socio que aportó una cosa cierta es responsable por los vicios redhibitorios (art. 1701). Los socios carecen de la acción quanti minoris, que es propia de la compraventa (art. 2172) y sólo podrán hacer valer la redhibitoria. De igual modo pueden excluir al socio que puso la cosa viciada o disolver la sociedad (art. 2180). Si el aporte consistiera sólo en el uso de la cosa, se aplicarán las reglas relativas a los vicios redhibitorios en la locación. D— DEBER DE FIDELIDAD 1044. Concepto y aplicación práctica.— El socio debe fidelidad a la sociedad y a los otros socios; es un deber que no sólo obliga a los socios a omitir lo que es perjudicial al interés común, sino a hacer lo que exijan las circunstancias y sea exigible a cada uno de acuerdo a lo que un hombre honorable y prudente espera de un socio. Nuestro Código consagra esta obligación en el artículo 1724, según el cual los socios deben poner en todos los negocios sociales la misma diligencia que pondrían en los suyos. Otras disposiciones hacen aplicaciones concretas del principio: 1045. a) Responsabilidad por actos u omisiones perjudiciales a la sociedad.— Todo socio debe responder ante la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa le hubiere causado (art. 1725). Por conducta culpable debe entenderse toda acción u omisión que infrinja el deber de fidelidad y colaboración que debe esperarse de los socios y que perjudique a la sociedad; tales, por ejemplo, la divulgación de un secreto o negocio reservado, la omisión de informaciones útiles a los negocios sociales; la negligencia en la conducción de un negocio o tratativa con terceros; la culpa o dolo en el ejercicio de la administración. No es indispensable que el socio hay.i obnido de mala fe, aunque sin duda la concu-

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518 rrencia de ésta hace más clara la culpabilidad de la conducta y puede decidir la cuestión en casos dudosos. El socio que hubiera ocasionado perjuicios a la sociedad con su conducta culpable, no podrá compensarlos con los beneficios que por su cuidado o industria le hubiere proporcionado en otros negocios (art. 1725). No hay compensación simplemente porque no hay deudas recíprocas; y ni siquiera del punto de vista de la equidad podría admitir tal compensación, pues al obrar con cuidado y diligencia en la gestión de los negocios comunes, el administrador no ha hecho otra cosa que cumplir con su deber. Pero si se tratara de un negocio único en algunos de cuyos aspectos ha mediado negligencia y perjuicio para la sociedad y en otros diligencia, acierto y beneficio, la equidad y la razón exigen que el negocio se examine en su conjunto; y si así considerado, ha sido beneficiosa la gestión, no hay responsabilidad. 1046. b) Prohibición de realizar negocios del mismo género de los sociales.— Los socios no pueden hacer competencia a la sociedad. Haciendo aplicación de esta idea, dice el artículo 1727 que el socio industrial debe a la sociedad lo que hubiese ganado con el trabajo que se obligó a aportar a ella. Aunque referida a este caso particular, es obvio que la regla debe generalizarse a las actividades de cualquiera de los socios que perjudicaran los negocios sociales. Este principio no debe aplicarse con exageración. Nada se opone a que el socio participe en otro negocio similar o que se asocie o trabaje para una sociedad análoga si en ello no hay perjuicio para la entidad. Es ésta una cuestión que debe resolverse de acuerdo a las circunstan-cias del caso y conforme a la buena fe. Cuando la sociedad hubiere desechado un determinado negocio, los socios pueden hacerlo por su cuenta (art.1699). 1047. c) Obligación de representara la sociedad.—Los socios no administradores no representan a la sociedad, que para ello tiene conferido mandato sea a uno de los socios, sea a un tercero; pero en caso de que los bienes sociales estén comprometidos por colisión de intereses entre la so-c icdad y el administrador o por negligencia o dolo de éste, los socios no ad-ministradores tienen el derecho y el deber de asumir la representación (art. 1726). Obsérvese que la ley le atribuye el carácter de una verdadera obliga-ción, derivada del deber de fidelidad. Por tanto, si cualquiera de los socios, Iludiendo asumir esa representación no lo hiciere, será responsable ante la sociedad de los danos y perjuicios que se le deriven, sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente corresponda al socio administrador.

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1048.— El socio no administrador tiene el deber de asumir la representación de la sociedad en los siguientes casos: 1) Cuando los intereses de la sociedad se opusieren a los del administrador designado por contrato o por acto posterior (art. 1726). 2) Cuando hubiese demanda contra alguno de los socios (art. 1726); aunque la disposición no lo dice expresamente, es obvio que debe tratarse de un socio administrador, pues si fuera contra uno no administrador, la defensa debe ser asumida por quien ostenta ese carácter. 3) Cuando hubiere demanda contra terceros y el administrador fuese omiso en la defensa de la sociedad (art. 1726). En este caso el socio puede sustituir al administrador en el pleito y continuarlo. En estos casos, el socio no administrador puede defender la sociedad e interponer los recursos que podría interponer en sus negocios propios (art. 1726). Adviértase que la autorización legal sólo se refiere a los recursos destinados a la mejor defensa de la sociedad; en ningún caso puede considerarse autorizado para transar el juicio, comprometer en arbitros, prorrogar la jurisdicción, renunciar al derecho de apelar o a la prescripción adquirida, ni hacer renuncia, remisión o quita, salvo el caso de falencia, para todo lo cual se necesitan poderes especiales (art. 1881, incs. 3° y 4°). 1049. d) Extracción de fondos sociales en provecho propio.— El socio que tomase dinero de la caja para usos propios debe los intereses a la sociedad desde el día que lo hizo, además de los daños y perjuicios que sufriere la sociedad (art. 1722). Los intereses se deben desde el día de la extracción, sin necesidad de constitución en mora. 1050. e) Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio; imputación de su cobro.— Cuando un tercero adeuda obligaciones distintas y exigibles a la sociedad y a un socio administrador, lo cobrado por éste debe imputarse a la sociedad y al socio en proporción a sus respectivas acreencias, si el administrador no prefiere imputar una cantidad mayor al crédito de la sociedad (art. 1728); lo que le está prohibido es imputar al pago de su propio crédito una suma mayor que la que le corresponde proporcionalmente a los montos respectivos. Y si lo hubiere hecho así, deberá reintegrar a la sociedad lo que a ésta correspondía, con más sus intereses y daños y perjuicios si los hubiere (art. 1722).

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La solución es lógica, pues habría deslealtad en la conducta del administrador que posterga el cuidado de los intereses que se le han confiado en beneficio de los suyos personales. Para que la regla legal opere, es preciso que ambas deudas sean exi-gibles (art. 1728); si el socio administrador ha cobrado su crédito antes de que fuera exigible la deuda social, su conducta es legítima. Es menester también que no sea el propio deudor quien haya elegido al socio administrador en razón de que el crédito de éste le era más gravoso, ya sea porque devengaba mayores intereses o porque estaba garantizado con hipoteca, prenda, etcétera (art. 1728). En este supuesto no se le podría negar al deudor el derecho a desobligarse de su deuda más gravosa. Pero si las condiciones de ambas son iguales y no obstante ello el deudor eligiese pagarle al socio, la sociedad puede exigir de éste el reintegro proporcional a su acreencia. De lo contrario se facilitará una colusión dolosa en perjuicio de la sociedad. 1051. f) Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda común.—Puede ocurrir que un deudor de la sociedad caiga en insolvencia después de haberle pagado a alguno de los socios la parte que a él le correspondía en el crédito social; en tal caso, el socio debe traer a la masa social lo que cobró (art. 1729), porque el crédito no era suyo sino de la sociedad, entidad con personería distinta a la de sus socios. § 4.— Derechos de los socios A— REEMBOLSO DE LOS ANTICIPOS Y REINTEGRO DE PERDIDAS

1052. Regla general.— Los socios tienen derecho a que la sociedad les reembolse: a) Las sumas que hayan adelantado con conocimiento de ella en razón o con motivo de los negocios sociales (art. 1731). El socio que ha obrado sin conocimiento de la sociedad sólo podrá exigir el reintegro en la medida del enriquecimiento experimentado por osla.

b) Las pérdidas experimentadas en la gestión de los negocios sociales (art. 1731) pero si sólo hubiera una conexión lejana o casual (no directa) en-Irc la gestión y la pérdida, la sociedad no responde.

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B— BENEFICIO DE COMPETENCIA

1053. Regla legal.— Los socios tienen el beneficio de competencia (arts. 1733 y 800, inc. 4°) que consiste en no poder obligar al deudor a pagar más de lo que buenamente pueda, dejándole lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y fortuna y con cargo de pagar íntegramente la deuda cuando mejore de fortuna. Se explica que así sea porque resulta repugnante al espíritu de comunidad que inspira las sociedades, que uno de los socios pudiera ser dejado en la miseria. Para que el beneficio de competencia pueda ser invocado, es menester que la deuda nazca del contrato social o se haya contraído con motivo de las actividades sociales; las deudas particulares de uno de los socios respecto de otro de ellos no permiten hacerlo valer (art. 1733). Pero pensamos que no gozan del beneficio de competencia si la obligación para la sociedad se ha originado en su dolo o fraude. C— ASOCIACIÓN DE UN TERCERO A SU PARTE 1054. Solución legal.— Los socios no pueden incorporar a un tercero a la sociedad, ya sea como nuevo socio con propio aporte, ya sea como cesionario total o parcial de su parte (art. 1730), salvo que sea autorizado por todos sus consocios. Es una solución que surge necesariamente de que la sociedad es, en el ámbito civil, un contrato celebrado intuitu personae. Pero si no se puede asociar un tercero a la sociedad, en cambio no hay inconveniente en asociarlo a la parte del socio (art. 1730). Las consecuencias serán las siguientes: a) frente a la sociedad habrá solamente un socio, el que lo era por el contrato, único que tiene derecho a intervenir en su gobierno, sea para administrarla, sea para formar mayoría; el asociado a su parte sólo por excepción puede hacer valer ciertos derechos contra la sociedad por vía de acción oblicua; b) frente al coasociado se aplican las reglas generales del contrato de sociedad, sólo que el socio primitivo viene a tener el carácter de administrador necesario de esta subsociedad, pues frente a la sociedad originaria sólo puede actuar él. D— DERECHO A LA EXCLUSIÓN DEL CONSOCIO 1055. Justas causas de exclusión.—Los socios no pueden ser excluidos de la sociedad por sus coasociados mientras no hubiere justa causa (art.

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1734). Pero si la hay, pueden serlo a pedido de cualquiera de los consocios; este derecho a pedir la exclusión es irrenunciable (art. 1653, inc. 1°). Según el artículo 1735 habrá justa causa para la exclusión de algún socio de la sociedad: a) Cuando contra la prohibición del contrato cediese sus derechos a otros (inc. 1°). b) Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa (inc. 2°).—El cumplimiento de las obligaciones de los socios es tan esencial a la vida de la sociedad, que su omisión autoriza la exclusión haya o no culpa de su parte; claro está que la existencia de culpa no es indiferente porque si la hay el expulsado deberá pagar, además, los daños y perjuicios. Para que el incumplimiento dé lugar a la expulsión, debe revestir gravedad y referirse a obligaciones importantes. Un incumplimiento no grave, pero reiterado, puede justificar la expulsión; tal sería la permanente falta de colaboración, el incumplimiento frecuente de su trabajo, la oposición sistemática y obstruccionista, etcétera. c) Cuando le sobreviniese alguna incapacidad (inc. 3°).—En verdad este inciso podría haberse suprimido, pues está comprendido dentro de los términos más amplios del anterior; en efecto, la incapacidad es una causal de exclusión sólo en tanto se traduzca en una imposibilidad de cumplir. Tal podría ser la demencia, una enfermedad física, grave, etcétera. d) Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen, mala conducta, provocación de discordia entre los socios, u otros hechos análogos (inc. 4°).— Se trata de una enumeración simplemente enunciativa; cualquier hecho grave suficiente para hacer perder la confianza en el que lo comete, puede dar origen a la ex-pulsión. Bien entendido que cuando la ley alude a crímenes no se refiere a delitos culposos, que no arrojan deshonor sobre el autor. Pensamos que para que la insolvencia del socio pueda traducirse en su expulsión, debe mediar declaración de concurso o quiebra. A nuestro juicio no bastaría la simple convocatoria de acreedores o la existencia de embargos más o menos numerosos. Incluso la falencia carece de relevancia suficiente para decretar la expulsión del socio industrial (art. 1736), porque el concursado o quebrado no queda privado de trabajar.

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1056. Efectos de la exclusión; remisión.— El Código trata de los efectos de la exclusión juntamente con los de la renuncia. Para ajustamos a ese método, trataremos esta materia en los números 1062 y siguientes. E— DERECHO A RENUNCIAR A LA SOCIEDAD

1057. Sociedades por tiempo determinado.— Las sociedades por tiempo determinado no pueden renunciarse por los socios sin justa causa (art. 1738). Es natural que así sea, porque los otros socios han hecho previsiones en mira al tiempo durante el cual todos se comprometieron a mantenerse asociados y no sería justo que esa previsión pudiese ser burlada unilateralmente. Habrá justa causa para la renuncia: a) Cuando el administrador de la sociedad hubiere sido removida o hubiera renunciado (art. 1738); pero debe tratarse del socio administrador designado en el contrato; si lo fue posteriormente o si se trata de un administrador extraño, sea o no designado en el contrato, su remoción o renuncia no da derecho a los socios para renunciar como tales. b) Cuando hubiere motivo para la exclusión de algún socio y no quisiera ejercer ese derecho (art. 1738). Es decir, que la ley confiere la siguiente opción a los consocios del que ha incurrido en una falta susceptible de provocar su expulsión: o bien pedir su expulsión o bien renunciar a la sociedad. De esta manera, la ley se propone evitar a los socios la enojosa actitud de plantear la expulsión del consocio. c) Cuando la justa causa de la exclusión se ha dado con relación al propio socio renunciante, por un motivo que no le es imputable; por ejemplo, la alienación mental o una enfermedad que impidiese al socio cumplir con sus obligaciones. 1058. El derecho de renunciar por justa causa es de orden público.— Es nula la cláusula contractual por la cual los socios se comprometen a no renunciar aunque hubiera justa causa para hacerlo (art. 1653, inc. 1°). La ley ha considerado, con razón, que de aceptar la solución contraria se de-jaría a los socios de buena fe en la imposibilidad de defenderse contra la negligencia o la deshonestidad de los otros. 1059. Sociedades por tiempo indeterminado.— La sociedad por licmpo indeterminado puede renunciarse en cualquier momento por los so-

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cios (art. 1739). Es natural que así sea, pues por lo mismo que no se ha fijado plazo, debe entenderse que los socios se reservaron el derecho de apartarse de la sociedad siempre que así conviniera a sus intereses. Pero el derecho de renunciar a las sociedades sin término, tiene una limitación: no podrá hacerse de mala fe o intempestivamente (art. 1739). La renuncia será de mala fe cuando se haga con la intención de aprovechar exclusivamente un negocio o ventaja que hubiera correspondido o podido corresponder a la sociedad (art. 1740). Como ocurriría si renuncia para presentarse a una licitación en condiciones más ventajosas que las que la sociedad ofreció o se propone ofrecer. Será intempestiva cuando la actitud del socio sea inesperada y perjudicial al negocio o negocios que en ese momento se estaban llevando a cabo. Es esta una cuestión de hecho cuya apreciación queda librada al arbitrio de los jueces. 1060. Efectos de la renuncia de mala fe.— La renuncia hecha de mala fe, es nula respecto de los socios. Lo que el renunciante ganare en el negocio que ha tenido en mira al renunciar, pertenece a la sociedad; pero ni perdiese en él, la pérdida es de su sola cuenta (art. 1741). Como bien lo dice Machado la renuncia no es nula, a pesar de que así lo dispone el artícu10 1741; la verdadera sanción es la que impone la segunda parte de este ar-lículo: el socio renunciante debe entregar sus ganancias ala sociedad, pero las pérdidas corren por su exclusiva cuenta. Pero la sociedad queda disuelta, porque una vez satisfecho el interés social dañado con la renuncia de mala fe (la pérdida de las ganancias eventuales) no puede negarse al socio el derecho a retirarse cuando la sociedad no tiene tiempo determinado. 1061. Efectos de la renuncia intempestiva.— El que renunciare intempestivamente debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare a la sociedad (art. 1741). Aquí la sanción está claramente expresada y la ley no habla ya de nulidad como erróneamente dice en el caso anterior. 1062. Efectos de la exclusión o renuncia.—La exclusión o renuncia de un socio da derecho a cualquiera de los restantes a pedir la disolución de la sociedad, pero nada se opone a que éstos, de común acuerdo, la continúen (art. 1769). Respecto del socio excluido o renunciante, los efectos son los siguientes: ;i) Kn cuanto a los negocios concluidos, el socio excluido o renunciante, sólo participará de las ganancias realizadas hasta el día de la exclusión 11 minucia (art. 1742, inc. 1°). La ley supone que la sociedad continúa y li-

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mita la participación del socio separado al día en que dejó de pertenecer a la entidad. Lo que se dispone respecto de las ganancias rige también para las pérdidas. b) En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuará con el socio excluido o renunciante hasta la terminación de los negocios (art. 1742, inc. 2°). La solución es razonable: evita que la sociedad se prevalezca de una coyuntura favorable (el incumplimiento de un socio) para excluirlo de las ganancias inminentes de algún buen negocio o que el socio renuncie para evitarse las pérdidas previsibles de un negocio infortunado. Y aunque la sociedad se disolviera como consecuencia del egreso del socio, la ley la reputa subsistente a todos los efectos de la terminación de los negocios pendientes. c) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el día de la exclusión o renuncia, los acreedores conservarán sus derechos contra el socio excluido o renunciante, del mismo modo que contra los socios que continuasen en la sociedad, aunque éstos hayan tomado a su cargo el pago total; salvo si expresamente y por escrito exonerasen al socio excluido o renunciante (art. 1742, inc. 3°). Es una aplicación de los principios que rigen la asunción de deudas. Mientras esa asunción no sea consentida por el acreedor, no desobliga al socio separado; frente al acreedor habrá dos deudores: el socio separado y los que asumieron su obligación. d) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la exclusión o renuncia, los acreedores sólo tendrán derecho contra los socios que continuasen en la sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no ser que hubiesen contratado sin saber la exclusión o renuncia (art. 1742, inc. 4°). Y el inciso siguiente agrega que la exclusión o la renuncia no perjudicará a los acreedores por deudas posteriores, y a terceros en general, si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la exclusión o renuncia. Pero como la ley no dice en qué forma debe hacerse la publicación, ésta no se hace nunca o casi nunca. Es una omisión lamentable. De cualquier modo, la publicación no es esencial; lo importante es que el tercero se haya enterado por cualquier medio de la separación forzosa o voluntaria del socio. Mientras ello no se pruebe, el tercero no se verá perjudicado por la separación.

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526 F— PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS

1063. Reglas legales.— Los socios tienen derecho a participar en los beneficios periódicos y en las ganancias resultantes al momento de la liquidación de la sociedad. Es nulo el contrato social en el cual se establezca que uno de los socios no participe de los beneficios (art. 1652). La proporción en que los socios deben participar en ellos, queda librada a la convención de las partes; es lícito estipular que los beneficios no guarden relación con el aporte (art. 1654, inc. 1°); que alguno de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción que las ganancias (art. 1654, inc. 6°); que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales (art. 1654, inc. 2°). Es también lícito dejar librada la fijación de las proporciones en que se repartirán los beneficios, a la determinación de un tercero; y ellas sólo serían impugnables en caso de ser notoriamente contrarias a la equidad. En cambio, es nula la cláusula que deja librada la determinación de las partes a la decisión de uno de los socios. Igualmente inválida es la estipulación por la cual se asegure a uno de los socios, sea capitalista o industrial, un beneficio mínimo, haya o no ganancias (art. 1653, incs. 3°, 4° y 5°), salvo el derecho del socio industrial a percibir sueldos o salarios si así lo convinieren las partes. 1064.—En caso de que el contrato no establezca la proporción en que los socios deben participar en los beneficios, pero sí en las pérdidas, se observará igual proporción; y si tampoco se fijase la proporción de las pérdidas, los beneficios se adecuarán al monto de los respectivos aportes (art. 1778). En caso de que la sociedad sea de capital e industria, la participación de los socios en los beneficios se regirá por las reglas de los artículos 1779 y siguientes (véase nros. 1102 y sigs.). Si el aporte fuera solamente del uso de una cosa no valuada en el contrato, su valuación se hará judicialmente, en delecto de acuerdo entre los socios; establecido ese valor, los beneficios se distribuirán proporcionalmente. § 5.— Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros 1065. Idea dominante del sistema legal.—La idea dominante de linrsiro sistema legal en lo que atañe a las relaciones con terceros, es que la soricd.idrsiá dolada de personería jurídica propia. Tiene un patrimonio in-

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dependiente de sus socios (formado por los aportes, los bienes que por subrogación real han reemplazado en el patrimonio social a los aportados por los socios, los beneficios de las operaciones sociales, los créditos contra terceros), puede contratar con los socios como si fueran terceros extraños, los créditos de la sociedad no pertenecen a los socios. Pero aun siendo tan marcada la separación entre los socios y la sociedad, no es plena, porque los socios son deudores mancomunados de las deudas de la sociedad. Esta responsabilidad personal de los socios explica que a estas sociedades se les reconozca personería sin necesidad de someterlas al estrecho contralor que el Estado ejerce sobre las personas jurídicas del artículo 33, inciso 1°. La responsabilidad personal, en efecto, pone un límite a las fantasías y a las audacias que la irresponsabilidad de los miembros favorece (sobre el tema, véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nro. 611). A.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS

1065 bis. Concepto de tercero.—Se reputan terceros no sólo las personas que no sean socios, sino también los mismos socios en todo lo que atañe a sus relaciones con la sociedad que no deriven de su calidad de socio o de administrador (art. 1711). Así, por ejemplo, un socio puede comprar o vender bienes a la sociedad, celebrar otros contratos con ella, etcétera. En todos estos casos obra en calidad de tercero. 1066. Créditos sociales.— Los deudores de la sociedad no son deudores de los socios (art. 1712). Por ello mismo, ninguno de los socios a menos que sea en ejercicio de la administración o de la representación de la sociedad, tiene derecho a cobrar los créditos sociales ni a demandar por ellos a terceros (art. 1748). Y como corolario lógico, los deudores de la sociedad no quedarán desobligados si pagasen al socio que no estuviese autorizado para recibir el pago, aunque sólo pagasen su parte en la deuda (art. 1749). No podrá aducirse la validez del pago ni siquiera en esta parte, porque los socios no son ni siquiera acreedores parciales del tercero; la única acreedora es la sociedad. Es claro que si el que cobró el crédito lo hubiese ingresado luego a los fondos sociales, la sociedad no tendría acción contra el tercero. Otra consecuencia natural de la misma idea de la personalidad separada de las sociedades, es que los deudores de la sociedad no pueden compensar lo que le debieren con el crédito particular que tuvieren contra alguno de los socios, aunque sea el administrador de la sociedad (art. 1712).

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1067. Deudas sociales.— Aquí la situación es distinta. Si bien la sociedad no responde por las deudas particulares de los socios (arts. 1743 y sigs.), en cambio los socios responden por las deudas sociales (art. 1713) en proporción a su porción viril (art. 1747). La deuda de los socios debe considerarse mancomunada y no subsidiaria; vale decir, que el acreedor no está obligado a excutir previamente los bienes de la sociedad, sino que puede dirigirse directamente contra el socio; puede también, entablar la demanda en forma conjunta contra la entidad y cada uno de sus miembros. Estas disposiciones presentan algunos delicados problemas cuyo estudio haremos en los párrafos que siguen. 1068. a) Qué deudas deben considerarse sociales; supuesto de duda.— Con frecuencia los negocios de las sociedades civiles son manejados por los socios como propios, con peligro de confusión para los terceros y para los mismos consocios. De ahí que el Código establezca algunas reglas destinadas a poner en claro cuál es el verdadero deudor. Según el artículo 1715, sólo serán deudas contraídas por la sociedad aquellas que sus administradores contrajeren como tales, indicando de cualquier modo esa calidad u obligándose por cuenta de la sociedad, o por la sociedad. La ley no exige formalidades determinadas; sólo quiere que sea claro para el tercero que se obligó la sociedad. La circunstancia de que quien contrajo la obligación sea el administrador, no hace presumir que la obligación sea contraída por la sociedad; más aún, en caso de duda, si el contrato nada dijere, debe reputarse que fue contraída personalmente por el administrador (art. 1716). No sólo es menester que el administrador o representante obre en nombre de la sociedad; es preciso también que lo haga dentro de los límites de su mandato. Si las deudas se hubieran contraído con exceso en el mandato, la sociedad sólo estará obligada por el beneficio recibido, a menos que hubiera ratificado el acto (art. 1717). En otras palabras: si luego de celebrado el acto con exceso en el mandato, la sociedad lo ratifica, será responsable de todas sus consecuencias; si no lo ratifica, pero luego recibe beneficios, debe responder ante el tercero en los límites del beneficio, porque de lo con-Irario habría un enriquecimiento sin causa. Corresponde a los acreedores la prueba del beneficio recibido (art. 1717). 1069.— Esta solución general tiene una excepción importante en favor de los terceros de buena fe. La sociedad responderá plenamente y no 1.111 sólo en la medida de su enriquecimiento, si el exceso en el mandato o su cesación resultaren de estipulaciones que no pudieron ser conocidas por los acreedores (arts. 1718 y 1719). La ley supone quec1 mandato surge de

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documentos conocidos por el tercero, a quien no se le han exhibido, en cambio, otros documentos posteriores de los cuales resulta la limitación de los poderes del mandatario o la revocación del mandato. La ley presume la buena fe del tercero (art. 1719) cuando éste puede exhibir documentos que acreditaban que el mandatario tenía poder suficiente; si la sociedad pretende eximirse de responsabilidad, debe probar que el tercero conocía la restricción o revocación del mandato. La mera buena fe derivada de la negligencia del tercero o de su confianza en quien le dijo obrar con poderes suficientes, no basta para responsabilizar a la sociedad; actuando con la debida diligencia en el manejo de sus negocios, debía haber exigido la exhibición de los documentos que habilitaban al socio a representar la sociedad; sólo él debe cargar con las consecuencias de su omisión. 1070.— Pero si hay duda acerca de si los administradores se obligaron o no dentro de los límites del mandato, se presume que lo hicieron dentro de ellos (art. 1716) y la sociedad queda obligada. Es una solución equitativa, que consulta las exigencias de la dinámica jurídica y protege a los terceros de buena fe. 1071. b) Compensación.— Hemos dicho ya que los socios responden personalmente por las deudas sociales. ¿Autoriza esto a la sociedad a oponer la compensación de una deuda suya con el crédito de uno de los socios? El Código resuelve negativamente la cuestión (art. 1713), porque siendo la sociedad una persona diferente de sus socios, no puede hacer valer un crédito que no le pertenece. Pero si el tercer acreedor dirigiera su acción contra el socio personalmente (en la medida que éste es responsable), el socio puede, naturalmente, oponer compensación con un crédito que él tuviere contra el demandante (art. 1713). 1072. c) Concurso de la sociedad.— Si la sociedad se concursa, sus acreedores serán pagados con preferencia respecto de los acreedores particulares de los socios (art. 1714), porque éstos no son acreedores de la sociedad y no podrían dirigir su acción contra el patrimonio social. En el concurso de los socios, no habrá preferencia entre los créditos de sus acreedores particulares y los acreedores de la sociedad (art. 1714), puesto que los socios son deudores personales de las deudas sociales (art. 1713) en proporción a su parte viril (art. 1747). Quedan desde luego a salvo, las preferencias derivadas de privilegios de derechos reales de garantía (art. 1714).

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1073. d) Responsabilidad por hechos ilícitos.—En su redacción originaria, el artículo 1720 disponía que la sociedad no respondería de los daños causados por sus administradores en el ejercicio de sus funciones a menos que de ellos hubiere obtenido algún provecho; y entonces su responsabilidad sería en razón del provecho obtenido. Esta disposición guardaba coherencia con el artículo 43, relativo a las personas jurídicas en general y respondía a la concepción de la teoría de la ficción seguida por Vélez Sarsfield. Según esa idea, los representantes de la persona jurídica son simples mandatarios y como no se puede otorgar mandato para cometer un hecho ilícito, la responsabilidad de éstos recae exclusivamente en quien lo cometió, sin afectar para nada a la entidad. El sistema no resistía la crítica y estos textos legales fueron dejados de lado sin miramientos por la jurisprudencia. La ley 17.711 concluyó con este anacronismo, modificando los artículos 43 y 1720. El último ha quedado redactado así: En el caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del título "De las personas jurídicas", en el cual se establece una amplia responsabilidad de dichas entidades por los actos que realizan los administradores en ejercicio o con ocasión de sus funciones. B— DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS

1074. Obligaciones particulares de los socios.— Las obligaciones contraídas a título personal ( y no como administrado) por uno de los socios, sólo a él afectan. Su calidad de socio no puede serle opuesta por sus acreedores, que no tienen acción alguna contra la sociedad ni contra los consocios del deudor (arts. 1743 y 1744). Más aún, sus acreedores no tienen ninguna acción directa contra la sociedad o los consocios, por más que el resultado del negocio que motiva el crédito haya sido beneficioso para la sociedad (art. 1744). La ley les niega inclusive, la acción in rem verso; pero queda a salvo su derecho a demandar por vía oblicua lo que la sociedad debiese al socio, sea por motivo de ese negocio o de otro cualquiera. Los acreedores de los socios no pueden cobrarse sus créditos de los apor-les hechos por los socios (art. 1754), pues ellos han salido ya de su patrimonio pura ingresar al de la sociedad. La acción sólo sería posible si el aporte prome-1 ido todavía no se hubiera hecho efectivo y el socio conservara aún el dominio de la cosa (art. citado). Si el aporte no consistiera en el dominio sino en un derecho real de usufructo o un derecho personal de uso, los acreedores del socio sólo podrán ejercer su acción respetando los derechos constituidos en favor de la sociedad (art. 1754).

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1075.— De lo dicho se desprende que los terceros acreedores no pueden afectar de modo alguno los derechos o bienes de la sociedad, en razón de deudas particulares de un socio. Ello no les impide cobrar sus deudas de las ganancias que resulten de los balances periódicos, siempre que el socio tuviera derecho para retirarlas, conforme con el contrato social (art. 1755). Y si la sociedad se liquida, podrán cobrarse de la parte que correspondiera al socio deudor, pero no podrán embarazar de modo alguno las operaciones sociales, ni exigir nada de la sociedad sino después de su disolución o partición (art. 1756), que desde luego no tienen derecho a pedir ni provocar. Sin embargo, la ley les reconoce el derecho de embargar y aun rematar y hacer vender la parte que al deudor le corresponde en la sociedad, siempre que ello pudiera hacerse sin embarazar los negocios sociales (art. citado). En cuanto al embargo de los bienes, es obvio que queda supeditado al resultado de la partición. La subasta y venta de la parte que corresponde al socio deudor exige algunas aclaraciones. Resulta a primera vista difícil conciliar el derecho de los acreedores de ejecutar todos los bienes del deudor (entre los cuales figura no su aporte a la sociedad, pero sí su participación en ella) con el principio de que la acción de los acreedores no debe embarazar el funcionamiento de la sociedad. Difícil, pero no imposible. Se admite, generalmente, que el adjudicatario permanece extraño a la sociedad, en cuya administración no puede inmiscuirse; se encuentra en la situación del cesionario y sólo tiene derecho a reclamar de la sociedad las ganancias que corresponden al socio y su parte en la liquidación de la sociedad cuando ésta ocurra, de acuerdo con el contrato o la ley. 1076. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.—Los socios responden personalmente por las deudas sociales en forma simplemente mancomunada: la responsabilidad no es solidaria a menos que haya pacto expreso que le reconozca este carácter (art. 1747). Cada uno de los socios responde en proporción a su parte viril (art. 1747). Porparte viril se entiende la que corresponde a cada socio por cabeza, sin consideración a su interés en la sociedad. Las deudas pues, se dividen por partes iguales, aunque sean desiguales sus aportes y su participación en los beneficios (art. citado). La solución es razonable como regla general, porque los terceros que contratan con la sociedad no tienen por qué estar enterados de la participación en ella de cada uno de los socios; pero el Código ha llevado demasiado allá la aplicación de la norma, ya que la establece aun para el caso de que se pruebe que el acreedor conocía la estipulación del contrato social que establecía partes desiguales. En este caso la solución deja de ser razonable y desde el punto de vista del socio que p;ig;i más de lo que le corresponde según su in-

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teres social, es injusta. Es verdad que el socio tendrá luego una acción de reintegro contra sus consocios si ha pagado más de lo que le correspondía de acuerdo a su participación (art. 1752), pero este recurso puede ser inocuo si los socios resultaran insolventes. 1077.—Pero si alguno de los socios no pagase su parte por haber caído en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda será absorbida por los consocios a prorrata de su interés social (art. 1751). Esta regla significa una importante modificación de los principios que rigen el pago de las obligaciones simplemente mancomunadas, en las cuales la insolvencia de uno de los deudores perjudica solamente al acreedor y no afecta a los codeudores (arts. 691 y sigs.). Es menester tener presente que al hacerse la división de la parte no pagada por el socio insolvente, no se la hará por partes iguales, sino a prorrata del interés social de cada socio (art. 1751). Es una notoria inconsecuencia. No se explica que cuando se trate de dividir la totalidad de la deuda, se lo haga por cabeza y cuando lo que está en cuestión es una parte, se lo haga de acuerdo con el interés. 1078.— Hemos dicho ya que la deuda de los socios no tiene carácter sol idario salvo pacto en contrario (art. 1747) y que, por tanto, el acreedor no puede dirigir su acción por el total contra uno de los socios. Pero si la obligación fuere indivisible, cada socio es responsable por el total, pues así lo impone la naturaleza de la prestación (arts. 686 y 1745). 1079.— La acción de los terceros contra los socios no tiene carácter subsidiario. Ellos pueden dirigir su acción directamente contra los socios sin demandar previamente a la sociedad, o bien pueden hacerlo en forma conjunta. Esta solución resulta claramente del artículo 1747 que establece la responsabilidad de los socios por las deudas sociales sin restricción alguna y sin atribuirle carácter subsidiario. 1080. Recurso entre los socios.— Respecto de terceros, ya se ha dicho, los socios están obligados por las deudas sociales en proporción a su piírle viril; pero entre los socios la participación en el pago de las obligaciones no podría ser hecha sobre esa base, sino en proporción al interés que c.id.i uno de ellos tenga en la sociedad. Por ello, cuando alguno de los socios lia pagado más de lo que le correspondía (porque su interés en la sociedad es menor que su parte viril) tiene una acción de reintegro contra sus socios. I in este sent ¡do dispone el artículo 1752 que: Si los socios hubiesen pagado

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las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales, la división entre ellos se hará en proporción a la parte en la sociedad, o ala parte en que participasen de las ganancias y pérdidas. La redacción del texto legal deja bastante que desear. ¿Qué debe entenderse por parte en la sociedad? Se admite generalmente que la ley se refiere a los aportes. Ahora bien: cuando las ganancias y pérdidas se distribuyen en proporción a aquéllos, no habrá problema. Pero cabe preguntarse qué elemento de juicio se tomará en consideración cuando no haya tal coincidencia. No cabe duda de que la deuda habrá de distribuirse en proporción a las partes que correspondan a los socios en las ganancias y las pérdidas, porque en definitiva una deuda que los socios tienen que afrontar de su propio bolsillo es una pérdida. Todo ello sin perjuicio de que el contrato social puede disponer que el pago de las deudas con terceros se afrontará en una proporción distinta, que no tenga relación ni con los aportes ni con las ganancias y pérdidas. 1081. Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios.— Puede ocurrir que uno de los socios sea acreedor de la sociedad por un título que no tenga vinculación con su calidad de socio. El es un tercero para la sociedad y en tal carácter puede demandar el pago de su crédito no sólo de ella sino también de cada uno de los socios. Pero si demanda a sus consocios, deberá hacerlo no ya en proporción a la parte viril que a éstos les corresponde, sino en proporción al interés de cada uno (art. 1753), para lo cual se tendrá en cuenta las reglas que hemos sentado en el párrafo anterior. Y, desde luego, el socio acreedor deberá soportar él mismo la parte que le corresponde en la sociedad (art. citado). Si uno de los socios resultara insolvente, la cuota que a éste correspondía pagar deberá dividirse entre los restantes (incluso el socio acreedor) en la misma forma. § 6.— Disolución de la sociedad 1082. Disolución total y parcial.—La disolución de la sociedad puede ser total o parcial. Es total cuando la entidad se extingue, desaparece la personería jurídica y se liquidan todos sus bienes. Es parcial cuando se refiere tan sólo a la parte que corresponde a uno de los socios, pero la sociedad continúa su existencia jurídica. No hay liquidación de todos los bienes y sólo se realizan aquellos que sean indispensables para devolver su capital (con las ganancias o las pérdidas que le correspondiere) al socio excluido.

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Son causas de disolución parcial la muerte, renuncia o exclusión de un socio; pero estos mismos hechos son motivo de disolución total si se trata de una sociedad de dos personas o si, siendo varios los socios, sólo queda uno; o si habiendo previsto el contrato social la exigencia de un cierto número de socios para deliberar, los que restan en la sociedad no lo alcanzan. A—CAUSALES

1.— Muerte de los socios 1083. Sociedades compuestas de dos personas.— Cuando la sociedad está compuesta de dos socios, la muerte de uno de ellos, sea o no administrador, provoca la disolución de pleno derecho de la sociedad (art. 1758), a menos que el contrato social disponga que la sociedad continuará con los herederos, cláusula esta que obliga al socio sobreviviente, pero no a los herederos, quienes no pueden verse constreñidos a formar parte de una sociedad en contra de su voluntad. 1084. Sociedades compuestas por más de dos personas.— Cuando la sociedad se compone de más de dos personas, la situación varía, pues la muerte de uno de los socios no deja ya a la entidad en la imposibilidad de deliberar. La sociedad no se extingue entonces por el fallecimiento, a menos que así se hubiere dispuesto en el contrato social; pero la ley reconoce a cualquiera de los sobrevivientes el derecho a pedir la disolución si quien lia fallecido es el administrador nombrado por contrato, o el socio indus-(rial, o tuviere tal importancia personal que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen éxito (art. 1759). En caso de que los restantes socios quisieren continuar la sociedad podrán hacerlo, y la disolución sólo será parcial y referida al socio que se retira. Cuando la muerte ha sobrevenido en número tal que sólo queda un socio superviviente o que siendo varios los supervivientes, falta el número exigido por el contrato social para deliberar, debe seguirse la solución previsla por la ley para las sociedades compuestas de dos personas. 1085. Cláusulas de opción para continuar con los herederos.— I ''rcciienlemente los contratos sociales contienen una cláusula según la cual los socios sobrevivientes pueden continuar la sociedad con los herederos o biun eliminarlos de la sociedad desinteresándolos, en cuyo caso sólo habrá iin.i disolución parcial, pues la sociedad continuará el giro de los negocios.

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Esta cláusula responde a necesidades prácticas evidentes, pues toda sociedad supone una relación de confianza recíproca y es natural que los socios dejen abierta la posibilidad de no continuar sus negocios con los herederos. La decisión sobre si se admite o no a los herederos debe ser tomada por mayoría, si el contrato no lo hubiere dispuesto de otro modo; esa es en efecto, la regla cardinal de las sociedades a la que debe acudirse para resolver las desinteligencias de los socios siempre que la ley no hubiera dispuesto otra solución. Sin embargo, si el socio fallecido fuese administrador nombrado por contrato, o socio industrial, o si su persona fuese importante para el éxito de la sociedad, la sociedad no podrá continuar sin el consentimiento de todos los socios (art. 1759). 1086.— ¿Qué ocurre si los herederos se niegan a continuar la sociedad? ¿Quedan obligados por la opción hecha por los socios para continuar con ellos la sociedad de acuerdo con el contrato? En nuestro derecho positivo los herederos no pueden ser nunca obligados a formar parte de la sociedad en contra de su voluntad (arts. 1670 y su nota, y 1761). Basta la oposición de uno de los herederos para que la sociedad deba disolverse; claro está que si los restantes socios y herederos desean continuarla, la disolución sólo será parcial y referida a la parte del heredero disidente. 1087.— Supongamos ahora que el contrato no dé la opción a los socios sino que disponga simplemente que la sociedad continuará con los herederos. Dicha cláusula obliga a los socios que la han firmado; en cuanto a los herederos, siempre quedan libres de optar por continuar o retirarse. 1088. Subsistencia de la sociedad con exclusión de los herederos del fallecido.— Cuando la sociedad continúa con exclusión de los herederos del socio fallecido, la partición (limitada a la entrega a éstos de la parte que les corresponde en el capital social) se fijará el día de la muerte y los herederos no participarán de los derechos y obligaciones ulteriores sino en cuanto sean una continuación necesaria de operaciones entabladas antes de la muerte del socio al cual suceden (art. 1760). Sólo los negocios pendientes continuarán con los herederos (art. 1762). Pero si los actos se han llevado a cabo ignorando el administrador la muerte del socio, las operaciones hechas son obligatorias para los herederos (art. 1763), como lo son todas las obligaciones contraídas por el mandatario que ignora la cesación del mandato (arts. 1966 y sigs.).

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1089. Cláusulas relativas a los derechos de los herederos; remisión.— Según el artículo 1654 son válidas las cláusulas que disponen que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social, pagándoles una cantidad determinada. Pero la aplicación de esta norma no puede afectar la legítima (art. 1654, inc. 3°). Más adelante volveremos sobre esta disposición. 2.— Cumplimiento del término o condición

1090. Regla legal.— La sociedad expira por el vencimiento del término contractual (sea expreso o implícito) o por el cumplimiento de la condición resolutoria prevista en el contrato, aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764). Desde el momento en que venció el plazo o acaeció la condición, la sociedad entra en disolución; en cuanto a los negocios pendientes, la sociedad se reputa subsistente al solo efecto de llevarlos a término (arg. art. 1762). Entre las condiciones resolutorias que ponen término a la sociedad, la más típica consiste en el cumplimiento del negocio que fue objeto único de la sociedad. 1091. Continuación de común acuerdo.—Nada se opone a que los socios resuelvan continuar una sociedad cuyo término ha vencido (art. 1766), para lo cual se requiere consentimiento unánime, único capaz de reformar lo convenido en el contrato originario. Pero no es indispensable un nuevo acto formal; basta con que la continuación y la subsistencia de la sociedad se pruebe por su acción exterior manifestada en hechos notorios (art.1766). 3.— Pérdida del capital social 1092. Solución legal.— La sociedad se disuelve por la pérdida total del capital social y aun por la pérdida parcial, cuando ésta fuere de tal magnitud que imposibilitare el cumplimiento del objeto para el que fue formada (;irl. 1771). Si, en efecto, el cumplimiento del objeto social se ha hecho imposible, no tiene razón de ser la subsistencia. Aplicando la misma idea dispone el artículo 1772 que también concluye la sociedad cuando se pierde la

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propiedad o uso de la cosa que constituía el fondo con el cual obraba o cuando se perdiese una parte tan principal de ella que no se pudiese llenar el fin social. Muchas veces será dudoso si la pérdida parcial del capital pone a la sociedad en la imposibilidad de lograr sus fines. En tal caso la solución del problema debe ser sometida siempre a la decisión judicial. La mayoría no podría impedir la disolución, si con motivo suficiente, a criterio del tribunal, la pide uno solo de los socios; ni podría tampoco resolver por sí misma la disolución si uno de los socios sostiene que no hay causa suficiente. 4.—Imposibilidad de continuar los negocios

1093. Solución legal.— Se disuelve la sociedad cuando por un motivo imputable a los socios u otra causa externa, se encuentra en la imposibilidad de continuar con los negocios (art. 1774). Precisamente uno de los motivos de imposibilidad es el que hemos considerado en el párrafo anterior; pero esta disposición es más amplia y comprende cualquier causa que obste a la continuación de los negocios. El desacuerdo entre los socios sobre si el acontecimiento hace o no imposible el cumplimiento de los negocios sociales, debe ser decidido judicialmente. 5.—Exclusión o renuncia de un socio

1094. Distintos supuestos legales.—El problema de la influencia de la exclusión o renuncia de los socios en la disolución de la sociedad, debe ser considerado con relación a diferentes supuestos. a) Sociedades de tiempo indeterminado.— Si la sociedad es por tiempo indeterminado, los socios pueden renunciar en cualquier momento, quedando los restantes en libertad de continuarla o resolverla (art. 1767). La única limitación a este derecho es que la renuncia no debe ser intempestiva o de mala fe. b) Sociedades de plazo determinado.— La exclusión o renuncia sólo puede tener lugar en virtud de justas causas. La sociedad queda disuelta parcialmente en relación al socio excluido o renunciante. 1095. Incapacidad sobreviniente de alguno de los socios.— La incapacidad sobreviniente de alguno de los socios, ya lo hemos dicho, es causa suficiente p;ir;i su exclusión a pedido de cualquiera de los restantes. Aho-

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ra examinaremos el problema desde el ángulo del incapaz. Dice el artículo 1770 que sobreviniendo incapacidad a alguno de los socios, su representante no tendrá derecho para exigir la disolución de la sociedad, ni para renunciarla, ñipara continuarla, si no hubiese sido expresamente autorizado por juez competente. La sociedad puede comprometer seriamente los intereses del insano y por consiguiente es lógico que se requiera la autorización del juez. 6.— Incumplimiento de los aportes 1096. Regla legal.— Si uno de los socios no cumple con su aporte —haya o no culpa de su parte— la sociedad se disolverá, a menos que todos los restantes socios quisieran continuarla (art. 1773). El aporte es la obligación primera y la más esencial de todas las contenidas en el contrato social; su incumplimiento es por consiguiente causa de exclusión de la sociedad. A los efectos de la disolución de la sociedad, no interesa que el incumplí miento sea o no culpable (art. citado); porque aunque obedezca a una rayón de fuerza mayor, quien nada pone en la sociedad no tiene derecho a ser considerado socio. Pero si hay culpa, deberá todos los daños y perjuicios que se deriven a los otros socios, ya sea que la sociedad deba disolverse, ya sea que los restantes decidan continuarla. B— EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN

1097. Desde qué momento se producen.—Entre los socios, la sociedad queda disuelta desde el momento que tuvo lugar la causa que la provocó; el principio se aplica aun a las disoluciones que han sido decididas judicialmente, en cuyo caso la sentencia tendrá efectos retroactivos hasta dicho momento (art. 1776). Con respecto a terceros la situación es distinta. Si la causa de la disolución es el vencimiento del plazo contractual u otro hecho que el tercero conoció o debió conocer, ella produce sus efectos desde el acaecimiento del hecho que la motivó; si se ha originado en la voluntad de los socios, la disolución sólo produce sus efectos desde que ella fue comunicada o conocida por el tercero (arts. 1768 y 1742, inc. 5°).

109S. Efectos de la disolución total.- • Los efectos de la disolución son los siguientes:

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a) El socio culpable de la disolución debe pagar los daños y perjuicios que se les originen a los demás como consecuencia de ella. b) Cesan los poderes de representación y administración, sin perjuicio de la subsistencia prevista en favor de los terceros que ignoraban la disolución, o en favor del propio administrador que ignoraba el fallecimiento del socio (art. 1763); quedan a salvo asimismo los poderes del liquidador para todo lo referente a la liquidación de los negocios pendientes. c) Cesan todos los derechos y obligaciones recíprocas, y particularmente el deber de fidelidad a la sociedad, salvo en lo que se refiere a la terminación de los negocios pendientes. d) Finalmente, origina la liquidación y partición de los bienes entre los socios. 1099. Efectos de la disolución parcial.—La sociedad continúa manteniendo su personería; no hay necesidad de reinscripción del dominio; no hay tampoco liquidación del patrimonio social, salvo la realización de los bienes en la medida indispensable para desinteresar al socio saliente, a quien habrá de devolverle la parte que le corresponde en el capital social, computadas las ganancias y las pérdidas. § 7.— Liquidación y partición 1100. Concepto y reglas aplicables.— La disolución de la sociedad le pone fin a sus actividades; pero los negocios emprendidos no pueden interrumpirse bruscamente. Habrá que cumplir con las obligaciones pendientes, concluir los negocios en curso, pagar las deudas. Todo esto exige la realización de tareas a menudo numerosas y complejas. Durante todo este proceso la sociedad conserva su personería al solo efecto de facilitar la liquidación. Concluida ésta queda como saldo el capital social que ha de distribuirse entre los socios. A la primera etapa de este proceso, la liquidación, se aplican las reglas establecidas en el Código de Comercio para las sociedades comerciales (art. 1777, Cód. Civ.). Remitimos, pues, a dichas normas respecto de la manera de proceder a la liquidación de los negocios sociales, nombramiento del liquidador, obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo, etcétera.

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A la segunda etapa, la partición, se aplican las reglas relativas a la división de la herencia (art. 1788). Remitimos sobre el punto a lo tratado en Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, números 548 y siguientes. Empero, en el capítulo referente a la sociedad, el Código ha previsto ciertas reglas particulares que estudiaremos en los párrafos siguientes. 1101. Forma de hacer la partición.—Hecha la liquidación de los bienes sociales y establecido el capital que queda como saldo, éste debe distribuirse entre los socios en la proporción convenida en el contrato; y si el punto no se hubiere previsto, en proporción a los aportes respectivos (art. 1778). Cuando el aporte no ha consistido en una suma de dinero sino en una cosa mueble o inmueble, y su valor está determinado en el contrato, las partes no podrán pretender, al tiempo de la disolución, que su aporte valía más o menos que lo que se fijó en aquél (art. 1787). Si su valor no ha sido fijado en el contrato, se determinará por el que tenía la cosa al tiempo en que fue entregada a la sociedad (arg. art. 1786) que, en defecto de acuerdo de partes, será fijado judicialmente. Si las cosas se han aportado para ser vendidas por cuenta de la sociedad, la cuantía del aporte será el precio obtenido en la venia; si no fue vendida, el valor que tenía la cosa al tiempo en que fue entregada (art.1786). Si lo que se aportó fue el uso de una cosa o un derecho de usufructo o de cualquier otra naturaleza, no valuado en el contrato, la valuación se hará, en defecto de acuerdo de partes, judicialmente, tomando en cuenta el valor que tenía en el momento en que ingresó a la sociedad (arg. art. 1786). 1102. Sociedades de capital e industria.— Es éste un caso peculiar que el Código ha reglamentado minuciosamente. La regla esencial es que, salvo pacto expreso en contrario, el socio ca-pilalisla tiene derecho a recuperar íntegramente su capital (art. 1705); sólo las ganancias son repartidas con el industrial. A la inversa, el socio industrial no participa de los quebrantos económicos que haya sufrido la sociedad; aunque el contrato social estableciese que el socio industrial se obliga con los capitalistas a dividir ganancias y pérdidas, se entenderá que su pérdida es sólo de la industria que puso (art. 1779); pero nada se opone a que el socio industrial asuma expresamente la obligación de contribuir de su bolsillo al pago de las pérdidas, sólo que si esta obligación no ha sido asumida en términos muy claros, debe entenderse, como lo dice el artículo 177'J, que sólo exponía su industria. En otras palabras, el artículo 1779 es sólo interpretativo de la voluntad de las partes.

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1103.— Si el contrato establece la proporción en que los socios capitalistas e industriales participan en las pérdidas y ganancias, hay que estar a lo consignado. La voluntad de las partes es la ley del contrato. Pero no será válida la estipulación que reconozca al socio capitalista el derecho de recuperar íntegramente su capital, haya o no ganancias, o reconocer en favor del socio industrial un beneficio fijo, haya o no ganancias (art. 1653,incs.3°,y5°). 1104.— Veamos ahora cómo se reparten las ganancias en caso de que el contrato no lo prevea. Si hay un socio capitalista y uno industrial, las ganancias se dividen en partes iguales; si los socios capitalistas fueran varios y todos contribuyen con igual capital, la parte del industrial será igual a la de cada uno de los socios (art. 1780). Si las partes de los capitalistas fueran desiguales, la parte del socio industrial, en caso de desavenencia, será fijada por arbitros (art. 1781). Esta solución tiene el inconveniente de que hace casi inevitable un pleito para fijar la parte del socio industrial, con los consiguientes gastos y demoras; es, además, incongruente con el artículo 1784 que en un caso evidentemente análogo, toma en cuenta el valor medio de los aportes de los socios capitalistas. Hubiera sido preferible generalizar esta solución, indiscutiblemente práctica. 1105.— Puede ocurrir que el soci o industrial hay a puesto también capital. El Código prevé distintos supuestos: a) Si el capital puesto por el socio industrial es menor que el puesto por los socios capitalistas, la división se hará por partes iguales (art. 1782). Es una solución de justicia muy discutible, porque ya el socio industrial tenía este derecho sin necesidad de aportar capital (arts. 1780 y 1781). b) Si los socios capitalistas hubieran aportado valores iguales y el capital traído por el socio industrial fuera igual o superior al de ellos, la parte del socio industrial se calculará sumando a su capital una cantidad igual a la aportada por los socios capitalistas (art. 1783), solución congruente con la del artículo 1780. Ejemplo: si tres socios capitalistas han aportado $ 100.000 cada uno y el industrial $ 200.000, la parte de cada socio capitalista en la sociedad es igual a un sexto y la del industrial a tres sextos. c) Si fuesen desiguales los valores puestos por los socios capitalistas y el capital del socio industrial fuera igual o superior al menor de los capitales de los socios capitalistas, la división se hará adicionando al capital del socio industrial un valor medio entre los capitales de los socios capitalistas

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(art. 1784). Ejemplo: un socio capitalista aporta $ 150.000, otro $ 100.000, un tercero $ 50.000, y el industrial $ 50.000. El aporte del socio industrial se valúa en $ 150.000, cantidad que resulta de agregar $ 50.000 al término medio de los aportes de los socios capitalistas. d) Si todos los socios fuesen industriales, y hubiesen puesto también capitales, la división se hará por partes iguales, sean o no iguales los capitales puestos (art. 1785). 1105 bis. Liquidación parcial por retiro de un socio.— En caso de disolución parcial de la sociedad por retiro de un socio, su parte se determinará conforme está previsto en el contrato; si no lo estuviere, se tendrá en cuenta el valor real del activo y el valor llave, si existiere (art. 1788 bis). Esta disposición de la ley 17.771 ha puesto fin a una vieja cuestión de si debía tenerse en cuenta el valor real o el de balance y si se debía o no tenerse en cuenta el valor llave. 1106. Fallecimiento de un socio; forma de desinteresar a los herederos.— Según lo hemos dicho anteriormente, los herederos del socio fallecido no pueden ser obligados a permanecer en la sociedad contra su voluntad; salvo estipulación en contrario, ellos tienen el derecho de continuar con la sociedad o de pedir su disolución parcial, en cuyo caso la partición se hará de acuerdo a las reglas generales. Pero con frecuencia los contratantes incluyen en el contrato cláusulas destinadas, bien a ponerlos a cubierto del peligro de tener que admitir en la sociedad a quienes no desean como socios, bien a facilitar la liquidación de la parte que corresponde al socio fallecido. Son válidas las cláusulas que permiten a los socios sobrevivientes ya sea continuar la sociedad con los herederos (si éstos lo consienten) ya sea desinteresarlos pagándoles el valor de su parte (art. 1654, inc. 3°). Este derecho de opción les permite a los socios adoptar la solución que en su momento les resulte más conveniente: a veces les interesará continuar con los herederos, sea porque éstos pueden resultar útiles a la sociedad, sea porque en ese momento no les conviene desprenderse de la parte del capital social que deberían entregar a los herederos; otras veces, en cambio, les permitirá prescindir de socios molestos o incapaces. Salvo estipulación en contrario, la parte del socio fallecido se determinará computando los valores reales del activo (y, por consiguiente, no los que resultan del balance) y el valor llave, si existiere (art. 1788 bis). Pero la ley autoriza a que se fije en el mismo contrato la suma por la cual pueden

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ser desinteresados (art. 1654, inc. 3°). Ese precio puede fijarse en una cantidad determinada o referirse al valor que la parte del socio tenga según el último balance social. Pero supongamos que el valor atribuido a la parte en el contrato o el que resulta del último balance, sea muy inferior al valor real ¿deben los herederos aceptar el valor así fijado o tienen derecho a reclamar el real? En una sociedad cuyo contrato autorizaba a los socios supérstites a desinteresar a los herederos del fallecido pagando por su parte el valor que resultaba del último balance, la Cámara Civil de la Capital juzgó que la pretensión de los socios de quedarse por $ 50.206,15 (valor que resultaba de dicho balance) con la parte cuyo valor real era de $ 234.436,58 importaba un verdadero abuso de derecho. Dijo el Tribunal, a nuestro juicio con razón, que cuando los contratantes fijan un precio a las respectivas partes (ya sea en suma fija, ya sea tomando en cuenta los balances) entienden referirse a un justo precio y sólo procuran evitar los inconvenientes y gastos que de lo contrario se originarían en el pleito y en la tasación judicial; de tal modo que si el justo precio es aproximado al que resulta del contrato, hay que estar a él, despreciando diferencias no sustanciales; pero si las hay, los herederos sólo pueden ser desinteresados pagándoles su valor real. Porque es obvio que las partes no han entendido hacer una liberalidad, sino solamente facilitar el procedimiento de liquidación de la sociedad con los herederos. La ley 17.711, al reformar el artículo 1654, inciso 3°, ha establecido dos circunstancias que permiten alterar el valor fijado en el contrato: la primera, que dicho valor importe afectar a la legítima de los herederos forzosos, en cuyo caso dicha legítima debe quedar a salvo; la segunda, que hayan sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan inequitativo el valor fijado, en cuyo caso debe hacerse aplicación del artículo 1198. En estos casos, la solución es clara. Pero supongamos ahora que no se trate de herederos legitimarios y que el precio sea injusto ab initio, es decir, que deliberadamente se haya fijado una suma sensiblemente menor al valor real de la cuota del socio fallecido. Este fue precisamente el caso resuelto por la Cámara Civil de la Capital, antes de la sanción de la ley 17.711, al que acabamos de aludir. Creemos que el Tribunal sentó las bases justas para la decisión del problema planteado. III SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO 1107. Concepto.— Ocurre con frecuencia que dos o más personas convienen en conslililiriin.t sociedad y llevan la idea a la práctica sin preo-

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cuparse de cumplir con las formalidades establecidas por la ley. Muchas razones los impulsan a ello. A veces se trata de una asociación breve, cuyo objeto quizás sea la realización de un solo negocio; otras de negocios poco importantes; otras de asociaciones de personas que tienen entre sí gran confianza. Por un motivo o por otro, prescinden de la escritura pública, que no sólo es costosa, sino que también parece muchas veces una formalidad excesiva. Pero luego los negocios sociales adquieren importancia, se presentan dificultades entre lossociosycon relación a terceros y el problema legal queda planteado. No pocas veces los socios y aun los terceros resultan perjudicados por estas irregularidades en la formación de la sociedad. Así se explica que no hayan faltado legislaciones que extremaron el rigor de las sanciones para obtener el cumplimiento de las formalidades legales y en Francia se llegó a negar toda acción entre los socios como consecuencia de una sociedad de hecho. Pero en definitiva el legislador no ha podido cerrar los ojos ante un hecho indiscutible: esas sociedades existen, tienen negocios comunes, hay un patrimonio social. No es posible negar la acción por disolución, y participación en los beneficios o pérdidas, sin consumar una grave inmoralidad, pues la ley vendría a proteger al socio que defrauda la confianza de sus asociados. Actualmente se reconoce a las sociedades de hecho un status legal similar al de las sociedades comunes; los tribunales han declarado que están sometidas al mismo régimen legal, salvo en lo que atañe a la liquidación o alguna otra consecuencia propia de su naturaleza específica. Gozan de personería jurídica; su patrimonio es independiente del de sus socios; pueden demandar y ser demandadas. Tienen, sin embargo, una debilidad constitucional que las distingue de las nacidas regularmente: los socios pueden pedir en cualquier momento su disolución (art. 1663), aunque no haya vencido el término previsto en el contrato, o no se haya cumplido el objeto para el cual se concertó. 1108.—La administración y representación legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquiera de los socios, como ocurre en el caso en que el contrato no designa administrador (art. 1676). 1109.—Las sociedades de hecho no sólo tienen existencia legal entre las partes, sino también con relación a terceros. Ni éstos podrían oponerse a una demanda alegando la inexistencia de la sociedad, ni los socios podrían excepcionarse ante una demanda de terceros por igual motivo (art. 1664). En otras palabras, frente a ellos la situación de la sociedad de hecho es la misma que la regular.

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1110. Prueba.— De acuerdo con el artículo 1665, la existencia de una sociedad irregular, aunque su capital exceda el que de acuerdo con la ley requiera escritura pública, puede probarse por los siguientes medios: 1) Cartas firmadas por los socios y escrituras en el interés común de ellos. 2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad. 3) Cualesquiera documentos en los cuales los que firman hubiesen tomado la calidad de socio. 4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales. La enumeración del Código es simplemente ejemplificativa; la existencia de una sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso testigos. ¿Es indispensable el principio de prueba por escrito para admitir la testimonial? Así lo han resuelto los tribunales, apoyados en el artículo 1191, Código Civil, lo que ha motivado las críticas de Spota, quien considera innecesario el principio de prueba escrita, pues basta, según el artículo 1191, con que una de las partes haya recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato, para hacer admisible todo género de pruebas; y esa es la situación que se da cuando ha mediado la explotación común de un negocio. 1111.— Aunque la existencia de la sociedad haya sido reconocida en un juicio seguido por alguno de los socios contra un tercero, esa sentencia no da derecho a tener por probada la sociedad con respecto a los otros socios (art. 1666), desde que respecto de ellos la sentencia no hace cosa juzgada. Sin perjuicio de que el juez pueda valorar esa sentencia como un elemento probatorio que unido a otros forme su convicción de que la sociedad existió. 1112. Sociedad de hecho entre concubinos.— El concubinato no hace nacer una sociedad de hecho entre los concubinos; y si uno de ellos la pretende invocar, debe probar la existencia de una verdadera sociedad de hecho, con aportes efectuados por ambos.

CAPÍTULO XIII DONACIÓN § 1.— Nociones generales 1113. El concepto en el Código Civil.— La donación es uno de esos conceptos tan fáciles de comprender en su esencia como difíciles de delinear en sus contornos precisos. La dificultad reside en la circunstancia de que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son los actos de última voluntad, ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurídico de donación. La ley ha circunscripto el régimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de los cuales considera particularmente importante proteger al donante. Esto explica por qué no se aplica a todas las liberalidades entre vivos el mismo régimen. Examinaremos ante todo el concepto de nuestro Código y luego haremos su valoración crítica a la luz de la doctrina moderna y del derecho comparado. Según el artículo 1789 habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos; los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones para después de la muerte (art. 1790). b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Sobre este punto cabe decir que la redacción del artículo 1789 es impropia, porque en él se dice c|iie la donación transfiere la propiedad, lo que no es exacto, porque el solo 1 ílul o no basta para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tra-dición (arts. 577 y 3265) y, para que sea oponible a terceros, tratándose de inmuebles, la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 2505). El error

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se origina en que la fuente de que se valió Vélez es el Código francés, en el que basta el título para que se opere la transferencia de la propiedad de la cosa.

Sólo las cosas pueden ser objeto de donación en nuestro régimen legal; si,se''Eraia~de"Tá"trañ?mrsión gratuita de un derecho, pabrá cesión y no donación, aunque el régimen legal es análogo, pues el articulo 1437 remite a las reglas de la donación en lo que no sean modificadas por el título de la cesión. Análogo pero no igual, porque hay algunas diferencias, particularmente en lo que atañe a la forma. Tampoco hay donación en nuestro Código por la transferencia o constitución gratuita de cualquier derecho real o personal sobre una cosa que no sea el derecho de propiedad. Vélez subraya enérgicamente esta idea en la nota al artículo 1791 en la que dice: "Sea cual fuere el desinterés de una de las partes, sea cual fuere el beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no hay donación". c) La transferencia debe ser a título gratuito. Es decir, hay un desprendimiento de bienes, sin compensación por la otra parte. Pero ésta no es una regla absoluta. Es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, sea en beneficio del donante o de un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del acto. Sin embargo, a veces el cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato queda desvirtuada casi totalmente: aquí se roza el problema del negotium mixtum cum donatione, que estudiaremos más adelante. 1114.—Para precisar más rigurosamente el concepto, el Código enumera en el artículo 1791 algunas liberalidades que no son donaciones: 1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente. 2) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un dere-(-ho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno. 3) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Lo mismo debe decirse de la pérdida de cualquier derecho real por el no uso, o de cualquier derecho personal por dejar transcurrir el término de la prescripción; la solución no varía aunque se pruebe que hubo intención de beneficiar a la otra parte (inc. 3°). 4) /;/ dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. El texto originario no incluía la palabra de, que fue agregada por la

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ley Fe de Erratas para aclarar su sentido; pero la redacción sigue siendo oscura. Debería decir "para favorecer al poseedor", pues el propietario es quien omite deliberadamente la interrupción. De todas maneras la idea es clara: la circunstancia de que el titular de un derecho real o personal permita que se opere la prescripción en favor de un tercero, no es donación, aunque exista ánimo liberal. 5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Falta aquí la enajenación de una cosa, esencial en nuestro derecho para configurar la donación. 6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Tal es, por ejemplo, el comodato o préstamo gratuito de una cosa. La ley 17.711 derogó dos incisos de este artículo: el 1°, según el cual no era donación la repudiación de una herencia o legado con miras de beneficiar a un tercero; y el 6°, según el cual tampoco tenía ese carácter el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor. La derogación tiene el claro significado de atribuirles a ambos el carácter de donación, como en realidad son. 1115. Apreciación crítica; derecho comparado.— La noción de la donación en nuestro Código se resiente de alguna estrechez; la tendencia moderna es incluir dentro de este concepto toda disposición gratuita de cosas y derechos por actos entre vivos. Así, por ejemplo, el Código italiano la define como el contrato por el cual, por espíritu de liberalidad, una parte enriquece a otra, disponiendo a favor de ésta de un derecho o asumiendo hacia ella una obligación (art. 769). Esta idea general, que es común a la mayor parte de los códigos contemporáneos, requiere un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario; si ello se ha hecho con espíritu liberal, hay donación. El concepto gana en amplitud, aunque pierde en precisión. Dentro de él cabría cómodamente el préstamo gratuito, pues es obvio que quien presta sin intereses una suma importante de dinero o una cosa susceptible de devengar frutos, enriquece a la otra parte y se empobrece en cuanto no ha podido sacar del capital o la cosa sus frutos regulares; sin embargo, es solución universalmente admitida que en esa hipótesis no hay donación. Cosa parecida puede decirse de la prestación gratuita de servicios, que tampoco es donación. A pesar de que la configuración del contrato en nuestro Código es sin duda más precisa y ha eliminado los problemas que en otras legislaciones suelen presentarse, nos p.irccc preferible darle una mayor amplitud, porque

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no hay razón valedera para someter a un régimen distinto la enajenación gratuita de una cosa y la disposición gratuita de derechos. 1116. El animus donandi.— La donación exige gratuidad, animus donandi. La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinterés. En verdad, casi no hay donación que no esté inspirada en el deseo de satisfacer un interés religioso, político, cultural, científico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de satisfacer vanidades, una vía para recibir honores, alcanzar prestigio; con razón dice Gorla que es el medio más difundido y más práctico de satisfacer intereses no económicos. Pero a diferencia de los negocios onerosos, no se hace con miras auna contraprestación patrimonial. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de una donación con cargo, en la que se impone al donatario la obligación de cumplir alguna prestación de índole patrimonial o extrapatrimonial, sea en beneficio del donante o de un tercero. Es razonable que así sea. El animus donandi, no se ve afectado por las circunstancias de que se imponga alguna obligación accesoria al beneficiario. Sólo que a veces esa carga resulta pesada; apreciada cuantitativamente, el cargo puede llegar a ser casi tan oneroso como los bienes donados y quizás más. ¿Cuándo el acto gratuito deviene oneroso? Este problema se vincula estrechamente con el del negotium mixtum cum donatione. 1117. Negotium mixtum cum donatione.— A la par de donaciones con cargo hay otros negocios onerosos, en los que una parte da más de lo que recibe y lo hace con ánimo liberal. Así, por ejemplo, sabiendo el comprador que la cosa vale $ 10, paga $ 15; el empleador de un obrero paga generosamente por su trabajo más de lo que éste acostumbra cobrar; un amateur con espíritu de mecenas paga más de lo que vale un cuadro. ¿Cuándo la donación con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso? ¿Cuándo la desproporción de las prestaciones convierte el negocio supuestamente oneroso en una donación? Este es uno de los problemas clásicos del derecho civil; las dificultades provienen de que la mayor parte de los autores se niegan a escindir un negocio que habido único en el ánimo de las partes. Nuestro Código ha seguido un sistema a todas luces más práctico: tanto las donaciones con cargo como las remuneraciones se consideran negocios onerosos en la medida del valor del cargo o en la de la justa retribución del servicio prestado; al excedente se aplica el régimen de las donaciones. Cualquiera que sean las objeciones teóricas que puedan for-

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mularse contra esta solución, la verdad es que ella resuelve el problema con un criterio práctico y justo. 1118. Régimen de las liberalidades que no son donaciones.—Las liberalidades que no son donaciones no están sujetas al régimen de éstas. Sólo debe hacerse la excepción de la cesión gratuita de créditos, a la que se aplican las reglas de la donación en todo lo que no esté dispuesto de otra manera en las reglas especiales de ese contrato (art. 1437). Las disposiciones testamentarias, el comodato, el trabajo, el depósito, el mandato gratuito, tienen su régimen propio. Las liberalidades no reguladas en el Código (por lo común llamadas donaciones indirectas en la doctrina extranjera) no están sujetas a los requisitos formales de las donaciones ni a la revocación por ingratitud, ni generan obligación alimentaria. En cambio, están sujetas a reducción por inoficiosidad y a la colación y las comprende la prohibición de donar entre cónyuges. 1119. ¿Es la donación un contrato?—En el concepto de los profanos, la donación es un acto unilateral; para dar, basta con la voluntad del donante. Para la doctrina jurídica clásica, la donación es un contrato que sólo se perfecciona por el acuerdo de voluntades de donante y donatario. Pero esta concepción clásica ha sido puesta a prueba por la crítica de algunos autores contemporáneos. La aceptación del donatario, dice Puig Brutau, no es suficiente para convertir la donación en un contrato. Las bases sociológicas de la donación y del contrato son diferentes. La del contrato consiste propiamente en la negociación, entendida como operación en la que se contraponen y enfrentan intereses de los contratantes que acaban por equilibrarse en el contrato; el consentimiento es el acto que corona esa negociación. En la donación no se presenta una verdadera oferta de contrato, sino que hay un acto de disposición en favor del donatario. La aceptación de la donación tiene mayor analogía con la aceptación de una herencia o legado que con la teoría del consentimiento contractual. Esto explica que la donación puede ser aceptada aun después de la muerte del donante (art. 1795), solución excepcional que no se concibe en los otros contratos en los que el fallecimiento de cualquiera de las partes hace imposible el acuerdo de voluntades. Si la aceptación de la donación es un requisito de su validez, no es porque se repute indispensable el acuerdo de voluntades, sino porque se trata de cumplir una exigencia derivada de la libertad individual; que nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento. En su esencia, la clonación es un acto unilateral de disposición gratuita du bienes, más próximo ii lii disposición testamentaria que al contrato. Sólo

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así concebida se explica que pueda ser revocada por ingratitud del donatario, que esté sujeta a reducción por inoficiosidad, y a colación. Aunque por nuestra parte no dudamos de que ésta es una concepción más realista y auténtica de la donación, debemos reconocer que la doctrina contractualista predomina notoriamente en el derecho comparado y que nuestro Código ha adherido expresamente a ella. Pero no deja de ser sintomático que algunos códigos, no obstante reconocerle naturaleza contractual, la hayan ubicado sistemáticamente no entre los contratos sino juntamente con las disposiciones de última voluntad (Código Civil francés, italiano, español). Por lo menos habrá que admitir, como lo hace la Relación con que fue acompañado el Proyecto luego sancionado del Código Civil italiano, que el título de la donación viene a ser una transición entre las sucesiones y los contratos, 1120. Caracteres del contrato.— En el régimen de nuestro Código la donación presenta los siguientes caracteres: a) Es un contrato a título gratuito; no hay contraprestación del donatario. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene carácter de contraprestación, sino de obligación accesoria. Tampoco desvirtúan el carácter gratuito del contrato algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la de pasarle alimentos al donante, en caso de que le sean necesarios, y de guardarle lealtad. b) Es formal y en algunos casos, solemne; remitimos sobre este punto al número 1146. c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante. 1121. Promesa gratuita de bienes para después de la muerte.—La promesa gratuita de bienes, hecha con la condición de que no producirá electos sino después del fallecimiento del promitente, será nula como contrato, pero válida como testamento si se ha hecho con las formalidades propias de éstos (art. 1790). Se explica esta solución porque la donación es un acto entre vivos; quien quiere disponer de sus bienes para después de su muerte, debe valerse del testamento. Pero es diferente la calificación que el otorgante haya dado al acto; no importa que él haya llamado donación a lo que en realidad es una disposición testamentaria; desde que las formalidades prescriptas para el testamento están llenadas, el acto vale como tal.

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§ 2.— Elementos del contrato A.— CONSENTIMIENTO

1122. Requisito de la aceptación.—La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1792). En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otros basta con la aceptación tácita que puede resultar del recibo de la cosa (art. 1792) o de otro acto igualmente inequívoco, como por ejemplo, la enajenación por el donatario de la cosa que se le ha donado. 1123. Donación hecha a varios donatarios.— Si la donación ha sido hecha a varios donatarios, sólo tendrá efecto respecto de los aceptantes (art. 1794). Pero cabe preguntarse si la parte de los aceptantes se ve acrecida por la de los que no aceptan. Ejemplo: A dona $ 100.000 a B y C; sólo B acepta ¿recibirá $ 50.000 o $ 100.000? El principio general es que la donación conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (art. 1798). En este último supuesto, la aceptación de una parte significa la aceptación eventual del todo para el caso de que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1794). ¿El principio de que no hay acrecimiento sin cláusula expresa se aplica también a las donaciones conjuntas hechas en favor de marido y mujer? Aunque nuestro Código no ha previsto el caso y la afirmativa parecería desprenderse de la regla general del artículo 1798, nos inclinamos sin vacilaciones por la solución contraria. Los bienes del matrimonio son, en la realidad de la vida, comunes. El espíritu de tales donaciones es que ambos cónyuges gocen conjuntamente de la cosa donada. El derecho de acrecimiento debe presumirse aunque, naturalmente, el donante puede disponer lo contrario. Esta presunción cesa si los cónyuges están separados de hecho o divorciados. Si la donación se ha hecho conjuntamente, sin indicar la parte que corresponda a cada uno, se la presume hecha por partes iguales. 1124. Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación.—La muerte del donatario antes de la aceptación deja sin efecto la donación; los herederos carecen de derecho a aceptarla (art. 1796). Es una so-1 ución razonable; sería injusto que el donante se viera obligado a cumplir su

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liberalidad en favor de personas a quienes no tiene ningún interés en beneficiar. La donación es estrictamente intuitu personae. Pero si muere el donante antes de la aceptación, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos están obligados a entregar la cosa (art. 1795). Esta disposición ha sufrido las críticas de nuestros autores, quienes señalan la incongruencia de esa solución con la naturaleza contractual de la donación: si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato. A nuestro juicio, la observación es más bien un argumento en contra de la pretendida naturaleza contractual de la donación, que contra el acierto de la solución, que nos parece indiscutible. Hemos dicho ya que, en rigor, la donación no requiere un acuerdo de voluntades por lo menos en el sentido que éste tiene en los otros contratos; simplemente, hay la aceptación de un acto de disposición de bienes. Y es razonable que esta aceptación pueda prestarse después de realizado el acto de disposición. B— CAPACIDAD 1.— Capacidad de hecho

1125. Regla general.— Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite pues al artículo 1160, según el cual no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona, acto u objeto; los religiosos profesos y los comerciantes fallidos respecto de los bienes que correspondan a la masa del concurso. Con particular referencia a la donación, el Código establece las siguientes reglas: 1126. a) Menores.— Según el artículo 1807, los menores no podían donar sus bienes, salvo los que adquirían por el ejercicio de su profesión o industria; como esta norma no establecía limitación alguna, un menor de 14 anos podía donar los bienes adquiridos con su trabajo. El sistema ha sido modificado por la ley 17.711. El menor que ha cumplido 18 años puede trabajar aun sin necesidad del consentimiento de sus padres y desde esa edad puede disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo (art. 134), es decir, puede donarlos. Los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubieren recibido a título gratuito, salvo que se tratare de las hechas al cónyuge en sus convenciones matrimoniales (;irls. 1217, inc. 3° y 1222); o de los llamados presentes de uso.

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En cambio, en cuanto a los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio por un título oneroso, tienen la libre disposición, es decir pueden donarlos. 1127-1128. b) Cónyuges— El artículo 1807 impedía a los maridos donar los inmuebles gananciales sin el consentimiento de su esposa. A ésta, además, se le prohibía donar sus bienes propios sin autorización marital (art. 3°, inc. 2°, c, ley 11.357). El nuevo artículo 1277 ha colocado a ambos cónyuges en situación de igualdad y ha puesto en orden el sistema. Ninguno de los cónyuges puede disponer (y, por lo tanto, donar) los bienes gananciales cuya administración le está reservada, siempre que se trate de inmuebles, de muebles registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bienes gananciales y los propios, pueden ser donados. 2.— Capacidad de derecho 1129. Incapacidades para donar.—No pueden hacer donaciones: a) Los menores bajo tutela y los menores emancipados, salvo las excepciones consideradas en el número 1126. b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación (art. 1807, inc. 1°). Las únicas donaciones permitidas entre cónyuges son las que se hacen en las convenciones matrimoniales (véase Tratado de Derecho Civil. Familia, t. L nros. 269 y sigs.). La prohibición se extiende a los hijos del otro cónyuge y a las personas de quien sea heredero, porque la ley presume que en ese caso el donatario designado es un prestanombre y que la liberalidad está en realidad dirigida al cónyuge. En cambio, no hay inconveniente en que el padre o la madre, o ambos conjuntamente, hagan donaciones en favor de sus hijos, cualquiera que sea la edad de éstos; ellas se reputarán como adelanto de la legítima, a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art. 1805). Estas donaciones estarán siempre sujetas a la limitación resultante de la obligación paterna de respetar la legítima de sus herederos forzosos. La donación a los hijos puede también asumir forma de partición (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, nros. 711 y sigs.). 1130. Incapacidad para recibir donaciones.—Las donaciones sólo pueden hacerse en 1'iivor de personas que tengan existencia civil o natural

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(art. 1806). En cuanto a las personas naturales, su existencia comienza desde el momento de la concepción y desde ese instante pueden recibir donaciones (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 475 y sigs.). Las que se hubieran hecho con anterioridad son de ningún valor. Con respecto a la persona de existencia ideal, sería nula la donación hecha en su beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos que se hiciere con el fin de fundarlas y de obtener la respectiva autorización (art.1806). 1131.—No pueden aceptar donaciones: a) Los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4°). b) Los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes (art. 1361), tanto menos podrán recibirlos en donación. c) Por igual motivo, no podrán los albaceas recibir en donación los bienes de las testamentarias que estuvieren a su cargo; ni los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, los bienes que estuvieren en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, incs. 3° y 6°). d) Los esposos, de bienes pertenecientes al cónyuge como no sea en las convenciones matrimoniales. 1132. Poderes para donar y aceptar donaciones.— Para hacer donaciones se requieren poderes especiales, en los que deben designarse los bienes que se desea donar (art. 1807, inc. 6°). 1133.— En cuanto a los representantes legales, el Código establece las siguientes soluciones: a) Los padres no pueden donar los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial (art. 1807, inc. 3°). Y como el juez no puede conceder la autorización sino en caso de necesidad o de ventaja evidente, no la da nunca para donar. Debe hacerse la excepción dr los presentes de uso, que en razón de su poco valor deben considerarse excluidos de esta prohibición.

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b) Los tutores no pueden donar los bienes de sus pupilos, salvo para la prestación de alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas remuneratorias o presentes de uso (arts. 1807, inc. 4°, y 450, inc. 5°). c) Igual prohibición rige respecto de los curadores (art. 475). 1134.— En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas: a) Los mandatarios necesitan poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones (art. 1808, inc. 5°). Mientras que para hacer donaciones se requiere una autorización especial con designación de los bienes a que se refiere el poder, en nuestro caso esa designación individualizada no es indispensable. b) Los tutores y curadores no pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorización judicial (art. 1808, incs. 2° y 3°). En cambio, los padres no tienen igual restricción: ellos pueden aceptar libremente las donaciones hechas en favor de sus hijos. 1135. Donaciones entre concubinos; remisión.— La donación hecha entre concubinos es válida a menos que importe el pago del comercio sexual o del rompimiento de las relaciones, en cuyo caso el acto tendría una causa inmoral y por lo tanto ilícita. Hemos tratado el tema en el Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, número 62, c), a donde nos remitimos. 3.— Momento en que debe existir la capacidad 1136. Reglas generales.— La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa (art. 1809). Se aparta así Vélez del principio propio de los contratos según el cual la capacidad debe tenerse en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación (art. 1149); pero guarda coherencia con el artículo 1795, según el cual la muerte del donante antes de la aceptación no impide a los donatarios aceptarla. La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en que la donación fue aceptada (art. 1809). No hay incongruencia con la solución anterior; en los dos casos la capacidad se juzga en el momento de la declaración de voluntad.

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1137.—El artículo 1809 agrega en su último apartado que si la donación fuese hecha bajo una condición suspensiva, la capacidad se juzgará al día en que la condición se cumpliese. Aunque esta regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, es indudable que alude a la de este último. Esta solución ha sido justamente criticada, porque debería bastar con que el donatario fuera capaz en el momento de la aceptación. C— OBJETO 1138. Cosas que pueden ser donadas; principio general.—Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799); remitimos por tanto a lo dicho en los números 244 y siguientes. El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distinción no es de mayor importancia, porque a la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la donación en lo que no estén modificadas por reglas especiales (art. 1437). En el derecho comparado prevalece en cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales pueden ser objeto de una do nación.

1139. Prohibición de donar los bienes futuros.—La donación debe referirse a los bienes presentes del donante; la donación de bienes futuros es nula (art. 1800). La prohibición de la ley se justifica por una razón de política legislativa; tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga conciencia exacta del alcance de su liberalidad; la prohibición de donar cosas futuras lo pone a resguardo de su imprevisión. Por cosas futuras debe entenderse todas las que no están actualmente incorporadas al patrimonio de una persona, aunque más tarde ingresen a él sin necesidad de un acto de voluntad; tal como, por ejemplo, la próxima cosecha, el producido del año financiero de una sociedad cuando todavía no se ha cerrado el ejercicio, la próxima parición de un establecimiento ganadero. (De acuerdo: Vélez Sarsfield, nota al art. 1800; Machado. En contra, sosteniendo que estos bienes pueden donarse: Salvat, Acuña Anzorena, Se-govia). Va de suyo que si después de separada la cosecha o nacida la cría o revelada la ganancia de la sociedad, el donante hace entrega de su producido al donatario, el acto que originariamente era nulo, queda confirmado.

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1140.— Si la donación comprende bienes presentes y futuros, la nulidad afecta sólo a los futuros (art. 1800). Es un caso de nulidad parcial del acto. 1141. Donación de cosa ajena.—La donación de cosa ajena es nula. La solución parece desprenderse fácilmente de la prohibición de donar cosas futuras, pues una cosa que no está actualmente en el patrimonio del donante es para él futura. No se trata ya de la invalidez propia de la venta de cosa ajena, que origina por lo común la obligación de indemnizar por daños y perjuicios; como en la donación no se debe garantía por evicción, el donante de cosa ajena carece de toda responsabilidad, a menos que hubiera mediado mala fe de su parte, en cuyo caso responde por el interés negativo. La adquisición posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio, del mismo modo que la adquisición posterior al acto de una cosa futura no mejora la nulidad. En ambos casos, la solución está inspirada en un deseo de frenar la prodigalidad. 1142. Donación de todos los bienes presentes.— Es nula la donación de todos los bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo de ellos o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades (art. 1800). Nuevamente la ley se ocupa de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad o su irreflexión. Cabe preguntarse si la donación de todos los bienes presentes es totalmente nula, o sólo lo es en la medida suficiente para dejar en poder del donante los bienes necesarios para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio con razón, la opinión de que se trata de una nulidad total (Salvat, Acuña Anzorena, Llerena). La donación de todos los bienes presentes sin reserva alguna, revela una grave irreflexión que afecta todo el acto. Si siendo suficientes los bienes en el momento en que se otorgó el acto, devienen más tarde insuficientes, sea que el donante los consumió o se perdieron por fuerza mayor, la donación mantiene su validez y el donante no tendrá otro derecho que reclamar alimentos (art. 1837). 1143.— El artículo 1800 deja a salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legítimos. Los primeros tendrán la acción revocatoria en cuanto la donación perjudique el cobro de sus acreencias; los segundos, podrán obtener la reducción de las donaciones inoficiosas.

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1144. Forma de las donaciones.— Dispone el artículo 1810 (ref. por ley 17.711) que deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1° las donaciones de bienes inmuebles; 2° las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Añade que respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185, vale decir, que habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no se puede reclamar la escrituración. En otras palabras, en tales hipótesis la escritura es un requisito exigido ad solemnitatem; sólo se exceptúan las donaciones hechas al Estado que puedan acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. Las restantes donaciones pueden hacerse bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1815). 1145. Forma de la aceptación.— Las donaciones designadas en el artículo 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviese ausente, por otra escritura de aceptación (art. 1811). Esta escritura puede ser otorgada ante escribano público o, a falta de éste, ante el juez del lugar y dos testigos. Las donaciones no comprendidas en el artículo 1810 pueden ser acep-ladas de cualquier forma, sea expresa o tácita. La forma corriente será la recepción de la cosa donada. 1146. Casos en que la donación es un acto solemne.— Antes de la reforma introducida a nuestro Código por la ley 17.711, era tema discutidí-simo si la donación tenía carácter solemne en los casos enumerados en el ar-lículo 1810. La nueva redacción de este artículo ha decidido la cuestión ncerladamente: respecto de la donación de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, la escritura pública es un requisito solemne sin el cual el acto carece de fuerza obligatoria. Sólo se hace la relativa excepción de las donaciones al Estado, en cuyo caso es suficiente prueba las constancias de las actuaciones administrativas. El nuevo texto legal ha eliminado tres hipótesis que figuraban en el an-Irrior artículo 1810 y en las cuales no se justifica que la donación tenga ca-r;icler solemne: a) las donaciones remuneratorias; b) las donaciones con car-}.',o; c) las donaciones de un esposo a otro para después de su fallecimiento.

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La reforma, en cuanto ha refirmado el carácter solemne de las donaciones de inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, es sin duda un acierto. Con esta solución, la ley se propone proteger al donante, asegurar la libertad de su rasgo, llamar su atención respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse, o refirmarse en su propósito de llevarla a cabo. Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que no son el resultado de una negociación, ni un cambio de valores, y que importan una amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos los contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto que en la donación debe proteger principalmente al autor de ella. Muy importante debe ser esta consideración desde que el carácter solemne de las donaciones es de las reglas más tradicionales y más uniformemente admitidas en la legislación contemporánea (Cód. Civ. francés, art. 931; italiano, art. 782; alemán, art. 518, sólo para las promesas de donación; suizo, arts. 242 y 243, sólo para los inmuebles; español, art. 633; venezolano, art. 1439; peruano, arts. 1624 y 1625; México, ley del 31 de diciembre de 1945, relativa a las donaciones de inmuebles; como excepción debe señalarse el Código brasileño, que ha eliminado el formalismo riguroso en este contrato, art. 1168). Es indudable, pues, que la tendencia a la desolemnización no ha alcanzado a las donaciones. 1147. Forma de las donaciones de bienes muebles.— La donación de bienes muebles puede ser hecha por instrumento privado o por la sola tradición de la cosa (arts. 1813 y 1815). La mera promesa verbal es insuficiente, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813). Estas disposiciones aluden, sin distinguirlos con claridad, a dos supuestos distintos: las donaciones manuales, que son aquellas que se perfeccionan por la sola entrega de la cosa con ánimo de transferir la propiedad a título gratuito (art. 1816), y la promesa de donación de cosas muebles, que debe ser hecha por escrito. 1148.— La donación manual basta para las cosas muebles y los títulos al portador(arl. 1815); los títulos nominativos o a la orden no se transmiten

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por la sola tradición. En esos casos será necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento separado. Estrictamente, en la terminología de nuestro Código, esto sería una hipótesis de cesión gratuita de derecho y no de donación; pero la cuestión no tiene importancia porque de cualquier modo se aplica el régimen de las donaciones (art. 1437). En algunos casos bastará la tradición del instrumento que permite exigir de terceros la entrega de la cosa; así los tribunales han considerado que hay tradición ficta suficiente con la entrega de la póliza de empeño. La donación de los buques de diez toneladas o más de arqueo total debe hacerse por escritura pública o por documento autenticado, bajo pena de nulidad (art. 156, ley 20.094); los de menos de diez toneladas debe hacerse por instrumento privado con la firma de los contratantes certificada (art. 159, ley 20.094). E—PRUEBA 1149. Prueba de las donaciones del artículo 1810.— El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relación a las partes y a terceros. a) Entre las partes.— Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas previstas en el artículo 1810 del Código Civil, la donación sólo podrá probarse por escritura pública y donde no hubiere escribano, por instrumento otorgado ante el juez de paz del lugar y dos testigos (art. 1812). No basta con la prueba del ofrecimiento de la donación; es indispensable también que se acredite por el mismo medio la aceptación (art. 1814). b) Por terceros.—Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de una donación, sea para intentar la acción revocatoria o de simulación, sea para demandar la reducción de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba. 1150. Prueba de las donaciones de cosas muebles.— También aquí es necesario considerar el problema con relación a las partes y terceros. a) ¡'Mtre las partes.— El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito; no se admite la prueba de la promesa ver-h.il de donación, por más concluyeme que ella sea, a menos que el donante l.i conl'k'se judicialmente (art. 1813). En la donación manual, la prueba de

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la tradición puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donación sino por otro título (depósito, préstamo, etc.), debe probar que la donación no ha existido, para lo cual podrá valerse de cualquier medio de prueba (art. 1817). Esta solución es una consecuencia de la presunción de propiedad que goza quien posee una cosa mueble. Hasta aquí el sistema de la ley es claro y razonable. Pero en seguida el artículo 1818 lo hace confuso al disponer que la donación no se presume, salvo los siguientes casos: la cosa que se le hubiese dado a alguna persona a quien hubiese interés en beneficiar; que se hubiese dado a un hermano o descendiente de éste o del dador; que se hubiese dado a pobres cosas de poco valor; y finalmente, que se hubiese dado a establecimientos de caridad (art. 1818). ¿No era que siempre se presumía la donación salvo que el que dio la cosa probase que la entregó por otro título? A nuestro juicio, el artículo 1818 tiene la siguiente aplicación: si la prueba de la donación fuere dudosa, el juez debe presumir que la hay en los casos previstos en la norma. b) Por los terceros.— Como en el caso de las donaciones comprendidas en el artículo 1810, no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad. § 3.— Efectos de las donaciones A— OBLIGACIONES DEL DONANTE

1151. Obligación de entregar la cosa; los frutos.—La obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada; y no sólo debe entregar la cosa, sino también sus frutos a partir del momento en que fue puesto en mora (art. 1833). Pero el donante, aun puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe (art. citado) lo que sería realmente una sanción excesiva contra el autor de una liberalidad. Es decir, él debe sólo los frutos percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir, obligación que sólo pesa sobre el poseedor de mala fe. 1152. Pérdida o deterioro de la cosa.— Conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar (arts. 579 y 581) la ley distingue aquí dos situaciones: antes de la mora, el donante y sus causahabientes sólo responden por la pérdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte; después de la mora responden aunque el daño se haya producido por caso loi-luito (art. 1836).

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1153. Acciones de que puede valerse el donatario.— Según el art. 1834, independientemente de la acción real que puede según el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, él tiene siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecución de la donación. En principio, las acciones reales sólo surgen del dominio, y como éste no se adquiere sin tradición, parece razonable deducir que el donatario no tiene acción real hasta el momento de la tradición. Pero si se reconoce al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todavía no se le haya hecho tradición (así lo ha resuelto un plenario de la Cámara Civil de la Capital), parece que la misma solución debe aplicarse a la donación. Es decir, si después de hecha la donación, el donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podrá reivindicarla de este tercero. Tratándose de muebles, empero, esa acción quedará normalmente paralizada por el artículo 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida. La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre una acción personal. 1154. Evicción y vicios redhibitorios.— En principio el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios (art. 1835); no es razonable imponerla a quien da algo a título gratuito. Este principio tiene, sin embargo, algunas excepciones, que tratamos más adelante. B— OBLIGACIONES DEL DONATARIO

1155. Principio.—La donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Todo lo más, el donatario tiene una obligación general de gratitud, de la que nos ocuparemos en seguida; pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato sino de estipulaciones especiales; de ellas nos ocuparemos más adelante. 1156. Obligación de gratitud; alimentos debidos al donante.—El don.it.irio tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano pu-

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ramente ético, esa gratitud se revelará sobre todo con hechos positivos; en el plano jurídico, se cumple con dicho deber absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria ingratitud; y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia (art. 1837). Para que nazca la obligación alimentaria a cargo del donatario es preciso: a) Que la donación haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no sería ya puramente gratuito. El fundamento legal es muy discutible desde el punto de vista de la equidad, porque la imposición de un cargo no quita su carácter gratuito a la donación y porque a pesar de contenerlo, el beneficio recibido por el donatario puede ser cuantioso. b) Que el donante no tuviere medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Hay que agregar que ésta es una obligación subsidiaria, que sólo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes legalmente obligados aprestarlos (art. 1862). 1157.— Claro que esta obligación alimentaria puede resultar excesivamente gravosa en relación a la importancia de los bienes donados. En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). Si el donante se negara a recibir la cosa con ánimo de obligar al donatario a alimentarlo, éste se libera de su obligación haciendo abandono de la cosa (art. 1854). 1158.—El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestación de los alimentos y otra por revocación de la donación (art. 1862). 1159. Pago de las deudas del donante.—El donatario no está obligado apagar las deudas del donante, si a ello no se hubiese obligado, aunque la donación fuese de una parte determinada de los bienes del donante (art.1839). Cuando la donación fuera de una parte alícuota de los bienes (por ej., un tercio, una mitad) debe entenderse que se trata de los bienes líquidos, es decir, de los que quedan una vez deducidas las deudas del donante (art. 1840 y su nota),

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1160. Donación de un inmueble hipotecado.— Supuesto que el inmueble donado esté gravado con hipoteca, ¿el donatario está obligado apagar la deuda? En la doctrina francesa predomina la negativa, juzgándose que el gravamen es sólo una garantía de una deuda personal del donante, que conforme con la regla del artículo 1839 no pesa sobre el donatario. El razonamiento no carece de lógica, pero la solución es contraria a la equidad. Cuando una persona dona un inmueble hipotecado, entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se hará cargo de la hipoteca; y si hay dudas, ellas deben interpretarse en el sentido que haga menos onerosa la donación. Esta solución está claramente establecida en el artículo 2151, según el cual el donante responde por evicción cuando no pagó la deuda hipotecaria que pesaba sobre el inmueble habiendo exonerado del pago al donatario. Es decir, se necesita una cláusula expresa de exoneración para que el donatario quede liberado de pagar la deuda hipotecaria. § 4.— Diversas clases de donaciones A.— DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

1161. Principio general.—Nuestro Código prohibe las donaciones deferidas para el fallecimiento del donante; tal acto es inválido y sólo podría valer como testamento si tuviese las formas que la ley exige para éste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservándose el usufructo o el uso y goce de ella hasta el momento de la muerte; habrá en tal caso la donación de la nuda propiedad, lo que es perfectamente legítimo. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un lance previsto; b) la que se hace con la condición de que los bienes se restituirán al donante si éste sobreviviese al do-nalario (art. 1803). Aquí no se trata de actos de última voluntad, pues la do-n.ición produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condición resolutoria. B— DONACIONES MUTUAS

1162. Concepto.—Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o mas personas recíprocamente en un mismo aclo (art. 1819). Di-

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fícilmente un acto tal puede considerarse hecho a título gratuito; en verdad, la donación prometida por una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa recíproca; el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica, entonces, que se les aplique el régimen de las donaciones; por más que las partes lo hayan llamado donación, lo que hay es más bien una permuta. Pero no hay que exagerar la analogía. En las donaciones recíprocas, si bien cada una de las partes tiene en mira lo que recibirá de la otra, en cambio ninguna de ellas manifiesta preocupación por la equivalencia de las contraprestaciones. Por consiguiente, el acto no podrá impugnarse por lesión. El Código exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto (art. 1819). Es decir, se requiere simultaneidad material. Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposición coherente con la prohibición de hacerse donaciones en general (art. 1807, inc. 1°) y de celebrar contratos de compraventa (art. 1358) y permuta (art. 1490). C— DONACIONES REMUNERATORIAS

1163. Concepto.— El concepto de donación remuneratoria ha dado lugar en la doctrina extranjera a largas discusiones, a las que Vélez ha puesto término en nuestro derecho positivo con algunas normas que precisan la idea y concluyen con las dudas. Según el artículo 1822, las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y por los cuales éste podía pedir el pago judicialmente al donante. Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, no hay donación remuneratoria sino simple (art. 1824). En consecuencia, no lo es la efectuada por un deber moral de gratitud (art. 1824), ni la que se hace como recompensa a los buenos servicios prestados por un servidor a quien se le han pagado puntualmente sus sueldos. ¿La propina es una donación remuneratoria? Preferimos la opinión que lo niega. Aunque la propina no es estrictamente obligatoria, ambas partes tienen más bien la conciencia de dar y recibir una retribución de servicios que una liberalidad. 1164. Régimen legal.— Las donaciones remuneratorias están sujetas al siguiente régimen legal:

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a) La aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios; en consecuencia, el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente. Es lógico que así sea, porque el donante ha entendido pagar, sólo que lo ha hecho con generosidad, pagando más de lo que debía. Por el contrario, la simple donación (hecha sin intención remuneratoria) no priva a quien prestó el servicio del derecho de reclamar su pago. b) En la medida en que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, está sujeta a la acción por evicción y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad ni da lugar a colación, ni puede ser revocada (art. 1863). En cambio, en cuanto excede de la justa retribución, está sujeta al régimen legal de las donaciones simples. O— DONACIONES CON CARGO

1165. Concepto y régimen legal.—Llámase cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (art, 1827). Es decir, se aplica sobre el punto el mismo sistema seguido en materia de donaciones remuneratorias. En cuanto acto oneroso, dará lugar a la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y no podrá ser ob-jelo de reducción por inoficiosidad; en cuanto acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado. Pero si la importancia de la donación fuese más o menos igual a la de la carga que se impone al donatario, no se aplicará ninguna de las normas relativas a las donaciones (art. 1828), porque el acto es oneroso. 1166. Consecuencia de la inejecución del cargo.— La inejecución del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones: a) Acción por cumplimiento.— Ante todo, el donatario puede ser de-m;indado por cumplimiento del cargo. Si éste ha sido establecido en favor del donante, la acción por cumplimiento la tienen: 1) el propio donante y sus .sucesores a título universal (arts. 629 y 3417); 2) sus acreedores, en ejercicio de la acción subrogatoria; 3) el albacea. Si el cargo ha sido establecido en favor de terceros, la acción puede ser intentada por el tercero benel iciario, en ejercicio de la acción oblicua. En cambio, en esta hipótesis el

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cumplimiento del cargo no puede ser pedido por el donante ni sus herederos (art. 1829). Es una solución irrazonable, presumiblemente fundada en el principio de que sin interés no hay acción, de donde se seguiría que siendo los beneficiarios los únicos interesados en el cumplimiento, sólo ellos deben estar autorizados para accionar. El razonamiento sería exacto si por interés sólo debiera entenderse el de índole económico. Pero puede tratarse también de un interés afectivo, sin el cual no se hubiera impuesto el cargo. b) Acción por revocación.— La acción por revocación de la donación sólo compete al donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una acción personalísima que no puede ser intentada por los acreedores por vía indirecta ni por el tercero beneficiario del cargo, que sólo puede pedir el cumplimiento. 1167. Cargos imposibles, ilícitos o inmorales.— Los cargos imposibles, ilícitos o inmorales anulan la donación (art. 564). § 5.— Donaciones entre cónyuges 1168. Remisión.— Las donaciones entre cónyuges, son válidas tan sólo cuando han sido hechas en las convenciones prenupciales; han sido tratadas en Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, números 269 y siguientes, a donde remitimos. § 6.— Inoficiosidad de las donaciones 1169. El problema; remisión.— La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus legítimas. El estudio de este problema pertenece al derecho sucesorio; remitimos por tanto al Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. II, números 972 y siguientes. Sólo diremos aquí que la acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden el justo pago del servicio, y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art.1832).

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§ 7.— Reversión de las donaciones 1170. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la irrevocabilidad.— La donación, como todo acto jurídico, puede sujetarse a condición. Tratándose de condiciones suspensivas, ninguna limitación hay derivada de su carácter mixto o casual; solamente las puramente potestativas anularían la donación, de acuerdo con el principio general del artículo 542. En cambio, tratándose de condiciones resolutorias, deben ser casuales o bien depender de la voluntad del donatario (por ej., la donación de un automóvil a un sobrino con la condición resolutoria de que se gradúe en el plazo de un año), pero nunca puede la condición depender de la voluntad del donante, porque si así fuera, estaría librado al arbitrio de óste la suerte de los bienes donados, lo que colocaría al dominio en una in-certidumbre inadmisible y sería contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Tales condiciones anularían la donación. Cumplida la condición suspensiva, la donación es exigible por el donatario. Cumplida la resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario queda revocado, con las consecuencias que hemos señalado en Tratado cíe Derecho Civil, Parte General, t. II, números 1092 y siguientes. 1.— Reversión por premorencia del donatario 1171. Concepto.—Dentro de las condiciones resolutorias que suelen i mponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes, es la reversión por premuerte del donatario. De acuerdo con esta cláusula, los bienes donados retoman al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél (art. 1841). La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula, son evidentes. La donación es un acto intuitupersonae. El donante quiere liene 1'iciar a Pedro pero no tiene el menor interés en que luego reciban los bienes sus herederos, con quienes tal vez está enemistado. La cláusula de reversión le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere. I.a cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que f.ille/.can, antes que el donante, "el donatario y sus herederos" (art. 1841). I ,;i 1'uenle, que es el artículo 951, Código Napoleón, hablaba del donatario y ,s'«.v (Icficcnclientes; con esta limitación se explica la cláusula, porque el dolíanle puede tener interés en que el bien no salga de la familia del dona-l;nio. lín cambio no se justifica una cláusula que prácticamente al compren-ik'r ;i lodos los herederos en el beneficio, hace quimérico el derecho de re-

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versión, que sólo tendría lugar cuando la sucesión del donatario se declarase vacante y no hubiera otro sucesor que el fisco. 1172. Beneficiarios.— La reversión condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato la estableciere en provecho del donante y de sus herederos o de un tercero, la cláusula sólo será válida respecto del primero y se considerará como no escrita respecto de los últimos (art. 1842). Esta disposición se propone evitar que se prolongue durante mucho tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas. 1173. Forma de reversión.— La reversión debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art. 1843). No significa esto que deban emplearse términos solemnes o sacramentales; basta con que esté claramente establecida. 1174. Alcance de la cláusula de reversión.— Los alcances de la cláusula de reversión deben ser considerados en relación a diferentes modalidades que ella puede asumir: a) Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos (art. 1844, ler. pan".). b) Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario (art. 1844, 2do. párr.). c) Cuando el derecho de reversión se hubiere establecido para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante (art. 1844, Ser. párr.). 1175. Efectos de la reversión.— La cláusula de reversión es una condición resolutoria; sus efectos se producen ipso iure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones. Nos limitaremos aquí a indicar las soluciones generales y a señalar algunos problemas propios de la reversión.

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1176. a) Reversión pendiente.— Cuando todavía no se ha cumplido el hecho del que depende la reversión, el donatario se encuentra en la condición de un propietario puro y simple. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los efectos que luego tendrá sobre el dominio el cumplimiento de la condición. El donante, por su parte, está autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la protección de su derecho eventual. 1177. b) Condición cumplida.— La reversión de los bienes tiene efectos retroactivos (art. 1847). La enajenación de los bienes donados por el donatario queda sin ningún efecto y vuelven al patrimonio del donante libres de toda carga o hipoteca (art. citado); pero tratándose de cosas muebles, el ildquirente de buena fe y ajusto título podrá defenderse contra la acción reivindicatoría del donante, con la excepción del artículo 2412. Son de plena aplicación a nuestro caso las soluciones relativas a las condiciones resolutorias, con referencia a los actos de disposición, de administración, a la pérdida o deterioro de la cosa y a la propiedad de los frutos y aumentos (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1092-1095). Con mejor técnica legislativa, los proyectos de reforma disponen que la restitución de los bienes se hará conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa o a las del dominio revocable. 1178. c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse.— Desde el momento en que el donante ha fallecido antes del donatario, la condición de la que depende la reversión se hace de cumplimiento imposible y el dominio queda definitivamente consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de él los bienes donados. Pero si el donatario Fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condición se reputa cumplida y los bienes revierten al patrimonio de los herederos del donante, ¡mes no sería concebible que alguien resultara beneficiado por su propio dolo; el homicidio simplemente culpable y no intencional, no perjudica al donatario. 1179. Renuncia a la reversión.— Puesto que la reversión es un derecho de carácter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el do-n.iiite (art. 1845). La renuncia puede ser expresa o tácita. El propio Código iilribuye el significado de una renuncia tácita a ciertos actos del donante: a) lil consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donación, significa renunciar al derecho de reversión, tanto respecto del dona-liirio como del comprador (art. 1846, ler. pan-.). Dicho consentimiento no

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es en modo alguno necesario para que el donatario enajene los bienes; por tanto, si no obstante ser innecesario lo da el donante, tal actitud debe interpretarse como una renuncia tácita del derecho de reversión, b) El asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario, importa renuncia del derecho de reversión pero sólo en favor del acreedor hipotecario y no del donatario (art. 1846, 2do. párr.). En tal caso, el acreedor puede hacer ejecución del bien y el adquirente no podrá ser molestado en su dominio por la reversión; pero producida ésta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no sólo el saldo de precio, sino todavía el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecución. § 8.— Revocación de las donaciones 1180. Casos en que el donante puede revocar la donación.— En principio la donación es irrevocable por voluntad del donante; de lo contrario se cerniría una permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación; b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante; c) cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiera previsto en el contrato. Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero sólo en la parte que constituyan una liberalidad (art.1863). A.— REVOCACIÓN POR INEJECUCIÓN DE LOS CARGOS

1181. Solución legal.— Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, éste tiene derecho a revocar la donación (art. 1849). El incumplimiento no origina una pérdida ipso iure del derecho a los bienes donados; es preciso un acto de voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en interés del donante o de un tercero; en cualquier caso la acción de revocación queda cubierta (art. 1852). También es indiferente a los efectos del ejercicio del derecho de revocación, la naturaleza del cargo, que puede tener un contenido económico o extrapatrimonial (art. 1852).

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574 1.— Acción de revocación 1182. Quiénes pueden demandar la revocación.— Según el artículo 1852, el derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de las cargas impuestas al donatario, sólo corresponde al donante y sus herederos. En consecuencia, no puede ser ejercida por los acreedores por vía de la acción subrogatoria, solución razonable porque la revocación se funda no sólo en el incumplimiento del donatario sino también en un acto de voluntad del donante, quien no está privado de mantener su liberalidad, no obstante el incumplimiento del beneficiario. Tampoco tiene la acción de revocación el tercero beneficiario del cargo; él sólo tiene la de cumplimiento (véase nro. 1166). 1183. Condiciones de ejercicio de la acción.— Para que sea viable la acción de revocación deben reunirse las siguientes condiciones: a) Incumplimiento del cargo— Ante todo, es menester que el donatario no haya cumplido el cargo. En principio, es indiferente la razón por la cual el cargo no se ha cumplido (art. 1850); al donante le basta con probar el incumplimiento. Pero no habrá lugar a revocación si el donatario demuestra que no ha cumplido con él por una razón de fuerza mayor, sobrevenida con anterioridad a la constitución en mora (art. 1850, infine); en cambio, la fuerza mayor ulterior a la constitución en mora no impide la revocación. ¿Qué ocurre si el incumplimiento ha sido sólo parcial? El principio es que el cumplimiento parcial no impide el ejercicio del derecho de revocación; pero en esta materia es natural aplicar estos principios con alguna flexibilidad; los jueces deben apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecución tiene tal gravedad como para dejar sin efecto la liberalidad. b) Constitución en mora— La acción de revocación por inejecución del cargo sólo puede intentarse después que el donatario ha quedado en mora (art. 1849). 2.— Efectos de la revocación 1184. Respecto de las partes.— La revocación por incumplimiento de los cargos obra como condición resolutoria; el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (arts. 1855, I K56 y 2670; véase Trufado de Derecho Civil, Parle General, t. II,

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nros. 1092 y sigs.). Pero el donatario hace suyos los frutos (art. 557) hasta el momento en que fue puesto en mora. El donatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa (arts. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza mayor (art. 556); de igual modo, el donatario responde al donante por los daños que se derivan de la enajenación de la cosa. 1185. Respecto de terceros.— La revocación provoca la resolución retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres, hipotecas, usufructos, uso y habitación constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin efecto, siempre que las cargas impuestas al donante se hayan expresado en el instrumento público por el cual se hizo la donación (art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes del derecho no tendrán motivo de queja, pues en el mismo título del dominio hay constancia del peligro que se cierne sobre la propiedad del donatario. Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe, no son alcanzados por la acción de revocación por imperio de lo dispuesto por el artículo 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble equivale al justo título y permite repeler la acción de reivindicación. La revocación sólo tendrá lugar cuando el tercero adquirente conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas (art. 1856); sólo así será considerado de mala fe y excluido del beneficio del artículo 2412. Adviértase que para ello no basta con que el tercero conociera la existencia de cargas; es preciso también que supiera que no estaban cumplidas. Los actos de administración del donatario deben ser respetados por el donante cuya acción de revocación ha prosperado (art. 2670). 1186.— Los terceros que se vieren afectados por una acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por éste (art. 1857). 1187. Respecto del beneficiario del cargo.—Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento ha dado origen a la revocación sea en beneficio de un tercero, cuya posición es la de subdonatario. Puede también ocurrir que una donación contenga varios cargos en favor de terceros; que el donatario haya cumplido varios de ellos pero no todos, por cuyo motivo, la donación es revocada. ¿En qué situación quedan los beneficiarios de los cargos? ¿También su hrncficio queda sin efecto como consecuencia de la

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revocación retroactiva de la donación? Tal solución sería contraria a la equidad y a la misma intención que movió al donante a celebrar el acto. Estos beneficiarios ocupan la situación de un subdonatario; desde que ellos han aceptado el cargo, éste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la donación. Este es el significado del artículo 1851 cuando dispone que la inejecución de las cargas no perjudica a los terceros beneficiarios de ellas. Para que el derecho del beneficiario sea definitivo, es indispensable que haya aceptado el cargo, porque hasta ese momento la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante. La aceptación puede ser expresa o tácita; ésta última surge del recibo total o parcial de la prestación en que consiste el cargo. 1188. Límites de la responsabilidad del donatario.— El donatario sólo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no está obligado personalmente con sus restantes bienes (art. 1854). En el espíritu de la donación está beneficiar al donatario; si más tarde resulta que, sea por un cálculo erróneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de las circunstancias económicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son mayores que el valor de los bienes donados, sería injusto hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus restantes bienes. De ahí que el donante no pueda exigirle su cumplimiento más allá del valor de la cosa donada; de ahí también que el donatario pueda sustraerse a la obligación de cumplir el cargo devolviendo la cosa al donante o abandonándola, si aquél se negare a recibirla (art. 1854). Por igual motivo, cuando la cosa ha perecido por caso fortuito, queda eximido el donatario de la obligación de cumplir los cargos (art. citado). Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donación, el donatario se comprometa a cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor de éstos excediera el de la cosa donada (nota al art. 1854). Juega en este caso el principio de la libertad de las convenciones, desde que no está comprometido ningún principio de orden público. B— REVOCACIÓN POR INGRATITUD

1189. Fundamento.— El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano moral, este deber se manifestará sobre todo por hechos positivos; el derecho, en cambio, se satisface con una conducta pasiva. I.o que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. En un solo caso se

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exige un hecho positivo: la prestación de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia. Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donación. 1190. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud.— Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos casos, sólo pueden ser revocadas en la parte que excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado (art. 1863). No son revocables las liberalidades que no tienen el carácter de donaciones. 1191. Causales que configuran ingratitud.— No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más que desde el punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación; se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente: a) atentado contra la vida del donante; b) injurias graves en su persona o en sus bienes o en su honor; c) negativa a prestarle alimentos (art. 1858). Ninguna otra causal se admite. Sin embargo, hay que notar que la enumeración no es tan rígida ni limitativa como parece, pues las injurias graves son un concepto flexible que incluye cualquier atentado, con tal que tenga la gravedad suficiente como para ser reputado injurioso. Para que estos hechos den lugar a la revocación es preciso que sean moralmente imputables al donatario (art. 1861). La simple minoridad no excusa la obligación de gratitud, a menos que el menor carezca de discernimiento (art. 1861), es decir, que no haya cumplido aún los diez años (art. 921). 1192. a) Atentado contra la vida del donante.— Para que la revocación pueda demandarse es innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos en el derecho criminal para la tentativa de homicidio (art. 1859); por lo tanto, la justicia civil puede admitir una acción de revocación aunque la penal haya absuelto al donatario. Si la tentativa de homicidio es causal suficiente de revocación, tanto más lo será el homicidio consumado. Los golpes o heridas que fueron hechos intencionalmente pero sin el propósito de matar (delito preterintencio-na1) no caben dentro de esta causal, pero sí en la de injurias graves. Según ya lo dijimos, el hecho debe ser moralmente imputable al donatario; por lo tanto, no autorizan la revocación el homicidio culposo, ni el hecho por un demente o un menor impúber, o por una persona que por causa

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accidental estuviere privada de su discernimiento, ni finalmente, el acto llevado a cabo en legítima defensa. 1193. b) Injurias graves.—Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra el donante, por insignificante que sea, da lugar a la revocación. La apreciación de la gravedad queda librada al prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la noción de injurias se vincula con el delito criminal del mismo nombre; este último es un agravio contra el honor de una persona, en tanto que las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque contra la persona, o su libertad, o su honor, o sus bienes (arts. 1858 y 1860). Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante, el secuestro de su persona privándola de su libertad, las calumnias e injurias propiamente dichas, la destrucción de los bienes del donante, el robo, etcétera. El delito contra un miembro de la familia del donante (homicidio, lesiones, privación de la libertad, calumnias, seducción de la esposa o hija, ctc.) puede también configurar una injuria contra el donante, a quien se hiere gravemente en sus afectos. 1194. c) Negación de alimentos.— También hay lugar a la revocación cuando el donatario rehusa pasar alimentos al donante que los necesita para su subsistencia. Pero la obligación alimentaria del donante tiene carácter subsidiario; la revocación sólo es procedente cuando el donante careciere de parientes obligados a dárselos o cuando éstos no estuvieren en condiciones de hacerlo (art. 1862). No habrá lugar a la revocación si el donatario ignoraba la necesidad del donante, porque no se le puede imputar ingratitud. También las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por este motivo en la parte en que han sido gratuitas (art. 1863). 1.—Acción de revocación 1195. Quiénes pueden ejercerla.— La acción de revocación es personal ; sólo puede ser ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864). No puede serlo por los acreedores por vía subrogatoria ni puede tampoco ser ced ida. Se expl ica que así sea porque la facultad de perdón es personalísima c incesible. El perdón por el donante implica una renuncia tácita de la acción, que no podría luego ser intentada por él ni por sus herederos.

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1196. Contra quiénes puede dirigirse.— La acción de revocación sólo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el primero, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865). La primera parte de esta disposición se justifica porque la revocación tiene el carácter de una sanción; no sería razonable que el agraviado, luego de permanecer indiferente ante la conducta del propio culpable, dejándolo gozar de los bienes donados, dirigiera su acción de revocación contra los herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante reveló su propósito de hacer valer sus derechos, no es justo que su acción se vea detenida por el fallecimiento de aquél. 1197. Prescripción.— La acción prescribe al año desde que se produjo el hecho o llegó a conocimiento del donante o sus herederos (art. 4034). Aunque esta disposición sólo refiere este plazo a la hipótesis de injuria hecha al donante, pensamos que dentro de este concepto debe comprenderse también el atentado contra la vida y la negativa a pasar alimentos, que son también agravios. Por consiguiente, la acción de revocación por ingratitud prescribe siempre en este plazo (de acuerdo: Segovia). 2.— Efectos de la revocación

1198. Entre las partes.— Entre las partes, la revocación obra como condición resolutoria con efectos retroactivos (art. 1867). Es de aplicación lo que dijéramos en el número 1184 sobre revocación por inejecución de los cargos. 1199. Respecto de terceros.— Aquí hay una diferencia notoria con respecto a la revocación por inejecución de los cargos. Mientras que ésta obra retroactivamente como condición resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran adquirido sobre los bienes donados, en nuestro caso la revocación carece de efectos retroactivos (art. 1866). Los derechos adquiridos por terceros quedan firmes. La diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donación con cargo, en el mismo título de la donación queda constancia del peligro de revocación que se cierne sobre la transmisión de los bienes; el comprador prudente, por tanto, deberá asegurarse de que el cargo se ha cumplido para evitar la revocación. En nuestro caso, en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocación. Si la revocación tuviera efectos retroactivos, se cerniría un permanente peligro sobre el derecho a los bienes

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donados, creando así una inseguridad inconveniente desde el punto de vista económico social. Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificación al tercero de la demanda de revocación, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el tercero sobre la cosa (art. 1866 infine), pues sería evidente su mala fe. C— REVOCACIÓN POR SUPERNA CENCÍA DE HIJOS

1200. Solución legal.— En nuestro derecho la supemacencia de hijos posterior a la donación no causa la revocación, a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condición (art. 1868). Vélez justifica esa solución diciendo que "si las donaciones pudiesen ser revocadas por nacerle hijos al donante, sería más regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una donación y la revoca por haberle nacido hijos puede sin embargo dar a otro la misma cosa o de mayor importancia" (nota al art. 1868). El argumento no convence; el que tiene hijos puede hacer donaciones (dentro de los límites de la porción disponible) pero las hace conscientemente, sabiendo que los tiene. En cambio, el que hace una donación antes de tener hijos puede haberla hecho pensando que no los tendría. El nacimiento subsiguiente viene a alterar los presupuestos psicológicos del acto. Mejor justificación tiene la solución del Código en la consideración de que la posible supemacencia de hijos crea una inconveniente incertidumbre sobre los derechos de los donatarios. 1201. Efectos.—La cláusula según la cual la donación queda revocada por el nacimiento sobreviniente de un hijo tiene el carácter de una condición resolutoria (art. 1868). En cuanto a los frutos, ellos pertenecerán al donatario hasta el día en que se le haya notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe.

CAPÍTULO

XIV MANDATO

§ 1.— Nociones generales 1202. Concepto.— El artículo 1869 dice que el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza. De acuerdo con esta definición, los elementos esenciales del mandato son los siguientes: a) En primer lugar, es necesario que haya representación del mandante por el mandatario. La idea de que el mandato implica necesariamente representación, ha sido vivamente atacada por la doctrina moderna, que ha puesto en claro la distinción entre ambos conceptos. Puede haber representación sin mandato (representantes legales de los incapaces, curador a los bienes, administrador judicial de una herencia, de un fondo de comercio, etc.) y un mandato sin representación (mandato oculto); porque el mandato es simplemente un encargo de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta del mandante y aunque normalmente esa actuación está acompañada de representación, puede ocurrir que no sea así. Aunque todo esto es exacto, quizá haya alguna exageración en la insistencia con que hoy se destaca la diferencia entre representación y mandato. El mandato es casi siempre representativo y aun en los casos en que no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser objeto de representación. Lo que pone de relieve que la idea de la representación está siempre presente en el mandato, sea ostensible u oculto. b) En segundo lugar, es menester que el mandato tenga por objeto la realización de un acto jurídico o de una serie de actos de esa naturaleza. No era éste el concepto del mandato en el derecho romano, en el cual podría tener por objeto la rcali/.ición de actos materiales; algunas legislaciones si-

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guen hoy el criterio romanístico y admiten que el mandato puede dirigirse a la realización de servicios o actos materiales no propiamente jurídicos (Cód. Civ. francés, art. 1984; español, art. 1709; suizo, art. 394; alemán, art. 662; venezolano, art. 1684; paraguayo, art. 880). Es, nos parece, una solución desacertada, que introduce confusión en el concepto de mandato y que sigue una tradición románica después de haber desaparecido los presupuestos en que aquélla se fundaba. En el derecho romano el carácter esencial del mandato era su gratuidad. El cumplimiento de sus obligaciones por el mandatario era un deber fundado en la amistad (amiciüa), por lo que la ley negaba recompensa a quien ejecutaba un servicio para un amigo. Todo servicio gratuito —fuera la realización de un acto jurídico o la prestación de un servicio material— era mandato; el servicio oneroso era, en cambio, el objeto de la locación de servicios. En nuestros días, por el contrario, el mandato se remunera; y si se lo quiere distinguir claramente de la locación de servicios, habrá que limitar la gestión del mandatario a la celebración de ac-los jurídicos y la del trabajador a la de actos materiales. Se justifica por tanto, la disposición del artículo 1869, con cuyo concepto restrictivo coinciden el Código italiano, artículo 1703, el mexicano, artículo 2546 y el peruano, artículo 1790. Pero el mandato no pierde su naturaleza de tal por la circunstancia de que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no son propiamente actos jurídicos, en tanto estas prestaciones sean accesorias y subordinadas a la principal, que es el acto o los actos jurídicos. 1202 bis.— Conviene ahora referirnos brevemente al mandato comercial, el cual —si bien responde en líneas generales a lo ya expuesto— ofrece ciertas particularidades que conviene destacar. El Código de Comercio lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda (art. 221). Por generales que sean los términos del mandato, sólo puede tener por objeto actos de comercio y nunca se extiende a aclos que no sean de comercio, salvo que ello estuviese expresamente previsto en el propio poder (art. 223, Cód. de Com.). Hasta aquí no existen diferencias con el mandato civil: en uno y otro caso se realizan actos jurídicos (no otra cosa son los negocios lícitos de comercio o actos de comercio) que otro encomienda. l.o particular del Código de Comercio es que, seguidamente, distingue dos especies de mandato: el mandato propiamente dicho y la comisión. lin ambos casos una de las personas actúa por cuenta de otra. Sin embargo

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difieren en que en el mandato, el mandatario actúa en nombre del mandante; en la comisión, en cambio, el comisionista actúa en nombre propio. Además, en la comisión se requiere que los negocios encargados estén debidamente individualizados, lo que no es necesario en el mandato (art. 222). 1203. Antecedentes históricos.— En el derecho romano el mandato era un contrato en virtud del cual una persona se comprometía a realizar gratuitamente una cosa en favor de otra. El carácter esencial del contrato, ya lo hemos dicho, era su gratuidad; desde el momento en que había un salario estipulado, dejaba de ser mandato. El mandatario sólo tenía derecho a que se le reembolsaran los gastos que había realizado. En el derecho romano primitivo no se conocía la idea de la representación. La persona que actuaba para otra adquiría para sí los derechos y luego los transfería al mandante. Este procedimiento no sólo era largo y complicado, pues exigía dos operaciones sucesivas, sino que suponía el peligro de que la persona que actuaba en beneficio de la otra cayera en insolvencia en el intervalo que corría entre la celebración de los dos actos, con lo cual el mandante quedaba privado de sus derechos. Se ideó entonces el expediente de las acciones útiles. La segunda operación se consideraba subentendida en el acto y sin necesidad de que aquélla se llevara a cabo efectivamente, el interesado tenía las acciones útiles fundadas en la equidad, que le permitían obtener de la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones. De ahí a la idea de la representación no hay sino un paso. 1204.— El origen de la palabra mandato está discutido. Para algunos manu daré significa dar poder, confiar algo, dar un encargo; para otros, estas palabras aludían al apretón de manos que antiguamente el mandatario daba al mandante en testimonio de la fidelidad que prometía. 1205. Caracteres.— El contrato de mandato tiene los siguientes caracteres: a) Es un contrato que no lleva su fin en sí mismo, sino que se celebra como medio para la realización de otro acto o contrato. b) Puede ser oneroso o gratuito. En este último caso, el contrato será unilateral porque de él surgirán obligaciones sólo para el mandatario. Es verdad que luego de realizado por el mandatario el acto que fue objeto del contrato, también surgirán obligaciones para el mandante, tanto respecto

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del tercero como del mandatario; pero en este caso las obligaciones nacen de la realización del acto objeto del mandato y no del contrato de mandato mismo. c) Normalmente es consensual; a veces empero, debe ser otorgado en escritura pública. 1206. Onerosidad y gratuidad.— Hemos dicho en el número anterior que el mandato puede ser oneroso o gratuito. Así lo dispone el artículo 1871. No era esa la regla del derecho romano en que el mandato era siempre esencialmente gratuito, porque las obligaciones que asumía el mandatario aparecían impuestas por un deber de amistad y no daban acción para reclamar remuneración alguna. Esta manera de concebir el mandato ha desaparecido casi totalmente del derecho moderno. La mantiene el Código alemán (art. 662), por cuyo motivo este contrato desempeña un modesto papel en aquel país; en los restantes se admite como en el nuestro la remuneración del mandatario. Con todo, nuestro Código presume la gratuidad del mandato siempre que no se hubiere convenido otra cosa (art. 1871). Es una solución errónea, porque en la realidad de la vida y de las costumbres modernas el mandato es generalmente oneroso; el principio, en caso de silencio del contrato, debería ser la onerosidad. Esta es la solución expresa en el derecho mercantil (art.221,Cód.deCom.). En algunos casos el propio Código presume la onerosidad; tal ocurre si el mandato consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario (hipótesis en que no hay propiamente mandato sino representación legal: actos realizados a nombre de los incapaces por sus padres, tutores o curadores, síndicos de concursos o quiebras, etc.) o cuando consiste en trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir (art. 1871); tal es el caso de los procuradores, comisionistas, etcétera. 1207. Distinción con otros contratos o actos jurídicos; remisión.— I lemos tratado en otro lugar la distinción del mandato con el contrato de trabajo (nro. 750) y la locación de obra (nro. 815, e), así como el problema de la naturaleza jurídica de los contratos de servicios (nro. 794). Muy estrecha es la relación entre el mandato y la gestión de negocios. En ambas situaciones jurídicas hay una persona que realiza una gestión de negocios ajenos, sólo que en un caso hay encargo y en el otro no. Esta semejanza radical explica que al gestor se le apliquen las reglas relativas al mandatario (art. 2288);

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pero la identidad de soluciones legales no es total. Más adelante tratamos con prolijidad las diferencias entre ambas instituciones. 1208. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato.— Según lo dispone el artículo 1870 las reglas del mandato son aplicables: a) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas (inc. 1°). Esta norma comprende varios supuestos: 1) Representaciones necesarias: tales son los representantes legales de los menores e incapaces. 2) Representaciones de los que por su oficio público deben representar ciertas personas; tal como los asesores de menores, el Consejo Nacional de Protección del Menor. 3) Representaciones de determinados bienes, tal como el curador de los bienes del ausente, síndicos de concursos o quiebras, etcétera. b) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública (inc. 2°). c) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este Código, y en el Código de Comercio (inc. 3°). d)A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz, en relación a su maestro, el militar en relación a su superior, los cuales serán juzgados por las disposiciones de este título, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado (inc. 4°). Lo hecho por un dependiente obedeciendo las órdenes de su superior no puede ser considerado como un contrato, no obstante lo cual se rige por las reglas del mandato. e)A las representaciones por gestores oficiosos (inc. 5°). Es la gestión de negocios ajenos, de la cual nos ocuparemos más adelante (nros. 1309 y sigs.). f)A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos (inc. 6°). g) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos (inc. 7°).

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De más está decir que la aplicación de las reglas del mandato en todos estos casos debe entenderse en lo que no se opongan a las normas particulares de cada institución. § 2.— Formación del contrato A—EL CONSENTIMIENTO

1209. Momento en que se forma el contrato; el acto de apodera-miento y la aceptación como actos unilaterales.— En lo que atañe al mandato, no existen problemas peculiares sobre el consentimiento. Pero hay que advertir que en este caso, no hay por lo general una única declaración de voluntad común, como normalmente ocurre en los contratos, sino que hay dos actos unilaterales, que habitualmente no coinciden en el tiempo: el primero, el acto de apoderamiento, por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en nombre de ella; el segundo, la aceptación. Se trata de una oferta de contrato aceptada por la otra parte. De ahí que el Código haya regulado por separado las formas del otorgamiento y la aceptación del poder. B— FORMA Y PRUEBA

1210. Otorgamiento del mandato; forma.— En principio, el otorgamiento del mandato no requiere formalidades; puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art. 1873). No hay tampoco inconveniente en que se otorgue un mandato en blanco, es decir, bajo la forma de un documento escrito en blanco por el mandante, quedando ambas partes en la situación de quienes otorgan y reciben un documento firmado en tales condiciones: obligación del mandatario de llenarlo de acuerdo con las instrucciones recibidas, limitándose el derecho del mandante a impugnar el contenido que no se ajuste a sus instrucciones de conformidad con las reglas de los artículos 1017 y siguientes, etcétera. El mandato escrito no requiere doble ejemplar, porque el acto de apoderamiento es unilateral. 1211. Mandato tácito.— Según lo hemos dicho, el otorgamiento del mandato puede ser inclusive tácito. Este resultará no sólo de hechos posi-livos que demuestren inequívocamente la voluntad de otorgarlo, sino tam-

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bien de la inacción o silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está haciendo en su nombre (art. 1874). 1212. Casos en que se exige escritura pública.— Por excepción, la ley exige que ciertos mandatos sean otorgados en escritura pública; tales son los poderes generales o especiales que deban presentarse enjuicio y los poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública (art. 1184, inc. 7°). La importancia de los intereses comprometidos en estos casos hace prudente exigir la formalidad de la escritura pública, que permite conocer fehacientemente el alcance de los poderes otorgados. Sin embargo, la exigencia ha resultado en la práctica demasiado pesada, y la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla en buena medida. Así por ejemplo, de acuerdo con el artículo 1184, inciso 7°, el mandato para comprar o vender inmuebles debe ser otorgado por escritura pública; pero los tribunales han distinguido entre la escritura traslativa de dominio, para firmar la cual se requiere poder otorgado en esa forma, y el boleto de compraventa, para el cual basta una autorización privada; y como quien compró por instrumento privado puede exigir la escrituración, incluso compulsivamente, en la práctica el mandato otorgado en instrumento privado para comprar o vender inmuebles produce plenos efectos jurídicos. 1213. Forma de la aceptación.— La aceptación del mandato puede ser escrita o verbal, expresa o tácita (art. 1875); se aplican, pues, las mismas reglas relativas al otorgamiento (art. 1875, 2do. párr.). La aceptación tácita resultará de cualquier acto hecho por el mandatario en ejecución del mandato (art. 1876); se la presume también si el mandante entregó su poder al mandatario y éste lo recibe sin protesta alguna (art. 1877); se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario. Entre ausentes, dice el artículo 1878, la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) Si el mandante remite su procuración (debe entenderse el instrumento en que se otorgó el mandato) al mandatario y éste la recibe sin protesta alguna. 2) Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. 1214. Prueba del mandato.— El problema debe ser analizado con relación a las partes y respecto de terceros.

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Entre mandante y mandatario la prueba del contrato se encuentra regida por la regla general del artículo 1193, que exige la prueba escrita cuando el valor supera los diez mil pesos; excepto en lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados por cualquier género de prueba (art. 1191). Los terceros, por su parte, pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia del acto; para facilitarles la prueba de que el mandatario ha obrado dentro de sus atribuciones, la ley dispone que si el contrato entre éste y los terceros fuera otorgado en escritura pública, se agregará el poder al protocolo (art. 1003, ref. por ley 15.875) y si fuere otorgado en instrumento privado, el tercero tiene derecho a exigir la entrega del poder o de una copia auténtica (art. 1939). C— CAPACIDAD 1215. Capacidad para otorgar mandato.— Si el mandato tiene por objeto actos de administración, basta con que el mandante tenga capacidad para administrar sus bienes (art. 1894); si tiene por objeto actos de disposición, se requiere capacidad para disponer de ellos (art. 1895). Son reglas elementales, que no requieren explicación. 1216. Capacidad para ser mandatario.— El punto ha sido tratado en dos disposiciones contradictorias: el artículo 1896, según el cual para ser mandatario se requiere tener capacidad para contratar, y el artículo 1897, que dispone que el mandato puede ser válidamente otorgado a persona incapaz de obligarse. No cabe duda, empero, de que es esta última norma la que expresa el sistema vigente, puesto que tanto en el artículo 1897 como en el 1898 se establecen las consecuencias de un mandato ejercido por una persona incapaz. Esta regla según la cual los incapaces pueden ser mandatarios tiene una larga tradición jurídica, y se explica porque como el mandatario obra en representación del mandante, el acto se reputa ejecutado por éste, que tiene la capacidad requerida por la ley; y desde el punto de vista práctico, es claro que el mandante, que obra con plena capacidad legal y aptitud men-l.il para dirigir sus negocios, se cuidará de elegir un mandatario que pueda cumplir satisfactoriamente la gestión que le encomienda. A nuestro juicio, empero, no pueden ser mandatario los dementes o los menores impúberes, ¡i quienes la ley considera privados de discernimiento.

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Deben exceptuarse, claro está, los actos para cuya realización la ley reconoce capacidad a los impúberes, que serán válidos sea que los hagan por sí o como mandatarios. 1217.— Cuando el poder ha sido otorgado en favor de un incapaz, el mandante está obligado por todos los efectos de la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario como de los terceros con los cuales éste hubiera contratado (art. 1897). En cambio el mandatario incapaz puede obtener la nulidad del mandato cuando fuere demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho (art. 1898). Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero deben hacerlo por su propio riesgo; no pueden demandarlo por daños y perjuicios, por inejecución de sus obligaciones, ni tampoco por rendición de cuentas; a menos que el mandatario se hubiera enriquecido como consecuencia del ejercicio del mandato, en cuya hipótesis la acción por daños y perjuicios o por rendición de cuentas se limitará al enriquecimiento. § 3.— Objeto 1218. Principio general.— Según el artículo 1889, pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos. Según hemos dicho en otro lugar, nuestro derecho positivo requiere que el objeto del mandato sea un acto jurídico propiamente dicho; los servicios o trabajos ajenos a ese concepto pueden ser objeto de un contrato de trabajo, pero no de un mandato. Pero no se puede dar poder para testar (art. 1890). Las disposiciones de última voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el causante en su testamento delegue en un tercero la facultad de designar heredero, en cuyo caso la institución sería nula. Tanto menos podrá delegarse la facultad de otorgar testamento. Tampoco es válido el poder para contraer matrimonio; lo cual no quiere decir que dos personas que están domiciliadas en lugares lejanos uno de otro, no pueden casarse; pero para hacerlo deben cumplir con los recaudos del llamado matrimonio a distancia, previsto en los artículos 173 y 174 del Código Civil. Agrega el artículo 1890 que tampoco es posible designar mandatario para realizar aquellos actos entre vivos que de acuerdo con el Código u

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otras leyes especiales deben ser realizados personalmente. Nuestra legislación establece una prohibición de esta índole: el matrimonio no puede realizarse por apoderado. No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la cúratela, a nombre de los padres, tutor o curador (art. 379, Cód. Civ.); pero nada se opone a que dichos representantes necesarios del incapaz otorguen mandato para la realización de los actos particulares que están dentro de sus atribuciones, siempre que dichos actos se realicen bajo sus directivas y dependencia. 1219. Mandato de objeto imposible, ilícito o inmoral.—Establece el artículo 1891 que el mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo que el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el acto era ilícito. Es una aplicación de la regla del artículo 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia. Cuando la ley habla de que el mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud propiamente dicha, pues la ley se reputa conocida y su ignorancia no permite fundar una acción en derecho (art. 923); pero si el mandatario fuera incapaz, pensamos que inclusive podrá alegar ignorancia de la ilicitud. En cuanto al tercero que contrató con el mandatario, el acto es igualmente nulo por aplicación del artículo 953; salvo su derecho a demandar los daños y perjuicios consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto. 1220. En interés de quién puede otorgarse mandato.— Según el artículo 1892, el mandato puede tener por objeto uno o más negocios de interés exclusivo del mandante, o del interés común del mandante y mandatario, o del interés común del mandante y de terceros; pero no puede otorgarse en el interés exclusivo del mandatario. Veamos las distintas hipótesis:

a) Interés exclusivo del mandante.— Es la hipótesis típica y más frecuente de mandato y no requiere explicación alguna. b) Interés común del mandante y del mandatario.— Tal es el supuesto dri mandato ejercido por un socio en interés de todos los asociados, entre los cuales se encuentra el mismo mandatario; o el poder otorgado para com-pr.ir un inmueble que se adquiere en condominio entre apoderado y poderd;in(r, etcétera.

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c) Interés común del mandante y de terceros.— Lo habrá, por ejemplo, si una persona da mandato para vender un bien para luego pagar a los acreedores o colocar el capital en una sociedad. d) Interés exclusivo de un tercero.— Ejemplo: una persona otorga mandato para escriturar en favor del comprador cuando éste ha pagado ya la totalidad del precio con antelación. e) Interés exclusivo del mandatario.— En esta hipótesis no habrá mandato, sino un mero consejo que no produce obligación alguna, a menos que haya sido dado de mala fe, en cuyo caso el culpable debe satisfacer los daños y perjuicios (art. 1893). 1221. Contrato consigo mismo.— Cabe preguntar si una misma persona puede intervenir en un contrato como promitente a nombre propio y como aceptante en representación de un tercero. Así, por ejemplo, ¿puede quien ha recibido poder para vender una cosa, comprarla para sí? El peligro de tales contratos está a la vista: es muy de temer que el apoderado defienda mejor sus propios intereses que los del mandante que ha confiado en él. Por tal motivo, la ley prohibe al mandatario comprar por sí o por persona interpuesta las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa (arts. 1918 y 1361, inc. 4°). Lo dispuesto en estos artículos respecto de la compraventa, debe extenderse a todos los contratos en los que haya conflictos de intereses, pues la ratio legis es idéntica. Hay que advertir, sin embargo, que la prohibición de contratar consigo mismo no debe aplicarse ciegamente. Lo que en definitiva interesa es que el mandatario no se haya prevalecido de su condición de apoderado para beneficiarse en perjuicio del mandante. Por consiguiente, si el mandante ha fijado todas las condiciones del contrato, inclusive el precio y el plazo, de tal modo que el mandatario no tiene otra cosa que hacer que expresar el consentimiento, desde el punto de vista del mandante es completamente indiferente que el comprador sea el mandatario o un tercero; lo mismo ocurrirá si habiéndose estipulado ciertos márgenes de precio dentro de los cuales el mandatario queda autorizado para vender, hubiera comprado para sí al precio máximo; o finalmente, si habiéndosele encargado la venta de bienes que tienen cotización en bolsa o en el mercado de frutos o productos, los adquiere al precio de su coti-/.ación. En concordancia con estos principios, el artículo 1919 establece que si el mandatario fuese cnciirgado de tomar dinero prestado, puede él mismo

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prestarlo al interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá prestarlo para sí, sin aprobación del mandante; porque en este caso, además del monto del interés, juega también la solvencia del prestatario entre las condiciones que han de considerarse para apreciar la conveniencia de la operación. La ratificación de la operación hecha con posterioridad por el mandante es válida, pues la nulidad de tales contratos es simplemente relativa. 1222. Representación de intereses contrapuestos.—Puede ocurrir, asimismo, que el mismo mandatario represente dos intereses contrarios. Una persona ha recibido de un mandante poder para vender un inmueble, y de otro para comprar. ¿Puede ofrecer por uno y aceptar por otro? También aquí existe el peligro de que el mandatario favorezca a una de las partes en perjuicio de la otra; por ello, los tribunales han declarado aplicable a este caso la prohibición contenida en los artículos 1918y 1361, inciso 4°, solución que nos parece razonable con las salvedades formuladas en el párrafo anterior; es decir, si los términos del mandato excluyen toda posibilidad de que el mandatario haya beneficiado o perjudicado a alguno de sus mandantes, el contrato es válido. § 4.— Extensión del mandato 1223. Poderes generales y especiales.— El poder puede ser general o especial. El primero se refiere a todos los negocios del mandante y el especial a ciertos negocios en particular (art. 1879). La distinción tiene importancia, porque el mandato general no atribuye otro poder que el de realizar actos de administración (art. 1880); no importa que el mandante declare que no se reserva ningún poder, o que el mandato contenga la cláusula de general y libre administración (art. 1880), o la de libre administración y disposición; en cualquier caso el poder general sólo atribuye facultades para realizar actos de administración. Con esto se quiere evitar un acto de imprevisión por parte del mandante y un abuso de con fianza por el mandatario. 1224. Casos en que se necesitan poderes especiales.— Según el ar-lículo 1881, se necesitan poderes especiales en los siguientes casos: a) Pura hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración (inc. Iv).

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b) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato (inc. 2°). c) Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas (inc. 3°). En todos estos casos se comprometen gravemente los intereses del mandante y es natural que se exijan poderes especiales. d) Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor (inc. 4°). e) Para el reconocimiento de hijos naturales (inc. 6°). Después de la sanción de la ley 14.367 esta disposición es extensiva a todos los hijos nacidos fuera de matrimonio. La antigua Cámara Civil la de la Capital declaró que para intentar la acción por desconocimiento de hijo basta un poder general, solución que nos parece inadmisible, porque tan graves son las consecuencias del desconocimiento como las del reconocimiento. f) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito (inc. 7°). Basta con que el poder indique la facultad de enajenar inmuebles, sin que sea necesario que indique cuál bien ha de enajenarse. En un caso se resolvió que la venta de bienes muebles no requiere poderes especiales. Estamos de acuerdo con esa solución en tanto se trate de actos comprendidos dentro de la administración normal de un patrimonio, como ocurre con la venta del producido anual de un establecimiento agrícola o ganadero o con la venta de las mercaderías de un fondo de comercio. Pero si exceden de tales límites, se convierten en actos de disposición, y como tales no pueden considerarse comprendidos dentro del mandato general (art. 1880). En abono de esta solución cabe agregar que la riqueza mo-biliaria ha adquirido en nuestro días una importancia extraordinaria; la venta de automóviles, tractores, maquinarias complejas, hacienda, etcétera, puede tener mucho mayor significado económico que la venta de un inmueble, por cuyo motivo no puede dudarse de que es conveniente también en este caso proteger al mandante contra su imprevisión o contra el abuso de confianza por parte del mandatario. g) Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administración (inc. 8°). Esta prohibición es aplicable a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles y a toda liberalidad, aunque no esté comprendida precisamente en el concepto de donación.

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594 h) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran (inc. 9°). El principio es que para dar o tomar dinero prestado, se requiere poder especial; por consiguiente, las excepciones han de ser interpretadas restrictivamente. i) Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo (inc. 10). El espíritu de esta disposición es claro: cuando el arrendamiento tiene una duración mayor, afecta la libre disponibilidad del inmueble, y lo deprecia, transformándolo en un acto de disposición. j) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir mandatos o consignaciones; o que el depósito sea una consecuencia de la administración (inc. 11). La ley no hace distinción entre el depósito gratuito y el oneroso; en ambos casos se requieren poderes especiales, solución justa, pues el depositario asume graves responsabilidades. k) Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador, o gratuitamente (inc. 12). Puesto que se trata nada menos que de prometer el trabajo personal, es lógico que se requieran poderes especiales. I) Para formar sociedad (inc. 13). II) Para constituir al mandante en fiador (inc. 14). m) Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles (art. 15). n) Para aceptar herencias (inc. 16). ñ) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato (inc. 17). 1225. Carácter de la enumeración del artículo 1881.— Se discute si la enumeración del artículo 1881 tiene carácter taxativo. Por nuestra parle no dudamos de que no lo tiene. El artículo 1880 es claro en el sentido de que el mandato general sólo comprende los actos de administración; por consiguiente, cualquier acto excluido de ese concepto, debe ser motivo de un poder especial. De donde se sigue que la enumeración del artículo 1881 rs simplemente ejemplificativa.

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Siguiendo este criterio, se ha declarado que se necesita poder especial para demandar la nulidad del matrimonio o para demandar por cobro de la medianería. 1226-1227. Alcance del mandato especial.— El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente; se limita a los actos para los cuales ha sido dado y no puede extenderse a otros análogos, aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer (art. 1884). No obstante la claridad de la regla, el legislador ha creído conveniente dejar puntualizadas algunas de sus aplicaciones en casos que podrían resultar dudosos: a) El poder especial para transar, no comprende el poder para comprometer en arbitros (art. 1882). b) El poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para hipotecar, el poder de vender (art. 1883). Pero si la venta es al contado, el mandatario que tiene poder para vender puede recibir el precio, puesto que el artículo que consideramos sólo contempla en este punto el precio que gozare de plazo. c) El poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante, no comprende la facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato (art. 1885). La idea es que el poder se concede para obtener préstamos nuevos; el otorgamiento de la hipoteca por una deuda anterior significaría un acto gratuito que no estuvo en el ánimo del mandante. d) El poder para contraer una obligación, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiere entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago (art. 1886). Pero si el mandante no le hubiere hecho entrega de tales bienes, el poder para contraer la obligación no autoriza al mandatario a pagarla. Sin embargo, aun en este caso, el mandatario que pagó lo que debía su mandante, se hallará en la situación del que paga por otro, y podrá reclamar del mandante lo pagado. e) El poder de vender bienes de una herencia, no comprende el poder para cederla, antes de haberla recibido (art. 18 87). No se trata de cesión de una herencia futura, sino de una herencia ya deferida cuando el heredero no ha entrado todavía en la posesión efectiva de los bienes. Esta disposición tiende a evitar cesiones apresuradas, hechas antes de la partición, cuando

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no se conoce todavía a ciencia cierta cuál será la importancia de los bienes que corresponden al mandante. f) El poder para cobrar deudas, no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas (art. 1888). Priva, como siempre, el criterio de que la interpretación de la extensión del mandato debe ser restrictiva. § 5.— Pluralidad de contratantes A.— PLURALIDAD DE MANDATARIOS 1228. Caso que se designen varios mandatarios.— Cuando en el mismo instrumento se hubieren designado varios mandatarios, se entenderá que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de ellos (art. 1899). En consecuencia, la aceptación de uno impide la ulterior aceptación y ejercicio del mandato por los restantes. La regla general del artículo 1899 es meramente interpretativa de la voluntad del mandante. Por consiguiente, si de los términos del poder se desprendiera claramente que la designación fue hecha para que los mandatarios actúen conjunta o indistintamente, la aceptación de uno no impide la de los restantes. El propio Código alude a las situaciones siguientes: 1229. a) Mandato conjunto.— Si el mandato ha sido otorgado para que los mandatarios lo desempeñen conjuntamente, se entenderá que ninguno de ellos puede actuar separadamente. El artículo 1900 dice que en tal caso el mandato no podrá ser aceptado separadamente, lo que no quiere decir que los mandatarios deban aceptarlo en un acto único, sino que deben desempeñarlo conjuntamente, sin lo cual el acto carecería de valor respecto del mandante. 1230. b) Mandato separado e indistinto.—El mandante puede disponer que el mandato sea desempeñado separadamente por cualquiera de los mandatarios, o que la gestión se divida entre ellos, o autorizarlos para que ellos la dividan entre sí (art. 1899, inc. 2°). 1231. c) Mandato sucesivo.— Igualmente puede disponer el mandan-(c que el poder sea ejercido por los mandatarios en el orden de su enumeración. lin tal caso, el nombrado en segundo término no podrá desempeñar d mandato sino a falla del primero y así sucesivamente (art. 1901, primera

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parte). La falta tendrá lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiere aceptar el mandato, o cuando habiéndolo aceptado, no pudiese desempeñarlo (art. 1901, segunda parte). Se entenderá que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiere hecho el nombramiento en orden numérico o llamado primero al uno y en segundo lugar al otro (art. 1902). Si hubiere orden numérico, deberá respetarse ese orden; de lo contrario, podrá aceptar cualquiera de los restantes mandatarios. 1232. Responsabilidad de los mandatarios conjuntos.— Los mandatarios conjuntos son responsables ante el mandante en forma simplemente mancomunada; no hay solidaridad entre ellos, a menos que lo contrario se hubiera convenido entre las partes (art. 1920). En consecuencia, cada uno de los mandatarios responde solamente de sus faltas o hechos personales (art. 1922). En cuanto a los daños y perjuicios por inejecución del mandato, cada uno de los mandatarios está obligado sólo por su porción viril; pero si según los términos del mandato, uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de otro u otros, el que se hubiere negado a cooperar en la ejecución del mandato será único responsable de todas las pérdidas e intereses derivados de la inejecución del mandato (art. 1923). 1233.— Si la solidaridad ha sido expresamente estipulada o surge de una disposición expresa de la ley, cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecución del mandato y por las consecuencias de las faltas cometidas en el ejercicio del mandato por sus comandata-rios (art. 1921); pero uno de los mandatarios no es nunca responsable por lo que el otro mandatario hiciere traspasando los límites del mandato (art. 1921, último apartado). La solución es lógica; fuera de los límites del mandato, el mandatario no actúa ya como tal y, por consiguiente, no podría comprometer la responsabilidad de los restantes mandatarios. 1234.—Aunque no se hubiera pactado solidaridad, la habrá entre los mandatarios que hubieran incurrido en culpa o dolo común, porque la responsabilidad por hechos ilícitos es solidaria. Así ocurrirá si como consecuencia de la negligencia de los mandatarios que omitieron las medidas de conservación indispensables, se han deteriorado o perdido los bienes cuya administración se les confió. En cambio, la mera inejecución del acto para el cual se confirió el mandato, sólo importa responsabilidad por la parte viril de cada mandatario (art. 1923).

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598 B— PLURALIDAD DE MANDANTES

1235. Responsabilidad solidaria.— Las personas que designan un mandatario para un negocio común, le quedan obligados solidariamente para todos los efectos del contrato (art. 1945). De tal modo que mientras que la responsabilidad de los mandatarios es en un principio mancomunada, la de los mandantes es solidaria. Sin perjuicio de que el contrato pueda liberar a los poderdantes de la solidaridad. 1236. Responsabilidad frente a terceros.— Frente a los terceros con quienes el mandatario hubiera contratado un negocio de interés común de varios mandantes, la responsabilidad de éstos es simplemente mancomunada, a menos que la solidaridad se hubiera pactado expresamente (art. 1941). lis decir, los mandantes se encuentran exactamente en la misma situación que si hubieran contratado personalmente, puesto que las obligaciones no se presumen solidarias. Es claro que si el objeto del contrato fuera indivisible, el tercero podrá reclamarlo en su totalidad de cada uno de los mandantes. Es siempre la aplicación de los principios generales (art. 686). § 6.— Obligaciones del mandatario 1237. Desde cuándo está obligado el mandatario.— De acuerdo con los principios generales sobre obligaciones nacidas ex contracto, el mandatario está obligado sólo a partir del momento de su aceptación (art. 1904). Sin embargo, cuando el negocio encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir acepta él regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deberá tomar las medidas conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda (art. 1917). Esta disposición se explica porque el mandante ha podido razonablemente confiar cu que el mandatario aceptaría el encargo, puesto que normalmente acepta oíros similares que son su modo de vivir; y, reposando en esa confianza, descuidar su negocio. Pero al adoptar las medidas de precaución aludidas, el mandatario deberá dejar a salvo su decisión de no aceptar el mandato p;n';i impedir que su conducta pueda ser interpretada como una aceptación liicita. Y desde luego, aunque no acepte el mandato, tendrá derecho a que se le retribuyan los trabajos efectuados y se le paguen los gastos.

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A.— EJECUCIÓN DEL MANDATO

1238. Cómo debe cumplirse el mandato.— La obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los límites del encargo, no haciendo más ni menos (art. 1905). Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que, aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos. Está obligado a cumplir con diligencia y preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda. Debe obrar con discreción, particularmente cuando la índole de la gestión ponga en contacto al mandatario con aspectos de la vida privada del mandante (por ej., un pleito de divorcio, la correspondencia personal, etc.). Debe ajustarse no sólo a los límites aparentes del mandato originario, sino también a las instrucciones reservadas. A estas directivas generales podemos añadir algunas reglas especiales: 1239. a) Ejecución más ventajosa.—No se consideran traspasados los límites del mandato cuando ha sido ejecutado de una manera más ventajosa para el mandante (art. 1906). Es una solución lógica: el mandante no tendría de qué quejarse. Por su parte, el Código de Comercio establece que cuando el mandatario tuviese en su mano fondos disponibles de su mandante, no podrá rehusarse a cumplir las órdenes de éste relativas al empleo de tales fondos, bajo pena de responder por los daños que de tal falta resultasen (art. 228, Cód. de Com.). 1240. b) Ejecución evidentemente dañosa.— El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante (art. 1907). Está bien que así sea, porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario; no puede éste obrar con notorio perjuicio de los intereses del mandante —por más que lo haga sin exceder los límites de sus poderes —, sin traicionar esa confianza. 1241. c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones.— El mandatario que se encuentre en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera (l;i que sea posible) la comisión; le basta con tomar las me-

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didas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916). Además de estas medidas conservatorias, está obligado a informar al mandante de la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones; sin perjuicio de su derecho de renunciar al mandato si las nuevas instrucciones se apartan del mandato originario que él aceptó. 1242. d) Oposición de intereses entre mandante y mandatario.— El mandatario no ejecutará fielmente el mandato si habiendo oposición entre sus intereses y los del mandante, diera preferencia a los suyos (art. 1908). La contraposición de intereses debe resultar del contrato mismo y no de una causa extema. Así, por ejemplo, si con ocasión de un naufragio, el mandatario que no tiene posibilidad sino de salvar sus propias pertenencias o las de su mandante, prefiere salvar las propias, no concurre en responsabilidad, porque la oposición de intereses resultó de una causa extraña al contrato. B— RENDICIÓN DE CUENTAS

1243. El principio.— La obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que sea su carácter (gestión de negocios propiamente dicha, representación legal, albaceazgo, curaduría de bienes, sindicatura, administración judicial, etc.). Es natural que también pese sobre el mandatario (art. 1909). Por excepción no sería obligatorio si el mandato ha sido ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha retenido en su poder bienes de aquél, pues en tal caso carecería de objeto. 1244. Exención de la obligación de rendir cuentas.— El mandante puede eximir al mandatario de la obligación de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del mandato, sea con posterioridad (art. 1910). Pero esta liberación no dispensa al mandatario de entregar al mandante lo que hubiera recibido de él o de terceros con motivo del ejercicio del mandato, ni lo exonera de los cargos que contra él probare el mandante (art. 1910).En oirás palabras, la exoneración de la obligación de rendir cuentas no libera ;il mandatario de su deber de cumplir fielmente con su cometido. En el fondo se traduce en una inversión del cargo de la prueba: ya no será el manda-l;irio el que esté obligado a demostrar que cumplió con exactitud el mandato, sino que será el mandante que quiera hacerlo responsable el que deberá pro-b.ir que incurrió en omisión de sus deberes.

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1245. De qué debe rendir cuentas el mandatario.— El mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión; y debe indemnizar al mandante de cualquier daño que a éste se le derive de su negligencia o dolo. Está además obligado a restituir al mandante todo lo que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato y de lo que no hubiere dispuesto por su orden (art. 1911), a saber: a) todo lo que el mandante le confió, es decir, los bienes, dinero, etcétera, que le fueron entregados para el desempeño de su mandato; b) todo lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho; esta disposición significa que el mandatario no puede retener para sí lo que hubiera recibido sin derecho por el mandante; y si lo pagado sin causa por el tercero está en su poder, el mandante puede exigir su entrega; c) todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó; d) los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de las cartas e instrucciones que el mandante le hubiese remitido o dado. Estas instrucciones forman parte del mandato; es lógico que el mandatario pueda retener para sí la prueba que en cualquier evento le permitirá demostrar que ha obrado dentro de los límites del mandato. Es necesario agregar que el mandatario está obligado a restituir los documentos y bienes del mandante que obren en su poder, tan pronto le sean innecesarios para su gestión. En cuanto a su obligación de restituir el instmmento en el que consta el apoderamiento, véase número 1294. 1246. Mandato ilícito.—En principio, el mandato ilícito o contrario a la moral y a las buenas costumbres no brinda acción entre las partes, pues nadie puede invocar su propia torpeza. De este principio se siguen las siguientes consecuencias: a) El mandante no tiene acción de rendición de cuentas, ni podrá reclamar las ganancias obtenidas del mandato ilícito (art. 1912); pero podrá obtener la restitución de las cosas no fungibles de su propiedad que hubiere entregado al mandatario, porque esta acción se fundará en su derecho de propiedad y no en el mandato; el dinero que hubiere entregado como adelanto de gastos o por otro concepto no es reivindicable ni da lugar a una acción de restitución, que tendría una causa torpe, pues habría que invocar el mandato ilícito. Pero si siendo lícito el mandato resultaran ganancias ilícitas, podrá el mandante exigir que se las entregue (art. 1912), solución discutible desde el punto de vista moral con la cual el legislador ha querido descorazonar al autor del hecho ilícito, pero alienta al mandante a quedarse con una ganancia ilícita.

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b) El mandatario carece de toda acción para que se le pague la retribución pactada o se le reintegren los gastos y anticipos que hubiere efectuado. c) Si el mandatario, aun después de aceptado el mandato, se negare a cumplirlo, no podrá el mandante responsabilizarlo por daños ni reclamarle la restitución de lo que le hubiere pagado en concepto de adelanto. 1247. Intereses.— El mandatario no debe intereses sobre las sumas de propiedad del mandante que obren en su poder como consecuencia del ejercicio del mandato, sino desde el momento en que fue constituido en mora (art. 1913), a menos que se hubiera comprometido a devolverlas en un determinado plazo, en cuyo caso la interpelación no es necesaria (art. 509). Asimismo los intereses se deben de pleno derecho y sin necesidad de interpelación, cuando el mandatario ha aplicado los fondos en provecho propio, en cuyo caso se deben desde el día de la inversión (art. 1913). C— RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO

1248. Principio general.—El mandatario es responsable de todo daño derivado al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904), salvo que ella se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es también responsable de todo daño sobrevenido a las cosas que recibió del mandante como consecuencia del contrato y que se hubiera ocasionado por su culpa o dolo. Se trata de meras aplicaciones de los principios generales sobre responsabilidad. Pero estas reglas sufren una excepción en el supuesto del dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante: si perece por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el mandatario, a menos que esté contenido en sacos o cajas destruidos en el accidente (art. 1915). La disposición se explica porque el dinero es unacosa eminentemente fungible, de tal modo que por lo común no puede ser individualizado; pero si fuera posible individualizarlo por haberse entregado en bolsas o cajas cerradas, entonces recobran su vigor los principios generales según los cuales el mandatario no responde de las pérdidas ocasionadas por fuerza mayor. 1249. Solvencia de las personas con que contrata el mandatario.— ¿lis responsable el mandatario por resultar insolvente la persona con l;i cual lia contratado por el mandante? Esta cuestión, que originó dudas en d derecho francés, lia sido resucita por el artículo 1914 en e1 sentido negativo, ,1 menos que cxpres.imente haya asumido rsn responsabilidad.

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1250. Criterio para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario.— El mandatario culpable responderá de todos los daños y perjuicios que deriven al mandante de su falta, negligencia o dolo. Pero cabe preguntarse si el mandatario puede compensar sus negligencias (y los daños de ellas derivados) con sus aciertos (y los beneficios resultantes). En principio la respuesta debe ser negativa, porque al obrar con acierto y diligencia el mandatario no ha hecho sino cumplir con sus obligaciones, en tanto que al actuar con negligencia las ha descuidado. Pero esto no puede ser una regla absoluta; si la gestión en su conjunto ha sido notoriamente beneficiosa para el mandante, éste no podría fundarse en una negligencia ocasional para reclamar daños y perjuicios; lo contrario sería repugnante a la equidad. § 7.— Sustitución del mandato 1251. Principio.— El otorgamiento de un mandato es por lo común un acto de confianza; la persona del mandatario lejos de ser indiferente es frecuentemente esencial. Parece pues que debería negarse al mandatario la posibilidad de hacerse sustituir por un tercero en el desempeño de la gestión que se le ha encomendado. Sin embargo, no es así; por el contrario, el mandatario está autorizado a sustituir el mandato (art. 1924), a menos que se lo prohiba el contrato. Aparentemente ilógica, la solución es en cambio razonable y práctica. El sustituto actúa bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que éste sigue siendo la garantía del mandante; y así se resuelven en forma práctica y con beneficio para el mandante las dificultades o quizás la imposibilidad que muchas veces se le presenta al mandatario de ejercer personalmente el mandato. El sustituto es mandatario del mandatario o, como se lo ha llamado submandatario. Por consiguiente, el sustituyente debe tener capacidad para otorgar mandato y el sustituto para aceptarlo. Es necesario no confundir la sustitución del mandato con la cooperación material que el mandatario haya requerido de terceros para la ejecución del mandato. En este caso no hay relación directa entre el mandante y quien ejecutó los actos; el único apoderado sigue siendo el mandatario; entre éste y el ejecutor o auxiliar sólo hay una relación de contrato de trabajo y responde de la culpa del tercero como si fuera propia, en tanto que su responsabilidad por la culpa del sustituyente obedece a reglas distintas (véase n o 1253). Finalmente, e1 sustituyente obra con una autonomía, respecto del mandatario, que no tiene el auxiliar.

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MANUAL DE CONTRATOS A—EFECTOS

1252. Relaciones entre mandante y mandatario.— La sustitución del mandato origina los siguientes problemas en las relaciones entre mandante y mandatario: 1253. a) Responsabilidad del mandatario.—A los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto, hay que distinguir diversas hipótesis: 1) Si el acto originado de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir poder, el mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos o dolosos del sustituto del cual se le derive algún daño al mandante; asimismo responde de los daños derivados de la insolvencia del sustituto (art. 1924). Pero no responde de los derivados de caso fortuito o tuerza mayor. 2) Si el poder autoriza la sustitución sin indicación del sustituto, el mandatario es responsable de su manera de desempeñar el mandato y de su solvencia solamente en el caso de que hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924). 3) Si el poder ha autorizado la sustitución e indicado el sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad, porque el sustituto ha sido designado por el propio mandante. Esta solución surge a contrario sensu del artículo 1924 y se impone por una elemental razón de lógica jurídica, porque las consecuencias del mal ejercicio del mandato deben recaer sobre el culpable de la errónea elección. 1254. b) Obligación de vigilancia.— El mandatario tiene la obligación de mantener vigilancia sobre la forma como el sustituto desempeña su mandato, aunque el poder contuviera autorización para sustituir sin determinación de la persona del sustituto; y es responsable de los daños que hubieran podido evitarse al mandante de haber cumplido con diligencia su de-hrr de vigilancia. 1255. Relaciones entre el mandante y el sustituto.— El mandante I icne acción directa contra el sustituto (los arts. 1926 y sigs. hablan erróneamente de sustituido) en cualquier caso, haya o no autorizado la sustitución (;irl. 1926). Aunque no hay una vinculación contractual directa entre ambos, la ley confiere al mandante esa acción por razones practicas y para dar-

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le una protección más enérgica. Por consiguiente puede accionar contra el sustituto como si éste hubiera sido su mandatario; podrá exigirle rendición de cuentas y reclamarle los daños y perjuicios que de su gestión se le derivasen (art. 1927). De igual modo, el sustituto tiene acción directa contra el mandante por cobro de los honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato (art. 1926). Es claro que la sustitución no podrá agravar las obligaciones contraídas por el mandante respecto de su mandatario; por consiguiente, si el mandatario hubiera pactado con el sustituto un honorario que excedía al que a su vez él tenía derecho a percibir, el mandante no estará obligado por el exceso. 1256. Relaciones entre el mandatario sustituyente y el sustituto.— Las relaciones entre ambos son regidas por las mismas reglas que presiden las relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928). De la concordancia de esta disposición con el artículo 1926 resultan las siguientes soluciones: a) El sustituto está obligado por las consecuencias de su gestión tanto frente al mandante como al mandatario; cualquiera de ellos puede pedirle rendición de cuentas y demandarlo por los perjuicios resultantes de la ejecución deficiente del mandato. b) El sustituto tiene acción por cobro de sus honorarios y gastos contra el mandatario y el mandante; es claro que logrado el pago de uno de ellos se extingue la acción contra el otro. 1257. Relaciones entre el mandante y los terceros.— Dispone el artículo 1942 que la sustitución del mandatario no autorizada por el mandante, ni ratificada por él, no le obligará respecto de terceros por los actos del sustituto. Interpretada literalmente esta disposición significaría que cuando el acto de apoderamiento no autoriza la sustitución, el mandante no está obligado por las consecuencias del mandato. Semejante interpretación choca con el artículo 1924 que autoriza al mandatario a sustituir válidamente el mandato en esa hipótesis. Hay que admitir por tanto que la redacción del artículo 1942 ha traicionado la intención del legislador. El texto debe entenderse en el sentido de que el mandante no estará obligado por los actos del sustituto cuando en el mandato se hubiera prohibido la sustitución, o cuando habiéndose indicado que ella debería recaer en cierta persona, el mandatario haya designado otro sustituto. Pero si el mandato guarda silencio, el mandante está obligado frente a terceros por los actos del sustituto.

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§ 8.— Obligaciones del mandante A.— OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR LOS MEDIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL MANDATO 1258. Concepto.— El mandante debe proporcionar los medios y recursos que sean necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo; se trata de una actividad preliminar y concurrente con la que debe rea1 ¡zar el mandatario. Así, por ejemplo, debe entregarle la cosa mueble que le encargó exhibir y vender; el título de propiedad del inmueble que le encargó escriturar; y particularmente los fondos que requiera el cumplimiento de la comisión. La importancia de esta última obligación aconseja tratarla en párrafo aparte. 1259. Anticipo de fondos y reintegro de gastos.—El mandatario no tiene obligación de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato; la gestión se hace en interés del mandante y es lógico que sea éste quien cargue con ellos. Por consiguiente, el mandante está obligado a anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, los fondos necesarios (art. 1948). Y si el mandante no se los proporciona, el mandatario quedará exento de responsabilidad por la inejecución. Sin embargo, si hubiere un peligro tan inminente en la demora que no sea posible recurrir al mandante y se tratara de sumas módicas, que el mandatario pudiera solventar sin dificultades, estará obligado a hacer los gastos de su bolsillo so pena de incurrir en daños y perjuicios. Nada se opone a que los interesados pacten que los gastos serán anticipados por el mandatario. Si el mandatario hubiere anticipado los fondos, el mandante debe reintegrárselos, aunque el negocio no le haya resultado favorable y aunque los gastos parezcan excesivos, con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario (art. 1949). 1260.— Pero el mandante no está obligado a pagar los gastos hechos por el mandatario; a) si probase que han sido realmente excesivos (art. 1949); ésta es una cuestión que queda librada a la apreciación judicial. La prudencia de los gastos deberá juzgarse con alguna liberalidad, pero evitando abusos; b) si fueron hechos contra la expresa prohibición del mandante, ;i no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten (art. 1957, inc. 1°); c) si fueron ocasionados por culpa del propio mandatario (iirl. 1957, inc. 2"); d) si los hizo, aunque le fueron ordenados, teniendo con-

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ciencia del mal resultado, cuando el mandante lo ignoraba (art. 1957, inc. 3°); e) si se hubiere convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario, o que éste no pudiese exigir sino una determinada cantidad (art. 1957, inc. 4°), en cuyo caso el mandatario sólo podrá reclamar lo gastado dentro de dichos límites. 1261. Intereses sobre gastos y anticipos.—El mandante debe los intereses sobre las sumas que el mandatario ha anticipado o gastado desde el día en que se hizo el gasto (art. 1950). Vale decir, no se requiere interpelación. 1262. Desde cuándo puede el mandatario reclamar el reintegro de gastos.—El mandatario tiene derecho a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente después de haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato ni la presentación de sus cuentas (art. 1955). Y si tuviera en su poder bienes o fondos del mandante, podrá retener cuanto bastara para su pago (art. 1956). B— OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LAS PERDIDAS 1263. Indemnización de las pérdidas.— El mandante está obligado a indemnizar al mandatario de todas las pérdidas sufridas como consecuencia de la gestión que le encomendó, si hubieren ocurrido sin culpa del apoderado (art. 1953). Igual solución establece el Código de Comercio (art. 227). Repútase perjuicio ocasionado por la ejecución del mandato aquel que el mandatario no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954); en otras palabras, el mandante puede eximirse de responsabilidad demostrando que el mandatario hubiera sufrido también el daño aunque no estuviera ejecutando el mandato. No importa que los daños se hayan originado en un caso de fuerza mayor; aun así responde el mandante si el mandatario no hubiera sufrido el daño de no encontrarse en el desempeño del mandato; así, por ejemplo, si el mandatario se encontraba en viaje en cumplimiento de su gestión y allí lo sorprende un naufragio, un terremoto, etcétera, el mandante debe la indemnización de todos los daños sufridos en él. C— OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL MANDATARIO

1264. Contenido de esta obligación.—Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera iictuado en nombre propio —lo que ocurre en el man-

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dato oculto— el mandante está obligado a liberarlo de las obligaciones que hubiere contraído con terceros (art. 1951). Esta cuestión no se presenta cuando el mandatario obra en nombre del mandante, pues entonces no está personalmente obligado respecto de terceros por las consecuencias del acto jurídico que hubiere suscrito. D— OBLIGACIÓN DE RETRIBUIR EL SERVICIO

1265. Cómo se fija la remuneración.— Hemos dicho ya que en nuestra legislación el mandato es en principio gratuito; esta presunción sólo cede ante pacto en contrario o si consiste en trabajos propios de la profesión o modo de vivir del mandatario (art. 1871). Supuesto que el mandato fuera oneroso, cabe considerar las siguientes hipótesis:

a) Que la retribución esté fijada en aranceles legales, como ocurre con los apoderados judiciales; los jueces están obligados a aplicar el arancel siempre que las partes no hubieran acordado otra cantidad (art. 1627, Cód. Civ., ref. por ley 24.432) todo ello con las limitaciones a que nos hemos referido en el número 795; pero si después de concluido el ejercicio del mandato el profesional acepta una suma menor, o al hacer su estimación reclama una cantidad menor a la fijada por arancel, esa suma es el límite máximo que puede reconocérsele por honorarios. b) Que no haya aranceles legales ni las partes hayan convenido el monto de la retribución. En tal caso deberán fijarla los jueces prudencialmente, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 1627). c) Que no habiendo aranceles legales, las partes la hayan fijado en el contrato. La retribución puede consistir en una suma fija o en una parte proporcional de los bienes que el mandatario hubiera obtenido de la ejecución del mandato (art. 1952). 1266. Remuneraciones excesivas.— ¿Puede el juez reducir un honorario pactado en el contrato por ser excesivo? Este problema se vincula es-Ircchamente con el de la lesión. La jurisprudencia francesa se negó durante mucho tiempo a admitir que los jueces pudieran ejercer tal atribución, porque según el artículo 1118, Código Napoleón, la lesión no vicia las convenciones salvo en la compraventa de inmuebles. Pero los irritantes abusos en que incurrían algunos mandatarios fueron presionando sobre los tribunales, que acabaron admitiendo la posibilidad de reducir judicialmente los

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honorarios excesivos. Una evolución similar se ha operado en nuestra jurisprudencia; hoy se admite que los tribunales pueden reducir a sus límites equitativos los honorarios abusivos, sea que tal solución se funde en la idea de la lesión, sea que se la apoye en la consideración de que tales pactos resultan contrarios a la moral y las buenas costumbres y, por lo tanto, lesivos del artículo 953. Es claro que para que los jueces puedan ejercer esta atribución excepcional, es preciso que haya un exceso notorio y repugnante a la equidad. No bastaría con una diferencia más o menos importante, pero no abusiva. Esta solución jurisprudencial recibió consagración legislativa al ser admitida la doctrina de la lesión por el nuevo artículo 954. 1267. Resultado de la gestión y remuneración.— La retribución es debida al mandatario cualquiera que sea el resultado de su gestión, salvo pacto en contrario. Naturalmente que si la retribución se hubiera fijado en un porcentaje sobre el provecho resultante para el mandante, el resultado influye directamente sobre el monto de la retribución. Si el mandatario no cumplió la gestión, carece de derecho a retribución, aunque fuera impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante. 1268. Efectos de la resolución o revocación del mandato sobre la retribución del mandatario.— Establece el artículo 1958 que resolviéndose el mandato sin culpa del mandatario, o por la revocación del mandante, deberá éste satisfacer al mandatario la parte de la retribución que corresponda al servicio hecho; pero si el mandatario hubiere recibido adelantada la retribución o parte de ella, el mandante no puede exigir que se le restituya. En esta norma se equiparan dos situaciones evidentemente análogas desde el punto de vista del interés del mandatario: que el mandato se haya resuelto sin su culpa o que el mandante haya revocado el poder. De acuerdo con los principios generales, la revocación del poder por el mandante debería obligarle a pagar al mandatario todo lo que éste esperaba ganar del contrato (art. 519); aquí la solución es distinta: el mandatario sólo tiene derecho a una retribución proporcional al servicio hecho, sólo podría reclamar la totalidad si así se hubiera pactado expresamente en previsión de una eventual resolución o revocación. Pero si la retribución se hubiere pagado por adelantado, el mandante no puede exigir que se le restituya lo pagado (art. 1958). La solución es lógica; el mandatario cuenta ya con el dinero como un bien incorporado a su

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610 patrimonio. No es justo que un acto unilateral del mandante (como es la revocación) o una resolución del contrato sin culpa de su parte, venga a echar por tierra con sus previsiones, obligando a devolver un dinero del que quizás ha dispuesto. E— DERECHO DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO

1269. Concepto y alcance.—El artículo 1956 reconoce al mandatario un derecho de retención sobre las cosas del mandante que se encuentren en su poder, hasta tanto sea pagado de los adelantos y gastos y de su retribución y comisión. Es una disposición razonable que tiende a asegurar al apoderado el pago de sus acreencias. Aunque la ley alude únicamente a los gastos y retribución, debe entenderse que el derecho se extiende también a las acreencias del mandatario por daños derivados del ejercicio del mandato y de una manera más general, a todas las sumas que le adeude el mandante con motivo del contrato. Una evidente razón de analogía impone esta solución, pues no habría motivo para reconocer ese derecho en unos casos y no en otros. El derecho de retención puede ejercerse sobre todas las cosas o valores de propiedad del mandante que se encuentren en poder del mandatario (art. 1956), siempre que el mandatario las tenga en su poder con motivo del ejercicio del mandato; también se lo puede ejercer sobre los documentos del mandante (contratos firmados en su nombre, expedientes, recibos, etc.). Pero no puede ejercerse el derecho de retención sobre una cosa perteneciente al mandante que el mandatario tenga por un título distinto (por ej-, por depósito, préstamo, un mandato distinto, etc.). § 9.— Efectos del mandato con relación a terceros 1270. Forma de ejercer el mandato.—El mandatario puede contratar con terceros en nombre del mandante (que es lo normal, pues así evita el mandatario comprometer su responsabilidad personal), o en nombre propio. En este último caso el mandato permanece oculto para los terceros; de ahí diferencias esenciales en lo que atañe a los efectos de una y otra actuación. Nos ocuparemos en primer término de la forma típica, vale decir, del mandato ejercido en nombre del mandante.

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A— CONTRATOS REALIZADOS EN NOMBRE DEL MANDANTE 1.—Actos realizados dentro de los límites del mandato 1271. Cuándo se entiende que el mandatario ha actuado dentro de los límites de sus poderes.— Las consecuencias de los actos del mandatario difieren esencialmente según que haya obrado dentro de los límites de su mandato o fuera de ellos. Es necesario, por consiguiente, precisar ese límite. Esta es, en esencia, una cuestión de interpretación de la declaración de voluntad según la cual se ha conferido el poder, labor en la que no hay que olvidar el principio de que las facultades conferidas al mandatario deben interpretarse restrictivamente. Pero el Código contiene sobre este punto otra norma esencial, particularmente destinada a proteger a los terceros que han contratado con el mandatario. Dice el artículo 1934 que respecto de terceros, un acto se juzgará efectuado en los límites del mandato cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiese en realidad excedido el límite de sus poderes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el mandatario que hubiere tenido poder para tomar prestada una suma de dinero, se aprovechara dolosamente de él, para tomarla prestada de dos o más personas. Al hacerlo, ha excedido su mandato, porque el mandante sólo quería la suma indicada en el poder y el mandatario lo ha comprometido por varias veces esa suma; pero respecto de los terceros, el poder era objetivamente suficiente. El mandante queda obligado con ellos. En la colisión entre los derechos del mandante y los de terceros, la ley se coloca de parte de éstos por una razón de seguridad jurídica. El tercero que contrata con el mandatario tiene derecho a exigir la exhibición del poder (art. 1939), pues sólo así puede saber si aquél actúa dentro de los límites de sus facultades. 1272. Efectos.—Todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario en nombre de su mandante y dentro de los límites de sus poderes, derivan de esta idea esencial: que dichos actos se reputan como celebrados personalmente por el mandante y que, por lo tanto, el mandatario permanece intocado por sus efectos (art. 1946 y 1947). De esta idea madre surjen las consecuencias siguientes: a) El mandatario no adquiere ningún derecho personal respecto del tercero, ni puede demandarlo en nombre propio para que cumpla con las obligaciones contraídas (art. 1947).

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612 b) El mandatario no contrae ninguna obligación respecto del tercero, ni puede ser demandado por éste por cumplimiento del contrato (art. 1947). c) El mandante tiene los mismos derechos y obligaciones que tendría si él hubiera suscrito personalmente el acto (art. 1946). Si bien todo este sistema parece claro y sencillo, algunas de sus aplicaciones dan lugar a dificultades. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes. 1273. Obligaciones derivadas para el mandante.— Hemos dicho que el mandante está obligado como si él hubiera obrado personalmente. En consecuencia: 1274. a) Fecha del contrato.— La fecha contenida en el documento suscrito entre el mandatario y un tercero obliga al mandante, sin que pueda aducir la falta de fecha cierta (art. 1961); sin perjuicio de su derecho a demostrar que ha sido antedatado fraudulentamente (art. citado). 1275. b) Documentos y confesión del mandatario.— Todos los documentos (y contradocumentos) emanados del mandatario dentro de las facultades que le confiere el mandato, son oponibles al mandante, lo mismo que su confesión judicial o extrajudicial. 1276. c) Notificaciones.—Las notificaciones hechas al mandatario se reputan hechas al mandante, salvo cuando la ley exige que sean practicadas en la persona misma del interesado, como ocurre en el caso de la absolución de posiciones en los pleitos judiciales. 1277. d) Culpa y hechos ilícitos del mandatario.— En materia estrictamente contractual, la culpa del mandatario equivale a la del mandante y éste debe soportar todas sus consecuencias frente a terceros (sin perjuicio, c laro está, de su acción de daños y perjuicios contra el mandatario). En consecuencia el mandante responderá por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las obligaciones. En lo que atañe a los hechos ilícitos deben formularse algunas distinciones. Si el hecho ilícito es completamente extraño al mandato no hay responsabilidad del mandante. Si se tratare de personas jurídicas y el hecho ilícito se cometiere en ejercicio o con ocasión del ejercicio del mandato, la persona jurídica responde por el hecho ilícito de1 mandatario (art. 43). Si se

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tratare de personas físicas, la solución es similar, pues el artículo 1113 responsabiliza a las personas por el hecho de sus dependientes, y la jurisprudencia ha interpretado con gran latitud el concepto de dependiente. Por lo demás, si las personas jurídicas responden por los hechos ilícitos de sus mandatarios realizados en ejercicio o con ocasión de sus funciones, obvio es que igual responsabilidad deben tener los mandantes que son personas físicas. 2.—Actos realizados fuera de los límites del mandato 1278. Efectos respecto del mandante.— Cuando el mandatario obra fuera de los límites del mandato, sus actos carecen de todo efecto respecto del mandante (art. 1931). Es lógico que así sea, porque fuera de dichos límites, el mandatario deja de ser su representante. Pero esta regla no es absoluta; no obstante la insuficiencia de los poderes con que el mandatario ha actuado, el mandante estará obligado por el contrato suscrito por él: a) Si el mandato ha sido ejercido en una forma más ventajosa para el mandante (art. 1906). b) Si el mandante ha aprovechado del contrato, en cuyo caso el contrato será válido dentro de los límites del aprovechamiento, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. c) Si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del mandato le ocasionó al mandante; por ejemplo, si habiendo recibido mandato para comprar una cosa en un determinado precio y la adquiere por uno mayor, ofrece hacerse cargo de la diferencia; o si la desventaja es mínima. d) Finalmente, el mandante responde si de acuerdo con las circunstancias, el tercero ha podido razonablemente creer que el mandatario obraba en el límite de sus poderes. Hay en este caso un mandato aparente; tema que por su importancia trataremos separadamente. 1279. Mandato aparente.— Con frecuencia una persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el interés de quien no dio poderes suficientes y el del tercero de buena 1'c que creyó por razones serias que había mandato,

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la ley se inclina frecuentemente por éste, protegiendo de este modo la seguridad jurídica. Así ocurre en los siguientes supuestos: a) las órdenes reservadas o instrucciones secretas del mandante no tienen influencia alguna sobre los derechos de los terceros de buena fe que contrataron en vista de la procuración que les fue exhibida (art. 1938); es claro que esta norma no ampara al tercero que conocía el alcance de las instrucciones secretas; b) el mandante responde ante el tercero que contrató con el mandatario después de la cesación del mandato, pero ignorando sin culpa esa circunstancia (art. 1967). La jurisprudencia y la doctrina han hecho una fecunda aplicación de la idea del mandato aparente. Se admite que el mandante está obligado frente al tercero de buena fe en los siguientes casos: a) Cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato, como ocurre cuando el mandato se ha redactado en términos ambiguos o equívocos que han podido inducir en error al tercero, haciendo creer que el acto celebrado estaba incluido en el poder o cuando ha permitido que el mandatario se extralimite reiteradamente en sus poderes, creando la impresión de que son más extendidos de lo que en verdad son. b) Cuando no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que aun mediando la mayor diligencia por parte del tercero, ha podido confiar en la existencia de poderes; como ocurre si el deudor paga su deuda aun empleado del acreedor que le lleva el recibo debidamente firmado (recibo que, empero, el empleado no estaba autorizado a cobrar). 1280. Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto.— Puede ocurrir que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo objeto y con distintas personas. Así, por ejemplo, una persona da poder a otra para vender su propiedad; luego encuentra él mismo un interesado y le firma boleto de compraventa; por su parte, el mandatario encuentra también un comprador y le suscribe otro compromiso de venta, conforme con sus poderes. ¿Cuál de estos actos subsiste? El artículo 1943 se pronuncia en favor del que lleva fecha anterior; y como sólo la fecha cierta tiene valor probatorio respecto de terceros, subsistirá el acto que primero haya adquirido fecha cierta. Hay que advertir, sin embargo, que si el contrato versare sobre la transmisión del dominio de una cosa, prevalecerá el derecho del tercero que hubiera entrado en posesión de ella, aunque la fecha de su título sea posterior, sea la cosa mueble (art. 2412) o inmueble (art. 594). Si se trata de cosas fungiNcs, el mandante oslará obligado a cumplir con ambos contratos.

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El tercero cuyo contrato no puede cumplirse, tendrá derecho a los daños y perjuicios consiguientes. 1281. Efectos respecto del mandatario.— El mandatario que contrata a nombre de una persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable ante el tercero con quien contrata, siempre que éste ignorara la limitación de sus poderes (art. 1933). El tercero puede demandarlo por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios (art. citado) como si hubiera actuado en nombre propio. Pero si el tercero conocía los límites de sus poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad; aquél no tendría de qué quejarse, pues sabía que no había mandato y que la validez del negocio estaba supeditada en definitiva a la ulterior ratificación de la persona por quien se contrató; salvo que el mandatario se hubiera comprometido a obtener la ratificación y no la consiguiere, en cuyo caso responde ante el tercero por los daños que la falta de ratificación del mandato le produce. 1282. Ratificación del mandato.— La ratificación por el mandante de los actos celebrados en su nombre por quien no tenía poderes suficientes, cubre la gestión y convalida los actos así celebrados, con los mismos efectos que si el gestor hubiera obrado con poderes suficientes. 1283. a) Forma de la ratificación.— La ratificación puede ser expresa o tácita. La ratificación tácita resultará de cualquier hecho del mandante que importe una aprobación de lo que hubiere realizado el mandatario; resultará también del silencio del mandante si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le contestara (art. 1935). 1284. b) Efectos.— La ratificación equivale al mandato (art. 1936) en lo que atañe a los actos pasados, pero no importa conferir mandato para seguir actuando en el futuro. Entre las partes, tiene efectos retroactivos al día de la celebración del acto (art. citado); pero esa retroactividad no afecta los derechos que los terceros hubieran adquirido en el tiempo intermedio entre el acto y la ratificación (art. citado). Con esto se desea evitar una maniobra fraudulenta del mandante, quien luego de haber transferido un derecho en favor de una persona, encontraría el modo de privarlo de él ratificando el mandato de quien obrando en su nombre, pero sin poder suficiente, transfirió el mismo derecho. 1285.— Los terceros de buena fe que creyeron que el mandatario obraba con poder siil'ici(.'nl(.' y luego se enteraron de que no era así, pueden

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616 accionar por nulidad y daños y perjuicios; pero una vez que el mandato ha sido ratificado pierden la oportunidad de hacerlo y están obligados a cumplir (art.1937). B— MANDATO OCULTO 1286. Noción.—En el mandato ejercido regularmente, el mandatario actúa en nombre del mandante; pero a veces éste tiene interés en ocultar su intervención en el negocio. El mandatario actuará entonces en nombre propio, simulando adquirir para sí los derechos que en realidad adquiere para su mandante. Es un recurso del que las personas suelen valerse para eludir las prohibiciones que pesan sobre ellas (por ej., el tutor, a quien le está prohibido comprar un bien de propiedad de su pupilo, lo adquiere por intermedio de un tercero) o para eludir disposiciones fiscales (se adquiere el bien a nombre de un tercero para disimular un aumento patrimonial) o para hacer posible la adquisición de un bien que el propietario no quiere vender al mandante (por ej., Pedro pone en venta su casa; Juan que está enemistado con él y que sabe que no se la vendería, la hace comprar por Diego), Se trata pues de una simulación; el acto simulado en los ejemplos propuestos es el contrato de compraventa, puesto que en él se transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas destinatarias de ellos (art. 955); sólo que en nuestro caso, la simulación no es urdida entre las partes que lo celebraron para engañar a terceros, sino entre un tercero y una de las partes para engañar a la otra. Son de aplicación al caso las reglas generales sobre simulación; el empleo del testaferro será ilícito o lícito según que la simulación esté o no destinada a burlar la ley o perjudicar a terceros. En nuestros ejemplos, será ilícita en los dos primeros casos, lícita en el tercero. 1287. Efectos.— Dijimos ya que el mandatario actúa en nombre propio. Respecto del tercero, él es, en principio, el único responsable por las obligaciones contraídas; el contrato se supone celebrado en su propio interés y no podría eludir el cumplimiento de sus obligaciones exhibiendo posteriormente el mandato (art. 1929). Pero si el tercero se entera luego de que quien contrató con él lo hizo por mandato de otro, podrá reclamar al mandante el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la acción subrogatoria (art. 1929).

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En lo que atañe al mandante, también puede accionar contra el tercero por incumplimiento del contrato, subrogándose en los derechos del mandatario (art. citado). No obstante que así las llama la ley, estas acciones no son subrogato-rias. El mandatario no es acreedor del mandante; no podría exigirle para sí el cumplimiento del contrato que suscribió con un tercero. Es impropio decir que éste se subroga en sus derechos, pues el mandatario no los tiene. Lo mismo puede decirse de la acción del mandante contra el tercero. El no es acreedor del mandatario; falta por tanto el requisito esencial de la acción oblicua. Pero hay que reconocer también que su acción no es directa (como la que surge del mandato representativo) sino indirecta, y establecida a través de una persona interpuesta; en el mandato representativo el mandatario queda eliminado de la relación contractual, en tanto que en el oculto permanece vivo en ella. Del carácter indirecto (aunque no propiamente subroga-torio) de la acción del mandante contra el tercero, deriva esta consecuencia esencial: que el tercero podrá oponer al mandante la compensación de su deuda con los créditos personales que tuviera contra el mandatario. No podría ser de otra manera. El tercero ha entendido contratar sólo con el mandatario; quizás lo ha hecho teniendo en mira un crédito pendiente a su favor, lo que le permite asumir sus obligaciones sin necesidad de desembolsar dinero. No sería justo que tales previsiones quedaran fallidas porque luego resultó que el verdadero acreedor no era quien contrató con él sino su mandante oculto. En cambio, el mandante no puede oponer a la acción del tercero la compensación de sus deudas con los créditos que tenga contra el mandatario, pues los actos que éste realizó por su cuenta lo obligan directamente. 1288.— De lo dicho hasta aquí se desprende que las partes de esta relación triangular se encuentran en la siguiente situación: a) El mandante tiene acción contra el mandatario por cumplimiento de contrato, rendición de cuentas, daños y perjuicios, etcétera, como si se tratara de un mandato representativo u ostensible; y tiene además acción indirecta contra el tercero por cumplimiento del contrato. b) El mandatario tiene acción contra el mandante para obligarlo a que lo libere de las obligaciones contraídas por él (art. 1951) y para que cumpla con las obligaciones derivadas del mandato representativo; y contra el tercero por cumplimiento del contrato.

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c) El tercero tiene acción directa por cumplimiento del contrato contra el mandatario y (probado el mandato oculto) contra el mandante. § 10.— Terminación del mandato A.—CAUSAS

1289. Enumeración.— El mandato concluye: a) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido; b) por expiración del plazo fijado; c) por revocación; d) por renuncia del mandatario; e) por fallecimiento de una de las partes; f) por incapacidad sobreviniente auna de ellas (arts. 1960 y 1963). Estudiaremos a continuación los problemas que surgen de algunas de estas causales. 1.— Revocación del mandato

1290. Regla general.— En principio, el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y según su libre arbitrio (art. 1970). Es que el mandato se otorga principalmente en interés del mandante; es un acto de confianza, y cuando ésta ha cesado, sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del apoderamiento. Se funda también esta solución en la idea de que el mandante es el dueño del negocio y que, por tanto, puede modificar el mandato, ampliarlo, limitarlo y, por último, ponerle término. No se requiere justa causa; el mandante no necesita dar los motivos de su decisión, La ley cuida celosamente de salvaguardar este derecho; juega tanto en el mandato gratuito como en el oneroso, tanto si el mandante es uno o si son varios. En este último supuesto, cada uno de los mandantes puede revocar el mandato, aunque se trate de un negocio común (art. 1974). Sólo por excepción, algunos mandatos no pueden ser revocados, según veremos más adelante. 1290 bis. Obligación legal del mandatario.—El Código de Comercio i mpone al mandatario la obligación de dar noticia al mandante de los hechos que sean de tal naturaleza que puedan influir para revocar el mandato (art. 229). La solución es conveniente. Baste pensar, como ejemplo, en la posibilidad de que e1 mandatario contraiga matrimonio con una persona que licnc un conflicto con el mandante. Es evidente que este hecho puede

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influir decisivamente para revocar el mandato. Además, la solución es coherente con la confianza que debe existir entre mandante y mandatario. 1291. Formas de la revocación.— La revocación puede ser expresa o tácita; lo que se requiere es una manifestación inequívoca de la voluntad de revocar. El propio Código dispone que habrá revocación tácita en los siguientes casos: 1292.— a) Si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio; la revocación tendrá lugar desde el día en que se le notifica al mandatario anterior el nuevo nombramiento (art. 1971). La revocación se opera aunque el nuevo mandato no produzca efectos jurídicos por fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o por renuncia de éste, o por defectos de orden formal (art. 1973), o en cualquier otro caso en que, no obstante la nulidad o falta de efectos del nuevo apoderamiento, sea clara la voluntad de constituir un nuevo apoderado y, en consecuencia, de revocar el anterior. Cuando el mandato es general, la procuración especial dada a otro mandatario deroga en lo que concierne a esta especialidad la procuración general anterior (art. 1975), quedando subsistente en lo restante el poder general. A su vez, la procuración especial no es derogada por la procuración general posterior dada a otra persona, salvo cuando comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procuración anterior (art. 1976). 1293.— b) También habrá revocación tácita si el mandante interviene personalmente en el negocio y se pone en relación directa con los terceros interesados en él, siempre que no manifieste expresamente su intención de no revocar el mandato (art. 1972). ¿Es aplicable esta disposición a los poderes dados para intervenir en juicio? Algunos fallos habían resuelto afirmativamente la cuestión, pues ninguna ley permite excluir este caso del régimen del artículo 1972. Pero ha concluido por imponerse la solución contraria; los tribunales admiten hoy que la intervención personal de las partes en el juicio no causa la revocación del poder, a menos que haya manifestación expresa. Y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha admitido expresamente esta solución (art. 53, inc. 1°), que se justifica sobre todo por razones prácticas. En el trámite de los expedientes es frecuente que las partes presenten escritos o intervengan personalmente, sin que sea su ánimo revocar el poder; sería ex-

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cesivo aplicar rigurosamente el artículo 1972, lo que traería aparejados trastornos en el proceso. 1294. Devolución del instrumento en que consta el mandato.— Dispone el artículo 1970 que revocado el mandato, el mandatario está obligado a devolver al mandante el instrumento en el que conste el poder. Esta disposición se inspira en el propósito de evitar que el mandatario pueda seguir usando el poder ya revocado para comprometer la responsabilidad del mandante frente a terceros que ignoran la revocación. Pero el artículo 1970 sólo contempla una faz de la cuestión, que es el interés del mandante; la otra es el interés del mandatario, quien puede necesitar de dicho poder para probar que obró dentro de las facultades que se le habían concedido, para demostrar que el mandato era oneroso, etcétera, es decir, para ponerse a cubierto de sus responsabilidades eventuales y responsabilizar, a su vez, al mandante. Por ello, la antigua Cámara Civil 2a de la Capital resolvió con todo acierto, que el mandatario tiene derecho a reclamar un segundo testimonio de un poder que se le había extraviado después de la revocación, pero debiendo dejarse asentado en dicho instrumento la revocación del mandato. Esto significa que si el instrumento se encuentra en poder del mandatario, el derecho que el artículo 1970 reconoce al mandante se reduce a hacerse exhibir el documento y a poner en él la anotación de que ha quedado revocado, con lo cual queda perfectamente cubierto el interés del mandante y al propio tiempo se contempla el del mandatario. 1295. Casos en que el mandato es irrevocable.— En su redacción originaria, el artículo 1977 disponía que el mandato era irrevocable en el caso de que él hubiese sido la condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir la obligación contratada, o cuando un socio fuese administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administración. Esta fórmula era deficiente y presentaba múltiples problemas interpretativos, entre los cuales sin duda el más importante era el de si la enumeración debía considerarse limitativa o, por el contrario, si podían admitirse otros supuestos de mandato irrevocable. Estos problemas quedaron resueltos en la nueva redacción de este texto, introducida por la ley 17.711: el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Conforme con este texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda ser considerado irrevocable:

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a) Que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede nunca tener carácter irrevocable, pues es obvio que dentro de dicha generalidad pueden caer negocios en los que sólo el mandante tiene interés, en cuyo caso no se concibe la irrevocabilidad. b) Que sea limitado en el tiempo. La limitación puede resultar de un plazo expreso o tácito, como sería el supuesto de que la limitación temporal resulte de la naturaleza misma del negocio. c) Que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero. Cuando la ley alude a los contratantes, alude sin duda al caso de que la irrevocabilidad responda a un interés de los dos contratantes o aun interés del mandatario; en cambio, no se concibe una irrevocabilidad en favor del mandante. Ahora bien: para que el mandato pueda ser irrevocable no basta un interés cualquiera; es necesario que el interés asuma una jerarquía tal que autorice a apartarse del principio de la revocabilidad del mandato; es necesario que la ejecución de éste no sea más que un medio de cumplimiento de otra obligación o contrato, que es el que se tiene fundamentalmente en mira al dar el poder. La hipótesis típica de irrevocabilidad en provecho del mandatario es la de que el mandato se otorgue como medio de cumplir una obligación, como ocurre si el propietario da poder para vender un inmueble, haciendo constar que con su producido se pagará el préstamo que el mandatario le ha hecho; y en general, cuando el mandatario obra como procurator in rem suam. Para que el mandato sea irrevocable tiene que haber sido pactado claramente en el contrato. Pero cabe preguntarse qué ocurre si se ha pactado la irrevocabilidad sin estar satisfechas las condiciones del artículo 1977. Predomina en nuestro país la opinión de que tales estipulaciones no impiden al mandante revocar el mandato, pues la enumeración del artículo 1977, es taxativa (Salvat, Machado, Llerena, Gorostiaga); pero hacen responsable al mandante de la ruptura intempestiva o arbitraria del contrato. Es, nos parece, una solución razonable que concilla la esencia revocable con la protección del justo interés del mandatario. 1296. Justas causas de revocación del mandato irrevocable.— La irrevocabilidad dispuesta por la ley no es absoluta ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario; significa solamente que el mandante no puede usar de su derecho de revocación arbitrariamente, y que sólo mediando justas causas puede remover al mandatario (art. 1977, ref. por ley 17.711).

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1297. Efectos de la irrevocabilidad.— No sólo el mandante queda privado de su derecho de revocar arbitrariamente el mandato, sino que éste subsiste aunque el mandante haya fallecido (art. 1982), o caído en incapacidad o falencia. 2.— Renuncia del mandatario 1298. Principio.— El mandatario puede renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para des-ligarse de las obligaciones contractuales (art. 1978). Es una solución tradicional, derivada del derecho romano en el que el mandato se concebía como un deber de amistad cuyo cumplimiento no debía exigirse en contra de la voluntad de quien lo cumplía; hoy, cuando tal fundamento ha dejado de tener vigencia, se justifica mejor en la consideración de que este derecho pone al mandatario en un pie de igualdad con el mandante, que tiene la facultad de revocar voluntariamente el mandato. 1299. Limitaciones al derecho de renunciar libremente el mandato.— El mandato no puede ser renunciado: 1) Si fuera la condición de un contrato bilateral. Las mismas razones por las cuales el mandante no puede revocar el poder en este caso, hacen que el mandatario no pueda renunciarlo. Hay de por medio un interés recíproco que liga a las partes de una manera irrevocable. 2) Si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. Debe hacerse notar, sin embargo, que como el ejercicio del mandato implica la prestación de servicios y nadie puede ser obligado a prestarlos contra su voluntad, el mandatario puede en definitiva renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando al mandante de los daños y perjuicios que le resulten. Pero no deberá indemnización alguna si renuncia con justa causa; debe entenderse por justa causa no solamente la fuerza mayor que impida totalmente cumplir, sino también ciertos hechos que sin ser un impedimento absoluto, dificultan el cumplimiento y hacen razonable la liberación del mandatario; tal como una enfermedad, un cambio de residencia o de profesión; con tanto mayor motivo, serán justa causa de renuncíalas dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio mandante, o sus manifestaciones de dcsconfian/.a que hieran la dignidad del mandatario, por más que no impliquen imposibilidad de cumplir.

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1300.— Aun en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podrá hacerla en tiempo indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera sin justa causa, debe pagar los daños y perjuicios sufridos por el mandante (art. 1978). Por el contrario, si la renuncia no fuera intempestiva y permitiera al mandante adoptar las medidas necesarias para la protección de sus intereses, no origina obligación de indemnizar. Una solución similar ofrece el derecho mercantil. En efecto, cuando la renuncia perjudica al mandante, el mandatario deberá indemnizar los daños (art. 224,2do. párr., Cód. de Com.). Sin embargo, éste podría liberarse si acredita: a) que la ejecución del mandato dependía del envío de fondos por parte del mandante, los que no fueron recibidos, o si lo fueron, eran insuficientes; b) que hubiera sufrido personalmente un perjuicio considerable de haber continuado con el mandato (art. 224, Ser. y 4to. párrs., Cód. de Com.). 1301.—Aun siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar con sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para suplir su falta (art. 1979). Con lo que se desea evitar que los intereses del mandante puedan quedar abandonados. Esta protección del mandante se completa con la obligación, impuesta al mandatario, de notificarle su renuncia (art. 1978), aunque sea hecha con justa causa. No es necesario una notificación o aviso formal; lo que interesa es que el mandante esté informado, de tal modo que si el mandatario omitió la notificación, pero prueba que de otro modo el mandante tuvo conocimiento de la renuncia, queda exento de responsabilidad por su omisión. 3.—Muerte de una de las partes 1302. Principio y excepciones.— En principio, el mandato concluye con la muerte del mandante o del mandatario; pero es necesario dejar a salvo las siguientes situaciones de excepción: a) Cuando el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o en interés de un tercero (art. 1982); de ahí que el mandato irrevocable no cesa con la muerte del mandante. b) Cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de la muerte del mandante (art. 1980); pero no obstante esta circunstancia y a pesar de que se hubiese convenido expresa-

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mente que el mandato continuaría después de la muerte, cesa si los herederos fueren menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo representación legal de sus tutores o curadores (art. 1981). Pero cualquier mandato ejecutado después de la muerte será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1983); como ocurriría si se ha otorgado para cumplir un acto de enajenación de bienes que implica afectar la legítima de los herederos. 4.—Incapacidad del mandante o mandatario 1303. Disposición legal.— La incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984). ¿Qué se entiende por incapacidad? El mismo artículo 1984 se encarga de aclarar el concepto. La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en parte el ejercicio de sus derechos. Tal ocurre si alguno de ellos es declarado demente, o es condenado a más de tres años de prisión o reclusión, o cae en concurso o quiebra. Sin embargo la incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. En lo que atañe a la influencia de la incapacidad del mandatario sobre el mandato irrevocable, parece necesario hacer la siguiente distinción: si se trata de una incapacidad derivada de una declaración de demencia o una condena penal, es obvio que el mandatario no puede seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es irrevocable, parece lógico admitir que el fallido pueda seguir desempeñando el mandato. 5.— Caso de sustitución del mandato

1304. Cesación de los poderes del mandatario.— Cesa también el mandato dado al sustituido (debe decir sustituy ente), por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución, sea representante voluntario o necesario (art. 1962). La vivencia, alcance y extensión de los poderes del sustituyente están ligados radicalmente a los del mandatario. En consecuencia la cesación de los poderes de éste arrastra consigo la conclusión de los del primero. Aunque el caso de los representantes legales no es una hipótesis de in;iiidato, este artículo los involucra en su régimen. Por consiguiente, si los poderes de representación de un tutor o curador cesan por la mayoría de cd.id o l.i recuperación de la salud de su representado, cesiin también los po-

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deres que hubieren otorgado en favor de terceros. Pero la muerte o incapacidad del mandatario sustituido no pone fin a los poderes del sustituyente. 5.— EFECTOS DE LA CESACIÓN DEL MANDATO

1305. Efecto esencial y consecuencias.— La cesación del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario. Pero eventualmente y durante un lapso no prolongado, el mandato suele continuar produciendo efectos aun después de su terminación. a) Actos celebrados por el mandatario después de la cesación.— En principio, tales actos no crean obligación alguna para el mandante, desde que los poderes del mandatario han cesado; sin embargo, será obligatorio para el mandante y sus herederos todo cuanto el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesación del mandato (arts. 1965 y 1966). b) Continuación de los negocios que no admiten demora.— No obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos y de los representantes de los herederos incapaces, continuar por sí o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes legales dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por los perjuicios que de su omisión resultare (art. 1969). c) Restitución del documento en que consta el poder.—Concluido el mandato, el mandatario está obligado a restituir el documento en el que conste el poder (art. 1970). 1306. Efectos respecto de terceros.— Los contratos celebrados por el mandatario con un tercero que ignorara sin culpa la cesación del mandato serán obligatorios para el mandante y sus herederos (art. 1967). No interesa que el mandatario tuviera conocimiento de la cesación y que, por tanto, hubiera obrado de mala fe. Desde el punto de vista de los terceros, lo único que la ley toma en cuenta es su propia buena o mala fe. Son soluciones que se desprenden sin dificultad de la idea del mandato aparente. Ordinariamente el tercero no tiene medio de saber que el poder que se le exhibe ha cesado. Es justo que si el mandatario hace uso de los poderes que le otorgó el mandante deba éste responder. Desde el punto de vista del tercero es indiferente que el mandatario ignorara la cesación del mandato o que la supiera y no obstante ello siguiera actuando. Es claro que si el mandatario conocía la terminación del mandato, respondería ante el mandante por las

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consecuencias que para éste resulten de la obligación de cumplir el contrato (art. 1967, infine).

Enterado el tercero de que el mandato había cesado antes de la celebración del contrato puede, a su elección, exigir su cumplimiento o tenerlo por no celebrado, y el mandante no podría en esta última hipótesis obligarlo a cumplir (art. 1968).

CAPÍTULO

XV GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

§ 1.— Noción previa sobre los llamados cuasicontratos 1307. Antecedentes históricos.— Los juristas romanos de la época clásica habían observado que ciertas obligaciones legales tenían una estrecha analogía con algunas contractuales; expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex contráctil); pero no hubo una categoría reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las Instituciones justineanas (3, 13, 2), que admiten cuatro fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Ejemplos de cuasicontratos son la gestión de negocios, el empleo útil, el pago de lo indebido. 1308. Crítica de esta categoría.— La idea de cuasicontrato está hoy en franco desprestigio. En la esencia misma del contrato está el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligación es distinta. Lejos de haber una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta a que, en cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algún contrato (especialmente notable es la analogía de la gestión de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay. Los autores modernos se inclinan por considerar que los llamados cuasicontratos son simplemente obligaciones nacidas ex lege o bien de un acto de voluntad unilateral. Volveremos sobre este punto al tratar de la naturaleza jurídica de la gestión de negocios.

628 MANUAL DE CONTRATOS § 2.— Conceptos generales

1309. Concepto.— Hay gestión de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por representación legal realiza espontáneamente una gestión útil para otro. Este concepto provisorio, que ha de ser precisado y completado más adelante, nos permite tener una idea general de la institución. ¿Hasta qué punto debe ser protegida legalmente la gestión de los negocios ajenos? Por un lado hay que tener en consideración el peligro que entraña alentar una conducta que significa inmiscuirse en los negocios o los bienes de terceros; por otro, que esa intervención está generalmente inspirada por el noble propósito (con frecuencia logrado) de impedir un daño al dueño del negocio o de los bienes. La regulación legal de la institución está, pues, nutrida de una doble preocupación; necesidad de evitar una intromisión molesta o dañosa en los negocios ajenos, necesidad de no perjudicar a quien ha realizado una gestión útil para otra persona. De ahí que la gestión de negocios coloca al gestor en un plano inferior al mandatario, pero le confiere más derechos que los que surgirían del simple enriquecimiento sin causa. i.

De lo dicho hasta aquí, surge una analogía notoria entre gestión de negocios y mandato. En ambos se realiza la gestión de un negocio ajeno, sólo que en un caso hay orden del dueño de realizarla y en el otro no. La diferencia es, sin duda, muy importante y se traduce en consecuencias legales que hemos de puntualizar más adelante, pero la sustancia íntima de la conducta del gestor parece la misma. Realiza actos o gestiones por cuenta de un tercero, está obligado a poner en su tarea la misma activa diligencia, debe rendir cuentas. En algunos casos, mandato y gestión se confunden; la ratificación de la gestión equivale el mandato (art. 2304), la extralimitación en el mandato produce los efectos de la gestión. En otros, la distinción se hace muy difícil y sutil; tal es el caso del mandato tácito, del que nos ocuparemos en el número siguiente. Todo ello justifica que, apartándonos del método del Código, tratemos este tema a continuación del mandato. 1310. Gestión de negocios y mandato tácito.— Aunque la gestión de negocios típica es la que se lleva adelante sin conocimiento del dueño, es perfectamente posible que éste la conozca sin que por ello pierda su carácter (arl. 2288). Y, por otro lado, el mandato tácito consiste en dejar obrar a quien está realizando algo en nombre del dueño (art. 1874). ¿.Cómo distinguir en este supuesto, mandato y gestión? Desde el punto de vista teórico, la distinción es neta: el mandato es un contrato; requiere un acto de ¡ipoderamicnlo; supone instrucciones del mandante, sólo que no

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están documentadas porque no es necesario hacerlo y la ley tiene como suficiente prueba de que el mandatario obra por orden del mandante el silencio guardado por éste ante la ostensible gestión del primero. En la gestión no hay orden del dueño; el gestor actúa espontáneamente. Pero si la diferencia teórica es simple, la distinción práctica es muy sutil. Ante una persona que está obrando por otra, con conocimiento de ésta, ¿qué criterio seguirá el juez para decidir si hay mandato tácito o gestión? Digamos desde ya que la cuestión tiene la mayor importancia, porque los derechos y deberes derivados para las partes son muy diversos en un caso y otro. Para resolver la dificultad se han propuesto diversas soluciones: a) Para algunos, si el dueño del negocio está enterado de la realización de la gestión desde su comienzo, hay mandato; si se entera luego de empezada, hay simple gestión de negocios (Salvat, Segovia, Colombo). Es un criterio inadmisible, porque la ratificación equivale al mandato (art. 2304), y es siempre posterior a la iniciación de la gestión. b) Para otros hay mandato tácito cuando el gestor ha obrado en nombre de otro, en tanto que habrá gestión si se ha obrado para otro pero sin invocar su nombre (Acuña Anzorena). Nos parece que esta opinión no resiste la crítica, porque tanto el mandato como la gestión, pueden cumplirse en nombre propio o del dueño del negocio; en consecuencia, no se podría fincar en esa circunstancia la distinción. c) Por nuestra parte, pensamos que el criterio de la distinción está dado por el artículo 1874, según el cual habrá mandato tácito cuando el dueño del negocio, pudiendo impedir\o que otro está haciendo por él, guarda silencio. En otras palabras: si alguien sabe que otra persona está haciendo algo por él y pudiendo impedirlo, guarda silencio, hay mandato; si lo sabe, pero no puede impedirlo, hay gestión. Tal sería el caso de los incapaces que estando mentalmente dotados de comprensión, carecen de aptitud legal para obrar (menores adultos, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, penados); o de las personas que por cualquier motivo se encuentran en una imposibilidad de hecho de oponerse, como ocurriría con quien no puede actuar porque está sufriendo las amenazas o la, violencia del gestor o de un tercero; o con quien se encuentra ausente y aunque avisado de la gestión, tiene dificultades para adoptar por sí las medidas que convienen a la defensa de sus intereses, sea porque carece de elementos de juicio suficientes y no puede dar instrucciones a su apoderado, o porque la distancia le impide elegir una persona apta y de confianza para encargarle el negocio.

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Agreguemos que el mandato debe tener siempre por objeto un acto jurídico, en tanto que la gestión puede referirse a actos puramente materiales; por lo tanto, si la gestión se refiere a éstos, no habrá posible confusión con el mandato tácito. 1311. Requisitos de la gestión de negocios.— Es preciso que concurran los siguientes requisitos para configurar la gestión de negocios: a) Que no haya mandato, ni se trate del ejercicio de una representación legal (padres, tutores, curadores, administradores judiciales, síndicos, etc.), ni del cumplimiento de alguna obligación contractual (locación de obra, contrato de trabajo, etc.) (art. 2288). La gestión debe ser espontánea. b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente; no habrá gestión si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese el de otro (art. 2289). Esta solución parece a primera vista discutible, porque si la gestión ha sido útil, no se ve el motivo por el cual el dueño del negocio deberá estar obligado de una manera distinta. La razón es que la ley protege sólo la conducta del que ha obrado por un impulso altruista; el que no pensó en favorecer al tercero no merece un tratamiento tan considerado y sólo podrá reclamar del dueño lo que resulte al tenor de los principios del enriquecimiento sin causa. Pero si el gestor ha obrado teniendo en mira un interés común con el dueño del negocio, hay gestión (arg. art. 2302), como ocurre si uno de los propietarios echa abajo un muro medianero que amenaza ruina. c) Que se trate de un acto o de una serie de actos; éstos pueden ser jurídicos o simplemente materiales. No hay aquí la limitación que se admite con relación al mandato, que sólo puede tener por objeto actos jurídicos. d) Que no haya oposición del dueño del negocio (art. 2303). Hemos dicho ya que la gestión puede desenvolverse con conocimiento del dueño, pero no sería válida si el dueño manifestara su oposición. Y si a pesar de todo el gestor llevara a cabo el negocio, sólo tendrá contra el dueño la acción derivada del enriquecimiento sin causa. Pero la oposición del dueño es ineficaz cuando el gestor tiene un interés legítimo en la gestión (art. 2303), o cuando sin la realización del ne-yocio no habría podido cumplirse oportunamente un deber impuesto al dueño por razones de interés público. e) Que la gestión haya sido útil (arts. 2297 y sigs.). La utilidad se juzga ;il momento de la iniciación de la gestión (art. 2301); no interesa que el be-

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neficio persista al momento de concluirla (art. 2297). Esta es, precisamente, una de las consecuencias esenciales que distinguen la acción derivada de la gestión y la del enriquecimiento sin causa, pues la medida de la última está dada por el beneficio experimentado por el dueño. f) Que se trate de un asunto lícito, de lo contrario el acto jurídico sería nulo (art. 953). g) Que no se trate de un acto personalismo, pues en este caso nadie puede sustituir legítimamente al propio interesado. h) Finalmente, la gestión no debe ser hecha con ánimo liberal (art. 2289, infine). Hay que decir, sin embargo, que toda gestión de negocios supone en alguna medida un ánimo liberal, porque el gestor carece de derecho a retribución (art. 2300). Lo que el artículo 2289 ha querido significar es que no se aplican las reglas de este instituto cuando el gestor ha tenido intención de beneficiar al dueño inclusive en lo que atañe a los gastos, que se propone no cobrarle. 1312. Naturaleza y fundamento de la gestión de negocios.— Punto muy discutido es el de la naturaleza jurídica de la gestión de negocios ajenos. ¿Cuál es el fundamento de las obligaciones que pesan sobre dueño y gestor? Para algunos autores la gestión de negocios es un cuasicontrato, pero esta teoría ha sufrido el descrédito, hoy general, del concepto mismo del cuasicontrato. Para otros, las obligaciones del gestor resultarían de su propio acto voluntario, en tanto que las del dueño son impuestas por la ley (Salvat, Acuña Anzorena, Planiol, Ripert, Baudry Lacantinerie). Esta última teoría parece describir con mayor realismo la fuente jurídica de las obligaciones; y sólo cabe añadir que la ley impone obligaciones al dueño del negocio por motivos de equidad y para estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al dueño. 1313. Capacidad.— El gestor de negocios necesita capacidad para contratar (art. 2288); de lo contrario no puede obligarse válidamente por las consecuencias de su gestión. Pero si de la gestión hecha por un incapaz, le resultare al dueño algún beneficio, responde en la medida del beneficio recibido; igualmente es responsable por los hechos ilícitos cometidos en perjuicio del dueño, en cuanto le sean imputables. El dueño del negocio realizado por un incapaz de obligarse no está obligado por su gestión, salvo en la medida de su enriquecimiento.

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En cuanto al dueño del negocio, no necesita capacidad para resultar obligado por las consecuencias de la gestión (art. 2297). Es una solución razonable, puesto que la gestión no requiere su consentimiento; las obligaciones a su cargo no nacen de un acto de voluntad sino de la ley. § 3.— Obligaciones del gestor 1314. Principio general.— Como regla general, el gestor está sometido a todas las obligaciones que la ley impone al mandatario (art. 2288). La evidente analogía de la tarea asumida por el gestor en ambos casos justifica esta solución. Pero se trata sólo de una analogía, no de una plena identidad. Esto explica algunas diferencias en el régimen legal, diferencias encaminadas a agravar las responsabilidades del gestor que por su propia cuenta y prescindiendo de la voluntad del dueño, ha conducido negocios de éste. 1315. Obligación de continuar y concluir el negocio.— Iniciada la gestión, el gestor está obligado a conducirla hasta su fin, a menos que el dueño o sus herederos se encuentren en condiciones de atenderla por sí mismos (art. 2290). Está bien que así sea, porque dejar inconcluso un negocio puede significar para el dueño un perjuicio quizás mayor que el derivado de no haberlo iniciado; quien interviene en los negocios de otro debe hacerlo con seriedad. No puede empezar gestiones que no se encuentre en condiciones de llevar felizmente a término. Esta obligación se extiende no sólo al negocio principal sino también a sus dependencias, como dice el artículo 2290 con expresión no muy apropiada pero clara: se alude a las consecuencias necesarias o naturales del negocio emprendido. Esta obligación subsiste hasta el momento en que los propios interesados o sus herederos se encuentren en situación de proveer por sí al negocio (art. 2290). Llegado ese momento, el gestor puede optar entre continuar el negocio hasta su fin (salvo que el dueño se oponga a ello) o rendir cuentas y entregar la continuación de la gestión a los interesados (arts. 2290 y 2296). 1316. Responsabilidad del gestor.— El problema de la responsabi-lidad del gestor debe considerarse con relación a la culpa, el caso fortuito y la delegación de la gestión. 1317. a) Responsabilidad por culpa. El gestor responde por toda culpa en el ejercicio de la gestión y no podrá excusarse aduciendo que ha

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puesto en el negocio la diligencia que le es habitual en las cosas propias (art. 2291). Vale decir, la culpa debe ser apreciada por el juez con un criterio objetivo: será culpable quien no obre con el cuidado y diligencia propios de una persona prudente. Pero el gestor podrá eximirse de responsabilidad demostrando que puso en el negocio la diligencia que le es habitual en sus propias cosas (aunque esa diligencia no sea tanto como la que es propia de una persona prudente) en los siguientes casos: si se encargase de negocios a los que amenaza un peligro inminente, o si nadie se encargara de los intereses del dueño y hubiera peligro para ellos aunque no fuera inminente, o cuando lo hiciera por amistad o afección (art. 2291). En todos estos supuestos parece excesivo imponer al gestor, que ha obrado con un espíritu noblemente altruista, una diligencia mayor que la que utiliza en sus propios negocios. 1318. b) Caso fortuito.— En principio, el caso fortuito exime de responsabilidad al gestor, conforme a los principios generales del artículo 513. Pero responderá aun del caso fortuito: 1) Si ha hecho operaciones arriesgadas que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer (art. 2294). 2) Si hubiera obrado más en interés propio que del dueño (art. 2294). 3) Si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta (art. citado). En todos estos casos media una imprudencia grave del gestor y es justo que la ley extreme la severidad con él. Sin embargo, aun en ellos podrá eximirse de responsabilidad por caso fortuito: a) Cuando probase que el perjuicio habría ocurrido igualmente aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo (art. 2295), pues en tal caso su intervención no ha ocasionado al dueño ningún daño. b) Cuando el dueño del negocio aprovechase de su gestión (art. citado). 1319. c) Delegación de la gestión.— Si el gestor hubiese encomendado la realización de la gestión a otra persona, responderá por las faltas del sustituto aunque hubiese escogido persona de su confianza (art. 2292). 1320. Gestión conjunta.— Si la gestión es hecha conjuntamente por varios gestores, la responsabilidad de ellos es simplemente mancomunada, no solidaria (art. 2293). Pero si la gestión no es conjunta sino delegada, es decir, si el gestor delega el negocio por él iniciado en otra persona que lo asume con intención de continuarlo para el dueño, hay responsabilidad indistinta y la del gestor delegante cubre toda la gestión, en tanto que la del delegado sólo la parte que estuvo a su cargo.

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1321. Rendición de cuentas.— Puesto que ésta es una obligación propia de toda persona que administra o gestiona negocios ajenos, pesa también sobre el gestor. Según el artículo 2296, la gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administración. Con ello se ha querido refirmar que el gestor permanece obligado hasta ese momento, lo que no excluye que la gestión puede terminar por otras causas (muerte del gestor, asunción del negocio por los interesados, etc.). 1322. Prueba.— Toda clase de prueba será admitida respecto a la gestión y a los gastos causados en ella (art. 2296). Porque como dice Vélez en la nota respectiva, no se trata de probar una convención sino el hecho de donde la obligación resulta. § 4.— Obligaciones del dueño del negocio 1323. Principio general.— En principio, el dueño del negocio está sujeto a todas las obligaciones del mandante (art. 2297). Aunque con esta regla basta, el codificador creyó necesario aclarar que el gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiere ocasionado, con sus intereses desde el día en que los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a liberarlo o indemnizarle las obligaciones personales que hubiere contraído (art. 2298). 1324. Casos en que no responde como dueño del negocio sino como enriquecido.—Enumera también el Código diversos casos en que el dueño del negocio no responde como tal, sino sólo a tenor de los principios del enriquecimiento sin causa; vale decir, en la medida del beneficio que le ha reportado la gestión, juzgado ahora en el momento de su terminación. Así ocurrirá: a) Si el negocio no fuese emprendido útilmente o si la utilidad era incierta al tiempo en que el gestor la emprendió (art. 2301). b) Si el gestor creyó hacer un negocio propio (art. 2302). c) Si hizo un negocio que era común a él y al otro, teniendo sólo en mira su interés propio (art. 2302). En ninguno de estos casos hay gestión propiamente dicha; por lo menos no la hay con los requisitos legales que la configuran y hacen nacer las obligaciones propias del instituto. Es natural, por tanto, que el dueño sólo resulte obligado conforme con los principios del enriquecimiento sin causa. Pero si ratifica la gestión, tendrá todas las obligaciones propias del inundante.

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1325. Obligaciones del mandante que no pesan sobre el dueño del negocio.— Hemos dicho que en principio, las obligaciones del dueño del negocio son las mismas que las del mandante (art. 2297); pero esta regla está lejos de establecer una equiparación total. Hay por el contrario dos importantes diferencias: a) Remuneración.— El gestor no tiene derecho a retribución (art. 2300). Sin embargo, se admite una excepción en favor del profesional que en carácter de gestor, ha realizado trabajos para otros; en tal supuesto, el salario u honorario devengado es reputado un gasto de la gestión. b) Perjuicios.— Tampoco responde el dueño del negocio de los perjuicios que le resultaron al gestor como consecuencia del ejercicio de la gestión (art. 2300). El gestor ha asumido el riesgo por su propia voluntad y debe cargar con las consecuencias de su conducta. Es claro que el dueño será responsable si los daños fueron ocasionados por su culpa o dolo; y de cualquier modo, aunque no haya culpa del dueño, éste será siempre responsable en la medida de su enriquecimiento. 1326. Caso de pluralidad de dueños.— Si los dueños del negocio son varios, su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2299) a diferencia de los mandantes plurales, cuya responsabilidad es solidaria (art. 1945). § 5.— Ratificación de la gestión 1327. Efectos.— Si el dueño del negocio ratifica la gestión, las relaciones entre las partes quedan regidas por las reglas del mandato, cualesquiera que sean las circunstancias en que se hubiere emprendido la gestión (art. 2304). La ratificación produce efectos retroactivos al día en que la gestión principió (art. 2304). § 6.— Relaciones con terceros 1328. Reglas generales.— Hasta aquí nos hemos preocupado de las relaciones entre las partes. Pero es posible que en el transcurso de su gestión, el gestor haya contratado con terceros, ¿qué derechos tienen éstos frente al gestor y al dueño?

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a) En tanto el dueño del negocio no ratifique la gestión, los terceros sólo están vinculados jurídicamente con el gestor; no tienen acción contra el dueño, salvo la subrogatoria en la medida en que el gestor pueda accionar contra aquél (art. 2305). b) El gestor queda personalmente obligado respecto de los terceros, haya hecho la gestión a nombre propio o del dueño (art. 2305). 1329.— Pero si el dueño ratifica la gestión, las relaciones entre las partes y con relación a terceros quedan sujetas a las reglas del mandato (arts.2304y2305). § 7.— Comparación con otras instituciones 1330. Con el mandato.— Finalizado el estudio del mandato y la gestión de negocios, conviene trazar un paralelo, estableciendo sus puntos de contacto y sus diferencias. En ambos casos una persona toma a su cargo la gestión de negocios ajenos; en ambos pesa sobre el gestor la obligación de obrar con diligencia, la de rendir cuentas. El dueño del negocio, por su parte, debe pagarle sus gastos con sus intereses correspondientes, liberarlo de las obligaciones contraídas en su provecho y, si no cumple, el gestor tiene en su favor el derecho de retención. Pero hay diferencias esenciales derivadas de la diversa naturaleza de una y otra institución; el mandato supone un contrato, hay un acuerdo de voluntades; la gestión es un acto unilateral que no requiere el consentimiento del dueño. Esto justifica que la ley haya tratado por lo general con mayor rigor la condición del gestor que se inmiscuye en los negocios ajenos sin consentimiento del dueño, que la del mandatario que lo hace por su orden. Por consiguiente: a) el gestor está obligado a continuar su gestión hasta su fin o hasta que los interesados puedan proveer a ella (art. 2290), en tanto que el mandatario puede renunciar al mandato (art. 1978); b) el gestor no I ¡ene derecho a retribución (art. 2300), en tanto que el mandatario sí lo tiene cuando así se hubiere convenido o la gestión fuese propia de su modo de vi-vir (art. 1871); c) el gestor no tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos (art. 2300), en tanto que sí lo tiene el mandatario (art. 1953); d) para que la gestión obligue al dueño debe ser útilmente conducida (art. 2297), en tanto que el mandatario queda cubierto siempre que haya obrado dentro de los límites del mandato, sea o no útil la gestión (art. 1946); c) si los dueños del negocio son varios, su responsabilidad es simplemente

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mancomunada (art. 2299), en tanto que si hay varios mandantes, su responsabilidad es solidaria (art. 1945); O ®1 mandato termina con la muerte del mandante (art. 1963, inc. 3°), no así la gestión (art. 2290); g) finalmente, el mandato sólo puede tener por objeto actos jurídicos, en tanto que la gestión también puede referirse a actos materiales. 1331. Con el enriquecimiento sin causa.— También con esta institución tiene estrechos puntos de contacto la gestión de negocios; en el fondo, la idea de equidad que las inspira es la misma. Pero mientras que en el enriquecimiento sin causa, la acción del empobrecido tiene como límite el beneficio experimentado por la otra parte, en la gestión el beneficio final no interesa, con tal que ella haya sido útilmente emprendida; es decir, el dueño queda obligado más allá del enriquecimiento subsistente. En otras palabras, la institución del enriquecimiento sin causa es de efectos más reducidos, pero tiene alcance más amplio: de ahí que cuando el gestor no puede hacer jugar en su provecho las reglas de la gestión, siempre tiene a su alcance el recurso del enriquecimiento. 1332. Con la estipulación por otro.—La gestión no siempre implica contratos con terceros, en tanto que la estipulación por otros, sí. Pero si la primera ha contenido la celebración de un contrato, la distinción se hace sutil. En la gestión hay representación del dueño, en tanto que en la estipulación por otro, no; el que estipula lo hace en su propio nombre. Como consecuencia de ello, el estipulante puede revocar la estipulación hecha en favor de un tercero, en tanto éste no la haya aceptado; mientras que el gestor del negocio ajeno carece de esta facultad. § 8.— Empleo útil 1333. Concepto.—Ubicado entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa —aunque sin duda más vecino a éste— el empleo útil existe cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hiciese gastos en utilidad de otra persona (art. 2306). Para precisar el concepto, conviene deslindarlo cuidadosamente de las instituciones antes aludidas. 1334. a) Distinción con la gestión de negocios.— A diferencia de la gestión, no interesa la intención con que se haya realizado el gasto; aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u obligación propia, hay acción por empleo útil. El empleo útil, por lo menos en nuestro derecho po-

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sitivo, se refiere solamente a gastos de dinero, y no a servicios prestados, a diferencia de la gestión de negocios, que con frecuencia consiste precisamente en un servicio. 1335. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa.—Mientras que el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la acción de empleo útil puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar (art. 2309). Salvo, claro está, que la cesación de la utilidad ocurriere por culpa del propio autor del gasto, en cuyo caso mal podría pretender su reintegro. 1336. Gastos funerarios.— La institución de que ahora nos ocupamos tiene su aplicación más frecuente e importante en materia de gastos funerarios. Dispone el artículo 2307 que entran en el concepto de empleo útil los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputándose tales los gastos en bien del alma después de sepultado el cadáver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado. Por consiguiente, es menester tomar en consideración la fortuna del causante, su posición social, su actuación pública. Si se trata de un menor, habrá que tener en cuenta la fortuna y posición social de su familia. Quien ha realizado los gastos funerarios, debe dirigir su acción de reintegro según el orden siguiente: 1) en primer término, los gastos funerarios son una carga de la sucesión, de modo que deben ser afrontados por los sucesores en proporción a sus respectivas porciones hereditarias; 2) si no hubiera bienes, los gastos son debidos por el esposo supérsiste, y si tampoco éste tuviera bienes, por las personas que tenían obligación de alimentar al muerto cuando vivía (art. 2308). 1337. Gastos en beneficio de la cosa de otro.— Según el artículo 2309, júzgase útil todo empleo de dinero que aumentó el precio de cualquiera cosa de otro, o de que le resultó una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque después llegase a cesar la utilidad. Se trata de una mera aplicación del principio general del empleo útil. Sólo cabe agregar que el que realizó el gasto perdería su acción si la utilidad cesó por su culpa. 1338. Transmisión de los bienes mejorados a un tercero.— Si los bienes mejorados se encuentran en poder de un tercero, a quien se hubiera trasmitido su dominio por título oneroso, el dueño del dinero empleado no Icndr;'» acción contra el adquirente de esos bienes; pero si la transmisión fue

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a título gratuito, podrá demandarlos del que los tiene, pero sólo hasta el valor de la cosa al tiempo de la adquisición (art. 2310). La ley distingue así, con toda lógica, entre la adquisición por título oneroso y por título gratuito. En el primer caso, no hay acción contra el adquirente, porque se supone que si la cosa se benefició con el gasto, el adquirente habrá pagado ese mayor valor al comprarla. En la segunda hipótesis, en cambio, es equitativo que el que recibe una liberalidad, pague el empleo útil que lo beneficia; pero su responsabilidad no puede ir más allá del valor que la cosa tenía en el momento de la transferencia del dominio. Cabe preguntarse si el que realizó el gasto tiene acción también contra el que transmitió el dominio. Si la transmisión fue a título oneroso, ninguna duda cabe de que sí la tiene; él era el dueño de la cosa en el momento de realizarse el gasto, a él benefició el empleo útil y seguramente trasladó el mayor valor adquirido por la cosa al precio convenido. Más dudosa es la solución cuando la transmisión ha sido a título gratuito. Pensamos, sin embargo, que no puede negarse al que realizó el gasto el derecho a dirigir su acción contra quien era dueño en el momento de realizarse el gasto. La acción derivada del empleo útil tiene carácter personal y no sería posible que el dueño de la cosa se eximiese de responsabilidad enajenando o destruyendo la cosa. En otras palabras: el empleador tiene un derecho de opción entre dirigir su demanda contra el enajenante o el adquirente por título gratuito; y aun pensamos que nada se opone a que demande a ambos conjuntamente.

CAPÍTULO

XVI FIANZA § 1.— Nociones generales

1339. Concepto.— Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de ésta dependerá en última instancia de su solvencia; ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde —precisamente cuando tiene que cumplir con sus obligaciones— como consecuencia de negocios desafortunados. El acreedor puede precaverse contra esta

eventualidad, mediante las siguientes garantías: a) las reales, que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etcétera; b) personales, que consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de garantía personal es lafianza. Según el artículo 1986 habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido. No se requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero ésta

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es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones. 1340. Fianza unilateral.—Hasta aquí todo resultaría claro si no fuera que el artículo 1987 introduce confusión en el concepto. Hemos dicho ya que según el artículo 1986, la fianza es un contrato que exige consentimiento del fiador y acreedor. Pero el artículo siguiente agrega que también puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente contradicción, que ha motivado la perplejidad de los tratadistas, ha sido explicada por Acuña Anzorena recurriendo a la fuente, que es Freitas. El jurista brasileño, luego de definir la fianza contractual en el artículo 3285 de su Esbozo, agrega en el artículo siguiente que habrá fianza como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor, cuando fuere legal o judicial. La idea queda así en claro. La fianza exige siempre el consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario. 1341. Promesa de fianza.— Esto sentado, cabe preguntarse qué valor tiene la promesa de fianza. Si es unilateral, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formuló se haya comprometido a mantenerla durante un cierto tiempo (art. 1150). 1342. Caracteres del contrato.— El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres: a) Es normalmente unilateral y gratuito; sólo crea obligaciones para el fiador. En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor. b) Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del fiador. c) Genera una obligación subsidiaria, que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando e1 fiador se haya obligado solidariamente con el deudor

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principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria. Debe aclararse que es diferente el régimen de la fianza comercial. En ésta la garantía no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podrá invocar los beneficios de excusión y de división (art. 480, Cód. de Com.). d) Es consensúen, pues no está sujeta a formas (art. 2006); sin embargo, si es negada en juicio, sólo puede ser probada por escrito (art. citado). 1343. Comparación con otros institutos jurídicos.—a) Con la obligación solidaria. La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados (art. 699). 1344. b) Con la delegación imperfecta.— Hay delegación imperfecta (o asunción de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (art. 814). La distinción es clara, porque el acreedor podrá demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de éste. 1345. c) Con las cartas de recomendación.— Las cartas de recomendación en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza (art. 2008), ni hacen recaer sobre el recomendante ninguna responsabilidad a menos que éste hubiera obrado de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, en cuyo caso responderá por los daños que de la insolvencia resulten al destinatario que hizo fe de la recomendación (art. 2009). La mala fe del recomendante consiste en el conocimiento de la insolvencia, y debe ser probado por el que la alega. De cualquier modo, el firmante podrá siempre eludir su responsabilidad demostrando que no fue su recomendación la que indujo al destinatario a contratar con su recomendado, o que la insolvencia de éste sobrevino después de haber suscrito la carta (art. 2010). § 2.— Elementos del contrato A—SUJETOS 1346. Capacidad para ser fiador.— Dispone el artículo 2011, que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos lo que tienen capaci-

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dad para contratar empréstitos. Esta norma se presta a una doble objeción: en primer lugar, que el Código no contiene ninguna disposición especial sobre capacidad en materia de mutuo, de modo que la remisión carece de sentido; en segundo lugar, que no es exacto que todos los que pueden contratar empréstitos pueden ser fiadores, ya que los menores, sean o no emancipados, y los administradores de las corporaciones, pueden contratar empréstitos pero no ser fiadores (véase art. 2011). Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla general está sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 2011, según el cual no pueden ser fiadores: a) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos (inc. 1°). La prohibición es rigurosa. b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren (inc. 2°). Al hablar de corporaciones el Código alude a las personas jurídicas de derecho público y a los establecimientos de utilidad pública, es decir, a las que no persiguen un fin de lucro sino sólo de bien común. En cambio, las personas jurídicas y sociedades lucrativas pueden prestar fianzas (véase inc. 40). c) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez. (inc. 3°). d) Los administradores de sociedades, si no tuviesenpoderes especiales (inc. 4°). Esto significa que las sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si no tienen poderes especiales. e) Los mandatarios a nombre de sus constituyentes, si no tuviesenpoderes especiales (inc. 5°). O Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas (yac. 6°). Estas disposiciones se refieren únicamente a los religiosos profesos (sobre el concepto de religioso profeso, véase Tratado de Derecho Civil, Parte (ivneral, 1.1, nro. 603). 1347.— Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cónyuge y el tercer acreedor, de modo que no habría motivo para impedirlo.

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Pero no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 1807, inciso 1°. El socio puede afianzar a la sociedad de la que forma parte y recíprocamente. B— OBJETO

1348. Obligaciones que pueden afianzarse; principio general.— Todas las obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional; finalmente, tampoco importa la forma del acto principal (art. 1993). Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pero exige, sin embargo, algunas precisiones: 1349. a) Obligaciones futuras.— La fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura (art. 1988); y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte, cualquiera que sea su monto (art. citado). Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que eventualmente puedan surgir de un contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro (art. citado). Pero si bien el crédito futuro puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado (art. 1989), es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se garantiza. Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido la obligación principal (art. 1990); sin perjuicio de que es responsable ante el tercero que contrató con el afianzado ignorando la retractación (art. citado). La disposición es lógica, porque no es justo que quien ha contratado en vista de la fianza prestada, sea perjudicado por una retractación que no conocía. Para que la retractación produzca plenos efectos respecto del tercero, basta que éste tenga conocimiento de la retractación por cualquier medio o conducto, sin que sea necesaria una notificación emanada del deudor o del fiador.

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1350. b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.— Según el artículo 1993 pueden afianzarse inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Ninguna dificultad ofrece este precepto en lo que atañe a las obligaciones lícitas surgidas de hechos ilícitos ya acaecidos, Así, por ejemplo, si como consecuencia de un delito o un cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar las obligaciones que eventualmente pudieran surgir de un hecho ilícito futuro. Según la opinión predominante, el contrato de fianza sería nulo. A nuestro juicio es necesario hacer una distinción: las obligaciones derivadas de delitos civiles no son afianzables, porque no se puede legitimar un contrato condicionado a la realización de un delito; en cambio, no se ven razones morales ni legales serias para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que pudieran nacer de un cuasidelito. Así, por ejemplo, nada parece oponerse a la validez de un contrato por el cual se afiancen las consecuencias patrimoniales de un eventual accidente de automóvil, tanto más cuanto que tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de seguro. No puede afianzarse el cumplimiento de una obligación ilícita que, por serlo, es nula (art. 1994). 1351. Prestaciones que pueden afianzarse.— Pueden afianzarse no 'sólo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer (art. 1992). La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal (art. 1991). Así, por ejemplo, si la obligación principal consiste en la de pagar una suma de dinero, no habría fianza si el que garante la operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Habrá en tal caso un contrato innominado, pero no una fianza. Sin embargo, cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que derivan de ••• la inejecución de la obligación (art. 1992). Esta solución no importa una contradicción con la regla del artículo 1991; no se promete aquí una cosa distinta de la que prometió el obligado, sino que se promete pagar los mismos daños y perjuicios que éste debería en caso de incumplimiento. 1352. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obliuación contraída por un incapaz.— La fianza exige el sustento de una obligación principal válida; si ésta carece de validez, la fianza también (;irl. 1994). Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está

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extinguida o el contrato del que deriva es nulo o ha sido ya anulado; será anulable, si la obligación principal deriva de un acto anulable (art. 1994). Se trata de una mera aplicación del principio de que la fianza es una obligación accesoria, cuya vida depende de la vida de la obligación principal a la que accede. Pero no es ésta una regla absoluta. El artículo 1994 establece que si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. Se trata de una solución que es tradicional y que se aplica sólo a los incapaces de hecho, no a los de derecho. 1353.— La nulidad de la fianza participa del carácter de la nulidad de la obligación principal; será nula o anulable, absoluta o relativamente nula, según lo sea ésta. 1354. Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias.— La obligación principal señala el límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal (art. 1995). Y si se hubiese obligado a más, su obligación queda reducida a dicho máximo (art. citado). Dentro de tales límites, no hay inconveniente en que el fiador constituya seguridades reales o personales en garantía del cumplimiento de la fianza (art. 1995); pero en la práctica esto nunca sucede. Si el acreedor no tiene plena confianza en la solvencia del fiador, exige otro fiador, si es que el propio deudor no ofrece garantías reales. 1355. a) Duda sobre la extensión de la fianza.— Cuando hubiere duda sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto igual a la obligación principal, entiéndese que se obligó en la medida de ésta (art. 1995). Se explica que así sea, porque normalmente la fianza cubre las obligaciones del deudor principal. De igual modo, si el contrato se limita a decir que una persona es fiadora del deudor, ha de entenderse que cubre todas sus obligaciones. Pero en el fondo, ésta es una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes, que los jueces deberán hacer prevalecer por encima de cualquier otra consideración, ya que la norma del artículo 1995 es simplemente supletoria. 1356. b) Fiam.a limitada por deuda de cantidad ilíquida.— Si el fiador se ha obligado sólo hasta determinada cantidad fijada en el contrato y

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la deuda principal es ilíquida, el fiador sólo está obligado por la cantidad menor que resulte de comparar la suma afianzada con la que resulte de la liquidación de la deuda principal (art. 1996). Mientras la obligación principal continúe siendo ilíquida, no podrá exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual ha afianzado), porque hasta que no haya suma líquida no se sabe cuánto debe el deudor principal, y esa deuda marca también el tope máximo de las obligaciones del fiador. 1357. c) Intereses.—La fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que aquélla devengare, aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997). 1358. d) Gastos causídicos.— Es posible que el acreedor haya debido demandar al deudor para lograr el pago de su crédito. ¿Responde también el fiador por estos gastos causídicos? La cuestión es dudosa y ha dado lugar a soluciones divergentes. Algunos fallos y autores a los que adherimos, se pronuncian en el sentido de que el fiador es responsable, porque se trata de accesorios del crédito (Salvat); otros se pronuncian en el sentido de que los gastos causídicos no son accesorios de la obligación principal y por consiguiente, el fiador no responde de ellos (Vélez Sarsfield, nota al art. 1997; Machado; Llerena). C—FORMA Y PRUEBA

1359. Principio.— Según el artículo 2006, la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese-negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito. Aunque desde el punto de vista teórico es perfectamente posible hacer la distinción entre forma verbal y prueba escrita, lo cierto es que la segunda parte de este artículo obliga a celebrar la fianza por escrito si se quiere hacerle producir efectos jurídicos. Está bien que así sea, porque la obligación asumida por el fiador tiene un carácter gratuito y excepcional, de modo que no sería prudente admitirla sino sobre la base de una prueba cierta, que no puede ser otra que la escrita.

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§ 3.— Distintas clases de fianzas 1360. Régimen legal.— La fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes; pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda, legal o judicial, y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Desde otro punto de vista, la fianza puede ser civil o comercial. A.— FIANZA CONVENCIONAL

1361. Fianza simple y solidaria.— En la fianza convencional típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y, si existen varios fiadores, de división de la deuda entre ellos (arts. 2012 y 2024). Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dichos beneficios (art. 2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal (art. 2004). En otras palabras: no hay que confundir fianza solidaria con obligación solidaria; salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde surgen las siguientes consecuencias: a) si la obligación principal es nula (por ej., por haberse contraído con dolo o violencia) también lo será respecto del fiador solidario; b) si la obligación principal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda también liberado de responsabilidad; c) el fiador solidario puede exigir del deudor principal que lo libere de la fianza en las hipótesis de los artículos 2025 y 2026; d) el fiador solidario puede exigir al acreedor que justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480,2do. párr., Cód. Com.). Ninguno de estos efectos se produce en las obligaciones solidarias. 1362. Cuándo la fianza es solidaria.— En principio, la fianza es simple; según el artículo 2003 será solidaria solamente en los siguientes casos: a) Cuando así se hubiese estipulado en el contrato.— La estipulación debe ser clara, porque en caso de duda, habrá que admitir que la fianza es simple, ya que la solidaridad no se presume.

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b) Cuando el fiador renunciare el beneficio de excusión.— Pero en verdad esta renuncia no confiere a la fianza todos los caracteres de la solidaridad, ya que si sólo se renuncia al beneficio de excusión, todavía el fiador podrá hacer valer el de división, que no tiene el fiador solidario. c) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial.—Es un privilegio que las leyes reconocen al Fisco, sea nacional y provincial. La fianza mercantil es siempre solidaria (art. 480, Cód. de Com.). 1363. Fiador principal pagador.— Pero si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005). La obligación del fiador deja ya de ser accesoria; se establece un vínculo directo entre fiador y acreedor con entera independencia del que vincula a éste con el deudor principal. B— FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1364. Concepto.— Según el artículo 1998, la fianza puede ser legal o judicial; pero no ha de creerse que se trata de dos categorías diferentes, una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que éstos no podrían imponerla sino fundados en la ley. En el fondo, se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa. Tales son, por ejemplo, la fianza que debe prestarse en la hipótesis del artículo 2002 (véase nro. 1366); la llamada contracautela, o sea la garantía (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etcétera. Quizá la única diferencia podría extraerse de la siguiente circunstancia: a veces la ley delega en el juez la apreciación de la solvencia del fiador (como ocurre en los ejemplos anteriores;) otras se conforma con que el fiador llene ciertos requisitos prefijados (por ej., poseer título de abogado, escribano, etc.), cuyo contralor corre por cuenta de autoridades administrativas; así ocurre con la fianza que deben prestar los procuradores que desean inscribirse en la matrícula. La primera sería fianza judicial, la segunda, legal strictu sensu. Pero fácil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia de naturaleza, sino sólo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley. Claro está que el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jamás cine alguien preste su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde

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al juez, no al acreedor (como, por el contrario, ocurre en la fianza convencional). La ley prescinde en estos casos de la voluntad del acreedor, porque como la prestación de la fianza es una exigencia de la misma ley, si la aceptación dependiera del eventual acreedor, resultaría que a éste le bastaría con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera que fuera su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez. 1365. Condiciones que debe llenar el fiador.— Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones: a) debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal (art. 1998), porque de lo contrario el acreedor podría tener dificultades para hacer efectiva la fianza; b) debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna (art. citado). La apreciación de este buen crédito queda librada al prudente arbitrio judicial. Se comprende que estas condiciones sólo rigen respecto de la fianza cuya aceptación corresponde al juez y no al acreedor interesado; ellas constituyen una garantía para el acreedor de cuyo consentimiento se prescinde y que es, sin embargo, el interesado en la fianza. Pero si el propio acreedor presta el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede prescindirse de estos requisitos aunque la fianza sea legal o judicial. 1366. Deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio.— En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia (art. 2002). Se trata de una hipótesis de fianza legal, no convencional, porque en definitiva si las partes no se ponen de acuerdo sobre el fiador, es al juez al que corresponde aceptarlo, para lo cual debe exigir que reúna las condiciones del artículo 1998. Y también podrán los jueces admitir garantías reales suficientes en sustitución de la fianza (art. 2000). C— FIANZA CIVIL Y COMERCIAL

1367. Importancia de la distinción.— La fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin importar que el fiador sea o no comerciante (art. 478, Cód. Com.). Es una aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.

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La distinción es importante porque la fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusión y división (art. 480, Cód. de Com.), si bien tiene siempre derecho a exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cód. de Com.) y a señalar bienes del deudor para que se embarguen ellos en primer término (art. 481, Cód. de Com.). § 4.— Efectos de la fianza A.— ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

1368. Obligaciones y derechos del fiador.— El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; si éste no cumple, él deberá hacerlo. Pero su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: a) podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada; c) puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los números siguientes. En principio, el fiador está obligado en la misma forma que el deudor principal, es decir, en especie; pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor. 1.— Beneficio de excusión

1369. Concepto y efectos.— Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor (art. 2012). Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación. La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; pero se expone a que el 1'iador paralice su acción invocando este beneficio, que funciona como ex-

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cepción dilatoria, y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para éstas o cuanto más, al contestar la demanda. A diferencia de lo que exigen casi todas las legislaciones extranjeras, el fiador puede oponer el beneficio de excusión sin necesidad de indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados. Opuesta esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Pero si no existen en los registros públicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al deudor. 1370.— Opuesto el beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor no podría negarse a aceptar dicha suma so pretexto de que se trata de un pago parcial y sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir (art. 2017). 1371. Supuesto del acreedor negligente.— Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018). La solución es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habría podido cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador. Pero la ley confiere al fiador otro recurso más para defenderlo contra la inacción del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho exigible, puede intimar al acreedor para que proceda contra el deudor y cesará su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (art. 2015). Aquí ni siquiera será necesario demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecución inmediatamente después del requerimiento del fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal. 1372. Supuesto de deudores principales solidarios.— Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno sólo de ellos ha dado fianzas, el fiador no sólo tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino también los de todos los otros codeudores («irl. 2016). íí.s otra consecuencia del carácter subsidiario de la

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fianza. Sólo cuando los deudores principales no han pagado, puede el acreedor dirigir su acción contra el fiador. 1373. Fiador del fiador.— Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento, este último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador (art. 2019). Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones de dirigir su acción contra el segundo. 1374. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.— No podrá el fiador oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos: a) Cuando renunció expresamente a este beneficio (art. 2013, inc. 1°). b) Cuando la fianza fuese solidaria (art. 2013, inc. 2°). c) Cuando se obligó como principal pagador (art. 2013, inc. 3°). d) Cuando como heredero sucedió al principal deudor (art. 2013, inc. 4°), porque entonces ocupa el lugar del obligado principal. e) Si el deudor hubiese quebrado (art. 2013, inc. 5°). La falencia, sea civil o comercial, demuestra el estado de insolvencia del obligado principal, que es precisamente la eventualidad contra la cual protege la fianza. f) Cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación (art. 2013, inc. 5°). No basta con la simple ausencia, mientras ella no cree dificultades al cobro del crédito (nota de Vélez al art. 2013); es menester una ausencia calificada que obligue a designarle curador, como ocurre cuando no se tienen noticias de él. g) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República (art. 2013, inc. 6°), porque la ejecución de sus bienes presenta en este caso graves dificultades y dilaciones. h) Cuando la obligación afianzada fuere puramente natural (art. 2013, inc. 7°), porque en tal caso el acreedor no podría ejecutar los bienes del obligado principal, ya que no tiene acción contra él. i) Cuando la fianza fuere judicial (art. 2013, inc. 8°). j) Cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial (art. 2013, inc. 9°).

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k) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la República donde el juez ejerza su jurisdicción (art. 2014). La ley se refiere al juez competente para entender en el juicio seguido por el fiador contra el deudor principal. No se justifica esta disposición en nuestros días, porque la ejecución de los bienes ubicados en una provincia distinta, no presenta prácticamente muchas mayores dificultades que la de los bienes ubicados en la misma jurisdicción. 1) Si los bienes del deudor hubiesen sido embargados por otro acreedor (art. 2014), porque esto crea inseguridad en el cobro de la deuda. m) Si el cobro del crédito dependiera de alguna manera de otro juicio (art. 2014), porque también esto crea incertidumbre sobre la posibilidad de hacer efectiva la ejecución. n) Cuando la fianza fuese mercantil (art. 480, Cód. de Com.). 2.— Beneficio de división 1375. Concepto y efectos.— Si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta se entenderá dividida entre ellos por partes iguales aplicándoles el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas (art. 2024). No hay inconveniente, empero, en que los fiadores convengan con el acreedor una proporción distinta y aun en que renuncien al beneficio de división al constituirse la fianza. El beneficio de división no funciona de pleno derecho; el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde. Pero a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado del pleito. 3.— Excepciones que puede oponer el fiador 1376. Principio.— El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podría oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se funden en la incapacidad de hecho de éste (art. 2020). Más aún: la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripción de la deuda, la nulidad o rescisión de la obligación o, en fin, toda otra causa de liberación, no im-

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pide al fiador oponerlas (art. 2022). Igualmente ineficaz respecto del fiador sería la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato. De una manera más general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. En cambio, se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisión parcial de deuda. 1377. Intervención en el juicio entre acreedor y deudor.— Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como también para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el derecho de intervenir en éste (art. 2023). En tal caso, puede actuar en calidad de codemandado. Pero si no se hubiere notificado de la demanda, la sentencia pronunciada contra el deudor principal no priva al fiador del derecho de alegar todas las excepciones correspondientes al deudor (art. 2023), porque no siendo parte en el juicio, la sentencia no hace cosa juzgada contra él. En cambio si ha sido demandado la sentencia le es oponible. 4.— Fiador solidario y principal pagador 1378. Remisión.— En los párrafos anteriores hemos tratado de la condición jurídica del fiador simple. El fiador solidario, en cambio, no goza de los beneficios de división y excusión, pero sí de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situación del obligado solidariamente. Hemos tratado el punto en los números 1360 y siguientes, a los que remitimos. B— RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR 1.— Derechos anteriores al pago 1379. Enumeración y condiciones de ejercicio.—En principio, las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando éste ha pagado su deuda y él debe reintegrarle lo pagado. Pero la ley confiere ciertos recursos al fiador aun antes del pago; tiene derecho, en ciertas situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra, puede pedir se lo admita preventivamente en el pasivo de la masa.

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1380. a) Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años.— Transcurridos cinco años desde que la fianza se otorgó, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella, siempre que la obligación principal fuere de tiempo indeterminado (arts. 2025, Cód. Civ., y 482, inc. 4°, Cód. de Com.). Si, por el contrario, tuviere plazo determinado, sea expreso o derivado de la naturaleza de la obligación (art. 2025), no podría el fiador pedir la exoneración, pues desde el primer momento sabía él cuál era dicho plazo, de modo que no tiene motivo de queja. Tampoco podrá pedir la exoneración el fiador si la fianza fuera onerosa, pues la exoneración es un beneficio que la ley concede en atención de la gratuidad de la prestación del fiador, pero no se explicaría si fuera la consecuencia de un contrato oneroso (art. 483, Cód. de Com.). La acción por exoneración de la fianza debe ser dirigida contra el deudor. Corre a cargo de éste conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no obstante la demanda por exoneración, el deudor no propusiera otro fiador o si el acreedor no aceptara los que él propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantías suficientes (reales o personales) para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; y si tampoco logra esto, podrá embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir su fianza (arg. art. 2026). 1381. b) Exoneración por embargo u otros motivos.— El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza en los siguientes casos: 1) si fuere judicialmente demandado para el pago; 2) si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3) si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiere ausentarse del territorio de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda (art. 2026); 5) si se le formare concurso al deudor (art. 482, Cód. de Com.). Desde luego, este derecho a pedir la exoneración de la fianza se confiere con relación al deudor afianzado, a quien se le puede pedir que lo exonere de la fianza, ya sea pagando al acreedor o dándole al fiador hipotecas, prendas u otras fianzas suficientes, para garantizarlo contra los efectos de la acción que el acreedor afianzado tiene contra el fiador. A diferencia del caso tratado en los números anteriores (en el que el fiador sólo puede pedir la exoneración de la fianza y sólo en caso de no ser exonerado puede embargar) en los que ahora tratamos, el fiador puede optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.

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Pero el derecho de pedir la exoneración o el embargo en los supuestos del artículo 2026 no podrá ser invocado por el fiador que se obligó contra la voluntad expresa del deudor (art. 2027). 1382. c) Quiebra del deudor.— Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). No importa que haya vencido o no el plazo de la obligación principal, porque la falencia provoca la caducidad de los plazos. El fiador tiene derecho a que se le verifique previamente su crédito, es decir, aun antes de haber pagado la deuda al acreedor. El supuesto contemplado en este punto es distinto al previsto en el artículo 482, inciso 2°, Código de Comercio (que fuera mencionado en el número anterior). Son importantes las diferencias que existen entre la quiebra y el concurso preventivo de acreedores; baste señalar que cuando se decreta la quiebra de una persona, ésta es desapoderada de sus bienes, en tanto que en el concurso ello no ocurre. De allí las diferencias en el tratamiento legal en uno y otro supuesto. 2.— Derechos posteriores al pago 1383. Subrogación en los derechos del acreedor.— El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza, del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión alguna (art. 2029). No hay en ello sino una aplicación de los principios del pago por otro (arts. 768 y 771). La subrogación en los privilegios y garantías del crédito tiene carácter amplísimo; el fiador que paga se subroga incluso en los privilegios que son propios del fisco nacional y provincial (art. 2029). La subrogación tiene lugar aunque el fiador se hubiere obligado en contra de la voluntad del deudor (art. citado). El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas; 2) los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar, desde el momento del pu^o; es decir, sin necesidad de interpelación, porque la mora se produce ipso iure; 3) finalmente, podrá reclamarle la indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (art. 2030).

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1384. Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz.— Si el fiador se ha constituido como garante de la obligación contraída por un menor, la repetición contra éste será viable en los límites del beneficio que ha recibido. 1385. Pago anticipado por el fiador.— Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda sólo podrá cobrarla del deudor después de dicho vencimiento (art. 2031). Es una solución justa, porque su apresuramiento, al que nada lo obliga, no tiene por qué perjudicar al deudor principal. 1386. Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.— El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art. 2032). Hasta aquí la solución es clara. Pero supongamos que el fiador lo sea de uno sólo de los deudores solidarios y que haya pagado el total. El caso ha dado lugar a una célebre cuestión en el derecho francés, que nuestro Código ha resuelto con un texto expreso: el fiador tiene acción por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero sólo puede reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art. 2032). Así, por ejemplo, si la deuda pagada es de $ 6.000 y los deudores son tres, el fiador podrá dirigirse por $ 6.000 contra el deudor que él afianzó, pero sólo por $ 2.000 contra los restantes. 1387. Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.— Es una medida de elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar; ello evita el riesgo de que también el deudor la pague o de que el pago sea improcedente porque el deudor tenía excepciones que oponer. Si no lo hace, su conducta imprudente no puede perjudicar al deudor. Consecuencia de esto son las reglas que el Código establece en los artículos 2033 y siguientes: a) Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, éste también pagase la deuda, el fiador no tendrá acción contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033). b) Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiere podido oponer al acreedor (art. 2033), pues no sería justo que el deudor se perjudicase como consecuencia de la conducta imprudente del fiador que pagó sin tomar la precaución de averiguar si había excepciones que oponer.

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1388. Negligencia del fiador.— Otro supuesto de grave negligencia del fiador es el de no haber opuesto las excepciones que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o el de no producir las pruebas o no interponer los recursos que podrían destruir la acción del acreedor; en ninguno de estos casos podrá exigir del deudor el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2034). C— RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES

1389. Recurso en caso de pago.— El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte que le corresponde (art. 2037). ¿Qué ocurre si habiendo pagado toda la deuda uno de los cofiadores, otro de ellos cae en insolvencia? De acuerdo con el principio que rige las obligaciones simplemente mancomunadas, la obligación de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la parte respectiva; de tal modo que el que pagó más de lo que debía, sólo tiene recurso contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendrá que cargar con la del insolvente. El problema es más complejo cuando los fiadores son solidarios. Hay que distinguir dos hipótesis: que la solidaridad haya sido establecida entre los cofiadores o que haya sido pactada en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el deudor. En el primer caso, no hay dificultades: los cofiadores son deudores solidarios entre sí y por consiguiente es de aplicación el artículo 717, según el cual la pérdida originada en la insolvencia de uno de ellos se repartirá entre todos los solventes y el que ha hecho el pago. Pero si la solidaridad sólo se ha establecido en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el deudor, la solución no es tan clara. En tal caso no hay vínculo de solidaridad entre los cofiadores, que deben reputarse deudores simplemente mancomunados, lo que conduciría a negar al que ha pagado acción contra los demás por la parte del insolvente. Pero esta solución no es equitativa. Está bien que un deudor simplemente mancomunado, que ha pagado más de lo que le correspondía, no tenga acción de regreso por la parte del codeudor insolvente contra los restantes codeudores, porque él no estaba obligado a pagar la deuda y si la pagó lo hizo a su propio riesgo y debe soportar las consecuencias. Muy distinta es la situación del cofiador solidario. El paga el total porque está obligado a hacerlo, de modo que parece equitativo reconocerle acción de contribución contra sus cofiadores por la parte correspondiente al cofiador insolvente, ya que no pudo evitar el pago.

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Estas soluciones son aplicables tanto si se ha pagado la totalidad de la deuda como si se ha pagado más de lo que correspondía al pagador, aunque no sea la totalidad (art. 2038). 1390.— El fiador del fiador, si se produce la insolvencia de éste, queda obligado ante los otros cofiadores en los mismos términos en que lo estaba el insolvente (art. 2041). 1391. Excepciones que pueden oponer los cofiadores.—En principio el fiador no tiene acción contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago útil que libere a los restantes de una obligación válida y exigible. Por consiguiente, éstos podrán oponer al fiador que pagó, todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor (art. 2039), pero no las que fueran puramente personales del fiador que pagó y de las cuales él no quiso valerse (art. 2040). Ejemplo de este último caso sería el dolo usado por el deudor o el acreedor para inducirlo a prestar su fianza; en tal caso la nulidad de la fianza no podrá ser alegada por los cofiadores que no fueron víctimas del engaño. £>.— EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR

1392. Principio; caso de insolvencia del fiador.— En principio, la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el principal interesado, porque ella suele ser la condición para que la otra parte preste su consentimiento para la celebración del contrato principal. Ello explica la disposición del artículo 2001, según el cual si el fiador luego de prestada la fianza llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idóneo. El Código de Comercio prevé, sin embargo, una excepción a lo antes expuesto: cuando el fiador llegare al estado de insolvencia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador ha sido dado en virtud de convención en que el acreedor ha exigido tal persona determinada para la fianza (art. 479). § 5.— Extinción de la fianza 1393. Distintos supuestos.— La fianza se extingue: a) por extinción de la obligación principal; h) por haber ocurrido respecto de la fianza mis-

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ma (y con independencia de la subsistencia de la deuda principal) cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones (art. 2042). A— EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA 1394. Principio.—Extinguida la obligación principa] por cualquiera de los medios legales (pago, compensación, novación, transacción, confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión del contrato, etc.) queda también extinguida la fianza, puesto que siendo una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal. Algunos medios de extinción requieren explicaciones: a) Pago.—El pago de la obligación extingue la fianza siempre que sea hecho por el deudor; si, en cambio, ha sido hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor, la fianza subsiste. Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque después la pierda por evicción, el fiador queda libre (art. 2050). b) Novación.— La extinción de la fianza por la novación hecha entre el deudor y acreedor tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador (art. 2047). c) Remisión de deuda.— La remisión de la deuda hecha por el acreedor al deudor extingue la fianza. No produce estos efectos la que se acuerda por todos los acreedores en el concurso o quiebra, que más bien es impuesta a los acreedores que acordada por ellos. d) Prescripción.— La prescripción no extingue la deuda sino la acción; la obligación permanece con carácter natural. Y como ésta puede afianzarse, parecería lógico concluir que en este supuesto la fianza no se extingue. Sin embargo, la ley se inclina por la solución contraria (arg. art. 2022), a nuestro juicio con razón. Una cosa es afianzar una obligación ya proscripta, en cuyo caso el fiador se hace responsable del cumplimiento espontáneo de la obligación natural por el deudor; y otra muy distinta afianzar el pago de una obligación civil que luego el acreedor deja prescribir por i ncrcia. En este supuesto, el fiador podrá oponer la prescripción, puesto que 1 icnc a su disposición todas las excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal (art. 2020). Más aún, si el deudor ha renunciado a una prescripción ya cumplida, el fiador, no obstante ello, puede oponerla (art. 2022).

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B— EXTINCIÓN DIRECTA

1395. Principio.— La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos de liberación establecidos en los artículos 724 y siguientes (art. 2042). Aunque en todos estos casos el fiador queda liberado, los efectos de la extinción no son siempre los mismos. En algunos, el fiador queda liberado quedando intacta la obligación del deudor principal; tal ocurre con la renuncia o remisión de deuda hecha por el acreedor en favor del fiador, con la imposibilidad de pago en que se encuentra el fiador, con la confusión entre las personas de acreedor y fiador. En otros, se produce una novación en la obligación del deudor principal: queda liberado respecto del acreedor, pero pasa a ser deudor del fiador. Así ocurre en el pago, la compensación y la transacción celebradas entre fiador y acreedor. 1396. Confusión.— La confusión presenta algunos problemas singulares. La que se produce entre las personas del acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal; si los fiadores son varios y la confusión se ha operado en uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligación principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048). 1396 bis. Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.— La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de éste (art. 2043). A veces ocurre que los principales beneficios que el fiador podría obtener de la subrogación (privilegios, derecho de retención, garantías reales) se pierden por la conducta culpable del acreedor. Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones. Así acontecerá si el acreedor ha devuelto la cosa dada en prenda, o autorizado la cancelación de la hipoteca, o si el empresario ha entregado la cosa perdiendo su derecho de retención. La extinción sólo puede hacerse valer si las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor estaban constituidos antes de la fianza o se constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron después (art. 2044). La solución es lógica, porque el fiador al darsu consentimiento para afianzar, seguramente ha tenido en consideración la existencia de tales garantías que disminuyen considerablemente sus riesgos; si el acreedor las ha dejado perder por su culpa,

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no sena razonable su pretensión de que se lo siguiera afianzando. Pero si las garantías se dieron con posterioridad, es evidente que el fiador no ha podido tenerlas en consideración al dar su consentimiento y no tiene, por tanto, de qué quejarse si el acreedor las ha dejado perder. Si la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible sólo en parte, el fiador queda libre únicamente en proporción de esa parte (art. 2045). Así, por ejemplo, si el valor de los muebles que el locador permitió que el locatario retirara de la casa sólo alcanzaba a la mitad de la deuda, la fianza sigue en pie por la otra mitad. 1397. Prórroga del plazo de la obligación.— La prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solución es lógica, porque no es posible que el fiador siga obligado por un plazo mayor del que él consintió y sobre todo porque ese nuevo plazo entraña el peligro de que durante él, el deudor caiga en insolvencia. 1398. Negligencia grave del acreedor.— Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso éste cae en insolvencia, el fiador queda liberado. 1399. Prescripción de la acción contra el fiador.—La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre por tanto el de diez años (art. 4023). El punto de partida de la prescripción es el del nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador. Todo ello sin perjuicio de recordar que la prescripción de la obligación principal, opera la extinción de la fianza; y, por lo tanto, si la acción principal tiene un plazo de prescripción menor, la fianza prescribirá antes del término fijado en el artículo 4023.

CAPÍTULO

XVII CONTRATOS ALEATORIOS

JUEGO Y APUESTA

§ 1.— Nociones generales 1400. Concepto.— Siendo los conceptos de juego y apuesta de los más vulgares, resulta sorprendente la dificultad en que se han encontrado los juristas para precisarlos en el plano del derecho. ¿Se trata de contratos distintos? Y si como tradicionalmente se admite, lo son ¿cuál es la base sobre la que debe hacerse la distinción? a) Para algunos autores que siguen una idea insinuada ya en el derecho romano, el juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en cambio, recae sobre hechos o circunstancias que son extrañas a los contratantes, como ocurre cuando los espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de fútbol, de un match de box o sobre si ocurrirá o no tal acontecimiento político, etcétera. Este es el criterio seguido por Vélez en los artículos 2052 y 2053. b) Para otros, la distinción debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira a las partes: la apuesta tiende a robustecer una afirmación, en tanto que el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia. c) Fumo sostiene que el juego en sí mismo, es un concepto ajeno al derecho; consiste en un pasatiempo, una competencia, una emulación, una satisfacción del apetito de cultura física, todo lo cual carece de interés para el derecho. Lo que a éste interesa es la apuesta que algunas veces acompaña

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al juego, pero que no lo acompaña necesariamente; es la apuesta, con su contenido económico, lo que está regulado jurídicamente. En verdad, se trata de una disputa estéril. En todo el mundo, juego y apuesta tienen un régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales. Y, como dice Puig Brutau, jurídicamente sólo merecen ser considerados como conceptos distintos los que se hallen enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni vigencia efectiva. Esto sentado, uniremos ambos contratos en una definición común. Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables. Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052). 1401. El juego y su tratamiento legislativo.—El problema legislativo que plantea el juego, es uno de los más complejos. En sí mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio frecuentísimo de distracción, de entretenimiento, que lejos de ser dañoso, importa descanso, hace olvidar otras preocupaciones y, en tal sentido, es útil. Es claro que convertido en pasión, es de las más nocivas. Es una cuestión de medida; y esto es precisamente lo que hace difícil la solución legislativa. La ley sigue respecto del juego una política compleja, cuando no contradictoria: a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las nacidas de cualquier otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta. b) Otras, en cambio, no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, no se puede demandar su repetición (juegos no prohibidos). c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar no autorizados por la ley, y declara punibles a.los dueños, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (dec.-ley 6618/57; véase nro. 1415). Pero el Estado que, fundado en razones de moral, prohibe estas actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila en explotar él mismo el juego, abriendo casinos donde banca ruletas y juegos de cartas, organizando loterías, quinielas y carreras de caballos. Es una inconsecuencia difícil de justificar.

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1402. El juego y las apuestas en el Código Civil; juegos que hacen nacer obligaciones civiles o puramente naturales.— Es frecuente en nuestra doctrina la afirmación de que el Código Civil permite ciertos juegos y prohibe otros. Es una afirmación inexacta. El Código distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil al vencedor para lograr su pago, y apuestas que no brindan tal acción. Estas últimas no están prohibidas por la ley; lo que el Código prohibe es acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 2055); pero si la deuda se ha pagado espontáneamente, el pago es válido y el pagador no puede accionar por repetición (art. 2063). En otras palabras: la ley no declara ilícito el contrato; sigue una política distinta: se abstiene de intervenir en las relaciones entre los jugadores; guarda una actitud de indiferencia. No acoge la acción por cobro de pesos, pero tampoco admite la demanda por repetición. Hay en esta política legislativa, seguida de una manera prácticamente universal en la legislación comparada, una influencia del concepto muy generalizado de que las deudas de juego son deudas de honor, precisamente porque el que no quiere pagarlas no puede ser obligado a hacerlo; y resulta chocante al sentimiento popular la conducta de quien, habiendo pagado su deuda de juego, pretende luego accionar por repetición. Al margen del Código Civil, debe admitirse también una categoría de juegos prohibidos por la ley penal. El peligro social de la difusión de los juegos de azar, especialmente cuando son bancados, obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se proyecta en el campo del derecho civil con los efectos que más adelante se verán. 1403. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligación puramente natural (no prohibidos).—El artículo 2055 distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el resultado de otros juegos. Sólo las primeras dan lugar a una acción civil; el propósito de la ley ha sido estimular competencias que contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo y al propio tiempo alejen a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este motivo, sólo deben considerarse comprendidos en esta categoría los juegos deportivos en los que participan los propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar a una acción civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros o los juegos de cartas o el ajedrez, que aunque dependen en buena medida (sobre todo el último) de la habilidad personal de los jugadores, no benefician físicamente a los competidores.

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Se admite también que las apuestas sobre carreras de caballo, automóvil, motocicleta, lancha, yacht, etcétera, tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores. 1404.— Pero no basta con que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción. El artículo 2055 exige otra condición: que ese juego no haya sido prohibido por alguna ley o reglamento de policía. La solución legal es inobjetable; el problema del juego implica serias cuestiones morales y de orden público, cuya reglamentación compete en primer término al poder local, sea municipal o provincial. La prohibición contenida en una ley local o en un edicto de policía, bastaría para impedir la acción de quien pretenda cobrar una apuesta, por más que se trate de un juego de destreza física. Cabe ahora preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da acción civil para el cobro de las apuestas. La cuestión ha sido discutida en nuestro derecho. Por nuestra parte, adherimos a quienes niegan la acción; el artículo 2055 reconoce a las provincias el poder de prohibir juegos que según el Código Civil brindan acción al ganador; pero nada dice de que los poderes locales puedan dictar leyes que supongan reconocer acción por deudas de juego, en los casos en que el Código prohibe su ejercicio; no se concibe que las leyes locales puedan derogar en este punto una legislación nacional. Este sistema no podría ser tachado de inconsecuencia: como el juego es mirado por la ley con disfavor, es lógico reconocer validez a las normas legales que acentúen el rigor con que es tratado, pero no lo sería admitir un régimen más benévolo. 1405.— Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta, loterías) o por concesionarios de una autorización estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta por anticipado.

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§ 2— Efectos A—APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS TUTELADOS)

1406. Potestad judicial.— Hemos dicho ya que los juegos o apuestas provenientes de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, dan lugar al ejercicio de la consiguiente acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligación civil. Sin embargo, la ley confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces: ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene una cuantía exagerada, resulta contrario a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensión del ganador de la apuesta, con lo que se desvirtuaría el propósito que se tuvo en mira al favorecer los ejercicios de destreza. B— APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS NO PROHIBIDOS)

1407. Principio general; deudas pagadas.— Hemos dicho ya que salvo las hipótesis de excepción contempladas en el número anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a repetición (art. 2063). Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona capaz (art. 2063); pero el pago voluntario no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que ganó en el juego (art. 2064). Se entiende que hay dolo o fraude cuando el que ganó tenía certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo (art. 2065); tal es el caso de los dados cargados, el naipe marcado, el doping en las carreras de caballos, etcétera. Por el contrario, cuando ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna reclamación por repetición de lo pagado será atendida (art. 2066). ¿Y si hubo trampa de ambos? Se aplica entonces el artículo 2066, según el cual el perdidoso no tiene acción de repetición. Podría observarse que con esa solución se favorece al que ganó, que también hizo trampas. Pero de cualquier modo, la solución del artículo 2066 es razonable; los jueces no deben intervenir en los sucios enjuagues de los jugadores fulleros; que se las arreglen ellos. El torpe no puede accionar en derecho (art. 795).

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También es repetible el pago hecho por incapaces; y la ley acentúa la protección de éstos, concediendo acción de repetición no sólo contra el ganador sino también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores solidarios (art. 2067). La capacidad se juzga en el momento de realizar el pago; es válido el pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jugó, porque el acto de pagar implica confirmación del contrato que adolecía de un vicio de nulidad. 1408. Promesa de pago; novación.— La situación del ganador de una apuesta de juego no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo será ineficaz una novación que convierta la deuda de juego en una obligación civilmente exigible (art. 2057). El codificador se separó aquí con razón del principio general de que las obligaciones naturales pueden ser causa de novación. 1409. Pago con documentos.— Se vincula estrechamente con el problema de la novación, el pago hecho con documentos. El artículo 2058 dispone que aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorgó por causa de una deuda de juego, el firmante puede oponerse a su pago. El caso más frecuente será el pagaré en el que se indique falsamente como origen de la deuda, una cantidad igual recibida en dinero. Es una hipótesis de simulación, en la que se oculta el origen real de la causa. La norma comentada agrega que la prueba puede hacerse por cualquier medio. Sin embargo, la excepción no puede oponerse en el juicio ejecutivo, ya que en éste no se admite la discusión de la legitimidad de la causa de la obligación (art. 544, inc. 4°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Vale decir, iniciada la ejecución en base al documento firmado por el perdedor de una apuesta, éste no tiene excepciones en dicho juicio: debe pagar y luego repetir por vía ordinaria. De más está decir que en tal caso el pago no se reputa voluntario, por más que el demandado se haya allanado a la demanda por no tener excepciones que oponer, siempre que deje a salvo su intención de repetir por vía ordinaria. 1410.— ¿Qué ocurre si el documento a la orden ha sido endosado a fa-vor de un tercero? El librador está obligado a pagarlo al endosatario, siempre que éste sea de buena fe, pero tendrá acción para repetir su importe de quien recibió el documento (art. 2059). La seguridad de los negocios exige que el Icncdor de buena fe sea protegido; pero como la entrega de estos do-

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cumentos no equivale al pago (art. 2059), el librador conserva su acción para repetir lo pagado contra el ganador endosante. 1411. Pago con cheque; dación en pago.— El cheque no es una promesa de pago (como el pagaré, la letra de cambio, y otros papeles de comercio) sino un instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no tuviera fondos o diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente. La dación en pago equivale al pago y hace imposible la repetición ulterior. 1412. Compensación.-—La deuda de juego no se compensa con otros créditos (art. 2057), pues le falta la condición de ser exigible (art. 819). Pero nada se opone a la compensación convencional; vale decir, que una declaración de voluntad emanada del deudor de la apuesta en la que da su consentimiento para que se la compense con un crédito civil que tiene respecto del ganador, produce los efectos del pago. 1413. Préstamos hechos a los jugadores.— ¿Es exigible el préstamo que una persona hace a otra para que juegue? Nuestro Código ha decidido claramente el punto: la obligación surgida del préstamo es exigible a menos que el préstamo hubiere sido hecho por uno de los jugadores (art. 2060). Con tanta mayor razón será plenamente válido un préstamo hecho para pagar una apuesta ya perdida. Si bien el principio general es que el prestamista tiene acción, la ley se la niega si él es uno de los jugadores (art. 2060). Pensamos que debe negarse acción al explotador, dueño o gerente de una casa de juegos que hace préstamos a uno de los jugadores. Tales actividades están penadas por la ley penal (dec.-ley 6618/57); y no es posible reconocerle validez aun préstamo que no es sino un recurso de que se vale el empresario para sacar mayor provecho de una actividad delictuosa. 1414-1415. Mandato; gestión de negocios.— El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego, puede exigir el reembolso de dichas sumas (art. 2061). Hasta el momento de cumplido el mandato, el mandante puede revocarlo. Pero si el mandato hubiera sido de jugar por cuenta del mandante o en sociedad con el mandatario, no puede éste exigir del primero el reembolso de lo perdido (art. 2061).

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El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra la persona por la cual hizo el pago (art. 2062), porque sólo el pago voluntario obliga al perdedor. C.— JUEGOS PROHIBIDOS

1416. Efectos civiles.— Nuestra ley no ha reglamentado especialmente los efectos legales de estos juegos, los únicos realmente prohibidos por la ley. Debemos atenemos, por tanto, a los principios generales de nuestra legislación y muy particularmente al artículo 795, según el cual no puede repetirse un pago hecho por una causa ilícita o contraria a las buenas costumbres si hubo torpeza de ambas partes. En consecuencia, no podrá cobrarse una deuda de juego prohibido; pero pagada, no puede repetirse (art. 2063). En este punto esencial, la so-1 ución coincide con la que establece la ley para los juegos no prohibidos que no dan acción al ganador. Pero hay importantes diferencias: a) El dolo, fraude o trampas en el ganador que recibió el pago, no autoriza al perdedor a repetir, pues para ello tendría que invocar la comisión de un delito (haber jugado), lo que no es admisible. b) En ningún caso podría admitirse la acción por restitución de la apuesta depositada en manos del otro jugador o de un tercero. c) Es ineficaz la declaración por la cual se acepta la compensación de una deuda de juego con otra civilmente exigible, porque lo contrario sería reconocer efectos al fruto de un delito. d) El que ha otorgado un mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado. D— JUEGOS DE BOLSA

1417. Operaciones diferenciales.—Las bolsas de comercio desempeñan una función económica importantísima facilitando las operaciones sobre mercaderías y valores y contribuyendo a regular los precios. Pero al propio tiempo, las continuas alzas y bajas en dichos valores brindan una inmejorable oportunidad para la especulación y el juego. Mientras los participantes compren efectivamente productos o valores especulando con su suba (o vendan previendo la baja) la operación es regular y lícita. No ocurre lo mismo con las llamadas operaciones diferenciales. Los que intervienen

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en ellas no se proponen comprar o vender mercaderías y valores, sino simplemente jugar a la suba o la baja; llegado el momento, concluyen su negocio pagando las diferencias en más o menos. Estas operaciones diferenciales tienen un efecto distorsionador sobre las operaciones bursátiles, pues las subas o bajas no dependerán ya de causas económicas, sino de la especulación, estimulada por la circunstancia de que para apostar no se necesita disponer de gran capital. La compra de acciones sí lo exige. En cambio si sólo están en juego las diferencias, el apos-tador no necesita disponer de ningún capital como no sea para responder a las diferencias en contra. Tales operaciones estaban prohibidas por el Código de Comercio (art. 80); el sistema ideado para trabarlas es atribuir a todo contrato de bolsa o mercado los siguientes efectos: las partes están obligadas al cumplimiento efectivo de las prestaciones sin poder alegar que en la intención verdadera de los contratantes, sólo se trataba del pago de las diferencias (art. 81, Cód. Com.). Los especuladores se ven así en peligro de que la otra parte lo compela judicialmente a entregar la mercadería o a pagar su precio, según el caso; en cualquier supuesto se verían obligados a disponer de un importante capital y no pueden especular si no lo tienen. Ahora bien, debe aclararse que las citadas normas del Código de Comercio han sido derogadas por la ley 17.811, que regula el funcionamiento de la llamada Comisión Nacional de Valores y el procedimiento en la oferta pública de títulos. E.— LOTERÍAS Y RIFAS

1418. Loterías.— La reglamentación de las loterías y rifas ha sido delegada por el Código Civil a las leyes locales (art. 2069). El régimen de las loterías nacionales o provinciales es un problema de derecho administrativo. 1419. Rifas.— Para la Capital, las rifas han sido reglamentadas por decreto 90.688 del 19 de septiembre de 1936. Sólo pueden hacer rifas las asociaciones de notoria responsabilidad moral y previa autorización por decreto del Poder Ejecutivo (art. 1°). La solicitud debe expresar claramente el objeto de la rifa, el total de números a emitirse, el detalle de su organización, la descripción de los premios y el mes en que debe realizarse, refiriéndolo a uno de los sorteos de la Lotería de Beneficencia Nacional, cuyo extracto debe servir de base para la adjudicación de los premios (art. 2°).

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Los premios deben representar en su conjunto un valor no inferior al 25% del monto total de la suma autorizada para hacer la rifa (art. 16). Cuando la rifa no se realice por motivo de fuerza mayor, la sociedad está obligada a devolver a los tenedores su importe íntegro, siendo solidariamente responsables del cumplimiento de esta obligación el presidente, el secretario y el tesorero de la sociedad (art. 22). 1420.— Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una cantidad insuficiente de números, por lo cual la sociedad promotora de la rifa decide postergarla. ¿En qué situación quedan los tenedores de los números premiados según el sorteo de la Lotería Nacional previsto originariamente? No cabe duda de que la sociedad promotora no puede por sí sola postergar la rifa, pues la adquisición de un billete significa la concertación de un contrato bilateral de adhesión. Pero cabe preguntarse si las autoridades administrativas pueden conceder autorización para hacerlo. La cuestión ha motivado numerosos pronunciamientos. Según algunos, las atribuciones del Poder Ejecutivo para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera se favorece el cumplimiento de los fines de orden público perseguidos por la rifa. Por el contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas para postergar un sorteo, a menos que éste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza mayor; tales pronunciamientos se fundan en que el sorteo es un contrato cuyas cláusulas no pueden ser modificadas unilateralmente por una de las partes; y un cambio de fecha es una modificación contractual. En una posición intermedia, se ha decidido que las autoridades administrativas pueden autorizar la prórroga, siempre que exista un motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna. Esta última jurisprudencia es la que tiende a prevalecer. Nos parece una solución razonable. Las rifas no son un contrato común del derecho civil. Están en principio prohibidas; sólo se permiten con una autorización del Estado condicionada a que los fondos que se recauden se destinen a una obra de interés social. Este objeto es el que legitima la rifa y, por consiguiente, toda la relación contractual debe ser juzgada a su luz. Cuando existen razones serias para la postergación, la administración que ha concedido el permiso puede autorizarla, siempre que se la anuncie con una debida y eficaz publicidad. Adviértase que una prórroga razonable no perjudica a nadie, porque en el momento de decidirse nadie ha sacado premio; no se ve qué interés legítimo puede invocarse en contra de ella.

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675 F— SUERTE NO EMPLEADA COMO JUEGO O APUESTA

1421. Recurso para decidir una división de condominio o cuestiones litigiosas o dudosas.—La suerte es un recurso usado con frecuencia en la división de la cosas comunes y particularmente en las particiones hereditarias. Las partes forman de común acuerdo los distintos lotes y la atribución se deja librada a la suerte. De esta manera se asegura que todos han de poner el mayor empeño en formar los lotes del modo más parejo posible y que luego nadie podrá quejarse de que le tocó uno de menor valor que los otros. Es un procedimiento práctico cuyos resultados obligan a las partes en la misma forma que si la atribución de los lotes se hubiera hecho de común acuerdo (art. 2068). También admite el Código que la suerte pueda hacerse valer como medio de concluir una cuestión dudosa o litigiosa. Así, por ejemplo, dos personas alegan tener derechos exclusivos sobre una misma cosa. En lugar de llevar el debate a pleito, deciden definir sus derechos a la suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso produce todos los efectos de una transacción (art. 2068). II RENTA VITALICIA 1422. Concepto y fuentes.— En su forma onerosa típica, el contrato de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes muebles o inmuebles) a cambio de lo cual ésta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitución de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una donación (art. 1810, inc. 5°). La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar una renta vitalicia a un tercero. El Código sólo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que es la forma típica y más frecuente de constitución de estas obligaciones.

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§ 1.— Contrato oneroso de renta vitalicia A— NOCIONES GENERALES

1423. Elementos.— De acuerdo con el concepto expresado en el párrafo anterior, el contrato oneroso de renta vitalicia supone los siguientes requisitos esenciales: a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles, por el acreedor de la renta al deudor (art. 2070). Ese capital se entrega en propiedad, de modo que hay una transferencia definitiva de dominio en favor del deudor de la renta. b) El pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente, la renta se paga a la persona que entregó el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero (art. 2072). En su modalidad típica la renta está referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo también a la vida del deudor y aun a la de un tercero (art. 2077). El artículo 2070 habla de renta anual; pero es lícito pactar una renta mensual, trimestral, semestral, etcétera. 1424. Caracteres.— El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: a) Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta. Empero, algunos autores opinan que es unilateral, porque cumplida la obligación de entregar el capital en el acto mismo de celebrar el contrato, el único obligado es el deudor de la renta (Acuña Anzo-rena, Lafaille, Castán Tobeñas). b) Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de la duración de la vida del acreedor. c) Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo. d) Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071); pero la promesa de renta vitalicia tiene plena fuerza vinculato-ria, pues de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, basta para la validez de los contratos que tengan una causa lícita y que las partes capaces hayan prestado un consentimiento no viciado. e) lis jornia], pues la ley exige la escritura publica bajo pena de nulidad.

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1425. Distinción con otros contratos.— a) Con la pensión de alimentos. Desde luego que la distinción es muy neta cuando se trata de la hipótesis común de los alimentos nacidos ex lege, pues en este supuesto no hay contrato. Pero aunque excepcional, también es jurídicamente admisible el contrato de alimentos, que puede ser gratuito u oneroso. Sin embargo, la distinción es clara: en el contrato por alimentos, la obligación del deudor se prolonga mientras subsiste la necesidad del alimentado, en tanto que la renta vitalicia no se vincula en absoluto con el estado de fortuna del acreedor de la renta. 1426. b) Con el seguro de vida.— Ambos contratos tienen carácter aleatorio y las ventajas o desventajas para las partes dependen de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes; en ambos casos hay un acto de previsión, por el cual una de las partes quiere asegurarse para sí o para terceros, la entrega de una suma de dinero, o de una renta. Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta cumplir cierto número de años) una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el contrato, cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo al propio asegurado después de transcurrido cierto número de años sin que se produzca su deceso). 1427. c) Con la donación con cargo.—En sus formas típicas, la donación y la renta vitalicia son inconfundibles, porque una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso. Pero hay hipótesis en que la distinción es extremadamente sutil. Supóngase que una persona entregue en propiedad un inmueble a otra. con la condición de que ésta le pase cierta renta de por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotación del inmueble, no cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay más bien una donación con cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el inmueble no asume ninguna alea, ya que siempre el contrato le es beneficioso, cualquiera que sea la duración de la vida de la otra parte. Este supuesto ha sido acertadamente calificado como donación en el Proyecto de 1936 (art. 1292) y en el Anteproyecto de 1954 (art. 1428). Cabe agregar que cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el contrato implica siempre, en las relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a la que se aplican las reglas de los actos a título ^r.iluilo.

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1.— Las partes 1428. Capacidad.— Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para contratar préstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta, capacidad para comprar (art.2073).

1429. En favor de quién puede constituirse la renta.— Ordinariamente la renta se constituye en favor de la parte contratante que entrega el capital; pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero o que lo sean varias personas (arts. 2072 y 2077). 1430. Renta constituida en favor de un tercero.— Si larenta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte que entregó el capital y el beneficiario, se rigen en cuanto a su validez intrínseca y sus efectos, por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072). Por consiguiente: a) la capacidad para constituir la renta en favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regirá por las reglas relativas a las donaciones (arts. 1804 y sigs.); b) la liberalidad está sujeta a reducción y colación. Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta el contrato es oneroso, por lo que el acto no está sujeto a las formalidades extrínsecas de las donaciones (art. 2072). 1431. Incapacidad del tercero beneficiario.—Es posible que el tercero beneficiario no pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cónyuges); no por ello el contrato es nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, sólo que debe hacerlo a favor del que la constituyó o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su extinción (art. 2079). La misma solución es aplicable al caso en que el beneficiario se niegue a aceptar la renta, pues se trata de una situación evidentemente análoga a la contemplada en el artículo 2079. 1432. Caso en que los beneficiarios sean varios.— Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios; salvo estipulación en contrario, debe entenderse que son simultáneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, e1 segundo beneficiario la recibirá al falleci-

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miento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etcétera, en el orden designado en el contrato. Supuesto que los beneficiarios sean simultáneos, larenta se divide entre ellos por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporción (art. 2084). Y si algunos de ellos muere, la renta cesa en la parte que le correspondía al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios el derecho de acrecer (art. citado). 1433. Vida contemplada a los efectos de la duración de la renta.— La renta vitalicia supone la obligación de pagar periódicamente una suma de dinero durante toda la duración de una vida. La vida contemplada en el contrato es ordinariamente la del beneficiario de la renta y así debe interpretarse el contrato que no contenga una disposición expresa sobre el punto. Pero nada se opone a que la vida contemplada sea la de un tercero, o la de varios, o la del mismo deudor (art. 2077). El contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar la duración de la renta, no exista al día de su formación (art. 2078). La disposición es aplicable tanto si ella todavía no existía en ese momento, como si había dejado ya de existir. 1434. Nulidad por muerte de la persona contemplada.— Siguiendo una solución tradicional, el artículo 2078 establece que es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese dentro de los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona esté enferma en el momento de celebrado y que fallezca de esa enfermedad dentro de los treinta días. Una enfermedad sobrevenida después o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para provocar la nulidad. No interesa que la muerte haya ocurrido por evolución natural de la enfermedad, o como consecuencia de una operación a la que debió someterse el paciente. 2.— Objeto 1435. La renta.—La renta debe convenirse en dinero; y si el contrato la fijase en frutos naturales o en servicios, su importe será siempre pagadero en dinero (art. 2074). Lo que significa que la fijación de la renta de otra manera que la querida por la ley no provoca la nulidad del contrato, sino que

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autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su derecho de pagar en especie, tal como el contrato lo establece. En principio, la fijación de la renta es libre; y puesto que se trata de un contrato aleatorio, generalmente ella será superior a la renta normal de una propiedad o al interés normal de un capital. Nada de ello afecta la validez de las estipulaciones. Pero si fuere claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un préstamo usurario, los tribunales pueden declarar simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo. 1436. Cláusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta.— La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de él, cediéndolo a título oneroso o gratuito. Será nula toda cláusula que prohiba al acreedor enajenar su derecho a la renta (art. 2075). Pero si la renta vitalicia tiene carácter de pensión alimenticia, será entonces inembargable (art. 2076), conforme con los principios aplicables a toda pensión de alimentos. 1437. El capital.—El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero, o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o derechos susceptibles de valoración económica, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una herencia, etcétera. B— FORMACIÓN DEL CONTRATO 1438. Forma.— Según el artículo 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de nulidad, por escritura pública. ¿Esta formalidad es exigida por la ley con carácter solemne o simplemente adprobationeme1. Salvat sostiene la tesis más rigurosa; a su juicio la omisión de la escritura pública priva al acto de todo valor legal, y no confiere acción por escrituración. No compartimos su punto de vista. Es verdad que el artículo 2071 exige la escritura bajo pena de nulidad. Pero el artículo 1185 dispone de una manera general que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fuesen en forma privada, quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Por nuestra parte pensamos que hay que distinguir; si la renta es onerosa, la formalidad es cid prahationein, por las razones que acabamos de dar más arriba; pero

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si la renta es gratuita se aplican las reglas de las donaciones (art. 1810, inc. 2°), por lo que la escritura es una exigencia solemne y, por tanto, ineludible. C—EFECTOS

1.— Obligaciones del acreedor de la renta 1439. Entrega del capital; obligación de garantía.— En el mismo momento de suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradición del capital o cosa cuya entrega constituye su obligación principal; a tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradición (art. 2071). No se agotan aquí las obligaciones del acreedor de la renta: debe también al deudor la garantía por evicción y por vicios redhibitorios de la cosa entregada (arts. 2089 y 2164). 2.— Obligaciones del deudor de la renta 1440. Pago de la renta.—La obligación principal del deudor es pagar la renta en el momento convenido. Si el contrato no prevé la periodicidad de la renta, que puede ser anual, semestral, mensual, etcétera, debe entenderse que es anual, pues ésta es la forma típica contemplada en el Código (art.2070). 1441. En qué momento se adquiere el derecho a la renta.— La adquisición del derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago por períodos vencidos (o si no se ha estipulado nada, en cuyo caso se presume que el pago debe hacerse en esta forma) la renta se adquiere en proporción al número de días que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). Así, por ejemplo, si se trata de una renta mensual de $ 10.000 y la persona vive 20 días, el deudor deberá a los herederos $ 6.666. Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada período es adquirido por entero desde el día en que el pago debe ser hecho (art. 2081), de modo que los herederos del acreedor pueden reclamarlo aunque hubiere fallecido en ese mismo día. 1442.— Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de la existencia de la person;! conlemplada en el contrato (art. 2082). Este problema présenla interés ciuindo In vid;i contemplada no es la del propio acreedor o

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cuando siendo la suya, la renta es cobrada por apoderado. En cualquiera de estos supuestos, si el deudor pone en duda la existencia de la persona contemplada, corresponde al acreedor la prueba del hecho. Puede valerse de cualquier medio de prueba (art. citado), por ejemplo, una certificación hecha por una autoridad judicial o policial o por un escribano público, testigos, etcétera. 1443. Incidencia de la inflación en la renta vitalicia.— La crónica inflación que caracteriza la economía contemporánea, ha venido a incidir de modo particularmente grave en el contrato oneroso de renta vitalicia. La persona que ha entregado un capital o un bien a cambio de una renta que en el momento del contrato le resultaba satisfactoria, se encuentra al cabo de algunos años con que sus previsiones han quedado frustradas por la inflación; la renta se vuelve cada día más insuficiente, en tanto que el capital entregado ha seguido la curva ascendente de los valores. En algunos países europeos en donde la inflación fue especialmente aguda, se dictaron leyes revalorizando las rentas. A nuestro entender, la solución de este problema requiere considerar dos situaciones distintas. Si el contrato se ha celebrado durante un período de inflación y en los años de cumplimiento el proceso inflatorio se mantiene a un ritmo más o menos constante, el acreedor de la renta no tiene derecho a reclamar la revalorización, porque la disminución del poder adquisitivo de la renta pactada es un hecho que el acreedor pudo y debió considerar al celebrar el contrato. En todo caso, no habría sino un aumento del alea normal. Y nada se opone a que se con venga un aumento paulatino de la renta. Así, por ejemplo, podría convenirse una renta mensual de $ 5.000 durante los tres primeros años, $ 7.500 durante los tres siguientes, $ 10.000 los siguientes, etcétera. En suma, las partes tienen a su disposición un recurso simple para evitar que la inflación trastorne las bases económicas del contrato . Pero si la inflación no mantiene un ritmo normal y entra en una espiral acelerada, será necesario hacer jugar la teoría de la imprevisión y restablecer por ese recurso la equidad perdida por ese acontecimiento extraordinario. 1444. Falta de pago de la renta; recursos del acreedor.— Según el artículo 2088, si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar su pago, pero no puede pedir la resolución del contrato, a menos que en éste se hubiera reservado el acreedor ese derecho. Era una regla lamentable. Quizás en pocos casos como en éste se justifica el pacto comisorio ex le^e; es de toda evidencia la necesidad de dotar al acreedor de 1;> renta de medios de protección enérgicos, pues una renta que no se paga

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puntualmente no satisface las necesidades económicas del acreedor; la ejecución judicial de las cuotas atrasadas, aunque sea coronada por el éxito, será siempre un recurso tardío. El nuevo artículo 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la acción de resolución en todos los contratos civiles. 1445. Obligación de dar las seguridades prometidas.—Frecuentemente el acreedor de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta. De lo contrario se expone a perder su capital y su renta. Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de la renta (art. 2087). En esta norma se contemplan dos situaciones distintas: a) Que no se hayan dado las garantías prometidas; la ley se refiere tanto a las reales como a las personales. b) Que hayan disminuido las garantías dadas; en este caso sólo habrá derecho a pedir la resolución si la disminución ha sido provocada por un hecho culpable del deudor. En este sentido debe entenderse la expresión por hecho suyo contenida en el artículo 2087; en consecuencia no habrá responsabilidad si la garantía disminuyó por fuerza mayor o por el hecho de tercero. 1446. Efectos de la resolución del contrato.— Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene que devolver el capital más sus intereses y frutos y el acreedor las rentas que hubiere percibido. Puede ocurrir que durante el lapso en que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o deteriorado. Si ha mediado culpa del deudor, estará obligado a restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daños y perjuicios; si no ha mediado culpa, estará exento de responsabilidad por la pérdida o deterioro. ¿Qué ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algún derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre? La cuestión está discutida; por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio; en tal forma que el acreedor que entregó la cosa, no readquiere un derecho real sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por terceros se mantienen en pie no obstante la sentencia que hace lugar a la resolución.

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D— FIN DEL CONTRATO

1447. Extinción por muerte de la persona contemplada.— La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona vive, compete al acreedor (art. 2082). Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta; pero si fuera una persona distinta (el propio deudor o un tercero), la muerte del acreedor no extingue su derecho, que pasa a sus herederos (art. 2086). Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la última persona designada (art. 2085), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato. Supongamos ahora que el deudor haya dado muerte al acreedor. Si bien la cuestión está discutida, pensamos que como el crimen ha hecho imposible el cumplimiento del contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento, a cuyo fin habrá que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad; esa indemnización debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia, sin que los herederos tengan que esperar al vencimiento de cada una de las cuotas periódicas. La cuestión sólo se plantea en la hipótesis del homicidio intencional; si sólo ha mediado culpa del deudor (por ej., muerte ocurrida en un accidente de automóvil), el fallecimiento debe considerarse accidental y el deudor queda liberado de seguir pagando la renta. § 2.— Contrato gratuito de renta vitalicia 1448. Reglas aplicables.— El Código no ha reglamentado el contrato gratuito de renta vitalicia; le son aplicables por analogía las reglas relativas a la renta onerosa, en tanto no deban modificarse en razón del carácter gratuito. Las diferencias más importantes son las siguientes: a) Capacidad. — El deudor de la renta gratuita necesita capacidad para ilonar y el acreedor para recibir donaciones. b) Forma.— Se requiere la escritura pública con carácter solemne (art. 1810, inc. 2°), de tal modo que el acto privado carece de todo valor, inclusive para demandar la escrituración.

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c) Formación del contrato.— El contrato es puramente consensual; no podría aplicarse en nuestro caso el artículo 2071 según el cual el contrato no queda concluido sino por la entrega del capital, ya que por hipótesis no hay tal entrega. d) Garantías ofrecidas— No juegan en nuestra hipótesis las disposiciones relativas a las garantías ofrecidas, porque muy difícilmente se concibe que el autor de una liberalidad prometa garantías de cumplimiento de su promesa y porque aun en ese caso carecería de todo sentido reconocer al acreedor un derecho a demandar la resolución del contrato, derecho de cuyo ejercicio él sería el único perjudicado. e) Nulidad— No juega la causal de nulidad del artículo 2078. O Reducción y colación.— La renta queda sujeta a las acciones de reducción y colación, puesto que se trata de una liberalidad. g) Acción revocatoria.— La acción revocatoria de un contrato gratuito de renta vitalicia no exige la prueba del conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor (art. 967).

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CAPÍTULO

XVIII DEPOSITO § 1.— Nociones generales

1449. Concepto.—Muchos son los contratos que obligan auna de las partes a guardar y conservar la cosa del otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el empresario, las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero en todos estos casos la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Habrá, por tanto, depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla la reclame. 1450.— En nuestro derecho, la cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble (art. 2182). Esta solución importa una anomalía en el derecho comparado; salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones sólo permiten el depósito de cosas muebles. Vélez Sarsfield defendió su solución en la nota al artículo 2182, diciendo que no se encuentra razón para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito sino una locación de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija algún servicio del que la recibe; y agrega que el secuestro judicial no es sino un depósito (aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas inmuebles. A pesar de la indudable fuerza de la argumentación, parece preferible limitar la esfera de acción del contrato de depósito a las cosas muebles. Esta limitación, hoy generalmente aceptada, obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitución de las cosas que serían susceplihics de desaparición.

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Lo expuesto hasta aquí se refiere al depósito civil. Por su parte el Código de Comercio también regula el contrato de depósito, el cual sólo puede tener como objeto cosas muebles, debiendo ser celebrado —para ser considerado mercantil— con un comerciante o por cuenta de un comerciante, y nacido de un acto de comercio (art. 572). 1451. Caracteres.— El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres: a) Es en principio gratuito (art. 2183), pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan así. Según el artículo 2183, una remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrado, no quita al depósito el carácter de gratuito. No es posible tomar esta disposición en sentido absolutamente literal, porque no tendría sentido; desde el momento en que el depositante promete una remuneración, el contrato no pierde por ello su carácter de depósito. Tampoco hay que atribuir importancia al requisito que pareciera imponerse al exigir que la retribución debe ser espontáneamente ofrecida. Tal como el contrato ha quedado concluido (es decir, tal como lo examina el juez que debe resolver el caso que se le presenta) contiene una cláusula por la cual el depositario tiene derecho a una remuneración. Que esa cláusula se haya incluido en el contrato como un gesto espontáneo del depositante o como una condición impuesta por el depositario para hacerse cargo del depósito, es totalmente irrelevante. Lo cierto es que la obligación existe y que el depositante debe cumplir con ella. Sin duda alguna, lo que el codificador quiso destacar es que el depósito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varían (1 o que no es totalmente exacto) porque se le haya prometido alguna remuneración. El depósito comercial es, en cambio, oneroso. Al precio del depósito se le llama comisión, y ésta puede ser estipulada en el contrato o determinada por el uso de plaza (art. 573, ler.párr.,Cód.deCom.).Sinosehubiese estipulado comisión o no existiere valor en plaza, será fijada por arbitros. Pero el contrato será siempre oneroso porque si fuese gratuito no será considerado contrato de comercio (art. 573, 2do. párr., Cód. cit). h) Siendo gratuito, es también unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego res-lituirla al depositante. Es verdad que el depositante estará obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo; pero esta obligación no es otra cosa que una responsabilidad eventual, que puede nacer o no, según se haya o no incu-

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rrido en gastos, y que sólo tiene como finalidad hacer menos gravosa la carga que asume el depositario. Pero será bilateral si tiene carácter oneroso. Si, en cambio, nos refiriéramos al depósito mercantil, debe concluirse que se trata de un contrato bilateral, por cuanto el depositante no agota su obligación entregando al depositario la cosa sino que, además de reintegrar los gastos efectuados (si hubieren), deberá pagar la comisión convenida. c) Es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190); entrega que puede ser real oficia (como ocurre si la cosa está ya en poder del depositario por un título distinto). Sin perjuicio de la validez de la promesa de depósito de que nos ocuparemos más adelante. En cambio el depósito comercial es consensual, pues se celebra en los mismos términos que el mandato o comisión (art. 574, Cód. Com.). d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza está en la raíz del contrato y, según hemos de verlo, gobierna sus efectos de una manera permanente. 1452. Distinción con otros contratos.— Hemos dicho ya, que en numerosos contratos una de las partes recibe de la otra una cosa que está obligada a guardar y conservar, sin que por ello sean depósitos, porque la obligación de guardar resulta accesoria de otra principal que es la que se tiene en mira al contratar; en tanto que en el depósito, la guarda y conservación es la obligación única o casi única. Ordinariamente, basta con esto para una clara distinción conceptual; pero con frecuencia, los contratos asumen formas atípicas en las que el encuadre jurídico no resulta sencillo. Debe considerarse que no hay depósito cuando una persona deja una cosa en casa de alguien, aunque sea con su consentimiento, si ella no ha contraído una obligación de guarda, tal como ocurre con el abrigo o el paraguas que deja en la percha el visitante, el cliente de un profesional (médico, abogado, etc.), o de una casa de comidas. Aunque es muy similar la situación de los efectos dejados por el obrero en la fábrica (ropa, bicicleta, etc.), la tendencia contemporánea a proteger el trabajo ha hecho prevalecer la solución de que el patrón debe considerarse responsable de su daño o extravío como un depositario. Pero habrá depósito si una de las partes ha asumido claramente una obligación de guarda, como ocurre cuando el propietario del cine, teatro, restaurante, club, etcétera, organiza un guardarropas con un empleado encargado de su cuidado, sobre todo si se entregan tickets. Los depósitos hechos en los bancos por sus clientes están sujetos a las disposiciones generales de este contrato (art. 2185, inc. 4°). Si sobre este punto no hay diidiis, sí las hay con relación a 1o depositado en cajas de se-

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guridad bancarias. Predomina la opinión de que se trata de un contrato de locación (Salvat, Rezzónico, Fubini, Baudry Lacantinerie), porque el cliente tiene el uso y goce exclusivo de la caja, cuya llave conserva en su poder y porque paga por ese uso un precio en dinero; además, el banco no recibe el contenido de la caja y ni siquiera sabe cuáles son las cosas allí guardadas, lo que parece incompatible con la idea de depósito. 1453.— Más clara resulta la distinción con el préstamo de uso o comodato. En este contrato, la cosa se entrega para que la use el comodatario; es verdad que tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. La diferencia se hace más borrosa cuando el depositante autoriza al depositario a usar la cosa que le da a guardar; pero aun así los conceptos son claros: el depósito tiene principalmente en mira el interés del depositante, cuyas cosas se dan a guardar; el comodato tiene en mira el interés del comodatario, a quien se lo autoriza a usar de la cosa. Además, el comodato es necesariamente gratuito, en tanto que el depósito puede ser oneroso. De estas diferencias esenciales surjen otras: la responsabilidad del depositario es más restringida que la del comodatario (arts. 2202, 2203 y 2266); el depositario puede ser obligado a devolver en cualquier momento la cosa depositada (art. 2217), en tanto que el comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el contrato, salvo que el comodante funde su pedido de reintegro en una necesidad imprevista y urgente. 1454.— La diferencia con el mutuo o préstamo de consumo es más neta aún: en este contrato, la tradición de la cosa lleva envuelta la transferencia de la propiedad al prestatario, en tanto que el depositante conserva intacto el dominio. Sin embargo, en el depósito irregular, esta distinción esencial desaparece, porque también el depositario adquiere el dominio y debe restituir sólo una cosa equivalente. Pero aún pueden señalarse algunas diferencias importantes: a) el depósito se celebra principalmente en interés del depositante, el préstamo principalmente en interés del que lo recibe; b) es verdad que si el préstamo y el depósito son onerosos, también el depositario y el prestamista tienen interés en el contrato; pero en el depósito, el que paga la retribución es el que entrega la cosa, en tanto que en el préstamo, es el que la recibe; c) el depositante puede exigir en cualquier momento la restitución de la cosa, en tanto que el prestamista tiene que atenerse a los pla/os contractuales. 1455. Promesa de depósito.—Según el artículo 2190, el depósito es un conirato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa.

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Nada de ello impide, sin embargo, la validez del convenio por el que una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta, ya que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad son válidos todos los contratos realizados por personas capaces que no tengan una causa ilícita. Pero no debe olvidarse que el depósito importa un acto de confianza; si quien lo prometió la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. Esta consideración tiene particular importancia en todo lo que atañe al incumplimiento por el depositante de la promesa de depósito. En primer término, como ya lo dijimos, el depositario no podría exigir la entrega de la cosa (por vía de embargo y secuestro judicial). Esta solución resulta clara en el caso del depósito típico, en el que el depositario no tiene el uso de la cosa; su interés en el contrato queda satisfecho con la indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionad incumplimiento. La solución no varía porque el depositario se haya asegurado por el contrato el uso de la cosa y pueda demostrar que tiene un interés efectivo en el cumplimiento del contrato, puesto que el depósito se hace siempre teniendo principalmente en mira el interés del depositante, y es un acto de confianza; ello explica que el depositante pueda en cualquier momento exigir la restitución de la cosa depositada (art. 2217) y, con tanta mayor razón, podrá negarse a entregar la prometida. El incumplimiento de la promesa de depósito sólo da lugar, por tanto, a una acción de daños y perjuicios. 1456. Distintas categorías de depósito.— Según nuestro Código, el depósito puede ser voluntario o forzoso. El primero es el que resulta del libre convenio de las partes; el segundo es el que se hace con ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes y el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casas de hospedaje, etcétera (art. 2187). 1457.— A su vez, el depósito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse; irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. Esta distinción tiene la mayor importancia porque el depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia de lo que ocurre en el depósito regular o típico (art. 2191). Por ello mismo, el codificador creyó conveniente precisar rigurosamente los supuestos de uno y otro. Según el artículo 2188, el depósito es regular:

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1) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; es decir, que si bien en su forma típica el depositario no puede usar de la cosa, la circunstancia de que el depositante se lo permita, no altera el carácter regular del depósito. 2) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga, porque en todos estos casos, aunque la cosa que se entrega es fungi-ble, está individualizada por el saco o caja que lo encierra. 3) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza, porque si lo hubiera autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien típicamente fungible y consumible. 4) Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero. 1458.— Según el artículo 2189, el depósito será irregular: 1) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas, o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, número 2°, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere. Como las cosas consumibles son aquellas que se pierden para el que las posee con el primer uso, la autorización a usarlas equivale a la de destruirlas o perderlas. Por consiguiente, si el contrato contiene la facultad de uso, el depósito es irregular, aunque se haya entregado en cajas o bultos cerrados con llave o lacrados. Pero si el depositante no ha tomado la precaución de individualizar las cosas consumibles entregadas al depositante, éste queda autorizado a consumirlas aunque el contrato se lo prohiba. La disposición es razonable porque al depositante lo único que le interesa es que se le entreguen otras cosas en igual cantidad y calidad. 2) Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza, porque el dinero cobrado es consumible. 1458 bis. El depósito comercial de dinero.—Con una solución dia-mciralmente diferente de la expuesta anteriormente, el Código de Comer-

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ció dispone que el depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciera, deberá pagar al depositante: a) los perjuicios que se produzcan sobre el dinero depositado, aunque provengan de caso fortuito; b) los intereses corrientes (art. 575). 1459. Depósitos no convencionales.— Las reglas sobre el contrato de depósito se aplican sólo en forma subsidiaria, es decir, en defecto de la legislación especial, a los efectos de los depósitos constituidos por disposición de última voluntad, a los depósitos judiciales, a los de masas de bienes de los concursos y quiebra y a los bancarios (art. 2185). Respecto de los depósitos bancarios, el Código de Comercio dispone lo mismo (art. 579). § 2.— Formación del contrato A.— CAPACIDAD 1460. Principio general.—En principio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar (art. 2192). No se requiere que el depositante sea dueño de la cosa; puede depositar toda persona que tenga interés en su cuidado (mandatario, empresario de obra, transportador, etc.). 1461. Supuesto de depositante incapaz.—Dispone el artículo 2193, que si una persona capaz de contratar, acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega a tener capacidad. En otras palabras: el depósito es plenamente válido respecto del depositario capaz, quien no podría pretender la nulidad del acto; solución que guarda coherencia con el principio general del artículo 1049. Por su parte, el representante del depositante incapaz (o este mismo si deviene capaz) tiene la siguiente opción: a) exigir el cumplimiento del contrato (art. 2193); b) reclamar su nulidad; pero en este caso queda el depositante sometido a la acción propia de la gestión de negocios, que permite al depositario capaz reclamar los gastos útiles que hubiera hecho en la conservación de la cosa (art. 2196). 1462. Supuesto de depositario incapaz.— En tal caso, la situación de las partes es 1a siguiente: los representantes legales del depositario inca-

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paz (o este mismo si hubiera recobrado la capacidad) pueden accionar por nulidad del contrato y sustraerse así a la acción de daños y perjuicios que pretendiere intentar el depositante, fundándose en los deterioros o pérdidas de la cosa originados en la falta de cuidados convenientes (art. 2195); pero el incapaz siempre estará obligado a la restitución de la cosa (art. citado) y de todo el importe del enriquecimiento experimentado (art. 2194). El enriquecimiento del depositario puede emanar de dos situaciones: de haber usufructuado de la cosa o de haberla enajenado por título oneroso. En ambos casos el depositante tiene contra él la acción in rem verso. B— CONSENTIMIENTO

1463. Principio general; supuesto de error.— Se aplican en este punto los principios generales sobre la formación de los contratos; pero el Código contiene una regla especial en lo que atañe al error. Dispone el artículo 2184, que el error sobre la identidad de los contratantes, o sobre la sustancia, calidad o cantidad de la cosa recibida, no invalida el contrato. La regla se conforma con nuestra opinión de que el error no es una causa de nu-1 idad de los actos jurídicos, pero contraría la doctrina del Código, que lo admite. Es obvio que siendo el depósito un acto de confianza en el depositario, el error sobre la persona de éste es esencial, pues el contrato se ha celebrado ihtuitupersonae; también es evidente que si se creía recibir una cosa no pe-ligrosa y en verdad se trata de materias inflamables o explosivas, hay un error esencial por parte del depositario. No obstante que lo dispuesto en el artículo 2184, primer apartado, es notoriamente contradictorio con la teoría del error admitida en el Código, Vélez prefirió en este punto una solución más práctica: el depositario que ha padecido error respecto del depositante o que descubre que la cosa depositada es peligrosa, puede restituir inmediatamente el depósito (art. 2184, segundo apartado). Esta disposición no contiene ninguna referencia al error del depositante, porque de cualquier modo éste tiene derecho a pedir la restitución de la cosa en cualquier momento, medie o no error (art. 2217).

El derecho de restituir la cosa que se concede al depositario cuando ha sufrido error en la persona del depositante, sólo se justifica en nuestra opinión, si el depósito es gratuito. Se trata en este caso de una liberalidad; la persona del beneficiario, lejos de ser indiferente, es esencial desde el punto de vista del que la hace. Si, por consiguiente, se puede demostrar que la única ra/.ón por la cual se aceptó el depósito era porque se creía que el depo-

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sitante era una persona que luego resultó no ser, parece justo desligar en lo sucesivo al depositario de sus obligaciones. Tanto más cuanto que el autor de una liberalidad merece siempre un trato favorable de la ley. Pero si el depósito es oneroso, la situación cambia; ya no podrá alegar el depositario que la única razón que lo movió a contratar fue la persona del depositante, pues sin duda tuvo también en cuenta la retribución que se le prometía. No sería admisible que en ese caso pudiera desligarse de sus obligaciones aduciendo un motivo que, en definitiva, no tuvo relevancia decisiva en su determinación. En suma, pensamos que el derecho reconocido al depositario por el artículo 2184 sólo se refiere al depósito gratuito, no al oneroso. También puede el depositario devolver la cosa, cuando descubre que ella lo pone en algún peligro (art. 2184). Vade suyo que si el depositario estaba informado de la naturaleza peligrosa de la cosa en el momento de contratar, no puede devolverla; la ley exige, con razón, un descubrimiento posterior al contrato. Y la solución del Código se justifica plenamente, trátese de depósito gratuito u oneroso, porque la lealtad que debe privar en la con-certación de los negocios jurídicos, exige que el depositante que entrega una cosa peligrosa, lo ponga en conocimiento del depositario; si no lo ha hecho así, es justo reconocer a éste el derecho de desligarse de sus compromisos. C— FORMA Y PRUEBA 1464. Forma.— La celebración del contrato de depósito no exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente. 1465. Prueba.— El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada no exceda de doscientos pesos (art. 2201). Adviértase que en este caso la ley 17.711 ha conservado el límite de doscientos pesos, no obstante haberlo elevado en la regla general del artículo 1193 a diez mil. Más aún: en el caso del depósito no juega el principio general del artículo 1191, según el cual, ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera que sea el valor de la prestación. Si se aplicara esa regla a nuestro caso, todo depósito, una vez entregado, debería poder probarse por testigos. Pero el artículo 2201 ha seguido un sistema más severo, destinado a impedir reclamaciones de supuestos depósitos intentados sobre la base de testigos complacientes o dudosos.

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En la práctica, por consiguiente, el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depósito, deberá muñirse de un instrumento escrito. No se requiere el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito, pues aquella exigencia no se aplica a los contratos unilaterales (art. 1021). Y si fuera oneroso, el ejemplar único sirve de principio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial. Se ha considerado, con razón, que el ticket que se entrega en los guardarropas sirve de principio de prueba por escrito; el que lo presenta enjuicio puede probar libremente (incluso por testigos) en qué consistía el depósito. Sin embargo, no ha de creerse que sólo la prueba escrita es viable. También lo es la confesional, sólo que en tal caso habrá que estar a la declaración del depositario, tanto en lo que se refiere al hecho del depósito como a la identidad de la cosa y a su restitución (art. 2201). Es decir, que si el demandado reconoce el depósito pero se excepciona aduciendo que lo ha restituido, hay que estar a su declaración, sin exigirle la prueba de la devolución, pues sus manifestaciones son indivisibles. En el depósito necesario es admisible todo género de pruebas (art. 2238). § 3.— Efectos A.— OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPOSITO REGULAR

1466. Enumeración.—El depositario tiene las siguientes obligaciones: a) guardar y conservar la cosa que se le entrega; b) respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados; c) abstenerse de usar la cosa depositada; d) restituirla al término del contrato o cuando el depositante lo exija. 1.— Obligación de guarda 1467. Alcance y contenido.—La obligación esencial del depositario, aquella que constituye el objeto principal del contrato, es la guarda de la cosa. El depositario está obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202). En este caso, la ley se aparta del criterio objetivo de culpa, para apreciarla en forma más benévola; para eximirse de responsabilidad, no es necesario que el depositario demuestre que obró como lo haría una persona diligente o un buen padre de familia; le hasl.icon demostrar que no pone más esmero en d ciiidudo de sus propias

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cosas. La solución se explica porque no es justo ser demasiado exigente con el autor de la liberalidad. Pero suponiendo que el contrato sea retribuido o que el depositario tenga interés en él porque se le permite el uso de la cosa, el depositario responde de toda culpa, apreciada con criterio objetivo, pues no hay razón para apartarse entonces de los principios generales. El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza. El depositario no puede delegar en otro dicho cuidado, es decir, no puede depositar la cosa en un tercero, a menos de estar autorizado a hacerlo. Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo del depositario, de cuya actuación éste responde ante el depositante. 1468. Caso fortuito o fuerza mayor.— Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituye o lo restituye deteriorado, se presume culposo si no demostrare lo contrario. La fuerza mayor lo exime de responsabilidad, a menos que lo haya tomado a su cargo en el contrato, o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa, o que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203); empero, en este último caso, no responderá si demuestra que la cosa se hubiere perdido también en poder del depositante (art. 892). 1469. Gastos de conservación.— El depositario está obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservación de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos no urgentes, su obligación se limita a dar aviso de su necesidad al depositante (art. citado); y si avisado éste no los adelantara, el depositario quedará libre de responsabilidad. Como el depositario no está obligado a asegurar la cosa, el depositante no responde por las primas del seguro, a menos que ocurrido el siniestro, aquél le entregue (como es su obligación) la indemnización recibida. En este caso en efecto, sería contrario a toda noción de equidad que el depositante se beneficie con el acto de previsión del depositario y no afronte el pago de las primas. El depositario que no cumple con la obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daños y perjuicios que resulten (art. 2204). 1469 bis. Depósito de documentos que devengan intereses.— El Código de Comercio amplía la obligación de guarda que recae sobre todo depositario cuando se trata de un depósito de documentos de créditos que

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devengan intereses. En efecto, en este caso, el depositario tiene el deber de cobrar los intereses y efectuar todas las diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, todo ello bajo pena de indemnizar los daños que puedan ocasionarse (art. 577). 2.— Obligación de guardar secreto 1470. Alcance.— Cuando el depósito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que estuviera autorizado por el depositante (art. 2205). Esta autorización se presume: 1) si el depositante ha entregado las llaves de la caja a1 depositario (art. 2206), a menos que, no obstante esa circunstancia, le hubiera prohibido abrirla; 2) si las órdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto (art. citado). Pero el depositario no sólo debe respetar el secreto del depósito entregado en caja cerrada; está también obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento (apertura de la caja con o sin autorización del depositante, sea por hecho del depositante, del depositario o por caso fortuito) llegare a conocer su contenido (art. 2207). 3.— Obligación de no hacer uso de la cosa

1471. Alcance.— El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implícitamente (art. 2208). Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daños y perjuicios consiguientes, que se calcularán de la siguiente manera: a) si la cosa fuere inmueble o mueble no fungible, pagará el alquiler de ella desde el día del contrato, como si fuere locatario; b) si fuere dinero pagará los intereses corrientes también desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209). Como el depósito de dinero supone la transferencia del dominio de la cosa (art. 2191), el depositario queda autorizado a usarlo y a disponer de él como le plazca, aunque se lo prohiba el contrato (art. 2189, inc. 1°); por lo tanto, esta norma sólo puede tener aplicación en el caso de que el dinero se haya entregado en caja o bulto cerrado, que el depositario hubiera abierto. El artículo 2209 no prevé el caso de las cosas fungibles que no sean dinero (que no pueden ser locadas, art. 1499, ni devengan intereses), porque ellas sólo pueden ser objeto de un depósito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario.

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4.— Obligación de restitución 1472. Cómo debe hacerse la restitución.— La restitución debe hacerse en especie; debe restituirse la misma e idéntica cosa (art. 2182) con todas sus accesiones y frutos y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daños o deterioros que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210). En lo que atañe a los frutos, el depositario sólo debe los percibidos, pues en su calidad de simple custodio, no está obligado a cultivar la cosa. Cuando la restitución en especie se haya hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o enajenado), está obligado al pago de los daños y perjuicios consiguientes. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se presume mientras no demostrare lo contrario. Finalmente, si se le ha arrebatado al depositario la cosa depositada por la fuerza, pero éste ha recibido en su lugar dinero o cosa equivalente, estará obligado a entregar al depositante lo que ha recibido en cambio (art. 578, Cód. de Com.). Es el caso del depositario que recibe una cosa y la asegura contra robo; si éste se produce, el depositario denunciará a la compañía aseguradora el hecho y cobrará oportunamente el premio pactado. Será esta suma de dinero la que deberá entregar al depositante. 1473. Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa.— Los herederos del depositario que hayan vendido de buena fe la cosa mueble, ignorando que se trataba de un depósito, sólo están obligados a devolver el precio recibido (art. 2212). Es una solución de excepción, pues conforme al artículo 3417 los herederos deberían responder de la misma manera que el propio depositario, vale decir, indemnizando al depositante todos los daños y perjuicios sufridos, que no se calcularán sobre la base del precio recibido sino del valor real de la cosa en el momento de la restitución. La excepción se funda en una razón de equidad, para no perjudicar al heredero de buena fe. Por el contrario, los que sabían que la cosa era depositada y la vendieron, están sujetos a las reglas ordinarias: responden por el valor de la cosa y los restantes daños y perjuicios. En cambio, si la hubieren donado, están obligados a devolver su valor; el artículo 2212 sólo se refiere al supuesto de compra y deja a salvo el derecho del depositante sobre el precio. En la donación no hay precio y sería inadmisible que el depositante perdiera todo su derecho a reclamo alguno.

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1474. A quién debe hacerse la restitución.— La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de éste; si el depósito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante, debe restituirse al mandante, a menos que el mandatario tuviere también poderes para recibirlo; en caso de muerte del depositante, a sus herederos (art. 2211). Si el depósito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bienes ajenos, acabada la administración, el depósito debe ser devuelto a la persona representada (art. 2213). Si el depositante hubiera perdido la administración de sus propios bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiere pasado la administración (art. 2214). Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios, porque fueron múltiples los depositantes o porque fallecido el depositante, lo sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo en quién ha de recibir el depósito, el depositario cumple entregándolo a dicha persona; pero si no hay acuerdo, la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211). 1475.— El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa para exigir su devolución (art. 2215), porque su acción de restitución no surge del dominio sino del contrato. Pero el artículo 2215 agrega a continuación que si el depositario llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante. La ley no ha establecido, como hubiera sido de desear, el término dentro del cual debe el dueño hacer la reclamación. En la legislación comparada se fijan términos variables, que van desde 8 días (Cód. mexicano, art. 2524) a 30 (Cód. español, art. 1771 y de Puerto Rico, art. 1673). Existen, sin embargo, otros países que tienen nuestro sistema (Francia, art. 1938; Boli-via, art. 1296; y Venezuela, art. 1766). El Código peruano, en cambio, obliga al depositario a consignar (art. 1836). Si bien el depositante no tiene obligación de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa debe, en cambio, acreditar su calidad de depositante, o de heredero de éste, o de mandatario. 1476. Lugar y gastos de la restitución.—El depósito debe restituirse en el lugar en que se lo hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo por cuenta del depositante los gastos del traslado (art. 2216).

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1477. Tiempo de la restitución.— El problema del tiempo de la restitución debe ser analizado con relación a dos hipótesis distintas: a) El contrato fija el término.— El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que él puede exigir la restitución en cualquier momento (art. 2217). Cabe preguntarse si el depositario puede devolver la cosa antes del término fijado. En principio, la respuesta debe ser negativa; pero esta solución, aplicada rígidamente, no sería equitativa. En el contrato de depósito gratuito típico, debe reconocerse al depositario el derecho de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. Pues si, en definitiva, la aceptación del depósito ha importado un acto de liberalidad y de buena voluntad hacia el depositante, no es justo exagerar el rigor para apreciar las obligaciones asumidas por el depositario. En cambio, tratándose de un depósito remunerado, el plazo lo obliga rigurosamente. Aun sin demostrar que el depósito ha devenido demasiado oneroso o perjudicial, puede el depositario devolver la cosa si demuestra que padeció error en la persona del depositante o si descubre que era peligrosa (art. 2184). 1478. b) El contrato no fija término.— Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera (art. 2226, inc. 1°). Pero el depositario no puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como ocurriría si el depositante está en el extranjero y no se encuentra en condiciones de cuidar de la cosa. 1479. Prescripción de la acción de restitución.—La acción de restitución del depósito no tiene plazo especial; rige por tanto el común de diez años; pero si el depositante es a la vez propietario, su acción reivindicatoría es imprescriptible, salvo la adquisición del dominio de la cosa por usucapión, sea por el depositario o por un tercero. 1480. Compensación.— En el depósito irregular, la obligación de restituir puede compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante; en cambio, tal compensación no tiene lugar en el depósito regular (art. 2219), porque en éste el objeto debe ser siempre una cosa no fun-gible y la naturaleza de ésta no es compatible con la compensación (art. 824 y su nota).

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1481. Derecho de retención del depositario.— El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razón del depósito. Hasta aquí lo dispuesto por el artículo 2218 es razonable; pero luego agrega una disposición sorprendente: el derecho de retención no puede ejercerse por el pago de la remuneración ofrecida ni por los perjuicios que el depósito le hubiere causado al depositante. Puesto que se trata de deudas originadas en el depósito, no hay razón alguna para excluirlas del ámbito de aplicación del derecho de retención. Según el artículo comentado, los únicos créditos que permitirían al depositario ejercer este derecho, son los derivados de los gastos de conservación de la cosa y los de su traslado al lugar indicado por el depositante. Demás está decir que el derecho de retención no puede ejercerse por créditos ajenos al depósito (art. 2218). B— OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPOSITO IRREGULAR

1482. Obligación de restitución.— Hemos dicho anteriormente que el depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe en nuestro caso hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de la de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220). Afectarán al depositante los aumentos y disminuciones que sobrevengan en el valor nominal de la moneda dada en depósito (art. 576, Cód. de Com.). Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene también su uso. Sorprende, pues, el artículo 2221 según el cual se presume que el depositante concedió al depositario el uso del depósito, si no constare que lo prohibió. Porque el depositante no lo puede prohibir, ya que sería admitir que al dueño puede serle impedido el uso de la cosa que le pertenece; y, por lo demás, como se trata de cosas fungibles que no pueden individualizarse una vez confundidas con las restantes del patrimonio del depositario, no se podría saber si éste usó las mismas cosas que se le depositaron u otras que le pertenecían. Tampoco tiene justificación el artículo 2222 según e1 cual si el uso del depósito hubiese sido prohibido, y el tl('¡ii>silin'i
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de aplicarse en caso de dinero u otras cosas fungibles depositadas en bultos o cajas cerradas, sólo que entonces el depósito deja de ser irregular, conforme a lo dispuesto por el artículo 2189, inciso 1°. En cuanto al momento y lugar de restitución y a quién debe hacerse, son aplicables los principios del depósito regular. 1483. Derecho de compensación.— El depositario tiene derecho a compensar su deuda en concepto de restitución del depósito con cualquier otro crédito líquido y exigible que tenga contra el depositante (art. 2223). Puede ocurrir que para impedir que se produzca este efecto compensatorio, el depositante ceda su crédito a un tercero; de esta manera el depositario se vería impedido de invocar la compensación, porque él resulta deudor del cesionario por el depósito en tanto que es acreedor de una persona distinta (el depositante originario). Para impedir esta maniobra que burlaría los derechos del depositario, la ley prohibe al cesionario embargar al depositario por la cantidad depositada (art. 2223). Dicho más claramente: el cesionario no tiene acción directa contra el depositario; sólo tiene la subrogatoria, ejercida en nombre del depositante originario, al cual el depositario puede oponerle compensación. C— OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

1484. Enumeración.— Pesan sobre el depositante las siguientes obligaciones: a) Reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la conservación de la cosa depositada (art. 2224). La ley se refiere a los gastos necesarios, únicos que el depositario está autorizado a realizar; sin embargo, el depositante deberá también los útiles en la medida del beneficio recibido, según los principios del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los voluntarios, el depositario no puede reclamarlos, pero sí retirar las mejoras de la cosa cuando, con ello no le causa perjuicios (art. 2441). También debe el depositante los gastos de traslado de la cosa al lugar de entrega acordado en el contrato o posteriormente, si es diferente del lugar en que se entregó la cosa al depositario (art. 2216). b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depósito (art. 2224). Por ejemplo, si puesto en el trance de salvar sus propias cosas o las del depositante, ha preferido éstas dejando perecer las suyas.

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c) Pagarle la remuneración pactada; pero en defecto de convenio o promesa sobre el punto debe reputarse que el depósito es gratuito. d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibiere, debe los daños y perjuicios consiguientes. La responsabilidad del depositante por las indemnizaciones debidas al depositario no está limitada al valor de la cosa, ni podría pretender eximirse de su pago haciendo abandono de ella. § 4.— Fin del depósito 1485. Distintas causas.— El depósito termina: a) Si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo; si fuere por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere (art. 2226, inc. 1). b) Por lapérdida de la cosa depositada (art. 2226, inc. 2°). No importa que la pérdida haya ocurrido por fuerza mayor o por culpa del depositario; en cualquier caso el depósito concluye, sin perjuicio de que en el primer caso el depositario está exento de responsabilidad y en el segundo deba reparar el daño. Esta disposición no es aplicable al depósito irregular, pues el género no perece y el depositario siempre podrá restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad. c) Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada (art. 2226, inc. 3°). Es natural que así sea, porque pudiendo en cualquier momento el depositante exigir la devolución del depósito (art. 2217), es obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha sucedido en sus derechos de dueño. d) Por mutuo disenso. Este recurso permite ponerle fin al contrato antes del vencimiento del plazo sin riesgo de que surja un eventual derecho a indemnización, como puede ocurrir en la rescisión unilateral. En cambio, el artículo 2225 dispone que el contrato de depósito no se resuelve por muerte de ninguna de las partes. Esta norma no guarda coherencia con el artículo 2226, inciso 2°, según el cual la enajenación de la cosa por el depositante pone término al contrato; en ambos casos, hay en efecto una transferencia del dominio (no interesa por qué título) y la solución debería ser la misma.

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§ 5.— Depósito necesario 1486. Concepto.— Dice el artículo 2227 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 2187), que el depósito será necesario cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; también lo será el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. Dejaremos por ahora de lado el depósito hecho en hoteles o posadas, que será objeto de un estudio especial, y nos limitaremos al depósito necesario strictu sensu. La propia ley hace una enumeración de distintos acontecimientos de fuerza mayor que pueden poner a una persona en la necesidad de hacer un depósito. La referencia al incendio, ruina, saqueo, etcétera, es meramente enunciativa, porque la propia ley se encarga de añadir que también están comprendidos dentro del supuesto legal todos los acontecimientos de fuerza mayor que sometan a la persona a una necesidad imperiosa. El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depósito es cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial; pero no basta una simple dificultad ni mucho menos una mera conveniencia, por evidente que fuera. Tampoco hay depósito necesario en el concepto del artículo 2227, cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor, sino porque se lo impone un contrato celebrado con terceras personas. 1487. Régimen legal.— Los depósitos necesarios están sujetos al mismo régimen legal que los voluntarios (art, 2239), con las siguientes excepciones: a) Es válido el depósito hecho apersonas adultas, aunque incapaces por derecho a pesar de que no estén autorizadas para recibirlos por sus representantes legales (art. 2228). ¿Cuáles son las personas adultas, incapaces por derecho a que se refiere la ley? Ante todo hay que aclarar que no se trata de los incapaces de derecho, sino por derecho; hubiera sido más claro hablar de incapacidad de hecho, a los que, sin duda alguna, se refiere la ley. Aplicada literalmente esta disposición, llevaría a la conclusión de que todos los incapaces adultos, inclusive los dementes, podrían recibir depósitos necesarios; pero no parece razonable admitirlo así. Si la ley excluye de su alcance a los menores impúberes es porque ellos carecen de discernimiento (art. 921) y, por lo tanto, en igual situación deben encontrarse los dementes. En cambio, pensamos que los sordomudos que no pueden darse a entender

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por escrito están capacitados para recibir depósitos necesarios, pues poseen discernimiento (art. 921); y lo mismo ocurre con los penados, si bien es difícil concebir que ellos se encuentren prácticamente en condiciones de recibir un depósito. En suma, sólo los menores impúberes y los dementes están impedidos de recibir depósitos necesarios. El depósito es válido aunque el representante legal no lo haya autorizado (art. 2228) y aunque se haya opuesto. El incapaz queda responsable por todas las consecuencias del depósito. b) Para acreditar el depósito necesario se admite toda clase de pruebas (art. 2238), incluso la de testigos aunque el depósito sea mayor de doscientos pesos, porque las circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante muñirse de prueba documental. § 6.— Depósitos en hoteles o posadas 1488. Lincamientos del régimen legal.— En principio, la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada está sujeta al régimen general del depósito (art. 2239), pero siguiendo una costumbre tradicional, que se apoya en buenas razones, la ley ha agravado considerablemente la situación del depositario: a) En primer término, el depósito se considera necesario (art. 2227), lo que tiene interés desde el punto de vista de la prueba de los efectos introducidos en el hotel. b) En segundo lugar, el concepto de depósito se amplía notablemente, pues comprende no sólo las cosas entregadas al hotelero o sus dependientes, sino también las introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno. c) Por último, la responsabilidad del hotelero es más grave que la del derecho común, desde que responde inclusive por el hecho de personas extrañas. Esta mayor severidad con que la ley considera al hotelero se explica porque muchas veces el viajero se encuentra en la imposibilidad de elegir un hotel, porque es justo que quien hace su negocio con el cliente tome los cuidados del caso para evitar daños y pérdidas y, finalmente, porque la circulación de personas por el hotel hace particularmente necesaria la vigilancia del dueño, tanto más cuanto que el propio viajero difícilmente puede lle-varl.i ;i cabo personalmente.

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1488 bis. Concepto de posadero y de viajero.— Se entiende por posaderos u hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros (art. 2230). No están comprendidos dentro de este concepto los dueños o administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos similares (art. 2233), tales como sanatorios, clubes, teatros, etcétera, ni los que alojan accidentalmente a una persona en su propia casa aunque sea cobrando una pensión, pero sí las llamadas pensiones de familia, si se trata de negocios regulares. No se benefician con el régimen especial de este depósito los viajeros u otras personas que entren en hoteles o posadas sin alojarse en ellos (arts. 2233 y 2234), tales como las visitas, o las que van al hotel a comer, aunque sea tomando pensión si es para este solo objeto. 1489. Objetos por los cuales responde el hotelero.—El hotelero responde por los daños o pérdidas sufridas en todos los efectos introducidos en las posadas (art. 2230), inclusive los vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 2231). Sin embargo, cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, títulos de créditos, sumas de dinero muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder y aun mostrárselos si éste lo exije; de no proceder así, el posadero no responde de su pérdida (art. 2235). 1490.—La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero (art. 2229); y aun antes, si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitación (art. citado), porque es habitual que el hotelero tenga un duplicado. 1491. Personas de cuyos hechos responde el hotelero.—El hotelero responde ante todo de sus propios hechos y de los de sus dependientes (art. 2230), lo que no es sino una aplicación del régimen general del artículo 1113; responde también de los hechos de terceros, sea otro viajero (art. 2230) o cualquier persona extraña, pues en definitiva la pérdida o daño no se hubiera producido si el hotelero hubiese cumplido cabalmente con su deber de vigilancia. La regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume culpable de toda pérdida o daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha originado: a) en culpa del propio viajero (art.

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2236); b) en un hecho de los familiares o visitantes de los viajeros damnificados (art. 2230); c) en un acontecimiento de fuerza mayor (art. 2236); d) en la naturaleza misma de la cosa. 1492. Cláusulas de no responsabilidad.— Son nulas todas las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales el hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye; con tanta mayor razón son ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible con el mismo propósito (art. 2232). Puesto que la ley considera que este depósito tiene carácter necesario y que el viajero no está en condiciones de discutir libremente sus cláusulas, es natural que se fulmine de nulidad a las que reduzcan la responsabilidad del hotelero. En cambio, nada se opone a que éste asuma responsabilidades mayores, como sería el tomar sobre sí la fuerza mayor. 1493. Prueba de contrato.— La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier medio, sin limitación alguna (art. 2238). 1494. Derecho de retención.— De conformidad con el artículo 2223 (que el artículo 2239 declara aplicable al caso) el posadero u hotelero tenía derecho de retención sobre todos los efectos introducidos en el hotel hasta ser pagado su crédito. Pero la ley 12.296, artículo 1°, que reformó el artículo 3878 del Código Civil, introdujo una limitación sustancial a este derecho al disponer que no puede hacerse recaer sobre las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Pero subsiste el derecho de retención sobre dinero, valores, alhajas, etcétera; igualmente subsiste sobre la ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carácter suntuario; así, por ejemplo, un tapado de pieles caras (y con mayor razón si son varios) y aun la ropa corriente, en la medida en que su cantidad exceda las necesidades normales y razonables del deudor. § 7.— Contrato de garaje 1494-1. Naturaleza jurídica.— Según la jurisprudencia predominante, se trata de un contrato innominado que participa de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios. Si el automóvil tiene cochera fija, el contrato predominante es la locación de cosas; si no la tiene, lo predominante es el depósito.

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1494-2. Obligaciones emanadas del contrato.— Las obligaciones esenciales del garagista son la guarda y conservación del coche; salvo autorización expresa, no puede servirse de él y debe restituirlo al dueño o a quien esté autorizado para retirarlo cada vez que éste lo requiera. Si en el contrato —que generalmente es verbal— se incluye el derecho a una cochera, el garagista no puede guardar en ese lugar otro coche. El contrato puede incluir la prestación de servicios auxiliares, tales como el lavado y limpieza del coche. A su vez el dueño del coche tiene la obligación de pagar el precio estipulado, que habitualmente se ajusta por mensualidades. 1494-3. Responsabilidad del garagista.— El principio general es que el garagista es responsable por los daños y perjuicios sufridos por el vehículo durante el tiempo que está bajo su guarda, salvo que pruebe un eximente de fuerza mayor. En otras palabras: si el automóvil se ha perdido o sufrido daños, el garagista responde a menos que pruebe la fuerza mayor y sin que competa al dueño del vehículo la prueba de la culpa de aquél o de sus dependientes. Es la obligación que pesa sobre todo deudor de una cosa cierta. Según una jurisprudencia hasta hace poco tiempo predominante, el robo a mano armada exime de responsabilidad al garagista, pues debe considerarse una fuerza mayor que normalmente no puede resistirse; pero últimamente se está perfilando cada vez más una nueva jurisprudencia según la cual ni siquiera el robo armado exime de responsabilidad, porque éste es un evento que puede preverse, siendo por tanto obligación del garagista contratar los seguros del caso. De cualquier modo hay uniformidad en que el garagista responde en caso de sustracción o hurto simple. Un problema que suele presentarse frecuentemente es el de la responsabilidad frente a terceros por accidentes ocurridos en circunstancia en que el automóvil ha sido sacado sin autorización del dueño por el garagsta o sus dependientes. Ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad de éstos; la duda consistía en decidir si también debe reputarse responsable al dueño del automóvil. El nuevo artículo 1113 ha terminado con la cuestión, dándole su solución justa: si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Adviértase que esta disposición está conectada con el párrafo anterior del mismo artículo que alude a la responsabilidad por el hecho de la cosa y no al hecho del dependiente. Así, el garagista no podría excusar su responsabilidad, frente al dueño o al tercero damnificado, aduciendo que el automóvil fue usado por un dependiente suyo en contra de su voluntad.

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XIX PRESTAMOS

1495. Distintas clases de préstamos.— Siguiendo una larga tradición jurídica, nuestro Código distingue entre el mutuo o préstamo de consumo y el comodato o préstamo de uso. La distinción está plenamente justificada, porque los efectos de uno y otro contrato son muy distintos; en uno el prestamista entrega la cosa en propiedad al otro, que tiene libre derecho de disposición sobre ella; en el segundo, se entrega solamente la tenencia, conservando el prestamista el derecho de dominio. Pero con el fin de clarificar las ideas, conviene decir que no hay entre ambos contratos una diferencia radical. En los dos las partes contratantes se proponen entregar y recibir en préstamo una cosa; en ambos casos se ha de devolver algo que es, económicamente, lo mismo que se ha recibido. El significado económico del acto es idéntico. La diferencia no está, pues, en la intención de las partes, sino en la naturaleza de la cosa que se presta. El prestamista entrega siempre la cosa con la intención de que el otro la use; sólo que las cosas consumibles no pueden usarse sin perecer para su dueño. De ahí que el préstamo de cosas consumibles implica el reconocimiento de que el prestatario tiene derecho de disposición. Al trasladarse al plano jurídico, se magnifica la diferencia entre el préstamo de una cosa cierta y el de una consumible, haciendo necesaria una muy distinta regulación legal. I MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO § 1.— Nociones generales 1496. Concepto.— Según el artículo 2240 habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo conve-

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712 nido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el artículo 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible, o fundible aunque no sea consumible. Hemos dicho ya que lo que está en la médula del mutuo es un préstamo, que como todo préstamo, se entiende de uso; sólo que el uso de las cosas consumibles produce su perecimiento, por lo que el prestatario no puede cumplir con su obligación de restitución, sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. Por consiguiente, la circunstancia de que la cosa sea consumible es lo que tipifica jurídicamente el mutuo. Pero al mismo tiempo es dable observar que siendo las cosas fungibles idénticas unas a otras, siempre que una persona ha entregado una cantidad de ellas sea a título de préstamo, depósito, mandato, etcétera, sólo puede exigir que se le devuelva otra de la misma especie y calidad. Basta pues con que la cosa sea fungible o bien consumible para que el préstamo deba considerarse de consumo. Cabe agregar que si bien no hay una identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, estas categorías tienen un paralelismo casi constante, y sólo en casos de verdadera excepción marchan separadas: tal ocurre con los ejemplares de la misma edición de un libro, que no son consumibles pero son fungibles si están intactos, sin anotaciones, dedicatorias, etcétera; y con un vino de cosecha muy vieja y prácticamente inhallable, que es consumible y no fungible. Sea porque la cosa es consumible o porque es fungible, el que la presta sólo pretende se le restituya otra de la misma especie y calidad; tenga o no conciencia de ello, lo cierto es que se desprende de su propiedad, de la cual pasa a ser titular el mutuario (art. 2245). 1497.— Si el contrato estipula la devolución de cosas distintas, ya no será mutuo, aunque así lo llamen las partes, sino compraventa o permuta. Pero el compromiso de devolver una cantidad mayor o menor que la recibida no desnaturaliza el mutuo. 1498. Transmisión de la propiedad.— Hemos dicho ya que por rayón de la naturaleza de la cosa prestada, la propiedad de ella se transmite al mutuario. Como principio es, pues, necesario que el mutuante sea dueño de esta; pero no siéndolo el mutuo será válido si el mutuario ha venido a adquirir la propiedad de la cosa por efecto de su buena fe (art. 2412). Consecuencia de la transmisión del dominio es que el mutuario carga con los riesgos de la cosa (art. 2245); su obligación de devolver igual can-lidad de cosas equivalentes se mantiene aunque las recibidas por él se hayan deteriorado o perdido por fuerza mayor.

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1499. Caracteres del contrato.— El mutuo tiene los siguientes caracteres: a) Para la doctrina clásica, es un contrato unilateral porque entregada la cosa en el momento de la celebración del acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario (Salvat, Acuña Anzorena, Baudry Lacantinerie y Wahí, Castán Tobeñas, Enneccerus). Otros autores sostienen que es un contrato bilateral imperfecto, porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitución de la cosa durante el plazo convenido (Josserand, Aubry y Rau). Aunque no atribuimos a esta clasificación la menor importancia y esta discusión nos parece ociosa, diremos que desde el punto de vista de la pura lógica nos parece más razonable considerar este contrato como bilateral, porque supone para el prestamista la obligación de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y, eventualmente, la de pagar intereses (de acuerdo: Larenz, Carre-si). La circunstancia de que una de las partes llene todas las obligaciones al celebrar el contrato no significa que no estaba obligada a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades. De igual modo que la compraventa manual es típicamente bilateral, no obstante que todas las obligaciones quedan cumplidas en el instante mismo de celebrar el contrato. Tratándose de un mutuo comercial, no pueden caber dudas de que es un contrato bilateral, toda vez que es válido convenir que el mutuante no haga entrega de la cosa en el mismo momento en que se celebra el contrato (art. 559, Cód. de Com.). En este supuesto, el contrato de mutuo generaría obligaciones no sólo para el mutuario sino también para el mutuante, quien deberá entregar la cosa en el momento oportuno. b) Puede ser gratuito u oneroso (art. 2243); en defecto de convenio sobre el punto se lo presume gratuito, si se trata de un mutuo civil (art. 2248) y oneroso si es comercial (arts. 558 y 218, inc. 5°, Cód. de Com.). c) Es un contrato real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa, siempre que se trate de un mutuo civil (art. 2242); en cambio, si el mutuo es comercial, el contrato es consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (art. 559, Cód. de Com.). 1500. Promesa de préstamo.— La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente (art. 2244), lo que nos parece razonable atento que se trata sólo de una promesa de liberalidad. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, ella no da acción al mutuario a reclamar el cumplimiento del contrato y eventualmente el em-

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714 bargo y entrega de la cosa, sino solamente a demandar los daños y perjuicios (art. 2244). El derecho moderno se inclina a reconocer a la promesa de mutuo todos los efectos propios de los contratos y particularmente, el de reclamar su cumplimiento. En el derecho mercantil no puede hablarse de promesa de mutuo, porque ella se confunde con el propio contrato. Es ésta una consecuencia del carácter consensual y no real de que goza el mutuo comercial. 1501. Comparación con otros contratos.— a) Con el comodato. Dijimos ya que la diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible. De esta diferencia esencial surgen las siguientes: 1) en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa; en el comodato no; 2) los riesgos de la cosa, puesto que están a cargo del propietario, recaen en el mutuo en el que recibió el préstamo y en el comodato en el que lo hizo. Pueden además anotarse otras diferencias menos sustanciales: 1) el mutuo puede ser gratuito u oneroso, en tanto que el comodato es siempre gratuito (art. 2255); desde que se paga algo por el uso de la cosa, el contrato se convierte en locación; 2) en el mutuo, el cumplimiento del plazo está sujeto a reglas más rigurosas que en el comodato, en el cual el prestamista tiene derecho a pedir la restitución de la cosa aun antes del plazo si le sobreviene alguna necesidad imprevista y urgente (art. 2284). 1502. b) Con la locación.— Si el mutuo es gratuito, toda confusión es imposible, ya que la locación es siempre onerosa; si el mutuo es oneroso la significación económica de ambos contratos tiende a aproximarse, porque en el espíritu de las partes cualquiera de ellos se presenta como compromiso de entregar una cosa con facultad de usarla, a cambio de un precio en dinero que por lo general se paga periódicamente. La diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa sobre la cual recae el contrato: las cosas 1'ungibles o consumibles no pueden ser dadas en locación (art. 1499), en lanío que el mutuo sólo puede recaer sobre ellas. De donde se sigue que el prestamista transfiere la propiedad de la cosa, en tanto que el locador la conserva; que los riesgos de la cosa originados en un acontecimiento de fuerza mayor son sufridos por el mutuario mientras que en la locación pesan sobre el locador. Finalmente, el mutuo civil es un contrato real y la locación consensual.

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1503. c) Con la sociedad.— La posibilidad de confusión entre ambos contratos, tan disímiles por su naturaleza, se presenta cuando una persona facilita dinero a otra con destino a un negocio social. ¿Hay aporte a la sociedad o préstamo a los socios? El elemento de juicio que permite hacer la distinción es el siguiente: si el que entrega el dinero no participa de las pérdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, hay préstamo y no sociedad. 1504. d) Con la compraventa.— El punto de contacto entre ambos contratos se presenta en la venta con pacto de retroventa, cuestión que hemos tratado en el número 356. 1505. Préstamos civil y comercial.—El préstamo es mercantil cuando la cosa prestada puede ser considerada de género comercial, esté destinada a uso comercial y cuando por lo menos el deudor sea comerciante; no basta con que el prestamista lo sea para considerarlo tal (art. 558, Cód. Com). La diferencia es importante, sobre todo desde el punto de vista de los intereses: el mutuo civil se presume gratuito (art. 2248), por lo cual no devenga intereses salvo estipulación en contrario; el comercial se presume oneroso (arts. 558 y 218, inc. 5°, Cód. Com.). Además, el mutuo civil es un contrato real, en tanto que el comercial es simplemente consensual (art. 559, Cód. Com.), que permite al mutuario exigir la entrega del capital y no solamente los daños y perjuicios. Finalmente, la distinción tiene interés en lo que atañe a la competencia de los tribunales que han de intervenir en las acciones promovidas entre las partes. 1506. Forma y prueba.—El mutuo no requiere formalidad alguna; puede ser contratado incluso verbalmente (art. 2246). Si se ha celebrado por escrito, no se requiere doble ejemplar, ya que esta formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare todas sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022), que es precisamente lo que ocurre en el mutuo en el que el mutuante entrega en dicho momento el capital. Si se trata de un mutuo comercial, pese a que el contrato genera obligaciones para ambas partes, tampoco se requiere la formalidad del doble ejemplar. Constante doctrina y jurisprudencia así lo han decidido para la totalidad de los contratos comerciales, fundándose en que el Código de Comercio no dispone en ningún momento tal formalidad y en que la celeridad y simplificación de los negocios mercantiles, sumados a la existencia de otros medios probato-

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716 rios —como por ejemplo las facturas y remitos—, aconsejan evitar todo lo que impida la formación de contratos. En lo que atañe a la prueba, dispone el artículo 2246 (ref. por ley 17.711) que el mutuo no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos. Es obvio que esta disposición sólo se aplica en las relaciones con terceros. Entre las partes rigen los principios generales de los artículos 1191 y 1193. La confesión del demandado de que ha recibido el dinero no prueba el mutuo si él alega que lo recibió por otra causa; corresponde al actor la prueba de que se trata de un mutuo, para lo cual puede valerse de cualquier medio, incluso testigos y presunciones. Más aún, la sola entrega del dinero es por sí sola una presunción importante, aunque no bastante. §2.—Efectos A.— OBLIGACIONES DEL MUTUANTE O PRESTAMISTA

1507. Entrega de la cosa.— La primera y esencial obligación del mutuante es entregar la cosa prometida; ella se cumple simultáneamente con la celebración del acto en el contrato real de mutuo; se cumple después en la promesa de empréstito. Consecuencia de esta primera obligación, es la de respetar el derecho del mutuario de retener la cosa consigo durante todo el término fijado en el contrato. Si se trata de un mutuo comercial, la entrega de la cosa puede efectuarse después de celebrado el contrato. Incluso, si no se ha fijado plazo ni lugar de entrega de la cosa, ella debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de celebrado el contrato y en el domicilio del deudor (art. 559, Cód. de Com.). La entrega puede ser real o ficta; esta última ocurre cuando la cosa está ya, por otro título, en poder del mutuario; toda deuda de dinero, cualquiera sea su origen, puede ser convertida en mutuo por simple convenio de las partes. La entrega de la cosa significaría la transferencia del dominio (art. 2245). 1507 bis. Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de lu cosa.— Según el artículo 2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada; tales como si el dinero fuera falso o si el vino estuviera agriado o los granos en malas condiciones.

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En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir, cuando conociendo los defectos o vicios de la cosa, los ocultó al mutuario; pero si es oneroso responde también de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba. Es la solución que se desprende de los artículos 2165 y 2173. 5.— OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

1508. Obligación de restitución.— El mutuario debe devolver al prestamista en el término convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada (art. 2250). No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor, pues habiéndosele transmitido su propiedad, para él corren los riesgos: res perit domine (art. 2245). Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, calculado por el que la cosa tenía en el lugar y fecha de su restitución (art. 2251). 1509. Fecha de la restitución.— La restitución debe hacerse en el plazo convenido (art. 2250). En el mutuo oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes (art. 570), salvo pacto en contrario. En cambio, si el préstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario, quien podrá restituir el capital antes de su vencimiento (arg. art. 570). Si el contrato no contiene fecha de restitución, el plazo es indeterminado; el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitución y el juez debe fijar el plazo (arts. 620 y 752). Importa concesión tácita de plazo recibir intereses adelantados en los préstamos de dinero; el plazo se entiende entonces prorrogado durante todo el período cubierto por los intereses. 1510. Préstamo de dinero con intereses.— La forma típica y más frecuente del mutuo es el préstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guarda silencio, se lo presupone gratuito, si se trata de un mutuo civil (art. 2248) u oneroso si es comercial (arts. 558 y 218, inc. 5°, Cód. de Com.). Veamos ahora los problemas más importantes que se presentan en esta materia:

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1511. a) Tasa del interés.— Nuestro Código no ha fijado una tasa máxima al interés comercial; fiel a su liberalismo económico dejó el punto librado a la voluntad de las partes, juzgando que es justo lo que es libremente querido. Pero la jurisprudencia no pudo permanecer insensible ante el viejo problema de la usura. Intereses del 50% y aun 100% no son desusuales y los tribunales debieron intervenir para poner coto a esta explotación del necesitado, e hicieron en este punto una fecundísima aplicación del artículo 953 según el cual, el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. Primeramente los tribunales consideraron usurarios los intereses que excedían del 10% anual, luego se toleró el 12%, más tarde el 24%, pero dado el carácter agudo del proceso inflacionario, estos topes fueron dejados de lado por los tribunales y obligándolos a una tolerancia mayor, que se justifica desde que los intereses no sólo deben compensar el uso del capital, sino también cubrir en cierta medida la desvalorización que éste habrá experimentado a la fecha de la restitución. Sin embargo, es preciso agregar que en 1991 se dictó la ley 23.928 de convertibilidad del austral, cuyo efecto inmediato ha sido una abrupta caída de la inflación y como consecuencia de ello, una notable baja en las tasas de interés. 1512. b) Acumulación de intereses; amortización.— En principio, no se deben intereses de intereses; dicha acumulación sólo es legítima en rayón de convenio expreso de las partes (art. 623, ref. por ley 23.928) o por presentación de demanda judicial (art. 569, Cód. de Com.). En este último caso, es necesario además que los intereses se adeuden a lo menos por un año (art. citado). Debe aclararse, finalmente, que intentada la demanda judicial por capital e intereses, no puede hacerse acumulación de los que se vayan devengando para formar aumento de capital que produzca réditos (art. 570, Cód. de Com.). 1513. c) Intereses moratorias.— Son los que se deben como consecuencia de no haberse restituido el capital a su tiempo; el mutuario tiene obligación de pagarlos aunque el préstamo hubiera sido gratuito (art. 2248). Su derecho no surge de las cláusulas contractuales sino del incum-pl i miento del deudor. ¿Puede el mutuante reclamar otros daños y perjuicios ;i más de los intereses? La cuestión está controvertida (en sentido afirmalivo: HUSSÜ, Lafaille; en contra: Salvat); por nuestra parte no vemos razones decisivas para apartarse en esta hipótesis de la regla general de que la iinlrinni/ilción por incumplimiento debe satisfacer todos 1os daños sufri-

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dos. Así, por ejemplo, si el préstamo cuya restitución se reclama devengara intereses del 5% y el mutuante, como consecuencia del incumplimiento se vio forzado a gestionar a su vez otro préstamo por el que tuvo que pagar el 10%, parece de toda justicia, reconocerle el derecho a reclamar del mutuario la diferencia de intereses. Esto es lo que ha sido previsto en el Código de Comercio, al establecer que los intereses moratorios deben calcularse según el valor de la cosa prestada, al tiempo y en el lugar en que la cosa debe ser devuelta (art. 564); sin embargo, si el tiempo y el lugar no han sido determinados, el interés debe fijarse conforme al tiempo y el lugar donde se hizo el préstamo (art. citado). 1514. d) Pago de interésese prórroga del término.—La recepción del pago de los intereses correspondientes a un cierto período, significa la concesión tácita de un plazo por todo el tiempo comprendido por dichos intereses. 1515. e) Falta de pago de los intereses.— Generalmente el mutuo oneroso establece el pago periódico de intereses. El atraso en el pago da derecho al prestamista a pedir la resolución del contrato y a reclamar la devolución del capital antes del término fijado (art. 1204, ref. por ley 17.711). Antes de la sanción de la ley 17.711, el prestamista carecía de derecho a pedir la resolución del contrato, salvo que éste lo reconociera expresamente. 1515 bis. Los intereses en el mutuo mercantil.— En los números anteriores hemos ido analizando conjuntamente —en la medida de lo posible— al mutuo civil y al mutuo comercial. Sin embargo, este último contrato presenta una serie de particularidades en materia de intereses que conviene destacar: a) Si el mutuario tarda en cumplir su obligación de restituir el dinero, aun en el caso de que los contratantes no estipulen intereses o que la ley no los haga correr expresamente, nace un derecho en favor del mutuante a cobrar intereses a partir de la fecha en que interpone la demanda de restitución, sin que necesite justificar perjuicio alguno e, incluso, aunque el obligado creyese de buena fe no ser deudor (art. 560, Cód. de Com.). En igual supuesto, pero tratándose de una deuda ilíquida, los intereses comienzan a correr desde la interpelación judicial, calculándose sobre la suma del crédito que resulte de la liquidación (art. 561, Cód. de Com.). Si, finalmente, se trata de un préstamo en especie, los intereses se calcularán sobre el valor

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de las especies prestadas en el día y lugar en que debía hacerse la devolución (art. 562, Cód. de Com.). b) Los réditos de los préstamos entre comerciantes se estipularán siempre en dinero, aun cuando el préstamo consista en efectos o género de comercio. Los réditos deberán ser pagados en la misma moneda que el capital (art. 563, Cód. de Com.). c) Si los contratantes han pactado intereses, omitiendo sin embargo su cantidad o el tiempo en que debían correr, se presume que se han sujetado a los que cobren los bancos públicos, y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (art. 565, ler. párr., Cód. de Com.). d) Si el mutuario, perseguido judicialmente, litiga sin razón valedera, podrá ser condenado a pagar un interés punitorio de hasta dos veces y media el que cobren los bancos públicos (art. 565, 2do. párr., Cód. de Com.). e) El deudor que espontáneamente ha pagado intereses no estipulados no podrá repetirlos ni imputarlos al capital (art. 566, Cód. de Com.). f) El recibo otorgado por cobro de intereses que no contenga condición o reserva, hace presumir el cobro de los intereses anteriormente devengados (art. 567, Cód. de Com.). g) Finalmente, si las partes han convenido el pago de intereses por el plazo en que el deudor tiene derecho a gozar de la cosa prestada, y el mutuario —vencido el plazo— se demora en entregar la cosa, debe entenderse prorrogado el derecho del mutuante al cobro de intereses por el tiempo que dure la demora, salvo convención en contrario (art. 568, Cód. de Com.). II COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

§ 1.— Nociones generales 1516. Concepto.— Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible, pañi que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa. A diferencia del préstamo de consumo, no hay aquí transferencia de l;i propiedad; el prestatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la

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cosa. Además, el uso debe ser gratuito; desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato para convertirse en locación.

1517. Caracteres del contrato.caracteres:

- El comodato tiene los siguientes a) Es un contrato real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2256); la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente (art. citado). b) Es un contrato gratuito (art. 2255). Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato, no significa que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante su viaje a Europa a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen, impidiendo daños y robos; quien presta un caballo durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentación. c) Es un contrato celebrado intuitu personae. d) Se discute si es unilateral (Salvat, Acuña Anzorena, Baudry Lacan-tinerie); bilateral imperfecto (Aubry y Rau, Puig Brutau, Enneccerus); o bilateral (Larenz, Toullier). Por nuestra parte adherimos a la última opinión, puesto que ambas partes resultan obligadas; el comodante a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado; el comodatario a cuidarla y devolverla en s" momento. 1518. Promesa de comodato.— ¿Qué valor tiene la promesa de comodato? La cuestión ha sido resuelta en nuestro derecho por un texto expreso: la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente (art. 2256). La mayor parte de los autores critican esta solución, apoyándose en el principio de la autonomía de la voluntad. Si la causa es lícita, ¿por qué negar fuerza obligatoria a una convención libremente pactada? Aunque el argumento es poderoso, creemos que la solución de nuestra ley se justifica por la naturaleza peculiar del comodato. No sólo se trata de un contrato gratuito; es más que eso, vm&prestación de cortesía. En su esencia económico-social hay un espíritu de complacencia, un servicio de amistad, un acto de buena voluntad y solidaridad humana. Basta pensar en los comodatos más frecuentes (préstamos de un libro, de un automóvil, etc.), para advertirlo así. Resulta duro, por lo tanto, obligar a quien prometió un servicio de esa naturaleza a cumplirlo como quien levanta un pagaré. Distinta es la situación cuando ya la cosa se ha entregado. En este caso, el interés del comodatario es más digno de respeto y protección jurídica, pues

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es justo que una vez hecha efectiva la entrega, él pueda contar con que se respetará la promesa de permitirle el uso durante el tiempo fij ado. Todas las razones nos inducen a preferir la solución del Código, sin desconocer por ello las importantes motivaciones del punto de vista opuesto. 1519. Comparación con otros contratos y con el usufructo.— Anteriormente nos hemos ocupado de sus diferencias con el mutuo (nros. 1495 y 1501) y con el depósito gratuito (nro. 1453). Veamos ahora sus diferencias con la locación. En ambos se entrega una cosa inmueble o mueble no fungible para que lause el que la recibe; pero la locación es onerosa, en tanto que el comodato es gratuito. De esta diferencia esencial surgen otras muy importantes que se traducen en general en reconocerle al locatario mayores derechos que al comodatario; particularmente relevante es que las leyes de prórroga de las locaciones sólo han protegido al primero. También es clara la diferencia con el usufructo. El derecho del usufructuario tiene carácter real, en tanto que el del comodatario es personal, el usufructo puede ser gratuito u oneroso, el comodato es necesariamente gratuito; aquél se adquiere por contrato, por testamento, por disposición de la ley o por prescripción, en tanto que el comodato sólo se constituye por contrato; el usufructuario adquiere los frutos, no así el comodatario. § 2.— Formación del contrato 1520. Quiénes pueden ser comodantes.— No es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato; basta tener sobre ella un derecho real o personal de uso y goce. Por consiguiente, pueden dar en comodato el usufructuario o usuario y el locatario. Pero si el contrato de locación prohibe subalquilarla, debe entenderse que no se puede darla en comodato. Dudoso es si el comodatario puede prestar la cosa que recibió por ese mismo título. El Código italiano no lo permite, a menos que estuviera autori-/.ado expresa o tácitamente en el contrato (art. 1804). Es la solución que mejor se adecúa a la naturaleza del contrato, que es un servicio de complacencia, prestado intuitu personae; parece abusivo que el prestatario preste a su vez la misma cosa. El nudo propietario no puede prestar la cosa, puesto que se ha desprendido de su uso y goce. Tampoco pueden hacerlo las personas que se encuentran en posesión de una cosa con derecho de usarla, cuando la posesión les ha sido entregada no con la finalidad de que la gocen sino con otra distinta;

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tal es el caso del comprador en la venta a prueba, del empresario de una obra, del mandatario, administrador, etcétera (conf. art. 2262). 1521. Capacidad.— Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de los bienes o basta con la de administrarlos. En favor de la primera opinión se hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado económico puede ser a veces muy importante; en favor de la segunda, que el préstamo es esencialmente un acto de cortesía y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la propiedad de las cosas. Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene interés en lo que atañe a la capacidad de los menores emancipados y de los cónyuges. Los emancipados no pueden disponer de los bienes recibidos a título gratuito (art. 135). Los cónyuges no pueden disponer de los inmuebles o muebles registrables de carácter ganancial, sin autorización del otro cónyuge o la supletoria del juez (art. 1277). Es obvio que, en ambos casos, lo que se ha querido evitar es la enajenación de los bienes; que, en ambos, el principio de libre administración debe interpretarse con amplitud. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores emancipados y los cónyuges tienen capacidad para dar sus bienes en comodato sin depender de autorización alguna. 1522.—Los tutores y curadores no pueden prestar las cosas de sus pupilos (art. 2262). La prohibición debe entenderse referida a préstamos de cosas importantes o que supongan perjuicios o riesgos de alguna relevancia para el menor; pero los que sólo signifiquen pequeños servicios usuales deben serle permitidos por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 450, inciso 5°. También está prohibido a los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, dar en comodato los bienes que estén confiados a su administración, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes especiales (art. 2262). 1523.— Si el comodante era incapaz para contratar o estaba bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario —sea éste capaz o incapaz— por la nulidad del contrato y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato (art. 2257). El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; más el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz (art. 2258). Son meras aplicaciones de la regla general contenida en el artículo 1049, según la

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cual la persona capaz no puede pedir la nulidad del acto fundado en la incapacidad de la otra. Agrega el artículo 2259 una excepción al principio de que el incapaz puede alegar la nulidad del contrato; carece de ese derecho el incapaz no menor impúber que hubiera inducido con dolo a la otra parte a contratar. En tal caso, él está obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a pedir la nulidad fundada en el dolo y a reclamar la devolución de la cosa prestada (art. citado). ¿Qué debe entenderse por incapaz no menor impúber, según la expresión no muy feliz de nuestro Código? Sin duda alguna, ella es equivalente a otra, tampoco feliz, usada por el artículo 2228, que habla de las personas adultas incapaces por derecho. Remitimos, pues, a lo dicho con referencia a éstas (véase nro. 1487 a). 1524. Objeto.— El comodato debe tener por objeto una cosa inmueble o un mueble no fungible o no consumible (arts. 2255 y 2260). Sin embargo, puede haber comodato si la cosa consumible se presta como no fungible (art. 2260); tal es el caso del vino de vieja cosecha e inhallable en el comercio, que puede ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido y devuelto; sólo que entonces el préstamo no tiene por finalidad el uso de la cosa conforme a su naturaleza (que es beberlo). ¿Pueden prestarse los derechos? Algunos autores han sostenido la opinión afirmativa, en cuyo apoyo brindan como ejemplos los siguientes derechos que podrían darse en comodato: el derecho personal de caza, el abono a un teatro o para viajar en ciertos medios de transporte. En nuestra legislación sólo las cosas pueden ser objeto de comodato (art. 2255); la solución nos parece correcta, porque el llamado préstamo de un derecho no es otra cosa que su cesión gratuita; hablar en ese supuesto de comodato, es confundir ambos contratos sin ventaja alguna. 1525.— Como todo contrato, el comodato debe tener un objeto lícito. Según el artículo 2261, es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estén fuera del comercio por nocivas al bien público. El Código dice bien para un uso contrario a las buenas costumbres. Porque las cosas no son en sí mismas inmorales; inmoral es el acto humano. Así, por ejemplo, sería perfectamente lícito el préstamo de una fotografía obscena o de una novela pornográfica, hecha a un crítico de arte o un cri-ininólogo con fines de estudio; en cambio, es inmoral si se presta aun adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto, sino la causa del acto.

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1526. Forma y prueba.— El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento, aun verbal (art. 2263). En cuanto a la prueba, el artículo 2263 admite cualquier medio aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley, es decir, aunque exceda de diez mil pesos; lo que tratándose de un contrato real en que la cosa se supone entregada al celebrarlo, se conforma con la regla general del artículo 1191, según el cual son admisibles todos los medios de prueba cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación. Y el artículo 2264, agrega que son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre la prueba de la locación, lo que carece de sentido porque no hay disposiciones sobre la prueba de la locación. § 3.— Efectos A.— OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1527. Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.— Hemos dicho anteriormente que el contrato de comodato tiene carácter real; se supone entonces la entrega de la cosa en el momento de la celebración. La omisión de la entrega convierte al acuerdo de voluntades en una simple promesa de comodato, que en nuestro derecho no tiene fuerza vinculante (art. 2256). Supuesto que la cosa haya sido entregada, el comodante tiene la obligación de dejar al comodatario el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido (art. 2283). Se trata de una obligación de no hacer, cuya violación genera una acción de daños nacida ex contractu. 1528. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa.— El comodante es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al comodatario por los vicios o defectos ocultos de la cosa de los cuales tenía conocimiento, si no le avisó de su existencia (art. 2286). Se discute en nuestra doctrina si para responsabilizar al comodante es necesario que haya procedido con dolo o si basta con su culpa. A nuestro entender, es una discusión ociosa frente a la claridad del texto legal. No se trata de saber si el comodante, en conocimiento del vicio, lo calló por mera inadvertencia o con la intención de provocar un daño. Lo que ha estado en la intimidad de la conciencia del comodante escapa al conocimiento de quienes han de juzgar el caso. Basta, según dice la ley, con que se pruebe que conocía el vicio y no avisó al comodatario de su existencia (art. 2286).

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1529. Obligación de pagar los gastos extraordinarios.— Dispone el artículo 2287 que el comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro. Ante todo, la ley alude sólo a los gastos extraordinarios, porque los ordinarios realizados por el comodatario para servirse de la cosa, son a su cargo (art. 2282). No sólo los gastos deben ser extraordinarios; el Código exige otros requisitos muy rigurosos para que proceda la acción de reintegro: que se trate de gastos de conservación y que se dé aviso al comodante de que se propone I levarlos a cabo, a menos que fueren tan urgentes que no se pueda anticipar el aviso sin grave peligro. 1530. No hay derecho de retención.— El comodatario carece de derecho de retener la cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos hechos en la cosa (art. 2278). La solución es razonable, porque se I rata de un servicio de complacencia prestado por el comodante, cuya situa-ción no es justo tratar con rigor. B— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 1.— Derechos 1531. Derecho y uso; frutos y acrecimientos.— A la inversa de la doctrina clásica que colocaba en un primer plano las obligaciones del comodatario, a punto de considerar al comodato como contrato unilateral, precisamente porque aquél era el único obligado, es claro, por el contrario, que la médula del negocio está en el derecho de uso que se le concede. Dice Carresi que quien subestimase este elemento del contrato poniendo el acen-lo sobre las obligaciones de custodia, conservación o restitución, terminaría por no poder ya distinguir el comodato del depósito. En el fondo, las ubi igaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla conforme a lo pactado o a su naturaleza), ya sea en cnanto a su duración (obligación de restitución). ¿Cuales son los límites del derecho de uso? E1 comodatario debe ajus-l.irsc, desde luego, a los términos del contrato; y si éste no lo previera, debe

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usar la cosa conforme con su naturaleza y su destino, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 2268). 1532.— El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa (art. 2265). Nada se opone, claro está, a que las partes dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de comodato, una donación de frutos (nota al art. 2255). La autorización al comodatario de conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de las circunstancias de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme a su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos; así, por ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorización para aprovechar la leche. 1533.— Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa prestada son a su cargo (art. 2282); deben considerarse tales los de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil prestado; los gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de portería, etc.), de una propiedad horizontal. 2.— Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada 1534. Deterioros y pérdida de la cosa.— El comodatario está obligado a ser diligente en el cuidado y conservación de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa (art. 2266). Va de suyo que no responde por los daños originados en caso fortuito o fuerza mayor (art. 2269), ya que las cosas perecen para su dueño y el comodatario no ostenta la propiedad. 1535.—Sin embargo, el comodatario responde aun por la fuerza mayor en los siguientes casos: a) Si la cosa prestada ha perecido por caso fortuito, sólo porque se la empleó para otro uso que el que correspondía (art. 2269); al comodatario le basta con demostrar que la cosa hubiera sufrido igual daño de habérsela usado correctamente para eximirse de responsabilidad. b) Si ha perecido porque la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato (art. 2269). Naturalmente, el comodatario podrá eximirse de responsabilidad probando que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del comodante (art. 892). Tanto en este caso como en el anterior,

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lo que interesa es que el comodatario pueda demostrar que el daño se hubiera producido lo mismo sin su conducta culpable. c) Si pudiendo evitar el daño a la cosa prestada usando las propias, no lo ha hecho así (art. 2269), salvo, claro está, que del contrato resulte expresa o tácitamente que el comodatario estaba autorizado a usar alternativamente las cosas propias y las prestadas. Así, por ejemplo, si se presta un caballo de silla a quien tiene otros, es obvio que se lo autoriza a usarlos indistintamente; si el caballo prestado muere, alcanzado por un rayo durante un paseo, no hay responsabilidad del comodatario. d) Si no pudiendo conservar las dos cosas, una prestada y otra propia, ha preferido conservar la suya (art. 2269), tal es el caso del naufragio en que el comodatario salva sus cosas dejando perecer las prestadas. La conducta del comodatario debe considerarse culpable únicamente cuando la opción era más o menos indiferente; en cambio, si salvar la cosa ajena resultaba, aunque posible, más peligroso (por ej., por su tamaño o peso o por el lugar en que se encontraba) no hay responsabilidad de su parte. Cuándo ese mayor peligro o dificultades libera al comodatario, es cuestión que queda librada a la apreciación judicial. e) Si el comodatario ha tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato (art. 513). 1536.—El comodatario no responde de los daños sufridos por la cosa como consecuencia del solo uso de ella conforme con su destino y naturaleza (art. 2270). Pero debe tratarse de un uso cuidadoso y diligente, porque quien recibe el beneficio de un préstamo, debe ser especialmente escrupuloso en el cuidado de la cosa. Así, por ejemplo, el comodatario será responsable de la pintura del departamento cuyas paredes se ensuciaron por falta de cuidados. Tampoco será responsable si el deterioro se origina en la calidad, vicio o defecto de la cosa (art. 2270). 1537. Alcance de la responsabilidad del comodatario.—Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan a éste a resarcir al dueño de lodos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente, el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando además la indemnización correspondiente. Pero si los deterioros fueran tales que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario (art. 2267).

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3.— Obligación de restituir la cosa 1538. Estado en que debe restituirse.— Concluido el comodato, el comodatario debe restituir la cosa, con todos sus frutos y accesiones (art. 2271). La cosa debe ser restituida en el estado que se halle (art. citado), sin perjuicio de la obligación de indemnizar todos los daños y deterioros. Se presume que el comodatario recibió la cosa en buen estado, salvo prueba en contrario (art. 2271). Como todo deudor de cuerpo cierto, el comodatario es responsable de los deterioros o pérdida de la cosa, a menos que pruebe que ocurrieron por caso fortuito o como consecuencia del uso natural. 1539. Tiempo de la restitución.— Si el contrato estableciera plazo, la cosa debe devolverse al tiempo fijado (art. 2271). El plazo puede ser expreso o tácito. Supuesto muy importante de este último, es que la cosa se haya prestado para determinado servicio, en cuyo caso debe devolverse cuando termina dicho servicio (art. 2271). Ejemplos: un automóvil prestado para realizar un viaje; un tractor para arar un potrero, etcétera. Hay, sin embargo, algunos supuestos en que el comodante puede exigir la devolución de la cosa antes del vencimiento del término. 1540. a) Caducidad del plazo contractual; necesidad imprevista y urgente del comodante.— Aun antes de vencido el plazo, el comodante tiene derecho a exigir la restitución si le sobreviene necesidad urgente e imprevista de la cosa (art. 2284). No basta con que la necesidad sea urgente; es también indispensable que sea imprevista. Los jueces deberán apreciar prudentemente si se ha producido o no el supuesto legal. 1541. b) Fallecimiento del comodatario.— También tiene derecho a elegir la restitución antes del término en caso de fallecimiento del comodatario cuando resulta que el préstamo sólo lo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada (art. 2283). Ahora bien: como el comodato es un contrato celebrado siempre intuitu personae, la persona del comodatario se presume determinante del consentimiento. Corre por cuenta de los herederos interesados en continuar con el comodato, la prueba de lo contrario. Tal podría ser el departamento que se presta para que habite el comodatario con su familia; los herederos que vivían con él podrán sostener su derecho a conservarlo hasta el vencimiento del plazo.

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Bien entendido que la muerte del comodatario no provoca una extinción ipso iure del contrato, sino que da derecho al comodante a reclamar la restitución; por consiguiente, mientras ello no se produzca, los herederos tienen el derecho de usar la cosa y la obligación de cuidarla. 1542. c) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa.— El comodante puede reclamar la cosa antes del vencimiento del término si el comodatario la usa para un destino distinto de aquel que se estipula en el contrato o, en su defecto, del que surgía de su naturaleza o de la costumbre del país (art. 2268). También puede hacerlo si el comodatario no presta los debidos cuidados a la cosa. 1543. d) Caso en que el contrato no estipule plazo.— Si el contrato no contiene plazo expreso ni implícito, y éste no resultare determinado por la costumbre del pueblo, el comodante puede pedir la cosa cuando quisiere (art. 2285). 1544. Duda sobre la existencia de plazo.— Como el comodato es por lo común verbal, frecuentemente surgirá la duda de si había plazo pactado. La ley supone que no lo hay hasta tanto el comodatario pruebe lo contrario (art. 2285). Es la solución más favorable al autor de la liberalidad. 1545. Derecho de restitución del comodatario.— Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en momento que ocasione perjuicio al comodante; así ocurriría si el comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado. 1546. Lugar de la restitución.— A falta de reglas especiales sobre el punto, hay que admitir que el comodatario está obligado a restituir la cosa en el lugar convenido, y a falta de él, en el que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligación, puesto que se trata de la deuda de un cuerpo cierto (art. 747). 1547. A quien debe hacerse la restitución.— La cosa debe ser res-liinida al comodante; y el comodatario no podrá negarse alegando que la cosil no pcrienece a aquel (art. 2277); solución lógica, pueslo que no se re

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quiere ser propietario para dar en comodato. Una excepción tiene esta regla: que el comodatario se anoticie de que se trata de una cosa robada a su dueño o perdida. En ese caso, está obligado a denunciar la tenencia de la cosa a su dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame (art. 2279). La reclamación del dueño debe dirigirse contra el comodante y no contra el comodatario; el comodatario puede consignar la cosa a las resultantes del juicio o bien retenerla en su poder hasta que se le ordene judicialmente la entrega (art. 2279). Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal, será válida la restitución hecha al incapaz (art. 2276); la autorización para usarla debe presumirse de la misma circunstancia de que se encontraba en posesión de ella. 1548. Restitución de armas ofensivas.— El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda clase de armas ofensivas y de toda otra cosa de la que sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deberá ponerla a disposición del juez (art. 2280). No basta, pues, con que se trate de armas ofensivas; es preciso además, que el comodatario tenga conocimiento de que se piensa hacer de ellas un uso criminal. Sólo así se justifica el procedimiento de la consignación judicial. 1549. Consecuencias de la falta de restitución por el comodatario.— El comodatario deberá pagar los daños y perjuicios provenientes de la falta de restitución siempre que haya culpa de su parte o de sus dependientes. Según el artículo 2274, pagará el valor de la cosa; esta disposición debe entenderse sin perjuicio de los restantes daños que resulten al comodante de la pérdida. Se trata de una responsabilidad contractual; la acción correspondiente prescribe por el término común de diez años (art. 4023). Si no la restituyese por haberla destruido intencionalmente o disipado, además de la obligación de indemnizar los daños incurrirá en delito de abuso de confianza, y podrá ser acusado criminalmente antes o después de la acción civil (art. 2274). 1550. Recuperación de la cosa perdida.— Si después de haber pagado el precio de la cosa la recuperase el comodatario, no podrá obligar al comodante a recibirla devolviéndole su valor (art. 2275); pero el comodante tendrá el derecho a exigir la cosa poniendo a disposición del comodatario el precio recibido por él (art. citado).

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1551. Restitución por los herederos del comodatario.— Puede ocurrir que los herederos, ignorando que la cosa era prestada y creyendo de buena fe que pertenecía al causante, la hubieren enajenado, en tal caso su responsabilidad se limita al precio recibido (art. 2272), sea mayor o menor que el valor real de la cosa. La solución es la misma que para el supuesto análogo del depósito; por las razones que diéramos entonces, opinamos que si la enajenación ha sido por título gratuito, los herederos deben el valor de la cosa. También puede exigir el comodante que los herederos le cedan las acciones que les competen en virtud de la enajenación (art. citado); puede ocurrir, en efecto, que los herederos sean insolventes y al comodante le convenga dirigirse contra el comprador por el pago del saldo de precio. Si los herederos la enajenaron de mala fe, es decir, sabiendo que la cosa era prestada, deberán pagar al comodante el valor de la cosa y los restantes daños y perjuicios y podrán ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza (art. 2273). 1552. Pluralidad de comodatarios.— Cuando varias personas han lomado en comodato una cosa, responden solidariamente por todos los daños y perjuicios que resulten al comodante de la falta de restitución o de los deterioros de la cosa (art. 2281). La solidaridad rige únicamente respecto de los comodatarios que han celebrado el contrato, sus herederos sólo responden mancomunadamente. § 4.— Fin del comodato 1553. Diversas causas.— El comodato termina: a) Por pérdida de la cosa. b) Por vencimiento del plazo expreso o tácito. c) Por voluntad unilateral del comodatario (véase nro. 1545). d) Por voluntad unilateral del comodante en los siguientes casos: 1) si no hay término fijado; 2) si el comodatario falleció o cae en una incapacidad que le impida usar la cosa; 3) si le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista de la cosa; 4) si el comodatario usa la cosa abusivamente o no cumple con su obligación de cuidarla.

CAPÍTULO

XX EVICCION

§ 1.— De la evicción en general 1554. Concepto.— Quien transmite una cosa por título oneroso (vendedor, cedente. etc.), está obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite;\tlebe asegurar al adquirente que su título es_bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derechpJ'Esta es la llamada garantía de.evic.cian, que nuestro Código define así: Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa (art. 2091). De esta definición se desprende que para que funcione esta garantía es indispensable que se reúnan los siguientes recaudos: a) que se trate de una turbación de derecho, de la cual resulte una pérdida total o parcial de la propiedad o posesión; b) que el tercero invoque un título anterior o contemporáneo a la adquisición. 1555. a) Turbación de derecho.— En primer lugar, es indispensable que se trate de una perturbación de derecho, es decir, fundada en una causa jurídica; el enajenante no garantiza jamás contra las turbaciones de hecho de los terceros (art. 2091). Contra ellas, el adquirente tiene a su disposición remedios policiales y judiciales (interdictos, querellas criminales); pero el enajenante no puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las agresiones de hecho de que sea víctima. La turbación de derecho queda típicamente configurada por toda pretensión, excepción o defensa deducida en juicio por un tercero y que de prosperar determinaría la pérdida total o parcial del derecho adquirido; excepcionalmente, se admite evicción sin sentencia ni procedimiento judicial

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(véase nro. 1558). Pero el simple temor de sufrir el reclamo de un tercero, por fundado que sea, no da origen a la evicción. La turbación puede fundarse en un derecho real (propiedad, condominio, usufructo, servidumbre, uso o habitación, hipoteca, prenda) o personal (arrendamiento) que pretenda un tercero sobre la cosa. 1556.— El Código ha creído conveniente enumerar algunas hipótesis en que la procedencia de la evicción podría aparecer dudosa, estableciendo que hay lugar a ella en los siguientes casos: 1) Cuando la persona a la cual se transmita un derecho, lo hubiera adquirido realmente por un título distinto de aquel acto de enajenación; en tal caso, aunque no haya decisión judicial, el comprador tendrá derecho a la evicción que se concede al que fuese vencido (art. 2092). Es natural que si el comprador resulta dueño de la cosa, no en virtud del contrato de compraventa sino por otro título (por ej-, por haber heredado la cosa de su verdadero dueño) tenga derecho a reclamar la devolución del precio, así como los restantes daños sufridos, puesto que en definitiva, el vendedor no le ha transmitido ningún derecho. Sin embargo, no habrá lugar al reclamo de la garantía cuando el comprador adquirió posteriormente la cosa por usucapión; pues aun dando por sentado que el vendedor no tenía derecho a transmitirle legítimamente la propiedad, en cambio le transmitió la posesión, sin la cual no hubiera podido usucapir; es decir, que la venta le ha permitido adquirir un derecho de dominio que de lo contrario no hubiera llegado nunca a obtener. Tampoco podrá reclamarse la garantía cuando el adquirente hubiera consolidado su derecho por donación que le hiciere el verdadero dueño, si éste hubiera sido inducido por el enajenante a hacerla. La justicia de esta solución resulta evidente, pues el enajenante, reconociendo el vicio del título que ha transmitido, se ha preocupado de perfeccionar la calidad de dueño del adquirente, sin cargo para éste, que no tiene motivo entonces para quejarse. 2) Cuando el que por título oneroso transmitió inmuebles hipotecados, o los dividió con otros, si el adquirente o copartícipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor hipotecario (art. 2090). Naturalmente la responsabilidad deberá cubrir todos los daños sufridos por el comprador, vale decir, los desembolsos que haya debido hacer en concepto de capital, intereses y costas. Igual solución habrá de admitirse en el caso a todas luces análogo de la prenda.

EVICCIÓN

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3) Cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo, privase al adquirente en virtud de un derecho preexistente (art. 2094). Esta es una disposición anacrónica, sólo explicable cuando el príncipe actuabaper se, haciéndose justicia por su propia mano. Como lo hace notar Machado, en nuestra organización constitucional los poderes Legislativo o Ejecutivo no pueden privar a los particulares de su propiedad en virtud de un derecho preexistente, sino reclamándolo por vía judicial y, por tanto, están en un perfecto pie de igualdad con cualquier otra persona que alegara un derecho sobre la cosa. Agrega nuestro artículo, que no habrá lugar a la evicción, si el acto que trae la privación del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente o sobre una prohibición anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar. Tal sería, por ejemplo, el caso de una expropiación por causa de utilidad pública o la modificación de la línea de edificación que prive al comprador de una parte del terreno adquirido. 1557.— Pero no habrá lugar a evicción, dice el artículo 2091, en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación. Como lo hiciera notar Segovia, este artículo contiene una incompleta traducción de Aubry y Rau, con lo que el texto pierde claridad. La fuente habla de "turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres derivadas de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre". Así debe ser entendido; de lo contrario el texto se hace incomprensible, pues no se conciben perturbaciones de derecho nacidas de la ley o del hecho del hombre. Es natural que estas limitaciones del derecho de propiedad no den lugar a reclamo del comprador, porque si eran notorias y, no obstante serlo, compró sin formular ninguna observación, es obvio que aceptaba la cosa en su estado aparente; y no cabe duda, además, de que esa limitación del derecho de propiedad ha debido ser tomada en cuenta al fijar el precio. El comprador no tiene, por tanto, de qué quejarse. 1558. Requisito de la sentencia judicial.— El artículo 2091 dice que para que haya evicción es necesario que la turbación de derecho emane de una sentencia judicial. Esa exigencia estaba ya contenida en los orígenes de la institución. En el derecho romano, en efecto, se requería ineludiblemente una sentencia que consagrare el derecho del tercero; la misma palabra evicción deriva de evincere, que significa vencer y se la aplicó a la victoria en juicio. Este requisito de la sentencia parecía prudente para evitar que el ena-

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jenante pudiera ser llamado a cada paso a defender los derechos del adqui-rente ante una simple amenaza o peligro de turbación de su derecho. Pero si la exigencia de la sentencia, como regla general, parece prudente, no puede hacerse de ella un requisito sine qua non, cualquiera que sea la evidencia del derecho invocado por el tercero. El propio Código menciona expresamente un caso en que funciona la evicción sin sentencia (art. 2092) y la nota al artículo 2091 habla de "demanda judicial o extrajudicial". Nuestros tribunales aceptan hoy sin discrepancias que cuando el derecho del tercero fuera indiscutible, el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la garantía de evicción. Es la solución lógica, pues no tiene sentido obligar al comprador a seguir un juicio que ciertamente ha de perder, lo cual ocasionará molestias y gastos que en definitiva redundarán en perjuicio del vendedor. Es claro que ante la mínima duda sobre el derecho del tercero, será prudente deferir al pronunciamiento judicial la dilucidación de la cuestión, pues de lo contrario el enajenante podría sostener que la pretensión del tercero no era fundada y negarse a prestar la garantía. 1559. b) Título anterior o contemporáneo a la adquisición.— El ad-quirente no podrá invocar la garantía de evicción sino en el caso de que el tercero que pretenda derecho sobre la cosa, ostente un título anterior o contemporáneo a la adquisición (art. 2091). El enajenante, en efecto, sólo puede garantizar la bondad del derecho que ha transmitido; pero no asegura al adquirente contra la eventualidad de que alguien con posterioridad adquiera un derecho mejor, como ocurriría si lo adquiere por prescripción. El caso más frecuente y típico es el de la reivindicación de la cosa por un tercero, en cuyo supuesto el adquirente tendrá derecho a reclamar la garantía de evicción y a ejercer las acciones derivadas de la venta de cosa ajena. Otro caso frecuente es el del acreedor hipotecario o prendario del vendedor que hace ejecución de la cosa por falta de pago. 1560.— Una cuestión interesante se plantea con motivo de la venta de inmuebles que, al tiempo de celebrarse el contrato, están en posesión de un lercero, quien al cabo de algunos años los adquiere por usucapión haciendo valer el tiempo de posesión anterior y posterior a la venta. Como el problema había dado lugar a dificultades en la doctrina francesa, el codificador las /,;in¡ó con una disposición expresa, según la cual cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión (art. 2095). Se ha d.idopucs, un amplio campo de acción al arbitrio judicial y al propio tiempo

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se repudia la tesis, demasiado rigurosa, de que el vendedor era responsable siempre, porque, según la expresión de Pothier, la causa de la evicción está en germen con anterioridad a la venta. Por nuestra parte, entendemos que, en principio, el comprador no tendrá derecho a citar de evicción al vendedor, pues si la usucapión se ha cumplido, ha sido por su negligencia, ya que pudiendo evitar que aquélla se operara, no lo ha hecho y no es admisible que esa negligencia se haga pesar sobre el vendedor; sólo debe exceptuarse la hipótesis de que la venta haya sido tan próxima al instante de la adquisición por prescripción, que el comprador no haya tenido ocasión de conocerla o interrumpirla. 1561. La evicción tiene lugar de pleno derecho.— La garantía de evicción funciona de pleno derecho y sin necesidad de convenio alguno de las partes (art. 2097), pero éstas pueden modificar sus efectos y aun renunciarla (art. 2098; véase no 1572), pues no es una institución de orden público. Son soluciones universalmente admitidas. 1562. Quiénes tienen la acción de evicción y contra quiénes.— Titular de la acción de evicción es el adquirente y sus sucesores universales, quienes pueden ejercerla contra el vendedor y sus sucesores universales, no así entre los legatarios particulares, que sólo responden en caso de que la sucesión sea insolvente (arts. 3796 y 3797). Pero la evicción puede ser también invocada por los sucesores singulares del adquirente en el dominio de la cosa enajenada. Los actuales adqui-rentes pueden dirigir su acción ya sea contra el anterior vendedor, ya sea contra cualquiera de sus antecesores en el dominio que la hubieran enajenado por título oneroso (art. 2096). Esta acción puede dirigirse omisso medio, vale decir, sin necesidad de demandar primeramente al enajenante inmediato (art. 2109). Ejemplo: A vende a B; B a C; C a D. Este último puede dirigir su acción de garantía contra cualquiera de los anteriores vendedores. Esta acción contra el anterior transmitente del dominio puede ejercerse aun en el caso de que el actual adquirente no tuviera derecho a citar de evicción a la persona de la cual él tiene la cosa (art. 2096). El supuesto legal es el siguiente: A vende la cosa a B; éste a su vez la dona a C o se la vende con una cláusula por la cual C renuncia a la garantía de evicción. En tal caso, C no tiene acción de evicción contra B, pero sí la tiene contra A. El derecho del donatario a reclamar la evicción del antecesor no inmediato se justifica plenamente, pues debe reputarse que él ha recibido del donante todas las acciones vinculadas con la cosa que le ha transmitido; de lo contrario, el que enajenó a título oneroso una cosa sujeta a

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evicción, vendría a quedar exento de responsabilidad por la circunstancia de que ulteriormente el comprador la haya donado a un tercero, lo que importa una consecuencia a todas luces inadmisible. A.— EFECTOS 1563. Enumeración.— La demanda entablada por un tercero contra el adquirente, tiene los siguientes efectos respecto del enajenante: a) en primer término, tiene participación en el juicio, al que debe ser citado; b) en segundo lugar, si el adquirente fuere vencido, deberá indemnizarle todos los daños y perjuicios sufridos. 1564. Defensa en juicio.— Dispone el artículo 2108 que el enajenante, citado por el comprador, debe salir en su defensa en los juicios que le promuevan los terceros con relación a la propiedad o posesión de la cosa transmitida. Nuestro Código sigue así la opinión común de que la defensa enjuicio es uno de los aspectos de la garantía debida por el enajenante. Esta es, decimos, la opinión corriente entre los autores que se ocupan del tema, quienes no han advertido la trascendencia de la transformación operada en esta institución desde el derecho romano, en el cual el vendedor estaba obligado a salir en defensa del comprador, en tanto que en el derecho moderno esa intervención es sólo facultativa. En nuestros días, la intervención del vendedor en el juicio se dirige sobre todo a amparar al propio vendedor, a quien le interesa de manera primordial el triunfo en el pleito, cuyo resultado desfavorable vendría a pesar sobre él. Sólo concebido como procedimiento tutelar del vendedor se explica que el comprador esté obligado a citarlo a juicio (arts. 2110 y 2111) y que, citado, su comparecencia ajuicio sea meramente facultativa y no obligatoria. 1565. Citación ajuicio.—El vendedor debe ser citado ajuicio por el comprador, bajo pena de eximir de responsabilidad al primero, si no lo hiciere. Esta citación importa una verdadera excepción dilatoria y, por tanto, se aplican las normas procesales relativas a tales defensas. Si el vendedor no se presenta a juicio, no puede ser compelido a ello ni tampoco a mani-lestar si intervendrá o no; el tercero deberá en tal caso intimar al comprador a que conteste derechamente la demanda. La citación del vendedor no significa excluir al comprador del proceso; por el contrario, sigue siendo el demandado y tiene todos los derechos de parte (contestar demanda, producir prueba, etc.), sin perjuicio de su fa-

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cuitad de abandonar la defensa de sus derechos en el vendedor y de pedir que en atención a ello se lo excluya del proceso, 1566. Caso de enajenaciones sucesivas.— El comprador de cosa no está obligado a citar de evicción a su antecesor inmediato en el dominio, sino que puede hacer citar a cualquiera de los anteriores (art. 2109). Se explica que así sea porque todos ellos son responsables de la evicción (véase nro. 1562). 1567. Caso de obligados simultáneos por la evicción.— El artículo 2107 dispone que la obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los herederos del enajenante sobre restitución del precio de la cosa o de los daños e intereses causados por la evicción, es divisible entre ellos. Una cosa es clara en este precepto: que la obligación de indemnizar se divide entre los herederos del enajenante en proporción a su porción hereditaria. ¿Qué significado tiene entonces afirmar que la obligación que produce la evicción es indivisible? Indudablemente la ley se refiere a la defensa en juicio; nadie podría defender una cuarta parte, una mitad de los derechos en cuestión, porque las defensas hacen al título del vendedor o del reivindicante sobre la cosa vendida y ese título es indivisible, de tal modo que si el juez rechaza la demanda cuando ha intervenido uno de los coobligados, esa sentencia impedirá al tercero renovar la cuestión respecto de los restantes coobligados. En cambio, la sentencia que hace lugar a la demanda cuando uno solo de los obligados ha sido citado, no hace cosa juzgada respecto de los demás, pues ellos no fueron parte en el juicio, en el que no tuvieron oportunidad de defenderse. De lo contrario podría ocurrir un concierto doloso entre el tercero reivindicante, el comprador y uno de los coobligados (quizá el que menor parte tenga en la obligación) con ánimo de defraudar a los restantes deudores; el obligado citado ajuicio no opondría las excepciones que podría oponer y los restantes coobligados se verían constreñidos a hacer frente a una obligación inexistente. 1568. Consecuencias de la falta de citación.— Si el adquirente no ha citado ajuicio al enajenante cesa la responsabilidad de éste por los daños y perjuicios (art. 2110); lo mismo ocurrirá si el adquirente sin darle intervención al enajenante se allanase a la demanda y fuese por ello privado de la cosa (art. 2111). Es justo que así sea, pues la intervención del enajenante en juicio es la única garantía de que sus derechos están bien defendidos y de

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que no habrá una colusión entre actor y demandado para hacer recaer sobre él la responsabilidad. Pero ésta no es una regla absoluta. A pesar de haberse allanado o de no haber citado ajuicio al enajenante, el adquirente podrá responsabilizarlo por la evicción si probare que no había oposición justa que hacer al derecho del vendedor (art. 2111). Esta regla se compagina perfectamente con el principio de que no es indispensable la sentencia para hacer surgir la responsabilidad por evicción cuando el derecho del tercero fuera tan evidente que sería inútil discutirlo. Bien entendido que corre por cuenta del adquirente el cargo de probar que no había defensa legítima que oponer al reclamo del tercero. Debe admitirse, incluso, que un reclamo extrajudicial puede dar lugar al allanamiento del comprador a devolver la cosa, si el derecho del tercero fuera de tal modo evidente que resulte inútil obligarlo a demandar y a incurrir en los gastos consiguientes. 1569. Caso en que la demanda del tercero sea rechazada.— Si el tercero que pretende derechos sobre la cosa resulta vencido en el pleito, el enajenante carece de toda responsabilidad. No podrá reclamarle el adquirente la indemnización de los daños que aquella injusta acción le haya ocasionado, ni siquiera cobrarle los gastos que hubiera hecho (art. 2117). Esta solución se aplicará aun en el caso de que el enajenante le haya negado su asistencia en el pleito, porque el resultado de éste demuestra que el derecho transmitido por el enajenante era bueno y no es lógico poner a su cargo los trastornos o gastos que le ocasionen al adquirente las acciones irrazonables y contrarias a derecho de terceros. Es claro que en la práctica, este peligro estará normalmente cubierto porque el vencido en el pleito es quien debe pagar las costas, pero la cuestión puede presentarse cuando el demandante resultare insolvente o cuando fuere eximido de las costas. En tal caso, ellas son a cargo del adquirente. Pero si el tercero resulta vencedor en el juicio, el enajenante deberá pagarle todos los daños y perjuicios que resulten al adquirente de la privación total o parcial de la cosa. ¡i— EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN

1570-1571. Distintas causas.—La garantía por evicción se extingue: ;i) por conocimiento que tenga el adquirente del peligro de evicción; b) por la omisión de la citación ajuicio del enajenante; c) por el allanamiento a la

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demanda; d) por la omisión por parte del adquirente de defensas o recursos en el juicio que le ha promovido el tercero; e) por haber sometido el adquirente el pleito a arbitros. a) Conocimiento del peligro de la evicción.— Según el artículo 2106 cuando el adquirente de cualquier modo conocía el peligro de la evicción antes de la adquisición, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la evicción que suceda, a no ser que ésta hubiere sido expresamente convenida. A pesar de que el texto está redactado en términos que parecen excluir toda responsabilidad, debe ser entendido solamente en el sentido de que el enajenante no debe la indemnización de daños y perjuicios, pero se mantiene siempre la de devolver el precio. En efecto, el enajenante no podría invocar ningún título legítimo para retenerlo, desde que el triunfo del tercero ha demostrado que el precio pagado carecía de causa. La responsabilidad del enajenante por los daños y perjuicios cesa cualquiera sea el modo por el cual el comprador conocía el peligro de la evicción (art. 2106). No interesa, por tanto, que sea el propio vendedor quien le ha hecho conocer el peligro; aunque él lo hubiera ocultado, inclusive de mala fe, no habrá lugar a la evicción si por cualquier otro conducto supo el comprador la verdadera situación jurídica del bien que adquiría. Es claro que nada se opone a que las partes, teniendo conocimiento del peligro que se cierne sobre los derechos del adquirente, estipulen expresamente que el enajenante responderá por la evicción (art. 2106). Puede ocurrir que no obstante conocer las deficiencias del título del vendedor, tanto éste como el comprador consideren poco probable una acción reivindicatoría del dueño. El enajenante no tendrá por tanto mayor inconveniente en asumir la garantía de evicción y el comprador queda así asegurado contra todo riesgo. b) Omisión de la citación ajuicio del enajenante.— La omisión de la citación a juicio en tiempo oportuno del vendedor extingue la garantía de evicción, a menos que el comprador probare que era inútil citarlo por no haber oposición justa que hacer al derecho del accionante (arts. 2110 y 2111). Hemos estudiado este punto en otro lugar, al que remitimos (nro. 1568). c) Allanamiento a la demanda.— El mismo efecto producirá el allanamiento judicial o extrajudicial del comprador a la demanda del tercero (art. 2111), salvo que el comprador demuestre que no tenía defensas legítimas que oponer (art. citado).

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d) Omisión de defensas.— También se extingue la garantía de evic-ción si el adquirente que ha asumido la defensa en el pleito dejó de oponer, por dolo o negligencia, las defensas pertinentes o si no apeló la sentencia de primera instancia o si no prosiguió la apelación (art. 2112). Esta hipótesis legal supone que el vendedor ha sido citado al juicio y no ha comparecido, pues si no hubiera sido citado basta con lo dispuesto por el artículo 2110 para extinguir la garantía y si hubiera comparecido, será él quien deba oponer las defensas del caso. e) Sometimiento del pleito a arbitros.— Cesa igualmente la obligación por la evicción cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en arbitros y éstos laudasen contra el comprador (art. 2113). La solución es razonable. Cuando el comprador, sin que nada lo obligue a ello, saca la dilucidación del pleito de sus jueces naturales y lo somete a arbitros, sin autorización del vendedor, debe entenderse que ha asumido el riesgo de la decisión; y el vendedor no podría ser obligado a indemnizar porque la sentencia no ha sido dictada por los jueces de la ley, únicos que para él constituyen una garantía de ecuanimidad. Es claro que si el propio vendedor da su consentimiento para el sometimiento del asunto a arbitros, deberá acatar su decisión. C— MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LA GARANTÍA DE EVICCIÓN

1572. Regla general.— La garantía de evicción no es de orden público. Las partes pueden por tanto aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción (art. 2098). Sólo en un caso será nula tal estipulación: cuando se libere al enajenante de la responsabilidad emergente de su mala fe (art. 2099), pues tales cláusulas serían contrarias al principio de moral que debe regir las relaciones contractuales. Para que haya mala fe del vendedor no bastará con que él sepa que la cosa pertenecía a un tercero, si ha puesto en conocimiento del comprador esa circunstancia; no basta tampoco con que se transmita con plena conciencia un título imperfecto de dominio, pues el título debe ser exhibido al comprador que celebra el contrato. Para que haya mala fe del enajenante será necesario que oculte al adquirente la existencia de un mejor derecho de un tercero sobre la cosa que transmite. 1573.— Según el artículo 2102, la renuncia de la responsabilidad de evicción deja subsistente la obligación del enajenante por la evicción que proviniere de un hecho suyo, anterior o posterior ;il contrato. Advertimos

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que la ley ha calificado erróneamente esta hipótesis como un caso de evicción. Se trata en verdad, de la garantía contra los hechos propios del enajenante, cuya naturaleza es distinta de la evicción. Y naturalmente, sería nula toda cláusula que eximiese de responsabilidad al enajenante contra sus hechos personales, pues ello importaría autorizarlo a perturbar dolosamente la posesión que ha transmitido. 1574. Cláusulas que aumentan la responsabilidad.— Ningún inconveniente hay en que las partes acuerden una garantía más amplia para el caso de evicción. Pero tales cláusulas son muy poco comunes en la práctica, pues el sistema legal cubre suficientemente los eventuales perjuicios que pueden resultar de la derrota en el pleito. En verdad, más que una garantía contra los juicios posibles, sería una verdadera cláusula penal. 1575. Cláusulas que suprimen la garantía o la disminuyen.— Hemos dicho ya que tales cláusulas son perfectamente legítimas (art. 2098). Y naturalmente habrá que estar a lo que las partes dispongan en el contrato. Pero como esas estipulaciones pueden ser de significado dudoso, hay que aceptar como principio general que toda cláusula que limite las obligaciones legales derivadas de la evicción, es de interpretación estricta, como que comporta la renuncia de un derecho. El codificador ha establecido, además, algunas normas interpretativas especiales, destinadas a evitar posibles in-certidumbres acerca de la verdadera voluntad de las partes. a) La cláusula que de una manera general exime de toda responsabilidad al enajenante, debe entenderse en el sentido de que queda exento únicamente de la obligación de pagar daños y perjuicios, pero no de la de devolver el precio. Es la solución que resulta claramente del artículo 2100, no obstante su defectuosa redacción. b) Se considerará que el enajenante queda eximido también de la obligación de restituir el precio: 1) cuando las partes se refirieron expresamente al precio, excluyendo la responsabilidad del enajenante (art. 2101, inc. 1°); en tal caso, la venta se reputará aleatoria. Como se trata del interés particular de las partes exclusivamente, no habría por qué prohibir tales cláusulas, que inclusive pueden interesar al propio adquirente que a cambio de asumir el riesgo obtendrá seguramente una disminución del precio; 2) cuando se declara que la compra es a riesgo del adquirente (art. 2101, inc. 2°), porque también aquí es claro el carácter aleatorio del contrato; 3) cuando el adquirente renunció a la garantía de evicción, no obstante que sabía o debía saber el peligro que se cernía sobre su derecho (art. 2101, inc. 3°). En otras pala-

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bras: la renuncia a la responsabilidad del enajenante no importa renunciar a la restitución del precio (art. 2101), a menos que el adquirente tenga conocimiento del peligro de evicción. En tal caso, la ley supone que éste ha asumido todos los riesgos del contrato. 1576. Cláusulas de exclusión de garantía por cargas ocultas.— Con frecuencia los contratos de compraventa contienen cláusulas según las cuales la venta se hace "sin garantía de servidumbres aparentes u ocultas". Tales cláusulas son indudablemente válidas y el vendedor queda exento de toda responsabilidad por ellas; pero naturalmente debe hacerse la excepción de las cargas o servidumbres ocultas que el vendedor conocía y no declaró. La lealtad que debe exigirse en los contratos lo obliga a declarar las cargas ocultas que él conozca, sin que pueda más tarde escudarse, para eludir su responsabilidad, en una cláusula introducida de mala fe en el contrato. 1577. Hipoteca y otras cargas reales.— Si la venta se hace sin declaración de la hipoteca que grava la cosa, el enajenante es naturalmente responsable de todos los daños que tal gravamen le signifique al adquirente. Si, en cambio, lo declara, tal declaración importa una estipulación de no prestar indemnización alguna por la hipoteca, a menos que el contrato mantenga expresamente la responsabilidad por la evicción (art. 2105). Cabe agregar que en la práctica de los negocios, las ventas de inmuebles hipotecados se hacen siempre o casi siempre asumiendo el adquirente la obligación hipotecaria, cuyo importe se deduce del precio; pero para que el vendedor quede exento de la obligación de garantía no es indispensable esa asunción de deuda; basta, según se dijo, con la mención de la hipoteca en el contrato. Lo que el artículo 2105 dispone sobre la hipoteca es aplicable desde luego a otros derechos reales de garantía: prenda, anticresis, warrants, de-bcntures. § 2.— De la evicción en la compraventa 1578. Indemnización debida al comprador; influencia de la buena o mala fe.— Producida la evicción, el vendedor debe indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador. El Código fija prolijamente las reglas •i que ha de sujetarse la indemnización, distinguiendo entre evicción parcial y letal. Pero antes de entrar en el estudio de esas disposiciones, es conve

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niente poner de relieve cuál es la influencia de la buena o mala fe de las partes en este punto. La buena o mala fe del enajenante es en principio indiferente en lo que atañe a la obligación de indemnizar, que no depende de su conocimiento de que la cosa pertenecía a un tercero y de la que no está exento aunque su ignorancia respecto de los defectos de los títulos sea razonable; la obligación de garantía no nace de la mala fe del vendedor, sino de la obligación de asegurar al comprador la bondad de los derechos que le ha transmitido. Por excepción, la mala fe del enajenante agrava su responsabilidad en los siguientes casos: a) respecto de las mejoras voluntarias introducidas en la cosa por el comprador, de las que no responde el enajenante de buena fe; b) si además de mala fe hay dolo, es decir, intención de perjudicar al adquirente con la venta de una cosa ajena, la responsabilidad deja de ser contractual y se ensancha hasta los límites de la responsabilidad por hechos ilícitos. En cambio la buena fe del comprador tiene una importancia decisiva y constante. Sólo el que ha actuado en la ignorancia de que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor puede exigir una reparación integral, que comprenda la restitución del precio y los restantes daños y perjuicios; en cambio, quien adquiere una cosa sabiendo que pertenece a un tercero, sólo tiene derecho a pedir la restitución del precio pero no de los restantes daños y perjuicios, pues la celebración del contrato no obstante el conocimiento del peligro que se cierne sobre su derecho importa aceptar el riesgo, de cuyo acaecimiento no podrá luego quejarse (art. 2106). 1579. Evicción total; rubros que abarca la indemnización.— Cuando, como consecuencia de la evicción, el comprador ha sido privado de la propiedad de la cosa por quien tenía mejor derecho a ella, la obligación debida por el vendedor comprende los siguientes rubros: 1580. a) El precio.— En primer término, estará obligado a restituir el precio (art. 2118). Esta es una medida mínima de la indemnización, con la cual puede contar el comprador en todo caso, aunque la cosa se haya deteriorado sea por caso fortuito o aun por culpa del mismo comprador (art. 2118). Está bien que así sea; la culpa del comprador en el cuidado de la cosa, culpa de la cual han resultado deterioros, no exime al vendedor de la obligación de devolverle todo el precio, pues el triunfo del tercero en el juicio revela que aquél no tenía derecho a transmitir el derecho que transmitió. La retención del precio por el vendedor equivaldría a convalidar un pago sin causa.

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Tampoco importa que el comprador haya sido de mala fe, es decir, que haya tenido conocimiento de que la cosa pertenecía a un tercero, porque aun en esa hipótesis el precio pagado importaría un pago sin causa y por tanto repetible. Pero el vendedor no deberá restituir totalmente el precio si la cosa ha sufrido por acción del comprador, un deterioro o disminución del cual éste ha aprovechado (art. 2124). En tal caso el comprador no podría reclamar ese valor, pues de lo contrario se enriquecería sin causa a costa de otro. Por consiguiente, deberá deducirse del precio el monto del aprovechamiento en que se benefició el comprador con el deterioro. El precio debe restituirse sin intereses (art. 2118), porque ellos deben considerarse compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder. 1581. b) Los frutos.— Debe también reintegrarle el valor de los frutos que el comprador deba restituir a su verdadero dueño (art. 2119), a menos que el comprador fuera de mala fe, es decir, que al momento de comprar la cosa conociera el peligro de evicción. 1582. c) Mejoras y aumentos de valor.— En materia de mejoras, el artículo 2120 establece que el vendedor debe también al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando él no recibiese, del que lo lia vencido, ninguna indemnización, o sólo obtuviese una indemnización incompleta. Una cosa es clara en este texto: que en tanto el comprador pueda reclamar el importe de las mejoras del verdadero dueño, que es quien se ha de beneficiar con ellas, es contra él que debe dirigirse su acción. Lo que no se explica es que este texto se refiera sólo a las mejoras que no son necesarias. ¿Significa esto que el comprador no puede reclamar del vendedor las mejoras necesarias? El pensamiento de Vélez ha sido sin duda éste: como el poseedor, sea de buena o mala fe, puede siempre reclamar las mejoras necesarias del dueño (arts. 2427 y 2440) es inútil concederle acción contra el vendedor. A lo que cabe observar: a) que no siempre es así, porque si el reivindicante resultara insolvente y el comprador no pudiera hacer efectivo su crédito contra él, podrá reclamarlo del vendedor; b) que en lo que atañe a nuestro problema no hay diferencias entre las mejoras útiles y las necesarias, porque ambas son debidas al poseedor de buena fe y la diferencia de responsabilidad en cuanto al poseedor de mala fe no interesa, porque éste nunca tiene acción de daños y perjuicios contra el vendedor.

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Finalmente, y no obstante los términos generales del artículo 2120 que parecen comprender toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias, éstas sólo son debidas por el vendedor de mala fe (art. 2123). 1583.— Por su parte, el artículo 2121 dispone que el importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción se determinará por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su aumento no nació de causas extraordinarias. Esta es la disposición capital en materia de indemnización de los daños derivados de un aumento de valor, sea como consecuencia de la acción del propio comprador (mejoras) o de un hecho extraño. Porque éste es el verdadero perjuicio sufrido por el comprador al ser privado de la cosa, y por tanto, debe ser la medida de la indemnización. Supongamos que como consecuencia de las mejoras, la cosa ha aumentado de valor pero no en la medida de los gastos realizados. En tal caso hay que distinguir dos hipótesis: a) si el vendedor era de buena fe debe el mayor valor existente al tiempo de la evicción, cualquiera que haya sido el costo de las mejoras. La solución es lógica: ése es el único perjuicio que la evicción le ocasiona al comprador, puesto que la diferencia la tenía ya perdida en ese momento; b) pero si el vendedor era de mala fe, la ley le concede una opción al comprador: puede reclamar el importe del mayor valor de la cosa o la restitución de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer (art. 2123). Es claro que esta acción sólo la tiene el comprador de buena fe, pues ya se ha dicho que el de mala fe carece de toda acción por indemnización de daños, aunque el vendedor también fuera de mala fe, limitándose su derecho arepetir el precio. 1584.— Según el artículo 2121, el vendedor no está obligado a indemnizar al comprador si el aumento de valor ha nacido de causas extraordinarias. El codificador decidió así una controversia suscitada sobre el punto en la doctrina francesa, controversia en la cual la mayor parte de los autores se han inclinado por la solución contraria a la que acepta Vélez. La valoración de lo que es una causa extraordinaria, queda librada a la apreciación de los tribunales. Evidentemente no lo es el aumento general de valores experimentado como consecuencia del enriquecimiento del país o aun como consecuencia de la inflación. En cambio la será el descubrimiento de una nueva fuente de riqueza (petróleo, uranio, etc.) que valorice extraordinariamente una propiedad.

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1585. d) Gastos del contrato y procesales— El vendedor deberá reintegrar al comprador los gastos del contrato de compraventa, tales como el sellado, los honorarios del escribano, impuestos, etcétera (art. 2119), como también las costas y honorarios que haya debido afrontar con motivo del juicio en el que fue vencido. 1586. e) Otros daños— En fin, el vendedor deberá reintegrar al comprador todo otro daño que la ejecución le causare (art. 2119). Se aplican aquilas reglas generales relativas al incumplimiento de los contratos, es decir, el vendedor responderá de todos los perjuicios surgidos directamente de la evicción (art. 520), como, por ejemplo, la comisión que hubiera pagado al intermediario en la operación. No computamos el mayor precio que hoy tenga que pagar por una cosa análoga, porque este rubro está comprendido en el concepto de mayor valor adquirido por la cosa, del cual ya hemos tratado: pero el adquirente que compra otra cosa para sustituir a la que perdió, no sólo estará obligado a pagar el precio, sino también nuevas comisiones, honorarios del escribano, sellados, etcétera, todo lo cual deberá serle indemnizado por el vendedor. 1587.— Si la conducta del vendedor fuera dolosa, es decir, si vendiera una cosa ajena para perjudicar al comprador, sabiendo que el verdadero dueño la reivindicará, el círculo de su responsabilidad se ensancha notablemente. Regirá aquí el principio de la reparación integral, propia de los hechos ilícitos. 1588. Importes que deben deducirse de la indemnización a pagar al comprador.— De la indemnización debida al comprador, el vendedor está autorizado a compensar los siguientes importes: a) La suma que el comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras hechas por el vendedor antes de lávenla (art. 2124). El supuesto de la ley es el siguiente: antes de vender la cosa, el vendedor ha hecho mejoras que tiene derecho a reclamar del verdadero dueño; si éste se las paga al comprador (en vez de pagarlas a quien las hizo) es indudable el derecho del vendedor de descontar su importe del monto de la indemnización que debe afrontar, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa del comprador. b) Por la misma razón, el vendedor puede descontar el provecho que hubiere obtenido el comprador de las destrucciones parciales de la cosa (;irl.2124).

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1589. Evicción parcial: derechos del comprador.— La evicción parcial ocurre cuando el comprador ha sido privado de una parte de la cosa comprada (ya sea una parte alícuota o una parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho; así por ejemplo, si debe reconocer en favor de otro un derecho de usufructo, uso o habitación, servidumbre, etcétera. Para que las cargas que gravan la cosa den derecho a reclamar la evicción deben ser ocultas; si por el contrario fueran aparentes o el vendedor las hubiera declarado en el contrato, no hay responsabilidad alguna de su parte (arts.2103y2104). Cuando tiene lugar la evicción parcial, los derechos del comprador deben considerarse en relación a dos supuestos: que la parte que se le ha quitado de la cosa o del derecho sea de tal importancia respecto del todo, que sin ella no hubiera comprado la cosa, o que no tenga tanta importancia, y deba presumirse que aun sin ella igualmente la hubiera comprado. En el primer caso, la ley reconoce al comprador la siguiente opción: o bien pedir la rescisión del contrato con la consiguiente indemnización de daños, o bien mantener la validez del acto y demandar solamente la indemnización de los daños (art. 2125). El problema de si la parte perdida de la cosa o del derecho tiene tal importancia que sin ella el comprador no la hubiera adquirido es una cuestión de hecho, que debe ser apreciada por los jueces de acuerdo con las circunstancias del caso. Así por ejemplo, si se compra una casa para habitarla, la circunstancia de que un tercero obtenga el reconocimiento de un derecho de habitación sobre el inmueble, es causa suficiente para pedir la rescisión; pero no lo sería si el derecho de habitación recae solamente sobre una de las varias casas o puestos de una estancia. 1590.—Los mismos principios son aplicables al caso de que se hubieran comprado dos o más cosas conjuntamente, si apareciese que el comprador no habría comprado la una sin la otra (art. 2126). Ejemplo: una empresa adquiere dos departamentos contiguos para unirlos y establecer en ellos sus oficinas; si luego es despojada de uno de ellos por un tercero con mejor derecho, puede rescindir la compra del otro. 1591. Normas para fijar el monto de la indemnización.— Cuando el comprador haya optado por la rescisión de la venta, los daños y perjuicios se estimarán aplicando las reglas de la evicción total. La diferencia respecto del vendedor consiste en que él recupera el sobrante de la cosa. Cuando el comprador ha optado por el mantenimiento del contrato, la indemnización se calcula de acuerdo con la siguiente regla, establecida en

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el artículo 2127: si el valor de la parte de la cual ha sido privado el comprador es de mayor valor que la parte proporcional del precio, el vendedor debe ese mayor valor; si es de menor valor, se devolverá la parte proporcional del precio. Ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 100.000 y B es vencido por un tercero en la propiedad de una quinta parte. Si esa quinta parte, al tiempo de la evicción, valía más de $ 20.000, el vendedor debe pagar lo que esaparte valía (porej., $ 30.000). Si en cambio, la propiedad se ha desvalorizado, el vendedor deberá siempre $ 20.000. Es una solución de justicia discutible, pues nadie puede pretender una indemnización mayor que los daños sufridos; por consiguiente, el valor que tenga la parte perdida por la acción de un tercero, debería dar la medida de la indemnización, sea que esa parte haya aumentado de valor o se haya desvalorizado. 1592.— Además, el comprador tendrá derecho a que el vendedor le indemnice los gastos del juicio, a que le devuelva los gastos de escritura y los honorarios del escribano en proporción a la parte de que fue privado, etcétera. 1593. Ventas judiciales de carácter forzado.—En este supuesto, el vendedor no está obligado por la evicción sino sólo a restituir el precio que produjo la venta (art. 2122). La solución es irreprochable, pues no se puede obligar a garantizar la bondad del título a quien no ha querido vender y ha sido obligado a ello por la fuerza pública. Pero siempre está obligado a devolver el precio que hubiere recibido, por que de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. § 3.— De la evicción en la permuta 1594. Evicción total.— El caso de evicción total está previsto en los ar-l ículos 1489,2128 y 2129. El primero dispone que el permutante que ha sufrido la evicción puede reclamar la restitución de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artículo 2128 tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de técnica legislativa que supone tra-lar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, trae consigo estos de-Iccios de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones, admitiendo que el copermutante que ha sufrido la evicción tiene a su disposición estas tres posibilidades: a) reclamar la restitución de la cosa que en-Ircgó; h) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, puede reclamar también daños y perjuicios.

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Si optase por la restitución de la cosa que dio, el copermutante debe devolverla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Pero puede ocurrir que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibió. En tal caso hay que distinguir: si el tercero la adquirió por título oneroso, no puede ser obligado a devolverla; pero si la adquirió a título gratuito, el copermutante vencido en la evicción puede exigirle la restitución de la cosa o su valor (art. 2130). 1595. Evicción parcial.— Si la evicción es parcial, se aplican las reglas de la compraventa (art. 2131). § 4.— De la evicción entre socios 1596. Reglas particulares.— En caso de que la cosa aportada sufra evicción, el aportante responderá por los daños e intereses que resulten para la sociedad y para los otros socios (art. 2132). Las consecuencias de la evicción deben considerarse con relación a distintos supuestos: que el aporte consista en cosas ciertas, o en el usufructo, o en el uso, o finalmente, en créditos. 1597. a) Aporte de cosas ciertas.— Ocurrida la evicción total, los restantes socios tienen los siguientes derechos: 1) continuar la sociedad con exclusión del aportante, a menos que se tratare de cosas destinadas a ser vendidas y el aportante ofreciere sustituirlas por otras exactamente semejantes (art. 2135); 2) disolver la sociedad, a menos que el aportante sustituyese la cosa por otra igual; este derecho a disolver la sociedad se desprende claramente del artículo 2133 y se conforma con la solución admitida para el caso evidentemente análogo de que no se hagan los aportes; 3) en cualquier caso tienen derecho a reclamar los daños y perjuicios que resultaren a la sociedad y a ellos personalmente (art. 2132). Pero los socios no tienen derecho a obligar al socio responsable a sustituir los bienes que sufrieron la evicción por otros exactamente semejantes (art. 2134); en cambio, pueden oponerse a la pretendida sustitución aunque se trate de bienes exactamente semejantes, si la cosa de que la sociedad ha sido privada está afectada a un destino especial por el contrato (art. 2136). La ley supone que en este caso, la sustitución de un bien por otro, aunque sea semejante, no resulta ya indiferente para la sociedad, y no se la puede obligar a que lo reciba. Pero no debe extremarse el rigor en la aplicación de esta regla: si se demostrara que la sociedad no experimenta ningún perjuicio con la sustitución, debe admitirse el derecho de hacerla; la negativa de la sociedad sería en ese caso abusiva.

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Si la evicción fuere parcial, los restantes socios sólo podrán disolver la sociedad cuando la importancia de la parte que sufrió la evicción respecto del todo fuere tal que dificultase el cumplimiento del obj eto de la entidad. 1598.— En caso de disolución por evicción total o parcial, el socio responsable pagará las indemnizaciones debidas a la sociedad por todas las pérdidas que la disolución le ocasionare (art. 2133). Esta reparación es comprensiva de todos los daños que hayan resultado a los socios de la privación de la cosa y la subsiguiente disolución de la entidad. 1599. b) Aporte de usufructo.— Si la prestación fuere e] usufructo de un inmueble, la evicción obliga al aportante como al vendedor de frutos y pagará a la sociedad lo que se juzgue valía el derecho de usufructo (art. 2137), además de las indemnizaciones complementarias a que nos hemos referido en el número anterior. 1600. c) Aporte de uso.— El artículo 2138 contiene sobre el punto una disposición confusa: Si la prestación consistía en el uso de una cosa, el socio que lo concedió no es responsable de la evicción, sino cuando al momento del contrato sabía que no tenía derecho para conceder el uso de ella. Debe sin embargo, ser considerado como el socio que ha dejado de aportar la cosa que se obligó. Pero si se lo considera como tal, es responsable. ¿Cómo conciliar proposiciones tan contradictorias? Los primeros comentaristas de nuestro Código advirtieron que los autores citados por Vélez al pie de la nota, aludían al préstamo gratuito, que no es precisamente el caso del aporte de un socio. Si queremos eliminar la contradicción, habremos de admitir que la primera parte de este artículo se refiere al préstamo de una cosa hecha por el socio a la sociedad, no a título de aporte, sino con ánimo liberal; si en cambio, el goce de la cosa fue su aporte o parte de él, se aplica el último párrafo, según el cual el socio debe responder por la evicción aunque no supiera que carecía de derecho para conceder el uso de la cosa. 1601. d) Aporte de crédito.— Es también poco feliz el artículo 2139, que dice que si la prestación del socio fue de créditos, el socio responsable está obligado a la sociedad por la evicción, como si él hubiese recibido el valor de los créditos. Expresada en términos tan generales y absolutos, esta disposición parece indicar que el aportante responde inclusive por la solvencia del deudor. No es ésta, sin embargo, la solución del artículo 1707, que sólo pone a cargo del aportante la responsabilidad de la solvencia del deudor en caso de que se hubiese acordado que la cobranza estaba a su car-

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go. Si esto no se hubiera estipulado, ni el cedente hubiera garantido la solvencia del deudor, no responde por evicción. El artículo 2139 debe, portan-to, considerarse referido a la hipótesis de que la incobrabilidad del crédito se deba a su inexistencia o ilegitimidad y no a la insolvencia del deudor. § 5.— De la evicción entre copartícipes 1602. Principio general.— La garantía de evicción juega también entre copartícipes o condóminos que hacen entre sí la división de los bienes comunes (art. 2140). La solución es justa. Supóngase que se divide una comunidad hereditaria entre tres hijos, adjudicándose al primero una casa, al segundo un campo y al tercero títulos, todos de valor equivalente. Luego resulta que la casa es reivindicada por un tercero, quien demuestra poseer mejor título que el del causante. Sería muy injusto que el hijo a quien se adjudicó la casa quede sin recibir parte alguna de la herencia paterna. Los otros dos tienen que responder por la evicción: cada uno de ellos responderá en proporción de su cuota, soportando el copartícipe vencido, la parte que le tocare (art. 2141). En el ejemplo propuesto, el hermano que sufrió la evicción recibirá de los otros las dos terceras partes del valor de la casa que se le adjudicara (no el total), pues el tercio restante lo soporta el vencido. 1603. Insolvencia de uno de los copartícipes.— Si uno de los copartícipes que debe responder por evicción resultara insolvente, su parte en la indemnización se dividirá entre todos los restantes (art. 2142). 1604. Pérdida por caso fortuito.— Puede ocurrir que luego de hecha la división, uno de los copartícipes perdiera su parte en los bienes, sea por culpa propia, o de un tercero, o por caso fortuito. Ello no lo exime de su responsabilidad por la evicción que ha sufrido uno de sus copartícipes (art. 2143). 1605. Modo de fijar el valor por el que debe responderse.— ¿En qué momento se fija el valor de los bienes por los que ha de responderse? ¿En el de la partición o en el que se produjo la evicción? El Código distingue dos supuestos: a) Si se trata de bienes que no fueran créditos, se tomará en cuenta el valor que tenían en el tiempo de la evicción (art. 2144).

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b) Si fueran créditos, se tomará en consideración el valor nominal en el momento de la partición (art. citado). Es importante advertir que en este caso los copartícipes no responden solamente de la legitimidad del crédito, sino también de la insolvencia del deudor; pero debe tratarse de una insolvencia anterior al momento de la partición. La que sobreviniere después no permite hacer valer la garantía de evicción (art. 2144), solución perfectamente equitativa porque los riesgos futuros del crédito deben correr a cargo del adjudicatario. § 6.— De la evicción en la donación 1606. Principio y excepciones.—En principio, el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios (art. 1835); no es razonable imponerla a quien da algo a título gratuito. Por excepción, la debe en los siguientes casos (art. 2146): 1) Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de evicción, puesto que no siendo ésta una materia que interese al orden público, la convención de las partes es la luz del contrato. 2) Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; la ley castiga así la mala fe de quien obró con ánimo de perjudicar al propietario o de hacer concebir falsas ilusiones al donatario. 3) Cuando fuere donación con cargo. En lo que atañe a la evicción, si el donatario no ha cumplido todavía los cargos cuando fue vencido enjuicio por un tercero, no podrá pretender indemnización alguna; si ya había cumplido con ellos, la garantía le es debida en la medida del cargo. 4) Cuando la donación fuere remuneratoria, porque aquí hay esencialmente un acto oneroso. 5) Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sien el acto de la donación, como ocurre cuando dejó de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario (art. 2151). 1607. Extensión de la responsabilidad por evicción.— Aun en los casos en que el donante deba la garantía de evicción, su responsabilidad no es igual a la del que transmitió la cosa por título oneroso. El Código ha establecido reglas especiales para cada una de las hipótesis contempladas en el artículo 2146, con excepción de la primera, sin duda porque juzgó que si

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la garantía se funda en la estipulación contenida en el contrato, ella será la que fija la extensión de la responsabilidad. Veamos ahora las reglas del Código sobre los restantes casos: 1608. a) Donación de mala fe.— Cuando la donación haya sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado (art. 2147). La responsabilidad se limita a los gastos; no se debe el valor de la cosa, como ocurre en la evicción en los contratos onerosos. Entre los gastos deben incluirse los honorarios del escribano que otorgó el acto, los impuestos pagados, los gastos por mejoras hechas en la cosa, sean necesarias o simplemente voluntarias. Pero el donante no deberá indemnización alguna si el donatario sabía que la cosa era ajena (art. 2148), pues entonces él ha recibido la donación a su riesgo. 1609. b) Donación con cargo.— Según el artículo 2149 el donante responderá de la evicción de la cosa en proporción del importe de los cargos y del valor de los bienes donados, sea que los cargos estén establecidos en interés del mismo donante o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la evicción total o parcial. Hay que advertir ante todo, que esta disposición sólo se aplica al caso de que el donatario hubiera ya cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la evicción procede en la medida de la one-rosidad del acto; y si el donatario no ha hecho desembolsos, no tiene derecho a la garantía. 1610. c) Donación remuneratoria.— Según el artículo 2150 el donante responde de la evicción en proporción al valor de los servicios recibidos y al de los bienes donados. 1611. d) Inejecución de las obligaciones contraídas en el acto de la donación.— Si el donante no pagó la deuda hipotecaria con que estaba gravado el inmueble donado y cuyo pago se comprometió a hacer, responde por la evicción (art. 2151). En tal caso el donatario podrá exigir al donante que libere el inmueble; o bien pagar al acreedor y subrogarse en sus derechos contra el donante. 1612. Evicción en la donación de varias cosas.— Cuando la donación ha tenido por objeto dos o más cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le había entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donación se cumpla en las otras

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cosas (art. 2152). El donatario de una cosa determinada sólo en cuanto a su especie, y que se encuentra desposeído de ella por sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie (art. 2153). La justicia de estas soluciones es muy discutible si se piensa que la donación es un acto gratuito; ello ha inducido a Salvat a sostener que tales disposiciones sólo rigen en caso de que el donante se haya obligado contractualmente por evicción. Empero, predomina la opinión de que los artículos citados se aplican aun en ausencia de toda convención sobre la garantía (Acuña Anzorena, Machado, Llerena). 1612 bis. Acción del donatario contra la persona de quien el donante hubo la cosa por título oneroso. — Si bien el donatario no tiene contra el donante acción por evicción (salvo los casos del art. 2146), en cambio la tiene contra quien le enajenó a éste la cosa por título oneroso. También 1 a tiene contra el que la donó al donante, si está comprendido en alguna de las hipótesis del artículo 2146. En otras palabras: el primer enajenante responde ante el donatario en la medida que era responsable ante el donante. § 7.— De la evicción en la cesión de derechos A— ALCANCE Y LIMITES DE LA GARANTÍA

1613. Principio: cuándo existe la garantía de evicción.—El ceden-te debe al cesionario la garantía de evicción cuando la cesión fuese onerosa (arts. 1474 y 1476); no la debe, en cambio, si fuere gratuita (art. 1484). Si se tratare de una cesión hecha como retribución de servicios o con cargos, se aplicará lo dispuesto con respecto a las donaciones de esta naturaleza (art. 2157), es decir, en el primer caso el cedente responderá en proporción al valor de los servicios recibidos y de los bienes cedidos (art. 2150); y en el segundo, responderá en proporción del importe de los cargos y de los bienes cedidos (art. 2149). En otras palabras, la garantía de evicción se debe en la medida de la onerosidad de la cesión. La garantía de evicción no es de orden público; puede por tanto ser renunciada por el cesionario, ya sea en forma expresa o tácita; caso típico de esta última son los derechos que se ceden como dudosos, en cuyo caso el cedente no contrae responsabilidad alguna (art. 1476). 1614. Alcance de la garantía.— El cedente, sea de buena o mala fe, está obligado a responder por la existencia y legitimidad del crédito (art.

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1476). Se trata de una garantía de derecho; se asegura la bondad del título, no la honestidad ni la solvencia del deudor cedido, salvo las hipótesis de excepción a que aludiremos más adelante. Se considera que está comprometida la existencia y legitimidad del crédito (art. 1476) en los siguientes casos: 1) Cuando el crédito no pertenece al cedente. 2) Cuando el crédito estaba ya extinguido por cualquier motivo legítimo (pago, compensación, novación, prescripción, remisión de deuda, etc.). 3) Cuando el crédito o derecho cedido emanara de un título nulo; tal ocurriría si el deudor venciera en juicio demostrando que el acto adolecía de vicios de dolo, violencia, lesión, simulación, falta de capacidad, etcétera. 1615. Extensión de la garantía: los accesorios.— En la garantía de evicción no sólo está comprendido el crédito cedido en sí mismo, sino también sus accesorios, tales como los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, warrants, debentures, anticresis), los privilegios, las fianzas. El cedente responde sólo de la existencia y legitimidad de tales accesorios, pero no de su eficacia práctica; así por ejemplo, no responde de que su privilegio le baste para cobrar el crédito en caso de insolvencia del deudor, ni tampoco responde de la solvencia del fiador (art. 1476). 1616. Garantía de la insolvencia.—Hemos dicho que en principio el cedente no garantiza la solvencia del deudor; pero esta regla tiene dos excepciones: a) Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior y pública (art. 1476); en tal caso la ley presume que el cedente ha obrado de mala fe; eximirlo de la garantía sería un premio a su conducta dolosa. Equivale a la insolvencia notoria y pública aquella que no tenía ese carácter pero era conocida por el cedente, ya que también en este caso su conducta ha sido dolosa y no puede ser protegida por la ley. b) Cuando el cedente ha asumido la garantía de la solvencia del deudor. Puesto que en materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), no hay inconveniente alguno en que las partes convengan también en esta garantía. En estos casos no estamos ya en presencia de una garantía de derecho (evicción propiamente dicha), sino de una garantía de hecho, como que lo que está enjuego no es la legitimidad del derecho transmitido, sino su eficacia económica.

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MANUAL DE CONTRATOS B— OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA GARANTÍA

1.— Inexistencia o ilegitimidad del crédito

1617. Derechos del cesionario y responsabilidad del cedente.— Si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario tendrá derecho a la restitución del precio pagado, con indemnización de pérdidas e intereses (art. 1477). Este es el principio de carácter general, pero la extensión de la responsabilidad difiere según sea el cedente de buena o mala fe: a) El cedente de buena fe responde por los perjuicios directos, con exclusión de la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión (art. 1477). En dicha indemnización estarán comprendidos: el precio de la cesión (art. 1477), los gastos del contrato y de la defensa enjuicio, etcétera. Pero no la ganancia que el cesionario esperaba obtener del contrato; así, por ejemplo, si el crédito tiene valor nominal de $ 10.000 y la cesión se ha hecho por $ 7.000, el cesionario no podrá pretender que se le indemnice también la diferencia de $ 3.000 que esperaba ganar en la operación. b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad es amplia y se extiende inclusive a la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado (art. 1478). La buena fe del cedente se presume; está a cargo del cesionario que la invoca la prueba de la mala fe. 2.— Insolvencia del deudor 1618. Derechos del cesionario y obligaciones del cedente.—Ya hemos dicho que, en principio, el cedente no responde por la insolvencia del deudor, a menos que ella fuera anterior y pública o qué hubiera asumido expresamente esa responsabilidad en el contrato de cesión. Consideraremos ahora estos supuestos: a) Si el cedente es de buena fe, su responsabilidad se limita a la restitución del precio y al pago de los gastos (art. 1479). b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad alcanza también a la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado (art.1480).

EVICCION

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La existencia de una insolvencia pública y anterior a la cesión hace presumir la mala fe del cedente. Si la insolvencia no es pública, y el cedente es responsable en virtud de un compromiso asumido en el contrato, los principios generales sobre buena y mala fe retoman su vigencia ordinaria: quien invoca la mala fe del deudor debe probaria, porque la buena fe se presume. 1619. Requisito previo de la ejecución del deudor.— El cesionario no puede dirigir su acción contra el cedente por la garantía de hecho sin antes haber excutido los bienes del deudor cedido, así como también las fianzas y garantías reales establecidas para seguridad del crédito (art. 1481). En otras palabras, esta acción tiene carácter subsidiario y sólo es viable cuando se ha manifestado inoperante la acción entablada contra el deudor cedido y sus fiadores. Pero esta demanda previa no sena indispensable si el deudor hubiera sido declarado en estado de quiebra o concurso; más aún, pensamos que en tal caso ya no estaría obligado el cesionario a esperar el resultado de la liquidación de los bienes del deudor para reclamar al cedente la parte de su crédito que le hubiese quedado insatisfecha. A nuestro juicio, basta con la comprobación objetiva del estado de insolvencia puesto de manifiesto por el auto declarativo de la quiebra o concurso, para que el cesionario pueda reclamar al cedente el cumplimiento de la garantía. 1620. Cesación de la garantía de hecho.—La garantía por la solvencia del deudor cesa en los siguientes casos: a) Cuando por no haber adoptado medidas precautorias o por otra culpa del cesionario, hubiera perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (art.1482). b) Cuando el cesionario hubiera dado prórroga al deudor para el pago y éste cayera en insolvencia luego de vencido el plazo primitivo de la obligación (art. 1483). 1621. Renuncia expresa o tácita, total o parcial.— Puesto que las disposiciones legales relativas a la garantía de evicción no son de orden público, ella puede ser renunciada por el cesionario con carácter total o parcial. Puede pactarse, por ejemplo, que la responsabilidad del cedente se limitará a tal suma, o que no se incluye en ella la existencia o legitimidad de las garantías accesorias. La renuncia puede ser expresa o tácita. La cesión de los créditos dudosos, de que nos ocuparemos en el párrafo siguiente, es un caso típico de

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renuncia tácita. Pero la renuncia a la garantía, aun expresa, no impide la responsabilidad del cedente por las consecuencias de sus hechos personales; tal como ocurriría si el crédito ha quedado extinguido por la recepción del pago o la remisión de deuda hecha por el cedente o si éste ha cedido el mismo crédito a terceros. 1622. Créditos cedidos como dudosos.— Dispone el artículo 1476 que no se debe la garantía de evicción cuando un crédito ha sido cedido como dudoso. La disposición es razonable, porque esa manifestación formulada en el acuerdo de voluntades pone de manifiesto que se trata de un contrato aleatorio, en el que el cesionario asume voluntariamente los riesgos que se ciernen sobre el derecho que se transmite, especulando con ellos para lograr que el cedente le ofrezca o acepte un precio menor. Pero si el cedente cede como dudoso un crédito cuya inexistencia o ilegitimidad le constaba, responde por la evicción, porque la ley no puede amparar una conducta dolosa. ¿La cesión de derechos litigiosos equivale a la de dudosos^. Un viejo fallo de la antigua Cámara Civil de la Capital resolvió que no y que el cedente no se libra de la responsabilidad, por más que en la cesión conste que se trata de derechos litigiosos, si no se hace constar también que su existencia es dudosa, lo que ha merecido la aprobación de Colmo. Por nuestra parte, pensamos que cuando se trata de una cesión de derechos que están controvertidos en juicio, en el que el demandado ha contestado la existencia, legitimidad o extensión del crédito, es claro que se trata de derechos dudosos; la distinción resulta así artificiosa. Pero debe hacerse la excepción de los juicios ejecutivos, sobre todo cuando la ilegitimidad del crédito derive de motivos que no pueden hacerse valer en ese proceso, cuya mera traba no tiene por qué echar dudas sobre la existencia o legitimidad del crédito. 1623. La evicción en la cesión de herencia; remisión.— Sobre la evicción en la cesión de herencia tratamos en el número 482, a).

CAPÍTULO

XXI FIDEICOMISO

CONTRATO DE FIDEICOMISO

§ 1.—Nociones generales 1624. Concepto.— El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueció y asumió distintas modalidades en el common lew. Su nombre deriva defiducia, que significa fe, confianza. En esencia, el contrato de fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad de ciertos bienes, obligándose el que los recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el contrato que puede ser el primer transmitente o un tercero. En las páginas siguientes ampliaremos y precisaremos esta idea central. Nuestro Código previo el fideicomiso en el artículo 2662, pero no lo reglamentó. El fiduciario no tenía autorización para dar en usufructo los bienes fideicomitidos (art. 2841) y, por tanto, tampoco para disponer de ellos, a diferencia del creado por la ley 24.441, que expresamente le concede esos derechos, lo que marca una diferencia sustancial. La falta de reglamentación precisa y la incertidumbre acerca de los efectos del fideicomiso fue la razón por la cual la institución no cobró vida en nuestro derecho. Recién en 1995, la ley 24.441 legisló sobre él prolijamente.

1625. Las partes.- - Las partes en el contrato de fideicomiso son siguientes: las

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a) El fiduciante que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el pleno dominio de los bienes dados en fideicomiso. Si se trata de bienes gananciales, deberá contar con el asentimiento del cónyuge, sin el cual no puede disponer de ellos (art. 1277, Cód. Civ.); también se necesitará el consentimiento del cónyuge si se trata de disponer del inmueble propio, cuando está radicado allí el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277,2do. párr.). b) El fiduciario, que es la parte a quien se transfieren los bienes y que está obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6°, ley 24.441). Puede ser cualquier persona física o jurídica, pero nadie puede ofrecerse a actuar como fiduciario a menos que se trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, la que establecerá los requisitos que deban cumplir (art. 5°). c) El beneficiario que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes. Ejemplo: se transfieren bienes al fiduciario para que éste los administre y pague con sus rentas los gastos de educación de un pariente menor de edad del fiduciante. Beneficiarios pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas; inclusive, pueden ser personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura (art. 2°). Este último caso es una hipótesis excepcional que, sin embargo, puede darse. Así ocurre si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los años al alumno que obtenga el mejor promedio de su promoción en determinada carrera. En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden designarse beneficiarios sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o renuncie al beneficio o muera (art. 2°, 2do. párr.). Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante (art. 2°, Ser. párr.). Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato (art. 2°, 4to. párr.).

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d) E\ fideicomisario que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; ocurre, por ejemplo, en el caso de que se constituye un fideicomiso en favor de un menor, disponiéndose que con las rentas se paguen sus gastos de alimentación y educación hasta llegar a la mayoría de edad; y que cumplida ésta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona. Ejemplo: se establece que con las rentas de los bienes se paguen los gastos de un menor hasta llegar a la mayoría de edad; y que, cumplida ésta, se entregue el pleno dominio de los bienes a una tercera persona. El fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante. Ejemplo: una persona que posee un cuantioso patrimonio y que se encuentra enfermo o fatigado de atender sus negocios, da en fideicomiso a una persona de su confianza, determinados bienes para que los administre y le entregue sus rentas y al final del plazo convenido, le devuelva el pleno dominio. 1626. Distintos tipos de fideicomiso.—Fundamentalmente los tipos de fideicomiso son los siguientes: a) El fideicomiso de administración: el fiduciante entrega determinados bienes a} fiduciario para que éste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso clásico o típico. b) El fideicomiso de garantía: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor (fiduciario), para que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolviéndole el saldo al fiduciante. c) El fideicomiso financiero: del que nos ocupamos más adelante (nros. 1629 y sigs.). d) El fideicomiso testamentario: cuyo estudio corresponde al derecho de sucesiones y que debe constituirse por algunas de las formas previstas en el Código Civil para los testamentos (art. 3°, ley 24.441). 1627. Requisitos del contrato.—Conforme con el artículo 4°, el contrato debe contener los siguientes requisitos: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no ser posible tal determinación a la fecha de la celebración del contrato,

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constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir (inc. a). La exigencia de la individualización significa que las cosas fungi-bles no pueden ser objeto de este contrato, salvo que determinadas cosas fungibles estén físicamente individualizadas como, por ejemplo, serían las monedas de oro que se encuentran en una caja fuerte; también pueden serlo los derechos intelectuales. Pero un patrimonio o una parte de él, no pueden serlo. b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. Por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes fi-deicomitidos. c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad (inc. d). El plazo máximo de treinta años se justifica, porque un desdoblamiento indefinido en el tiempo de las atribuciones propias del derecho de dominio (por una parte, un dominio perpetuo, por la otra, un dominio fiduciario; véase nro. 1630), conduciría a admitir un nuevo derecho real que sólo crearía inseguridad. Cuando esta disposición alude a la condición, se refiere no sólo a una condición resolutoria (por ej., el fideicomiso durará mientras el fiduciario viva en la provincia de Córdoba) sino también a que el contrato puede imponer algunas limitaciones a los derechos del fiduciario, siempre que no desvirtúen la naturaleza de la institución. Así, el contrato puede establecer que el fiduciario no puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos sin consentimiento del fiduciante (art. 17). d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso (art. 4°, inc. d). e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare (art. 4°, inc. e). Esta disposición tiene más bien el sentido de un consejo que de un requisito, pues si el contrato nada dijera sobre tales derechos y obligaciones, no se afecta la validez del contrato, puesto que ellos están ya dispuestos en la ley. f) Conforme con el artículo 2°, se requiere también la designación del beneficiario. 1628. Forma.— La ley no establece ninguna exigencia formal para este contrato. Empero, creemos indispensable la forma escrita sea por acto

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público o privado, dado que sin ella no es posible su registración, condición fundamental para poder oponer el fideicomiso a terceros. Desde luego que si el registro respectivo exige la escritura pública, el contrato debe tener esta forma. § 2.— Efectos del fideicomiso 1629. Constitución de un patrimonio separado.— El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario (art. 14). Como consecuencia de ello, se producen importantes efectos, no sólo respecto de las partes, sino también de terceros, de lo que nos ocuparemos a continuación. 1630. Derechos del fiduciario.— El fiduciario adquiere sobre los bienes un dominio imperfecto y goza de todos los derechos y acciones propias del dominio pleno; pero se diferencia de éste en que no es perpetuo, ya que fenece una vez cumplida la condición resolutoria o el plazo que no pueden exceder de treinta años (art. 4°, inc. d) y en que el contrato puede poner ciertos límites a su derecho de disponer o gravar los bienes (art. 17). Hecha esta salvedad reiteramos que el fiduciario tiene todos los derechos propios del dominio pleno, inclusive la facultad de gravar y enajenar los bienes fideicomitidos; es verdad que el artículo 17 dispone que tales facultades pueden ser ejercidas cuando lo requieran los fines del fideicomiso, pero es indudable que esta reserva sólo alude a las relaciones entre el fiduciante y el fiduciario. Porque el tercero a quien se enajena un bien, ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse. Muchas veces, ésta será una cuestión de criterio o de prudencia; y no es posible que un tercero de buena fe y que ha pagado el precio, se vea eventualmente privado de los bienes legítimamente adquiridos, debido a una causa o razón que él no pudo razonablemente prever. En suma, el acto de disposición realizado por el fiduciario cuando no lo requería el cumplimiento de la finalidad del contrato, sólo puede tener como efecto su remoción a pedido del fiduciante o del beneficiario (art. 9°, inc. a) y la consiguiente acción de daños y perjuicios. Esta facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un dominio pleno, resulta contrario al principio elemental de que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que se goza (art. 3280, Cód. Civ.); pero la ley 24.441 agregó al artículo 2670 del Código Civil, un párrafo que dispone que la revocación de un do-

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minio imperfecto no afecta los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto por la ley especial, es decir, la propia ley 24.441. Esta excepción al principio general del art. 3270 se justifica por una razón de interés público, que es la de dar pleno vigor a la institución del fideicomiso. De lo contrario, sería muy difícil el ejercicio eficiente por parte del fiduciario, del encargo recibido, porque muchas veces la buena administración exigirá la enajenación de algún bien y es muy difícil, sino imposible encontrar comprador de un dominio imperfecto. El fiduciario puede ejercer todas las acciones que corresponden al dominio pleno, inclusive la reivindicatoría, y puede ejercerlas no sólo contra terceros, sino también contra el mismo beneficiario (art. 18). Cuando el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones que correspondan a la debida defensa de los bienes fideicomitidos, el juez puede autorizar al fíduciante o al beneficiario para ejercerlas (art. 18), sin perjuicio del derecho de ellos de pedir su remoción si se tratare de una negligencia grave que mereciera esta sanción (art. 9°, inc. a). Adviértase que, constituido el fideicomiso, los bienes han salido ya del patrimonio del fiduciante y todavía no han entrado en el del beneficiario, lo que los privaría de las acciones posesorias o petitorias correspondientes, no obstante lo cual la ley los faculta, previa autorización judicial, a ejercerlas a nombre propio. En cuanto a sus relaciones con las demás partes del contrato de fideicomiso, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, salvo disposición en contrario establecida en el contrato. Si éste no hubiere fijado su monto, lo hará el juez teniendo en cuenta la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8°). Es decir, el fideicomiso se presume oneroso, salvo estipulación expresa en contrario. 1631. Obligaciones del fiduciario.—Las obligaciones del fiduciario son las siguientes: a) Está obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 8°), para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante. b) Está obligado a rendir cuentas de su gestión y no podrá ser dispensado de tal obligación (art. 7°), por lo que será nula toda cláusula en contrario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera incurrir él o sus dependientes, ni podrá adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7°). Esta última disposición se justifica para evitar que el fiduciario

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aproveche de su atribución de disponer de los bienes fideicomitidos, para sacar alguna ventaja comprándolos. Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un año (art. 7°, últ. párr.). La ley atribuye la facultad de pedir rendición de cuentas al beneficiario (disposición citada); es obvio que si el fideicomisario fuere una persona distinta del beneficiario, también él tiene derecho a exigirla. La palabra beneficiario se ha utilizado en esta disposición en su sentido amplio, dado que el destinatario final de los bienes es también un beneficiario. c) El fiduciario responde por los daños ocasionados por las cosas viciosas o riesgosas, puesto que es el guardián de ellas (art. 1113, Cód. Civ.), pero su responsabilidad se limita al valor de la cosa, si no pudo razonablemente asegurarla (art. 14). Esta situación de imposibilidad podría darse si la cosa no es asegurable. Si pudo asegurarla y no lo hizo, es responsable personalmente por todo el daño causado. En cuanto al fiduciante, carece de la responsabilidad surgida del artículo 1113 del Código Civil, puesto que no es dueño (ya que transfirió su dominio) ni guardián, puesto que lo es el fiduciario. 1632. Efectos respecto de terceros.— Ya dijimos que el efecto fundamental del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario. De allí deriva esta consecuencia fundamental: que los acreedores de uno y otro no pueden agredir dichos bienes, es decir, no pueden embargarlos ni ejecutarlos (arts. 14 y 15). La ley deja a salvo el fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podrían ejecutarlos. Y aunque la disposición citada habla de fraude, es claro que no se trata de la acción pauliana o revocatoria, porque para que ésta proceda es necesario el consiliumfraudis y no es razonable en este caso probar que el fiduciario se haya confabulado con el fiduciante para defraudar a los acreedores de éste como, en cambio, es necesario probarlo para que proceda la acción pauliana. Es claro a nuestro juicio, que si los acreedores prueban que la constitución del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos, pueden ejecutar los bienes fideicomitidos siempre que el restante patrimonio del fiduciante no alcanzara a cubrir sus acreencias. De igual modo, es claro que si la constitución del fideicomiso significa afectar la porción legítima de los herederos forzosos, éstos tienen a su disposición la acción de reducción, puesto que la legítima es de orden público.

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Pero si los acreedores del fiduciante o del fiduciario no pueden agredir el fideicomiso, sí pueden hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden ejercer sus derechos solamente sobre los frutos de dichos bienes y subrogarse en sus derechos (art. 15). 1633.— Cuando se trata de obligaciones contraídas por el fiduciario en ejercicio de la administración de los bienes fideicomitidos, los acreedores pueden ejecutarlos. El fiduciario responde solamente con dichos bienes y no con su propio patrimonio (art. 16). Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas obligaciones; en tal supuesto, y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten bienes para cubrirlas, el fiduciario procederá a la enajenación de los bienes, entregando su producido a los acreedores, conforme con el orden de privilegios previstos para la quiebra; esta liquidación por el fiduciario hace innecesaria la declaración de la quiebra (art. 16). 1634.— Para que el fideicomiso produzca efectos respecto de terceros es indispensable su registro y los tendrá sólo desde el momento de la regis-tración (arts. 12 y 13). Si se trata de bienes inmuebles, deberá hacerse en el Registro de la Propiedad Inmueble; si de automóviles, en el Registro del Automotor; si de aeronaves, en el Registro Nacional de Aeronaves; si de derechos intelectuales, en el Registro de la Propiedad Intelectual; y si se tratare de bienes muebles no registrables, consideramos aplicable por analogía, lo dispuesto por la misma ley 24.441 respecto del contrato de leasing, que dispone que deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar en que se encuentren los bienes (art. 30). 1635. Cesación de la gestión del fiduciario.— Conforme con el art. 9°, el fiduciario cesará como tal en los siguientes casos: 1) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o del beneficiario; en este último caso, el juez citará también al fiduciante (inc. a). 2) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera persona física (inc. b). Por incapacidad no debe entenderse tan sólo la demencia, sino también toda otra razón que inhabilite al fiduciario para desempeñar sus funciones, como puede ser la inhabilitación prevista en el artículo 152 bis del Código Civil; o bien una inhabilidad moral: el fiduciario que después de haber entrado en posesión de los bienes comete un delito doloso no puede se-

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guir desempeñando una tarea que exige en él una conducta que merezca la confianza que se le ha depositado. 3) Por disolución si fuere una persona jurídica (inc. c). 4) Por quiebra o liquidación (inc. d). Este inciso es confuso. Consideramos indudable que se ha querido referir a la quiebra del fideicomiso; pero el artículo 16 establece que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no puede dar lugar a la quiebra del fideicomiso, sino a su liquidación. Ante esta contradicción, cabe preguntarse si la quiebra a que se refiere la norma es la personal del fiduciario. La cuestión es dudosa y pensamos que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso. Si la quiebra del fiduciario se debe a un manejo desaprensivo de sus bienes, ello hace temer que no sea capaz de administrar el fideicomiso con la prudencia y diligencia propias de un buen hombre de negocios, en cuyo caso sería aplicable el inciso a, de este artículo. Pero si ella se debe a circunstancias extemas no imputables al fiduciario, su quiebra no tiene por qué afectar el contrato de fideicomiso. 5) Por renuncia si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (inc. e). Cabe preguntarse cuál es el significado de esta cláusula que sólo permite la renuncia en el caso de que se la hubiera autorizado expresamente en el contrato. Supuesto que no se la hubiere previsto, es claro que el fiduciante no puede ser obligado a seguir desempeñando la administración de los bienes en contra de su voluntad; muchas pueden ser las razones que lo induzcan a renunciar: una enfermedad, una incapacidad física, el cansancio mismo. Obligarlo a seguir desempeñando un cargo que no puede o no quiere seguir desempeñando, es irrazonable y, desde luego, perjudicial para el propio interés del beneficiario. Por ello, pensamos que esta disposición significa solamente que en caso de renuncia no prevista en el contrato, el fiduciante debe responder por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al beneficiario; indemnización que no sería procedente si el contrato lo autoriza expresamente a renunciar. 1636.— Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo con el procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades designadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 (art. 10).

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3.— Extinción del fideicomiso 1637. Causales.—En primer término es necesario precisar la diferencia entre la cesación de los derechos y obligaciones del fiduciario (de la que nos hemos ocupado en los números anteriores) de la extinción del fideicomiso. En el primer caso, el fideicomiso no se extingue, sino que continúa en la persona del sustituto. En el segundo, el fideicomiso concluye definitivamente. Conforme con el artículo 25, el fideicomiso se extingue: 1) Por el cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal máximo (inc. a), que es de treinta años (art. 4°, inc. c). 2) Por la revocación del fiduciante, si se hubiera reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efectos retroactivos (inc. b). Que no tiene efectos retroactivos significa que el fiduciante debe respetar los contratos celebrados por el fiduciario en el ejercicio de sus funciones, aunque se prolonguen más allá del momento de la revocación. Así, por ejemplo, los contratos de locación seguirán vigentes hasta la conclusión del término pactado. Para que tenga efectos respecto de terceros, la revocación deberá inscribirse en el registro respectivo. 3) Cualquier otra causa prevista en el contrato (inc. c). 4) Por la extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto. La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que éste se ha constituido en beneficio de terceros; tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el sustituto. Pero si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, parece de toda evidencia que el fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos. 1638. Efectos.—Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan (art. 26). No creemos que la revocación hecha por el fiduciante, en el caso del artículo 25, inciso 2°, haga inevitable la entrega de los bienes al fideicomisario. Parece lógico admitir que ellos retornen al fiduciante, porque en el

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transcurso del tiempo de duración del contrato pueden haber ocurrido hechos que demuestren una ingratitud del fideicomisario y que justifiquen la decisión del fiduciario de dejar sin efecto el beneficio. II FIDEICOMISO FINANCIERO 1639. Noción general.— El fideicomiso financiero es una operación propia del complejo mundo de las finanzas y, como tal, escapa a un estudio de derecho civil. Nos limitaremos, por tanto, a dar una breve noción de su papel económico y financiero. El esquema de esta operación es el siguiente: un banco u otra entidad financiera (el fiduciante), que es titular de una masa de créditos (por ej., otorgados con garantía hipotecaria) los cede a otra entidad financiera (que es la fiduciaria), la que a su vez emite certificados de participación (llamados también título valores), que importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público. Se trata de títulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos. Esto es lo que se llama la securitiza-ción o titulización del capital originario. Es un recurso financiero técnicamente complejo, nuevo y en evolución. Empezó a fines de la década de 1970 en Estados Unidos, con la afectación de créditos hipotecarios y se aplica hoy en todo el mundo desarrollado. Es en efecto, un instrumento importantísimo para la acumulación de capitales y el emprendimiento de grandes obras de interés social. En nuestro país está regulado por las leyes 23.576 (ref. por ley 23.962), 24.441 y la resolución general de la Comisión Nacional de Valores 271 del 29 de agosto de 1995. 1640. Las partes.— Las partes en el fideicomiso financiero, son las siguientes: a) El fiduciante es el banco u otra entidad financiera que posee una masa de créditos, algunos otorgados con garantía hipotecaria, que es lo típico, o prendaria, o bien créditos de otro origen. b) El fiduciario que es quien administra el fideicomiso y emite los certificados de participación. Debe ser necesariamente una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como tal (art. 19, ley 24.441).

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c) Los beneficiarios, que son los poseedores de los títulos que, ya se ha dicho, pueden ser al portador o nominativos. Dicha posesión les da derecho a percibir los intereses en el momento pactado y a disponer de ellos en cualquier momento, con lo cual pueden recuperar el precio pagado por su compra. 1641. Ventajas de la securitización.— La securitización juega un papel muy importante en el mercado financiero. Para el inversor significa que puede invertir en un negocio que tiene una seguridad similar a la que brinda una hipoteca, sin necesidad de cumplir con las formalidades legales de ésta y sin tener que esperar los plazos fijados en el contrato para recuperar su capital, puesto que los títulos valores pueden ser enajenados en cualquier momento, lo que puede ser muy importante, sobre todo cuando se presenta la necesidad de afrontar un gasto no previsto. Además, las personas de escasos recursos, pero que tienen la posibilidad de invertir pequeñas cantidades, no tienen posibilidad de prestarlas con garantía hipotecaria, pero sí de adquirir títulos valores. Con estas pequeñas inversiones puede formarse una masa de capital que permita afrontar importantes obras de interés social. A su vez, el fiduciario, una vez emitidos y colocados los títulos, puede recuperar lo invertido en su carácter de cesionario del crédito original, y volcar nuevamente ese capital, con lo que se agiliza el giro del dinero, generando nuevas inversiones. Se comprende así que la securitización no tiene interés sólo del punto de vista del inversor o del fiduciario, sino que responde a un verdadero interés social. En nuestro país, la ley 24.441 ha tenido muy en mira impulsar la construcción de viviendas, como lo demuestra su título "Financiación de la vivienda y la construcción" aunque, desde luego, los capitales reunidos pueden tener otra finalidad.

CAPÍTULO

I NOCIONES GENERALES

§ 1. Concepto 1. Definición: contrato y convención.- 1-1. Legislación comparada.- 1-2. Naturaleza jurídica del contrato; su distinción con la ley, el acto administrativo y la sentencia.- 1-3. Importancia económica y ética del contrato.- 2. Método del Código Civil.- 2 bis. Contratos civiles y comerciales; unificación de sus normas en la doctrina y la legislación comparada..................... 7 § 2. Evolución del contrato 3. El problema de la voluntad y el contrato.- 4. Antecedentes históricos; el derecho romano.- 5. El contrato en el momento de la codificación civil.- 6. La crisis del contrato; sus causas.- 7. Principales manifestaciones de la crisis del contrato.- 8. a) Dirigismo contractual.- 9. b) Nuevas formas contractuales.- 10. E] contrato de adhesión.- 11. Los contratos colectivos.- 12. El autocontrato.- 13. Los contratos forzosos.- 14. c) Intervención de los jueces en la vida de los contratos.- 15. Juicio crítico sobre la llamada crisis del contrato......................................................................................................... 12 § 3. Clasificación de los contratos A. Contratos unilaterales y bilaterales 16. Concepto.- 17. Consecuencias.- 18. Crítica de esta clasificación........ B. Contratos onerosos y gratuitos 19. Concepto.- 20. Consecuencias............................................................... C. Contratos conmutativos y aleatorios 21. Concepto.-22. Importancia................................................................... D. Contratos consensúales y reales 23. Concepto y antecedentes del derecho romano; el derecho moderno..... 24-25. Concepto; distintas clases de formas................................................

21 23 24 25 E. Contratos formales y no formales 27

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F. Contratos nominados e innominados 26. Concepto.- 27. Interés de la distinción.- 28. Contratos mixtos.- 29. a) Uniones de contratos: 1) Unión externa; 2)'Unión con dependencia unilateral o bilateral; 3) Unión alternativa.-30.'b) Contratos mixtos: 1) Contratos combinados o gemelos; 2) Contratos mixtos en sentido estricto; 3) Contratos de doble tipo; 4) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie.- 31. Reglas aplicables a los contratos innominados..................... G. Contratos de cumplimiento instantáneo, diferido, sucesivo o periódico 32. Concepto................................................................................................ H. Otras clasificaciones 33. Contratos causados y abstractos; remisión.- 34. Contratos principales y accesorios.- 34bis. Contratos de cambio y de asociación............................ I. Las llamadas relaciones contractuales de hecho 35. Teoría de Haupt..................................................................................... § 4. Precontratos 36. Contratos preliminares y precontratos.- 37. Contratos de opción u opción contractual. .i... i..................................................................................... § 5. Autocontrato 38 bis. Concepto.......................................................................................... CAPÍTULO

II ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. EL CONSENTIMIENTO

39. Elementos de los contratos. § 1. Voluntad y declaración 40. El problema de las divergencias entre la intención y la declaración de la voluntad.- 41. Teoría de la voluntad.- 42-43. Teoría de la declaración de la voluntad- 44-44 bis. Medios de manifestación del consentimiento........... § 2. Formación del contrato A. Oferta 45. Concepto.-46. Requisitos de la oferta.-47. Oferta alternativa.-48. Duración de la oferta; revocación; caducidad.- 49. Atenuación de nuestro sistema legal por motivos de equidad.- 50. a) Supuesto del artículo 1156.- 51-52. b) Culpa in contrahendo.- 53. Naturaleza de la culpa precontractual.. B. Aceptación 54. Concepto -55. Modificación déla oferta.-5 6. Oferta hecha verbalmen-te o por agente.- 57. Contratos por teléfono.- 57 bis. Contratos celebrados por fax..........................................................................................................

ÍNDICE C. Contratos entre ausentes 58. Modos de manifestar el consentimiento.- 59. Momento en que se reputa concluido el contrato; distintos sistemas.- 60. Sistema del Código Civil.-61. Proyectos de reforma.- 62. Responsabilidad del oferente y sus herederos ................................................................................................................. § 3. Interpretación de los contratos 63. Concepto.- 64. Principios que rigen la interpretación de los contratos.-65. a) La buena fe.- 66. b) Las circunstancias del caso.- 67. c) El fin práctico.- 68. d) La conducta posterior de las partes.- 69. e) La naturaleza del contrato y su vivencia.- 70. O Principio del favor debitoris- 71. g) Contratos de adhesión; cláusulas de caducidad; formularios impresos.- 71-1. Reglas específicas de interpretación de los contratos en nuestro derecho positivo.- 71-2. Naturaleza de estas normas.- 71-3. Destinatarios de estas normas.- 71-4. Integración de los contratos; interpretación integradora .... § 4. Vicios de los contratos 72. Aplicación de los principios generales; remisión.- 73. Derecho de pedir la nulidad.- 74. La lesión como vicio de los contratos.- 75. La cuestión en nuestro Derecho.- 76. Concepto de lesión.- 77. Prueba de la explotación.-77-1. Contratos a los que se puede aplicarse.- 77-2. Efectos.- 77-3. Quiénes tienen la acción.- 77-4. Prescripción ........................................................... CAPÍTULO

III ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

§ 1. Capacidad 78. Nociones generales.- 79. Actos de disposición y de administración; administración ordinaria y extraordinaria........................................................ A. Enumeración de los incapaces para contratar 80. El artículo 1160 ...................................................................................... 1. Incapaces de hecho 81-83. Incapaces absolutos.- 84. Menores púberes.- 85-87. Emancipados.-88. Penados.- 88 bis. Inhabilitados.- 89. Caso de los pequeños contratos 2. Incapaces de derecho 90. Incapaces para ciertos contratos.- 91. Religiosos profesos.- 92. Comerciantes fallidos.- 93. Mujer casada.............................................................. B. Legitimación para contratar 94. Concepto.................................................................................................

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C. Nulidad de los contratos por incapacidad 95-96. Carácter de la nulidad.- 97. Efectos de la nulidad.- 98. Quiénes pueden pedirla.- 99. Privilegio de los incapaces de hecho.- 100. Supuesto del dolo del incapaz.- 101. Confirmación del contrato claudicante.- 102. Ley que rige la capacidad para contratar............................................................ 71 § 2. Causa 103. Diversos significados de la palabra causa.- 104. La doctrina clásica.-105. La tesis anticausalista.- 106. La doctrina moderna.- 107. Distinción con los motivos.-108-109. La cuestión en nuestro Derecho.- 110. Nuestra opinión.- 111. Presunción de la existencia de causa.112. Falta de causa y falsa causa.- 113. Actos abstractos............................................................. 75 § 3. Objeto de los contratos 114. Concepto.- 115. Prestaciones que pueden ser objeto de los contratos.-116-117. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a la teoría general del acto jurídico.- 118-119. Actos contrarios a la moral.- 120. ¿Sólo las prestaciones susceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser objeto de los contratos?- 120 bis. La energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.- 121. Cosas futuras.- 122. Distinción entre locación de obra y compraventa de cosa futura; remisión.-123. Cosas litigiosas o sujetas a gravámenes o embargos.- 124. Cosas ajenas.- 125. Pacto de herencia futura.- 126. La cuestión en el derecho comparado.............................. 82 § 4. Forma de los contratos 127. Concepto.- 128. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno.- 129. Formas solemnes y formas probatorias.- 129-1. La forma como recaudo de publicidad.- 130. Forma pactada.- 131. Contratos que deben celebrarse en escritura pública.- 132. Omisión de la escritura pública: efectos.- 132 bis. Demanda por escrituración; facultades deijuez.133. Ley que rige la forma de los contratos................................................ 89 § 5. Prueba de los contratos 134. Concepto.- 134 bis. Método del Código Civil.- 135. La prueba en el Código Civil y los códigos procesales: la cuestión constitucional.136. Carga de la prueba.- 137. Enumeración legal de los medios de prueba: a) Instrumentos públicos.- 138. b) Instrumentos privados.139. c) Confesión.- 140. d) Juramento.- 141. e) Presunciones.- 142. f) Testigos.- 143. Otros medios de prueba: inspección ocular, peritos, informes.-143 bis. Medios de prueba en el Código de Comercio.- 144. Prueba de los contratos formales.- 145. Principio de prueba por escrito.- 146. Prueba testimonial.-147. Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento público.- 148. Prueba contra el instrumento privado o público.- 149. Prueba del pago.- 150. Prueba de los cuasicontratos.................................................... 94

ÍNDICE

CAPÍTULO

IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS

§ 1. Principio de efecto relativo 151. El principio y sus limitaciones.- 152. Concepto de parte.- 153. Sucesores universales.- 154. Posesión hereditaria: importancia jurídica.- 155. Terceros; concepto.- 156. a) Sucesores a título particular.- 157. b) Acreedores.- 158. c) Terceros propiamente dichos .............................................. § 2. Fuerza obligatoria de los contratos entre las partes 159. El artículo 1197; antecedentes y crítica.- 160. Fundamento.- 161. Límites al principio de la fuerza obligatoria de los contratos.- 161 bis. Obligaciones contraídas en estado de necesidad.- 162. La buena fe en los contratos ............................................................................................................. § 3. Estipulaciones a favor de terceros 163. Concepto.- 164. Relaciones que surgen de estos contratos.- 165. Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de terceros.- 166. Renuncia.-167. Revocación.- 168. Excepción de incumplimiento............................... § 4. Estipulaciones a cargo de terceros y a nombre de terceros 169. Estipulación a nombre de terceros.- 170. Estipulación a cargo de ter§ 5. Acción subrogatoria u oblicua A. Conceptos generales 171. Concepto.- 172. Origen, evolución y derecho comparado.- 173. Naturaleza jurídica.- 174. Fundamento.- 175. Carácter: conservatorio, ejecutivo o mixto................................................................................................... B. Acciones y derechos que puedan dar lugar a la acción subrogatoria 176. El principio.- 177. Derechos y acciones excluidos ............................. C. Condiciones para el ejercicio 1. Condiciones sustanciales o de fondo 178. Enumeración y análisis.- 179. Requisitos inútiles o superfinos.......... 2. Condiciones formales 180. Cuestiones controvertidas: a) ¿Es indispensable la subrogación judicial?; b) ¿Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio?; c) ¿Es necesario que el acreedor actúe en nombre de su deudor?- 181. Requisitos superfinos ...........................................................

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D. Efectos 182. Distintos efectos: a) Entre actor y deudor; b) Entre el actor y los otros acreedores; c) Entre el actor y el demandado; d) Entre el deudor y el demandado; e) Entre el demandado y los demás acreedores................................. 119 § 6. Acciones directas 183. Concepto y casos.- 184. Diferencias con la subrogatoria ..................

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§ 7. Excepción de incumplimiento 185. Concepto y antecedentes históricos.-186. Fundamento.- 187. Naturaleza jurídica; carga de la prueba.- 188. Condiciones de ejercicio.............. 122 § 8. Lugar de cumplimiento 188-1. Reglas legales.- 188-2. Conflictos de leyes; contratos hechos en el extranjero que producen sus efectos en el país y contratos hechos en el país que producen efectos en el extranjero......................................................... 124 CAPÍTULO

V RESOLUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

§ 1. Causales A. Cumplimiento 188-3. Cumplimiento.................................................. B. Imposibilidad de cumplir 188-4. Concepto......................................................... C. Rescisión 189. Concepto y efectos.- 190. Rescisión unilateral. D. Resolución 191. Concepto y efectos ............................................. E. Revocación 192. Concepto y efectos............................................. F. Otras causas de extinción 193. Nulidad, caducidad, prescripción; remisión....... § 2. Pacto comisorio 194-195. Concepto: el pacto comisorio en el Código Civil y en la ley 17.711.......................................................................................................... A. Pacto comisorio tácito 196. Régimen legal.- 197. Forma del requerimiento..................................

ÍNDICE

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B. Pacto comisorio expreso 198. Régimen legal.- 199-1. Forma de la comunicación de la voluntad de resolver......................................................................................................... C. Problemas comunes al pacto comisorio 199-2. Contratos de tracto sucesivo.- 199-3. Incumplimiento por caso fortuito- 199-4. Incumplimiento derivado del incumplimiento del que pretende resolver el contrato- 199-5. Incumplimiento parcial.- 199-6. Culpa recíproca.-199-7. Daños y perjuicios- 199-8. lus variandi- 1999. Efectos ................

§ 3. Seña o arras 200. Concepto............................................................................................... A. Seña confirmatoria 201. Concepto y casos.................................................................................. B. Seña penitencial 202. Derecho de arrepentimiento.- 203. Forma de manifestar el arrepentimiento.- 204. Oportunidad del arrepentimiento; concepto de principio de ejecución del contrato.- 205. Cláusula "como seña y a cuenta de precio".-206. Efectos de la seña.................................................................................

§ 4. Teoría de la imprevisión 207. Concepto y origen histórico.- 208. Diferencias con el caso fortuito.-209. Aplicación de la teoría en nuestro Derecho.- 209-1. Condiciones de aplicación.- 209-2. Efectos.......................................................................... 142

§ 5. Evicción y vicios redhibitorios 209-3. Remisión.................. 146

CAPÍTULO

VI COMPRAVENTA Y PERMUTA

§ 1. Conceptos generales 210. Concepto e importancia.- 211. Evolución; la cuestión de la transferencia de la propiedad.- 212. Caracteres.- 213-215. Compraventa civil y comercial.- 216. Comparación con otros contratos.- 217.a) Con la permuta.-218. b) Con la cesión de créditos.- 219. c) Con la locación de cosas.- 220. d) Con la locación de obra.- 221. e) Con la dación en pago.- 222-223. f) Con la donación con cargo.- 224. Elementos de la compraventa ............... 147 § 2. Capacidad 225. Principio general...................................................................................

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A. Incapacidades de hecho 226. Enumeración de los incapaces.- 227. Menores emancipados.- 228. Actos celebrados por incapaces; sanción de 157

158 nulidad .................................. B. Incapacidades de derecho 229. Enumeración: a) Los esposos entre sí.- 229 bis. b) Padres, tutores y curadores.- 230. c) Albaceas- 231. d) Mandatarios.- 232. e) Empleados públicos.- 233. f) Jueces y empleados de la administración de justicia.- 234. g) Ministros nacionales y provinciales.- 235. i) Religiosos profesos ........ § 3. El consentimiento 164 236. Aplicación de los principios generales; remisión.- 237. Las llamadas ventas forzosas; su naturaleza jurídica.- 238. a) Supuesto de expropiación.-239. b) Obligación de vender impuesta por testamento o contrato.- 240. c) División de condominio.- 241. d) Ejecución judicial de los bienes del deudor.- 242. e) Obligación legal de vender impuesta al administrador de bienes ajenos.- 243. Forma y prueba............................................................... II ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa

A. Principios generales 244. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida.- 245. a) Debe ser una cosa en sentido propio.- 246. b) La venta no debe estar legalmente prohibida.- 247. c) Debe ser determinada o determinable.- 248. d) Debe tener existencia real o posible.........................................................•••••••••••••••••••••••••••• B. Venta de cosa ajena 249. El problema......................................................................................... 1. Campo de aplicación del artículo 1329 250. El principio y sus limitaciones.- 251. Casos en que la venta de cosa ajena es válida.- 252. Requisitos de aplicación del artículo 1329.- 253. Comparación con la venta mercantil de la cosa ajena ....................................... 2. Efectos entre las partes 254. Distintas hipótesis.- 255. Carácter de la nulidad ............................... 3. Efectos respecto del dueño 256. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones .......................... 4. Consolidación de la venta 257. Distintos modos de consolidación ...................................................... 5. Venta de cosa parcialmente ajena 258. Carácter y extensión de la nulidad.- 259. Indemnización de daños.260. Consolidación de la venta ...................................................................

ÍNDICE C. Venta de cosa futura 261. Distintos casos.- 262. Naturaleza jurídica de la venta de esperanza.263. Extensión de los riesgos tomados por el comprador............................ D. Cosas sujetas a riesgos 264. Condiciones de validez de esta venta................................................... § 2. El precio 265. Condiciones que debe reunir.- 266. Precio en dinero.- 267. Precio determinado o determinable.- 268. a) Precio fijado por las partes.269. b) Precio fijado por un tercero.- 270. Efectos de la fijación por el tercero.-271-272. Precio serio y vil........................................................................... III OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 273. Enumeración......................................................................................... § 1. Obligación de entrega A. Conservación y custodia de la cosa 274. Contenido de esta obligación.- 275. Riesgos y aumentos.- 276. a) Riesgos.- 277. b) Acrecimientos y mejoras.- 278. c) Erutos.- 279. d) Productos.- 280. Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador............ B. La entrega 281. Formas y modo.- 282. Extensión de la obligación de entrega.- 283. Tiempo de la entrega.- 284. Lugar de la entrega.- 285. El llamado derecho de retención del vendedor.- 286. Gastos de la entrega................................ 1. Consecuencias de la falta de entrega 287. Derechos del comprador.- 288. El comprador opta por el cumplimiento.- 289. El comprador opta por la resolución.- 290. Consecuencias del ejercicio del derecho de opción.- 291. Extensión de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor.292. Imposibilidad de entregar la

2. Privilegio del vendedor 294. b) Del vendedor de inmue293. a) Del vendedor de cosas muebles.bles................................................. .........

§ 2. Obligación de garantía 295. Concepto............................................................................................... A. Garantía contra los hechos propios del vendedor 296. Concepto y alcances.- 297. Sanciones de la obligación de garantía-298. Invalidez de la cláusula de no-garantía contra los hechos personales............... B. Evicción 299. Remisión...............................................................................................

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C. Vicios redhibitorios 1. Nociones generales 300. Concepto- 301. Condiciones de existencia.- 302. a) Debe ser oculto.-303. b) Debe ser importante.- 304. c) Debe existir al tiempo de la adquisición- 305. Prueba.- 305 bis. Entre quiénes existe la garantía................... 2. Efectos 306. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opción.- 307. Acción redhibitoria; efectos entre las partes y respecto de terceros.308. Acción quanti minoris- 309. Venta de varias cosas conjuntamente.- 310. Pérdida de la cosa.- 311. Venta en remate judicial.- 312. Ventas especiales: a prueba, sobre muestra, alternativa, de cosas futuras.- 313. Indivisibilidad de la acción redhibitoria .............................................................................. 3. Cesación de la garantía 314. Causales............................................................................................... 4. Cláusulas que modifican la garantía 315. Principio general.- 316. Cualidades garantizadas en el contrato ....... 5. Prescripción de las acciones 317. Plazos legales.............................................................•.•••••••••••••••••••••••• § 3. Obligación de recibir el precio 318. Norma legal ...................................-................•.......••—••••••••-•••••••••••••• IV OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 319. Enumeración................................................................ § 1. Obligación de pagar el precio A. Reglas generales 320. Momento en que debe pagarse.- 321. Lugar del pago.- 322. Intereses B. Derecho de retener el precio 323. Distintos casos..................................................................................... 1. Temor fundado de ser molestado por una acción real 324. Concepto de temor fundado.- 325. Títulos perfectos; antecedentes que debilitan al título.- 326. Conocimiento del vicio por el comprador.- 327. Oportunidad para hacer valer el derecho de retención.- 328. Efectos del derecho de retención.- 329. Renuncia al derecho de retención.- 330. Recursos que la ley reconoce al vendedor.................................................................. 2. Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas 331. Ejercicio del derecho de retención ...................................................... C. Garantías del vendedor no pagado 332. Enumeración........................................................................................

ÍNDICE

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§ 2. Obligación de recibir la cosa 333. Tiempo y lugar.- 334-335. Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa.................................................................................................... 211

§ 3. Obligación de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo 336. Disposición 212 legal........................................................................

V MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA 337. Regla general........................................................................................ 213

§ 1. Compraventa condicional 338. Condición suspensiva.- 339. Condición resolutoria.- 340. Caso de duda..............................................................................................................

213

§ 2. Compraventa a término 341. Distintos casos y remisión....................................................................

215

§ 3. Cláusula de no enajenar 342. Régimen legal.- 343. a) Prohibición absoluta de enajenar.- 344. b) Prohibición respecto de persona determinada.............................................. 215 § 4. El pacto comisorio en la compraventa 345-349. El Código Civil y la ley 17.711.- 350. Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres.351-352. Efectos entre las partes.- 353. Efectos respecto de terceros........................ 217 § 5. Venta con pacto de retro venta 354-355. Concepto y naturaleza jurídica.- 356. Interés económico de este pacto; sus peligros ........................................................................................ 222 A. Condiciones de validez 357-358. Enumeración.................................................................................

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B. El derecho de rescate 359. Quién puede ejercerlo.- 360. Pluralidad de vendedores.- 361. Contra quiénes se ejerce.- 362. Capacidad para ejercer el derecho de rescate.- 363. Extinción del derecho de rescate.................................................................. 226 C. Efectos del pacto 1. Efectos al vencimiento del plazo 364. Con relación al comprador.- 365. Con relación al vendedor..............

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2. Efectos del ejercicio de rescate 366. Principio general.- 367. Obligaciones del rescatante.- 368. Obligaciones del comprador.- 369. Efectos respecto de terceros ............................... 22H

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MANUAL DE CONTRATOS

§ 6. Pacto de reventa 370. Concepto y régimen legal.................................................................... § 7. Venta con cláusula de arrepentimiento 371. Concepto y régimen legal.................................................................... § 8. Pacto de preferencia A. Conceptos generales 372. Concepto y naturalezajurfdica- 373. El derecho de preferencia es intransmisible- 374. Es indivisible- 375. Plazo para ejercer la preferencia............ B. Efectos 376. Obligación de avisar.- 377. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia.- 378. Caso en que el comprador no haya dado aviso.379. Venta hecha en pública subasta........................................................... § 9. Venta con pacto de mejor comprador A. Del pacto en general 380. Concepto y naturalezajurfdica.- 381. Es transmisible.- 382. Condiciones de ejercicio ................................................................•..•..••••••••••••••••• B. Efectos 383. Obligaciones del vendedor.- 384. Derecho de preferencia del comprador.- 385. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia ...........................................................................-•....••••-•••••••••••••••••••• § 10. Venta con reserva del dominio 386. Concepto.- 387. Naturalezajurfdica y régimen legal.- 388. ¿Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio?- 389. Efectos: principios generales y remisión......................................................................... § 11. Venta-locación 390. Concepto y naturalezajurfdica............................................................ § 12. Venta ad gustum 391: Concepto y naturaleza jurídica.- 392. Alcance de la facultad de probar.- 393. Plazo para hacer la degustación; aceptación tácita.394. Rechazo de la cosa gustada ................................................................................... § 13. Venta a ensayo o prueba 395. Concepto y diferencia con la venta ad gustum ................................... § 14. Venta de cosas de calidad determinada 396. Concepto.- 397. Efectos- 398-399. Venta según muestra................

ÍNDICE § 15. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida 400. Concepto............................................... § 16. Modalidades de la venta de inmuebles A. Los casos del artículo 1344 401. El artículo 1344.- 402. Venta ad corpus- 403. Venta sin indicación del área, a un precio por medida.- 404. Venta con indicación de área que se tomará de otra mayor.- 405. Venta con indicación de área y precio por medida.- 406. Venta con indicación de área por un precio único.- 407. Venta de varios inmuebles por un solo precio........................................................ B. Compraventa de inmuebles por cuotas periódicas 408. El problema.......................................................................................... 1. La ley 14.005 (ref: por ley 23.266) 409-412. Forma y anotación en el registro.- 413. Efectos de la anotación del contrato en el Registro: a) Con relación a las partes.- 414-414 bis. b) Respecto de terceros........................................................................................... § 17. Venta "en comisión" 415-416. Concepto y naturalezajurfdica.- 417. Condiciones de validez.418. Efectos.................................................................................................. § 18. Otras cláusulas usuales 419. Ventas sobre documentos.- 419-1. Ventas de cosas que no están a la vista.-419-2. Ventas por fardos o bajo cubiertas........................................ VI PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA § 1. Promesas unilaterales de venta o de compra 420. Promesa unilateral de venta.- 421. Promesa de compra...................... § 2. Boletos de compraventa 422. Concepto y naturalezajurfdica.- 422 bis. Efectos.- 423. Poder para suscribir el boleto; forma.- 424. Cesión del boleto.- 425. Forma de la cesión.- 426. Acuerdo de voluntades no formulado en el boleto de compraventa.- 427. La escrituración,- 427-1. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura.- 427-2. Colisión entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario.- 428. Cláusulas usuales: "como seña y a cuenta de precio", "títulos perfectos"..................................................................,........

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MANUAL DE CONTRATOS

VII PERMUTA 429.- Concepto y régimen legal.- 430. Caracteres.- 431. Disposiciones especiales.- 432 a) Justos motivos de duda sobre el derecho del copermutan-te.- 433 b) Nulidad.- 434 c) Gastos de contrato.- 434 bis d) Evicción..... 261 CAPÍTULO

VII CESIÓN DE DERECHOS

I CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS § 1. Nociones generales 435. Concepto y terminología.-436. Antecedentes históricos.- 437. Interés práctico.- 438. Método del Código; legislación comparada.- 439. Reglas legales aplicables.-440. Caracteres delcontrato.-441. Comparación con la novación y la subrogación........................................................................... § 2. Capacidad A. Regla general 442. Distintos casos.....................................................................................

B. Incapacidad de hecho 443. Casos especiales.-444. Carácter de la nulidad................................... C. Incapacidad de derecho 445. Principio general y reglas especiales.- 446. a) Administradores de establecimientos públicos o privados.- 447. b) Mandatarios.- 448. c) Abogados y procuradores.-449. d) Funcionarios déla administración dejusticia.450. e) Carácter de la nulidad...................................................................... § 3. Objeto de la cesión A. Regla general 451. El artículo 1444................................................................................... B. Derechos que pueden cederse 452. Enumeración legal............................................................................... C. Derechos incesibles 453. Incesibilidad convencional.- 454. Incesibilidad legal........................

> 4. Forma 455. Principio general.- 456. Casos en que se requiere escritura pública.-457. Caso en que no se necesita la forma 276 escrita........................................

ÍNDICE II EFECTOS DE LA CESIÓN 458. Enumeración.. § 1. Transmisión del derecho A. Momento en que se opera 1. Entre las partes 459. Principio general................................................................................... 2. Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido 460-462. Necesidad de notificación del deudor.- 463. Forma de la notificación.- 464. Quiénes pueden hacer la notificación.- 465. Forma de la aceptación.- 466. Conocimiento indirecto de la cesión por el deudor................ B. Efectos de la notificación o aceptación 1. Relaciones entre el cesionario y el deudor cedido 467. Principio general y consecuencias.- 468. Excepciones contra el cesionario.- 469. Acciones conservatorias.- 470. Acción del cesionario sin notificación previa de la cesión........................................................................ 2. Relaciones entre el cedente y el deudor 471. Derechos del cedente............................................................................ 3. Conflictos entre varios cesionarios 472. Solución legal....................................................................................... 4. Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes 473. Distintos casos.- 474. Quiebra del cedente.......................................... § 2. Contenido de la cesión 475. Principio general y aplicaciones.- 476. a) Fuerza ejecutiva.- 477. b) Accesorios del crédito.- 478. c) Intereses.- 479. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.- 480. Cesión parcial.- 480 bis. Garantía de la legitimidad del crédito y de la solvencia del deudor; remisión ...................... § 3. Cesión de herencia 481. Breves nociones.-482-483. Efectos....................................................

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CAPÍTULO

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VIII LOCACIÓN DE COSAS

I CONCEPTO Y ELEMENTOS § 1. Conceptos generales 484. Definición-485. Importancia social-486. Caracteres-487. Comparación con otros contratos .-488.a) Con la compraventa.- 489. b) Con el depósito.- 490. c) Con el comodato.- 491. d) Con la locación de obra y de servicios.- 492. e) Con la sociedad.- 493. f) Con el préstamo de consumo.-494. Comparación con el usufructo.- 495. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es personal o real?................................................................ 291 § 2. Elementos del contrato A. Consentimiento 496. Sobre qué debe recaer.- 497. Modalidades del consentimiento.- 498. Promesas de locación.- 499. Locación forzosa .......................................... 298 1. Forma y prueba 500. Forma-501. Prueba...........:............................................................... 300 2. Capacidad 502-504. Capacidad de hecho.- 505. Incapacidades de derecho.- 506. Condóminos ........................................................................••••••••••••••••••••••••••••••• 301 B. La cosa locada 507. Cosas que pueden arrendarse: principio general.- 508. Cosas indeterminadas.- 509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar.510. Cosas futuras.- 511. Cosas fuera del comercio.- 512. ¿Pueden arrendarse los derechos?- 513. ¿Puede arrendarse un fondo de comercio? ............................. 303 1. Locación de cosa ajena 514. Hipótesis en que se plantea el problema.- 515. Efectos con relación a las partes.- 516-517. Efectos con relación al verdadero propietario.......... 306 2. Locación de cosa parcialmente ajena 518. Efectos................................................................................................. 308 C. El precio 519. Determinación del precio.- 520. ¿Debe pagarse en dinero?- 521. Forma de pago.-522. Modificación del alquiler convenido............................ 309 D. Causa lícita 523. Uso ilícito o deshonesto como causa-fin del contrato.- 524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causafin .................................. 311

ÍNDICE § 3. Duración del contrato 525. Plazo máximo.- 526. Plazos mínimos.- 527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas.- 528. Resolución anticipada de las locaciones destinadas a vivienda.- 529. Cesación del beneficio del plazo......................... § 4. Transmisión de los derecho y obligaciones derivados de la locación A. Transmisión mortis causa 530-531. El principio.................................................................................... B. Transmisión por actos entre vivos 532-533. Enajenación de la cosa locada.- 534-535. Condiciones de aplicación del artículo 1498- 536. Excepciones a la regla del artículo 1498 ...... II OBLIGACIONES DEL LOCADOR 537. Enumeración. § 1. Obligación de entregar la cosa 538. Cosas comprendidas en la obligación de entrega.- 539-539 bis. Cosas no comprendidas.- 540. Estado en que debe entregarse.- 541. Lugar de entrega.- 542. Tiempo de la entrega.- 543. Gastos de la entrega.- 544. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega................. § 2. Obligación de mantener la cosa en buen estado A. Deterioros no derivados de caso fortuito o fuerza mayor 545. Alcances de la obligación.- 546-547. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa.- 548. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes.- 549. Oposición del inquilino a la realización délas reparaciones........................................................................................ B. Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor 550. Distintas hipótesis: a) Destrucción total; b) Destrucción parcial; c) Simples deterioros........................................................................................ C. Impedimientos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor 551. Hipótesis legal.- 552. Caso fortuito que sólo afecta el provecho.- 553. Derechos y obligaciones de las partes.......................................................... § 3. Obligación de garantía 554. Concepto y fundamentos...................................................................... A. Hecho del locador 555. Hechos que importan turbación.- 556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligación.- 557. Obras de reparación hechas por el locador.- 558. Obras que no son reparaciones.............................................

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B. Hechos de terceros 1. Turbaciones de hecho 559. Reglas generales.- 560. Turbaciones del propietario vecino..............

331

2. Turbaciones de derecho 561. Concepto.- 562-563. Obligación del locatario de notificar la turbación al locador.- 564. Consecuencias de la garantía.- 565. Situación del locatario frente al turbador.- 566. Turbaciones causadas por la autoridad pública............. 332 C. Turbaciones por otros locatarios 567. Distintos supuestos..............................................................................

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D. Garantía por vicios redhibitorios 568. Los vicios redhibitorios en la locación.- 569. Casos en que no se debe la garantía.- 570. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario.- 571. Modificación convencional de la garantía por vicios redhibitorios................................................................................................. 336 § 4. Obligación de pagar mejoras 572. Minuciosidad de la reglamentación legal; método a seguir................

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A. Mejoras que el locatario puede realizar 573. Principio general.- 574. Reglas especiales.- 575. Autorización contractual para hacer mejoras.- 576. Mejoras prohibidas por la ley o el contrato: sanciones para el locatario ..................................................................... 338 B. Mejoras que el locador está obligado a pagar 577. Distintos casos..................................................................................... 340 1. Ausencia de convención sobre el pago de mejoras 578. Reglas generales: a) Reparaciones urgentes; b) Mejoras necesarias o útiles; c) Mejoras voluntarias ...................................................................... 341 2. Existencia de convención 579-580. Reglas interpretativas.- 581. Forma y prueba de la autorización para hacer mejoras.- 582. Contratos por tiempo indeterminado.583. Seguro de la cosa arrendada. .......................................................................... 342 3. Reglas complementarias 584. Influencia de la culpa en el pago de las mejoras.- 585. a) Contrato resuelto sin culpa de las partes.- 586. b) Contrato resuelto por culpa del locador.- 587. c) Contrato resuelto por culpa del locatario.- 588. Cláusula de quedarlas mejoras a beneficio de la propiedad .......................................... 344 4. Determinación del valor de las mejoras 589. Distintos casos.- 590. Compensación de las mejoras.- 591. Derecho de retención................................................................................................. 345 § 5. Obligación de pagar las cargas y contribuciones 592. Gravámenes sobre la cosa...................................................................

346

ÍNDICE III OBLIGACIONES DEL LOCATARIO 593. Enumeración............................................................... § 1. Obligación de usar y gozar de la cosa conforme a su destino 594. Concepto............................................................................................... A. Uso estipulado en el contrato 595. Prohibición de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada.596. Uso abusivo.......................................................................................... B. Uso no estipulado 597. Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo .. C. Sanciones legales 598. Sanciones por incumplimiento de esta obligación............................... § 2. Obligación de conservar la cosa en buen estado 599. Concepto y remisión............................................................................. A. Deterioro culpable de la cosa 600. Regla legal.- 601. Sanción por el incumplimiento de esta obligación ..... B. Abandono de la cosa 602. Concepto de abandono.- 603. Sanciones por el incumplimiento de esta obligación..................................................................................................... C. Obras o mejoras prohibidas 604. Obras y mejoras prohibidas.- 605. Sanciones ..................................... D. Reparaciones locativas 606. Concepto; remisión.- 607. Sanciones.................................................. E. Mejoras estipuladas 608. Sanciones.............................................................................................. F. Casos de exención de responsabilidad del locatario 609-610. Distintas causales: a) Caso fortuito; b) Vicio de la cosa; c) Extinción natural de la cosa.................................................................................. § 3. Obligación de pagar los arrendamientos A. De la obligación en general 611. Concepto.-612. Época de pago.-613. Lugar de pago.-614-615. Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros.- 616. Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario........................................ B. Garantías del pago del alquiler 617. Enumeración......................................................................................... 1. Resolución del contrato por falta de pago 618. Norma legal.- 619. Indemnización de daños.......................................

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2. Derecho de retención 620. El artículo 1558.......................................................... 3. Privilegio del locador 621. Breves nociones.......................................................... 4. Acción ejecutiva 622. Garantía procesal.- 623. Derecho de compensación.

§ 4. Obligación de restituir la cosa 624. Noción y remisión...............................................................................

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§ 5. Obligación de avisar ciertos hechos al locador 625. Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador..............

361

IV CESIÓN DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCAC10N § 1. Generalidades 626. Concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y diferencias.- 627. Caso de duda.- 628. Derecho de ceder y sublocar.629. Limitaciones al derecho de ceder y sublocar.- 630. Derecho de prestar la cosa........... 362 A. Prohibición convencional de ceder y sublocar 631. Cláusula prohibitiva de ceder o sublocar.- 632. Transferencia del fondo de comercio y prohibición de ceder la locación.- 633. Sanción para el caso de cesión o sublocación contra la prohibición contractual.- 634. Situación del cesionario o sublocatario.............................................................. 365

B. Prohibición legal de ceder o sublocar 635-636. Arrendamientos agrícolas.....

§ 2. Efectos de la cesión 637. Relaciones entre cedente y cesionario.- 638. Relaciones entre locador y locatario.- 639. Relaciones entre locador y cesionario............................ § 3. Efectos de la sublocación 640. Relaciones entre sublocador y sublocatario.- 641. Relaciones entre locador y locatario.- 642-643. Relaciones entre el locador y el sublocatario........

ÍNDICE V CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN § 1. Causales 644. Causales enumeradas en el Código.- 645. a) Término pactado.- 646. b) Plazo indeterminado.- 647. c) Pérdida de la cosa arrendada.648. d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino.- 649. d) Vicios redhibito-rios.- 650. f) Caso fortuito.- 651. g) Incumplimiento de las partes.- 652. Causas no enumeradas en el artículo 1604: a) Acuerdo de las partes; b) Confusión; c) Condición resolutoria; d) Término del usufructo; e) Ejecución de obras; f) Quiebra del locatario.-653. Hechos que no concluyen la locación............ § 2. Consecuencias de la conclusión de la locación 654. Enumeración......................................................................................... A. Restitución de la cosa 655. Plazos para restituir la cosa.- 656. a) Contratos de plazo convencional determinado.- 657. b) Contratos de plazo legal determinado.658. c) Contratos de plazo indeterminado.- 659. d) Resolución anticipada del contrato.- 660. e) Sublocación.- 661. Vía por la cual se puede exigir la restitución.- 662-663. Estado en que la cosa debe ser restituida.- 664. Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado.- 665. Negativa del locador a recibir la cosa.- 666. Cosa locada sin derecho.- 667. Pluralidad de locadores y locatarios................................................................................... B. Mejoras 668. Mejoras cuyo pago corresponde al locador.- 669. Mejoras que el locador no está obligado a pagar......................................................................... C. Conclusión de la sublocación 670-671. Regla general................................................................................. VI ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES § 1. Arrendamientos A. Disposiciones generales 672. Antecedentes legislativos.- 673-674. Concepto y comparación con la aparcería.- 675. Concepto de planta urbana.- 676. Contratos excluidos.-677. Forma del contrato.- 678. Registro de los contratos.- 679. Plazos.-680-684. Incesibilidad del arrendamiento; principio y excepciones.- 685. Transmisión monis causa- 686-687. Bienes inembargables.- 688. Estipulaciones prohibidas.- 689. a) Cesión o sublocación.- 690. b) Explotación irracional del suelo.- 691. c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recolección y venta.- 692-693. d) Contratos canadienses.- 694. e) Contraprestación en trabajo.- 695. f) Domicilio contractual.- 696. Desalojo por falta de pago .................................

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MANUAL DE CONTRATOS

B. Obligaciones del arrendador 697. Enumeración.- 698. a) Lucha contra plagas y maleza.- 699. b) Obligación de construir escuelas........................................................................ C. Obligaciones del arrendatario 700-702. Enumeración: a) Destino estipulado en el contrato.-703. b) Plagas y malezas.- 704. c) Conservación de las mejoras.- 705-706. d) Notificación al arrendador.- 707. Resolución del contrato por culpa del arrendatario.............................................................................................................. § 2. Aparcerías A. Efectos 708. Concepto.- 709. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato.- 710. Obligaciones del dador.- 711. Obligaciones del aparcero.- 712. Sanción por incumplimiento de las obligaciones.- 713. Muerte o imposibilidad del aparcero.- 714. Venta del inmueble.715. Prescripción.- 716. Normas aplicables ....................................................................................... B. Reglas especiales sobre aparcerías agrícolas 717. Distribución de los fn.itos.-718. Forma de retribución.-719. Vivienda, huerta y pastoreo.................................................................................... C. Reglas especiales para aparcerías pecuarias 720. Porcentaje de distribución de los productos.- 721. Pérdida de animales.- 722. Disposición del plantel y sus productos.- 723. Plazo.- 724. Gastos de cuidado y cría.................................................................................... CAPÍTULO

IX LEASMG

725. Concepto.,

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§ 1. Leasing de cosas muebles 726. Leasing financiero.- 727. Leasing operativo.- 728. Requisitos legales.- 729. Opción de renovación.- 730. Efectos del contrato.- 731. a) Opo-nibilidad frente a terceros.- 732. b) Caso de quiebra.- 733. c) Transmisión del dominio.- 734. d) Daños ocasionados por la cosa.- e) Reglas legales de aplicación subsidiaria.................................................................................. § 2. Leasing inmobiliario 736. Fundamento legaL-737. Disposiciones generales.-738-743. Disposiciones especiales..........................................................................................

ÍNDICE

CAPÍTULO

X CONTRATO DE TRABAJO

§ 1. Conceptos generales 744. Concepto.- 745. Terminología.- 746. Importancia de este contrato: límites de nuestro estudio.- 747. Caracteres.- 748. Paralelo con otros contratos afines.- 749. a) Con la locación de obra.- 750. b) Con el mandato.- 751. c) Con la sociedad.- 752. d) Con el depósito.- 753. c) Con la locación de cosas.- 754. Contrato de aprendizaje.- 755-793. Empleados y funcionarios públicos........................................................................................ § 2. Contratos de servicios 794. Naturaleza jurídica............................................................................... A. Servicios de abogados y procuradores 795. Remuneración.- 796. Pacto de cuota litis.- 797. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente.- 798. Prescripción................................ B. Servicios médicos 799. Responsabilidad profesional.- 800. Carácter de la responsabilidad civil de los médicos.- 801. Honorarios fijados por el contrato.- 802. Determinación de honorarios no convenidos.- 803. Ruptura del contrato por decisión unilateral de las partes.- 804. Prescripción.......................................... C. Servicios de arquitectos, ingenieros y agrimensores 805. Naturalezajundica.-806.Remuneracion.-807. Ruptura unilateral del contrato.- 808. Prescripción......................................................................... § 3. Contratos deportivos 809. Naturaleza jurídica.- 810. Remuneración.- 811. Contrato de boxeo: su validez; cláusula de irresponsabilidad.- 812. Prescripción.......................... XI LOCACIÓN DE OBRA (Contrato de obra) CAPÍTULO

§ 1. Conceptos generales 813. Concepto y terminología.- 814. Caracteres.- 815. Paralelo con otros contratos.- 815 bis. Objeto.- 816. Los materiales; quién debe aportarlos y a quién pertenecen.....................................................................................

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A. Formación del contrato 817-819. Concursos o licitaciones.- 820. Forma.- 821. Prueba- 822. Documentación complementaria; hipótesis de contradicción entre distintas cláusulas....................................................................................................... 426 B. Distintos sistemas de contratación de obras 823. Sistemas más comunes en la ejecución de obras materiales.- 824. a) Ajuste alzado.- 825. b) Por unidad de medida.- 826. c) Por coste y costas.-827. d) Contratos separados.- 828. e) Subcontratos- 829-830. Otras formas de contratación..................................................................................... 428 II OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO

§ 1. Obligaciones del empresario 831. Enumeración............ 430

A. Obligación de ejecutar la obra 832. Modo de ejecución: principio general.- 833.a) Falta de estipulación.-834. b) Obra que debe realizarse a satisfacción del dueño.- 835. Ejecución de la obra por intermedio de terceros.- 836. Sanciones por incumplimiento de esta obligación.- 837. a) Derecho a no pagar el precio.- 838. b) Acción por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios.- 839-840. c) Acción por resolución del contrato; la cuestión del pacto comisorio tácito en la locación de obra.- 841. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero.- 842. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.................... 431 B. Obligación de entregar la cosa en el plazo convenido 843. Plazo pactado y no pactado.- 844. Plazo inicial.- 845. Modificación del plazo; trabajos adicionales.- 846. Término supletorio no contractual.-847. Término insuficiente.- 847 bis. Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo.- 848. Obligación de entregar la cosa; recursos del dueño.- 849. Lugar de la entrega...................................................................... 433 C. Obligación de permitir el control del desarrollo de la obra por el dueño 850. El derecho del control.- 851. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los materiales y trabajos..................................................................... 436 D. Responsabilidad frente al dueño 1. Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución 852. Caso en que el dueño pone los materiales.- 853. a) Destrucción o deterioro por caso fortuito.- 854. b) Destrucción por mala calidad de los materiales.- 855. c) Destrucción por vicios ocultos.- 856. Caso en que el empresario pone los materiales ........................................................................ 437 2. Responsabilidad después de entregada la obra 857. Ruina por vicios del suelo.- 858. Regla legal.- 859. Ruina de la cosa.859 bis. Plazo de garantía............................................................................ 439

ÍNDICE

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3. Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega 860. La responsabilidad del empresario es contractual.- 861. La responsabilidad es de orden público.- 862. Carga de la prueba.- 863. Responsabilidad del arquitecto.- 864. Responsabilidad común del arquitecto y del constructor.- 865. Distribución de la carga de la indemnización.- 866. Prescripción......................................................................................................... 440

4. Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra 867. Disposición 443 legal.............................................................................

§ 2. Obligaciones del dueño o comitente 868. Enumeración......................................................................................... A. Obligación de cooperación 869. Contenido.- 870. Sanciones nacidas del cumplimiento de esta obligación ............................................................................................................... B. Pago del precio 1. Modo de fijar el precio 871. Distintos modos de fijarlo.- 872. Caso en que no se haya establecido el precio........................................................................................................ 2. Momento del pago

873. Caso en que el contrato no lo establece.- 874. Caso en que el contrato lo establece.- 875. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio.-876. Derecho de retención............................................................................ 445 3. Lugar del pago 877. Aplicación de las reglas generales ....................................................... 446 4. Revisión del precio 878. El problema.- 879. Trabajos adicionales.- 880. ¿Tiene derecho el dueño a ordenar trabajos adicionales? ............................................................... 447 5. Privilegio del empresario 881. Nociones generales y remisión............................................................. 6. Prescripción

450

882. Plazo legal............................................................................................ C. Obligación de recibir la obra

451

883. Remisión............................................................................................... 451 D. Obligación condicional de pagar a los obreros y proveedores de materiales contratados por el empresario 884. Condiciones para el ejercicio de esta acción.- 885. Naturaleza de la acción.- 886. Quiénes gozan de ella.- 887-888. Prueba de los pagos hechos por el dueño al empresario; recibos privados sin fecha cierta..................... 451

§ 3. Responsabilidad de las partes ante terceros 889. Responsabilidad del empresario..... 453

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MANUAL DE CONTRATOS

III CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA § 1. Cesión y subcontratación A. Por el empresario 890. Diferencia entre cesión y subcontratación.- 891. Cesión del contrato.-892. Subcontratación- 893. Efectos del subcontrato................................. 454 B. Cesión del contrato por el comitente 894. Principio general.................................................................................

455

§ 2. Pin del contrato 895. Enumeración........................................................................................ A. Cumplimiento del contrato 1. Recepción de la obra 896. Diligencias previas; la verificación.- 897. Aceptación y recepción... reservas.- 899-900. Recepción provisoria ....

456 456 2. Efectos de la recepción 898. Recepción de la obra sin

457

B. Desistimiento del dueño 901. Derecho del dueño a desistir del contrato.- 902. Indemnización que debe pagar al empresario............................................................................. 459 C. Muerte, desaparición y falencia del empresario 1. Muerte del empresario 903. Resolución del contrato.- 904. Continuación de la obra por los herederos.- 905. Efectos de la resolución del contrato...................................... 460 2. Desaparición del empresario 906. Desaparición del empresario y abandono de la obra.- 907-908. Electos......................................................................................................... 461 3. Quiebra 909. Quiebra del empresario.- 910. Quiebra del comitente ....................... 462 D. Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra 911. Concepto de imposibilidad.- 912. Efectos de la imposibilidad.- 913. Imposibilidad temporaria; efectos............................................................... 463 E. Inejecución de las obligaciones por una de las partes 914. El pacto comisorio es tácito en el contrato de obra.............................

465

F. Voluntad unilateral de las partes en las obras encargadas por piezas o medidas 915. Solución legal...................................................................................... 465

ÍNDICE IV CONTRATOS AFINES § 1. Contrato de edición A. Nociones generales 916. Concepto-917. Objeto-918. Naturalezajundica-919. Caracteres.-920. Forma y prueba..................................................................................... B. Efectos 1. Derechos y obligaciones del autor 921. Derechos-922. Obligaciones.............................................................. 2. Derechos y obligaciones del editor 923. Derechos-924. Obligaciones.............................................................. C. Cesión del contrato 925. Cesión por el empresario.- 926. Cesión por el autor........................... D. Fin del contrato 927. Distintas causales.................................................................................. § 2. Contratos de representación pública A. Generalidades 928. Concepto- 929. Naturaleza jurídica.- 930. Formación del contrato...... B. Efectos del contrato 1. Derechos y obligaciones del autor 931. Derechos-932. Obligaciones.............................................................. 2. Derechos y obligaciones del empresario 933. Derechos.-934. Obligaciones.............................................................. 3. Cesión del contrato 935. El principio.- 936. Retransmisión de la obra....................................... C. Fin del contrato 937. Aplicación de las reglas del contrato de edición.................................. D. El contrato con los intérpretes 938. Naturaleza jurídica; protección del derecho del intérprete.................. § 3. Contrato de espectáculo 939. Concepto.- 940. Naturaleza jurídica.- 941. Forma y prueba.- 942. Derechos y obligaciones del espectador.- 943. Derechos y obligaciones del empresario.- 944-945. Responsabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo.........................................................................................

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§ 4. Contrato de publicidad 946. Concepto- 947. Naturaleza jurídica.- 948. Obligaciones del empresario de publicidad.- 949. Obligaciones del anunciante.- 950. Agentes de publicidad ..................................................••.....•.•••••••••••••••••••-••••••••••••••••••••••••• 482 CAPÍTULO

XII SOCIEDAD

I CONCEPTO Y ELEMENTOS § 1. Generalidades 951. Concepto.- 952-953. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad.- 954. Elementos.- 955. a) Utilidad apreciable en dinero.956. b) Participación en las ganancias y pérdidas.- 957. c) La affectio societatis-958. Caracteres.- 959. Paralelo con otras figuras jurídicas.- 960. a) Con las asociaciones.- 961. b) Con el condominio.- 962. c) Con la comunidad hereditaria.-963. Sociedades civiles y comerciales.-964. Personería jurídica de las sociedades-965-966. Nombre de la sociedad.................................

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§ 2. Objeto A. Objeto ilícito 967. Regla general; sociedades que deben reputarse ilícitas ........ B. Sociedades ilícitas 1. Nulidad del contrato 968. Carácter de la nulidad........................................................... 2. Efectos de la nulidad 969. Con relación a los socios.- 970-971. Respecto de terceros. C. Actividades ilícitas de miembros de sociedades lícitas 972. Consecuencias: falta de acción.............................................

' 3. Formación del contrato A. Capacidad 973. Capacidad de hecho.- 974. a) Incapaces bajo patria potestad, tutela o cúratela- 975-976. b) Menores emancipados.- 977. Incapacidades de derecho.- 978. Nulidad de la sociedad por incapacidad de los socios........... 495 496 B. Estipulaciones prohibidas 979. El artículo 1653.- 980. Estipulaciones permitidas..............................

C. Forma y prueba 981. Forma- 982. Prueba. 498

ÍNDICE i 4. Los aportes 983. Naturaleza y distintas clases de aportes.- 984. Transmisión de la propiedad y del uso y goce; presunción legal.- 985. Aportes en propiedad.-986. Aportes del uso y goce.- 987. a) Riesgos y frutos.- 988. b) Disolución de la sociedad.- 989. c) Efectos frente a terceros.990. Aportes de créditos.- 991. Aporte de trabajo o industria; remisión.- 992. Sociedades universales .............................................................................................................. II VIDA DE LA SOCIEDAD 993. Comienzo de la sociedad...................................................................... § 1. De los socios 994. Quiénes tienen calidad de socios.- 995. Socios aparentes.- 996. Socios ocultos.- 997. Herederos y legatarios.- 998. Cesionarios.999. Cesión autorizada por el contrato.- 1000. Efectos de la cesión.- 1001. a) Cesión autorizada por el contrato.- 1002. b) Cesión prohibida.- 1003. Ingreso de nuevos socios............................................................................................................ § 2. Administración de la sociedad A. Administración prevista en el contrato 1004. Principio general................................................................................. 1. Socio administrador designado en el contrato 1005. Principio y consecuencias.- 1006. Irrevocabilidad del mandato de administración.- 1007. a) Justas causas de remoción.- 1008-1009. b) Procedimiento de remoción; administrador judicial provisorio.- 1010. c) Efectos de la remoción.- 1011-1012. Renuncia del socio administrador........... 2. Socio administrador designado por acto separado del contrato 1013. Revocación del mandato.- 1014. Renuncia del administrador.......... 3. Administrador no socio 1015. Revocación del poder.- 1016. Renuncia.- 1017. Modo de llenar la administración vacante................................................................................. B. Administración no prevista en el contrato 1018. Principio legal- 1019. Derecho de oposición.- 1020. Efectos respecto de terceros.- 1021. Alteración del contrato social y actos contrarios a su objeto............................................................................................................ C. Alcance de los poderes del socio administrador 1022. Principio general.- 1023. a) Negocios ordinarios.- 1024. b) Negocios extraordinarios.- 1025. c) Negocios prohibidos o contrarios al objeto.- 1026. Actos realizados en contra de la decisión mayoritaria.- 1027-1028. Pluralidad de administración.- 1029. Derechos y obligaciones de los administradores-1030. Derecho de contralor de los socios no administradores.......................

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§ 3. Obligaciones de los socios respecto de la sociedad A. Obligación de hacer los aportes prometidos 1031. Distintas clases de aportes; remisión-1032. Cuantía de los aportes-1033. Tiempo en que deben hacerse los aportes.-1034. Incumplimiento de la obligación de aportar.- 1035. a) Aportes de bienes muebles o inmuebles.- 1036. b) Aportes de créditos.- 1037. c) Aporte de trabajo o industria.- 103 8. d) Intereses correspondientes a la demora en hacer los aportes-1039-1040. Quién tiene derecho a exigir los aportes y a demandar por su incumplimiento.- 1041. Nuevos aportes........................................................ B. Garantía por evicción 1042. Aplicación de los principios generales.............................................. C. Garantía por vicios redhibitorios 1043. Reglas generales.................

D. Deber de fidelidad 1044. Concepto y aplicación práctica.- 1045. a) Responsabilidad por actos u omisiones perjudiciales a la sociedad.- 1046. b) Prohibición de realizar negocios del mismo género de los sociales.- 1047-1048. c) Obligación de representar a la sociedad.- 1049. d) Extracción de fondos sociales en provecho propio.-1050. e) Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio; imputación de su cobro.- 1051. f) Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda común........................................................................ § 4. Derechos de los socios A. Reembolso de los anticipos y reintegro de pérdidas 1052. Regla general..................................................................................... B. Beneficio de competencia 1053. Regla legal......................................................................................... C. Asociación de un tercero a su parte 1054. Solución legal.................................................................................... D. Derecho a la exclusión del consocio 1055. Justas causas de exclusión- 1056. Efectos de la exclusión; remisión.. E. Derecho a renunciar a la sociedad 1057. Sociedades por tiempo determinado.- 1058. El derecho de renunciar por justa causa es de orden publico.- 1059. Sociedades por tiempo indeterminado.- 1060. Efectos de la renuncia de mala fe.- 1061. Efectos de la renuncia intempestiva.- 1062. Efectos de la exclusión o renuncia................ F. Participación en los beneficios 1063-1064. Reglas legales........................................................................... § 5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros 1065. Idea dominante del sistema legal......................................................

ÍNDICE A. Derechos y obligaciones de la sociedad frente a terceros 1065 bis. Concepto de tercero.- 1066. Créditos sociales.- 1067. Deudas sociales.- 1068-1070. a) Qué deudas deben considerarse sociales; supuesto de duda.-1071. b) Compensación.-1072. c) Concurso de la sociedad.- 1073. d) Responsabilidad por hechos ilícitos......................................................... B. Derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros 1074-1075. Obligaciones particulares de los socios.- 1076-1079. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.- 1080. Recurso entre los socios.- 1081. Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios ...... § 6. Disolución de la sociedad 1082. Disolución total y parcial................................................................... A. Causales 1. Muerte de los socios 1083. Sociedades compuestas de dos personas.- 1084. Sociedades compuestas de más de dos personas.- 1085-1087. Cláusulas de opción para continuar con los herederos.- 1088. Subsistencia de la sociedad con exclusión de los herederos del fallecido.- 1089. Cláusulas relativas a los derechos de los herederos; remisión................................................................................. 2. Cumplimiento del término o condición 1090. Regla legal.- 1091. Continuación de común acuerdo ....................... 3. Pérdida de capacidad social 1092. Solución legal..................................................................................... 4. Imposibilidad de continuar los negocios 1093. Solución legal..................................................................................... 5. Exclusión o renuncia de un socio 1094. Distintos supuestos legales: a) Sociedades de tiempo indeterminado; b) Sociedades de plazo determinado.- 1095. Incapacidad sobreviniente de alguno de los socios...................................................................................... 6. Incumplimiento de los aportes 1096. Regla legal.......................................................................................... B. Efectos de la disolución 1097. Desde qué momento se producen.- 1098. Efectos de la disolución total.- 1099. Efectos de la disolución parcial.................................................. § 7. Liquidación y partición 1100. Concepto y reglas aplicables.- 1101. Forma de hacer la partición.-1102-1105. Sociedades de capital e industria.- 1105 bis. Liquidación parcial por retiro de un socio.- 1106. Fallecimiento de un socio: forma de desinteresar a los herederos..............................................................................

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III SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO 1107-1109. Concepto- 1110-1111. Prueba.- 1112. Sociedad de hecho entre concubinos.............................................................................................. 543 CAPÍTULO

XIII DONACIÓN

§ 1. Nociones generales 1113. El concepto en el Código Civil.- 1114. Liberalidades que no son donaciones.- 1115. Apreciación crítica; derecho comparado.- 1116. El ani-musdonandi- 1117'.Negotiummixtumcumdonatione- 1118. Régimen de las liberalidades que no son donaciones.- 1119. ¿Es la donación un contrato?.- 1120. Caracteres del contrato: a) Es un contrato a título gratuito; b) Es formal y en algunos casos solemne; c) Es irrevocable.- 1121. Promesa gratuita de bienes para después de la muerte ................................................... 547 § 2. Elementos del contrato A. Consentimiento 1122. Requisito de la aceptación.- 1123. Donación hecha a varios donatarios.- 1124. Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación .... 553 B. Capacidad 1. Capacidad de hecho 1125. Regla general.- 1126. a) Menores- 1127-1128. b) Cónyuges ........

554

2. Capacidad de derecho 1129. Incapacidades para donar.- 1130-1131. Incapacidad para recibir donaciones.- 1132-1134. Poderes para donar y aceptar donaciones.- 1135. Donaciones entre concubinos; remisión...................................................... 555 3. Momento en que debe existir la capacidad 1136-1137. Reglas generales....................................................................... 557 C. Objeto 1138. Cosas que pueden ser donadas; principio general.- 1139-1140. Prohibición de donar los bienes futuros.- 1141. Donación de cosa ajena.-1142-1143. Donación de todos los bienes presentes .................................. 558 D. Forma 1144. Forma de las donaciones.- 1145. Forma de la aceptación.- 1146. Casos en que la donación es un acto solemne.- 1147-1148. Forma de las donaciones de bienes muebles......................................................................... 560 E. Prueba 1149. Prueba de las donaciones del artículo 1810: a) Entre las partes; b) Por terceros.- 1150. Prueba de las donaciones de cosas muebles: a) Entre las partes; b) Por los terceros............................................................................ 562

ÍNDICE § 3. Efectos de las donaciones A. Obligaciones del donante 1151. Obligación de entregar la cosa; los frutos.- 1152. Pérdida o deterioro de la cosa.- 1153. Acciones de que puede valerse el donatario.- 1154.Evic-ción y vicios redhibitorios............................................................................ B. Obligaciones del donatario 1155. Principio.- 1156-1158. Obligaciones de gratitud; alimentos debidos al donante.- 1159. Pago de las deudas del donante.- 1160. Donación de un inmueble hipotecado..................................................................................... § 4. Diversas clases de donaciones A. Donaciones por causa de muerte 1161. Principio general................................................................................. B. Donaciones mutuas 1162. Concepto............................................................................................. C. Donaciones remuneratorias 1163. Concepto.- 1164. Régimen legal....................................................... D. Donaciones con cargo 1165. Concepto y régimen legal.- 1166. Consecuencias de la inejecución del cargo: a) Acción por cumplimiento; b) Acción por revocación.- 1167. Cargos imposibles, ilícitos o inmorales........................................................ § 5. Donaciones entre cónyuges 1168. Remisión............................................................................................. § 6. Inoficiosidad de las donaciones 1169. El problema; remisión. § 7. Reversión de las donaciones 1170. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la irrevocabili dad.............................................................................................. 1. Reversión por premorencia del, donatario 1171. Concepto.- 1172. Beneficiarios.- 1173. Forma de reversión.- 1174. Alcance de la cláusula de reversión.- 1175. Efectos de la reversión.- 1176. a) Reversión pendiente.- 1177. b) Condición cumplida.- 1178. c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse.- 1179. Renuncia a la reversión... § 8. Revocación de las donaciones 1180. Casos en que el donante puede revocar la donación.......................... A. Revocación por inejecución de los cargos 1181. Solución legal.....................................................................................

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1. Acción de la revocación 1182. Quiénes pueden demandar la revocación.- 1183. Condiciones de ejercicio de la acción: a) Incumplimiento del cargo; b) Constitución en mora 2. Efectos de la revocación 1184. Respecto de las partes.- 1185-1186. Respecto de terceros- 1187. Respecto del beneficiario del cargo.- 1188. Límites de la responsabilidad del donatario................................................................................................ B. Revocación por ingratitud 1189. Fundamento.- 1190. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud.- 1191. Causales que configuran ingratitud.- 1192. a) Atentado contra la vida del donante.- 1193. b) Injurias graves.- 1194. c) Negación de alimentos.......................................................................................................... 1. Acción de revocación 1195. Quiénes pueden ejercerla.- 1196. Contra quiénes puede dirigirse.1197. Prescripción....................................................................................... 2. Efectos de la revocación 1198. Éntrelas partes.- 1199. Respecto de terceros................................... C. Revocación por supernacencia de hijos 1200. Solución legal- 1201. Efectos.......................................................... CAPÍTULO

XIV MANDATO

§ 1. Nociones generales 1202-1202 bis. Concepto.- 1203-1204. Antecedentes históricos.- 1205. Caracteres.- 1206. Onerosidad y gratuidad.- 1207. Distinción con otros contratos o actos jurídicos; remisión.- 1208. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato..................................................................... § 2. Formación del contrato A. El consentimiento 1209. Momento en que se forma el contrato; el acto de apoderamiento y la aceptación como actos unilaterales ............................................................. B. Forma y prueba 1210. Otorgamiento del mandato; forma.- 1211. Mandato tácito.- 1212. Casos en que se exige escritura pública.- 1213. Forma de la aceptación.1214. Prueba del mandato........................................................................... C. Capacidad 1215. Capacidad para otorgar el mandato.- 1216-1217. Capacidad para ser mandatario...................................................................................................

ÍNDICE § 3. Objeto 1218. Principio general.- 1219. Mandato de objeto imposible, ilícito o inmoral.- 1220. En interés de quién puede otorgarse mandato: a) Interés exclusivo del mandante; b) Interés común del mandante y del mandatario; c) Interés común del mandante y de terceros; d) Interés exclusivo de un tercero; e) Interés exclusivo del mandatario.- 1221. Contrato consigo mismo.1222. Representación de intereses compuestos ........................................... § 4. Extensión del mandato 1223. Poderes generales y especiales.- 1224. Casos en que se necesitan poderes especiales.- 1225. Carácter de la enumeración del artículo 1881.-1226-1227. Alcance del mandato especial................................................... § 5. Pluralidad de contratantes A. Pluralidad de mandatarios 1228. Caso que se designen varios mandatarios.- 1229. a) Mandato conjunto.- 1230. b) Mandato separado e indistinto.- 1231. c) Mandato sucesivo.-1232-1234. Responsabilidad de los mandatarios conjuntos........................ B. Pluralidad de mandantes 1235. Responsabilidad solidaria- 1236. Responsabilidad frente a terceros.... § 6. Obligaciones del mandatario 1237. Desde cuándo está obligado el mandatario........................................ A. Ejecución del mandato 1238. Cómo debe cumplirse el mandato.- 1239. a) Ejecución más ventajosa.- 1240. b) Ejecución evidentemente dañosa.- 1241. c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones.- 1242. d) Oposición de intereses entre mandante y mandatario................................................................................................. B. Rendición de cuentas 1243. El principio.- 1244. Exención de la obligación de rendir cuentas.-1245. De qué debe rendir cuentas el mandatario.- 1246. Mandato ilícito.1247. Intereses.............................................................................................. C. Responsabilidad del mandatario 1248. Principio general.- 1249. Solvencia de las personas con quienes contrata el mandatario.- 1250. Criterio para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario.................................................................................. § 7. Sustitución del mandato 1251. Principio .............................................................................................

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A. Efectos 1252. Relaciones entre mandante y mandatario.- 1253. a) Responsabilidad del mandatario.- 1254. b) Obligación de vigilancia.-1255. Relaciones entre el mandante y el sustituto.- 1256. Relaciones entre el mandatario sustituyeme y el sustituto.- 1257. Relaciones entre el mandante y los terceros............. § 8. Obligaciones del mandante A. Obligación de proporcionar los medios para la ejecución del mandato 1258. Concepto.- 1259-1260. Anticipo de fondos y reintegro de gastos.-1261. Intereses sobre gastos y anticipos.- 1262. Desde cuándo puede el mandatario reclamar el reintegro de gastos................................................. B. Obligación de indemnizar las pérdidas 1263. Indemnización de las pérdidas .......................................................... C. Obligación de liberar al mandatario 1264. Contenido de esta obligación............................................................ D. Obligación de retribuir el servicio 1265. Cómo se fija la remuneración.- 1266. Remuneraciones excesivas.-1267. Resultado de la gestión y remuneración.- 1268. Efectos de la resolución o revocación del mandato sobre la retribución del mandatario .......... E. Derecho de retención del mandatario 1269. Concepto y alcance............................................................................

§ 9. Efectos del mandato con relación a terceros 1270. Forma de ejercer el mandato......... 610

A. Contratos realizados en nombre del mandante 1. Actos realizados dentro de los límites del mandato 1271. Cuándo se entiende que el mandatario ha actuado dentro de lo? límites de sus poderes.- 1272. Efectos.- 1273. Obligaciones derivadas para el mandante.- 1274. a) Fecha del contrato.-1275. b) Documentos y confesión del mandatario.- 1276. c) Notificaciones- 1277. d) Culpa y hechos ilícitos del mandatario................................................................................................... 2. Actos realizados fuera de los límites del mandato 1278. Efectos respecto del mandante.- 1279. Mandato aparente.- 1280. Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto.- 1281. Efectos respecto del mandatario.- 1282. Ratificación del mandato61!

613 616 1283. a) Forma de la ratificación.- 1284. b) Efectos.- 1285. Efectos respecto de los terceros de buena fe............................................................ B. Mandato oculto 1286. Noción-1287-1288. Efectos............................................................

ÍNDICE § 10. Terminación del mandato A. Causas 1289. Enumeración....................................................................................... 1. Revocación del mandato 1290. Regla general.- 1290 bis. Obligación legal del mandatario.- 1291. Formas de la revocación.- 1292. a) Por designación de otro mandatario-1293. b) Por intervención del mandante en el negocio.- 1294. Devolución del instrumento en que consta el mandato.- 1295. Casos en que el mandato es irrevocable.- 1296. Justas causas de revocación del mandato irrevocable.- 1297. Efectos de la irrevocabilidad..................................................... 2. Renuncia del mandatario 1298. Principio.- 1299-1301. Limitaciones al derecho de renunciar libremente el mandato.......................................................................................... 3. Muerte de una de las partes 1302. Principio y excepciones...................................................................... 4. Incapacidad del mandante o mandatario 1303. Disposición legal................................................................................ 5. Caso de sustitución del mandato 1304. Cesación de los poderes del mandatario ............................................ B. Efectos de la cesación del mandato 1305. Efecto esencial y consecuencias: a) Actos celebrados por el mandatario después de la cesación; b) Continuación de los negocios que no admiten demora; c) Restitución del documento en que consta el poder.- 1306. Efectos respecto de terceros ......................................................................... CAPÍTULO

XV GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

§ 1. Noción previa sobre los llamados cuasicontratos 1307. Antecedentes históricos.- 1308. Crítica de esta categoría................. § 2. Conceptos generales 1309. Concepto.- 1310. Gestión de negocios y mandato tácito- 1311. Requisitos de la gestión de negocios.- 1312. Naturaleza y fundamento de la gestión de negocios.- 1313. Capacidad ....................................................... § 3. Obligaciones del gestor 1314. Principio general.- 1315. Obligación de continuar y concluir el negocio.- 1316. Responsabilidad del gestor.- 1317. a) Responsabilidad por culpa.- 1318. b) Caso fortuito.- 1319. c) Delegación de la gestión.-' 1320. Gestión conjunta.- 1321. Rendición de cuentas.- 1322. Prueba.......................

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§ 4. Obligaciones del dueño del negocio 1323. Principio general.- 1324. Casos en que no responde como dueño del negocio sino como enriquecido.- 1325. Obligaciones del mandante que no pesan sobre el dueño del negocio: a) Remuneración; b) Perjuicios.- 1326. Caso de pluralidad de dueños...................................................................... 634

635 § 5. Ratificación de la gestión 1327. Efectos...............................................................................................

§ 6. Relaciones con terceros 635 1328-1329. Reglas generales..

§ 7. Comparación con otras instituciones 1330. Con el mandato.- 1331. Con el enriquecimiento sin causa.- 1332. Con la estipulación por 636

637 otro ........................................................................ § 8. Empleo útil 1333. Concepto.- 1334. a) Distinción con la gestión de negocios.- 1335. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa.- 1336. Gastos funerarios.-1337. Gastos en beneficio de la cosa de otro.- 1338. Transmisión de los bienes mejorados aun tercero.......................................................................... CAPÍTULO

XVI FIANZA

§ 1. Nociones generales 1339. Concepto.- 1340. Fianza unilateral.- 1341. Promesa de fianza.-1342. Caracteres del contrato: a) Es normalmente unilateral y 641

643 gratuito; b) Es accesorio; c) Genera una obligación subsidiaria; d) Es consensúa!.- 1343. Comparación con otros institutos jurídicos: a) Con la obligación solidaria.-1344. b) Con la delegación imperfecta.- 1345. c) Con las cañas de recomendación..............................................................................•••••••••••••••••••••• § 2. Elementos del contrato A. Sujetos 1346-1347. Capacidad para ser fiador ........................................................ B. Objeto 645 1348. Obligaciones que pueden afianzarse; principio general.-1349. a) Obligaciones futuras.- 1350. b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.- 1351. Prestaciones que pueden afianzarse.- 1352-1353. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz.- 1354. Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias.- 1355. a) Duda sobre la extensión de la fianza.- 1356. b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida- 1357. c) Intereses.- 1358. d) Gastos causídicos................

ÍNDICE C. Forma y prueba 1359. Principio... § 3. Distintas clases de fianzas 1360. Régimen legal..................................................................................... A. Fianza convencional 1361. Fianza simple y solidaria.- 1362. Cuándo la fianza es solidaria.1363. Fiador principal pagador.................................................................... B. Fianza legal y judicial 1364. Concepto- 1365. Condiciones que debe llenar el fiador.- 1366. Deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio................................. C. Fianza civil y comercial 1367. Importancia de la distinción............................................................... § 4. Efectos de la fianza A. Entre fiador y acreedor 1368. Obligaciones y derechos del fiador.................................................... 1. Beneficio de excusión 1369-1370. Concepto y efectos.- 1371. Supuesto del acreedor negligente.-1372. Supuesto de deudores principales solidarios- 1373. Fiador del fiador.- 1374. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.......... 2. Beneficio de división 1375. Concepto y efectos ............................................................................. 3. Excepciones que puede oponer el fiador 1376. Principio.- 1377. Intervención en el juicio entre acreedor y deudor..... 4. Fiador solidario y principal pagador 1378. Remisión............................................................................................. B. Relaciones entre el fiador y el deudor 1. Derechos anteriores al pago 1379. Enumeración y condiciones de ejercicio.- 1380. a) Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años.- 1381. b) Exoneración por embargo u otros motivos.- 1382. c) Quiebra del deudor....................................... 2. Derechos posteriores al pago 1383. Subrogación en los derechos del acreedor.- 1384. Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz.- 1385. Pago anticipado por el fiador.- 1386. Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.-1387. Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.1388. Negligencia del fiador............................................................................................................. C. Relaciones entre los cofiadores 1389-1390. Recurso en caso de pago .-1391. Excepciones que pueden oponer los cofiadores..........................................................................................

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D. Efectos entre deudor y acreedor 661

661 1392. Principio; caso de insolvencia del fiador . ¡ 5. Extinción de la fianza 1393. Distintos supuestos...................................

A. Extinción por vía de consecuencia 1394. Principio; medios de extinción: a) Pago; b) Novación; c) Remisión de deuda; d) 662

663 Prescripción................................................................................. B. Extinción directa 1395. Principio.- 1396. Confusión.- 1396 bis. Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.- 1397. Prórroga del plazo de la obligación.- 1398. Negligencia grave del acreedor.- 1399. Prescripción de la acción contra el fiador..................................................................................... CAPÍTULO

XVII CONTRATOS ALEATORIOS

JUEGO Y APUESTA § 1. Nociones generales 1400. Concepto.- 1401. El juego y su tratamiento legislativo.- 1402. El juego y las apuestas en el Código Civil; juegos que hacen nacer obligaciones civiles o puramente naturales.- 1403-1405. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligación puramente natural (no prohibidos)............................................ § 2. Efectos A. Apuestas que confieren acción (ju6gos tutelados) 1406. Potestad judicial................................................................................ B. Apuestas que no confieren acción (juegos no prohibidos) 1407. Principio general; deudas pagadas.- 1408. Promesa de pago; novación.- 1409-1410. Pago con documentos.- 1411. Pago con cheque; dación en pago.- 1412. Compensación.- 1413. Préstamos hechos a los jugadores -1414-1415. Mandato; gestión de negocios ................................................. C. Juegos prohibidos 1416. Efectos civiles.................................................................................... D. Juegos de bolsa 1417. Operaciones diferenciales .... E. Loterías y rifas 1418. Loterías.- 1419-1420. Rifas.

ÍNDICE F. Suerte no empleada como juego o apuesta 1421. Recurso para decidir una división de condominio o cuestiones litigio sas o dudosas. II RENTA VITALICIA 1422. Concepto y fuentes. 1. Contrato oneroso de renta vitalicia A. Nociones generales 1423. Elementos.- 1424. Caracteres; a) Es oneroso y bilateral; b) Es aleatorio; c) Es de tracto sucesivo; d) Es real; e) Es formal.- 1425. Distinción con otros contratos: a) Con la pensión de alimentos.- 1426. b) Con el seguro de vida.- 1427. c) Con la donación con cargo............................................. 1. Las partes 1428. Capacidad.- 1429. En favor de quién puede constituirse la renta.-1430. Renta constituida en favor de un tercero.- 1431. Incapacidad del tercero beneficiario.- 1432. Caso en que los beneficiarios sean varios.- 1433. Vida contemplada a los efectos de la duración de la renta.- 1434. Nulidad por muerte de la persona contemplada......................................................... 2. Objeto 1435. La renta.- 1436. Cláusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta.- 1437. El capital........................................................................ B. Formación del contrato 1438. Forma.................................................................................................. C. Efectos 1. Obligaciones del acreedor de la renta 1439. Entrega del capital; obligación de garantía........................................ 2. Obligaciones del deudor de la renta 1440. Pago de la renta.- 1441 -1442. En qué momento se adquiere el derecho ala renta-1443. Incidencia de la inflación en la renta vitalicia.-1444. Falta de pago de la renta; recursos del acreedor.- 1445. Obligación de dar las seguridades prometidas.- 1446. Efectos de la resolución del contrato ................. D. Fin del contrato 1447. Extinción por muerte déla persona contemplada.............................. i 2. Contrato gratuito de renta vitalicia 1448. Reglas aplicables. Diferencias con la renta onerosa: a) Capacidad; b) Forma; c) Formación del contrato; d) Garantías ofrecidas; e) Nulidad; f) Reducción y colación; g) Acción revocatoria...................................................

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CAPÍTULO

XVIII DEPOSITO

§ 1. Nociones generales 1449-1450. Concepto.- 1451. Caracteres.- 1452-1454. Distinción con otros contratos.- 1455. Promesa de depósito- 1456-1458. Distintas categorías del depósito.- 1458 bis. El depósito comercial de dinero.- 1459. Depósitos no convencionales........................................................................... § 2. Formación del contrato 687

693 694 695

696 696 698

698

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A. Capacidad 1460. Principio general.- 1461. Supuesto de depositante incapaz- 1462. Supuesto de depositario incapaz ................................................................. B. Consentimiento 1463. Principio general; supuesto de error.................................................. C. Forma y prueba 1464. Forma.- 1465. Prueba....................................................................... § 3. Efectos

A. Obligaciones del depositario en el depósito regular 1466. Enumeración...................................................................................... 1. Obligación de guarda 1467. Alcance y contenido.- 1468. Caso fortuito o fuerza mayor.- 1469. Gastos de conservación.- 1469 bis. Depósito de documentos que devengan intereses....................................................................................................... 2. Obligación de guardar secreto 1470. Alcance.............................................................................................. 3. Obligación de no hacer uso de la cosa 1471. Alcance.............................................................................................. 4. Obligación de restitución 1472. Cómo debe hacerse la restitución.- 1473. Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa.- 14741475. A quién debe hacerse la restitución.- 1476. Lugar y gastos de la restitución.- 1477. Tiempo de la restitución: a) El contrato fija el término.-1478. b) El contrato no fija término.- 1479. Prescripción de la acción de restitución.- 1480. Compensación.- 1481. Derecho de retención del depositario.................... B. Obligaciones del depositario en el depósito irregular 1482. Obligación de restitución.- 1483. Derecho de compensación.......... C. Obligaciones del depositante 1484. Enumeración......................................................................................

ÍNDICE § 4. Fin del depósito 1485. Distintas causas. § 5. Depósito necesario 1486. Concepto- 1487. Régimen legal....................................................... § 6. Depósito en hoteles o posadas 1488. Lincamientos del régimen legal.- 1488 bis. Concepto de posadero y de viajero.- 1489-1490. Objetos por los cuales responde el hotelero.- 1491. Personas de cuyos hechos responde el hotelero.- 1492. Cláusulas de no responsabilidad.- 1493. Prueba de contratos.1494. Derecho de retención... § 7. Contrato de garaje 1494-1. Naturaleza jurídica.- 1494-2. Obligaciones emanadas del contrato.- 1494-3. Responsabilidad del garajista .................................................. CAPÍTULO

XIX PRESTAMOS

1495. Distintas clases de préstamos.

MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO § 1. Nociones generales 1496-1497. Concepto- 1498. Transmisión de la propiedad- 1499. Caracteres del contrato.- 1500. Promesa de préstamo.- 1501. Comparación con otros contratos: a) Con el comodato.- 1502. b) Con la locación.- 1503. c) Con la sociedad.- 1504. d) Con la compraventa.- 1505. Préstamos civil y comercial.- 1506. Forma y prueba............................................................... § 2. Efectos A. Obligaciones del mutuante o prestamista 1507. Entrega de la cosa.-1507 bis. Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa............................................................................... B. Obligaciones del mutuario 1508. Obligación de restitución.- 1509. Fecha de la restitución.- 1510. Préstamo de dinero con intereses.- 1511.a) Tasa del interés.-1512. b) Acumulación de intereses; amortización.- 1513. c) Intereses moratorios.-1514. d) Pago de intereses y prórroga del término.- 1515. e) Falta de pago de los intereses.- 1515 bis. Los intereses en el mutuo mercantil.................

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MANUAL DE CONTRATOS

II COMODATO O PRÉSTAMO DE USO § 1. Nociones generales 1516. Concepto.- 1517. Caracteres del contrato: a) Es un contrato real; b) Es un contrato gratuito; c) Es un contrato celebrado intuitu personae; d) Se discute si es unilateral, bilateral imperfecto o bilateral.- 1518. Promesa de comodato.- 1519. Comparación con otros contratos y con el usufructo.... 720 § 2. Formación del contrato 1520. Quiénes pueden ser comodantes.- 1521-1523. Capacidad.- 1524-1525. Objeto.- 1526. Forma y prueba.......................................................... 722 § 3. Efectos A. Obligaciones del comodante 1527. Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.- 1528. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa.- 1529. Obligación de pagar los gastos extraordinarios.- 1530. No hay derecho de retención...................................................................................................... 725 B. Derechos y obligaciones del comodatario 1. Derechos 1531-1533. Derecho de uso; frutos y acrecimientos................................... 726 2. Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada 1534-1536. Deterioros y pérdida de la cosa.- 1537. Alcance de la responsabilidad del comodatario............................................................................ 727 3. Obligación de restituir la cosa 1538. Estado en que debe restituirse.- 1539. Tiempo de la restitución.-1540. a) Caducidad del plazo contractual; necesidad imprevista y urgente del comodante.- 1541. b) Fallecimiento del comodatario.- 1542. c) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa.- 1543. d) Caso en que el contrato no estipule plazo.- 1544. Duda sobre la existencia de plazo.- 1545. Derecho de restitución del comodatario.- 1546. Lugar de la restitución.- 1547. A quién debe hacerse la restitución.- 1548. Restitución de armas ofensivas.- 1549. Consecuencias de la falta de restitución por el comodatario.- 1550. Recuperación de la cosa perdida.- 1551. Restitución por los herederos del comodatario.- 1552. Pluralidad de comodatarios................................................ 729 § 4. Fin del comodato 1553. Diversas causas: a) Por pérdida de la cosa; b) Por vencimiento del plazo expreso o tácito; c) Por voluntad unilateral del comodatario; d) Por voluntad unilateral del comodante .................................................................. 732

ÍNDICE

819

CAPÍTULO

XX EVICCION

§ 1. De la evicción en general 1554. Concepto.- 1555-1557. a) Turbación de derecho.- 1558. Requisito de la sentencia judicial.- 1559-1560. b) Título anterior o contemporáneo a la adquisición.- 1561. La evicción tiene lugar de pleno derecho.- 1562. Quiénes tienen la acción de evicción y contra quiénes................................ 733 A. Efectos 1563. Enumeración.- 1564. Defensa enjuicio.- 1565. Citación a juicio.-1566. Caso de enajenaciones sucesivas.- 1567. Caso de obligados simultáneos por la evicción.- 1568. Consecuencias de la falta de citación.- 1569. Caso en que la demanda del tercero sea rechazada...................................... 738 B. Extinción de la responsabilidad por evicción 1570-1571. Distintas causas: a) Conocimiento del peligro de la evicción; b) Omisión de la citación ajuicio del enajenante; c) Allanamiento a la demanda; d) Omisión de defensas; e) Sometimiento del pleito a arbitros ............. 740 C. Modificación convencional de la garantía de evicción 1572-1573. Regla general.- 1574. Cláusulas que aumentan la responsabilidad.- 1575. Cláusulas que suprimen la garantía o la disminuyen.- 1576. Cláusulas de exclusión de garantía por cargas ocultas.- 1577. Hipoteca y otras cargas reales......................................................................................... 742 § 2. De la evicción en la compraventa 1578. Indemnización debida al comprador; influencia de la buena o mala fe.- 1579. Evicción total; rubros que abarca la indemnización.1580. a) El precio.- 1581. b) Los frutos.- 1582-1584. c) Mejoras y aumentos de valor.-1585. d) Gastos del contrato y procesales.- 15861587. e) Otros daños.-1588. Importes que deben deducirse de la indemnización a pagar al comprador.- 1589-1590. Evicción parcial: derechos del comprador.- 1591-1592. Normas para fijar el monto de la indemnización.- 1593. Ventas judiciales de carácter forzado ....................................................................................... 744

§ 3. De la evicción en la permuta 1594. Evicción total.- 1595. Evicción parcial............................................. § 4. De la evicción entre socios

750

1596. Reglas particulares.- 1597-1598. a) Aporte de cosas ciertas.- 1599. b) Aporte de usufructo.- 1600. c) Aporte de uso.- 1601. d) Aporte de crédito.... 751 § 5. De la evicción entre copartícipes 1602. Principio general.- 1603. Insolvencia de uno de los copartícipes.-1604. Pérdida por caso fortuito.- 1605. Modo de fijar el valor por el que debe responderse.......................................................................................... 753 MANUAL DE CONTRATOS

§ 6. De la evicción en la donación 1606. Principio y excepciones.- 1607. Extensión de la responsabilidad por evicción.- 1608. a) Donación de mala fe.- 1609. b) Donación con cargo.-1610. c) Donación remuneratoria.- 1611. d) Inejecución de las obligaciones contraídas en el acto de la donación.- 1612. Evicción en la donación de varias cosas.- 1612 bis. Acción del donatario contra la persona de quien el donante hubo la cosa por título oneroso...................................................... § 7. De la evicción en la cesión de derechos A. Alcance y límites de la garantía 754 1613. Principio: cuándo existe la garantía de evicción.-1614. Alcance de la garantía.- 1615. Extensión de la garantía: los accesorios.1616. Garantía

de la insolvencia.

756

B. Obligaciones que nacen de la garantía 1. Inexistencia o ilegitimidad del crédito 1617. Derechos del cesionario y responsabilidad del cedente.................... 2. Insolvencia del deudor 1618. Derechos del cesionario y obligaciones del cedente- 1619. Requisito previo de la ejecución del deudor.- 1620. Cesación de la garantía de hecho.-1621. Renuncia expresa o tácita, total o parcial.- 1622. Créditos cedidos como dudosos.- 1623. La evicción en la cesión de herencia; remisión ..... CAPÍTULO

XXI FIDEICOMISO

CONTRATO DE FIDEICOMISO § 1. Nociones generales 1624. Concepto.- 1625. Las partes.- 1626. Distintos tipos de fideicomiso.-1627. Requisitos del contrato.- 1628. Forma............................................. § 2. Efectos del fideicomiso 761 1629. Constitución de un patrimonio separado.- 1630. Derechos del fiduciario.- 1631. Obligaciones del fiduciario.- 1632-1634. Efectos respecto de terceros.- 1635-1636. Cesación de la gestión del fiduciario .................

765

§ 3. Extinción del fideicomiso 770 1637. Causales.- 1638. Efectos.,

II FIDEICOMISO FINANCIERO 1639. Noción general.- 1640. Las partes.- 1641. Ventajas déla securiüzación..