Manual De Derechos Reales Borda

MANUAL DE DERECHO CIVIL DERECHOS REALES GUILLERMO A. BORDA (1914-2002) Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Buenos Aires. Ex Profesor Titular de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad del Salvador. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de la International Law Association. Miembro de Número Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho del Perú. Doctor Honoris Causa de la Universidad del Salvador, Profesor Honoris Causa de la Universidad de Mendoza, Profesor Honorario de la Universidad Católica de La Plata, de la Universidad Mayor de San Marcos (Perú), de la Universidad de Lima (Perú), de la Universidad San Agustín (Arequipa, Perú), de la Universidad Católica Santa María (Arequipa, Perú) y de la Universidad San Antonio Abad (Cuzco, Perú).

ACTUALIZADO POR

DELFINA M. BORDA Diploma de honor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Ex Secretaria de 1ª Instancia en lo Civil, ex Fiscal de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial, ex Juez Nacional de 1ª Instancia Especial en lo Civil y Comercial, ex Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

LA LEY 6ª edición, 2008. 7ª edición, 2012. ©Guillermo Antonio Borda, 2012 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 700 ejemplares I.S.B.N.978-987-03-2201-6 S.A.P. 41337361

ARGENTINA Borda, Guillermo Antonio Manual de derecho civil: derechos reales / Guillermo Antonio Borda; con colaboración de Delfina M. Borda.- 7ª ed.- Buenos Aires: La Ley, 2012. v. 4, 880 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2201-6 1. Derecho Civil. I. Borda, Delfina M., colab. II. Título

CDD 346

INDICE CAPÍTULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL § 1.— Cosas y bienes 1. Concepto.- 2.- 3.- 4. Clasificación de las cosas: remisión.- 5. Clasificación de los derechos.- 6. Conjunto de cosas

§ 2.— Derechos patrimoniales 7. Clasificación.- 8. Derechos reales y personales.- 9.- 10. Teoría de la obligación pasivamente universal.- 11. Importancia social y económica de los derechos reales: remisión

§ 3.— Los derechos reales en nuestro Código Civil 12. Su origen legal.- 13. Enumeración.- 14. Derechos reales creados por leyes especiales; breve noticia.- 15. Derechos cuyo carácter está controvertido.- 16. Derechos reales suprimidos; política seguida por VÉLEZ SARSFIELD .- 17.- 18. Derechos reales suprimidos por el Código, pero constituidos antes de su vigencia.- 19. Valor de los derechos reales creados por las partes y no regulados por la ley.- 20. Obligaciones reales.- 21.- 22. Adquisición, transferencia y extinción.- 23. Convalidación.- 24. Clasificación de los derechos reales

CAPÍTULO II

DE LA POSESIÓN EN GENERAL § 1.— Naturaleza jurídica 25. Dificultades del tema

A.— Elementos de la posesión 26. Distintas teorías.- 27. Teoría de SAVIGNY .- 28. Teoría de IHERING .- 29. Doctrina deSALEILLES .- 30. Análisis crítico; nuestra opinión.- 31. La cuestión en nuestro Código.- 32. ¿La posesión es un hecho o un derecho?- 33. Derechos reales que se ejercen mediante la posesión.- 34. Terminología tradicional y moderna

§ 2.— Fundamento de la protección posesoria 35. Distintos fundamentos

§ 3.— Sujetos de la posesión 36. Capacidad.- 37. Personas jurídicas.- 38. Posesión tomada por medio de representantes.- 39.- 40.- 41. Incapacidad del representado o del representante

§ 4.— Objeto de la posesión 42. Cuestión en torno al objeto de la posesión.- 43. La cuestión en nuestro derecho.- 44. Cosas que pueden ser objeto de la posesión.- 45. Cosas determinadas.- 46. Cosas futuras.- 47. Reglas legales sobre el alcance y extensión de la posesión.- 48. Exclusividad de la posesión y coposesión.

§ 5.— Distintas clases de posesión 49. Criterios de clasificación

A.— Posesión legítima e ilegítima 50. Concepto.- 51. Importancia de esta distinción.- 52. Presunción de legitimidad

B.— Posesión de buena y mala fe 53. Concepto.- 54. La cuestión del título putativo.- 55. Tiempo en que debe existir la buena fe.- 56. Coposesión.- 57. Corporaciones y sociedades.- 58. Caso de representación.- 59. Importancia de esta dis tinción.- 60.

C.— Posesión viciosa 61. Concepto

1.— Inmuebles 62. Vicios enumerados.- 63. a) Violencia.- 64. b) Clandestinidad.- 65. c) Abuso de confianza

2.— Muebles 66. Vicios enumerados

3.— Efectos legales 67. Consecuencias prácticas de la posesión viciosa

§ 6.— Interversión del título 68. El problema

CAPÍTULO III

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN I. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 69. Conceptos generales

§ 1.— Distintos modos de adquisición 70. Enumeración y clasificación

A.— Ocupación 71. Concepto y condiciones

B.— Usurpación 72. Concepto

C.— Tradición 1.— De la tradición en general 73. Concepto y naturaleza.- 74. Importancia jurídica.- 75. Capacidad.- 76. Tradición y publicidad.- 77. Forma de la tradición.78

2.— Tradición de inmuebles 79. Modo de adquirir la posesión.- 80. Posesión vacua.- 81. Actos posesorios.- 82.- 83. Actos de simple tolerancia

3.— Tradición de muebles 84. Principio general.- 85. a) Tradición por entrega de llaves.- 86. b) Tradición de muebles entre ausentes.- 87. c) Cosas muebles no presentes; la tradición en el Código de Comercio.- 88.- 89. d) Rentas nacionales y provinciales.- 90. e) Acciones.91. f) Instrumentos de créditos.- 92. g) Cosas pendientes de individualización.- 93. h) Cosas futuras.

4.— Tradición "brevi manu" 94. Concepto y régimen legal.- 95.

5.— Constituto posesorio 96. Concepto.- 97. La cuestión en nuestro Código Civil

II. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN § 1.— Conservación de la posesión 98. El problema desde el punto de vista conceptual.- 99. Régimen legal. a) Modos de conservar la posesión.- 100. b) Cosas perdidas.- 101-1. c) Conservación po r representante

§ 2.— Pérdida de la posesión 101-2. Concepto general.- 101-3. Disposiciones legales

CAPÍTULO IV

EFECTOS DE LA POSESIÓN DERECHOS Y OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA POSESIÓN 102. Aclaración previa

§ 1.— Influencia en la adquisición del dominio 103. Concepto y remisión

§ 2.— De las obligaciones y derechos en general A.— Cargas de la posesión 104. Enumeración legal

B.— Derechos inherentes a la posesión 105. Disposiciones legales

§ 3.— Posesión de buena fe A.— Precio pagado por la cosa 106. El art. 2422.- 107.

B.— Frutos y productos 108. Principio general en materia de frutos.- 109. Cuándo se reputan percibidos los frutos.- 110. Momento en que debe existir buena fe.- 111. Frutos pendientes.- 112. Productos

C.— Gastos y mejoras 113. Gastos y mejoras necesarias.- 114. Mejoras útiles.- 115. Mejoras voluptuarias.- 116. Gastos de simple conservación.117. Valuación de gastos y mejoras.- 118. Derecho de retención.- 119. Compensación

D.— Destrucción o deterioro de la cosa 120. Régimen legal

E.— Cuándo cesa la buena fe 121. La solución legal.- 122.

F.— Adquisición de muebles 123. El principio.- 124. Condiciones de aplicación.- 125. Cosas excluidas de la regla del art. 2412

§ 4.— Posesión de mala fe A.— Precio pagado por la cosa 126. Régimen legal

B.— Frutos y productos 127-1. Frutos.- 127-2. Productos

C.— Mejoras 128. Gastos y mejoras necesarias.- 129. Mejoras útiles.- 130. Mejoras voluntarias.- 131. Ruina o deterioro de la cosa.- 132. Enajenación de la cosa por el poseedor de mala fe

CAPÍTULO V

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN § 1.— Defensa extrajudicial de la posesión 133. Principio.- 134.

§ 2.— De las acciones posesorias en general A.— Acciones posesorias e interdictos: su relación 135. El problema en el Código Civil.- 136.- 137. El problema en la reforma de 1968

B.— Fundamento de la protección posesoria 138. Remisión

C.— Naturaleza jurídica 139. ¿Son acciones reales o personales?- 140. Objeto.- 141. Cosas cuya posesión da lugar a estas acciones.- 142. Quiénes pueden entablarlas: supresión de los requisitos de anualidad y falta de vicios.- 143.- 144. Contra quién se da la acción.- 145. ¿Proceden contra resoluciones administrativas?- 146. ¿Proceden contra actos judiciales ?- 147. Juez competente.- 148. Procedimiento.- 149. Prueba de la posesión; casos de duda.- 150. Prescripción.- 151. Relación entre los interdictos, las acciones posesorias y la petitoria.- 152.- 153.

§ 3.— Acción e interdicto de mantener la posesión 154. Unificación de estas defensas posesorias.- 155. Concepto de turbación

§ 4.— Acción e interdicto de obra nueva 156. Aclaración previa.- 157. Concepto.- 158. Requisitos legales.- 159. Quiénes tienen la acción y contra quiénes

§ 5.— Acción de despojo e interdicto de recobrar la posesión 160. Las acciones de recobrar la posesión en el Código Civil.- 161. Concepto de despojo.- 162.- 163. El art. 2490 y su reforma.- 164. Quiénes tienen la acción y contra quiénes: remisión.- 165. Extremos que deben probarse.- 166. Alcance de la condena

§ 6.— Interdicto de adquirir 167. Concepto y campo de aplicación.- 168. Procedimiento

CAPÍTULO VI

LA TENENCIA § 1.— Conceptos generales 169. Concepto.- 170. Tendencia moderna a disminuir el interés jurídico de la distinción entre posesión y tenencia.- 171. Poseedor mediato e inmediato.- 172. Los servidores de la posesión.- 173. Enumeración legal de casos de tenencia.- 174. Derechos de los concesionarios y permisionarios de uso de bienes públicos

§ 2.— Efectos de la tenencia A.— Derechos y obligaciones del tenedor 175. Principio general.- 176. Obligación de conservar la cosa.- 177. Obligación de restituir.- 178. Mejoras.- 179. Restitución de la cosa y terceros que la pretenden.- 180. Caso de demanda por un tercero.- 181. Responsabilidad por los daños ocasionados por la cosa.- 182-183. Relaciones de vecindad

§ 3.— Defensa de la tenencia 184. Defensa de hecho.- 185. Acciones e interdictos posesorios

CAPÍTULO VII

DOMINIO § 1.— Conceptos generales 186. Propiedad y dominio.- 187. Dominio del Estado: público, privado, eminente.- 188. Los derechos reales y la cuestión social.- 189. La solución capitalista liberal.- 190. La solución marxista.- 191. Hacia una superación del capitalismo liberal y del marxismo; la doctrina social de la Iglesia.- 192. Concepto del derecho de propiedad en el Código Civil y en la ley 17.711.193.- 194. Caracteres.- 195

§ 2.— Contenido 196. Derechos inherentes al dominio.- 197. Restricciones a las potestades del dueño

§ 3.— Extensión del dominio 198. Principio.- 199. Espacio aéreo.- 200. Subsuelo.- 201. Accesorios, frutos, productos

§ 4.— Garantías 202. Protección constitucional.- 203. Protección frente a particulares.- 204. Protección frente al Estado

§ 5.— Dominio imperfecto 205. Concepto y distintos casos

A.— Dominio fiduciario 206. Concepto.- 207.- 208-1. Transmisión del dominio.- 208-2. Efectos del fideicomiso.- 208-3. Facultades y deberes del fiduciario.- 208-4. Extinción del dominio fiduciario

B.— Dominio revocable 209. Concepto.- 210. Cómo se opera la revocación.- 211. Efectos de la revocación.- 212. a) Revocación con efecto retroactivo.- 213. b) Revocación sin efecto retroactivo

C.— Dominio desmembrado 214. Concepto y remisión

CAPÍTULO VIII

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DOMINIO I. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO § 1.— Conceptos generales 215. Enumeración legal.- 216. Clasificación.- 217. Título y modo

§ 2.— Apropiación 218. Concepto.- 219. Cosas a las cuales se aplica.- 220.- 221. Cosas excluidas.- 222. Distintos casos de apropiación

A.— Caza 223. Concepto.- 224. Animales a los cuales se aplica.- 225. Lugares donde puede cazarse.- 226. Enjambre de abejas

B.— Pesca 227. Importancia.- 228. Apropiación.- 229.- Lugares de pesca.- 230.

C.— Tesoro 231. Concepto de tesoro.- 232.- 233.- 234. Naturaleza de la adquisición.- 235. Dónde pueden buscarse tesoros.- 236. Derechos del descubridor y del propietario.- 237.

D.— Régimen de las cosas perdidas 238. Ubicación metodológica.- 239. Derechos y deberes del hallador.- 240. Procedimiento.- 241. Sanciones por falta de entrega de la cosa

§ 3.— Especificación 242. Concepto.- 243. Propiedad de la cosa nueva.- 244.- 245. Limitado interés práctico

§ 4.— Accesión 246. Concepto

A.— Aluvión 247. Concepto y distintos casos.- 248. Condiciones de la adquisición del dominio.- 249. Aluvión formado como consecuencia de trabajos realizados por los ribereños.- 250. Aluvión formado a lo largo de varias heredades

B.— Avulsión 251. Concepto.- 252. Cosas no susceptibles de adherencia natural

C.— Emigración de animales 253. Régimen legal

D.— Edificación, siembra y plantación 254. El problema.- 255. Siembra, plantación o edificación en terreno propio con semillas o materiales ajenos.- 256. Edificación, siembra o plantación de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias.- 257. Edificación, siembra o plantación de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propios.- 258. Mala fe de ambas partes.259. Edificación en terreno propio con invasión del ajeno.- 260. Empleo de materiales ajenos en fundos también ajenos 192

E.— Adjunción, mezcla y confusión 261. Concepto.- 262. Adjunción.- 263.- 264. Mezcla y confusión

§ 5.— Transmisión voluntaria del dominio: tradición y registro 265. Diversos sistemas de transmisión de un derecho real.- 266. El Código Civil y las reformas posteriores.- 267. Condiciones de la tradición.- 268. a) Propiedad de la cosa.- 269. b) Capacidad de las partes.- 270. c) Título suficiente para transmitir la propiedad

§ 6.— Percepción de frutos 271. Ideas generales y remisión

§ 7.— Sucesión mortis causa 272. Remisión

§ 8.— Prescripción adquisitiva 273. Concepto y fundamento.- 274. Quiénes pueden prescribir y contra quiénes.- 275. Caracteres que debe tener la posesión hábil para usucapir.- 276. Prueba de la posesión

A.— Prescripción de inmuebles 277. Las dos clases de prescripción

1.— Prescripción por diez años 278. Requisitos. a) Justo título.- 279. b) Buena fe.- 280. Sucesión en la posesión.- 281. Plazo de prescripción

2.— Usucapión de veinte años 282. Plazos y condiciones.- 283. Interversión del título.- 284. Acción declarativa de la usucapión.- 285. a) Carácter contencioso del juicio.- 286. b) Juez competente.- 287. c) Recaudos que hay que acompañar con la demanda.- 288. d) Prueba.- 289. e) Efectos de la sentencia.- 290.f) Ámbito de aplicación de estas normas

3.— Régimen de regularización dominial establecido por las leyes 24.374 y 25.797.

290-1. Objetivo.- 290-2. Beneficiarios.- 290-3. Procedimiento

B.— Prescripción de muebles 291. El art. 4016 bis

C.— Suspensión de la prescripción 292. Concepto y efectos.- 293. Causas legales.- 294. Suspensión entre cónyuges.- 295. Suspensión entre el incapaz y su representante necesario.- 296. Suspensión en caso de aceptación beneficiaria.- 297. Supresión de la suspensión de la prescripción en favor de los incapaces.- 298. Dispensa de la prescripción corrida: imposibilidad de obrar.- 299. a) Naturaleza.300. b) Casos en que procede la dispensa.- 301. c) Momento en que debe hacerse valer la acción

D.— Interrupción de la prescripción 302. Concepto.- 303. Causas de interrupción.- 304. a) Interrupción natural.- 305. b) Demanda contra el poseedor.- 306. c) Compromiso arbitral.- 307. d) Reconocimiento del derecho del dueño.- 308. Efectos de la interrupción de la usucapión

II. EXTINCIÓN DEL DOMINIO 309. Extinción absoluta y relativa

A.— Extinción absoluta 310. Distintos casos

B.— Pérdida relativa de la propiedad 311. Distintos modos

CAPÍTULO IX

EXPROPIACIÓN § 1.— Conceptos generales 312. Concepto.- 313. Naturaleza

§ 2.— Sujetos 314. El expropiante.- 315. El expropiado

§ 3.— Bienes que pueden expropiarse 316. Principio general.- 317. Bienes no indispensables a la obra pública.- 318. Sobrantes inaprovechables

§ 4.— Condiciones de la expropiación 319. Enumeración

A.— Utilidad pública 320. Concepto

B.— Calificación por ley 321-330. Atribución del poder legislativo

C.— Indemnización previa 331. Condiciones que debe reunir

1.— Indemnización justa 332. Rubros comprendidos en la indemnización.- 333. Rubros no comprendidos en la indemnización.- 334. Cosas muebles.335. Integralidad de la indemnización.- 336. Momento en que se fija la indemnización: la desvalorización monetaria.- 337. Impuestos y ganancias.- 338. Locatario del expropiado

2.— Indemnización previa 339. El principio constitucional

§ 5.— Procedimiento A.— Expropiación por avenimiento 340. Normas legales

B.— Expropiación judicial 341. Normas procesales.- 342. Prescripción de la acción por cobro de la indemnización.- 343. Cómo se opera la transferencia del dominio

§ 6.— Expropiación indirecta o irregular 344. Concepto.- 345. Requisitos.- 346.- 347. Procedimiento.- 348. Prescripción de la acción

§ 7.— Abandono de la expropiación 349. Norma legal.- 350. Obras o planes de ejecución diferida

§ 8.— Retrocesión 351. Concepto.- 352. Requisitos.- 353-1. Procedimiento.- 353-2. Sujetos activo y pasivo.- 353-3. Efectos.- 353-4. Prescripción

§ 9.— Ocupación temporánea 353-5. Concepto.- 353-6. Ocupación temporánea normal.- 353-7. Ocupación temporánea anormal.- 353-8. No se requiere reclamación administrativa previa.- 353-9. Prescripción.- 353-10. Derechos de terceros

CAPÍTULO X

RESTRICCIONES Y LÍMITES DEL DOMINIO

354. Concepto.- 355. Observación metodológica

§ 1.— Restricciones en interés público 356. Restricciones del derecho administrativo.- 357. Cláusula de no enajenar.- 358-1. Constitución de derechos reales.- 3582. El camino de sirga.- 358-3. a) Naturaleza jurídica.- 359. b) Derechos del propietario y del Estado.- 360. c) Ríos y canales a los que se aplica.- 361-1. Restricciones impuestas por el Código Aeronáutico

§ 2.— Restricciones en interés de los vecinos A.— Molestias ocasionadas a los vecinos 361-2. La reforma del art. 2618.- 362. Molestias intolerables.- 363. Facultades judiciales.- 364. Quiénes tienen la acción y contra quiénes.- 365. Supuesto del art. 2625

B.— Obras y trabajos que pueden perjudicar al vecino 366. Norma legal

C.— Falta de conservación de los edificios 367. Responsabilidad legal.- 368. Acción de daño temido.- 368 bis. Procedimiento

D.— Instalaciones inmediatas a paredes medianeras o divisorias 369. Reglamentación legal

E.— Utilización de paredes medianeras o divisorias 370. Disposiciones legales y remisión

F.— Árboles, ramas y raíces 371. Plantación de árboles y arbustos: distancias que deben observarse.- 372. ¿Es absoluta la prohibición del art. 2628?373.- 374. Ramas y raíces

G.— Goteras de techos y desagües 375. Goteras de techos.- 376. Aguas pluviales.- 377. Aguas de pozos o servidas

H.— Aguas que descienden naturalmente a los fundos inferiores 378. Obligación de los fundos inferiores.- 379. Arenas y piedras.- 380. Prohibición de agravar la situación del terreno inferior.381-1. Obras en los terrenos inferiores

I.— Luces y vistas 381-2. Concepto.- 382. Paredes medianeras.- 383. Paredes no medianeras

J.— Restricción a la facultad de dividir las cosas 384. Norma legal

CAPÍTULO XI

PROPIEDAD DE LAS AGUAS 385. Importancia del tema.- 386. Aguas públicas y privadas; límites de nuestro estudio.- 387. Configuración jurídica del agua

§ 1.— Aguas pluviales 388. Naturaleza jurídica.- 389. Uso de las aguas caídas en terrenos privados

§ 2.— Ríos y arroyos 390. Ríos y arroyos del dominio público y del dominio privado.- 391. Uso y goce de las aguas privadas.- 392. Uso de las aguas del dominio público.- 393. Cauces abandonados

§ 3.— Lagos 394. Propiedad de los lagos.- 395.- 396. Derecho de los particulares sobre los lagos

§ 4.— Aguas subterráneas 397. Su régimen en el Código Civil y en la ley 17.711.- 398. Uso por el propietario de la superficie

§ 5. Otras aguas de interés general 399. Norma legal

CAPÍTULO XII

LA PROPIEDAD INDÍGENA 399-1. Planteo del tema y reforma constitucional.- 399-2. Naturaleza de la cláusula constitucional.- 399-3. Importancia de la ley 23.302.- 399-4. Estado actual de la cuestión

CAPÍTULO XIII

NUEVAS URBANIZACIONES § 1.— Clubes de campo y barrios cerrados 399-5. Orígenes y concepto.- 399-6. Encuadramiento jurídico.- 399-7. Pago de los gastos.- 399-8. Derecho de admisión.- 3999. Aplicación del régimen de protección al consumidor

§ 2.— Tiempo compartido

399-10. Concepto.- 399-11. Unidad vacacional y unidad temporal.- 399-12. Sujetos intervinientes.- 399-13. Escritura de constitución del STTC.- 399-14. Naturaleza jurídica del derecho del usuario.- 399-15. Normas destinadas a la defensa de los usuarios

CAPÍTULO XIV

CONDOMINIO § 1.— Nociones generales 400. Comunidad y condominio.- 401. Antecedentes históricos.- 402. Naturaleza jurídica del condominio.- 403.- 404.- 405. Comparación con otras instituciones jurídicas.- 406. Distintas clases de condominio.

§ 2.— Constitución 407. Fuentes del condominio.- 408. Forma y prueba

§ 3.— Condominio normal o sin indivisión forzosa A.— Facultades de los condóminos 409. Idea general

1.— Facultades sobre la parte indivisa 410. Principio general y aplicaciones

2.— Facultades sobre toda la cosa 411. Derecho de uso y goce.- 412. Frutos y productos.- 413. Actos materiales de disposición.- 414. Actos jurídicos de disposición o administración

3.— Derecho de los acreedores de los condóminos 415. Regla legal

4.— Abandono de la parte indivisa 416. Efectos

B.— Obligaciones y responsabilidad de los condóminos 417. Contribución a los gastos de conservación o reparación de la cosa.- 418. Deudas contraídas en provecho de la comunidad.- 419. a) Obligaciones personales.- 420. b) Cargas reales.- 421. Insolvencia de uno de los copropietarios

C.— Administración de la cosa común 422. El principio de la mayoría.- 423. Deliberaciones y decisiones.- 424. Cómo se computa la mayoría.- 425. Caso de empate.- 426. Condición legal del administrador.- 427. Remoción del administrador.- 428. Arrendamiento de la cosa.- 429.430. Frutos.- 431. Dudas sobre el valor de la parte de cada condómino

D.— Conclusión del condominio 1.— Causas generales de extinción 432. Aplicación de los principios generales

2.— Causa peculiar: división de la cosa común 433. Concepto.- 434. Naturaleza de la acción de partición.- 435. Efecto declarativo de la división.- 436.- 437.- 438. Supresión de la licitación.- 439. Aplicación de las normas del derecho sucesorio.- 440. El principio de la división en especie y sus limitaciones

§ 4.— Condominio con indivisión forzosa 441. Causas de indivisión.- 442. Indivisión surgida de la voluntad de los condóminos o del testador.- 443.- 444. Indivisiones legales: enunciación

A.— Accesorios indispensables 445. Concepto.- 446. Derechos de los condóminos.- 447. Obligaciones de los condóminos

B.— División nociva 448. Supuesto legal

C.— Sepulcros 1.— Cementerios públicos. 449. Naturaleza jurídica.- 450.- 451.- 452. Prescripción adquisitiva.- 453. Indivisibilidad de los sepulcros.- 454. Inembargabilidad

2.— Cementerios privados 454 bis

D.— Bien de familia 455. Fundamento.- 456. Requisitos para la constitución del bien de familia.- 457. Efectos.- 458. Desafectación

E.— Vivienda donde estaba constituido el hogar conyugal 459. Noción y remisión

F.— Muros, cercos y fosos 460. Nociones generales

G.— Muro medianero 1.— Derecho de asentar la pared en terreno vecino 461. Norma legal y naturaleza jurídica

2.— Propiedad del muro medianero

462. Distintos supuestos.- 463. Pago del precio de la pared.- 464. Legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianería.- 465. Prescripción de la acción por cobro de medianería

3.— Prueba de la medianería 466. Presunciones legales.- 467.- 468-469

4.— Obligaciones y cargas de la medianería 470. Pago del precio.- 471.- 472. Contribución a los gastos de reparación o reconstrucción.- 473. Facultad de abandono.- 474. Efecto del abandono.- 475. Readquisición de la pared abandonada

5.— Derechos de los condóminos 476. Derecho a adquirir la medianería.- 477. Derecho de alzar la pared medianera.- 478.- 479.- 480.- 481. Derecho de servirse del muro medianero.- 482. Igualdad de derechos.- 483. Limitaciones al derecho de los medianeros

6.— Cerramiento forzoso 484. El art. 2726

H.— Medianería en la campaña 485. Principio general.- 486. Prueba de la medianería.- 487. Derechos y obligaciones surgidos de la medianería

I.— Condominio de árboles 488. Disposiciones legales

§ 5.— Condominio por confusión de límites A.— Nociones generales 489. Concepto

B.— La acción de deslinde 490. Naturaleza.- 491. Distinción con la reivindicatoria.- 492. Inmuebles a los que se aplica la acción de deslinde.- 493. Legitimación activa.- 494. Legitimación pasiva.- 495. Deslinde extrajudicial.- 496. Deslinde judicial.- 497. Gastos del deslinde.498. Efectos: reglas generales

CAPÍTULO XV

PROPIEDAD HORIZONTAL § 1.— Nociones generales 499. Breve noticia histórica.- 500. Importancia actual.- 501. Naturaleza jurídica.- 502. Denominación

§ 2.— Derechos y obligaciones de los propietarios A.— Objeto de la propiedad 503. El edificio: partes propias y comunes.- 504. a) Partes propias.- 505. b) Partes comunes.- 506.

B.— Derechos y obligaciones sobre las partes propias 507. Principio general.- 508. Restricciones al dominio.- 509. a) Destino de las unidades.- 510. b) Ventanas.- 511. c) Animales domésticos.- 512. d) Modificación de las unidades.- 513. e) Actos contrarios a la normal convivencia.- 514. Locatarios.- 515. Obligaciones

C.— Derechos y obligaciones sobre las partes comunes 516. Principio general.- 517. Problemas suscitados por la utilización de partes comunes; jurisprudencia.- 518. Partes comunes de uso exclusivo.

D.— Acción para hacer respetar las restricciones al dominio 519. Quién tiene la acción.- 520. Procedimiento.- 520 bis. Prescripción

E.— Cargas comunes 521. Noción general

1.— Expensas de administración 522. Concepto.- 523. Servicios no prestados; jurisprudencia.- 524. Forma de obtener la liberación del pago de servicios no prestados

2.— Expensas de reparación y conservación 525. Proporción en que se pagan.- 526. Quién debe realizar la reparación

3.— Innovaciones y mejoras 527. Mayoría requerida

4.— Otros gastos comunes 528. Enumeración

5.— Cobro de las expensas comunes 529. Legitimación activa y pasiva.- 530. a) Las expensas han sido hechas por el consorcio.- 531. b) Gastos hechos por uno de los propietarios.- 532. Procedimiento.- 533. Privilegio.- 534.- 534 bis.- 535. Las expensas comunes y el bien de familia

§ 3.— Constitución del consorcio A.— Proceso previo 536. El problema: ley 19.724

1.— Afectación del edificio

537. Obligación de someterse al régimen de afectación.- 538. Efectos de la afectación.- 539. Publicidad de la afectación.- 540. Retractación.- 541. Desafectación

2.— Contratos de venta de unidades 542. Forma de la redacción.- 543. Cláusulas de reajuste.- 544. Señas o anticipos.- 545. Registro de los contratos.- 546. Cesión del contrato.- 547. Rescisión o resolución del contrato

3.— Hipoteca del inmueble afectado 548. Obligaciones respecto del acreedor hipotecario.- 549. Constitución de hipoteca no prevista en los contratos

4.— Ejecución judicial del edificio 550. Distintas hipótesis

5.— Administrador provisorio 551. Cuándo procede su designación.- 552. Aplicación provisoria del reglamento de copropiedad

6.— Intervención judicial 553. Cuándo procede

7.— Obras por administración 554. El administrador.- 555. Funciones.- 556. Rescisión del contrato por culpa del constructor

8.— Paralización de la obra 557. Derecho de adjudicación

9.— Autoridad de aplicación 558. Ley 20.276

B.— Constitución definitiva 1.— El reglamento de copropiedad y administración 559. Forma.- 560. Naturaleza jurídica del reglamento.- 561. Contenido del reglamento.- 562. Cláusulas inválidas.- 563. Reforma del reg lamento. 407

2.— El consorcio de propietarios 564. Naturaleza jurídica.- 565. Quiénes lo integran.- 566. Domicilio.- 567. Legitimación activa.- 568. Legitimación pasiva.- 569. Responsabilidad de los propietarios por las deudas del consorcio

C.— Administración 1.— El administrador 570. Designación.- 570 bis.- 571. Funciones.- 572. Remoción.- 573. Designación judicial.- 574. Remuneración.- 575. Consejo de administración

2.— La asamblea 576. Noción y funciones.- 577. Convocatoria.- 578. Imposibilidad de lograr la mayoría requerida.- 579. Quórum, cómputo de votos.- 580. Mayorías requeridas.- 581. Contralor judicial

§ 4.— Extinción de la propiedad horizontal 582. Causales.- 583. Ruina o destrucción del edificio.- 584. Vetustez del edificio

CAPÍTULO XVI

USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN § 1.— De las servidumbres en general 585. Concepto y evolución histórica.- 586. Clasificación.- 587. Caracteres generales de las servidumbres.- 588. ¿Es el usufructo una servidumbre?

§ 2.— Concepto de usufructo 589. Definición.- 590.- 591. Distinción con otros derechos.- 592. Cuasiusufructo.- 593.- 594. Usufructo universal y particular

§ 3.— Constitución del usufructo A.— Modos de constitución 595-596. Diversos modos.- 597. a) Contrato.- 598. b) Testamento.- 599. c) Ley.- 600. d) Prescripción.- 600 bis. Inscripción

B.— Capacidad 601. Capacidad para constituir el usufructo.- 602. Capacidad para adquirir el usufructo.- 603. Legitimación

C.— Objeto 604. Bienes que pueden ser objeto de usufructo.- 605. Bienes excluidos del usufructo

D.— Forma de constitución 606. Distintos casos

§ 4.— Modalidades del usufructo 607. Condición, plazo, cargo.- 608. Usufructo constituido en favor de varias personas.- 609.

§ 5.— Derechos y obligaciones del usufructuario A.— Derechos 610. Enumeración

1.— Uso y goce de la cosa

611. Principio general.- 612.- 613. Posesión y disfrute.- 614. Cuestiones relativas a los frutos.- 615.- 616.- 617.- 618. Minas y canteras.- 619.- 620.- 621. Árboles y montes.- 622. Accesión y aluvión.- 623. Tesoros.- 624. Mejoras.- 625. Cosas que se gastan y deterioran lentamente

2.— Facultades propiamente jurídicas 626. Poderes de administración.- 627.- 628. Facultades de disposición.- 629.- 630.- 631.- 632. Embargo del usufructo por los acreedores

3.— Acciones que puede ejercer 633. Principio general.- 634. Efecto de la sentencia.- 635-1. Defensa extrajudicial

B.— Obligaciones 1.— Obligaciones anteriores al momento de entrar en posesión de los bienes 635-2. Enumeración.- 636. Inventario.- 637. Fianzas.- 638. a) Clases de fianzas.- 639. b) Retardo o imposibilidad de prestar fianzas.- 640.- 641.- 642. c) Dispensa de la fianza.- 643.- 644.

2.—Obligaciones posteriores al momento de entrar en posesión de la cosa 645. Obligación de gozar la cosa conforme con su destino.- 646. Obligación de guarda y conservación de la cosa.- 647. Obligación de hacer reparaciones.- 648. a) Criterio de distinción.- 649. b) Momento en el que surge la obligación de hacer reparaciones.- 650. c) Mejoras a cargo del nudo propietario.- 651. d) Obligaciones a cargo del usufructuario.- 652. Impuestos y contribuciones.- 653.- 654. Cargas de la propiedad.- 655. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos, réditos.- 656.a) Usufructo universal.- 657. b) Usufructo particular.- 658. Gastos judiciales.- 659. Restitución de la cosa.- 660. Usufructo de animales.661.- 662. Usufructo de créditos.- 663.- 664.- 665. Usufructo de un fondo de comercio.- 666.- 667.

§ 6.— Derechos y obligaciones del nudo propietario 668. Derechos.- 669.- 670. Obligaciones.- 671. a) Obligación de entrega.- 672. b) Obligación de no cambiar el estado de la cosa.- 673. c) Garantía de evicción

§ 7.— Extinción del usufructo A.— Causales 674. Enumeración.- 675. Nulidad.- 676. Revocación del usufructo.- 677. Resolución de los derechos del constituyente.- 678. Cumplimiento de la condición resolutoria.- 679. Expiración del término y muerte del usufructuario.- 680.- 681. No uso y usucapión.- 682. Consolidación.- 683. Enajenación o renuncia.- 684. Pérdida o deterioro de la cosa.- 685.- 686.

B.— Efectos de la extinción 687. Principio general.- 688. Efectos respecto de terceros

§ 8.— Uso y habitación 689. Concepto y caracteres.- 690.- 691.- 692. Constitución

A.— Capacidad 693. Quiénes pueden ser usuarios o habitadores

B.— Objeto 694. Bienes susceptibles del derecho de uso

C.— Derechos del usuario o habitador 695. Posesión.- 696. Uso y goce.- 697. Derecho a los frutos.- 698.- 699. Facultades jurídicas.- 700. Embargo del derecho de uso por los acreedores.- 701. Acciones de que goza el usuario o habitador

D.— Obligaciones del usuario o habitador 702. Obligación de prestar fianza y practicar inventario.- 703. Uso de la cosa.- 704. Conservación, reparaciones, contribuciones

E.— Extinción del uso y la habitación 705. Remisión

CAPÍTULO XVII

SERVIDUMBRES REALES § 1.— Nociones generales 706. Concepto.- 707. Caracteres.- 708. Indivisibilidad de las servidumbres.- 709.- 710. Distinción con las restricciones y límites del dominio.- 711. Clasificación de las servidumbres. a) Continuas o discontinuas.- 712. b) Servidumbres aparentes o no aparentes.- 713. c) Servidumbres afirmativas o negativas.- 714. d) Servidumbres voluntarias y coactivas.- 715.

§ 2.— Constitución de las servidumbres A.— Modos de constitución 716. Enumeración.- 717. Constitución por contrato.- 718. Forma y prueba.- 719. Constitución por destino del padre de familia.720.- 721. Servidumbre que revive.- 722. Constitución por usucapión.- 723.- 724. Constitución por ley

B.— Personas que pueden establecer o adquirir servidumbres 725. Capacidad.- 726.- 727. Legitimación para establecer servidumbres.- 728. Legitimación para adquirir servidumbres

C.— Cosas sobre las que pueden constituirse servidumbres 728 bis. Regla legal

D.— Modalidades de las servidumbres 729. Condición, plazo, cargo

§ 3.— Derechos del propietario del fundo dominante

A.— Extensión y ejercicio de las servidumbres 730. Principio.- 731. Caso de duda.- 732. Servidumbres accesorias

B.— División de la heredad dominante o la sirviente 733. Principio y aplicaciones.- 734.

C.— Defensa de las servidumbres 735. Principio general.- 736. Acciones reales.- 737. Acciones posesorias.- 738. Caso de condominio.- 739. Defensa extrajudicial

§ 4.— Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente A.— Obligaciones 740. Principio.- 741. Trabajos o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre

B.— Derechos 742. Principio.- 743.- 744. Modificaciones en el ejercicio de la servidumbre

C.— Acciones en defensa del predio sirviente 745. Distintas acciones

§ 5.— Extinción de las servidumbres 746. Distintas causas.- 747. Nulidad, resolución, rescisión.- 748. a) Nulidad.- 749. b) Resolución.- 750. c) Rescisión.- 751. Cumplimiento del plazo o condición resolutoria.- 752. Renuncia.- 753.- 754. Pérdida de la utilidad de la servidumbre.- 755. Imposibilidad de uso.- 756. Confusión.- 757.- 758. No uso.- 759. a) Comienzo del término.- 760. b) Supuesto de condominio.761. c) Conservación de la servidumbre.- 762. d) Suspensión e interrupción del término.- 763. e) Modificación de la servidumbre.- 764.- 765. Expropiación del inmueble sirviente

§ 6.— De ciertas servidumbres en particular A.— Servidumbre de tránsito 766. Distintos casos: la servidumbre coactiva.- 767. Quiénes pueden reclamar la servidumbre de tránsito.- 768. Condición de encerramiento.- 769. Inmuebles afectados.- 770.- 771. Indemnización.- 772. Ejercicio de la servidumbre.- 773. Extinción de la servidumbre coactiva.- 774. Servidumbre de tránsito no coactiva.- 775.- 776.- 777. Derecho accidental de tránsito

B.— Servidumbre de acueducto 778. Concepto.- 779. Condiciones de ejercicio.- 780. Quiénes pueden reclamarla.- 781. Inmuebles exentos de la servidumbre.- 782. Indemnización.- 783. Derechos y deberes derivados del ejercicio de la servidumbre.- 784.

C.— Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos 785. Distintos casos.- 786. Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas.- 787. Servidumbre de desagüe.- 788. Servidumbre de desagote o avenamiento.- 789.- 790.

D.— Servidumbre de sacar agua 791. Concepto y caracteres.- 792. Derechos del dueño de la heredad dominante.- 793. Derechos del poseedor de la heredad sirviente

§ 7.— Breves nociones sobre servidumbres administrativas 794. Concepto.- 795. Servidumbres de la ley de ferrocarriles.- 796. Servidumbres del Código de Minería.- 797. Servidumbres del Código Aeronáutico.- 798. Códigos rurales

CAPÍTULO XVIII

HIPOTECA § 1.— Conceptos generales 799. Distintos tipos de garantías.- 800. Breve noticia histórica sobre la hipoteca.- 801. ¿Es la hipoteca un derecho real?- 802. Definición y caracteres

A.— Accesoriedad de la hipoteca 803. Principio y consecuencias

B.— Recae sobre inmuebles 804. Principio

C.— Carácter solemne 805. Principio legal

D.— Convencionalidad de la hipoteca 806. Regla legal.- 806 bis. La hipoteca unilateral en la ley 23.576

E.— Indivisibilidad de la hipoteca 807. El principio.- 808.- 809. Las excepciones.- 810. a) Venta en lotes.- 811. b) Propiedad horizontal

F.— Especialidad de la hipoteca 812. El principio; remisión

§ 2.— Objeto de la hipoteca A.— Cosas que pueden ser hipotecadas 813. El principio: sólo los inmuebles pueden ser hipotecados.- 814. Naves y aeronaves.- 815. Inmuebles que pueden ser hipotecados.- 816. Minas y canteras.- 817. Inmueble gravado con usufructo.- 818. Condición de ser ejecutable por los acreedores

B.— Accesorios de la hipoteca 819. Cosas comprendidas en ella.- 820. a) Accesorios.- 821. b) Mejoras.- 822. c) Alquileres o rentas.- 823. d) Seguros.- 824. e) Expropiación

C.— Cosas a las cuales no se extiende la hipoteca 825. Inmuebles contiguos.- 826. Tesoros.- 827. Derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbre e hipoteca

§ 3.— Constitución de la hipoteca A.— Condiciones de fondo 828. Enumeración

1.— Propiedad del inmueble 829. El constituyente debe ser propietario.- 830. Propiedad sujeta a condición, rescisión o resolución.- 831. Supuesto del condominio.- 832.- 833.

2.— Capacidad 834. Principio legal; personas incapaces

3.— Asentimiento del cónyuge 835. Bienes gananciales.- 836-837. Bienes propios

4.— Especialidad de la hipoteca 838. El principio de la especialidad; su carácter relativo.- 838 bis. Hipotecas abiertas.- 839. Mutuo hipotecario pactado en moneda extranjera.- 840. Violación del principio de la especialidad

B.— Condiciones de forma 1.— La escritura 841. Escritura pública.- 842. Aceptación por el acreedor.- 843. Enunciaciones que debe contener la escritura

2.— Registro de la hipoteca 844. Sistema del Código Civil.- 845. Quién puede pedir la inscripción.- 846. Gastos de la inscripción.- 847. Plazo.- 848. Prioridad.- 849. Prioridad y reserva de rango.- 850.- 851.- 852. Permuta de rango.- 853. Coparticipación de rango.- 854. Publicidad.- 855. Efectos de la inscripción.- 856. Responsabilidad del registrador.- 857.- 858. Caducidad de la hipoteca.- 859. Renovación de la hipoteca.- 860. Hipoteca constituida en el extranjero

3.— Preanotación hipotecaria 861. Concepto.- 862. Bancos con derecho a inscribir la preanotación.- 863. Caducidad de la preanotación.- 864. Fracaso de la escrituración

§ 4.— Modalidades de la hipoteca 865. Plazo y condición.- 866. Obligaciones naturales.- 867.- 868. Créditos eventuales.- 869. Algunas cláusulas usuales.- 870. Hipoteca constituida por terceros

§ 5.— Efectos de la hipoteca A.— Entre las partes 871. Aclaración previa

1.— Facultades que conserva el dueño 872. Regla general y aplicaciones

2.— Actos que el dueño no puede realizar 873. Regla legal

3.— Derechos del acreedor 874. Distintas acciones para asegurar la garantía.- 875. Acciones preventivas.- 876. Suplemento de garantía.- 877. Caducidad del plazo

B.— Con relación a terceros 1.— Extensión de la garantía 878. Créditos comprendidos en la garantía

2.— Derecho de persecución 879. Noción general.- 880. Concepto de tercero poseedor.- 881. Enajenaciones que extinguen el derecho de persecución.882. Condiciones de ejercicio del derecho de persecución.- 883.- Soluciones por las que puede optar el tercero poseedor en caso de ejecución.- 883 bis. Excepciones que puede oponer el tercero poseedor.- 884. Defensas de que no puede valerse el tercero poseedor.- 885.- 886. Pago por el tercero poseedor.- 887.- 888. Abandono.- 889. a) Condición de no estar personalmente obligado.- 890. b) Capacidad requerida para hacer abandono.- 891. c) Plazo.- 892. d) Efectos del abandono.893. Actos del tercer poseedor no oponibles al acreedor ejecutante.- 894. Efectos de la expropiación seguida contra el tercer poseedor.- 895. a) Derechos reales existentes antes de la adquisición por el tercer poseedor.- 896. b) Derechos reales constituidos por el tercer poseedor.- 897. c) Recursos otorgados al tercer poseedor

3.— Derecho de preferencia 898. Remisión

§ 6.— Extinción de la hipoteca 899. Modos de extinción

A.— Extinción por vía de consecuencia 900. Principio legal.- 901.- 902

B.— Extinción de la hipoteca por vía principal

903. Distintos casos.- 904. a) Renuncia.- 905. b) Resolución del derecho de propiedad del otorgante de la hipoteca.- 906. c) Destrucción de la cosa hipotecada.- 907. d) Expropiación.- 908-1. e) Venta judicial.- 908-2. f) Venta extrajudicial.- 909. g) Confusión

§ 7.— Cancelación de la hipoteca 910. Concepto y distintos casos.- 911. Cancelación voluntaria.- 912. Cancelación por sentencia judicial.- 913. Cancelación de pleno derecho por transcurso de veinte años.- 914. Efectos de la cancelación

§ 8.— Letras y pagarés hipotecarios 915. Concepto.- 916.- 917.- 918. Requisitos formales: intervención del anotador de hipotecas.- 919. Endosos.- 920. Título ejecutivo.- 921-1. Cancelación de la hipoteca.- 921-2. Letras hipotecarias en la ley 24.441. Naturaleza jurídica y diferencias con las letras y pagarés hipotecarios.- 921-3. Requisitos formales.- 921-4. a) Transmisión de las letras.- 921-5. b) Cuestiones relativas al pago.- 921-6. Prescripción de las acciones y cancelación de las letras y de la hipoteca

§ 9.— Ejecución judicial de la hipoteca 922. Breves nociones.- 923. a) Naturaleza.- 924. b) Excepciones admisibles.- 925.- 926. c) Informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado.- 927-1. d) Tercer poseedor.- 927-2. Ejecución extrajudicial de la hipoteca.- 928. Subastas realizadas por el Banco Hipotecario Nacional

CAPÍTULO XIX

PRENDA § 1.— Nociones generales 929. Concepto.- 930. Antecedentes históricos y nuevas formas de prenda.- 931. Obligacionesque pueden garantizarse con prenda.- 932. Objeto: cosas y bienes susceptibles de darse en prenda.- 932-1. Objeto de la prenda comercial.- 932-2. Objeto de la prenda sindespla zamiento

§ 2.— El contrato de prenda 933. Definición.- 934.- 935. Caracteres.- 936. Forma y prueba.- 937. Capacidad.- 938. Bienes gananciales.- 939. Legitimación

§ 3.— El derecho real de prenda 940. Entrega de la cosa.- 941.- 942.- 943. Prenda de crédito.- 944. Propiedad de la cosa dada en prenda.- 945. a) Relaciones con el verdadero propietario.- 946.- 947. b) Relaciones entre las partes.- 948. c) Supuesto de condominio.- 949. Caracteres del derecho real de prenda

§ 4.— Efectos A.— Derechos del acreedor 1.— Frutos e intereses 950. Percepción por el acreedor

2.— Derecho de retención 951. Naturaleza peculiar.- 952.- 953.- 954. Acción de reivindicación

3.— Derecho de venta 955. Carácter esencial de este derecho.- 956. Forma de la venta.- 957. Adjudicación de la cosa por el acreedor: condiciones de validez.- 958. Venta anticipada.- 959. Prenda comercial

4.— Derecho de preferencia 960. El problema en el Código Civil.- 961. El privilegio del acreedor prendario y la ley de quiebras.- 961 bis.- 962. Garantía de varios créditos con una sola cosa

B.— Obligaciones del acreedor 963. Enumeración

C.— Derechos del deudor 964. Enumeración.- 965. Venta de la cosa

D.— Obligaciones del deudor 966. Enumeración

§ 5.— Prenda tácita 967. Concepto.- 968. Efectos

§ 6.— Extinción de la prenda 969. Extinción por vía de consecuencia.- 970. Extinción por vía principal o directa.- 971. Consecuencias de la extinción.- 972. Acción para reclamar la cosa

§ 7.— Prenda con registro 972 bis.

CAPÍTULO XX

ANTICRESIS § 1.— Nociones generales 973. Concepto.- 974.- 975. Anticresis típica y anticresis compensatoria

§ 2.— El contrato de anticresis

976. Caracteres.- 977. Capacidad.- 978. Legitimación.- 979. Forma y prueba.- 980. Anticresis constituida por un tercero.- 981. Pactos prohibidos

§ 3.— El derecho real 982. Naturaleza jurídica de la anticresis.- 983. Caracteres de la anticresis.- 984. Forma de constitución

§ 4.— Efectos de la anticresis A.— Derechos del acreedor anticresista 985. Derecho de goce de la cosa.- 986. Derecho a la percepción de los frutos.- 987.- 988.- 989. Mejoras.- 990. Derecho de retención.- 991. Cuestión acerca del privilegio del acreedor anticresista.- 992.- 993. Derecho de restitución del inmueble.- 994. Derecho de venta

B.— Obligaciones del acreedor anticresista 995. Enumeración

C.— Derechos del deudor 996. Enumeración

D.— Obligaciones del deudor anticresista 997. Enumeración

§ 5.— Anticresis tácita 998. Regla legal y remisión

§ 6.— Extinción de la anticresis 999. Extinción por vía de consecuencia.- 1000. Extinción por vía principal

CAPÍTULO XXI

DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL § 1.— Concepto del derecho de superficie 1000-1. Definición y fundamentos. Antecedentes nacionales.- 1000-2. Derecho real de superficie forestal. Objeto. Naturaleza jurídica

§ 2.— Constitución del derecho de superficie forestal 1000-3. Modos de constitución.- 1000-4. Capacidad.- 1000-5. Plazo

§ 3.— Derechos y obligaciones del superficiario 1000-6. Derechos del superficiario.- 1000-7. Obligaciones del superficiario

§ 4.— Derechos y obligaciones del nudo propietario 1000-8. Derechos del propietario del suelo

§ 5.— Extinción del derecho de superficie A.— Causales 1000-9. Enumeración.- 1000-10.

§ 6.— Efectos de la extinción 1000-11. Efectos generales de la extinción.- 1000-12. Efectos de las causales enumeradas en el art. 9º.- 1000-13. Efectos de la consolidación.- 1000-14. Destrucción de lo plantado

CAPÍTULO XXII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES § 1.— Nociones generales 1001. Concepto y fundamentos.- 1002. Breves antecedentes históricos.- 1003. Legislación comparada.- 1004. Antecedentes nacionales.-1005.

§ 2.— La ley 17.801 A.— Los principios registrales 1006. Enunciación

B.— Ámbito de aplicación de la ley 1007. Su carácter nacional

C.— Documentos registrables 1008. Enumeración.- 1009. Requisitos legales de los documentos anotables.- 1010. Procedimiento.- 1011. Fecha de la registración.- 1012. Efectos.- 1013.- 1014.

D.— Matriculación de inmuebles: el folio real 1015. Registros personales y registros reales.- 1016. Concepto de matriculación.- 1017. El folio real.- 1018.- 1019.- 1020.

E.— Tracto sucesivo 1021. Régimen legal

F.— Prioridad 1022. Disposiciones legales.- 1023.- 1024.

G.— Publicidad registral: certificaciones e informes 1025. El principio de publicidad.- 1026. Certificaciones.- 1027.- 1028. Informes.- 1029. Anotación de la inscripción en el título.1030. Valor probatorio del registro

H.— Registros personales 1031. Disposiciones legales

I.— Notas aclaratorias 1032. Disposición legal

J.— Rectificación de asientos 1033. Distintos casos

K.— Cancelación de inscripciones y anotaciones 1034. Distintos supuestos de cancelación

L.— Registros locales 1035. Su régimen

§ 3.— El Registro de la Propiedad Inmueble en la Capital Federal 1036. La ley 17.417 y su derogación.- 1037. Organización del Registro.- 1038.- 1039. Recursos registrales

§ 4.— Catastro 1040. Concepto y fundamentos.- 1041-1044. Las leyes 14.159, 20.440 y 22.287

CAPÍTULO XXIII

ACCIONES REALES § 1.— Nociones generales 1045. Acciones reales y personales.- 1046.- 1047. Ámbito de aplicación de las acciones reales.- 1048. Importancia de las acciones reales.- 1049.

§ 2.— Acción reivindicatoria 1050. Concepto

A.— Personas que pueden ejercerla 1051. Principio general.- 1052. Comprador a quien no se hizo la tradición.- 1053. Otros reivindicantes no titulares de derechos reales.- 1054. Reivindicación por el condómino

B.— Contra quién se dirige 1055. Principio.- 1056. Reivindicación contra el heredero del poseedor.- 1057. Reivindicación sin posesión ni tenencia de la cosa por el demandado.- 1058. Vendedor de cosas inmuebles.- 1059. Derecho de persecución del locador

C.— Objeto de la acción 1060. Principio.- 1061. Universalidades de bienes y de cosas.- 1062. Cosas que no son reivindicables.- 1063. Extinción parcial de la cosa

D.— Reivindicación de inmuebles 1064. Idea general del sistema del Código Civil y de la ley17.711...

1.— Reivindicación contra el despojante 1065. Procedencia de la acción

2.— Reivindicación contra el adquirente que posee un título nulo o anulable 1066. Sistema legal

3.— Reivindicación contra terceros adquirentes 1067. Sistema del Código Civil; atenuaciones doctrinarias y jurisprudenciales.- 1068. Reforma de la ley 17.711.- 1069.- 1070. a) Falsificación material del instrumento.- 1071. b) Resolución.- 1072. c) Revocación.- 1072 bis. d) Revocación del dominio fiduciario

E.— Reivindicación de cosas muebles 1.— Sistema del Código 1073. Principio general.- 1074. Prueba de los extremos en que se funda la reivindicación.- 1075. Caso de prenda

2.— Cosas robadas o perdidas 1076. Principio general.- 1077. Concepto de cosa robada.- 1078. Casos en que el tercero reivindicado tiene derecho a resarcimiento.- 1079.

3.— Automotores 1080. Régimen legal

4.— Aeronaves 1081. Régimen legal

5.— Semovientes 1082. Régimen legal

F.— La prueba en el juicio de reivindicación

1083. El problema.- 1084. Distintos casos. a) Reivindicante con título de fecha posterior a la posesión del demandado.- 1085. b) Reivindicación con título anterior a la posesión del demandado.- 1086. c) Reivindicante y reivindicado presentan títulos de dominio.- 1087.- 1088. Reivindicación por el Estado

G.— Efectos de la sentencia 1089. Restitución de la cosa.- 1090. Otros efectos

H.— Prescripción 1091. La acción de reivindicación es imprescriptible

I.— Acción subsidiaria 1092. Disposición legal.- 1093. Acción por el precio adeudado

§ 3.— Acción confesoria 1094. Concepto y ámbito de aplicación.- 1095. Quiénes tienen la acción.- 1096. Contra quién se da la acción.- 1097. Prueba.1098. Supuesto de coposesión.- 1099. Efectos de la acción

§ 4.— Acción negatoria 1100. Concepto y ámbito de aplicación.- 1101. Titulares de la acción.- 1102. Contra quién se confiere.- 1103. Prueba.- 1104. Efectos

CAPÍTULO XXIV

DERECHOS INTELECTUALES 1105. Observación metodológica

§ 1.— Conceptos generales 1106. Derechos intelectuales: su naturaleza.- 1107.- 1108-1. Obras protegidas.- 1108-2. Software.- 1108-3. Bases de datos.1108-4. Fonogramas.- 1109.- 1110. La inscripción en el Registro ¿es ineludible para la protección de los derechos intelectuales?- 1111. Discursos y conferencias.- 1112. Artículos no firmados y colaboraciones anónimas.- 1113. Colaboraciones firmadas.- 1114. Cartas.- 1115. Derecho de cita.- 1116.- 1117.- 1118. Plagio.- 1119. Obras extranjeras.- 1120. Retrato fotográfico

§ 2.— Titularidad del derecho 1121. Obra de autor único.- 1122.- 1123.- 1124.- 1125. Obras en colaboración.- 1126. a) Principio general.- 1127. b) Composiciones musicales con palabras.- 1128. c) Obras cinematográficas.- 1129. d) Traducción.- 1130. e) Adaptación, modificación, parodias.- 1131. Intérpretes

§ 3.— Derechos del titular 1132. Principio general.- 1133. Contrato de cesión de derechos.- 1134.- 1135. Contrato de edición: remisión.- 1136. Contrato de representación: remisión.- 1137. Expropiación

§ 4.— Término del derecho 1138. Plazos legales.- 1139.- 1140. Efecto del vencimiento de los términos

§ 5.— El derecho moral 1141. Concepto y contenido.- 1142. Relaciones entre el artista y el propietario de la obra.- 1143. El derecho moral y los herederos del autor.

§ 6.— Registro de los derechos intelectuales 1144. El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: su organización.- 1145. Registro de las obras.- 1146. Efectos del registro.- 1147. Acciones civiles.- 1148. Protección penal.- 1149. Acción pública

CAPÍTULO XXV

PRIVILEGIOS § 1.— Conceptos generales 1150. Concepto.- 1151. Caracteres.- 1152. Antecedentes históricos.- 1153. Naturaleza jurídica.- 1154. Fundamento.- 1155. Clasificación de los privilegios.- 1156 Fuentes legales

§ 2.— Los privilegios en el Código Civil 1157. Clasificación

A.— Privilegios generales 1158. Enumeración.- 1159. Gastos de justicia.- 1160-1. Impuestos.- 1160-2. Gastos funerarios.- 1160-3. Gastos de última enfermedad.- 1160-4.- 1160-5

B.— Privilegios especiales 1.— Privilegio del locador 1161. Fundamento.- 1162. Personas que pueden invocarlo.- 1163. Créditos amparados.- 1164. Cosas sobre las que recae.1165.- 1166. Caso de sublocación.- 1167. Derecho de embargo y persecución

2.— Privilegio del posadero 1168. Alcance

3.— Privilegio del acarreador 1169. Alcance

4.— Privilegio por gastos de semilla y de cosecha 1170. Alcance.- 1171. Gastos comprendidos

5.— Privilegios por gastos de conservación 1172. Alcance.- 1173. Asiento del privilegio

6.— Privilegio del vendedor de cosas muebles 1174. Norma legal.- 1175. Créditos protegidos.- 1176. Asiento del privilegio

7.— Privilegio del depositante 1177. Alcance

8.— Privilegio del trabajador 1178. Alcance.- 1179. Derecho de persecución.- 1180. Subrogación

9.— Privilegio del vendedor de inmuebles 1181. Alcance

10.— Privilegio del prestador de fondos para la adquisición de un inmueble 1182. Alcance

11.— Privilegio de los coherederos o copartícipes 1183. Alcance

12.— Privilegio del donante 1184. Alcance

13.— Privilegio de los arquitectos, empresarios y prestadores de fondos 1185. Alcance.- 1186. Prestador de fondos para pagar a trabajadores de la construcción.- 1187. Suministrador de materiales

14.— Privilegio del acreedor hipotecario 1188. Idea general y remisión.- 1189.- 1190. Orden del privilegio

15.— Privilegio del acreedor prendario 1191. Naturaleza

16.— Privilegios especiales ajenos al Código Civil 1192. Principales casos

C.— Orden de los privilegios 1193. Complejidad del problema.- 1194. Principios generales sobre el rango de los privilegios

§ 3.— Los privilegios en la ley de concursos 1195. Distintas clases de privilegios.- 1196. Privilegios especiales.- 1197. Extensión.- 1198. Subrogación.- 1199. Privilegio de los créditos por gastos de conservación y de justicia.- 1200. Otros privilegios generales.- 1200 bis. Créditos comunes o quirografarios y créditos subordinados.- 1201. Orden de los privilegios

§ 4.— Extinción 1202. Distintas causas

§ 5.— Derecho de retención 1203. Concepto.- 1204. Condiciones del ejercicio.- 1205. Caracteres.- 1206. Naturaleza jurídica

A.— Casos en que es ejercible 1207. Principio general.- 1208. Casos en que la ley lo confiere expresamente.- 1209. Aplicaciones jurisprudenciales del principio general

B.— Efectos 1.— Derechos 1210. Situación en que se encuentra el retenedor.- 1211. Situación frente a los restantes acreedores.- 1212.- 1212 bis. ¿Cuál es la influencia de la declaración del concurso civil o comercial sobre el derecho de retención?

2.— Obligaciones 1213. Cuidado de la cosa.- 1214. Restitución de la cosa

§ 6.— Extinción 1215. Medios indirectos.- 1216. Medios directos

CAPÍTULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

§ 1.— COSAS Y BIENES

1. Concepto.—

Antes de entrar en la materia de nuestro curso (los derechos reales) veamos el objeto sobre el cual recaen, es decir, las cosas. Dentro de la terminología de nuestro Código, se llaman cosas a "los objetos materiales susceptibles de tener un valor" (art. 2311, Cód. Civ.).

Debe notarse que en su redacción originaria, el art. 2311 hablaba de objetos corporales. La ley 17.711 cambió la palabra corporales por materiales, con lo que la idea se clarifica. No se trata ya de saber si las cosas son corpóreas, si tienen un cuerpo, sino si son materiales, si entra una materia física en su composición. Resulta así muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio, sean sólidas, líquidas o gaseosas. Cabe preguntarse si las energías son o no cosas. La ley 17.711 agregó al art. 2311 un apartado que resuelve expresamente la cuestión: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". Aunque la ley no diga que las energías (electricidad, energía atómica, atracción magnética) son cosas, al atribuirles la misma condición jurídica, les reconoce la calidad de tales. En derecho lo que cuentan son los efectos; si las energías apropiables tienen igual condición que las cosas, son cosas. Ya antes de la reforma de 1968, la jurisprudencia civil, y más decididamente aún la penal, se había inclinado por considerar a la energía como cosa y así se decidió que quien sustraía energía eléctrica cometía delito de hurto o robo. Por lo demás, hace notar ROTONDI que las categorías jurídicas no presuponen identidad con las categorías y conceptos de otras ciencias y se inspiran más bien en apreciaciones vulgares; tiene la energía un contenido económico susceptible de goce y disposición que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa, es difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico: ambos sirven de energía calórica y lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor económico, son susceptibles de apropiación. ¿Con qué fundamento jurídico podrá establecerse entre ellos una diferencia que permita clasificarlos en categorías distintas? El concepto de bien debe reservarse para los derechos; todos los demás objetos económicamente valiosos son cosas. Ahora bien: ese valor económico implica que la cosa debe ser susceptible de aprehensión por los individuos. Así, por ejemplo, el aire, el mar, que no pueden ser

poseídos exclusivamente por nadie y que están al servicio de todos los hombres, no son, jurídicamente hablando, cosas. 2.— La palabra bienes es usada en nuestra legislación con dos significados distintos.

En su aceptación genérica, designa todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (art. 2312, Cód. Civ.); las cosas quedan, pues, incluidas dentro de este concepto general. En su significado restringido bienes, por oposición a cosas, designa los objetos inmateriales económicamente valiosos, es decir, los derechos patrimoniales.

Cabe señalar en este punto una notable contradicción entre el texto de los arts. 2311 y 2312 del Código Civil y la nota al primero. Mientras en aquéllos, como se ha dicho, bienes es el género y cosas la especie, en la nota citada VÉLEZ SARSFIELD explica estos conceptos atribuyéndoles un sentido precisamente inverso. Naturalmente, lo único que tiene valor legal es el texto de los artículos; de modo que la nota debe considerarse no escrita. El hecho, sin embargo, es interesante, porque prueba que VÉLEZ SARSFIELD modificó a veces el articulado, sin rehacer las notas, lo que debilita mucho el valor interpretativo de éstas. 3.— Un problema delicado es determinar si el cuerpo humano o sus partes son cosas.

En principio, la respuesta no puede ser sino negativa. El hombre es el sujeto por excelencia del derecho, no el objeto. Considerar al hombre (entendiendo por tal su cuerpo y su espíritu) como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra época. Por ello debe considerarse nulo todo contrato de disposición del cuerpo humano o de sus partes. Pero sobre este punto es preciso una aclaración. Carece de toda validez un contrato por el cual una persona se obligue a entregar una parte de su cuerpo aunque sea renovable (sangre, leche de madre, cabello); pero si esa parte renovable está ya separada, puede ser vendida, donada, etc., lo que significa que es reputada como cosa. En cambio, los órganos o partes no renovables, en ningún caso pueden ser objeto de un contrato válido.

En cuanto al cadáver, tampoco puede, en principio, ser objeto de contratos o derechos. El respeto por el ser humano impone esa solución. Sin embargo, se admite que pueda ser objeto de contrato por razones científicas o médicas. Es lícita la venta de esqueletos, huesos, cráneos, con fines de estudio o para integrar colecciones científicas. Es asimismo lícita la cesión de algún órgano con fines médicos; los trasplantes han empezado a practicarse en forma creciente. 4. Clasificación de las cosas: remisión.— Consideradas en sí mismas, las cosas se

clasifican según nuestro Código Civil, en muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles e indivisibles, principales y accesorias, en el comercio o fuera de él.

Consideradas en relación a las personas, se clasifican en cosas del dominio público y del dominio privado. De todas estas categorías nos hemos ocupado en nuestro Manual de derecho civil, Parte general , núms. 523 y ss., al que remitimos. 5. Clasificación de los derechos.— Desde el punto de vista de su oponibilidad, los

derechos se clasifican en absolutos y relativos. Los primeros son aquellos que son oponibles a todos (erga omnes ), es decir, que toda la comunidad está obligada a respetarlos; tales son los derechos reales, los intelectuales, los derechos de la personalidad. Los segundos son aquellos que sólo se pueden hacer valer respecto de determinadas personas, únicas obligadas; tales son los derechos personales o creditorios.

En cuanto a su contenido, los derechos se dividen en patrimoniales, que son aquellos que tienen un contenido económico (derechos reales, personales e intelectuales) y extrapatrimoniales, que no tienen contenido económico (derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc., derechos de familia, derecho moral de autor). Si bien la lesión a estos derechos puede generar una acción de daños y perjuicios, en sí mismos no tienen contenido económico. La vida, el honor, la libertad, etc., no son mensurables en dinero. 6. Conjunto de cosas.— A veces los derechos pueden recaer sobre conjuntos de cosas.

Estos conjuntos pueden constituir universalidades de hecho o de derecho. Las primeras existen cuando es el dueño el que ha unido las cosas: una biblioteca, un rebaño, etc. Las segundas en cambio, están unidas por un vínculo jurídico: tal es el caso del patrimonio de una persona, de un fondo de comercio.

§ 2.— DERECHOS PATRIMONIALES

7. Clasificación.—

Hemos dicho ya que derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico; con mayor precisión podemos decir que son los que sirven para la satisfacción de las necesidades económicas del titular y que son apreciables en dinero. Tradicionalmente se dividen en dos grandes categorías: reales y personales; en el derecho moderno se hace necesario admitir una tercera categoría, distinta de las anteriores, la de los derechos intelectuales, de los cuales trataremos más adelante. Por ahora nos ocuparemos de las otras categorías.

8. Derechos reales y personales.— Para precisar estos conceptos resulta útil trazar un

paralelo que ponga de relieve los puntos de contacto y las diferencias existentes entre las dos grandes categorías de derechos patrimoniales. Al hacerlo, nos ceñimos a la concepción clásica de los derechos reales, a nuestro juicio la más clara y acertada, sin perjuicio de exponer enseguida otras teorías modernas.

Derecho real es un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un poder de señorío, de goce y de disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son, en el fondo, sino desmembramientos de ella. Derecho personal, en cambio, es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de un obligación; en otras palabras, es una vinculación jurídica que une a dos personas (o grupos de personas) en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida. Tal es el caso de la obligación de pagar una suma de dinero, de hacer una obra, de pres tar un servicio. 9.— De esta diferencia conceptual se siguen las siguientes:

a) En los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se ejerce el derecho; en los personales, en cambio, hay tres: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestación, que puede consistir en una obligación de dar (si, por ejemplo, se debe una suma de dinero), de hacer (v. gr., el contrato de trabajo) o de no hacer (como es la obligación del locador de abstenerse de todo acto que importe perturbar al inquilino en el goce de la cosa locada). b) Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga omnes , contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa; dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo. Por ejemplo, las acciones posesorias se dan contra quien perturbe la posesión y pueden ejercerse cada vez que haya una nueva perturbación. Los personales son relativos, pues se tienen contra personas determinadas, que son el o los deudores; por eso, las acciones personales sólo pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extinción del derecho, pues una vez cobrado el crédito, cesa la obligación. Si Pedro debe a Diego $ 10.000 y éste lo demanda para obtener el pago, logrado que sea el objeto de la acción, queda extinguido el derecho creditorio. Por excepción, las acciones derivadas de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, etc.) tienden, no al mantenimiento, sino a la extinción del derecho, puesto que son accesorios de una obligación de carácter personal. c) El titular de un derecho real goza del ius persequendi o sea la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; aunque el principio no es absoluto y sufre excepciones: una de ellas sería el caso del

poseedor de buena fe de cosas muebles, contra quien no puede ejercerse reivindicación (art. 2412, Cód. Civ.). Los derechos personales, en cambio, no gozan de este privilegio. d) También es inherente al derecho real el ius preferendi , en virtud del cual descarta a todos los derechos creditorios y, además, determina su rango según su antigüedad (como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal, al menos en principio, supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de los privilegios. e) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, y por ello, su número es limitado. El Código Civil enumera el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la prenda, la anticresis y la superficie forestal (art. 2503). Habría que agregar, todavía, la posesión y los derechos reales del derecho mercantil: la prenda con registro, el warrant, los debentures. La prohibición de que las partes interesadas puedan crear otros derechos reales que aquellos establecidos en la ley (art. 2502, Cód. Civ.) obedece a la preocupación del poder público por todo lo atinente al régimen de la propiedad, a la cual se vinculan estrechamente ellos, y que podría quedar alterada en sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones; es éste un problema de capital importancia para el orden económico social. En cambio, los derechos personales son ilimitados en su género; las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses, formando el contrato "una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197, Cód. Civ.). f) Por razones análogas a las explicadas en el apartado anterior, la ley reglamenta, por lo general, las formalidades requeridas para la transmisión de los derechos reales, que son más rigurosas para el caso de que se trate de bienes inmuebles (escritura pública, inscripción en el registro, tradición); en cambio, los derechos personales nacen o se transmiten sin ningún requisito formal. g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión; no así los personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión, la cual unida al transcurso del tiempo, constituye el fundamento de aquélla. h) Los derechos reales tienen, en principio, una duración ilimitada, y no se extinguen por el no uso: la prescripción liberatoria no rige respecto de ellos. El derecho de propiedad no se pierde por más que el titular deje de ejercerlo por un número indefinido de años, a menos que otra persona adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. Pero esta regla no es absoluta: los derechos reales de garantía se extinguen cuando prescribe la obligación personal de que son accesorios; el usufructo (art. 2924), el uso y la habitación (art. 2969) y las servidumbres activas (art. 3059) se extinguen por el no uso. En cambio, la prescripción liberatoria se opera respecto de todos los derechos creditorios no ejercidos durante los plazos fijados por la ley.

10. Teoría de la obligación pasivamente universal.— La concepción clásica de los derechos

reales ha sido impugnada por PLANIOL . Sostiene el ilustre jurista francés que la idea de que los derechos reales establecen una relación directa entre una persona y una cosa, es falsa porque una relación de orden jurídico no puede existir sino entre personas; ésta es, afirma, una verdad axiomática y elemental para la ciencia del derecho. Y si se profundiza el análisis de los derechos reales, se verá que también en ellos hay sujeto activo y sujeto pasivo, entre los cuales, como en los derechos personales, se establece la relación jurídica. En nuestro caso, los obligados serán todos los integrantes de la sociedad, que tienen el deber de respetar el derecho real, de abstenerse de todo hecho que lo perturbe; es, pues, una obligación de no hacer que pesa sobre el resto de la colectividad y que por ello puede llamarse pasivamente universal. De ahí se desprende que la diferencia entre derechos reales y personales no es esencial, sino que se traduce solamente en lo siguiente: mientras en estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en los primeros es indeterminado y de número ilimitado.

Esta teoría nos parece más brillante que sólida. En primer término, no vemos por qué razón el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre una persona y una cosa. En verdad, creemos que existe aquí un equívoco respecto de la palabra relación. Es obvio y axiomático, como dice PLANIOL , que el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, etc., hay también un derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades económicas. ¿Qué error hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre el titular y la cosa? Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la cosa. Tampoco satisface la idea de la obligación pasivamente universal como característica de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial. Finalmente, esta concepción supone poner el acento en algo que es completamente secundario en los derechos reales; porque lo esencial y característico de éstos no es la obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce al titular sobre la cosa. No es extraño, por tanto, que esta teoría haya tenido una repercusión prácticamente nula en el derecho moderno.

11. Importancia social y económica de los derechos reales: remisión.— La propiedad de los

medios de producción y particularmente de la tierra, es la médula del gran debate político y social de nuestro tiempo. Los derechos reales ocupan así el centro de esa trascendente cuestión. De la forma como ellos están regulados dependen en gran medida las soluciones políticas. De este tema nos ocuparemos en el capítulo sobre dominio.

§ 3.— LOS DERECHOS REALES EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

12. Su origen legal.—

No existen otros derechos reales que aquellos que la ley crea y reglamenta (art. 2502). Este es el principio llamado delnumerus clausus(número cerrado) que es capital en esta materia y marca una de las diferencias más notables con los derechos personales, cuyo número y contenido queda librado a la voluntad de las partes.

Precisemos mejor el concepto: las personas pueden constituir y transmitir derechos reales; lo que no pueden hacer es constituir o crear otros derechos reales que aquellos que la ley admite. Esta solución se explica muy fácilmente. Todo el régimen de los derechos reales interesa de manera directa e inmediata al orden público. Si las personas pudieran crear los derechos reales que convinieran a sus intereses circunstanciales, no tardaría en producirse el caos en el régimen de la propiedad. Tal sistema sería inadmisible. Por ello está vedado no sólo crear derechos reales que la ley no admite, sino también modificar el contenido de los que l a ley reconoce (art. 2502). Una relativa excepción a la regla de que el contenido de los derechos reales está fijado en la ley, es el art. 2952 según el cual "el uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones..." que se detallan en los artículos siguientes al mencionado. Esto no quiere decir que las partes estén autorizadas a fijar cualquier contenido a los derechos de uso y habitación; la convención no podría nunca desvirtuar el concepto esencial de estos derechos reales fijado en el art. 2948; lo que pueden hacer las partes es simplemente reglamentar con precisión los detalles no esenciales del derecho de uso y habitación. 13. Enumeración.— El art. 2503 enumera los derechos reales admitidos: "Son derechos

reales: 1) el dominio, el condominio, propiedad horizontal; 2) el usufructo; 3) el uso y la

habitación; 4) las servidumbres activas; 5) tiempo compartido; 6) conjuntos inmobiliarios; 7) cementerio privado; 8) derecho de hipoteca; 9) la prenda; 10) la anticresis; 11) la superficie forestal" (creado por ley 25.509).

A ellos hay que agregar la posesión y un derecho prácticamente desaparecido, pero que está admitido por el art. 2614: las rentas que no excedan de cinco años. Algunas leyes especiales han creado otros derechos reales de los que nos ocuparemos a continuación. De todas maneras, estén o no en la enumeración del art. 2503, los derechos reales deben haber sido creados por la ley; su número está limitado a lo que ésta disponga. 14. Derechos reales creados por leyes especiales; breve noticia.— Diversas leyes especiales

han creado algunos derechos reales de los que nos limitaremos a dar una breve noción, pues su estudio corresponde al derecho comercial.

a) La prenda con registro, llamada también prenda sin desplazamiento. Mientras en la prenda típica la cosa prendada pasa a poder del acreedor como garantía del pago de su crédito, en la prenda con registro la cosa queda en poder del deudor; la prenda queda anotada en registros especiales y si el deudor dispone de la cosa o la deteriora incurre en graves responsabilidades penales. Esta prenda tiene la gran ventaja económica de que permite al deudor seguir utilizando la cosa, haciéndole producir sus frutos, lo que no ocurre en la prenda típica. Creada por ley 9644 en beneficio de los productores agropecuarios, se la extendió por decreto-ley 15.348/1946 (ratificado por ley 12.962) a todos los bienes muebles o semovientes, incluso a los frutos o productos que se hallen en pie. La prenda puede ser fija o flotante. La primera recae sobre bienes determinados, en tanto que la segunda recae sobre las mercaderías o materias primas en general que constituyen un fondo de comercio. Se llama flotante porque el gravamen recae no sólo sobre las mercaderías que componen el fondo de comercio, sino también sobre las que se adquieran después para reemplazar a las que se vendan. b) Los warrants que permiten la fácil negociación de ciertos bienes. El funcionamiento es el siguiente: el Fisco (si los almacenes son fiscales) o los dueños de almacenes particulares (en cuyo caso, éstos deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo para emitir warrants) reciben el depósito de mercaderías y entregan al depositante un certificado de depósito y un warrant. El certificado de depósito es el título de propiedad de las mercaderías y puede transmitirse por simple endoso. El warrant es un certificado de prenda y su endoso importa la transmisión del crédito prendario. Ambos documentos pueden negociarse por separado. La mercadería no es entregada al titular si no presenta simultáneamente

el certificado de depósito y el warrant. Este sistema permite una utilización muy fluida y simple del crédito. c) Los debentures que son títulos al portador o nominativos, cuyo mecanismo es el siguiente: la sociedad emite los debentures que pueden ser sin garantía, con garantía especial o con garantía flotante. Sólo los dos últimos nos interesan, porque sólo en ellos se constituye un derecho real. La garantía especial supone afectar uno o varios inmuebles al pago de la deuda que el título representa. Es una verdadera hipoteca, que debe inscribirse en el Registro de Propiedad. La garantía flotante supone garantizar la deuda con todos los bienes inmuebles o muebles presentes y futuros de la sociedad que emite los debentures, la que puede continuar el giro de su comercio y, por consiguiente, vender los bienes gravados; pero los que sustituyen a los vendidos quedan también gravados. Desde luego, la sociedad no pueda ceder su activo ni parte de él, pues ello importaría la desaparición o disminución de la garantía. Solamente las sociedades anónimas y las en comandita por acciones pueden emitir debentures. d) Las hipotecas naval y aeronáutica son en el fondo una prenda con registro constituida sobre un barco o una aeronave cuya tenencia es conservada por el deudor. El nombre de hipoteca aplicado a cosas muebles proviene de una tradición del derecho marítimo; y es necesario puntualizar que esa tradición se adecua a la más moderna doctrina. En verdad, lo que caracteriza a la hipoteca y la distingue de la prenda, es que la cosa gravada continúa en poder del deudor. Por ello, en las más modernas legislaciones la prenda con registro se llama hipoteca mobiliaria. El nombre de prenda queda reservado al supuesto típico de que haya desplazamiento. Algunos ven también en la propiedad horizontal otro supuesto de derecho real no enumerado en el Código. Pero en nuestro concepto, la propiedad horizontal no es sino una forma peculiar del dominio y no puede considerarse como un derecho distinto. 15. Derechos cuyo carácter está controvertido.— Existen algunos derechos de naturaleza

peculiar, cuyo carácter se ha discutido, dudándose si deben considerarse reales:

a) El derecho del locatario sobre el bien arrendado es en nuestro Código un derecho personal; y ésta es, en efecto, la doctrina más generalizada. Pero si bien se mira, la locación crea entre el locatario y la cosa una relación extremadamente parecida a la que surge del usufructo. La reglamentación de ambos derechos tiene considerables diferencias; pero hay que reconocer que, en lo sustancial, son casi idénticos, cuando el usufructuario se obliga a pagar al dueño una suma de dinero en forma periódica. Tanto el usufructuario como el locatario gozan de la cosa, le sacan sus frutos, están en posesión de ella; ambos tienen que pagar un precio al

dueño. Además, la legislación moderna tiende a proteger cada vez más al inquilino; y las leyes de prórroga le han dado una estabilidad casi perpetua a su derecho. Hay que reconocer, por lo tanto, que el derecho del locatario está fuertemente impregnado de un carácter real. b) Se ha sostenido que también los privilegios son derechos reales (SEGOVIA , SALVAT , MAZEAUD ); por nuestra parte, pensamos que no son sino una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. Tratamos este tema en el nº 1150. c) También se ha dicho que el derecho de retención tiene carácter real (SPOTA , SALVAT , MOLINARIO ); por nuestra parte, entendemos que se trata de una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa mientras no haya sido pagada (véase nº 1203). En nuestro derecho no cabe ninguna duda de que la hipoteca y la anticresis son derechos reales, pues así han sido configurados por nuestro Código. Tratamos de la discusión sobre el carácter de la hipoteca en el nº 801 y en cuanto a la anticresis, véase nota del codificador al art. 3239. Tampoco es dudoso, a nuestro entender el carácter real de la posesión, ya que se dan en ella todos los caracteres esenciales de tales derechos: relación directa entre el titular y la cosa; carácter absoluto, es decir, que tiene efectos erga omnes ; y acciones tendientes al mantenimiento y no a la extinción del derecho. En cuanto a los derechos intelectuales, forman una categoría especial, es decir, no son reales ni personales. Remitimos al nº 1104. 16. Derechos reales suprimidos; política seguida porVÉLEZ SARSFIELD.— La legislación

española y aun nuestro derecho patrio anterior al Código admitían una serie de derechos reales que embarazaban la propiedad, dificultaban su goce y su transmisión y hacían sumamente complejo el régimen del derecho sobre las cosas. VÉLEZ SARSFIELD adoptó el buen temperamento de suprimir algunos derechos que no desempeñaban ningún papel económico valioso ni conveniente desde el punto de vista de los intereses generales.

Los fundamentos de tan importante reforma de la legislación de la época, están dados en la nota al art. 2502. Dice VÉLEZ SARSFIELD que "desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios. En España la constitución de rentas perpetuas, como los censos, creó un derecho real sobre los inmuebles que las debían; y el acreedor del canon tenía derecho para perseguir la cosa a cualquier mano que pasase. Los escritores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre la misma cosa, el del propietario, y el del censualista, pues las propiedades iban a

su ruina. En otros casos, se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era el propietario del pasto que naciera, y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poder dividir la cosa asiento de ellos...". Eran como se ve, buenas razones para eliminar derechos que perjudicaban la propiedad. VÉLEZ se preocupó fundamentalmente de estructurar una propiedad fuerte (ya veremos que en este punto incurrió en exageraciones) para crear un poderoso incentivo a la explotación de las inmensas pampas desiertas. Su reforma tuvo un fecundo significado político y económico. Con razón se ha dicho que su Código, fue un Código colonizador. 17.— Fue así como quedaron suprimidos los siguientes derechos reales:

a) El de superficie, que consistía en el derecho del superficiario de poder hacer obras, edificios, plantaciones, sobre los cuales tenía un derecho de propiedad independiente del que correspondía al propietario del terreno, el cual tenía derecho a hacer sótanos y otros trabajos subterráneos con tal de que no perjudicase los derechos del superficiario (VÉLEZ SARSFIELD , nota al art. 2503). VÉLEZ prefirió una propiedad plena, prolongada hasta "el cielo y el infierno", es decir, que comprendiese no sólo la superficie sino el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente. Aunque con un significado muy distinto al antiguo derecho de superficie, la Ley de Propiedad Horizontal ha venido a revivir algunos de sus principios, al permitir la división de un inmueble por pisos o departamentos. En la actualidad, el derecho de superficie forestal ha sido introducido en nuestra legislación por la ley 25.509. Más adelante nos referiremos a este tema. b) La enfiteusis que consistía en la entrega de un fundo bien fuera a perpetuidad, bien por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo con construcciones o plantaciones y de pagar un canon anual. El enfiteuta ejerce las acciones petitorias y posesorias, puede constituir hipotecas sobre el fundo e imponerle servidumbre (nota al art. 2503). En nuestro país, la enfiteusis fue creada por Rivadavia como un medio de conceder tierras fiscales sin enajenar su dominio, que quería conservar para el Estado como base de su crédito para obtener empréstitos extranjeros. La experiencia, como tantas otras ilusiones rivadavianas, fue un completo fracaso. Es el inconveniente de inventar soluciones legales sin ocuparse mayormente de la realidad para la cual se legisla.

c) Las rentas y censos de más de cinco años. Es necesario decir que la interpretación del art. 2614 suscitó en este punto alguna duda. Dice que los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años... ¿La autorización por cinco años se refiere solamente a las rentas o comprende también a los censos? A nuestro juicio la discusión ha quedado superada por la observación de ALLENDE : el concepto de renta, en cuanto derecho real, se confunde con el de censo. Es un derecho real constituido sobre inmuebles, que obliga a una de las partes, el censatario, a abonar a la otra, el censualista, un canon en dinero o frutos, por períodos generalmente anuales. Hay que agregar todavía que el censo puede ser: 1) enfitéutico, en el cual el dueño o censualista conserva el dominio directo y transfiere el útil al censatario, que debe pagar un canon; 2) consignativo, en el cual el dueño conserva el dominio directo y el útil, pero se obliga a pagar al censualista un canon periódico, derecho que éste adquiere a cambio de una suma de dinero, que es el precio del censo; 3) reservativo, en el cual el dueño transfiere el dominio pleno, pero se reserva el derecho de percibir una renta o canon. Estos derechos han desaparecido totalmente de nuestras prácticas. d) Las vinculaciones eran derechos establecidos sobre bienes inmuebles; su efecto era la indisponibilidad de los bienes, fuera por actos entre vivos o de última voluntad, pues en el mismo título de constitución se establecía quiénes debían ser los sucesores en el dominio. Los más importantes eran los mayorazgos y las capellanías . El mayorazgo consistía en establecer de modo perpetuo el orden sucesorio respecto de un bien o de varios bienes determinados. Se instituía generalmente estableciendo que a la muerte del primer heredero lo heredará su hijo mayor varón y así sucesivamente; por cierto, se preveía también la posibilidad de que no hubiera hijos varones y aun de que no hubiese hijos, reglamentando en toda hipótesis cómo habían de transmitirse los bienes. El titular del mayorazgo no podía enajenar ni gravar el bien, ni tampoco alterar el orden de sucesión establecido por el fundador. Se trataba de una institución feudal, destinada a mantener el poderío de la familia, evitando la dispersión de los bienes. Recordemos que ya la Asamblea del Año XIII había prohibido la fundación de mayorazgos. La capellanía consistía en afectar perpetuamente un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Intervenían tres partes: el instituyente o fundador, en cuyo beneficio debían decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba del bien capellánico (generalmente una orden religiosa o el Obispado) y que debe

pagar al capellán sus servicios; y finalmente, el capellán, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligación de decir las misas y que tiene derecho a percibir una renta o pensión. Si en nuestro país la constitución de mayorazgos fue poco frecuente, en cambio fueron muy numerosas las capellanías. A principios del siglo XX, se mantenía el problema, cuya gravedad queda patente con sólo mencionar el número de seis mil capellanías en la sola ciudad de Buenos Aires. Eran verdaderas manomuertas, que mantenían en el atraso importantes barrios. Se dictó entonces la ley 4124, llamada de Redención de Capellanías, con alcance local para la Capital Federal y Territorios Nacionales; leyes similares se dictaron luego en las distintas provincias. Como consecuencia de ellas, el problema quedó prácticamente solucionado al extinguirse las capellanías. 18. Derechos reales suprimidos por el Código, pero constituidos antes de su vigencia.— El

problema que ahora hemos de considerar es el siguiente: ¿qué suerte corren los derechos reales que fueron suprimidos por el Código, pero que estaban constituidos y vigentes en la época de su sanción? Debemos decir que hoy, a más de ciento cuarenta años de la sanción del Código, la cuestión es meramente académica. Estos derechos han desaparecido totalmente de la vida jurídica argentina. Pero no hay que desconocer la posibilidad, siquiera sea remota, de que algún derecho de estos todavía subsista.

Desde luego, no cabe duda de que el Código no extinguió los derechos reales entonces existentes; prohibió que se constituyeran en lo sucesivo. Y no hubiera podido arrasar o dejar sin efecto alguno los derechos reales en ese momento vigentes, pues ello hubiera importado ni más ni menos que afectar la garantía de la propiedad, establecida en la Constitución Nacional. Cabe preguntarse si no hay forma de eliminar los derechos reales suprimidos que todavía graven alguna propiedad. La ley sobre redención de capellanías estableció el sistema para resolver el principal problema que sobre esta materia quedó subsistente; pero se mantiene la cuestión de si el propietario de un inmueble no tiene forma de desembarazarse de un derecho de enfiteusis, de superficie, de un censo o un mayorazgo. El punto de partida para la solución de este problema debe ser esencialmente realista. Se ha dicho ya que todo el régimen de la propiedad hace de modo inmediato al orden público. Es evidente que no puede permitirse la subsistencia de derechos que hoy la sociedad considera contrarios a los intereses públicos. El concepto ha quedado muy claro en la nueva redacción del art. 3º del Código Civil, según el cual la nueva ley se aplica de inmediato a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Dado que nuestro derecho no admite ya estos derechos reales suprimidos, considerándolos contrarios a los intereses generales, debe

reconocerse al dueño la posibilidad de liberarse de ellos. Y la única forma justa de hacerlo, evitando toda lesión al derecho patrimonial de quien es titular de un derecho real suprimido, es demandar su anulación, ofreciendo pagar la indemnización que los jueces fijen como justa compensación del derecho que se pierde. Ello permite conciliar el interés de orden público implicado en esta cuestión, con el respeto por el derecho patrimonial de quien será privado de su derecho, pero recibiendo en cambio una justa indemnización. 19. Valor de los derechos reales creados por las partes y no regulados por la ley.— Hemos

dicho ya que los particulares no pueden crear otros derechos reales que aquellos que han sido organizados por la ley. Sin embargo, el Código no despoja totalmente de valor a tales convenciones. El art. 2502 dispone que todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales que los que la ley reconoce, sólo valdrán como derechos personales, si como tales pudieren valer. Haciendo aplicación de esta idea, la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que un contrato de enfiteusis suscripto en 1930 debía considerarse válido como arrendamiento y sujeto a las disposicion es relativas a este contrato. 20. Obligaciones reales.— Existe un tipo de obligaciones cuya estrecha vinculación a un

derecho real, les da una fisonomía propia. Son las llamadas obligaciones reales o ambulatorias o propter rem . Sus características son las siguientes:

a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre una misma cosa, sea sobre cosas distintas y vecinas; b) Puesto que están vinculadas a un derecho real, se transmiten con éste. El enajenante queda liberado de la obligación, que pasa al adquirente. Por eso se llaman ambulatorias. Otra consecuencia de este carácter es que generalmente el deudor queda liberado con el abandono de la cosa. Algunos ejemplos son los siguientes: la obligación de los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752); la obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación de la cosa (art. 2685); la de los vecinos de contribuir al pago y reparación de la pared medianera (art. 2726); etc. 21.— El codificador rechaza la idea de que puedan existir obligaciones reales en la

nota al art. 497; y esta norma dispone que "no hay obligación que corresponda a derechos reales". Sin embargo, el art. 3266 reconoce explícitamente que hay obligaciones que surgen del dominio de una cosa y que pasan al sucesor junto con la cosa y el art. 2416 reproduce el concepto en relación al titular de la posesión de la cosa. Es el reconocimiento de las obligaciones reales, configuradas también en otros textos legales, según hemos visto en el número anterior. 22. Adquisición, transferencia y extinción.— Consecuente con el mismo principio de que los

derechos reales están reglamentados sólo por la ley, el art. 2505 disponía que los

derechos reales se adquieren y se pierden según las disposiciones de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la pérdida de ellos. Era una disposición perfectamente inútil, pues ya de los arts. 2502 y 2503 (y disposiciones concordantes) resultaba con suficiente claridad que todo el régimen de los derechos reales está establecido en la ley. La ley 17.711 lo derogó, reemplazándolo por otro texto, que dice: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".

La importancia y la novedad que tiene este artículo es legalizar los registros inmobiliarios, que por una exigencia ineludible del buen orden de los negocios sobre bienes raíces, habían surgido en todo el país como creación de las legislaturas locales, creando una exigencia para la transmisión de derechos reales no contenida en el Código Civil y cuya constitucionalidad, más que discutible, fue admitida con toda razón por el motivo ya expresado: la imprescindible necesidad de organizar en base a ellos la transmisión de los derechos reales. Aunque la disposición que comentamos se refiere a todos los derechos reales, haremos su estudio al tratar de la propiedad, porque es respecto de la transmisión de este derecho que el problema tiene singular relevancia. Sólo advertiremos ahora que el nuevo art. 2505 se limita a decir que la transmisión de los derechos reales sólo se juzgará perfeccionada mediante la inscripción en el registro, lo que implica que no se derogan las otras exigencias contenidas en el Código, particularmente la tradición. Respecto de ella, el art. 577 establece que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Esta es la regla esencial, sobre la que reposa el sistema de adquisición y transmisión del dominio en nuestro Código. Advirtamos que mientras el art. 2505 sólo establece el requisito del registro respecto de la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el art. 577 exige la tradición para cualquier bien, sea mueble o inmueble. Pero esta regla del art. 577 no es absoluta. Por lo pronto, no hay desplazamiento de la cosa ni, por tanto, tradición, en la hipoteca, ni en la prenda agraria, ni es ella una condición previa para la transmisión de los bienes por causa de muerte, que se produce en el mismo momento de la muerte del causante (arts. 3344 y concordantes). En este caso, pues, no son necesarias ni la tradición ni la inscripción en el Registro de la Propiedad. Nos hemos limitado, a dar una idea general sobre los principios legales relativos a la adquisición, transmisión y extinción de los derechos reales. Al tratar de cada

uno de ellos estudiaremos los medios peculiares establecidos por la ley en cada caso. 23. Convalidación.— Puede ocurrir que una persona constituya o transmita un derecho

real que no tenía derecho a constituir o transmitir. En principio el acto es nulo, simplemente porque no se puede disponer de lo que no se tiene. Sin embargo, puede ocurrir que aquella persona adquiera después el derecho que constituyó o transmitió; esa adquisición produce la convalidación del acto anterior originariamente nulo (art. 2504).

Sólo la hipoteca escapa a esa regla. El art. 3126 dice expresamente que la hipoteca no será válida si el constituyente no era propietario al momento de constituirla y aunque luego adquiriese el inmueble. VÉLEZ SARSFIELD explica esta solución diciendo que si la propiedad no existiera en cabeza del constituyente en el momento de la constitución, faltaría la materia sobre la cual debe recaer el derecho o bien estaríamos en presencia de una hipoteca sobre bienes futuros. Pero el argumento resulta inconvincente, porque lo mismo puede decirse de los otros derechos reales respecto de los cuales, sin embargo, el Código admite la convalidación. 24. Clasificación de los derechos reales.— Los derechos reales pueden clasificarse

conforme con distintos criterios:

a) Según el más corriente, hay que distinguir entre los derechos reales que se tienen sobre la cosa propia (dominio, condominio) y los que se tienen sobre una cosa ajena (los restantes derechos reales). Cabe hacer la excepción de la posesión, que puede tenerse sobre una cosa propia (que es lo normal) o sobre una ajena. b) También pueden clasificarse en derechos reales de disfrute y de garantía; los primeros son el dominio y condominio, el usufructo, la servidumbre, el uso y la habitación; los segundos, la hipoteca, la prenda y la anticresis. En el primer caso, los derechos conceden al titular un derecho de disfrute amplio (dominio) o limitado (demás derechos de disfrute) sobre la cosa; en el segundo, el derecho sólo sirve de garantía para el pago de una deuda contraída por el dueño. Por eso se dice también que los primeros recaen sobre la sustancia de la cosa y los segundos sobre su valor. c) La misma clasificación, analizada desde otro punto de vista, distingue entre derechos reales principales y accesorios. Los primeros tienen en sí mismos su justificación; los segundos son accesorios de una obligación y están ligados a la existencia de ésta: son los derechos de garantía (hipoteca, prenda, anticresis).

d) Otra clasificación posible —y de la mayor importancia— es la que distingue entre el dominio y el condominio, por una parte, y los otros derechos reales. El dominio es un derecho de señorío pleno, el prototipo de los derechos reales, el que reúne todas las potestades que la ley reconoce sobre una cosa. Los restantes derechos reales no son sino desmembramientos de la propiedad: el propietario (y en algunos casos la ley) desgaja una de sus atribuciones legales y se la reconoce a otra persona.

CAPÍTULO II

DE LA POSESIÓN EN GENERAL

§ 1.— NATURALEZA JURÍDICA

25. Dificultades del tema.—

Una de las cuestiones clásicas del derecho civil es la controversia en torno a la naturaleza y elementos de la posesión. ¿Qué es la posesión?

Para quien se aproxima desprevenidamente al tema, la respuesta es simple: poseer es tener una cosa en su poder, usarla, gozarla, aprovecharla. El ejemplo típico y más característico es la cosa que se ase, que se tiene físicamente en la mano. Y éste es indudablemente el origen histórico de la institución; pero a medida que la civilización se hace más compleja, también se complican los conceptos y las instituciones jurídicas, a las que aquélla transmite su refinamiento. Por lo pronto, es claro que la posesión no requiere una permanente inmediatez física; así, por ejemplo, yo poseo los muebles de mi casa, aunque esté ausente, quizás a muchos kilómetros de distancia. Del mismo modo, hay que admitir que si yo entrego la cosa a un representante mío (por ejemplo, un depositario de una cosa mueble, un administrador de una estancia) conservo la posesión de la cosa. Hay posesión en estos casos, no obstante que la cosa ya no se tienein manu , que no hay aprehensión física. Ya resulta claro que la posesión no es una mera situación de hecho. En estos supuestos que hemos dado como ejemplo, resulta indispensable elevarse por encima de lo que es una mera aprehensión física y pensar la posesión como una institución jurídica; pues solamente por una conceptualización jurídica podemos llamar posesión a lo que físicamente no se detenta.

Pero hay que avanzar todavía un paso más. Supongamos que el dueño reconoce a un tercero (por ejemplo, un locatario) derecho a usar y gozar de la cosa, y se lo reconoce por un plazo prolongado (2, 5, 10 años), durante el cual debe abstenerse de perturbarlo en el uso y goce de la cosa. Es evidente que el propietario ha perdido la tenencia material de la cosa; sin embargo, conserva la posesión. Reconocer que hay posesión en este caso, supone admitir que estamos en presencia de una institución jurídica que no requiere necesariamente la aprehensión, el contacto físico aunque esa manusesté en el alma de la institución y, sobre todo, en su origen histórico. De todo lo cual surge que, por un lado, la tenencia física explica históricamente la posesión y le da su sentido profundo; pero al propio tiempo y por razones que en su momento veremos, la ley protege no tanto a quien tiene efectivamente la cosa en su poder, como a quien tiene derecho a tenerla. Con lo cual se plantea una contradicción y un motivo de confusión con relación al concepto y naturaleza de la posesión. Todavía más. Puede haber un conflicto entre quien tiene efectivamente la cosa (simple detentador) y quien tiene derecho a detentarla (poseedor). Puede también haber un conflicto entre el poseedor y quien tiene derecho a la posesión (propietario). Todo esto convierte esta cuestión en un tema especialmente delicado, objeto de interminables controversias y debates. Para no confundir las ideas sumergiéndonos en un doctrinarismo estéril, expondremos en los números que siguen solamente las doctrinas que han ejercido mayor influencia sobre el pensamiento y la legislación contemporánea. Ello nos permitirá introducirnos en el problema de la naturaleza de la posesión e investigar cuáles son sus elementos esenciales.

A.— ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

26. Distintas teorías.—

Aclarado, como lo hemos hecho en el número anterior, que sólo trataremos las teorías de mayor relieve científico y trascendencia legislativa, es necesario añadir que la gran controversia en torno a este tema, ha seguido las huellas de dos grandes jurisconsultos alemanes,SAVIGNYyIHERING. Procuraremos sintetizar brevemente su pensamiento.

27. Teoría deSAVIGNY.— Sostiene este autor que la posesión supone la existencia de dos

elementos esenciales: el corpus y el animus . El corpuses el elemento físico de la posesión, sin el cual ésta no se concibe. En su forma típica, supone el contacto material o manual; pero en la práctica, ese contacto no es indispensable. Más aún, sólo se produce accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de múltiples bienes y sólo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato con muy pocos de ellos. Lo que realmente define elcorpus, lo que verdaderamente convierte a una persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda injerencia extraña. Quien puede tomar en todo momento una cosa, colocada frente a él, es tan completamente señor de ella como si la hubiera en realidad aprehendido.

Pero no basta con elcorpus. Para que re almente una persona sea reputada poseedora, es necesario que posea con ánimo de dueño. Por el contrario, si tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, si la tiene en representación de otro o para otro, es un simple detentador. Es necesario insistir en este concepto por la trascendencia que ha tenido en nuestra legislación: si se posee con ánimo de dueño, hay posesión propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, hay simple tenencia. Es por consiguiente, el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por sí distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la misma manera. Agreguemos, para aclarar las ideas, que el corpus no es simple inmediatez física; así, por ejemplo, una persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se ha puesto en su mano. Es un simple caso de yuxtaposición local, pero no de corpus propiamente dicho, que al menos exige conciencia de que se está detentando algo. Es decir, se exige una suerte de animus , pero no el animus de poseer, sino el simple animus de detentar. vivamente la doctrina de SAVIGNY . Prescindimos de los argumentos fundados en el derecho romano, pues el acierto o error de las doctrinas sobre la posesión no dependen, ciertamente de su adecuación a lo que pensaron los jurisconsultos romanos, sino de su conformidad con la naturaleza de la institución, tal como ella funciona en el derecho moderno. 28.

Teoría

deIHERING.—IHERING impugnó

IHERING empezó por negar que el corpus esté caracterizado por la posibilidad material de disponer de la cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad física de disponer. Sin contar con que el señorío de que nos habla SAVIGNY , existe también en las relaciones de padre a hijo menor, no obstante lo cual, no hay posesión. En cuanto alanimus que requiere SAVIGNY , muchas veces será imposible probar, puesto que se trata de un elemento intencional. ¿Y qué ocurre cuando la persona cambia de ánimo y la tiene hoy como dueño, mañana como representante de él, luego nuevamente como dueño? Finalmente, las leyes reconocen el carácter

de poseedores a quienes no son propietarios (en nuestro derecho lo son el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, el titular de una servidumbre). Esta crítica llevó a IHERING a replantear la cuestión sobre una base puramente objetiva, escapando al subjetivismo implícito en la concepción de SAVIGNY . Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto decorpus , esto es, del elemento material de la posesión. No se trata ni de la aprehensión física, ni de la posibilidad física de aprehender la cosa; se trata de comportarse respecto de la cosa como lo haría el propietario o las personas a las cuales la ley reconoce el derecho de posesión; lo decisivo es que esa conducta sea la adecuada al destino económico de la cosa de servir a los hombres. En cuanto al animus , IHERING prescinde de él. La posesión basta por sí; de modo que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder, corresponde ampararla legalmente. A menos que la ley, por razones que varían, le niegue en ciertas circunstancias o casos, ese amparo o lo reduzca a límites más modestos (como ocurre con el simple tenedor). Según SAVIGNY , entre posesión y tenencia lo que varía es el animus domini que tiene el poseedor y del que carece el tenedor. SegúnIHERING , lo que distingue a uno y otro es simplemente la voluntad del legislador que por motivos distintos, otorga en un caso la protección posesoria y en otro la deniega. 29. Doctrina deSALEILLES.—Inspirado evidentemente enIHERING, sostieneSALEILLESuna

doctrina no perfectamente identificada con la del maestro alemán. Por lo pronto, impugnando aSAVIGNYdice que no es posible adoptar la propiedad como base o modelo de la posesión, ya que históricamente, la apropiación y posesión precedieron a la propiedad. Y define elcorpuscomo el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una permanente relación de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa, puesta al servicio del individuo. En el poseedor, no hay una pretensión de apropiación jurídica de la cosa, sino un propósito de apropiación económica. 30. Análisis crítico; nuestra opinión.— En el plano doctrinario no cabe duda de que la

doctrina deSAVIGNYno resiste el análisis. Si, como ya lo hemos dicho, en el origen y aun en la idea matriz de la posesión está la aprehensión material, en el estado actual del derecho esto está muy alejado de la realidad. No se gana mucho con la aclaración deSAVIGNYde que no se trataría de una aprehensión efectiva, sino de una posibilidad física de tenerla. El propietario que ha alquilado su casa, no tiene posibilidad física ni jurídica de tenerla y, sin embargo, conserva la posesión. Tampoco sirve elanimus dominipara distinguir al poseedor del simple tenedor, pues ya lo veremos, ni el usufructuario ni el titular de una servidumbre activa son propietarios y, sin embargo, son poseedores. Inclusive, puede ocurrir que una persona tenga la cosa con ánimo de hacerlo para otro, y sin embargo, sea verdadero poseedor. Así ocurre, por ejemplo,

con el depositario que siendo heredero del depositante no sabe que éste ha muerto o cree que existe otro heredero con mejor derecho, no siendo así. Su ánimo sigue siendo de depositario y, sin embargo, se ha convertido, sin él saberlo, en verdadero poseedor. Ello sin contar los inconvenientes gravísimos de tener que probar esteanimus domini. En este punto es dondeIHERINGha demostrado toda su clarividencia: la verdadera distinción entre poseedor y tenedor no radica en este supuestoanimus domini, sino en que la ley procediendo por razones de política económica o jurídica, otorga una protección determinada a ciertas conductas en relación a las cosas y, en cambio, no protege (u otorga una protección menos intensa) a otras situaciones o casos.

En donde nos parece menos claro IHERING es en su intento de definir el corpus . No lo mejora mucho SALEILLES , pues "el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa, puesta al servicio del individuo" es un concepto que se resiente de una vaguedad e imprecisión desconcertantes. ¿No cabe cómodamente en él el arrendatario, que no es poseedor? Para nosotros, la teoría de IHERING debe llevarse a sus últimas consecuencias: habrá posesión allí donde la ley otorgue la protección posesoria; no lo habrá si esa protección no se otorga. Se nos objetará que este planteo de la cuestión no resuelve lo sustancial, a saber, cuándo debe el legislador otorgar la protección posesoria. O para decirlo en otras palabras, cuál es y cómo se configura la situación de hechos que por ser posesión, merece la protección posesoria. Veamos en qué medida es posible determinarla conceptualmente. La esencia de la posesión es una situación de disfrute. El paradigma, el caso ejemplar, es la propiedad plenamente ejercida. El propietario es el poseedor por excelencia. Pero a veces una situación de disfrute es protegida frente al propietario, frente al titular del dominio. Nuestro Código califica de poseedores y concede la protección posesoria a los usufructuarios, usuarios, a los titulares de servidumbres, de un derecho de prenda o de anticresis. Esa protección posesoria se otorga por razones de política legislativa de la más variada naturaleza. De ahí que no sea posible, en el plano de la pura teoría jurídica, determinar por anticipado cuándo debe otorgarse esa protección. Ésta es cuestión que decidirá el legislador teniendo en cuenta motivaciones económicas y sociales. Por eso hay situaciones que en algunas legislaciones se llaman posesión y en otras no. Cabe agregar que en estos casos se produce una suerte de superposición de posesiones: una inmediata, más vital (y, por tanto, más protegida), que se reconoce al usufructuario, usuario, etc.; y una mediata, que se reconoce al propietario. Como puede apreciarse, las ideas de corpus y animus domini no han hecho sino complicar innecesariamente el concepto de nuestra institución; se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del

hombre respecto de las cosas. El presupuesto fáctico de la posesión no es por consiguiente la aprehensión de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto señorío de hecho sobre ella. La ley determina qué debe entenderse por tal señorío o, para decirlo con mayor precisión, en qué casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la protección posesoria. Esa conducta humana es, desde luego, una relación que superando lo meramente fáctico, se convierte en una relación de derecho. Y es relación de derecho porque aunque referida esa conducta inmediatamente hacia una cosa, crea el derecho de ser respetado por los demás, es decir, crea relaciones y situaciones jurídicas intersubjetivas. 31. La cuestión en nuestro Código.— La influencia de SAVIGNY sobre VÉLEZ SARSFIELD en

toda esta cuestión, es manifiesta. Pero ya veremos que el excelente criterio jurídico de nuestro codificador le permitió eludir los principales inconvenientes que derivan de la teoría sobre la posesión del maestro alemán.

En el art. 2351 se define la posesión de la siguiente manera: Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Concepto que luego habría de reiterar con distintas palabras en el art. 2373. Aquí está neta la concepción deSAVIGNY con su corpus y su animus . La idea del corpus está luego expresada en otras disposiciones como los arts. 2374, 2375, 2386, etc. El primero define la aprehensión diciendo que debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa, con la posibilidad física de tomarla. Y el art. 2384 da algunos ejemplos de actos posesorios: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga y, en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. En cuanto al animus , dice el art. 2352 que el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho. Pero VÉLEZ SARSFIELD elude las principales dificultades derivadas del requisito del animus , atribuyendo a algunos actos el carácter de posesorios, tal como lo hace en el art. 2384 que hemos transcripto anteriormente. Vale decir, basta la conducta objetiva descripta en esta norma para que se tengan por reunidos el corpus y el animus ; o para decirlo de otra manera, hay actos que permiten inferir la existencia delanimus . De igual modo, impide que la voluntad cambiante del poseedor (que hoy puede tener ánimo de dueño y mañana de representante de él)

pueda influir sobre la posesión: Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de posesión. Además, reconoce el carácter de poseedor al usufructuario (art. 2876), al usuario (art. 2950), al titular de una servidumbre (art. 3034), de un derecho de prenda (art. 3205) y de un derecho de anticresis (art. 2462, inc. 4º). Ello revela que el ánimo de propietario no es un requisito sine qua non de la posesión y que el legislador se ha sentido autorizado a extender la protección posesoria a los titulares de algunos derechos que reconocen en otro el dominio de la cosa. 32. ¿La posesión es un hecho o un derecho? — Ha sido clásica la polémica de si la

posesión es un hecho o un derecho. La primera tesis, sostenida porSAVIGNY y sus seguidores, se funda principalmente en la circunstancia de que la posesión consiste en su esencia, en la aprehensión física de una cosa o en la posibilidad de aprehenderla cuando el poseedor quiera. Ya hemos dicho que ésta es una concepción falsa; pero aun admitiendo, por vía de hipótesis, que fuera verdadera, ella no incluiría la naturaleza jurídica de la posesión. Por lo pronto, todos o casi todos los derechos se asientan en un presupuesto de hecho, llámese hecho ilícito, contrato, etc. Ello significa que la existencia de un hecho en el origen de la relación o situación jurídica, no excluye la existenci a del derecho.

Hay derecho siempre que la ley proteja una determinada conducta o pretensión. Si la ley me concede acciones posesorias, es porque reconoce mi derecho a no ser perturbado en mi posesión. Permítasenos insistir en el concepto: puesto que tengo acciones, tengo derecho. A esto, de por sí suficiente, puede agregarse que si en su origen la posesión fue aprehensión física de las cosas, actualmente el concepto es mucho más complejo, a tal punto que es poseedor quien ha cedido a otro el derecho de usar, gozar y aprovechar económicamente una cosa (por ejemplo, el locador). Ya hemos tratado este punto y no volveremos sobre él. Decir hoy que la posesión es una mera relación de hecho es afirmar un concepto que nada tiene que ver con la realidad jurídica. Todo ello explica que la doctrina que ve en la posesión un verdadero derecho, tenga hoy pocos contradictores. Y desde luego, es un derecho real, porque reúne todos los caracteres de tal: relación directa con la cosa, acción erga omnes , falta de sujeto pasivo determinado. 33. Derechos reales que se ejercen mediante la posesión.— Si bien la propiedad es el

paradigma del derecho real ejercido por la posesión, también el Código reconoce que son poseedores de la cosa los usufructuarios (arts. 2849, 2876), los usuarios (arts. 2950, 2967), los acreedores anticresistas (art. 3239) y los acreedores prendarios (arts. 3205, 3227), a quienes no sólo llama poseedores, sino que también les reconoce las acciones posesorias.

Es necesario añadir que también llama poseedores a los que ejercen una servidumbre activa; pero es que la terminología de VÉLEZ SARSFIELD no siempre es precisa. A veces habla de la posesión de un crédito (art. 732); y es evidente que cuando califica de poseedores a los que ejercen una servidumbre activa, no alude a la posesión de la cosa (pues no la tiene el titular de la servidumbre) sino al ejercicio del derecho. En suma, lo que el titular de la servidumbre poseería no es la cosa sino el derecho de servidumbre activa. Esto se vincula con el tema de la llamada cuasiposesión o posesión de los derechos, de que nos ocuparemos más adelante (nº 42). 34. Terminología tradicional y moderna.— Hemos dicho ya hablando de la teoría

de SAVIGNY , que para éste lo que distingue la posesión de la tenencia es que la primera se ejerce con ánimo de dueño, en tanto que el tenedor reconoce en otro la titularidad del dominio. Esa es la terminología tradicional, adoptada por nuestro codificador (arts. 2351 y 2352), que empero no siempre ha sido consecuente con ella, porque llama también poseedores a los usufructuarios, usuarios, acreedores anticresistas y prendarios, todos los cuales reconocen en otro el derecho de propiedad.

Y es que la distinción fundada en el animus domini se presta a gravísimos reparos, como lo hemos ya puesto de relieve. Es por ello que el Código alemán distingue entre poseedor mediato (que es quien cede a otro lo que en la terminología tradicional se llama tenencia) y poseedor inmediato, que es quien tiene el goce actual de la cosa (art. 868). Acerca del paralelismo de estas categorías admitidas por el Código alemán con la posesión y la tenencia, véase nº 171. La misma distinción efectúan los códigos peruano (art. 905) y paraguayo (art. 1911).

§ 2.— FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

35. Distintos fundamentos.—

Las razones por las cuales la posesión merece la protección legislativa, son de distinta naturaleza:

a) Ante todo, hay una razón de elemental orden jurídico: nadie puede hacerse justicia por su propia mano. Por consiguiente, si alguien pretende tener derechos sobre una cosa que otro tiene en su poder, debe acudir a la justicia, pero no puede tomarla por su propia mano. Desde este punto de vista, puede decirse que la protección posesoria tiene un significado policial. Y, por ello mismo, esa protección debe cubrir no sólo al poseedor propiamente dicho, sino también al detentador, si bien en este último caso la protección es menos intensa. b) El legislador puede tener en cuenta intereses diversos para otorgar la protección posesoria. A veces, será el de conferir al propietario una acción rápida y suficiente contra un agresor de su derecho; otras, será el propósito de proteger algunas conductas socialmente valiosas, como, por ejemplo, la cultura de la tierra, la conservación de la cosa, etc. Aquí conviene poner el acento sobre este aspecto de la posesión. Ya veremos que la ley concede algunos derechos inclusive al poseedor de mala fe, que puede usucapir, reclamar las mejoras necesarias, etc. ¿Cómo se explica esta protección de la ley al poseedor de mala fe? ¿No se está protegiendo una conducta inmoral? ¿Cómo se concilia esto con el concepto del Derecho como integrante de un orden ético? La explicación es simple. He aquí una persona que ha tomado de mala fe la posesión de un inmueble. Luego, ante la pasividad del dueño, lo cultiva, lo hace producir, lo convierte en un bien socialmente valioso. Esta conducta es la que la ley protege; no el acto de toma de posesión, hecho de mala fe. En otras palabras, lo que se protege es la conservación, cuidado, cultivo de la cosa, hechos que son socialmente valiosos con independencia de que el que los llevó a cabo tenga o no derecho a poseer, es decir, sea poseedor de buena o mala fe. c) Por último y muy vinculado con lo que dijimos en el punto anterior, la defensa posesoria se funda también en la protección de las cosas en sí mismas. Aquí es necesario aclarar los conceptos: las cosas no son sujetos de derecho, son bienes. Pero la circunstancia de no ser sujetos de derecho no excluye la posibilidad de que la ley tenga en mira la conservación de las cosas consideradas en sí mismas. Puesto que ellas sirven a la satisfacción de necesidades humanas, hay un interés social en su conservación y cultivo con independencia de quién sea su poseedor o dueño. El concepto moderno de la función social de la propiedad debe aplicarse, por cierto, a una de sus expresiones más típicas, que es la posesión. Ello explica que la ley 17.711 haya eliminado entre las facultades del propietario la de degradar y destruir la cosa, que le reconocía el antiguo art. 2513. Al protegerse la posesión, se protegen también las cosas. Agregamos a mero título informativo, que la doctrina suele distinguir entre las teorías absolutas y relativas sobre el fundamento de la protección posesoria. Las primeras son las que justifican esa protección por la necesidad de amparar la posesión misma; las segundas son las que ven en esa protección el amparo

indirecto de otro derecho más esencial y permanente, la propiedad. A nuestro juicio esta sistematización carece de sentido pues lo cierto es que la protección de la posesión tiene diversos fundamentos y tiene en mira a veces la posesión misma, a veces el derecho del dueño.

§ 3.— SUJETOS DE LA POSESIÓN

36. Capacidad.— Según el art. 2392, "son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores".

La redacción de esta norma es bastante descuidada. Habla de los dementes y los "fatuos", palabra ésta extraña a la terminología de nuestro Código, y que no puede referirse sino a los dementes, con lo que se incurre en una redundancia estéril. Se autoriza a los menores de diez años a tomar la posesión de los bienes, lo que no resulta muy congruente con el art. 921, que reconoce discernimiento para la celebración de los actos lícitos recién a partir de los 14 años. La contradicción es todavía más palmaria si se piensa que el propio art. 2392 niega aptitud para tomar la posesión a quienes "no tienen uso completo de su razón" y obviamente, no la tienen quienes según el art. 921 carecen de discernimiento. Ello no obstante, la disposición es clara: los menores que han cumplido diez años pueden tomar posesión de las cosas. Si bien nos parece inadecuada la solución de reconocer capacidad general a los menores que han cumplido diez años para tomar la posesión de cualquier bien, aunque sea inmueble, en cambio no cabe duda de que debe reconocerse esa capacidad aun a los menores de 10 años si debe reputarse que tienen discernimiento e incluso una voluntad suficientemente madura con referencia a ciertos casos particulares. Así, por ejemplo, un niño de 7 años puede poseer sus útiles de colegio. En cuanto a los dementes declarados tales en juicio, no pueden tomar posesión de las cosas ni aun en intervalos lúcidos; en cambio, se admite que los no declarados pueden hacerlo durante los períodos de lucidez. ¿Pueden tomar la posesión los sordomudos que no saben darse a entender por escrito? Pensamos que sí: a) porque no puede decirse de ellos que no tienen el uso de su razón; b) porque el art. 921 les reconoce discernimiento. No cabe duda de que los inhabilitados pueden tomar posesión de las cosas, desde que las limitaciones a su capacidad se reducen a sus atribuciones para

disponer de sus bienes, y eventualmente, para algunos actos de administración, si el juez lo dispusiese (art. 152 bis). La última parte del art. 2392 deja a salvo la posibilidad de que los incapaces tomen la posesión por medio de sus tutores o curadores. Ya volveremos sobre este punto al hablar de la posesión tomada por los representantes, sean legales o convencionales.

37. Personas jurídicas.— Dice el art. 2393: "Tampoco pueden adquirir la posesión de las

cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores". Es una disposición sobreabundante. Obvio es que las personas jurídicas sólo pueden adquirir la posesión por medio de sus representantes, ya que éstos son sus órganos de actuación. Sólo por medio de ellos pueden contratar, celebrar actos jurídicos en general e, inclusive, cometer hechos ilícitos. Y sólo por medio de ellos podrían tomar la posesión de las cosas. 38. Posesión tomada por medio de representantes.— La posesión puede tomarse y

ejercerse no sólo personalmente, sino también por medio de representante. Dispone el art. 2394 que "la posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior".

Parece indudable que la hipótesis que se ha planteado el codificador en el art. 2394 es la de la posesión tomada por quien ha recibido un poder especial para hacerlo y lo cumple del modo y en las circunstancias previstas en el mandato. Sólo en ese caso puede presumirse que ha tomado la posesión para el mandante. Pero, claro está, si al tomar posesión el mandatario expresa que lo hace para sí o manifiesta tal voluntad de otro modo inequívoco, debe respetarse su acto de voluntad. No se trata propiamente del animus de SAVIGNY ; se trata de actuar como lo hace quien posee por sí o quien lo hace por otro. ¿Pero qué ocurre si se trata de un apoderado general? En este caso, parece obvio decirlo, de la simple circunstancia de tomar posesión de una cosa, no se puede deducir la presunción de que lo ha hecho a nombre de su mandante. Por el contrario, creemos que la presunción debe ser precisamente la opuesta; pues mientras él no manifieste actuar a nombre de su representado o no dé signos inequívocos de ellos, debe presumirse que lo hace a nombre propio. 39.— Supongamos que no coincida la voluntad del tradente con la del mandatario.

Aquél quiere transmitir la posesión al mandante y el mandatario afirma tomarla para sí. El art. 2395 resuelve este problema dándole prevalencia a la voluntad del tradente. Es una solución inadmisible. Por lo pronto, contraría lo dispuesto por el art. 2394, según

el cual es condición para adquirir una posesión para otro, que se la adquiera con la intención de hacerlo para el comitente. Es, además, contraria a toda lógica. Cuando una persona, en el acto de la posesión manifiesta tomar la cosa para sí y procede luego como poseedor a nombre propio, es poseedor, cualquiera sea la intención del transmitente. Porque la posesión no depende de la voluntad de los antecesores en ella, sino de la voluntad y de la conducta de quien la ostenta. 40.— La posesión puede ser adquirida también por los incapaces, por medio de sus

representantes legales (art. 2392). Advirtamos que esta solución, por cierto razonable, no se concilia con la doctrina de SAVIGNYpues los dementes, los menores de diez años, no pueden tener animusde poseer una cosa. Lo que demuestra una vez más que, en definitiva, la posesión no es sino una relación jurídica entre una persona y una cosa, que la ley protege. Y existen razones jurídicas y económicas importantes para reconocer este derecho a los incapaces, del mismo modo que se reconoce su derecho a ser propietarios de una cosa. 41. Incapacidad del representado o del representante.— En su primer párrafo, el art. 2399

establece que la incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces.

Por lo pronto, es necesario hacer una corrección del texto, en el que se ha deslizado un evidente error tipográfico: donde, al concluir el párrafo, dice incapaces obviamente debe decir capaces. En efecto, si los mandatarios son incapaces, la tradición es nula por esa sola razón. No tendría sentido, por consiguiente, añadir a esa incapacidad la de los representantes. Lo que este texto ha querido disponer es que la capacidad de los representantes no purga la incapacidad de los mandantes, lo que es razonable. Agrega nuestro artículo que la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces para tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del título "Del mandato". Es una aplicación de la regla general del art. 1897 que autoriza a conferir el mandato a una persona incapaz de obligarse. Pero es necesario que el mandatario sea al menos capaz de tener voluntad. Con esta expresión no muy técnica, el codificador ha querido significar que los que están totalmente desprovistos del uso de razón, no pueden válidamente tomar la posesión a nombre de otro; por ejemplo, los menores de diez años, los dementes.

§ 4.— OBJETO DE LA POSESIÓN

42. Cuestión en torno al objeto de la posesión.—

El objeto típico de la posesión son las cosas corporales. Pero cabe preguntarse — y ésta es

una de las cuestiones clásicas planteadas en torno a la posesión— si también los derechos son susceptibles de ser poseídos. De acuerdo con una tesis restrictiva, sólo las cosas materiales son susceptibles de posesión; conforme con una tesis amplia, todo derecho puede en principio, ser objeto de ella. Dentro de este último criterio algunos sostienen que sólo los derechos reales pueden ser objeto de posesión; otros incluyen todos los derechos reales o personales susceptibles de ser gozados de una manera permanente; pues es obvio que los típicos derechos creditorios que se agotan con su ejercicio no pueden ser poseídos. En la teoría clásica se distinguía la posesión propiamente dicha, que se ejercía sobre las cosas, de la cuasiposesión, que se ejercía sobre los otros derechos.

Nosotros entendemos que en la esencia de la posesión está una relación entre una persona y una cosa. De lo que se trata, es de proteger el uso y goce de una cosa material o el ejercicio de un derecho de señorío sobre ella. No importa que el derecho que se tenga sobre la cosa sea real (propiedad, usufructo, etc.) o personal (arrendamiento, depósito, etc.); en cualquiera de estos casos es concebible la posesión. Decimos concebible, porque puede también ocurrir que algunos de estos derechos no tengan la protección posesoria en un determinado ordenamiento jurídico; o que algunos de ellos la tengan menos intensa que otros (como ocurre en nuestro derecho positivo con los arrendatarios, que son reputados simples tenedores). Pero lo que queremos significar es que todo derecho que importe el uso y goce de una cosa, o el ejercicio de su señorío sobre ella, puede tener la protección posesoria. En cambio, los derechos que no recaen sobre cosas tienen otra protección legal, que no deriva de la posesión. Cuando decimos que la protección posesoria se otorga a los titulares de derechos sobre las cosas, no pretendemos significar que el objeto de la posesión son los derechos; el objeto son las cosas sobre las cuales se ejerce la posesión, del mismo modo que el objeto del derecho de propiedad es también la cosa sobre la que recae. El objeto de la posesión del usufructuario no es su derecho, sino la cosa usufructuada. Esta concepción puede considerarse triunfante en la doctrina moderna. El nombre de cuasiposesión nació en el derecho romano como modo de explicar que se reconociera la protección posesoria a quienes no eran propietarios (supuesto típico de posesión) sino titulares de otros derechos reales (uso, usufructo, etc.). La distinción entre posesión y cuasiposesión nace, por

consiguiente, del prejuicio de que sólo el propietario es poseedor propiamente dicho. Es, ya lo hemos advertido, una concepción errónea. 43. La cuestión en nuestro derecho.— Nuestro codificador no tuvo ideas claras sobre este

punto. En el art. 2400 dispone que "todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión"; y agrega que "los bienes que no fueren cosas no son susceptibles de posesión". Este concepto tan claro y tan ajustado a la buena doctrina, aparece sin embargo confundido en la nota al mismo artículo, en la que dice: "Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt , no son susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son de una cuasiposesión. Esta cuasiposesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión". Y en el art. 3961, al hablar de la prescripción adquisitiva, alude a "la cuasiposesión que le sirve de base".

La idea de la cuasiposesión no se expresa, por tanto, sólo en una nota, que, como tal, no es obligatoria, sino también en un texto como el art. 3961. En el conflicto entre la regla claramente sentada en el art. 2400 y la incidental mención de la cuasiposesión en el art. 3961, creemos indudable que debe estarse a la disposición específica y terminante de la norma citada en primer término, cualquiera haya sido el pensamiento íntimo de VÉLEZ SARSFIELD , que desde luego no interesa en tanto no haya sido plasmado claramente en la ley. En suma, sólo las cosas, no los derechos, pueden ser objeto de posesión. Es la buena solución. Hablar de posesión de derechos o de cuasiposesión es introducir una confusión más en esta materia que tantas otras ha provocado. 44. Cosas que pueden ser objeto de la posesión.— Dilucidado este primer problema relativo

a los derechos, veamos ahora cuáles son las cosas que pueden ser objeto de posesión. Recordemos que el art. 2311 define las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. La ley 17.711 agregó a este texto un párrafo que establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; ejemplos importantes son la electricidad, la energía atómica, etc. Disposición que se justifica plenamente, no solamente porque esas energías tienen existencia física, corpórea, sino y principalmente, porque se comportan como cosas, desde que son susceptibles de apropiación, uso y goce.

Pero el art. 2400 añade una condición importante para que las cosas puedan ser objeto de posesión: que estén en el comercio. Esto significa que los bienes públicos del Estado no son susceptibles de posesión. 45. Cosas determinadas.— La posesión exige actos concretos con relación a una cosa;

no puede, por consiguiente, ejercerse sobre cosas indeterminadas. Esta regla surge

de disposiciones inequívocas: el art. 2402, según el cual cuando una cosa se halla confundida con otras, es necesario separarla para poder adquirir la posesión sobre ella; el art. 2389, que exige la individualización de la cosa; el art. 2410, según el cual no se puede poseer la parte incierta de una cosa. 46. Cosas futuras.— Por iguales razones, es inimaginable la posesión de una cosa

futura. La idea está implícita pero clara en el art. 2376 que refiriéndose a la posesión de cosas muebles futuras que deban separarse de inmuebles, dice que se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas, vale decir, desde que han comenzado a existir como cosa independiente. Lo que significa claramente que mientras no existían no se las podía poseer. Tal es el caso de una cosecha futura. 47. Reglas legales sobre el alcance y extensión de la posesión.— El Código tiene una serie

de disposiciones legales sobre el alcance y extensión de la posesión, que bien pudieron omitirse, pues se trata de preceptos doctrinarios impropios de un Código.

a) Cosas accesorias. Según el art. 2403, "la posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella". La razón es muy simple: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esta regla se aplica en tanto la cosa accesoria no haya sido separada de la principal. Así, por ejemplo, si se saca la puerta o la ventana de un edificio, si se retiran de él los muebles de la casa, estas cosas pueden ser poseídas separadamente. b) Cosas que forman un solo cuerpo. Las cosas que forman un solo cuerpo, no pueden poseerse parcialmente: no se puede poseer una parte del cuerpo sin poseerlo todo (art. 2405). No podría concebirse, en efecto, que una persona pudiera poseer una parte de una cosa y otra una parte distinta. Así, por ejemplo, Juan no podría poseer la parte delantera de un automóvil y Pedro la trasera. El art. 2405 se refiere sólo a las cosas indivisibles o como lo dice el texto, a las cosas que forman un solo cuerpo. Porque las cosas divisibles pueden poseerse por partes (art. 2410). c) Cosas divisibles. Ningún inconveniente hay en tomar posesión de parte de una cosa divisible, si esa parte ha sido materialmente determinada (art. 2410). Cuando en efecto, la cosa se ha dividido materialmente no hay problema: desde que un campo ha sido dividido en dos fracciones, cada una de ellas puede ser poseída por personas distintas. d) Cosas integrantes de universalidades de hecho. Las universalidades de hecho (una biblioteca, una majada) no son susceptibles de posesión conjunta como tales; lo que se posee es cada una de las cosas, es decir, cada libro, cada animal. Es la solución del art. 2404.

e) Cosas integrantes de una universalidad de derecho. La misma solución es establecida por el Código (art. 2406) para las universalidades de derecho (por ejemplo, un fondo de comercio). Es una aplicación más del principio de que la posesión no puede recaer sobre abstracciones, sean de hecho o de derecho, sino sobre cosas concretas, individualmente determinadas. f) Posesión adquirida conforme con un título. El art. 2411 dice que la posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor. Esta disposición exige una aclaración previa. Estrictamente, la posesión no requiere título; es una conducta independiente del derecho a la cosa o título. Por ello, la protección posesoria se concede sin requerir la exhibición de título alguno (art. 2490). Pero ocurre que normalmente la toma de posesión es la consecuencia de la adquisición de otro derecho (de dominio, de usufructo, etc.) que se transmite conforme a título o bien de una tradición hecha sobre la base de un documento que expresa los límites de la cosa que se entrega. En tal caso, el título precisa la extensión de la posesión, que puede no resultar claramente de los simples hechos o conducta del poseedor. Así ocurre, por ejemplo, cuando se compra un campo de pastoreo no dividido por cercos o alambrados de los vecinos; si, además, se trata de campos extensos suele suceder inclusive que los animales de un campo pasen ocasionalmente al vecino y viceversa. En tales casos, definir por los simples hechos, por la simple conducta de los dueños hasta dónde ha llegado la posesión, es muchas veces imposible. El art. 2411 viene a resolver la dificultad. Se presume que la posesión alcanza toda la extensión del título y sólo ella. Decimos que se presume, pues bien puede ocurrir que un tercero haya tomado la posesión de parte del predio delimitado por títulos; o bien que el que entra a poseer conforme a título haya extendido su posesión a campos vecinos. 48. Exclusividad de la posesión y coposesión.— El art. 2401 sienta el principio de que dos

posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Lo que se quiere significar es que no se concibe que dos personas puedan ejercer la posesión de una cosa simultáneamente, pretendiendo al mismo tiempo, que es exclusiva. De donde surgen estas consecuencias: 1) que si una posesión anterior continúa, la nueva no puede nacer; 2) que si una nueva posesión comienza, la anterior necesariamente debe haber cesado.

Pero es necesario precisar el alcance de esta regla. Ante todo, el principio de la exclusión rige solamente para las posesiones de la misma naturaleza; por consiguiente, pueden coexistir la posesión del propietario con la del usufructuario o la del usuario o la del titular de una servidumbre. Además, la ley alude a dos posesiones iguales, es decir, al caso de que dos personas pretendan poseer con

exclusividad la misma cosa; pero no se opone a la existencia de la coposesión, es decir, a la posesión que dos o más personas ejercen simultáneamente sobre la misma cosa, reconociendo que lo hacen conjuntamente, a nombre de todos. Bien entendido que cada uno de los coposeedores no posee una parte de la cosa, sino toda ella (art. 2409).

§ 5.— DISTINTAS CLASES DE POSESIÓN

49. Criterios de clasificación.—

Nuestro Código distingue la posesión según sea legítima o ilegítima, de buena o mala fe, viciosa o no viciosa. Nos ocuparemos de estas distintas clases de posesión en los números que siguen.

A.— POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

50. Concepto.— Según el art. 2355 "la posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no la tenía para transmitirla".

Esta disposición ha sufrido el impacto de dos reformas introducidas por la ley 17.711: a) El primero es un agregado al artículo transcripto, según el cual "se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Este agregado ha puesto punto final a una divergencia doctrinaria y jurisprudencial. Si nos atenemos estrictamente a los términos del art. 2355 en su redacción originaria, resulta difícil sostener que pueda ser legítima la posesión adquirida por boleto de compraventa, ya que el segundo párrafo de este artículo dice que se considera ilegítima la posesión adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, y el boleto de compraventa no basta

para ello sino que es necesario la escritura pública. Pero esta solución contrariaba los requerimientos del tráfico y pasaba por alto la necesidad de proteger con la mayor energía posible a quien había adquirido un inmueble de buena fe, suscribiendo con el vendedor el respectivo contrato de venta y había recibido la posesión del inmueble. Un famoso plenario de la Cámara Civil de la Capital resolvió que el boleto de compraventa era título suficiente para adquirir la posesión legítima del inmueble. Es la solución consagrada por el nuevo párrafo del art. 2355. La lógica y la justicia de esta solución son palmarias. La persona que como consecuencia de la firma de un contrato de compraventa recibe la tradición de la cosa se siente dueño, la posee a título propio. Luego firmará la escritura traslativa de dominio; pero antes y después de firmarla se comporta exactamente de la misma manera respecto de la cosa de la cual se considera dueño. La posee, además, en virtud de un contrato oneroso y la recibe de buena fe. Su posesión está rodeada de todos los caracteres para merecer la protección legal. b) El segundo impacto es la reforma del art. 1051. Conforme con el art. 2355, no es legítima la posesión cuando se tenga por un título nulo. Esta norma guardaba consonancia con el antiguo art. 1051 que hacía una aplicación rigurosa de la regla nemo plus iuris : todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. La ley 17.711 agregó a este artículo el siguiente párrafo: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". Esto significa que la posesión adquirida en virtud de un título nulo es legítima (no obstante lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 2355) si el adquirente de ella lo fue de buena fe y a título oneroso.

51. Importancia de esta distinción.— La distinción entre posesión legítima e ilegítima, tiene

la mayor importancia dentro de nuestro sistema legal. Para comprender mejor el problema —que ha suscitado dudas— es necesario considerarlo en el sistema original del Código Civil y tal como ha quedado después de la reforma introducida por la ley 17.711.

El art. 2355 dice que la posesión es legítima "cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de este Código". Y es "ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o fuese adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla". La idea que preside la distinción es clara: la posesión legítima es aquella adquirida por justo título y que asegura el derecho del poseedor contra toda

pretensión de un tercero a la posesión de la cosa. La ley le asegura que no podrá ser privado de la posesión por vías legítimas. Decimos por vías legítimas, porque cualquier poseedor, sea legítimo o ilegítimo, puede ser despojado de su posesión por vías de hecho. Pero los tribunales no pueden amparar una pretensión de privar de su posesión a quien la tiene con carácter legítimo. En suma, la posesión legítima coloca al poseedor en situación de poder repeler no sólo cualquier acción posesoria, sino también las petitorias. De modo que la posesión legítima, en el sistema del Código, trasciende del campo de la posesión: implica el reconocimiento de un derecho inatacable a poseer. Estos principios no han sido alterados en su sustancia, pero sí modificados por la ley 17.711. a) Por lo pronto, el art. 2505 establece que las adquisiciones o transmisiones de derechos reales no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. De modo que puede darse el caso de una posesión legítima, que no obstante serlo, sea atacable por los terceros ajenos al acto de transmisión o constitución, por no estar registrada. b) Quien ha adquirido un inmueble de buena fe, mediante boleto de compraventa y ha recibido la posesión, es poseedor legítimo (art. 2355 in fine ); su posesión es oponible al vendedor, quien no puede atacarla por vía de reivindicación; es igualmente oponible a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro boleto de compraventa aunque sea anterior (art. 592); y a los restantes acreedores si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio cualquiera sea el destino del inmueble (arts. 1185 bis del Cód. Civ. y 146 de la ley 24.522). En el sistema actual, por tanto, si bien la situación del poseedor legítimo se ha debilitado, desde que, como principio, su derecho es impugnable por terceros si el acto de adquisición o transmisión no ha sido registrado, en cambio se ha extend ido a otros supuestos antes no comprendidos dentro del concepto de posesión legítima. 52. Presunción de legitimidad.— Como principio, la posesión se presume legítima. Es lo

que surge claramente del art. 2363, según el cual "el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión...". Lo que significa que cuando se pretende desplazar al poseedor de la posesión, hay que probar que se tiene un mejor título sobre ella. Al poseedor actual le basta en este punto guardar una actitud pasiva: "...él posee porque posee" (art. 2363).

B.— POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE

53. Concepto.— Según la definición del art. 2356, "la posesión es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". No dándose estas condiciones, se la reputa de mala fe.

Conforme con este concepto, para que haya buena fe es necesario: a) En primer lugar, que el poseedor ostente un justo título. La ley no lo dice expresamente; pero resulta obvio que el poseedor no puede estar persuadido de la legitimidad de su posesión si no tiene un justo título. Por justo título debe entenderse aquel que es apto para transmitir el dominio, el usufructo, el uso o la anticresis; esto no excluye la posibilidad de que ese título, en definitiva resulte nulo y que un tercero demuestre su mejor derecho a la cosa. Aunque vencido en el petitorio, el poseedor será de buena fe. Poniendo término a una controversia jurisprudencial, la ley 17.711 agregó al art. 2355 un párrafo del que resulta que la posesión adquirida por boleto de compraventa y de buena fe, es legítima, lo que supone reconocerle al boleto de compraventa el carácter de justo título. Es necesario advertir, finalmente, que por título no se entiende el documento, sino una causa-fuente suficiente, conforme con la ley, para transmitir válidamente la posesión. Para mayores desarrollos del concepto de justo título, véase el capítulo VIII, § 8. "Prescripción adquisitiva". En materia de muebles, el justo título consiste en la mera tradición, salvo que las leyes especiales requieran el cumplimiento de formalidades para la transferencia del dominio de ciertos muebles. b) En segundo lugar, es necesario que el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad (art. 2356). Siendo la buena fe un hecho puramente psicológico, le resulta imposible al poseedor producir la prueba positiva de que la tenía. La ley sale al cruce de esta dificultad presumiendo la buena fe a menos que se pruebe lo contrario o que, en determinadas circunstancias, la ley presuma esa mala fe. En el primer caso, corresponde al que pretende privar al poseedor de su posesión, demostrar la existencia de la mala fe; por ejemplo, probando que el adquirente tenía conocimiento de la demencia del vendedor o que éste tenía cualquier otra incapacidad para transmitir el derecho a la posesión. Por excepción, la ley presume la mala fe del poseedor en ciertos casos especiales: por ejemplo, si se "compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes o que no tenía capacidad o medios para adquirirla" (art. 2771), o si el título de adquisición tenía un vicio de forma (art. 4009).

La buena fe exige una convicción sobre la legitimidad que no admite dudas (art. 4006). En otras palabras, no existe aquí el beneficio de la duda para el poseedor: si la tiene, posee de mala fe. Destacamos que para que la persuasión de que el título era legítimo pueda invocarse, el error o la ignorancia deben ser de hecho (art. 2356).

54. La cuestión del título putativo.— El concepto de título putativo aparece confuso en el

art. 2357. Dispone que "el título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída".

¿Qué ha querido significar VÉLEZ cuando se ha referido al título putativo de quienes tienen razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor o para extender su título a la cosa poseída? Conforme con la opinión de los comentaristas (SALVAT ,LAFAILLE , MACHADO ) las hipótesis previstas son las siguientes: 1) En el primer caso, el título falta totalmente, como ocurre si el mismo ha sido falsificado o si un heredero o legatario ha entrado en posesión de los bienes que le fueron dejados por el causante y luego ese testamento queda revocado por otro posterior que no se conocía a la época en que entró en posesión; son éstos, supuestos típicos de título putativo. 2) El segundo caso alude a supuestos en que falta el título, no obstante que el poseedor cree de buena fe que existe: por ejemplo, si entra en posesión de algunos bienes creyendo que forman parte del acervo sucesorio que se le ha deferido o si toma la posesión de lotes o inmuebles no comprendidos en su título, pero que él cree que lo están. Volveremos a aludir al título putativo al tratar de la usucapión. 55. Tiempo en que debe existir la buena fe.— La buena fe del poseedor debe existir en el

origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos (art. 2358).

Este texto resuelve una vieja cuestión, aceptando la solución del derecho romano: para ser considerado poseedor de buena fe, basta que se la tenga en el momento de empezar a poseer, aunque luego se la pierda por tomar conocimiento de que hay otra persona con mejor título. El derecho canónico, en cambio, impuso el principio de que para beneficiarse con la usucapión breve, era necesario mantener la buena fe durante todo el término legal. Los argumentos en favor del sistema adoptado por el Código, parecen decisivos. Cuando una persona ha adquirido un inmueble por justo título y de buena fe ¿cómo no reputarlo poseedor de buena fe a los efectos de la usucapión? De lo contrario,

quedaría gravemente desprotegido quien ha celebrado un negocio jurídico de plena buena fe y quizás a título oneroso. Distinto es el supuesto de la percepción de los frutos. Respecto de ellos, la buena fe debe existir en cada hecho de la percepción (art. 2358, in fine ). También aquí la solución es acertada. Cuando el poseedor sabe que no tiene derecho a seguir percibiendo los frutos, la percepción de ellos es de mala fe y como tal debe ser tratada. No se trata como en el caso de la posesión en sí misma, de una conducta continuada, que se funda en un justo título y que originariamente ha sido de buena fe; se trata de actos independientes y separables, que deben ser juzgados, cada uno de ellos, a la luz de la buena o mala fe, apreciada en el momento de cada acto, es decir, de cada percepción de frutos. 56. Coposesión.— Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada

una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359). Es la solución lógica. El derecho ampara la buena fe y no habría razón alguna para extender sus beneficios al poseedor de mala fe, por la sola razón de que el coposeedor era de buena fe. 57. Corporaciones y sociedades.— El art. 2360 nos enfrenta con una disposición

sorprendente dentro de la teoría de VÉLEZ SARSFIELD sobre las personas jurídicas. Dispone que "en la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión".

¿Cómo se armoniza esto con el principio de que las personas jurídicas son consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros? (art. 39). Una razón práctica evidente, fue la que indujo a VÉLEZ a adoptar esta solución. Puesto que en el sistema del Código, los actos ilícitos de los representantes no podían afectar a las personas jurídicas (art. 43, hoy derogado por la ley 17.711), era imposible hacer pesar sobre ellas la mala fe de sus representantes. De donde habría resultado un privilegio intolerable en su beneficio: hubiera sido necesario considerar siempre de buena fe su posesión. VÉLEZretrocedió ante una consecuencia tan absurda y dio al problema una solución realista aunque no se compaginara con el principio de la separación de personería entre la sociedad y sus miembros. Sin embargo, no la creemos acertada. Parece evidente la conveniencia de juzgar la buena fe o mala fe de la posesión a través de la conducta de los representantes u órganos de la entidad. De lo contrario, la prueba se hará muchas veces infernal si no imposible, como, por ejemplo, ocurre en el caso de las sociedades anónimas.

El art. 2360 habla de corporaciones y sociedades. Quedan por consiguiente excluidas de su campo de aplicación (y es razonable que así sea) las fundaciones y las personas de derecho público, en cuyo caso su buena o mala fe debe juzgarse por la de su representante. Lo que decide la buena o mala fe de la posesión es la buena o mala fe de la mayoría. Se trata de la mayoría de personas según resulta del texto expreso del art. 2360, que habla de los miembros. Si el número de miembros de mala fe fuere igual a los de buena fe, la posesión es de mala fe (art. 2360, segundo párrafo). Es una solución moralizadora. Y si, siendo la mayoría de mala fe, la posesión se reputa tal, ellos deben indemnizar los daños y perjuicios que resultan a los miembros minoritarios de la privación de su carácter de poseedores de buena fe. 58. Caso de representación.— Conforme con el art. 2397, la buena fe del representante

que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado.

En principio, la solución es buena: lo esencial es la buena o mala fe del representado. Pero forzoso será admitir que la regla del art. 2397 no se aplica a personas que están bajo representación necesaria, porque ello significaría que la posesión de un demente o un menor debe reputarse siempre de buena fe, lo que no es admisible. Por consiguiente, en los casos en que actúe un representante necesario, el carácter de la posesión se juzgará por la buena o mala fe del representante, con la salvedad que haremos en seguida. 59. Importancia de esta distinción.— La distinción entre posesión de buena y mala fe,

tiene gran trascendencia:

a) En materia de muebles, la posesión de buena fe y a título oneroso equivale al justo título y permite repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no fuera robada o perdida (arts. 2412 y 2778). Aun tratándose de cosas robadas o perdidas, la posesión de buena fe permite usucapir a los dos o tres años, según sea o no registrable la cosa (art. 4016 bis). El poseedor de mala fe de una cosa mueble no se beneficia nunca con la prescripción adquisitiva. b) Tratándose de inmuebles, el subadquirente de buena fe y a título oneroso puede repeler la acción de reivindicación (art. 1051), a menos que el título en virtud del cual se entró a poseer sea falsificado o simplemente inexistente. El poseedor de mala fe carece de esta protección legal. c) Mediando justo título y buena fe, la prescripción adquisitiva se opera en el plazo de diez años (art. 3999); en tanto que si fuere de mala fe, la usucapión se opera recién a los veinte años (arts. 4015 y 4016).

d) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no así el de mala fe, que no sólo debe restituir lo que haya percibido sino también lo que haya dejado de percibir por su culpa (arts. 2423 y 2438). e) Tanto el poseedor de buena como el de mala fe tienen derecho a que se les paguen las mejoras necesarias; en cuanto a las útiles, el de buena fe tiene derecho a que se le reintegren íntegramente, en tanto que el de mala fe sólo puede repetirlas en la medida en que hayan aumentado el valor de la cosa (arts. 2427, 2440 y 2441). f) El poseedor de buena fe no responde por la destrucción total o parcial de la cosa, ni por sus deterioros, aunque fueren ocasionados por su culpa (art. 2431); en cambio, el poseedor de mala fe responde por todos esos daños, aunque se hubieran causado por caso fortuito, a menos que demuestre que los mismos se hubieran deteriorado o perdido en poder del dueño (art. 2435). g) Si la transformación de una cosa se hace de buena fe y no fuere posible volverla a su estado anterior, el dueño de la cosa sólo tiene derecho a la indemnización correspondiente, pero no a la cosa transformada (art. 2568); si se hizo de mala fe, el dueño puede optar entre la cosa transformada (pagando al transformador el mayor valor que hubiere adquirido) y la indemnización del valor de la cosa transformada (art. 2569). 60.— Lo dicho en el número anterior, pone de manifiesto el favor con que la ley trata al

poseedor de buena fe, en relación con el de mala fe. Es razonable y moralizador. Pero hay que notar que, si bien en forma atenuada, se protege también al poseedor de mala fe, a quien se le reconoce el derecho a percibir las mejoras necesarias y aun, dentro de ciertos límites, las mejoras útiles, así como también el derecho de reclamar el mayor valor de la cosa transformada; y, sobre todo, es especialmente importante que el poseedor de mala fe pueda, en virtud de esa posesión, adquirir el dominio de los inmuebles después de transcurridos veinte años. ¿Cómo se explica esta protección conferida al poseedor de mala fe? ¿No es ésta una solución inmoral, que contraría la concepción del Derecho como integrante de un orden ético?

La explicación es muy simple. No se protege la mala fe del poseedor; lo que se protege es una conducta, una manera de obrar del poseedor que es socialmente útil. Si éste apuntala y salva de la ruina a un edificio que está por desplomarse, lleva a cabo un acto no sólo benéfico para el dueño de la cosa, sino también útil desde el punto de vista social. Y cuando el poseedor, aun de mala fe, cultiva la tierra, la hace producir, le saca frutos, realiza actos que también son socialmente útiles. Es esa conducta útil la que la ley protege, no la mala fe.

C.— POSESIÓN VICIOSA

61. Concepto.— La posesión de mala fe puede o no ser viciosa; los vicios son pues, una connotación propia de algunas posesiones de mala fe. La buena fe nunca es viciosa.

Según el art. 2364, "la posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia, o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". Para un mejor desarrollo del tema trataremos por separado los vicios de la posesión de inmuebles y de muebles.

1.— Inmuebles

62. Vicios enumerados.—

El Código enumera tres vicios relativos a la posesión de inmuebles: la violencia, la clandestinidad y el abuso de confianza. 63. a) Violencia .— Según el art. 2365, "la posesión es violenta cuando es adquirida o

tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes".

Violencias materiales o morales, dice el Código, con razón. Lo mismo da, a los efectos de calificar la violencia, que el anterior poseedor sea sacado del inmueble a empujones o bajo amenazas contra su integridad física o la de su familia. Pero es necesario puntualizar este concepto: la violencia a la que el Código alude es la realizada contra las personas, es decir, contra el anterior poseedor, o sus representantes o empleados; pero no la hay, en el sentido del Código, cuando la violencia se ha ejercido simplemente contra las cosas. Así, por ejemplo, si para entrar en posesión de un terreno que está cercado, rompo el candado o la cadena que cierra la puerta, o abro un boquete en la pared, o corto un alambrado. De todo el contexto del Código y, particularmente de los arts. 2366 y 2367 surge claramente que la violencia a la que se alude es la referida a las personas y no a las cosas.

Este principio general tiene una excepción en materia de robo de muebles, ya que la violencia ejercida respecto de la cosa robada califica como violenta la toma de posesión (véase nº 82). Lo normal mediando violencia, es que ella se ejerza al tomar la posesión; pero igualmente debe calificarse como tal, la posesión que no fue adquirida por violencia, si fue mantenida por ella. Por ejemplo, una persona toma posesión de un inmueble en ausencia de su dueño, ocupándolo sin resistencias. Pero cuando regresa el propietario, se opone por la fuerza a que éste penetre en el inmueble. La posesión es violenta. La violencia es un vicio relativo; solamente puede invocar ese carácter la persona que ha sido víctima de ella (art. 2368), pero no por terceros. Así, por ejemplo, si una persona desposeyó a otra violentamente y luego una tercera inicia acción de reivindicación, no podrá invocar el carácter violento de la desposesión a los efectos de la restitución de los frutos. 64. b) Clandestinidad.— Dispone el art. 2369 que "la posesión es clandestina, cuando

los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse".

Aunque la técnica del art. 2369 no sea impecable está claro que lo que caracteriza la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con que ha procedido el poseedor. Advertimos que el artículo citado dice que hay clandestinidad tam bién cuando la posesión se tomó en ausencia del poseedor; pero este texto debe entenderse como una simple presunción legal. Obviamente, no habría clandestinidad, si no obstante obrar el que tomó la posesión en ausencia del antiguo poseedor se lo comunicó por medios fehacientes antes o inmediatamente después de hacerlo; ni cuando por la difusión o carácter peculiarmente notable de la t oma de posesión, no pudo razonablemente pasar inadvertida para el antiguo poseedor. Una observación merecen las afirmaciones contenidas en la nota puesta por el codificador al art. 2479, en la que afirma que los actos posesorios ejecutados de noche y los trabajos subterráneos, son siempre clandestinos. Contenida en una nota, esta afirmación deVÉLEZ no tiene otra fuerza que una simple opinión doctrinaria. Pero es evidente que la palabra siempre ha traicionado el pensamiento deVÉLEZ SARSFIELD . Lo razonable hubiera sido decir normalmente. Porque si no obstante la oscuridad, de las circunstancias resulta claro que no hubo clandestinidad, no puede atribuírsele a la posesión aquel carácter. ¿Qué diferencia hay, en lo que atañe a la clandestinidad, entre tomar posesión de un terreno de la avenida Corrientes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a las 12 horas, o a las 20, siendo que la vida de esa arteria es tan intensa en uno u otro momento?

La nocturnidad es pues una presunción de clandestinidad en la medida en que confiera al acto un carácter de ocultamiento o sigilo. Supongamos ahora que la posesión ha sido tomada públicamente pero luego el poseedor ha adoptado precauciones para ocultar que continúa poseyendo. ¿Hay clandestinidad? El art. 2370 resuelve expresamente el punto disponiendo que la hay. Como en el caso de la violencia, el vicio de clandestinidad es relativo. Solamente puede ser opuesto por el anterior poseedor. Así lo dispone expresamente el art. 2371. 65. c) Abuso de confianza .— Existe abuso de confianza cuando la persona que ha

recibido una cosa a título de acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.), intervierte su título y pretende tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesión. Es decir que no se trata de la negativa del tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite a defender su derecho de tenedor precario de la cosa; el abuso de confianza consiste en pretenderse poseedor pleno de ella.

2.— Muebles

66. Vicios enumerados.—

El Código enumera los siguientes vicios de la posesión de cosas muebles: el hurto, el estelionato y el abuso de confianza.

a) Hurto. El hurto consiste en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162, Cód. Pen.). Si ha habido violencia en las personas o en las cosas entonces no hay propiamente hurto sino robo (art. 164, Cód. Pen.). Pero cuando el art. 2364 menciona al hurto entre los vicios de la posesión de las cosas muebles obviamente comprende tanto al hurto como al robo. Porque sería un contrasentido jurídico agravar la condición jurídica del que hurtó una cosa sin violencia, y eximir de esa sanción al que lo hizo con violencia en las personas o en las cosas. b) Estelionato. La palabra estelionato fue tomada por VÉLEZ SARSFIELD de la vieja legislación española vigente a la época de la sanción del Código Civil, pero ha desaparecido de la terminología penal moderna, al menos de la de nuestro Código.

Su significado está explicado en los arts. 1178 y 1179 del Código Civil. En el primero se dice que incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere tradición de ellas; en el segundo, que incurre en el mencionado delito quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe. Ahora bien, quien incurre en estelionato, ha adquirido antes la posesión de la cosa, sea de buena o mala fe; por consiguiente, cuando el art. 2364 con evidente impropiedad habla de las cosas adquiridas por estelionato, es indudable que se refiere al cómplice del que ha cometido ese delito: es decir a la persona que sabiendo que la cosa que se le entregaba no pertenecía al deudor o estaba pignorada, o embargada, o era litigiosa, la compró como si estuviera libre. c) Abuso de confianza. Los conceptos expresados respecto de este vicio de la posesión en relación con los inmuebles son enteramente aplicable a las cosas muebles. Para que exista posesión con abuso de confianza, el detentador a nombre ajeno debe haber intervertido su título, convirtiéndose en poseedor. Se trata del delito de defraudación previsto en el art. 173, inc. 2º, del Código Penal, que califica así al que con perjuicio de otros se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido tiempo cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia por un título que provoca obligación de entregar o devolver.

3.— Efectos legales

67. Consecuencias prácticas de la posesión viciosa.—

La situación del poseedor de mala fe se agrava si su posesión es viciosa. El art. 2436 deja a cargo del poseedor vicioso todos los riesgos de las cosas en todos los casos; no le corresponde el derecho de retención (arts. 2436, 2a parte y 2440).

§ 6.— INTERVERSIÓN DEL TÍTULO

68. El problema.—

Se vincula con la cuestión del carácter de la posesión, el problema de la interversión o cambio del título de la posesión. Según un viejo principio, nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión (nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest). El Código lo ha acogido expresamente en el art. 2353. Significa que quien ha empezado a poseer por otro, no puede luego pretender que lo ha hecho para sí. La regla parece estar expresada en términos absolutos y significar que el poseedor nunca puede cambiar por sí solo el carácter de su posesión. Pero no es así. Lo que la ley no admite es que un simple cambio de voluntad o mejor dicho, de intención, baste para tener por operada la interversión. Es preciso para ello una conducta externa inequívoca. Así lo dispone expresamente el art. 2458 y ese era el verdadero sentido de la regla clásicanemo sibi ipse. Así, la jurisprudencia ha resuelto que hay interversión cuando el locatario expulsa de la finca al dueño y le niega el derecho a cobrar alquileres o cuando afirma formalmente ser propietario del inmueble y se conduce como tal.

La cuestión tiene particular importancia en materia de usucapión, pues el término de la prescripción empieza a correr recién desde el momento en que la interversión se ha manifestado por actos externos que demuestran inequívocamente la voluntad de poseer para sí.

CAPÍTULO III

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

I — ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

69. Conceptos generales.—

Siguiendo fielmente la concepción saviniana,VÉLEZ SARSFIELDdice en el art. 2373: "La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya; salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión". Y a continuación, siempre consecuente con la misma concepción, el art. 2374 dice que "la aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla".

Empecemos por desglosar un problema al que alude la primera de las dos normas citadas: la posesión hereditaria. Se trata de una institución que nada tiene que ver con la posesión derecho real, y que consiste simplemente en la investidura del carácter de heredero. Hecha esta aclaración volvamos a nuestro tema. No insistiremos aquí en nuestra crítica a la doctrina saviniana de la posesión, que hemos desarrollado anteriormente. Sólo añadiremos ahora que la adquisición de la posesión no requiere siempre la aprehensión de la cosa (aunque ésta sea su forma típica). Es poseedor quien se comporta respecto de la cosa como propietario o como ti tular de uno de los derechos reales cuyo ejercicio, según el Código, importa poseer.

§ 1.— DISTINTOS MODOS DE ADQUISICIÓN

70. Enumeración y clasificación.—

Conforme con los arts. 2375 y siguientes del Código Civil, la posesión se puede adquirir por ocupación, usurpación o tradición.

Los dos primeros se llaman modos originarios o unilaterales de adquirir la posesión; originarios porque no existe ninguna posesión anterior que se una a la siguiente; unilaterales porque se constituyen por un hecho propio y exclusivo del adquirente. La tradición, en cambio, es un modo derivado o bilateral de adquirirla. Derivado porque la nueva posesión deriva de la anterior, uniéndose a ella, y bilateral, porque la adquisición de la posesión es el resultado de un acuerdo de voluntades, traducido en la efectiva transferencia de la posesión. En los párrafos que siguen nos ocuparemos de cada uno de estos medios de la adquisición de la posesión.

A.— OCUPACIÓN

71. Concepto y condiciones.—

La ocupación consiste en la aprehensión material de una cosa sin dueño (art. 2375), tal como ocurre con el animal cazado o pescado o la colmena de abejas tomada (arts. 2540, 2545 y 2547).

Conforme con el art. 2375, para que haya adquisición de la posesión por ocupación se requieren dos condiciones: a) La aprehensión de la cosa; naturalmente debe tratarse de una aprehensión que demuestre la voluntad o propósito del ocupante de apropiarse de la cosa. b) Que la cosa carezca de dueño y sea de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones del Código. Conforme con los arts. 2343 y 2527, son susceptibles de posesión privada por ocupación los animales de caza; los peces de los mares, ríos y lagos navegables; los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; las conchas, corales y otras sustancias que se encuentran en el fondo de los mares o que el mar arroje sin que presenten signo de un dominio anterior; los tesoros abandonados, monedas, joyas u objetos preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria sobre quién sea su dueño; los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad; y, de una manera general, cualquier otro objeto voluntariamente abandonado por su dueño para que se lo apropie el primer ocupante. ¿Puede adquirirse la posesión por ocupación de cosas inmuebles abandonadas por su dueño? La cuestión está discutida en nuestra doctrina. Algunos autores aducen que conforme con el art. 2454, la posesión se pierde cuando el poseedor hace abandono voluntario de la cosa y que esta disposición se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles (SALVAT , LAFAILLE ); otros hacen notar que los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado, por lo que la ocupación unilateral importaría una verdadera usurpación y no una ocupación en sentido propio (LEGÓN , MACHADO ). Adherimos a la segunda opinión. Si el inmueble es abandonado por su dueño con la intención de desprenderse del dominio, éste pasa al patrimonio del Estado; en consecuencia, no puede hablarse de cosa sin dueño, puesto que el inmueble abandonado por el anterior propietario tiene un dueño, que es el Estado. Y para que el poseedor pueda adquirir la propiedad, debe transcurrir todo el término correspondiente a la usucapión por el poseedor de mala fe. Son estos argumentos de suficiente peso, a nuestro entender, como para reputar que en este caso no hay ocupación propiamente dicha, sino usurpación, modo de adquisición de la posesión de que nos ocuparemos en seguida.

B.— USURPACIÓN

72. Concepto.—

En el caso anterior hemos tratado de la posesión de las cosas que nunca han tenido dueño o que fueron abandonadas por él; va de suyo que el anterior dueño, si lo hubo, no tiene interés en recuperar la cosa. Pero puede ocurrir, también, que se tome la posesión de cosas no abandonadas y, más aún, en contra de la voluntad del anterior poseedor. Según el art. 2382, ello ocurre cuando se ocupan las cosas muebles por hurto o estelionato y los inmuebles por la ocupación o ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.

En lo que atañe al comienzo de la nueva posesión, hay que distinguir si ella fue tomada por violencia o por clandestinidad. En el primer caso, la posesión nueva comienza en el mismo momento en que el acto de despojo ha tenido lugar. En el segundo caso, en cambio, la posesión antigua perdura durante un año y la nueva comienza recién cumplido este plazo, si durante él, el anterior poseedor no realiza ningún acto para restablecerse en la detención material de la cosa. Es la doctrina clara que surge de los arts. 2454 y 2456.

C.— TRADICIÓN

1.— De la tradición en general

73. Concepto y naturaleza.—

Tradición significa entrega. Esta institución de cuya trascendencia en nuestro derecho nos ocuparemos en seguida, ha sido definida por el art. 2377 de la siguiente manera: Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.

Se trata pues de un típico acto jurídico conforme a la definición del art. 944: es un acto voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran. Es además un acto de naturaleza real: no basta la mera declaración de darse el tradente por desposeído o de que se ha entregado la cosa al adquirente,

sino que es necesaria la entrega real de la cosa (arts. 2377 y 2378). Sin embargo, la declaración habitualmente contenida en la escritura traslativa de dominio, de que se ha entregado la posesión, no es inútil. Vale como prueba del hecho entre las partes. 74. Importancia jurídica.— La tradición tiene en nuestro derecho importantes efectos

jurídicos: a) es uno de los medios, y, desde luego, el más importante de todos, de adquirir la posesión de una cosa; b) salvo excepciones, que en su momento se verán, es indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas (art. 577); c) es el elemento formal de los llamados contratos reales, que sólo se consideran concluidos mediante la entrega de la cosa; d) es la forma natural y específica de cumplimiento de la obligación de dar.

Más adelante volveremos sobre su importancia como medio de publicidad de los derechos reales (nº 76). 75. Capacidad.— La tradición debe ser hecha entre personas capaces (arts. 2381 y

2392).

Pero cabe preguntarse quiénes deben considerarse capaces para dar y recibir la tradición. En cuanto al que transmite o entrega la cosa, pensamos que debe tener la capacidad necesaria para disponer de ella. En cuanto al que recibe la posesión oaccipienssu capacidad está regida por el art. 2392, que la reconoce a todos los que tienen el uso completo de su razón y a los menores que han cumplido diez años. De donde resulta que la ley exige una distinta capacidad para entregar o recibir la tradición de una cosa; lo que es lógico, porque es muy distinto desprenderse de un derecho o incorporarlo a su patrimonio. Sin embargo, como tomar la posesión de la cosa implica también asumir obligaciones, hubiera sido razonable exigir una edad mayor que la de 10 años, por ejemplo, 16 ó 18. Pero no hay que confundir la capacidad para dar o recibir la tradición, con la que se requiere para celebrar el acto en virtud del cual esa tradición se lleva a cabo. Así, por ejemplo, para celebrar válidamente el contrato de compraventa, se aplican las reglas generales sobre capacidad tanto en el vendedor como en el comprador; de lo que aquí se trata es simplemente de la entrega de la cosa, con los efectos que dicha entrega o tradición tiene en nuestro Código. 76. Tradición y publicidad.—Aunque volveremos sobre este tema al tratar de la tradición y

el dominio, nos parece oportuno adelantar brevemente algunas ideas. Desde sus orígenes en el derecho romano, la tradición fue concebida sobre todo como un modo de publicidad. Y, efectivamente, en sociedades pequeñas, en pueblos chicos, en donde prácticamente todos se conocen, la circunstancia de que una persona entregue a otra una cosa de modo público (sobre todo cuando la entrega va acompañada de una serie de ceremonias y solemnidades destinadas a hacer más ostensible la

trasmisión) podía reputarse un medio apto para lograr el resultado de la publicidad. Pero también es claro que este resultado se pierde en las multitudinarias sociedades contemporáneas. Como medio de publicidad, la tradición ha sido sustituida ventajosamente por el Registro. Ha sido sustituida, pero no totalmente. Por lo pronto, es el único medio de publicidad aún vigente para las cosas muebles no registrables. El solo hecho de tener una de esas cosas, crea la apariencia de tener un derecho sobre ella.

Y con todas sus deficiencias e imperfecciones, con todo lo que la tenencia puede ser en sí misma engañosa acerca del verdadero derecho del tenedor, lo cierto es que la posesión desempeña también al menos rudimentaria y complementariamente, un papel de publicidad respecto de la transmisión de los inmuebles. Cuando una persona compra a otra, por ejemplo, un departamento, lo primero que hará es visitarlo para conocer la cosa que compra. Si lo encuentra ocupado entrará en sospechas sobre la legitimidad de los derechos del contratante respecto de la cosa, y exigirá la documentación que pruebe que las personas que lo ocupan lo están haciendo a nombre del tradente y que ello no será obstáculo para la transmisión de los derechos. Coincidiendo con estas ideas, dicen ENNECCERUS -KIPP -WOLFF , que la posesión, aunque no vaya acompañada de un derecho sobre la cosa, establece, sin embargo, una apariencia de tal derecho; se puede en ciertas circunstancias confiar en la posesión. 77. Forma de la tradición.— La historia de las instituciones jurídicas muestra dos grandes

sistemas respecto de la tradición; el primero, según el cual no basta la manifestación de voluntad hecha por el tradente al accipiensde entregarle la posesión, siendo indispensable la entrega material de la cosa; y el segundo, según el cual basta el simple acuerdo.

El primero fue el sistema del derecho romano primitivo. Justamente porque la tradición era un medio de publicidad, se requería la entrega pública de la cosa. Pero luego las exigencias del tráfico jurídico fueron haciendo perder vigor a esta regla y en numerosos casos se admitió que la transmisión de la posesión podría hacerse por simple declaración de las partes. En el antiguo derecho francés y germánico, la tradición se consideraba realizada por la sola circunstancia de que el tradente manifestara haberla transmitido al accipiens y éste declarara recibirla. Nuestro Código se atuvo, como principio, al viejo sistema romano. En el art. 2378 se dispone: "La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales". Ya veremos, al estudiar las distintas formas de la tradición, que no siempre se requiere la entrega material de la cosa; pero éste es el principio. Sin entrega material no hay tradición. Muy

particularmente, el Código ha dejado sentado que estos recaudos no se cumplen con la sola declaración de las partes de haberse realizado la tradición. La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad y acierto esta norma. Se ha declarado reiteradamente que la cláusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión del dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la escritura la posesión efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradición. Pues constituye la prueba, por confesión del propio interesado, del hecho de la tradición. La solución es irreprochable, porque siendo la tradición un hecho, la confesión es la prueba máxima e incontrovertible, salvo que se demuestre que la declaración se obtuvo por dolo o violencia. Distinta es la posición de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaración de las partes de haber una dado y la otra recibido la posesión, no tiene efectos, pues es res inter alios acta . 78.—De más está decir que la tradición no necesita ser hecha personalmente por el

tradente y elaccipiens; pueden actuar en su nombre sus mandatarios, representantes o empleados; y aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste, hay tradición (art. 2386).

2.— Tradición de inmuebles

79. Modo de adquirir la posesión.— Para que la tradición produzca efectos traslativos de la

posesión debe ser hecha por actos materiales de quien entrega la cosa con asentimiento del que la recibe o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega (art. 2379).

El asentimiento puede ser expreso o tácito; pero generalmente habrá actos comunes: es decir, uno entregará y el otro recibirá la cosa. No es indispensable que los actos materiales a que alude el art. 2379 se realicen en presencia de la cosa misma. El solo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar realizada la tradición. Agreguemos que ésta es una forma usual y generalmente admitida de hacer la tradición de inmuebles (sin perjuicio de lo dispuesto para los muebles por el art. 2385).

También hay tradición cuando la posesión es entregada judicialmente. Al ordenar la entrega de la posesión de la cosa al adquirente, el juez actúa por el vendedor o transmitente y cumple, por tanto, con los requisitos del art. 2379. Por su parte, el art. 2380 agrega que puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna. No se trata, de una forma distinta de efectuar la tradición. La única diferencia entre el supuesto del art. 2379 y el del 2380, es que en el primero hay una manifestación expresa de voluntad por parte del tradente; en tanto que en el segundo, hay una manifestación simplemente tácita, pues es obvio que si el anterior poseedor desiste de la posesión que tenía y tolera los actos posesorios del adquirente realizados en su presencia y sin oposición alguna, es porque está consintiendo tácitamente la transferencia de la posesión.

80. Posesión vacua.— Para que pueda hacerse la tradición de una cosa es

indispensable que el inmueble esté libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome (art. 2383). Y esto es así por el carácter exclusivo de la posesión.

Cuando la ley habla de contradictor que se oponga a que el adquirente la tome, se refiere claro está a una persona que añade a esa oposición la ocupación de la cosa. No bastaría desde luego, la oposición formulada por un tercero que no posee la cosa; como podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de que una persona que pretende mejores derechos a la propiedad de una cosa y se propone reivindicarla, se opusiera a la transmisión de la posesión. Claro es que esta oposición no impide la tradición. 81. Actos posesorios.— ¿En qué consisten los actos materiales de que habla el art. 2379

y que son suficientes para la tradición? El art. 2384 nos aclara el concepto de la siguiente manera: "Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes".

Del propio texto transcripto resulta que la enumeración contenida en la ley es simplemente enunciativa; puesto que después de enumerar algunos actos posesorios concretos, agrega: "...y en general su ocupación de cualquier modo que se tenga...". Así, se ha declarado que son actos posesorios la mensura judicial, la construcción de alambrados, etc. En cambio, se ha declarado que el pago de los impuestos no constituye un acto posesorio, pero exterioriza elanimus domini . La solución es acertada. El mero pago de impuestos y tasas no constituye un acto posesorio si la restante conducta del que lo ha hecho no es la que corresponde a un verdadero poseedor. Si, por el contrario, quien tiene una cosa en su poder, añade a eso el pago de impuestos y tasas, está comportándose no como mero tenedor de la cosa, sino como

verdadero poseedor, y aún más, como dueño. Es el conjunto de la conducta del poseedor lo que debe valorar el juez; dentro de ese conjunto, el pago de impuestos y tasas tiene su significado. 82.— Refiriéndose en concreto a la ocupación, pero expresando un concepto que es

aplicable a todos o casi todos los actos posesorios, el art. 2384 dice que basta hacerla en alguna de sus partes. Así, por ejemplo, si se ocupa un departamento, no importa que alguna de sus habitaciones o dependencias quede desocupada; si se ocupa un inmueble perfectamente deslindado, no es necesario que la ocupación se manifieste en todo el inmueble, bastando que se refiera a una de sus partes. Lo mismo puede decirse de casi todos los actos posesorios; si se ara o siembra una parte de campo, debe reputarse ocupado todo el campo. En cambio, si dentro de una fracción mayor, el poseedor deslinda una parte y ocupa solamente ella, es obvio que su posesión excluye la parte no deslindada. De igual modo, es claro que la ocupación parcial no da derecho a la posesión del todo, cuando el anterior poseedor se defiende y consigue mantenerse en una parte del inmueble. 83. Actos de simple tolerancia.— Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente

dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero y que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca. Pueden citarse, como ejemplos, la tolerancia que sobre todo en campos no cercados o alambrados suele tener uno de los propietarios con su vecino, para que algunos animales de éste pasten en su propiedad; o para que su vecino saque para uso diario leña de algún monte o bosque perteneciente al propietario de un fundo; o la autorización para que el vecino pase por el campo ajeno para entrar a su propiedad, cuando elacceso normal y directo por el camino público está circunstancialmente bloqueado por las lluvias excesivas, la realización de un trabajo público, etc.

La distinción entre actos posesivos y de simple tolerancia será casi siempre una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial. Pero la pauta para la distinción es clara: si se está o no dentro de lo que es una mera tolerancia debe decidirse teniendo en cuenta las relaciones de familia, amistad, o buena vecindad, las costumbres del lugar y finalmente, la poca o leve incomodidad que acarrea el acto para quien lo tolera.

3.— Tradición de muebles

84. Principio general.—

La tradición de muebles debe hacerse entre personas capaces y requiere el consentimiento del actual poseedor a la transmisión de la posesión (art. 2381).

Si bien el principio es que la transmisión de la cosa se haga de mano a mano, no es ésta una exigencia rigurosa, como lo veremos en seguida al tratar de los requisitos indispensables de la tradición de cosas muebles. De más está decir que aun la tradición hecha de mano a mano no requiere que se realice directamente entre tradente y accipiens y que basta que cualquiera de ellos actúe por medio de mandatario o representante (art. 2386). Por lo demás, la tradición debe reunir algunas de las condiciones ya estudiadas respecto de los inmuebles: debe consistir en "...actosmateriales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe, o en actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega" (art. 2379). 85.— Veamos ahora algunos casos especiales de tradición de muebles previstos en el

Código.

a) Tradición por entrega de llaves.— Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave de donde la cosa se halla guardada (art. 2385). La solución es perfectamente lógica porque la entrega de la llave significa tanto como consentir en que el accipienstome posesión la cosa. Dos condiciones son necesarias para que se realice la tradición por este modo: 1) que la llave entregada corresponda a la caja, almacén o edificio cerrado en que se encuentre la cosa, pues es obvio que si se entrega otra llave no se pone al accipiens en posibilidad de tomar posesión de ella; 2) que no medie oposición de un tercero. Si, por ejemplo, se hubiere entregado la llave de un depósito en el que se encuentra almacenado trigo, y al abrir el accipiens el depósito, se encuentra con que un tercero alega derechos sobre el trigo y le impide retirarlo, es claro que la mera entrega de la llave no ha podido tener como resultado la tradición de la cosa. 86. b) Tradición de muebles entre ausentes.— Puede ocurrir que las partes que se

hacen entre sí la tradición, no se encuentren presentes. La tradición quedará igualmente hecha si el actual poseedor transmite la cosa a un tercero designado por el adquirente (art. 2386); o si la posesión se entrega al adquirente por un apoderado del poseedor, ya que los actos del mandatario se reputan hechos como por el mandante (art. 1946). De igual modo la tradición quedará consumada si el tradente la pone en un lugar en que esté a la exclusiva disposición del adquirente (art. 2386). 87. c) Cosas muebles no presentes; la tradición en el Código de Comercio.—En el

caso anterior nos hemos referido al supuesto de que el transmitente y el adquirente de la posesión, esté n alejados entre sí. Ahora nos ocuparemos del caso en que sea la

cosa la que está alejada, en tanto que el transmitente y el adquirente pueden estar presentes o alejados entre sí. Para este supuesto el art. 2388 dice: "La tradición de cosas muebles que no estén presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos en que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión".

Esta disposición, como se desprende de sus propios términos, tiene particular interés en el caso de ventas comerciales. El comercio entre lugares alejados y particularmente el comercio internacional sería prácticamente imposible si no se permitieran estos medios de tradición simbólica. Por eso es que en concordancia con el artículo ya citado del Código Civil, el Código de Comercio establece: "Se considera tradición simbólica, salvo la prueba contraria en los casos de error, fraude o dolo: 1º) la entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercancía u objeto vendido; 2º) el hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento; 3º) la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador; 4º) la cláusula por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo reclamada por el comprador dentro de veinticuatro horas, o por el segundo correo; 5º) la declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor del comprador, de acuerdo de ambas partes" (art. 463). La primera hipótesis encuadra dentro de lo previsto por el art. 2385; la segunda, dentro de lo legislado por el art. 2379, que referido a inmuebles, obviamente se aplica también a los bienes muebles. Las tres restantes hipótesis se refieren a la tradición simbólica propiamente dicha, que es la que ahora nos interesa. Se llama conocimiento al instrumento donde consta el embarque de las cosas, hecho por vía marítima; la carta de porte es el mismo instrumento referido al transporte terrestre. Estos instrumentos son endosables y quien los tiene en su poder es el titular de la posesión; de tal modo que el simple traspaso del instrumento basta para cumplir la tradición. 88.— La segunda forma de tradición de cosas muebles que no están presentes a que

alude el art. 2388 es la remisión por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que debe transportarlas, con tal que el remitente hubiese determinado o aprobado el modo de la transmisión. En este caso se presume que el agente obra como representante del adquirente, quedando así la cosa a disposición de éste.

Es de advertir que la tradición se produce conforme con lo establecido expresamente por el art. 2388 desde que la persona que las remite entrega al agente que debe transportarlas; ése es el momento de la tradición, no el de la

entrega de las cosas por el transportista al adquirente. Y es lógico que así sea, porque la ley reputa que el transportista actúa como representante del adquirente. 89. d) Rentas nacionales y provinciales.— Según el art. 2390, "la tradición de rentas

nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija...". Vale decir que el Código deja librado el modo de transferencia de las rentas a la legislación administrativa peculiar que las rija. 90. e) Acciones.— Respecto

de las acciones el art. 2390 distingue entre las nominativas, las endosables y las al portador. Dice así el art. 2390: "...La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos".

Se trata de una disposición impropia de un Código Civil. Toda ésta es materia del Código de Comercio y de las leyes mercantiles especiales. 91. f) Instrumentos

de créditos.— Dispone el art. 2391 que "la tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él".

Esta disposición se refiere a los instrumentos de crédito nominativo, vale decir, a la cesión de créditos, que se rige por lo determinado en el art. 1459. En cuanto a los instrumentos de crédito a la orden o al portador, ellos se rigen por lo dispuesto en el Código de Comercio, bastando en el primer caso el endoso del documento y en el segundo su simple entrega manual (arts. 101, decreto-ley 5965/1963, ratificado por ley 16.478 y 742, Cód. Com.). 92. g) Cosas pendientes de individualización.— Dispone el art. 2389 que "cuando se

hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones".

Como puede apreciarse, este artículo no alude ni a la forma como debe hacerse la tradición, ni al momento en que ella debe operarse; sino simplemente a los efectos jurídicos de la tradición. Por lo tanto, su ubicación más acertada hubiera sido en el título referente a la forma de tenerse por cumplida la obligación de entregar cosas pendientes de individualización. Remitimos, en consecuencia, a lo dicho en otro lugar (en nuestro Tratado de derecho civil, Obligaciones , t. 1, nº 452). 93. h) Cosas futuras.— Respecto de las cosas futuras dice el art. 2376 que tratándose

de cosas muebles futuras que deban separarse de los inmuebles, como tierra,

madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble.

Una vez más el codificador usa la palabra posesión en lugar de tradición. Para tomar posesión de una cosa mueble separada del inmueble, no es necesario contar con el permiso del poseedor de éste; lo mismo se tomaría posesión de ella hurtándola o robándola. Desde el momento en que la disposición alude al permiso del poseedor del inmueble, es claro que se está refirie ndo a la tradición. Esta norma se refiere a cosas que deben separarse del inmueble; lo que significa que hasta el momento que permanecen unidas a él son inmuebles por accesión, y sólo pueden considerarse muebles desde que han sido separadas.

4.— Tradición "brevi manu"

94. Concepto y régimen legal.—

Puede ocurrir que el dueño de una casa alquilada a un tercero se la venda a éste. ¿Es necesaria la tradición propiamente dicha, para que el nuevo propietario adquiera la posesión? Encontrándose la cosa ya en poder del adquirente, no sería posible efectuar la tradición sino mediante formalidades y ceremonias puramente simbólicas, lo que repugna al buen sentido; prueba de ello es que ya en el derecho romano se admitió lo que se llamó latraditio brevi manu, es decir una tradición resultante del solo consentimiento del enajenante de transmitir el dominio de la cosa al actual poseedor.

Esa solución tan lógica pasó a nuestro derecho. El art. 2387 en su primera parte establece que no es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía en su nombre. Advirtamos que el codificador ha empleado en su primer párrafo un lenguaje particularmente acertado: dice que no es necesaria la tradición. No se trata de una tradición simbólica o ligada al mero consentimiento. Se trata de que no hay tradición. Y no la hay por la muy simple razón de que la tradición significa la entrega de la cosa por una persona a otra; en este caso, el transmitente de la cosa nada entrega, desde que ella se encuentra ya en poder del adquirente. Lo que hay es una transformación de la tenencia en posesión. Antes se tenía una cosa en nombre de otro, en tanto que ahora se la tiene o posee en nombre propio. Y para ello basta con el consentimiento prestado por las partes al acto de enajenación de esa cosa al anterior tenedor.

Pero a decir verdad, la transformación de la tenencia en posesión no se opera por voluntad del vendedor, sino por un cambio de conducta del comprador respecto de la cosa: el que antes se comportaba respecto de ella como inquilino, lo hace ahora como dueño. El contrato de venta no hará otra cosa que demostrar la legitimidad y buena fe de esa posesión. 95.—Hasta aquí nos hemos referido al supuesto típico de la llamadatraditio brevi

manu; pero el art. 2387 en su última parte se refiere también a otro supuesto en que se aplica la misma idea. Supongamos que una persona vende un departamento alquilado a un tercero; el contrato subsiste; no siendo posible desalojar al inquilino, la entrega material del departamentoresulta imposible. Pero si el que hasta ese momento poseía la cosa a nombre del vendedor, reconoce en adelante ser inquilino delcomprador, basta con ello para perfeccionar el derecho a la propiedad del adquirente, sin necesidad de que se haga materialmente la tr adición.

5.— Constituto posesorio

96. Concepto.—

Como en latraditio brevi manu, tampoco en elconstituto posesoriohay tradición efectiva de la cosa. Se trata de la situación inversa. Latraditio brevi manusupone que el actual tenedor a título precario, se convierte en poseedor por haber adquirido la propiedad de la cosa. En elconstituto posesorio, en cambio, el propietario y poseedor de un bien, transmite la propiedad de él a un tercero, conservando, sin embargo, la tenencia de la cosa a título de locatario, comodatario, etc. Desde el momento en que transfiere la propiedad, queda convertido de poseedor en simple tenedor de la cosa, es decir empieza a detentarla o poseerla a nombre de otro, que es el adquirente.

Como la traditio brevi manu , el constituto posesorio nació en el derecho romano por razones prácticas. Se prescindía de la tradición efectiva, simplemente porque ésta se convertía en una formalidad inútil y hasta inexplicable, desde que de todas maneras, el vendedor continuaría en la tenencia real y efectiva del bien. 97. La cuestión en nuestro CódigoCivil.— En los primeros tiempos de vigencia de nuestro

Código, se discutía si elconstituto posesoriohabía sido o no admitido por él; el fundamental argumento que se hacía contra su admisión, era que se oponía de modo claro al sistema de tradición establecido en el Código. Pero esta opinión no se sostiene en nuestro derecho positivo. El art. 2462 en sus incs. 3º y 6º consagra con

toda claridad elconstituto posesorio . Así se admite hoy sin vacilaciones en nuestra jurisprudencia y doctrina.

II — CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

§ 1.— CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

98. El problema desde el punto de vista conceptual.— Embarcado plenamente en la concepción saviniana de la posesión, el art. 2445 dice que la posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

No por ajustarse fielmente a las enseñanzas de SAVIGNY , esta disposición deja de ser menos inexplicable. ¿No era que la posesión requería el corpus y el animus ? Ahora resulta que sólo es necesario el animus . Pero no se trata solamente de contradicción conceptual; hay también otras contradicciones: a) La aplicación estricta de esa idea de que la posesión se conserva sólo animus , debería llevar a la conclusión de que pueden coexistir dos posesiones: la de quien perdió la tenencia efectiva de la cosa pero conserva el animus de continuar poseyéndola y la de quien ha tomado posesión efectiva de la cosa. b) Puede ocurrir que el poseedor haya enloquecido. No puede hablarse en este caso de animus de retener la posesión; sin embargo, sería muy injusto hacérsela perder; por ello, el art. 2447 dispone que en este caso no se pierde la posesión. La contradicción con el art. 2445 resulta flagrante, sobre todo cuando el demente no tiene todavía designado un representante legal que pueda conservar la posesión a su nombre. De todo lo dicho resulta que el art. 2445 no obstante aparecer como la regla general en materia de la posesión, tiene una aplicación práctica mínima. Felizmente es así. Consecuencia de la falsa doctrina de SAVIGNY sobre el corpus y el animus , la regla del art. 2445 es también falsa. En verdad, esta teoría confunde todos los conceptos e ideas.

A nuestro juicio, la buena doctrina sobre el punto ha sido sentada por IHERING . Dice este autor que la posesión debe considerarse perdida cuando la cosa se encuentra en una posición en desacuerdo con la manera y la forma regular bajo la cual el propietario tiene el hábito de valerse de ella. En otros términos, la posesión debe considerarse subsistente cuando la cosa poseída se encuentre en las condiciones en que normalmente la tiene el propietario. Es el caso de los materiales depositados para una obra, los cuales estando puestos en el lugar destinado para ella, deben reputarse como poseídos por el dueño o constructor. Por el contrario, cuando la cosa se encuentra fuera de la condición en que regularmente se ejerce el derecho de propiedad, la posesión debe reputarse perdida, como ocurriría en el caso de una cartera abandonada en el campo. En otras palabras: no se trata de corpus ni animus ; se trata de que la conducta del poseedor corresponda a la que normalmente se sigue para reputar como conservado el derecho de posesión. Así, por ejemplo, hay campos en algunas regiones de nuestro país, que sólo se ocupan para pastoreo de animales en verano o en invierno. El resto del año quedan libres de ocupación efectiva. Pero a nadie se le podría ocurrir que el dueño o poseedor ha perdido por esa circunstancia la posesión. No se trata de que mantenga el animus de poseer; se trata de que su manera de proceder es la corriente respecto de esa cosa.

99. Régimen legal.— Luego de sentar el principio cuyo significado y alcance hemos

analizado en el número anterior, el Código establece algunas reglas que estudiaremos a continuación:

a) Modos de conservar la posesión.— El art. 2445, luego de disponer, que la posesión se conserva por la sola voluntad, agrega: "La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria". Si por voluntad entendemos el animus , esta disposición se hace pasible de todas las objeciones que hemos hecho anteriormente. En cambio, si por voluntad de conservar la posesión se juzga aquella que se traduce en hechos, es decir en una conducta del poseedor, la disposición es admisible; y más aún, partiendo del supuesto obvio de que la voluntad puede manifestarse de manera expresa o tácita. Así, por ejemplo, si un objeto mueble que cualquiera puede tomar para sí es abandonado en la vía pública, debe reputarse que hay manifestación de voluntad de no conservar la posesión. Será cuestión de prueba, a veces muy difícil, la de si la cosa se ha dejado por simple descuido u olvido o por un acto deliberado. 100. b) Cosas perdidas.— Establece el art. 2450 que mientras haya esperanza

probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple

voluntad. Concordante con esta disposición, el art. 2457, 2ª parte, expresa que la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la puso, sea en heredad ajena, o heredad propia.

El fundamento de esta disposición es que la imposibilidad de ejercer actos posesorios es en estos casos de carácter transitorio y accidental. Finalmente, advirtamos la disposición con la que se encabeza el art. 2450, que expresa que la posesión se conserva mientras haya esperanza probable de encontrar la cosa. Es ésta una cuestión de hecho que queda librada a la prudente apreciación judicial. 101-1. c) Conservación por representante .— La posesión se conserva no solamente

por el poseedor mismo, sino también por intermedio de un representante convencional o legal (art. 2446), regla perfectamente lógica desde que la misma adquisición puede hacerse por intermedio de ellos.

El art. 2447 establece que la posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo; pero el art. 2458 dispone que: "Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa y cuando sus actos producen ese efecto". Estas disposiciones aparentemente contradictorias, pueden conciliarse sin mayor dificultad: la mera manifestación de poseer a nombre propio, no hace perder la posesión al mandante por quien se estaba poseyendo, pero si esa manifestación de voluntad se acompaña con actos efectivos que demuestran la intención de poseer a nombre propio, entonces el mandante o representado pierde la posesión. Esta solución es perfectamente congruente con nuestra tesis de que la posesión está caracterizada fundamentalmente por una conducta del poseedor respecto de la cosa; para considerar a una persona como poseedor, no basta una mera declaración de que se tiene tal carácter, sino que es necesario conducirse efectivamente como poseedor. Por ello el representante, que declara la voluntad de poseer a nombre propio, pero que al mismo tiempo se conduce como representante, entregando a su mandante el importe de los alquileres de la cosa o pagando con dinero del mandante los impuestos o tasas que gravan el inmueble, etc., no actúa como poseedor. Su mera declaración no basta para intervertir su título. Tampoco pierde la posesión el representado en caso de que el representante abandonare la cosa o falleciere o se tornare incapaz (art. 2447). Mientras el abandono por el titular, hace perder la posesión (art. 2454), el abandono hecho por el representante no produce igual efecto. La solución es

lógica, porque no teniendo el representante atribuciones para abandonar la cosa, su acto no puede perjudicar al mandante; es claro que si el mandato previese expresamente esta atribución, el abandono hecho por el mandatario produce efectos respecto del mandante, conforme con lo dispuesto en el art. 1946, según el cual los actos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes son considerados como hechos por el mandante personalmente. En cuanto al fallecimiento o incapacidad del representante, obvio es que ellos no pueden influir sobre el derecho de posesión del mandante. Finalmente, el art. 2449 establece que cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor. Esta norma es coherente con el art. 2448, aunque el caso es distinto; en este último, el tenedor de la cosa no pretende poseerla para sí sino para el representante; en cambio, en el supuesto del art. 2449, el heredero, creyendo que la cosa era del causante, a la muerte de éste empieza a poseerla con ánimo de dueño. La solución escapa a la ortodoxia de la teoría saviniana, porque el heredero detenta la cosa y además la posee con ánimo de dueño, no obstante lo cual no es poseedor. La solución se explica, sin embargo, porque el heredero continúa la posesión de su autor o causante con la calidad que ella tenía. Es claro que el art. 2449 debe considerarse aplicable sólo en el caso en que el heredero guarde una conducta en cierta forma pasiva respecto de la cosa; si, por el contrario, se comporta como verdadero dueño, desconociendo expresa o implícitamente la posesión del dueño, entonces ésta se pierde para el anterior poseedor conforme con lo dispuesto en el art. 2458.

§ 2.— PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

101-2. Concepto general.—

Adquisición y pérdida de la posesión van generalmente unidas. Como principio general, una posesión concluye cuando otra nace. Pero hay hipótesis en que puede perderse sin que nadie la adquiera (por ejemplo, la extinción de la cosa, el abandono de una cosa que nadie ocupa, la pérdida de ella en el mar).

Mucho más estrecha aún —y aquí sí indisoluble— es la relación que existe entre conservación y pérdida. Si la posesión no se conserva, se pierde. No tiene sentido,

pues, tratar estos temas separadamente. Si lo hacemos, es sólo para ajustarnos al método de nuestro Código y para precisar el análisis de algunas de sus disposiciones. Igualmente carece de sentido distinguir entre pérdida soloanimus , solo corpore y animus y corpore , como suele hacerlo la doctrina clásica. Ya hemos hecho la crítica de esta falsa distinción entrecorpore y animus , que tanta confusión ha traído en esta materia. De lo que se trata, en definitiva, es de saber si una persona se sigue comportando respecto de una cosa como lo hace habitualmente su dueño (o el titular de un derecho al que la ley atr ibuye el carácter de poseedor). Si deja de comportarse como tal, pierde la posesión. 101-3. Disposiciones legales.— Según nuestro Código, la posesión se pierde en los

siguientes casos:

a) Cosas extinguidas. Según el art. 2451, "la posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra". La solución legal es obvia. Desaparecida la cosa, no puede ejercerse sobre ella ningún derecho. Claro está que si de la cosa extinguida quedan restos (por ejemplo, del animal muerto, el cuero), o si se ha transformado de una especie en otra distinta, la posesión continúa bien sea sobre los restos de la cosa anterior, bien sea sob re la nueva cosa. b) Cosas colocadas fuera de comercio. Conceptualmente vecino al supuesto anterior, es el de la cosa que antes era dominio privado y pasa a ser dominio público, es decir, que la cosa quede colocada fuera de comercio. También en este supuesto hay pérdida de la posesión (art. 2459). c) Tradición. La posesión se pierde también por la tradición que el poseedor hiciera a otro de la cosa (art. 2453). Nada queda por agregar a lo dicho anteriormente sobre este punto. d) Imposibilidad de ejercer actos posesorios. También se pierde la posesión, cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa (art. 2452). En la nota respectiva, el codificador pone el ejemplo de la cosa caída en el mar. Naturalmente debe tratarse de una imposibilidad de carácter permanente o duradera; por el contrario, la que es simplemente transitoria no provoca la pérdida de la posesión. e) Abandono. Dispone el art. 2454 que "se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante".

Para que el abandono produzca el efecto jurídico de la pérdida de la posesión, debe ser hecho por persona capaz. Y desde luego esa capacidad debe ser la que requiere la ley para poder disponer de los derechos. f) Hecho de un tercero. Según el art. 2455, "la posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer". Es el caso de desposesión violenta. El artículo siguiente agrega que "se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó". g) Interversión del título. Conforme con el art. 2458, "se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto". Ya hemos dicho que para intervertir el título, es decir, para transformarse de mero tenedor en poseedor, es indispensable producir actos exteriores que indiquen la voluntad de asumir la posesión plena de la cosa. No basta la simple intención no traducida en hechos externos.

CAPÍTULO IV

EFECTOS DE LA POSESIÓN

DERECHOS Y OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA POSESIÓN

102. Aclaración previa.—

El tema de los derechos y obligaciones emergentes de la posesión, ha sido motivo de animadas disputas doctrinarias. Algunos autores, querrían limitar los efectos de la posesión, a la usucapión y las acciones posesorias; otros, por el contrario, los extienden hasta comprender muchos de los que en realidad son derechos inherentes al dominio.

Por nuestra parte nos atenemos al criterio sustentado por nuestro Código en los capítulos III y IV, del título II, libro tercero (arts. 2416 y ss.). Pues nos parece que los que allí se mencionan como derechos y obligaciones emergentes de la posesión, lo son realmente; es el poseedor a quien se le adjudican los derechos e imputan las obligaciones que allí se mencionan. Es en razón de la posesión que se reconocen esos efectos, con independencia de cualquier otro derecho que tenga o pretenda tener el poseedor.

§ 1.— INFLUENCIA EN LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO

103. Concepto y remisión.—

En materia de muebles el principio general es que la posesión de buena fe de la cosa, confiere la propiedad de ella. Sobre este tema remitimos a los núms. 123 y ss.

Respecto de los inmuebles hay que hacer una distinción: si el poseedor fuera de "buena fe y con justo título, prescribe la propiedad por laposesión continua de diez años" (art. 3999, ref. por ley 17.711);si la posesión fuera de mala fe, la propiedad se adquiere por la posesión continua de veinte años (art. 4015, ref. por ley 17.711). Como puede apreciarse, tanto respecto de cosas muebles como de inmuebles, la posesión da derecho al dominio, algunas veces instantáneamente (caso del art. 2412), en otros casos con la ayuda del transcurso del tiempo. De estos efectos tan importantes de la posesión, trataremos al ocuparnos de los modos de adquisición del dominio.

§ 2.— DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS EN GENERAL

A.— CARGAS DE LA POSESIÓN

104. Enumeración legal.—

En los arts. 2416 y siguientes, el Código Civil enumera una serie de cargas de la posesión, es decir de obligaciones que pesan sobre el poseedor, por el solo hecho de serlo y con prescindencia de su buena o mala fe.

a) Dice el art. 2416 que "son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada". Son las obligaciones reales o propter rem , de las que nos hemos ocupado en otro lugar. La ley las impone al poseedor. b) Dispone el art. 2417 que "es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere". c) El art. 2418 impone al poseedor de cosas inmuebles las obligaciones establecidas en el título VI del libro III respecto de sus vecinos o terceros. Se trata del título referente a las restricciones y límites del dominio del que nos ocuparemos más adelante. d) Según el art. 2419, "son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor". El análisis de este artículo exige algunas precisiones: 1º) En cuanto a las servidumbres pasivas y la hipoteca, son evidentemente cargas de la posesión en el sentido de que el poseedor tiene que tolerar las primeras y no puede impedir la ejecución del bien gravado por la hipoteca (a menos claro está, que él asuma el pago). 2º) La obligación de restituir la cosa, cuando el poseedor fuere acreedor anticresista, no deriva de la posesión sino del contrato de anticresis. No es, pues, una carga de la posesión.

B.— DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN

105. Disposiciones legales.—

De acuerdo con el art. 2420, son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Vale decir que son derechos que surgen de la posesión misma, de los cuales son un ejemplo las servidumbres activas, conforme expresamente lo prevé el art. 2421. Los restantes derechos inherentes a la posesión serán tratados en los párrafos siguientes cuando hablemos de los efectos de la posesión de buena y mala fe.

§ 3.— POSESIÓN DE BUENA FE

A.— PRECIO PAGADO POR LA COSA

106. El art. 2422.—

Dispone este artículo que "sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada".

Al disponer esta norma que el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente, se refiere naturalmente a que no puede reclamarlo del reivindicante; en cambio, conserva pleno derecho contra quien le ha transmitido la cosa sin derecho a hacerlo. El art. 2422 se aplica tanto a las cosas muebles como a los inmuebles. Con respecto a las primeras, el campo de aplicación de dicha norma se reduce considerablemente por efecto de lo dispuesto en el art. 2412, que autoriza al poseedor de buena fe y por título oneroso a rechazar la acción reivindicatoria, salvo que la cosa fuere robada o perdida. En cambio, dentro del sistema del Código Civil, el adquirente de un inmueble aunque fuera por título oneroso y de buena fe, podía ser privado del bien si el reivindicante demostraba tener un mejor derecho. Esta solución sufrió una importante modificación en la ley 17.711 en virtud del agregado dispuesto al art. 1051. Disponía éste que "todos los derechos reales o personales

transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". Aquí terminaba la norma. Pero la ley 17.711 le introdujo un importantísimo agregado: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". Lo que significa que el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso no está expuesto a una acción reivindicatoria. Es una solución fundada en una razón de seguridad del comercio jurídico. Era muy injusto que el tercero que había adquirido un bien de buena fe y a título oneroso, quedara indefinidamente expuesto a los efectos de una acción reivindicatoria. En consecuencia, el art. 1051 ha venido a limitar sustancialmente la aplicación del art. 2422 en materia de inmuebles, ya que el adquirente por título oneroso y de buena fe puede repeler la acción reivindicatoria. En lo que atañe a los inmuebles, el art. 2422 mantiene su interés en los siguientes casos: a) Si el adquirente lo ha sido por título gratuito. No mencionaremos la hipótesis de mala fe, porque el art. 2422 supone la buena fe del adquirente de la posesión y sólo en ese caso tiene aplicación. b) El último apartado del art. 1051 no es aplicable a las nulidades originadas en un título materialmente falsificado, en el cual no ha tenido ninguna intervención el titular del derecho, como ocurre si se falsifica una escritura de venta y luego el titular o comprador vende al tercero de buena fe. Aquí no estamos en presencia de un acto nulo o anulable, a los que se refiere el art. 1051, sino de un acto inexistente. Y como el último párrafo del art. 1051 sólo se refiere a los actos nulos o anulables, no a lo inexistentes, esta hipótesis no cae bajo el imperio de esa norma, y al declararlo no ocurrido ni celebrado, es obvio que tal declaración repercute sobre las transmisiones sucesivas, privándolas de efectos. Ésta es, pues, una hipótesis en la que el art. 2422 sigue vigente. c) De igual modo pensamos que el art. 1051 no impide los efectos reipersecutorios de la acción de reducción. Hemos desarrollado este tema en otro lugar al que nos remitimos (véase nuestro Tratado de derecho civil, Sucesiones , t. 2, nº 998). 107.— Hechas estas aclaraciones respecto del campo de aplicación del art. 2422,

volvemos a su contenido normativo: en los casos en que procede la acción de reivindicación, el poseedor aunque fuera de buena fe, no puede reclamar del reivindicante el precio de la cosa. Pero si es por título oneroso y de buena fe y se demuestra que el reivindicante difícilmente la hubiera recuperado de no estar en poder del adquirente, éste puede reclamar una indemnización proporcionada.

B.— FRUTOS Y PRODUCTOS

108. Principio general en materia de frutos.—

El principio general es el de que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras duró su buena fe (art. 2423).

Adviértase bien que la ley dice frutos percibidos. No importa que hayan sido consumidos o no. Puede ocurrir, por ejemplo, que el poseedor de un predio agrícola haya cosechado su trigo y lo tenga almacenado en sus galpones. Basta el hecho de la percepción para que el poseedor los haga suyos. Es una solución justa. El agricultor que ha recogido su cosecha cuenta con ella, hace planes, contrae compromisos. Sería injusto privarlo del fruto de sus esfuerzos y trabajos y colocarlo quizá en una situación comprometida al verse privado de esta fuente de ingresos. 109. Cuándo se reputan percibidos los frutos.— A los efectos de precisar el momento en

que los frutos se consideran percibidos, los arts. 2424 y 2425 distinguen entre frutos naturales, industriales y civiles. Naturales son aquellos frutos que las cosas producen espontáneamente; industriales los producidos por la industria del hombre o la cultura de la tierra; civiles son las rentas que la cosa produce, por ejemplo, el alquiler de un inmueble, el interés de un capital. Respecto de los frutos naturales o industriales, el art. 2425 establece que ellos se entienden percibidos "desde que se alzan y separan". Así, por ejemplo, tratándose de productos de la tierra, haya intervenido o no la mano del hombre para percibirlos, ellos se entienden percibidos desde que han sido separados de la planta. Si se trata de animales, desde que la cría ha salido del vientre materno; la leche desde el ordeñe, la lana desde la esquila; la crin desde la tusa, etc.

En cuanto a los frutos civiles, ellos "se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día" (art. 2425), vale decir, que no se entiende por frutos civiles los devengados hasta el momento de posesión de buena fe sino los efectivamente percibidos por el poseedor. Así, por ejemplo, si al momento de perderse la posesión de buena fe, el inquilino de la casa poseída adeudaba dos mensualidades, esas mensualidades corresponderán al nuevo poseedor, desde que la ley no lo reputa percibido. 110. Momento en que debe existir buena fe.— Para que el poseedor de buena fe haga

suyos los frutos percibidos, esa buena fe debe existir en el momento de la percepción

de los frutos (arts. 2358 y 2423). Esta disposición es coherente con el fundamento de la regla general según la cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos: se trata de una mera aplicación de la regla general, según la cual el poseedor de buena fe de una cosa mueble adquiere su propiedad (art. 2412). Si al separar los frutos, el poseedor carecía ya de buena fe, falta uno de los requisitos esenciales para que funcione la regla liminar del art. 2412. 111. Frutos pendientes.— Puesto que sólo los frutos percibidos corresponden al

poseedor, obvio es que los pendientes pertenecen al propietario que ha reivindicado la cosa. Pero no sería justo no pagar al poseedor de buena fe los gastos hechos para producirlos. Es precisamente lo que dispone el art. 2426. De tal modo, que si la posesión de buen fe cesa cuando se había realizado ya la siembra, todos los gastos de cultura de la tierra, semillas, etc., deberán abonarse al poseedor de buena fe; en lo que atañe a los frutos civiles, debe aplicarse la misma solución; y así, si para percibirlos de un inquilino moroso, hubiera sido necesario iniciar juicio, pagar honorarios profesionales, etc., todos estos gastos serán debidos al poseedor de buena fe. De lo contrario habría un enriquecimiento sin causa absolutamente injustificado, del propietario. 112. Productos.— A diferencia de lo que ocurre con los frutos, el poseedor, aunque

tenga buena fe, no hace suyos los productos y está obligado a restituir todo lo que obtuviere de la cosa (art. 2444).

El fundamento de esta norma es que los productos forman parte de la cosa misma, la integran, de tal modo que si ella es reivindicada, esa reivindicación debe abarcar a todas las partes. Es el fundamento que se desprende de la nota puesta por VÉLEZ SARSFIELD al art. 2444, particularmente de su cita a DEMOLOMBE . Es una lógica discutible. La aplicación de la regla del art. 2412, debería haber conducido a otra solución; porque desde que el producto ha sido retirado de la cantera, mina, etc., se ha convertido en una cosa mueble adquirida de buena fe, y, por lo tanto, debería bastar con ello para hacerle adquirir la propiedad al poseedor.

C.— GASTOS Y MEJORAS

113. Gastos y mejoras necesarias.— Mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada (art. 591), es decir, las que se hacen para impedir la pérdida o grave deterioro de una cosa, como sería reforzar las columnas de un edificio que amenaza ruina, o reparar un agrietamiento, o poner una casa en condiciones de habitabilidad. Mejoras útiles son, en cambio, aquellas de manifiesto

provecho para cualquier poseedor de ellas (art. 591), es decir que no siendo indispensables aumentan la rentabilidad de un inmueble, le introducen una modernización conveniente, etc. Como se ve, se trata de conceptos fluidos, elásticos, en los que muchas veces la apreciación judicial decidirá si estamos en presencia de una mejora necesaria o útil.

El reivindicante de la cosa está siempre obligado a pagar al poseedor de buena fe las mejoras necesarias. 114. Mejoras útiles.— Las mejoras útiles que, ya lo dijimos, son aquellas que sean de

manifiesto provecho para cualquier poseedor (art. 591), sólo son debidas al poseedor de buena fe por el reivindicante si ellas existiesen al tiempo de la restitución de la cosa. Puesto que el motivo por el cual se obliga a indemnizar al poseedor es la utilidad de la mejora, desde que ella no existe, deja de tenerla para el reivindicante, por lo cual la ley no le impone la obligación de pagarla. 115. Mejoras voluptuarias.— Las mejoras voluntarias o voluptuarias, o sea aquellas de

mero lujo o recreo (art. 591), no son debidas nunca por el reivindicante. Es la solución que surge a contrario sensu del art. 2427 que impone al reivindicante solamente el pago de los gastos y mejoras necesarias o útiles. Es también la solución lógica. El reivindicante no tiene porqué hacerse cargo de las fantasías o lujos del poseedor, por más que sea de buena fe. Sin embargo, éste tiene derecho a llevarse las mejoras voluntarias si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa. Este derecho se lo reconoce el art. 2441 al poseedor de mala fe y, con mayor razón, debe tenerlo el de buena fe. 116. Gastos de simple conservación.— El poseedor de buena fe no tiene derecho al

reintegro de los gastos hechos para la simple conservación de la cosa (art. 2430). Deben reputarse tales aquellos que se refieren al mero mantenimiento del inmueble, y que generalmente importan erogaciones de poco monto, como puede ser la compostura de un caño roto, pequeños trabajos de pintura, etc. 117. Valuación de gastos y mejoras.— ¿Cuál es el valor que debe tomarse en cuenta para

fijar la indemnización que debe pagar el reivindicante al poseedor de buena fe? ¿El de la inversión realizada o el subsistente a la época de la reivindicación? Nuestro sistema legal es confuso y ha dado lugar a que se sostengan dos puntos de vista opuestos:

a) De acuerdo con una primera teoría el valor de las mejoras debe calcularse al día de la restitución del bien. Esta doctrina se funda en que el último párrafo del art. 2427 habla de las mejoras que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa; y es concordante con el art. 589, según el cual el poseedor "de buena fe tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución...". b) Según una segunda teoría, debe tenerse en cuenta el valor de inversión, puesto que el art. 2427 habla de los dineros y materiales invertidos en mejoras afirmando que ellos serán pagados al poseedor de buena fe.

Ante la notoria contradicción de los textos legales, pensamos que el intérprete debe optar por la solución más justa y valiosa. Desde el punto de vista social es conveniente proteger al poseedor de buena fe que ha realizado inversiones que eran necesarias para evitar la pérdida de un bien o que lo mejora. Por ello, debe tomarse en cuenta el valor de los gastos y materiales invertidos a la fecha de la inversión, aunque luego se hayan deteriorado o destruido. Pero, claro está, ese valor debe actualizarse de acuerdo con la desvalorización monetaria producida desde entonces. Sin embargo, cabe señalar que este principio, que hemos expuesto en anteriores ediciones, ha sido modificado en parte por la sanción de la ley 23.928 que prohíbe la actualización de deudas de dinero por lo que entendemos que las sumas de dinero pagadas, por ejemplo, en impuestos extraordinarios, con posterioridad al dictado de la ley en cuestión, no podrán ser actualizados. En cuanto a las mejoras, creemos que deben calcularse al momento en que se recibe el pago o se dicte la sentencia, pues de lo que se trata, es que el poseedor de buena fe reciba al restituir la cosa un valor equivalente al que invirtió en dichas mejoras.

118. Derecho de retención.— El derecho del poseedor de buena fe a que se reintegren

los gastos necesarios o útiles, está enérgicamente protegido por el art. 2428 que le reconoce el derecho de retención, con lo que no se hace sino una aplicación de los principios generales que rigen este derecho (arts. 3939 y 3940).

De cualquier modo, la entrega de la cosa al reivindicante no puede ser interpretada como una renuncia al derecho de percibir los gastos necesarios o útiles. Así lo dice expresamente el art. 2428, que en rigor es una disposición redundante, porque la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos encaminados a probar esa intención debe ser restrictiva (art. 874). 119. Compensación.— Establece el art. 2429, en su primer párrafo, que el dueño de la

cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe. La disposición es obvia, desde que el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos, de tal forma que sería inconcebible compensar un derecho con otro derecho.

La segunda parte del mismo artículo agrega: "pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había pagado". Es importante advertir que en este supuesto, no hay deudas líquidas, y que, por consiguiente, no es aplicable al caso el régimen de la compensación como modo

típico de extinción de las obligaciones (arts. 818 y 819). Se trata, por lo tanto, de una compensación atípica, dispuesta por la ley por razones de equidad. Por último el art. 2430 establece que "los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos". En verdad, la idea está deficientemente expresada. El principio es que los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa no son debidos por el reivindicante. No se trata de compensarlos con los frutos percibidos. Inclusive la cosa puede no haber dado ningún fruto y hasta ocasionado pérdida. Aun así, el poseedor de buena fe no puede cobrar esos gastos del reivindicante.

D.— DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE LA COSA

120. Régimen legal.—

Establece el art. 2431 que el poseedor de buena fe no responde de la destrucción parcial o total de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. El principio es en sí mismo, justo. Pero cabe preguntarse qué sentido debe darse a las palabras aunque fuesen causados por hecho suyo.

SALVAT opina que esta disposición se funda en que el propietario tiene el derecho de usar o abusar de la cosa (art. 2513) y, en consecuencia, el poseedor de buena fe no incurre en responsabilidad ninguna por el hecho de haber dejado perecer o deteriorarse la cosa que creía suya. Tal fundamento no puede admitirse después de la reforma introducida al art. 2513 por la ley 17.711, que no sólo ha eliminado el derecho de abusar de la propiedad, sino que establece que el propietario debe usar y gozar la cosa conforme a un ejercicio regular de sus derechos; agregando en el artículo siguiente que el ejercicio de estas facultades no debe ser abusivo. Interpretado a la luz de esta reforma, el art. 2431 adquiere un sentido nuevo. Si la cosa se ha destruido total o parcialmente por una simple negligencia del poseedor de buena fe, o éste lo ha hecho porque así convenía a planes razonables que se había trazado sobre el uso y goce de la cosa, la aplicación del art. 2431 es de rigor. Pero si la destrucción ha sido el producto de un capricho, de un acto evidentemente abusivo y antisocial, la aplicación de los nuevos arts. 2513 y 2514 conduce inexorablemente a reputarlo responsable frente al reivindicante. Debemos hacer

notar que la irresponsabilidad establecida en el art. 2431 no es total, puesto que el poseedor de buena fe está obligado a responder hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido de la destrucción total o parcial de la cosa. Así, por ejemplo, si dispone la demolición de un edificio, deberá el valor obtenido por la venta de la demolición. El art. 2431, en su segunda parte agrega que "en cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido". La restitución del precio no tendrá lugar si el dueño de la cosa la reivindica del tercero adquirente, lo que puede hacer si éste la adquirió de mala fe.

E.— CUÁNDO CESA LA BUENA FE

121. La solución legal.—

El problema del momento en que cesa la buena fe, ha sido tratado por el Código en textos confusos (arts. 2433, 2434 y 2443) cuyo cabal sentido es necesario precisar. El problema capital es el de si la demanda de reivindicación (que luego prospera) hace cesar la buena fe del poseedor. Aunque la cuestión se discute, la doctrina moderna se inclina definidamente a considerar que no es así. Y los argumentos a favor de esta teoría parecen irrebatibles. El poseedor de buena fe puede estar plenamente convencido de que la demanda que se le entabla es injusta; vale decir, su buena fe, su convencimiento de que es legítimo poseedor, no cesa con la traba del pleito. Es cierto que algún peligro se cierne sobre sus derechos; pero ello no altera la circunstancia esencial de que siga convencido de la bondad de su título. En consecuencia, si se lo obliga a restituir los frutos a partir del momento de la notificación de la demanda, ello no se debe a que se lo repute de mala fe, sino a los efectos retroactivos de la sentencia.

Esto sentado, veremos ahora cuáles son los efectos de la interposición de la demanda de reivindicación. a) Ante todo, a partir de ese momento el poseedor de buena fe es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir (art. 2433). Es razonable que se obligue a la restitución aun de los frutos que por negligencia no hubiera podido percibir el poseedor, porque, de lo contrario, en presencia de una demanda, podría guardar una actitud pasiva, con la consiguiente pérdida de bienes, en perjuicio no sólo del reivindicante sino también de la sociedad. Tampoco responde el poseedor de buena fe aun después de notificada la demanda de reivindicación, de la pérdida o deterioro de la cosa causados por caso

fortuito (art. 2433) lo que marca una importante diferencia con el poseedor de mala fe (art. 2435). 122.— Según el art. 2434, "cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del

artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión". Este artículo tiene una redacción equívoca. ¿Qué quiere decir cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión? ¿Se alude al simple conocimiento de que alguien pretende que su posesión es viciosa o a la prueba concluyente de que lo es?

Una simple denuncia o información, no traducida en una demanda judicial de que la posesión pueda tener algún antecedente vicioso, no basta para transformar la buena fe del poseedor en mala fe. La misma demanda no lo convierte en poseedor de mala fe, aunque produce los efectos que hemos visto en los párrafos anteriores. Sólo lo convierte en tal la prueba inequívoca de que el poseedor tuvo conocimiento cierto del vicio de su posesión. De lo contrario, impera el principio de que la buena fe se presume.

F.— ADQUISICIÓN DE MUEBLES

123. El principio.—

En materia de muebles, rige el principio de que la posesión confiere el derecho de propiedad sobre la cosa poseída. Es un principio de vastísima trascendencia práctica, que ha sido incorporado a nuestro derecho en los siguientes términos: "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida" (art. 2412).

Esta norma emplea una expresión criticable al decir que la posesión crea la presunción de tener la propiedad de la cosa. No se trata en verdad de una presunción legal, sino de que la ley reconoce al poseedor los derechos de propietario. En el derecho francés del cual se tomó la norma, se emplea la expresión la posesión vale título (art. 2279, Cód. Civ. francés). Es una manera enérgica de subrayar que la posesión equivale a la propiedad en materia de cosas muebles. 124. Condiciones de aplicación.— Para que la posesión confiera por sí sola la propiedad

de la cosa mueble se requiere:

a) Posesión en sentido propio. Es preciso que la posesión se tenga para sí. No basta la simple tenencia de la cosa; el poseedor debe hacerlo a título de dueño. Por consiguiente, la presunción de propiedad no puede ser invocada por las personas que se encuentren en la tenencia de la cosa en virtud de un contrato o un acto jurídico que los obliga a restituir (art. 2414). b) Buena fe. No basta la posesión; es necesario además que ella sea de buena fe (art. 2412). Ahora bien, la buena fe del poseedor se presume (art. 2362). Claro está que esa presunción admite prueba en contrario, que puede ser producida por cualquier medio, inclusive simples presunciones. Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisición de la posesión. Es la solución que se desprende de la aplicación analógica del art. 4008 referente a la prescripción. c) Título oneroso. Por último, para que el poseedor adquiera instantáneamente el dominio de la cosa mueble, debe haber adquirido la posesión por título oneroso. Esta condición no se desprende del art. 2412, pero sí del art. 2778, según el cual la acción reivindicatoria procede contra el actual poseedor aunque sea de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante. Sin embargo, hay que tener presente una regla muy importante: como la presunción de propiedad resulta del solo hecho de poseer la cosa de buena fe, quien pretenda que fue adquirida a título gratuito por el poseedor, deberá probarlo. En la mayor parte de los casos esa prueba será muy difícil o imposible, porque la transmisión del dominio de una cosa mueble no exige documento escrito ni registro. Y consideramos que los jueces deben ser severos en la apreciación de esa prueba, ya que en materia de muebles la regla capital es proteger al poseedor. 125. Cosas excluidas de la regla del art. 2412.— El principio liminar del art. 2412 se aplica a

todas las cosas muebles, con las siguientes excepciones:

a) Por lo pronto, el propio art. 2412 hace la excepción de las cosas robadas o perdidas. Es decir, la regla del art. 2412 juega solamente en el caso en que el propietario se ha desprendido voluntariamente de la tenencia de la cosa, corriendo el riesgo de que el tercero, en quien él ha confiado, pueda disponer de ella. Si el propietario asume ese riesgo, es justo que después cargue con las consecuencias y que su conducta imprudente de confiar la cosa a quien no merecía esa confianza no resulte luego en perjuicio de terceros de buena fe. Pero si el dueño no se ha desprendido voluntariamente de la cosa, si ésta se ha perdido o le ha sido hurtada o robada, entonces la ley lo protege. El poseedor de buena fe sólo adquirirá el dominio por prescripción de dos o tres años según sea una cosa mueble registrable o no (art. 4016 bis).

b) No se aplica a las cosas muebles que son accesorias de un inmueble reivindicado (art. 2415); en este caso, producida la reivindicación, esas cosas siguen la suerte del inmueble. c) Tampoco están comprendidas en la regla del art. 2412 las cosas muebles registrables, es decir, aquellas cuyo dominio no se puede transferir sin inscripción en registros públicos, tales como los automotores, las aeronaves y los buques. d) Con relación a los semovientes, la ley 22.939 establece la presunción, salvo prueba en contrario, de que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal, y que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre, si éstas se encuentran al pie de ella. Se establece también que el poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o señal no fuere lo suficientemente clara quedará sometido en su derecho de propiedad al régimen común de las cosas muebles. En cuanto a los animales de raza, la propiedad se prueba con el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos (arts. 11 y 14, ley cit.). Por último, cabe señalar que los caballos de pura sangre de carrera están excluidos de la ley 22.939 y que la transmisión del dominio de estos animales sólo se perfecciona mediante la inscripción de la venta en los registros genealógicos correspondientes, según lo dispone el art. 2º de la ley 20.378.

§ 4.— POSESIÓN DE MALA FE

A.— PRECIO PAGADO POR LA COSA

126. Régimen legal.— Hemos dicho ya que conforme con el art. 2422, ni siquiera el poseedor de buena fe de la cosa mueble reivindicada tiene derecho a reclamar el precio que hubiere pagado por su adquisición; tanto menos tendrá este derecho el poseedor de mala fe. Pero hay que recordar que el artículo citado reconoce al adquirente de buena fe a título oneroso el derecho a reclamar una indemnización proporcionada si el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin la circunstancia de haberla adquirido el poseedor. Esta atribución excepcional, no es desde luego aplicable al poseedor de mala fe, que en ningún caso tiene derecho a reclamar nada por lo que hubiese pagado por la cosa.

B.— FRUTOS Y PRODUCTOS

127-1. Frutos.— A diferencia del poseedor de buena fe, el de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos de la cosa y los que por su culpa hubiera dejado de percibir. La única atenuación a este principio establecido por el art. 2438, es reconocerle el derecho de sacar los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos. Lo que es lógico, pues el verdadero beneficio que obtiene el poseedor o propietario de los frutos, es aquel que resulta de la diferencia entre su valor y los gastos de siembra, cosecha y venta.

Pero el Código es todavía más riguroso respecto del poseedor de mala fe en este punto, dispone que igualmente está "obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella" (art. 2439). La redacción de esta norma deja bastante que desear: ¿cómo hablar de los frutos de una cosa no fructífera? Lo que evidentemente ha querido decir el legislador es que una cosa puede no ser fructífera en manos del poseedor, sea porque éste no poseía la capacidad o el capital necesario para hacerla producir; en cambio, en manos del propietario, pudo dar frutos. La ley condena al poseedor de mala fe a indemnizar al propietario por esos frutos que no pudo percibir en razón de estar privado de la posesión. 127-2. Productos.—Ya hemos dicho anteriormente que conforme con el art. 2444, tanto

el poseedor de mala fe como el de buena fe deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa. Sin embargo, al hablar del poseedor de buena fe, nos inclinamos por una comprensión extensiva del concepto de frutos de tal manera que, por ejemplo, el producido de una explotación minera, percibido por el poseedor de buena fe, escaparía a la reclamación del reivindicante. Nada de eso ocurre respecto del poseedor de mala fe, que careciendo de todo derecho a los frutos, no puede pretender tampoco derecho a ningún producto.

C.— MEJORAS

128. Gastos y mejoras necesarias.—

Respecto de los gastos y mejoras necesarias, el poseedor de mala fe se encuentra en igual situación al de buena fe: tiene derecho a ser indemnizado y puede retener la cosa hasta haber sido pagado (art. 2440). Es lógico que sea así, porque de no haberse realizado los gastos necesarios, la cosa se hubiese deteriorado o perdido: ha sido pues en beneficio directo del propietario y para salvar sus bienes, que tales gastos se han hecho. Por consiguiente, es justo indemnizar a quien los hizo sin tener en cuenta su buena o mala fe.

Esa indemnización se rige, ya lo hemos dicho, por los mismos principios aplicables al poseedor de buena fe (ver nº 117), en consecuencia, debe calcularse al momento en que se dicte la sentencia. No solamente se reconoce al poseedor de mala fe el derecho a percibir los gastos hechos en la cosa, sino también la facultad de retenerla hasta ser pagado de ellos. Sin embargo, el último de los párrafos del art. 2440 dice: "De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa". ¿A qué se refiere la ley cuando habla de este beneficio? ¿Al derecho de ser indemnizado de los gastos o al de retener la cosa hasta ser pagado de ellos? Prevalece con razón el criterio de que la ley se ha referido solamente al derecho de retención. Es la solución justa. El reintegro de los gastos hechos en mejoras necesarias, no es un beneficio que se reconoce a quien los hizo; es elemental que quien salvó la cosa de su destrucción o grave deterioro, sea compensado por los gastos realizados, sea poseedor de buena o mala fe, desde que su proceder, además de socialmente útil, ha sido beneficioso para el reivindicante. En cambio, el derecho de retención, puede reputarse un beneficio; y la ley se lo desconoce a quien ha hurtado la cosa, cometiendo un grave hecho ilícito.

129. Mejoras útiles.— Según el art. 2441, "el poseedor de mala fe puede repetir las

mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente...".

La ley dice "hasta la concurrencia del mayor valor existente". Ésta, pues, es la pauta legal para la fijación de la indemnización. Agrega el art. 2441 que "estas mejoras" (vale decir, tanto las necesarias como las útiles) "son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir...". En efecto, el poseedor de mala fe debe al reivindicante dichos frutos; por consiguiente, la ley autoriza la compensación de ambos valores. No se trata de una compensación propiamente dicha, pues no existen sumas líquidas; pero la ley autoriza que también en este caso se la pueda invocar por evidentes razones de equidad.

130. Mejoras voluntarias.— Conforme con el último párrafo del art. 2441, el poseedor de

mala fe "pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa".

Puesto que se trata de mejoras simplemente superfluas o de lujo, el reivindicante no tiene porqué pagarlas; pero sería excesivo no reconocer al menos el derecho del poseedor de mala fe de retirarlas de la cosa si al hacerlo no provocase perjuicio ninguno al inmueble. Pero supongamos que para retirar las mejoras voluntarias el poseedor de mala fe deba destruirlas. En tal caso debe desconocerse su derecho a retirarlas del inmueble porque su conducta sería típicamente abusiva y contraria por consiguiente al art. 1071 (ref. por ley 17.711). 131. Ruina o deterioro de la cosa.— "El poseedor de mala fe responde de la ruina o

deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorádose igualmente, estando en poder del propietario " (art. 2435).

Vale decir, la ley pone a cargo del poseedor de mala fe el caso fortuito; sólo hace la excepción del supuesto de que la cosa igualmente hubiera perecido o se hubiera deteriorado estando en poder del propietario. Sería extremadamente riguroso poner el caso fortuito a cargo del poseedor de mala fe aun en esta hipótesis. Si, en cambio, la cosa no se hubiese perdido o deteriorado estando en poder de su verdadero dueño, es justo que sea responsable el poseedor de mala fe, pues es debido al hecho de que la cosa fue sustraída a la posesión de su dueño, que el daño se produjo. Si la mala fe (esto es, el conocimiento de que la cosa era ajena) está calificada por la usurpación, la violencia o el hurto, el poseedor vicioso tiene una condición aún más rigurosa: tiene que pagar la destrucción o deterioro de la cosa aun en el caso en que ésta se hubiera deteriorado estando en poder de su dueño (art. 2436). Aquí ya no se trata de una indemnización del daño propiamente dicha. No hay daño porque igualmente la cosa se hubiera deteriorado o perdido en poder del dueño. Se trata de una sanción que la ley impone al que ha adquirido con violencia, usurpado o hurtado la cosa. 132. Enajenación de la cosa por el poseedor de mala fe.— ¿Qué ocurre cuando el poseedor

de mala fe ha enajenado la cosa? La hipótesis es vecina al caso de pérdida o ruina de la cosa, que hemos tratado en números anteriores, porque frecuentemente —no siempre— la cosa quedará perdida para su dueño, ya que éste no tendrá acción contra el tercer adquirente. Para tratar este tema distinguiremos entre cosas muebles e inmuebles.

a) Respecto de las cosas muebles, el art. 2437 establece que "cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como

accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio inferior". La ley supone que el poseedor de mala fe ha enajenado la cosa. El poseedor deberá a su anterior propietario su verdadero valor aunque él no hubiera obtenido sino un precio menor. Advirtamos que el art. 2437 habla de las cosas muebles sujetas a restitución como accesorios del inmueble. Pero en realidad la solución es aplicable a toda clase de cosas muebles, sean o no accesorias de un inmueble, como resulta del art. 2779 y es natural que así sea, pues no hay razones para distinguir. b) El Código nada ha previsto respecto de los inmuebles. Seguramente esta omisión se debe a que en el régimen del Código, el propietario tenía casi siempre acción por reivindicación contra el adquirente, a la inversa de lo que ocurría y ocurre con las cosas muebles. Esta situación ha variado después de la sanción de la ley 17.711, que cubre al subadquirente de buena fe y por título oneroso (art. 1051). Pero no hay razón ninguna para resolver el problema de los inmuebles con un criterio distinto al de los muebles: pensamos, por consiguiente, que el art. 2437 es de plena aplicación también a ellos.

CAPÍTULO V

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

§ 1.— DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

133. Principio.—

Quien ve atacada su posesión, tiene derecho a repeler la agresión de hecho con una fuerza proporcionada. El principio está sentado en el art. 2470 que dice:El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.

Esta regla no es sino una expresión del principio de la legítima defensa. Del mismo modo que una persona atacada en su integridad física tiene derecho a

defenderse con todos los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque, también puede hacer lo propio si es atacada su posesión. Lo contrario significaría legitimar —aunque no fuera más que transitoriamente— el uso por la fuerza del usurpador, pues mientras el atacado tendría que someterse dócilmente al uso de la injusta fuerza, apelando sólo al recurso generalmente lento de la actuación judicial, el atacante mientras la justicia llega, estaría gozando de la cosa que ha usurpado. 134.— Veamos ahora cuáles son las condiciones del ejercicio de este derecho:

a) Ante todo, basta el hecho de la posesión. Es decir, se protege el hecho mismo de la posesión, sin consideración a su naturaleza o carácter. Puede tratarse de la mera tenencia o aun ser viciosa. De lo que se trata es de que una persona tiene en su poder o tenencia un bien; siotra pretende mejores derechos a la propiedad, posesión o tenencia, debe hacerlos valer por vía judicial, pues lo contrario sería autorizar a que los hombres se hicieran justicia por su propia mano. b) En segundo lugar, es necesario que las circunstancias sean tales que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Al hablar de justicia, la ley entiende referirse a los órganos públicos competentes para la protección de los derechos, inclusive los policiales. Y desde luego, ante la amenaza de un ataque o ante un ataque ya perpetrado, lo razonable y pertinente es acudir a los órganos policiales, porque de lo contrario es casi seguro que el auxilio llegaría después que el despojo se ha consumado. Y, claro está, nunca o casi nunca la policía llegaría con la inmediatez necesaria si ya antes y simultáneamente con el ataque, la propia víctima no ha opuesto la resistencia necesaria. c) Debe oponerse a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir una que sea idónea para repeler la agresión. Pero sin exceso. La idea de que la fuerza a emplear no debe ser excesiva está mejor expresada en la última parte del art. 2470, en la que se dice que no debe excederse "los límites de la propia defensa". Así, por ejemplo, si el que pretende apoderarse de la cosa poseída por otro, es un hombre de débil contextura que se presenta desarmado, sería excesivo e ilícito, repeler la agresión a balazos. La apreciación de si el medio empleado es suficiente y no excesivo, queda librada al prudente arbitrio judicial. d) La ley no sólo autoriza a defender la posesión atacada, sino también a recuperarla, siempre que sea sin intervalo de tiempo. Y es que entre la defensa de la posesión propiamente dicha y la recuperación de ella sin intervalo de tiempo, la diferencia es tan sutil, que muchas veces será imposible trazar una línea divisoria entre una y otra situación. La distinción es más conceptual que práctica.

Pero si el despojo se hubiera completado, por breve que fuera el intervalo de tiempo entre la desposesión y el intento de recuperación, el uso de la fuerza privada está vedado. La posesión aun violenta, está protegida en el sentido de que el despojado no puede usar las vías de hecho y tiene necesariamente que recurrir a la Justicia para hacer valer sus derechos.

§ 2.— DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN GENERAL

A.— ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS: SU RELACIÓN

135. El problema en el Código Civil.—

Una de las clásicas controversias en nuestra vieja doctrina, era la relativa a la identidad o dualidad de las acciones e interdictos posesorios. Prestigiosos maestros sostuvieron que en realidad, los interdictos no eran sino la reglamentación procesal de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil. Pero a despecho de todos los argumentos invocados en apoyo de ese punto de vista y de la autoridad de quienes lo sostenían, en la jurisprudencia terminó por predominar definitivamente el criterio de que acciones posesorias e interdictos eran remedios distintos; las primeras exigían la anualidad y la ausencia de vicios (art. 2473, Cód. Civ.), en tanto que los segundos protegían la posesión actual, aun viciosa.

Siendo así, no es de extrañar que las acciones posesorias propiamente dichas, fueran cayendo poco a poco en desuso. Aun cuando se contara con el requisito de la anualidad, aun cuando la posesión estuviera exenta de vicios, era más cómodo y práctico el interdicto, que no obligaba a probar esos extremos y con el cual se obtenía el mismo resultado. Si se recorren los repertorios de jurisprudencia, fácil será advertir el reducidísimo número de casos de acciones posesorias propiamente dichas, al lado de una nutridísima casuística de interdictos y de acciones de despojo (acción ésta que tampoco exigía probar la anualidad ni la falta de vicios, art. 2490, antigua redacción). Pero cualquiera fuera su utilidad práctica, las acciones posesorias mantenían una caracterización jurídica perfectamente diferenciada de los interdictos. Más aún, la jurisprudencia había declarado que luego del interdicto, era posible intentar la acción posesoria, independientemente, por cierto, de la petitoria.

Veamos ahora el impacto que sobre ese sistema han tenido el nuevo Código Procesal y la ley 17.711. 136.— El Código Procesal para la Justicia Nacional dictado en 1967, comenzó por

poner orden en aquella vieja controversia. Legisló por separado sobre interdictos (arts. 603 a 622) y acciones posesorias (art. 623) disponiendo que los primeros tramiten por juicio sumarísimo y los segundos por proceso sumario. Cabe señalar que en la actualidad, a partir del dictado de la ley 25.488 que reformó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las acciones posesorias tramitan por juicio ordinario, pues se suprimió el proceso sumario. Con esto, la tesis de que los interdictos no eran otra cosa que la regulación procesal de las acciones posesorias quedó definitivamente ajusticiada.

El art. 623 contiene una disposición de gran interés práctico: "...Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real". Ya no será posible, como algunos fallos lo habían admitido, deducir primero el interdicto, luego la acción posesoria, más tarde la reivindicatoria. Se ha querido, con loable criterio práctico, concluir con una acumulación innecesaria de juicios. Conforme con el Código Procesal, quien vea atacada su posesión o su tenencia, deberá elegir entre el interdicto o la acción posesoria. Si la vía elegida fracasa, sólo podrá intentar el petitorio. Esto sentado, es evidente que el papel de las acciones posesorias propiamente dichas (excluimos la de despojo, que casi se identifica con los interdictos) será necesariamente muy modesto. ¿Quién recurrirá a ellas si puede valerse de un procedimiento más simple, más rápido y que exige la demostración de menos recaudos que la acción posesoria? Claro está que puede decirse que el proceso ordinario ofrece mayores garantías y mejores posibilidades de probar el derecho invocado que el sumarísimo; pero como lo que hay que probar en el interdicto es tan simple (la simple tenencia y su turbación o despojo) no es casi concebible que se utilice una vía más complicada y larga. En otras palabras: la sanción del Código Procesal acentuó la agonía de las acciones posesorias. Y si no las suprimió fue simplemente porque estando legisladas ellas en el Código Civil, la legislación de forma no podía hacerlo. 137. El problema en la reforma de 1968.— Veamos ahora las consecuencias que sobre

todo este problema tuvo la reforma introducida por la ley 17.711.

Ante todo es necesario pasar una ligera revista sobre los textos originarios del Código. Disponía el art. 2469 que "cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente". Sin embargo, en los arts. 2473 y ss., el Código no se satisface con la mera posesión cualquiera fuera su naturaleza, sino que exige de modo expreso para hacer viables las acciones posesorias, que

aquélla sea anual y no viciosa. La única manera lógica de conciliar estas disposiciones es admitir que el art. 2469 tiene su campo de aplicación específica en la defensa extrajudicial de la posesión a que alude el artículo siguiente; en tanto que los arts. 2473 y ss. se refieren al ejercicio de las acciones. Hasta ahí el sistema de VÉLEZ parece claro. Pero luego viene el art. 2490 a introducir dudas. Decía que "corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble". Los interrogantes surgen de inmediato. ¿No era que se requería una posesión anual y no viciosa, para ejercer las acciones posesorias? ¿Qué sentido tiene reconocer una acción de restituir o recobrar la posesión (art. 2487), que exige posesión anual y no viciosa, si al propio tiempo se concede una acción que tiene exactamente el mismo objeto (art. 2490) y se concede a todo poseedor aun vicioso y no anual? En medio de esta maraña de textos contradictorios, la jurisprudencia no tardó mucho en orientarse firmemente hacia las soluciones que mejor consultaban los intereses de la seguridad jurídica. La acción de despojo se concedió no ya sólo al poseedor propiamente dicho, sino también al simple tenedor, y no se exigió ni el requisito de la anualidad ni el de la falta de vicios. Con lo cual, la acción de recobrar la posesión del art. 2487 quedó muerta. Veamos ahora la reforma de 1968. El art. 2469, que ya hemos transcripto en su texto originario, fue reemplazado por el siguiente: La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Las diferencias son palmarias: no sólo se protege la posesión sino también la tenencia; y, muy importante, ya no se puede sostener que el art. 2469 estaba dirigido exclusivamente al derecho de repulsar por la fuerza el intento de terceros de turbar la posesión, sino que alude expresamente al derecho de intentar acciones posesorias. A su vez, el art. 2490 fue reemplazado por el siguiente: Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Nuevamente vemos aparecer en el texto reformado al tenedor, con lo cual la ley 17.711 no hizo sino consagrar una solución jurisprudencial unánime.

Al protegerse a todo poseedor o tenedor han quedado tácita pero claramente derogados los artículos que exigen una posesión anual y no viciosa como fundamento de las acciones posesorias.

B.— FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

138. Remisión.—

Hemos tratado el punto en el nº 35 al que remitimos.

C.— NATURALEZA JURÍDICA

139. ¿Son acciones reales o personales?—

Ésta es una vieja cuestión derivada de la imprecisión de los conceptos de acciones reales y personales.

La calificación como personal parece deducirse indubitablemente de los textos legales. El art. 2757 enumera las acciones reales, callando las posesorias; el art. 2482 dispone que "el que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias...". En sentido coincidente, el art. 623, Código Procesal, establece que "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real". Implícitamente, estos textos niegan el carácter de real a las acciones posesorias e interdictos. Sin embargo, es indudable que las acciones posesorias reúnen de modo inequívoco todas las notas que tipifican la acción real. Veamos: 1) se dan en protección de un derecho real, la posesión; 2) su objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho y no de extinguir el derecho por el ejercicio de la acción; 3) se dan no contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas veces éste sea turbado; 4) se dan no sólo contra el

despojante sino también contra sus sucesores a título particular (art. 2490, ref. por ley 17.711), es decir, confieren el ius persequendi ; 5) finalmente, tramitan ante el juez del lugar en que está situado el inmueble (art. 5º, inc. 1º, CPCCN), es decir, se les aplican las reglas de competencia de las acciones reales (art. 5, inc. 1º del Cód. Procesal). Es necesario admitir, por lo tanto, que nos encontramos en presencia de típicas acciones reales. De no ser así, el concepto de acción real queda totalmente desdibujado y, lo que es más grave, sin contenido normativo. ¿Qué sentido tiene decir que se trata de acciones personales, si se les aplica el régimen de las acciones reales? Los conceptos jurídicos tienen significado sólo en cuanto se les pueda imputar ciertas consecuencias jurídicas. Y si a las acciones posesorias se les imputa el régimen jurídico de las acciones reales, son acciones reales. 140. Objeto.— Dispone el art. 2487 que "las acciones posesorias tienen por objeto

obtener la restitución o manutención de la cosa". Es, por consiguiente, ajena a ellas toda otra acción, tal como podría ser la de daños y perjuicios derivados de la desposesión o la turbación de la posesión. 141. Cosas cuya posesión da lugar a estas acciones.— En el sistema del Código Civil

solamente la posesión de cosas inmuebles daba lugar a las acciones posesorias (arts. 2487 y 2488).

Pero el nuevo art. 2488 (ref. por ley 17.711) dispone expresamente que "las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias", haciendo la salvedad de que ellas no corresponden "contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas". Es natural que así sea, porque el sucesor particular poseedor de buena fe y a título oneroso de cosas que no son robadas ni perdidas, es propietario conforme con la regla liminar del art. 2412 y puede rechazar cualquier acción no ya solamente posesoria sino también reivindicatoria. Agreguemos que casi todos los códigos modernos conceden las acciones posesorias también en defensa de los bienes muebles (Código Civil alemán, arts. 861 y 1271 y ss.; suizo, art. 929; italiano, arts. 1168 y ss.; español, art. 464; francés, art. 2279; paraguayo, arts. 1941 y ss.; peruano, art. 921). En el mismo sentido en nuestro país, el Proyecto de 1998. 142. Quiénes pueden entablarlas: supresión de los requisitos de anualidad y falta de vicios.— El

art. 2469 (ref. por ley 17.711) dispone que "la posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales".

Esta disposición, al decir "cualquiera sea su naturaleza", alude claramente a la posesión aun viciosa; además y de manera expresa, se conceden las acciones al simple tenedor. Está claro, pues, que los requisitos de anualidad y falta de vicios exigidos en los arts. 2473 y ss. han quedado tácitamente derogados por la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 2469. Igualmente clara es la derogación tácita del art. 2480 según el cual sólo la posesión a título de propietario daba acciones posesorias. Esta interpretación se reafirma por la nueva redacción dada al art. 2490 sobre acción de despojo, a la cual aludiremos más adelante. Hemos dicho ya que las acciones corresponden a todo poseedor o tenedor; en consecuencia, gozan de ellas los copropietarios sin necesidad del concurso de los otros copropietarios (art. 2489); el usufructuario (art. 2876); el usuario y el titular del derecho de habitación (art. 2950); el acreedor anticresista (art. 3239) y el prendario (art. 3205); el titular de heredades dominantes (art. 3034); el titular del derecho de retención (art. 3944). Como después de la reforma del art. 2469, las acciones posesorias corresponden a todo poseedor, aun vicioso, y a todo tenedor, es aplicable a todas estas acciones la jurisprudencia elaborada en torno a la acción de despojo. Los tribunales han resuelto que puesto que el despojado no está obligado a producir título alguno contra el despojante, aunque sea dueño del inmueble, cualquier tenedor puede ejercer las acciones posesorias, sea que su tenencia derive de una situación de hecho, o de un contrato, como, por ejemplo, el locatario, el comodatario, el depositario. 143.— En cambio carecen de acciones posesorias los llamados sirvientes de la

posesión; el art. 2490 en su actual redacción excluye expresamente de la titularidad de estas acciones a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Esta solución prevista para la acción de despojo es obviamente extensible a cualquier otra acción o interdicto posesorio. De lo que se trata es de negar las acciones posesorias a los servidores de la posesión. Ésta es una solución que consulta graves razones de interés práctico. Suele ocurrir que el encargado de una casa de rentas, la sirvienta de una familia, una vez despedidos, se niegan a abandonar la habitación que se les cedió en razón del servicio que prestaban. Si el empleador (sea propietario, inquilino, usufructuador, etc.) consigue sacarlos de la habitación y luego impide su entrada, está en su derecho: el dependiente o huésped carece de acciones posesorias. 144. Contra quién se da la acción.— Las acciones posesorias se dan contra toda persona

que turbare o despojare de su posesión al accionante. Con relación a la acción de despojo, el art. 2490 dice que la acción corresponde contra el despojante, sus sucesores y cómplices, aunque fuera dueño del bien. En relación a los sucesores, el artículo siguiente agrega que "el desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe". Lo que significa que el sucesor particular de buena fe, sea a título oneroso o gratuito, no puede ser demandado.

Aunque estas normas se refieren concretamente a la acción de despojo, es evidente que deben aplicarse a todas las acciones posesorias. Estas normas confieren propiamente una acción reipersecutoria limitada desde que los sucesores particulares de buena fe están protegidos contra ellas. Es la mala fe del sucesor particular lo que permite que se accione contra él; la ley confiere acción contra todos los que han sido cómplices en el despojo, sea por haber facilitado el hecho mismo, sea porque por maniobras posteriores se pretende dificultar la acción del despojado para recuperar la posesión. Sin embargo, aun los subadquirentes de buena fe pueden ser alcanzados por las acciones posesorias, si se trata de sucesores universales o si siendo sucesores particulares se trata de cosas muebles robadas o perdidas (art. 2488). 145. ¿Proceden contra resoluciones administrativas? — Los decretos y resoluciones

administrativas, en tanto no importen vías de hecho que turben la posesión o lo priven de ella al poseedor, no son impugnables por vía de acciones posesorias. Tampoco proceden las acciones posesorias contra las resoluciones administrativas que disponen la clausura de un negocio por falta de pago de patentes o por funcionar en contravención a las ordenanzas municipales o dictadas en ejercicio de su poder de policía en materia de higiene, moralidad y seguridad. En cambio, procede contra los actos de autoridad administrativa, cuando ellos se cumplen en forma irregular, vulnerando los derechos consagrados por las leyes. Así, por ejemplo, se ha declarado que procede el interdicto de recobrar contra la Municipalidad, que con la excusa de higienizar la zona realiza sobre terrenos del actor trabajos que importan una turbación efectiva de la posesión; contra la autoridad que con destino a un uso público, consumó la ocupación de una propiedad privada, sin las formalidades legales; contra la provincia que, sin cumplir los requisitos legales, abrió por la fuerza un camino y lo libró al uso público no obstante la oposición de los poseedores. 146. ¿Proceden contra actos judiciales? — Un problema muchas veces planteado es el de

si los actos y sentencias judiciales que importan la turbación o despojo de la posesión pueden ser atacados por vía de acciones posesorias o interdictos. El principio es el de que tales acciones no son viables en contra de resoluciones judiciales dictadas en juicio que haya tramitado en forma regular con audiencia del interesado. En cambio, si las medidas judiciales se han adoptado sin forma de juicio o siguiendo un procedimiento irregular y sin audiencia del interesado, abren la procedencia de las acciones posesorias. 147. Juez competente.— Para entender en las acciones posesorias e interdictos relativos

a bienes inmuebles es competente el juez del lugar en que está situada la cosa; tratándose de acciones relativas a bienes muebles es competente el del lugar en donde se encuentra la cosa o el del domicilio del demandado a elección del actor; y si la acción versare sobre bienes inmuebles y muebles conjuntamente, el lugar donde estuvieran situados los inmuebles (art. 5º, incs. 1º y 2º, CPCCN).

148. Procedimiento.— Las acciones posesorias tramitan por juicio ordinario (art. 623,

CPCCN) y los interdictos por vía sumarísima (arts. 607, 611, 615 y 619, CPCCN). 149. Prueba de la posesión; casos de duda.— La posesión es esencialmente una situación

de hecho de la que surge el derecho del titular; justamente por tratarse de una situación de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso testigos. Es necesario destacar que nada tiene que ver la prueba de la posesión en sí misma con la prueba del derecho a poseer, o sea el título; aunque en situaciones dudosas como las que veremos en seguida, el título recobra importancia en lo que se refiere a la prueba de la posesión misma.

Precisamente refiriéndose al supuesto de duda, dice el art. 2471 que "siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cuál fuera la más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer". Es una solución lógica. La ley supone un estado de posesión dudoso; hay dos personas que han presentado pruebas acerca de su posesión; no se puede determinar ni siquiera quién ejerció antes la posesión; en ese caso, la ley se inclina por considerar poseedor a quien tiene título para poseer o mejor derecho de poseer, es decir a quien prueba su dominio, usufructo, derecho de servidumbre, anticresis, etc. Es la buena solución, porque tiende a la consolidación de los derechos del propietario o titular de un derecho real. Bien entendido que esta prueba del derecho a poseer sólo tiene importancia en caso de verdadera duda; el art. 2472 lo dice muy claramente: "Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado". En otras palabras, una cosa es la posesión en sí misma y otra el derecho a poseer; de lo que se trata en las acciones posesorias y los interdictos es de la posesión en sí misma; el derecho a poseer es materia del petitorio que constituye un problema independiente como hemos de verlo en el nº 151. 150. Prescripción.— Las acciones posesorias prescriben al año contado desde la

turbación o desposesión (arts. 2493 y 4038). Este plazo es desde luego aplicable a los interdictos que son también acciones posesorias en sentido lato.

El término, sin embargo, no empieza a correr si los actos de turbación o despojo no son públicos. Claro está que aun los actos clandestinos o no públicos hacen correr el término si se prueba que el poseedor turbado o despojado tuvo conocimiento de ellos.

151. Relación entre los interdictos, las acciones posesorias y la petitoria.— Antes de las

reformas introducidas por la ley 17.711 al Código Civil y del dictado del Código Procesal para la Justicia Nacional, se concebían tres grados de defensa de la posesión; primero los interdictos, luego las acciones posesorias, finalmente la acción reivindicatoria. De tal manera que intentado y resuelto el interdicto podían luego instaurarse las acciones posesorias y todavía después era posible intentar el petitorio.

Este sistema tenía el inconveniente de generar la posibilidad de tres litigios en torno a una misma posesión; el nuevo Código Procesal estableció que "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real" (art. 623). Vale decir, no se conciben ya estas tres etapas sino solamente dos: los interdictos o las acciones posesorias y la petitoria. Antes de seguir adelante aclaremos que en la acción reivindicatoria o petitoria está en juego el dominio de la cosa, con el consiguiente derecho a poseerla (ius possidendi ); en las acciones posesorias e interdictos sólo se discute la posesión actual (ius possessionis ), sin que se controvierta el dominio. 152.— En lo que hace a la relación entre las acciones posesorias (incluidos lo

interdictos) y la acción reivindicatoria, el art. 2482 dice: "El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real".

La solución legal es perfectamente lógica. No se permite acumular el petitorio y el posesorio, porque teniendo el primero efectos más vastos, que incluyen la posesión, sería inútil la acumulación. Es igualmente lógico que si se intentare previamente la acción real, se pierda luego el derecho a intentar las acciones posesorias desde que, ya se ha dicho, éstas están comprendidas en aquéllas. En cambio, si se usase de las acciones posesorias, podrá después usarse de la acción real. Esto es así porque las acciones posesorias y los interdictos son remedios sumarios que permiten resolver rápidamente el conflicto originado en la turbación o desposesión. Por ello se reconoce al dueño el derecho de intentar esta vía sumaria, independientemente de la prueba de su derecho de propiedad. Pero puede ocurrir que la acción sumaria le sea desfavorable, lo que no lo priva de ejercer la acción petitoria pues una cosa es la posesión y otra el derecho de poseer que surge del dominio (art. 2472). Cuando el propietario opta por seguir la vía sumaria de las acciones posesorias, no podrá intentar el petitorio antes de que la instancia posesoria haya terminado (art. 2484). Ésta es una regla que hace al mero ordenamiento del proceso y que, por consiguiente, era más propia de un Código Procesal que del Código Civil.

153.— Finalmente el Código contiene en esta materia algunas reglas de naturaleza

puramente procesal. Así, el art. 2483 establece que el juez del petitorio puede sin embargo y sin acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa; disposición evidentemente sobreabundante e inútil por referirse a las medidas precautorias que son propias de cualquier juicio. El art. 2484 establece que iniciado el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar antes que la instancia posesoria haya terminado; y el art. 2486 dispone que "el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él".

§ 3.— ACCIÓN E INTERDICTO DE MANTENER LA POSESIÓN

154. Unificación de estas defensas posesorias.—

Hemos dicho anteriormente que la ley 17.711 ha producido una práctica refundición de acciones e interdictos posesorios. En el caso concreto que ahora consideramos (acción e interdicto de mantener la posesión), esa unificación es particularmente clara. En el Código, la distinción consistía en lo siguiente: a) la acción protegía la posesión anual, el interdicto, la actual; b) la acción protegía la posesión no viciosa, el interdicto inclusive la viciosa; c) la acción amparaba sólo los inmuebles, en tanto que el interdicto cubría también los muebles; d) la acción no amparaba la tenencia, el interdicto sí. Por efecto de lo dispuesto en el art. 2469, la acción de manutención de la posesión cubre también la posesión no anual, viciosa, e inclusive, la simple tenencia; de acuerdo con el art. 2488, protege también los muebles.

Como puede apreciarse no hay diferencias en lo que atañe a los recaudos de fondo entre acción e interdicto. Sin embargo, el Código Procesal dispone que la primera tramita por vía ordinaria y el segundo, por vía sumarísima. Esta diferencia se explicaba porque el Código Procesal se dictó antes que la ley 17.711, y cuando todavía se conservaban diferencias sustanciales entre acciones e interdictos. Desaparecidas esas diferencias, no se justifica ya la diversidad de procedimiento. Pero lo cierto es que la doble vía que está consagrada en el Código Procesal, fue mantenida en la ley 25.488, lo que significa que las partes pueden optar por una u otra. Cualquiera de estas vías que se adopte, el actor vencido no tendrá ya otro recurso que el petitorio (art. 623, CPCCN). La escalada interdicto, acción posesoria, acción reivindicatoria, antes posible, ha sido formalmente excluida y con

razón, porque significa una inútil multiplicación de litigios. Conforme con el sistema que hoy nos rige, entablado y decidido el interdicto, no se puede intentar ya la acción posesoria; quedando solamente la petitoria. 155. Concepto de turbación.— El art. 2496 define la turbación de la siguiente manera:

sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.

Conforme con este texto, para que haya turbación es necesario: a) que un tercero realice actos de posesión; b) que estos actos se realicen en contra de la voluntad del poseedor del inmueble; c) que se ejecuten con intención de poseer; d) por último, que de ellos no resulte una exclusión absoluta o total del poseedor. Estudiaremos por su orden estas condiciones de la turbación de la posesión. a) Actos posesorios. Para que haya turbación es indispensable, conforme con nuestra ley, que el turbador realice actos materiales de posesión. Al decidirlo así, nuestro codificador se apartó de las fuentes francesas que admiten el carácter turbatorio no solamente de los actos posesorios de hecho, sino también de las turbaciones de derecho, consistentes en actos judiciales o extrajudiciales que afecten la posesión. Con buen criterio, nuestro codificador limitó la órbita de las acciones posesorias a los actos materiales, es decir, a los ataques de hecho contra la posesión. Se ha declarado que importan actos turbatorios de la posesión la introducción de ganado al campo del poseedor actual; la instalación de un puesto en campo del poseedor; la extracción de pedregullos en terrenos del poseedor; el retiro de tranqueras; la destrucción de cercos y alambrados. El mismo principio de que se requiere para que exista turbación la realización práctica de actos materiales de posesión, ha fundado la decisión de que las simples amenazas o la posibilidad de una perturbación no bastan y que es necesaria una turbación efectiva en la posesión o tenencia. b) Actos realizados contra la voluntad del poseedor del inmueble. Conforme con el art. 2496, es indispensable que el acto turbatorio se haya realizado en contra de la voluntad del poseedor del inmueble. De donde surge que si la posesión ha sido entregada voluntariamente por el actor, es improcedente la acción o el interdicto posesorio. c) Actos realizados con intención de poseer. El requisito de que el turbador proceda con intención de poseer no solamente ha sido enunciado en el art. 2496, sino que en el artículo siguiente se insiste en la idea, disponiéndose que si el acto de la turbación no tuviese por objeto el hacerse poseedor el que lo ejecuta, la

acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Una advertencia importante hay que formular en este punto. En el Código lo que se requería para la procedencia de la acción de manutención era la intención de poseer, en el sentido propio y estricto; pero como después de la reforma de la ley 17.711, las acciones posesorias cubren no sólo la posesión sino también la tenencia, es evidente que de lo que se trata actualmente es de la intención del turbador de tomar la posesión o la tenencia del bien. De lo dicho surge que puede haber actos que importen una verdadera molestia o turbación para el poseedor y que, sin embargo, no sean turbación en sentido técnico porque el que los ejecuta no tiene intención de tomar la posesión o la tenencia del bien. Por ello, no constituyen acto turbatorios de la posesión las llamadas "inmisiones" lumínicas, sonoras, etc., como son las luces, ruidos, olores, humaredas, etc., que penetran en propiedades vecinas, las que dan derecho a una acción para que cesen las molestias o para la reparación de los daños, tal como lo prevé el nuevo art. 2618, pero no a una acción o interdicto de manutención de la posesión o tenencia. d) Falta de exclusión absoluta del poseedor. La turbación supone que el poseedor se mantiene en la posesión en la cual ha sido turbado y molestado; si, por el contrario, los actos del tercero hubieran tenido como resultado, excluirlo totalmente de la posesión, entonces no habría turbación sino despojo (art. 2497). Aunque la idea es en sí misma clara, en la práctica puede ser dudoso si la persona ha quedado totalmente excluida de la posesión o no. Ésta es una cuestión de hecho, que el juez resolverá en cada caso. Pero si se ha intentado la acción de despojo y el juez encuentra que sólo ha habido turbación o viceversa, no por ello cabe el rechazo de la demanda. El problema se resuelve simplemente por aplicación del principio procesal de que las partes exponen los hechos y el juez aplica el derecho correspondiente; de tal manera que si el actor ha llamado turbación a lo que ha sido, en verdad, despojo o viceversa, el juez aplicará el derecho que corresponda al caso, porque de lo que en definitiva se trata es de una acción tendiente a impedir que un tercero ejerza ilegítimamente actos de posesión sobre el bien perteneciente al demandante.

§ 4.— ACCIÓN E INTERDICTO DE OBRA NUEVA

156. Aclaración previa.—

Lo que hemos dicho sobre la unificación de la acción e interdicto de mantener la posesión, es enteramente aplicable a nuestro caso. Los presupuestos de fondo de la acción e interdicto de obra nueva son hoy idénticos en nuestro derecho. Y como el Código Procesal establece el juicio ordinario para la primera y el sumarísimo para el segundo, ello no tiene otro significado sino que el actor puede elegir una u otra vía. 157. Concepto.— Tanto la acción como el interdicto de obra nueva tienden a poner

remedio a las turbaciones o despojo de que es víctima el poseedor de una cosa, como consecuencia de la obra nueva realizada por el turbador. Según el art. 2498 si la obra nueva se comenzara a hacer en inmuebles del poseedor, la acción será juzgada como de despojo; y según el art. 2499 será juzgada sólo como turbación si la obra nueva se hiciera en inmuebles que no son del poseedor, pero que no obstante ello produjeran un menoscabo en su posesión.

Como puede apreciarse, según que la obra nueva se realice o no en inmuebles del poseedor, será juzgada la acción como de despojo o de manutención en la tenencia. Y entonces cabe preguntarse si éste es realmente un remedio distinto de las otras acciones posesorias y si se justifica que haya sido legislado separadamente. Es que la acción de obra nueva ha sido concebida como una medida cautelar tendiente a evitar que se continúen las obras empezadas y de las que resulta un perjuicio actual o puede resultarun perjuicio futuro para el poseedor. Por ello es que la jurisprudencia rechaza la acción o el interdicto de obra nueva cuando la obra está terminada o por terminarse; lo que entonces corresponde es interponer derechamente la acción de despojo o la de manutención en la tenencia, según los casos . Es verdad que el art. 2500 no sólo establece que interpuesta la acción de obra nueva el juez deba mandar suspender la obra durante el juicio, sino también que terminado éste se mandará deshacer lo hecho. Aquí no funciona ya como medida cautelar sino como remedio exactamente equivalente a la acción de despojo o a la de manutención. Es que no obstante su naturaleza esencialmente vinculada con la idea de la medida cautelar, la acción o interdicto de obra nueva tramita con las mismas garantías e igual procedimiento que las otras acciones e interdictos; y, por ello, demostrado que el que estaba haciendo la obra nueva procedía contra derecho, es natural dictar allí mismo la sentencia que manda deshacer lo hecho, pues de lo contrario se lo obligaría al damnificado a seguir un nuevo juicio para obtener este resultado. De donde resulta lo siguiente: que el objeto propio de la acción e interdicto de obra nueva es funcionar como medida cautelar destinada a impedir la prosecución de la obra; pero luego, si el juez hace lugar a la acción, ordenará también destruir lo hecho.

De más está decir que la destrucción de lo hecho está a cargo del turbador. Si él no lo hiciere como se le ordena, el actor podrá hacerlo a su costa, conforme con la regla general del art. 630, Código Civil. 158. Requisitos legales.— Para que proceda la acción y el interdicto de obra nueva es

necesario:

a) Que la obra esté en ejecución; si en cambio, está terminada o prácticamente terminada, la acción no es procedente. En el número anterior hemos explicado los fundamentos de esta solución. b) Que el accionante sufra un daño presente o futuro. No es absolutamente indispensable el daño actual; basta el futuro o eventual si es evidente que de la obra resultará un perjuicio para el accionante; como, por ejemplo, ocurriría si el vecino que está aguas arriba comienza la construcción de una represa destinada a desviar el curso de las aguas. Pero no basta un peligro meramente hipotético, no traducido en el comienzo de las obras. 159. Quiénes tienen la acción y contra quiénes.— En cuanto a quiénes son titulares de la

acción e interdicto de obra nueva, nos remitimos a lo dicho en el nº 142.

Respecto del demandado, el art. 619 del Código Procesal establece que la acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella.

§ 5.— ACCIÓN DE DESPOJO E INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESIÓN

160. Las acciones de recobrar la posesión en el Código Civil.—

Una de las controversias clásicas en nuestro derecho civil, antes de la sanción de la ley 17.711 era la de si nuestro Código legislaba una o dos acciones de recobrar la posesión (independientemente del interdicto, previsto en el Código Procesal). Para una opinión que podía considerarse predominante, las acciones eran dos: una legislada en el art. 2487 que como todas las acciones propiamente posesorias, exigía en el actor una posesión anual no viciosa; y otra, la acción de despojo, prevista en el art. 2490, concedida al simple tenedor y al poseedor aun vicioso. Para otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, el Código sólo preveía una acción de recuperar la posesión: la de despojo; el art. 2490 no sería, según este punto de vista, sino la reglamentación legal de la acción a la que de una manera incidental hace referencia el art. 2487.

Todas las disquisiciones jurídicas trabadas en torno a este problema interpretativo, quedaron superadas por los hechos. Porque habiendo una acción que permitía recuperar la posesión sin tener que probar ni el animus domini , ni la anualidad ni la falta de vicios, ¿quién habría de ser tan carente de sentido común para elegir el camino que exigía probar todos esos requisitos? La acción de restitución de la posesión (si es que realmente fue concebida como distinta de la del art. 2490) desapareció de la práctica judicial, borrada por la acción de despojo. Después de la sanción de la ley 17.711, aquella discusión ha perdido el poco sentido que tenía. El nuevo art. 2469 confiere las acciones posesorias no sólo al poseedor propiamente dicho, sino también al tenedor, cualquiera fuere la naturaleza de su posesión, es decir, aunque fuere no anual o viciosa. De esta manera, todo vestigio de distinción entre la acción de restitución, del art. 2487, y la acción de despojo, legislada en el art. 2490, ha desaparecido. En cuanto al interdicto de recobrar la posesión, legislado en el Código Procesal, ninguna diferencia tiene con la acción de despojo, como no sea que ésta debe tramitar por juicio ordinario en tanto que el primero tramita por el procedimiento sumarísimo. Ya se ha explicado en otro lugar, el porqué de esta dualidad procesal, que hoy no se justifica considerando la total identidad legal de una y otra acción conferida al simple tenedor. 161. Concepto de despojo.— Despojo significa privación total o parcial de una cosa. Si un

tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo. Sin embargo, esto no requiere necesariamente la exclusión del anterior poseedor de toda la cosa; basta que lo excluya de una de sus partes, como puede ser una habitación de un inmueble.

Si sobre esta idea no hay divergencias, sí las hay, en cambio, respecto de los medios que deben emplearse para que quede configurado el despojo: a) Para algunos autores (SALVAT , LAFAILLE , MACHADO ), el despojo exige el ejercicio de la violencia; la privación de la posesión por medios clandestinos o por abuso de confianza no permitiría el ejercicio de esta acción. b) La jurisprudencia, luego de algunas vacilaciones, no tardó en decidirse por la buena tesis: hay despojo siempre que una persona ha sido privada de la cosa por violencia o clandestinidad o abuso de confianza. Es justo que así sea: en todos estos c asos, el poseedor ha sido privado de la posesión por medios ilegítimos. Basta con ello. 162.— La posesión es clandestina cuando los actos de toma de posesión fueron

ocultos o se tomaron en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de la persona que tenía derecho a oponerse (art. 2369). Aunque la nocturnidad de los actos posesorios contribuye a configurar más claramente

la clandestinidad, en modo alguno es suficiente haber actuado a la luz del día para excluirla.

Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engañosos o fraudulentos para tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la condición de servidor de la posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia de la habitación que le ha proporcionado el poseedor. 163. El art. 2490 y su reforma.— En su anterior redacción, el art. 2490 disponía que

corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble.

El texto se prestaba a dudas. ¿Se protegía sólo al poseedor, no al tenedor? ¿Era necesaria la posesión anual? La jurisprudencia no tardó en interpretarlo con máxima amplitud. Declaró que la acción de despojo, más que una acción posesoria propiamente dicha, era una medida de carácter policial cuya finalidad inmediata es impedir que se altere el orden establecido, y la concedió aun al simple tenedor no anual. Esta jurisprudencia fue recogida por la ley 17.711, que dio a dicho artículo la siguiente redacción: "Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad". Las diferencias más notables entre los dos textos son las siguientes: a) Se incluye expresamente entre las personas a quienes se concede la acción a los simples tenedores, con lo cual no se hizo más que recoger la jurisprudencia imperante. b) Se dispuso excluir de la protección posesoria a los servidores de la posesión, con lo cual se precisó una solución que había originado dudas. c) Se eliminó la referencia a los inmuebles, porque hoy la protección posesoria se extiende también a los muebles (art. 2488). 164. Quiénes tienen la acción y contra quiénes: remisión.— Hemos tratado estos temas en

los núms. 142 y ss., a los que remitimos. 165. Extremos que deben probarse.— Conforme con el art. 2494, el actor debe probar los

siguientes extremos: a) su posesión, entendiendo por tal inclusive la mera tenencia, sea o no viciosa (art. 2494); b) el despojo; c) el tiempo en que el demandado lo cometió.

En cuanto al tiempo en que el demandado lo cometió, esta exigencia se vincula con el plazo de prescripción de la acción, que es de un año (art. 2493). Pensamos que hay un error de técnica jurídica en esta exigencia. La prescripción es una excepción, cuya alegación y prueba, corresponde al demandado. Y por ello creemos que en rigor, al actor le basta con probar la posesión y el despojo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripción, la acción del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en que él se produjo. 166. Alcance de la condena.— Establece el art. 2494, juzgada la acción, el demandado

debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias.

Anotamos que el texto se refiere exclusivamente a los inmuebles, porque en el sistema del Código los muebles no estaban protegidos por las acciones posesorias; después de la reforma de la ley 17.711, ellos también están cubiertos por estas acciones. En cuanto a los daños y perjuicios, si no se hubieran probado, la sentencia debe limitarse a establecer el derecho a percibirlos por parte del actor en la medida en que los pruebe en juicio ordinario ulterior.

§ 6.— INTERDICTO DE ADQUIRIR

167. Concepto y campo de aplicación.— El interdicto de adquirir es una figura anómala dentro de las acciones posesorias. Mejor dicho, no es acción posesoria, en sentido propio, porque no tiende a defender la posesión ni se basa en el solo hecho de poseer, sino que a diferencia de todas las otras acciones o interdictos posesorios, hace falta demostrar el título o derecho a la posesión.

Ello explica que VÉLEZ SARSFIELD no incluyera ninguna acción correspondiente a este interdicto, por más que él conocía muy bien el derecho español, en el que estaba legislado. En ese derecho, el interdicto de adquirir era un medio de lograr la posesión de una herencia yacente. Pero este papel del interdicto de adquirir, muy importante dentro del sistema sucesorio español, no lo es en el nuestro, ya que el heredero sucede al causante en forma instantánea no sólo en el dominio de la cosa sino también en la posesión; de tal modo que puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho la posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que podrían exigir al difunto (art. 3418).

¿Cuál es entonces el campo de acción y el significado práctico de este interdicto? Veamos ante todo los textos legales. El interdicto de adquirir está previsto en el Código Procesal, que dice: "Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1) que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2) que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa" (art. 607). Si otro "también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario..." (art. 608). La última disposición es categórica: si otro tuviere título o poseyere el bien, el interdicto es improcedente; el bien deberá reclamarse por la vía ordinaria correspondiente. Esto sentado, es obvio que el papel del interdicto de adquirir en nuestro derecho es muy modesto. Apenas se puede citar como ejemplo el supuesto de que la cosa esté en manos de un simple tenedor, que se niega a entregarla a quien es su dueño, no porque pretenda derecho de posesión o dominio, sino simplemente porque no sabe si el que le reclama la posesión tiene o no derecho a ella. Pues desde el momento en que el demandado posea para sí, el interdicto es improcedente, como expresamente lo establece el art. 608, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De tal modo que esta hipótesis de la tenencia de la cosa por un tercero, que el último apartado del art. 607, Código Procesal, prevé como un simple supuesto de procedencia del interdicto, es en realidad la única posibilidad de aplicarlo.

168. Procedimiento.— Como todos los interdictos, también el de adquirir tramita por

juicio sumarísimo (art. 608, CPCCN).

CAPÍTULO VI

LA TENENCIA

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

169. Concepto.—

Nuestro Código caracteriza al tenedor diciendo que es aquella persona que tiene en su poder una cosa, pero reconociendo en otro el derecho de posesión (arts. 2352 y 2461). Es decir, mientras el poseedor tiene elcorpusy elanimus, el tenedor tiene sólo elcorpus. Es una aplicación más de la teoría deSAVIGNY. Ya antes hemos demostrado la falsedad de esta distinción entre elanimusy elcorpusy hemos expuesto nuestra opinión sobre lo que es, en esencia, la posesión. Debemos ahora volver sobre el tema para clarificar las ideas.

La teoría clásica, adoptada por nuestro codificador, simplifica el problema: si hay animus de propietario (o de titular de los otros derechos reales al que se le reconoce el carácter de poseedor), hay posesión; si no existe tal animus , si sólo se tiene el corpus , hay simple tenencia. Es necesario reconocer que esta idea, adoptada por nuestro codificador, es atrayente por lo simple y aparentemente clara. Pero es clara sólo en apariencia. Por lo pronto, este animus aparece como un elemento subjetivo: es la intención de poseer como propietario, usuario, usufructuario, titular de una servidumbre activa. Pero esta intención es un estado de ánimo que como tal no puede tener relevancia jurídica en tanto no se traduzca en hechos. Es pues la conducta del tenedor o poseedor, la que develará si se posee a uno u otro título. Por esta vía, dice GENTILE , el animus possidendi elemento subjetivo, se transforma en elemento objetivo. Avancemos un paso más. A menudo el tenedor se comporta exactamente, por lo menos para quien aprecia su conducta sin conocer las condiciones de la tenencia, exactamente como lo haría el poseedor o dueño. Por ejemplo, el comodatario vive en el campo que se le ha cedido, lo cultiva, quizá paga los impuestos, si así se ha acordado en el contrato. ¿Cómo distinguirlo del poseedor? Simplemente por la prueba negativa producida por el dueño o poseedor: el contrato de comodato o de locación, o de depósito, etc. Está claro, pues, que el poseedor para ser considerado tal, no necesita probar su ánimo. Basta que se comporte exteriormente respecto de la cosa como lo hace normalmente el propietario. Pero ésta es también frecuentemente —no siempre— la conducta del simple tenedor. De donde resulta que la demostración de que es un simple tenedor y no un poseedor debe hacerla el propietario (o poseedor) exhibiendo el contrato de arrendamiento, comodato, depósito, etc. Para los terceros que no tienen en su poder este instrumento y esta prueba, el tenedor será tenido y considerado poseedor. 170. Tendencia moderna a disminuir el interés jurídico de la distinción entre posesión y tenencia. — Debemos decir, sin embargo, que el régimen legal de protección del poseedor y del

tenedor tiende a aproximarse en el derecho moderno. Este fenómeno es notable entre

nosotros. La reforma del Código Civil por la ley 17.711 en materia posesoria se ha traducido en el reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al tenedor como al poseedor (art. 2490). Lo mismo ocurre con los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva (arts. 610-620, CPCCN). Esta evolución se aplica por la necesidad de evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano, apoderándose por fuerza de las cosas que con derecho o sin él otras personas tienen en su poder, o bien perturbándolos en el ejercicio de esa detentación material.

Al decir que la situación de poseedores y tenedores tiende a aproximarse en el derecho moderno, no queremos significar que se esté operando una suerte de identificación entre ambas situaciones. El poseedor tiene una posesión a título propio, no derivada de la cesión temporaria que le ha hecho un tercero. Por ello puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, lo que no puede hacer el tenedor. La posesión produce efectos por sí misma, que la ley reglamenta y que tiene su origen en ese solo hecho de la posesión; en tanto que los derechos y los deberes de los tenedores están casi siempre regulados por el contrato que los liga al poseedor o propietario o por la ley que reglamenta dicho contrato. Esto marca diferencias netas entre las dos situaciones legales; la aproximación se ha producido sólo en el campo de la defensa de los derechos del poseedor y tenedor contra los ataques de hecho de que su derecho puede ser objeto; o, para decirlo más claramente, en orden a las acciones que la ley les concede para defender la detentación de la cosa contra los ataques de hecho. 171. Poseedor mediato e inmediato.— La distinción entre posesión y tenencia guarda

paralelismo, aunque no se identifica, con la distinción entre la posesión mediata e inmediata puesta en boga a partir de la sanción del Código Civil alemán (art. 868). Poseedor mediato es aquel que tiene la cosa por intermedio de otro (usufructuario, locatario, comodatario, etc.); el que detenta efectivamente la cosa, es el poseedor inmediato, quien lo hace ejerciendo poderes recibidos de otro.

Decimos que esta clasificación guarda paralelismo, pero no se identifica con la clasificación de nuestro Código entre poseedor y tenedor. El poseedor puede detentar la posesión inmediata de la cosa, y normalmente ocurrirá así. Es decir, el poseedor inmediato puede no ser tenedor sino poseedor propiamente dicho. Pero también puede, el llamado poseedor mediato, no ser el poseedor en sentido propio, de acuerdo con nuestra legislación; así, por ejemplo, el arrendatario que subarrienda, es poseedor mediato y mero tenedor conforme a nuestro derecho. Esta distinción entre posesión mediata e inmediata tiende a sustituir a la vieja distinción entre posesión y tenencia y es al propio tiempo una expresión de la tendencia a aproximar la protección de la posesión y la tenencia.

172. Los servidores de la posesión.— Es necesario distinguir el tenedor y el servidor de la

posesión.

El tenedor ejerce su derecho en forma autónoma; es verdad que tiene que ajustarse a los términos de su relación contractual con el poseedor (contrato de arrendamiento, depósito, etc.), pero no tiene que obedecer órdenes del poseedor. Lo que caracteriza al servidor de la posesión es precisamente esa relación de subordinación respecto del poseedor; es decir hay entre ambos una relación de dependencia. En esa situación se encuentran los administradores de los bienes de un tercero, los dependientes, las personas de servicio, los huéspedes. Esta categoría de servidor de la posesión ha sido claramente incorporada a nuestra legislación por la reforma de 1968, que al modificar el art. 2490, excluye de la protección posesoria al que es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, de hospedaje u hospitalidad. Pero no ha de creerse que el servidor de la posesión está exactamente en la misma posición que un tercero cualquiera respecto de la cosa, porque él tiene derecho a defender la cosa por la fuerza, tal como le sería lícito al poseedor mismo, lo que en cambio no puede hacer otro tercero. En otras palabras: carece de las acciones posesorias, pero puede repeler la fuerza con una fuerza análoga. 173. Enumeración legal de casos de tenencia.— El art. 2462 enumera los siguiente

supuestos de tenencia:

"1º Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario". Pueden mencionarse también: el depositario (véase lo que decimos al comentar el inc. 2º), el transportista, el locador de obra que tiene en su poder cosas del dueño, etc. Se trata de un derecho a tener la cosa, que casi siempre surgirá en una relación contractual con el poseedor. "2º Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante". Esta disposición se hace pasible de diversas observaciones. Ante todo, es impropio decir que el depositario tiene la cosa sin derecho a detentarla. Él la tiene en virtud de una relación contractual, que le confiere la tenencia. No es un mandatario del depositante. Está ligado a él por un contrato de carácter precario, pero de todas maneras, un contrato que le confiere derecho a la tenencia y le permite defenderla contra cualquier tercero que pretenda turbarla. En cuanto al mandatario u otro representante, no son tenedores sino servidores de la posesión; la diferencia ha sido marcada netamente en el nuevo art. 2490. Por consiguiente, en la medida en que el inc. 2º del art. 2462 se opone al nuevo art. 2490, ha quedado derogado. Muy particularmente ha quedado derogado en

cuanto a las acciones posesorias, que la nueva disposición legal le niega expresamente a los servidores de la posesión. "3º El que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyó poseedor a nombre del adquirente". La ley se refiere al constituto posesorio del que hemos hablado anteriormente. "4º El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista". Esto significa que la ley reconoce el carácter de poseedor al usufructuario o al acreedor anticresista, sólo en la estricta medida de la vigencia del contrato; y que vencido el plazo en el cual debía devolver la cosa, no le reconoce ya el carácter de poseedor sino de simple tenedor. Claro está que si vencido el plazo, el usufructuario o acreedor anticresista se resiste a devolver la cosa desconociendo el derecho del propietario e intervierte su título, entonces empezará a poseer por derecho propio y en razón de la interversión. "5º El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla". Son aplicables en ese caso análogas reflexiones que hemos hecho respecto del caso anterior, particularmente en lo que atañe a la interversión del título. "6º El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro". A partir de ese momento ya no se comporta como quien pretende la posesión exclusiva de la cosa, sino como quien la detenta o tiene a nombre de otro. Es decir, se trata de una situación que guarda estrecha analogía con la del inc. 1º. La enumeración del art. 2462 es meramente enunciativa; no excluye otros supuestos de tenencia. En verdad, la ley debería limitarse a establecer el concepto de lo que es posesión y de lo que es tenencia, sin entrar a una casuística que siempre corre el riesgo de errores o insuficiencias. El codificador se dejó guiar, sin duda, deliberadamente, por la misma intención didáctica de que están inspiradas muchas de las normas del Código. 174. Derechos de los concesionarios y permisionarios de uso de bienes públicos.— Los

concesionarios o permisionarios del uso de bienes públicos ¿son o no poseedores o tenedores?

Ante todo, es necesario fijar algunos conceptos previos. Se llama concesionarios de bienes públicos a aquellas personas que han celebrado un contrato con el Estado por el cual éste les permite, en condiciones que se fijan en cada caso, el uso de bienes del dominio público. El concesionario adquiere un derecho administrativo del que no puede ser privado por el Estado sin la indemnización debida. El permiso de uso, en cambio, es de naturaleza esencialmente precaria y el

Estado puede privar de él al permisionario, sin que éste tenga derecho a reclamar nada. Ahora bien, la relación que surge entre el concesionario o permisionario con la cosa (generalmente un inmueble) cuyo uso se le ha otorgado, ¿importa un derecho de posesión o acaso, de simple tenencia? Es preciso tener en cuenta que se trata de bienes de dominio público del Estado y por consiguiente, no puede recaer sobre ellos ni propiedad ni posesión, ni tenencia, con el alcance que estos derechos tienen en el Código Civil, porque se trata de bienes que están fuera de comercio. Estrictamente, pues, los titulares de estos derechos no son poseedores ni tenedores. Pero la analogía con la posesión o tenencia es evidente. De todo esto surgen las siguientes consecuencias: a) frente al Estado, los concesionarios o permisionarios no tienen acciones posesorias; su relación es de derecho administrativo; y si el Estado los privara de bienes concedidos, tienen contra él las acciones derivadas del mismo contrato de concesión; b) frente a los terceros que pretenden perturbarlo en el goce del bien que le ha sido concedido, el concesionario o permisionario tiene acciones posesorias, única vía legal para hacer respetar su derecho. Y, asimismo, debe reconocerse su facultad de defender extrajudicialmente su derecho, en las mismas condiciones que se puede defender la posesión. Tratándose de bienes privados del Estado, puede tenerse todos los derechos regulados en el Código Civil, inclusive la posesión o tenencia.

§ 2.— EFECTOS DE LA TENENCIA

A.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TENEDOR

175. Principio general.—

Los derechos y obligaciones del tenedor dependen del título en virtud del cual detenta la cosa. Serán diferentes para el locatario, el depositario, el comodatario, etc. Es decir, esos efectos y obligaciones están regidos, en primer lugar por el contrato que liga al poseedor con el tenedor y luego por las leyes que rigen esos contratos, a menos que se trate de disposiciones de orden público, en cuyo caso esas disposiciones prevalecen aun respecto de lo convenido entre las partes.

No obstante ello, los arts. 2463 y ss., establecen algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los tenedores en general. Casi todas estas normas son de aplicación subsidiaria y en defecto de estipulación contraria contenida en el contrato; pero se aplican en todos aquellos casos —que son excepcionales— en que la tenencia no tiene su origen en la tradición hecha por el propietario o poseedor al tenedor sino en un acto propio del tenedor. 176. Obligación de conservar la cosa.— Establece el art. 2463 que el simple tenedor de la

cosa está obligado a conservarla respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa. Como puede apreciarse, en definitiva, la norma se remite a la causa que dio origen a la tenencia, como corresponde, porque es distinta la responsabilidad del arrendatario, del depositario, del locatario, etc. 177. Obligación de restituir.— El art. 2465 dispone que el tenedor debe restituir la cosa al

poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa. Nuevamente podemos apreciar aquí la remisión a las reglas relativas a los contratos en los cuales se originó la tenencia. Así, por ejemplo, el depositario está obligado a restituir el depósito en cualquier momento que se lo reclame el depositante, aunque haya término fijado en el contrato (art. 2217); en tanto que el arrendatario o locatario tienen derecho a retener la tenencia de la cosa hasta el término del contrato . 178. Mejoras.— Conforme con el art. 2466, el tenedor tiene derecho a que se le

reintegren los gastos o mejoras necesarias. Quedan excluidas por consiguiente las mejoras útiles y, demás está decirlo, las meramente voluntarias. También aquí se ve un distinto tratamiento con respecto al poseedor, que según ya lo hemos dicho, tiene derecho a que se le reintegren las mejoras útiles; esta diferencia proviene también del carácter precario que la ley asigna a la tenencia.

Pero el ámbito de aplicación de esta norma es también limitado al caso excepcional de que la tenencia tenga origen en un acto propio del tenedor, sin tradición del propietario o poseedor. De lo contrario, los derechos del tenedor a las mejoras se rigen por el contrato y por las disposiciones legales que lo reglamentan. Así, por ejemplo, el derecho de percibir los gastos hechos por el comodatario está limitado por el art. 2287, según el cual sólo tiene ese derecho si el comodatario pone al comodante en conocimiento de las mejoras que hay que hacer "antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro". Además, nada se opone a que el comodatario asuma en el contrato del comodato el compromiso de pagar inclusive las mejoras necesarias. Agrega el art. 2466 que el tenedor puede retener la cosa hasta ser indemnizado por el poseedor de las mejoras necesarias que hubiese hecho. Es una mera aplicación de los principios generales relativos al derecho de retención. Pero también aquí hay que tener en cuenta la causa de la obligación; porque si se

tratare de un contrato de comodato, el comodatario carece del derecho de retención (art. 2278). 179. Restitución de la cosa y terceros que la pretenden.— El tenedor está obligado a restituir

la cosa al poseedor de quien él la recibió, aunque haya otros que la pretendan; sin embargo, la ley lo obliga en caso de que esa pretensión se haya formalizado, a citar a esos pretendientes (art. 2467).

Esta solución tiene por objeto salvaguardar los derechos de esos terceros que pueden ser legítimos; pero la oposición de éstos, no puede impedir que el tenedor cumpla sus obligaciones con el poseedor de quien él recibió la cosa. Sin embargo, la citación de los terceros les da oportunidad para pedir el embargo de la cosa, si fuera legalmente procedente. Lo que significa que si bien el tenedor devolverá siempre la cosa a la persona de quien la recibió, no obstante la eventual oposición de terceros, la citación de éstos no está desprovista de interés para ellos. Sin embargo, esta regla general según la cual la cosa debe devolverse a la persona de quien la recibió el tenedor tiene sus modificaciones en las regulaciones especiales de los distintos contratos que confieren la tenencia; así, por ejemplo, el locatario que sabe que la cosa no pertenece al locador porque ha sido hurtada o su dueño la perdiera, debe hacer depósito judicial de ella con intervención de la persona a quien la cosa pertenece o del locador (art. 1612). 180. Caso de demanda por un tercero.— En caso de que el tenedor fuera demandado por

un tercero en razón de la cosa, debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee (art. 2464).

La sanción que impone este artículo es la pérdida del derecho de hacer responsable por la evicción al poseedor de quien recibió la tenencia; ello, sin perjuicio de la acción de daños y perjuicios que tiene contra el demandante, y que surge del art. 2784 que hace pasible de daños y perjuicios a quien de mala fe se hace poseedor sin serlo. 181. Responsabilidad por los daños ocasionados por la cosa.— El tenedor debe reputarse

guardián de la cosa y, por consiguiente, es responsable a tenor del art. 1113 por los daños ocasionados con ella; vale decir, el principio es la responsabilidad, a menos que demuestre que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 1113). 182-183. Relaciones de vecindad.— El tenedor de un inmueble está también obligado a

someterse a todas las restricciones y límites del dominio que se refieren particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos como, por ejemplo, las

derivadas de los arts. 2618, 2621 y ss. Lo que se explica muy simplemente porque como se trata de evitar molestias a los vecinos tanto puede ocasionarlas el dueño como el simple tenedor.

§ 3.— DEFENSA DE LA TENENCIA

184. Defensa de hecho.—

Según el art. 2470 basta el hecho de la posesión para conferir el derecho de protegerse por sí mismo y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente en el caso en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. La doctrina es unánime en considerar que al hablar del hecho de la posesión el Código incluye asimismo a la mera tenencia; lo que es lógico, pues en definitiva de lo que se trata es de poner un obstáculo más a la pretensión de los terceros de hacerse justicia por su propia mano. Más aún: no ya los tenedores, sino también los simples servidores de la posesión, tienen este derecho. 185. Acciones e interdictos posesorios.— Después de la reforma introducida por la ley

17.711, las acciones e interdictos posesorios son comunes a la posesión propiamente dicha y a la mera tenencia. Nos remitimos sobre este punto, a lo dicho anteriormente (nros. 137 y ss.).

CAPÍTULO VII

DOMINIO

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

186. Propiedad y dominio.—

Generalmente las palabras propiedad y dominio se emplean como sinónimos, aludiendo específicamente al derecho real regulado en el Código Civil. Pero también ocurre que la palabra propiedad se utilice con un significado más comprensivo, aludiendo no sólo al dominio en sí mismo, sino también a los otros derechos reales (y aun personales) que están ínsitos en él.

Esta cuestión terminológica tiene particular importancia en relación a la protección constitucional de la propiedad. Cuando el art. 14 de la Constitución asegura a todos los habitantes el derecho a usar y disponer de su propiedad, cuando el art. 17 la declara inviolable, ¿alude específicamente al derecho de dominio o, por el contrario, comprende a todos los derechos patrimoniales? La Corte Suprema ha afirmado invariablemente el concepto de que propiedad, en el sentido de nuestra Constitución Nacional, alude no sólo al dominio, sino también a todo derecho patrimonial, como por ejemplo, el que surge del contrato de locación (caso "Horta c/ Harguindeguy"); y todavía en términos más amplios ha dicho que el término propiedad usado por la Constitución en los arts. 14 y 17 comprende "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad" (casos "Mango c/ Traba" y "Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital"). 187. Dominio del Estado: público, privado, eminente.— Para precisar el alcance con que se

utiliza en derecho la palabra dominio, es necesario distinguir el derecho real regulado por el Código Civil y el llamado dominio del Estado.

Se distingue éste en dominio público y privado. Desde ya digamos que el dominio privado es un derecho de propiedad típico, que en nada se distingue del de los particulares. El dominio público, en cambio, es de naturaleza muy diferente. Lo que lo tipifica y caracteriza es la posibilidad de aprovechamiento y goce directo de los bienes por el pueblo. Los bienes del dominio público tienen los siguientes caracteres: a) Son inalienables e inembargables, lo que se explica en razón de su destino; con ello va implícito que no pueden gravarse con hipoteca ni realizarse sobre ellos ningún acto de disposición; pero el Estado puede vender los frutos (como las flores de un paseo público, los cortes de un bosque) y aun puede conceder su uso exclusivo, mediante ciertas condiciones (por ejemplo, el permiso para instalar puestos de frutas, verduras u otras mercaderías en la vía pública, en las plazas), porque estos actos no afectan el uso y goce popular de la cosa; b) son imprescriptibles (arg. a contrario , art. 3951, Cód. Civ.), lo que es una consecuencia necesaria del carácter anterior; c) son de uso gratuito para todos los miembros de la comunidad. ¿Es el dominio público del Estado un derecho de propiedad? Evidentemente no. El Estado es apenas un administrador, que se limita a reglamentar su uso por los particulares; carece de todos los atributos esenciales del propietario; no puede

gozar exclusivamente de la cosa, puesto que su uso es común; no puede disponer de ella. Sin embargo, hay que decir que de este dominio público se desprenden algunas facultades que acompañan también a la propiedad: el derecho de reivindicar el bien, de ejercer acciones posesorias, de disponer de sus frutos, de conceder permisos particulares, etc. Los bienes del dominio público están enumerados en el art. 2340. En cuanto al llamado dominio eminente del Estado no es otra cosa que el ejercicio de la soberanía interior, es decir, el derecho de legislar y de ejercer su poder de policía respecto de todos los bienes que están en su territorio (véase nota al art. 2507). derecho sobre las cosas, dice HEDEMANN , sirve a la dominación de los bienes terrenales, sin la cual la vida del hombre es imposible. Ya desde los estadios más rudimentarios, el hombre construye su casa, se provee de armas, apacienta su ganado. Ciertamente, en los tiempos primitivos lo hace en función de meras relaciones de hecho, todavía sin una ordenación jurídica de las cosas. Pero desde que el hombre penetra en la zona de luz de la historia, encontramos huellas visibles de un cierto señorío de los bienes terrenales, que se siente y se trata como un derecho. Desde entonces, naturalmente, se ha operado una profunda evolución y el derecho de las cosas se ha refinado cada vez más; ello no es sino una consecuencia del progreso de la civilización, pero la sustancia sigue siendo la misma: la necesidad del hombre de apropiarse y servirse de las cosas creadas por la Naturaleza o por su propio ingenio. 188. Los

derechos reales

y la

cuestión

social.— El

Las cosas y su apropiación son pues, elementos vitales para la vida del hombre, para su bienestar, para su cultura intelectual y moral. Pero ocurre que la apropiación y goce de una cosa por un hombre, supone la exclusión de la apropiación y goce de esa misma cosa por los otros hombres. Y queda así planteado el problema de la distribución de la riqueza, esencial en todo tiempo, pero que en el nuestro ha tomado una importancia y un dramatismo que no podría disimularse. En torno al derecho de las cosas gira la organización social y política de los pueblos, su estilo de vi da, su filosofía. Esto nos obliga a referirnos del modo más sintético que nos sea posible, a uno de los grandes temas del mundo moderno: la legitimidad y las limitaciones del derecho de propiedad. 189. La solución capitalista liberal.— Los pueblos han conocido a lo largo de su historia,

distintas formas de propiedad. Así, han existido propiedades colectivas comunales (la Mark germánica, el mir del antiguo régimen zarista, la dessa javanesa), o bien propiedades familiares (de la cual puede encontrarse en nuestro propio derecho, no una expresión sino una forma moderna, en el bien de familia), o bien la forma más característica y típica, la propiedad privada individual.

Para el capitalismo moderno, nacido sobre las ruinas del feudalismo, la afirmación del derecho de propiedad fue una afirmación de libertad. La propiedad se concebía como la base sobre la cual debía operarse, en el terreno económico, la liberación del hombre, ya que lo dotaba de los medios y recursos para forjar su propio destino. Una filosofía tal debía conducir a una concepción absoluta del derecho de propiedad. Toda limitación era rechazada como un obstáculo puesto a los hombres emprendedores y fuertes, a su espíritu creativo, a su iniciativa. El bien social se persigue así a través de la fortificación de todos los elementos de acción de los hombres, entre los cuales el primero y más importante en el plano económico es el derecho de propiedad. Ésta debe ser absoluta, ilimitada. Apenas si se admite el derecho del Estado a expropiar las cosas que pertenecen a particulares, siempre que haya una razón de interés público y previa una justa indemnización. Por lo demás, el propietario es dueño y señor. Puede no sólo gozar y apro vechar de su propiedad; puede también degradarla y destruirla. Así lo disponía nuestro Código Civil hasta la reforma de 1968 (art. 2513). 190. La solución marxista.— Los hechos no vinieron a confirmar las optimistas

esperanzas del capitalismo liberal. Bajo su imperio, se acentuó la diferencia de clases, la miseria, el número de indigentes. Esto debía provocar reacciones, pues los hombres no se conforman jamás con la injusticia. De estas reacciones, la más expresiva por su radicalismo, su fundamentación teórica y su enorme difusión práctica en el mundo moderno, es el marxismo.

Comencemos por decir que la filosofía marxista es materialista, atea. Postula que adorando a Dios, el hombre se aliena, se convierte en el esclavo de un ser imaginario, de un ídolo opresivo de su pensamiento. Desembarazado de toda ideología o religión extraña a la realidad misma, el marxismo analiza esa realidad con criterio estrictamente objetivo y científico. De esa observación nace una primera tesis: lo que es propio del hombre no son las cosas (que le son extrañas, aunque pueda apropiarse de ellas), es su trabajo. De donde surge una conclusión, a juicio del marxismo, inevitable: sólo quien trabaja para su cuenta personal es verdaderamente libre. Desde que vende su fuerza de trabajo, se vende él mismo, ya que vende su esencia y se convierte en esclavo de otro hombre. La historia del hombre es la historia del hombre que trabaja en provecho de otro hombre, su empleador, que lo explota (sea ciudadano romano, señor feudal, capitalista moderno). La propiedad privada de los medios de producción lleva como consecuencia inevitable a que los más fuertes y los más hábiles se apropien de ellos, en tanto que los demás, mucho más numerosos, deben limitarse a alienar su trabajo. El modo de producción privada engendra, pues, relaciones sociales de desigualdad y

de explotación de un hombre por otro, de una clase social por otra; engendra, finalmente, la división de la sociedad en dos campos hostiles y con ello, la lucha de clases. Entretanto, la clase dominante, para mantener su dominación, crea una serie de valores falsos o meramente ideológicos: la religión, la filosofía, el Estado, el derecho, etc. De tal modo que ni la religión ni el Estado ni el derecho son valores absolutos y eternos; su objeto no es otra cosa que el de favorecer o proteger un estado de cosas basado en la voluntad del más fuerte. La etapa final del marxismo es una sociedad en la que haya desaparecido el Estado y en la que todas las cosas sean comunes, en tal forma que cada uno goce y aproveche de ellas no de acuerdo con su capacidad de trabajo, sino de acuerdo con sus necesidades. Pero, a decir verdad, esta etapa final no juega prácticamente sino como una estrella polar, como un rumbo; pero no como un objetivo a alcanzar verdaderamente, pues la imperfección humana convierte esa sociedad comunista ideal en una mera utopía. Mientras esa etapa final no se alcance, es necesario la socialización de todos los bienes de producción, permitiéndose en cambio la propiedad privada sobre los bienes de consumo. En la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que fue una realización importante del marxismo, si bien se socializaron la tierra, las fábricas, los ferrocarriles, etc., se permitía la propiedad individual sobre las rentas y economías provenientes del trabajo, sobre la casa-habitación y los objetos de uso doméstico y personal. Igual sistema rige en Cuba (art. 157, Cód. Civ.). Pero el marxismo fracasó y finalmente se volvió a la propiedad privada. En la actualidad, en Rusia, hay una economía de mercado. 191. Hacia una superación del capitalismo liberal y del marxismo; la doctrina social de la Iglesia. — No se puede ya ignorar que la propiedad individual aumenta la desigualdad entre

los hombres. En cierto modo —diceHEDEMANN — se podría decir que perpetúa la diferencia entre el rico y el pobre, cualquiera sea la causa que la haya originado. Este resultado se acentúa por virtud de la herencia, la cual trasplanta la desigualdad a los sucesores, sin tener en cuenta sus méritos o deméritos. Pero, agrega el mismo autor, frente a esta objeción está la ventaja reconocida de la propiedad de que desarrolla la fuerza expansiva del ser humano: si priváramos al hombre del incentivo material, de la posibilidad de conservar para sí lo que adquiere por su trabajo y asegurar con ello a sus hijos un porvenir a cubierto de las necesidades, la fuerza de expansión del ser humano se vería considerablemente disminuida, si no aniquilada.

¿Quién puede dudar seriamente de que la propiedad privada ha sido un formidable motor, una tremenda fuerza impulsiva que ha permitido el desarrollo de la riqueza, el aumento del bienestar, el progreso de la cultura, de la ciencia, de las artes? El mismo marxismo fue declinando de muchas utopías iniciales, pero ello no

puede llevar a desconocer la necesidad de poner limitaciones al derecho de propiedad en el mundo capitalista. La concentración de riquezas en pocas manos, la existencia de grandes masas indigentes, la acentuación de las diferencias de clases, son fenómenos que están pidiendo a voces una mayor intervención estatal y la admisión de un concepto distinto de la propiedad, que ya no puede concebirse como un derecho absoluto sino limitado y dotado de una función social. Esta postura ha sido enunciada de modo tajante en la EncíclicaPopulorum Progressio . Luego de recordar que "la tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los ricos", agrega: "Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario, en una palabra, el derecho de propiedad no debe ejercitarse jamás en detrimento de la utilidad común". La Encíclica no rechaza la propiedad privada sobre los medios de producción; antes por el contrario, recuerda sus logros: "Necesaria para el progreso humano, la industrialización es al mismo tiempo señal y factor de desarrollo. El hombre, mediante la tenaz aplicación de su inteligencia y de su trabajo, arranca poco a poco sus secretos a la naturaleza y hace un uso mejor de sus riquezas. Al mismo tiempo que disciplina sus costumbres, se desarrolla en él el gusto por la investigación y la invención, la aceptación del riesgo calculado, la audacia en las empresas, la iniciativa generosa y el sentido de responsabilidad. Pero, por desgracia, sobre estas nuevas condiciones de la sociedad, ha sido construido un sistema que considera el provecho como el motor esencial del progreso económico, la concurrencia como ley suprema de la economía, la propiedad privada de los medios de producción como derecho absoluto, sin límites ni obligaciones sociales correspondientes. Este liberalismo sin freno, que conduce a la dictadura, fue justamente denunciado por Pío XI como generador del imperialismo internacional del dinero. No hay mejor manera de reprobar tal abuso que recordando solemnemente una vez más que la economía está al servicio del hombre. Pero si es verdadero que un cierto capitalismo ha sido la causa de muchos sufrimientos de injusticias y luchas fratricidas, cuyos efectos todavía duran, sería injusto que se atribuyera a la industrialización misma los males que son debidos al nefasto sistema que la acompaña. Por el contrario, es justo reconocer la aportación irreemplazable de la organización del trabajo y del progreso industrial a la obra del desarrollo" (Populorum Progressio , nros. 23 a 26). En medio de sus conflictos sociales, los pueblos de la civilización occidental conservan una firme confianza en el derecho de propiedad, como sustento de un estilo de vida al que no se sienten dispuestos a renunciar. Pero al propio tiempo, el avance de la socialización del derecho y su repercusión en el derecho de propiedad, es incontenible.

En suma: si bien la propiedad es el derecho más completo y pleno que se pueda tener sobre una cosa, no es absoluto. Tiene una función social que lo legitima y lo dignifica. Y el gran problema de nuestro tiempo es cómo conciliar el derecho del dueño con los intereses sociales, cuál será la medida de la socialización hacia la cual tiende el mundo occidental; cuáles, en fin, los límites de ese proceso de socialización, pasados los cuales el derecho de propiedad queda afectado en sus esencias y pierde el gran papel de estímulo de la economía, de incentivo en la actividad humana y queda destruido como derecho natural. 192. Concepto del derecho de propiedad en el Código Civil y en la ley 17.711.— Ninguna

legislación ha afirmado de modo tan enfático como lo hiciera nuestro Código Civil, el carácter absoluto del derecho de propiedad. Después de definirlo como "el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona" (art. 2506), se decía en el art. 2513: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla...". Y todavía en el artículo siguiente se agregaba que "el ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad". La nota al art. 2513 reafirma todavía estos conceptos. Luego de recordar que en el derecho romano el ius abutendiexpresaba solamente la idea de la disposición y no de la destrucción de la cosa, agrega que, empero, es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. "Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida".

Son términos que hoy nos resultan sorprendentes e intolerables. Pero no hay que ser demasiado severo en el juicio respecto de nuestro codificador. Él expresó las ideas de su tiempo, sin duda, con un rigor excesivo, pero al hacerlo persiguió un propósito político. Se propuso afirmar enérgicamente el derecho de propiedad, para estimular la inmigración europea y la población y explotación de la inmensa pampa desierta. Por ello, ESTANISLAO ZEBALLOS ha podido decir, no sin razón, que nuestro código fue un código colonizador. Pero concluida lo que podríamos llamar la "conquista pacífica del desierto" por ganaderos y agricultores, una tal concepción del derecho de propiedad resultaba antisocial, anárquica, anticristiana. La idea de que el propietario pueda destruir caprichosamente las cosas que le pertenecen, es hoy inadmisible; ni siquiera puede considerarse legítimo el derecho de mantener improductiva la propiedad, de no hacerle rendir los frutos que razonablemente debe producir, si se la explota adecuadamente. En el derecho moderno nadie discute la legitimidad del impuesto sobre la renta potencial de la tierra, que es una forma de obligar al propietario a mantenerla en un buen pie de producción, para poder hacer frente a las cargas impositivas. Y donde por

dificultades técnicas o de otro orden, no ha podido implantarse este impuesto, es sustituido por contribuciones directas cada vez más gravosas, cuyo propósito, en el fondo, es el mismo. Todo lo cual se explica perfectamente, porque la propiedad, particularmente la propiedad de los bienes que sirven para producir otros, tienen una función social que cumplir. Por ello es que la propia Encíclica Populorum Progressio reconoce el derecho de expropiar una cosa deficientemente explotada. 193.— La Constitución de 1949 fue el primer intento de limitar el carácter absoluto del

derecho de propiedad, expresado en los arts. 2513 y 2514 del Código Civil. Dispuso que la propiedad tiene una función social. Derogada aquella reforma constitucional, esas disposiciones recobraron pleno vigor, aunque antes de la sanción de la ley 17.711 la jurisprudencia se había encargado ya de atenuar las consecuencias que podían surgir de la aplicación rigurosa de estos textos.

Finalmente, la ley 17.711 sustituyó los antiguos arts. 2513 y 2514 por dos nuevos textos que alteran fundamentalmente el concepto de la propiedad, introduciendo una reforma que, quizás más que cualquier otra, pone claramente de relieve el cambio de filosofía que supuso la reforma introducida al Código por la ley 17.711. Cabe destacar que varias constituciones provinciales contienen aquel principio de la función social de la propiedad (la de la Pcia. de La Pampa, sancionada en 1960, la de Santa Fe de 1962, etc.) También se refieren a la propiedad algunos tratados internacionales que, a partir de la reforma de 1994 tienen jerarquía constitucional, tal como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 17) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 21). El nuevo art. 2513 a partir de la ley 17.711, dice así: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Y el siguiente agrega:El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades. Como puede apreciarse se mantiene el derecho de servirse de la cosa, usarla, gozarla y disponer de ella, pero se suprime el derecho de desnaturalizarla, degradarla o destruirla. Se suprime también la frase "según la voluntad del propietario" para indicar que no se trata de un derecho absoluto que depende del mero arbitrio de éste; y para que no quede ninguna duda de que éste es el significado de la reforma, se agrega que todos los derechos inherentes a la propiedad (uso, goce y disposición) deben conformarse a un "ejercicio regular", es decir normal, no abusivo. En el artículo siguiente se insiste en este concepto al afirmar que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo.

La idea es clara. La cosa puede ser usada, gozada y dispuesta por su propietario de una manera regular, no abusiva. Y conforme con el art. 1071 (ref. por ley 17.711) se entenderá por ejercicio abusivo del derecho el que contraríe los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o el que "exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se ha dicho ya que en el derecho moderno, la propiedad tiene una función social que cumplir. Por consiguiente, cada vez que el derecho de propiedad sea ejercido de una manera antisocial, es decir contraria a los derechos de la comunidad, ese ejercicio será abusivo y no tendrá el amparo de la ley. La función social de la propiedad ha sido reconocida expresamente en algunas constituciones provinciales (Santa Fe, La Pampa, Chubut) como también en las constituciones de algunos países extranjeros (Italia, art. 42; España, art. 33.2; Perú, art. 2º, inc. 16). 194. Caracteres.— El derecho de propiedad tiene los siguientes caracteres:

a) Es un derecho real, puesto que implica una relación directa entre el dueño y la cosa. b) Es el más amplio y completo derecho de señorío que se pueda tener sobre una cosa. Lo que no significa decir que sea absoluto e ilimitado, sino sólo que es el más extenso derecho que se pueda tener sobre una cosa conforme con el régimen legal vigente. Abarca en sí a todos los otros derechos reales que se ejercen por la posesión, los cuales pueden considerarse como meros desgajamientos o desprendimientos de este señorío total que es la propiedad. Debemos anotar que el art. 2506 lo define como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona. Sin ser falsa o errónea, esta definición se caracteriza por su imprecisión evidente, porque también sería aplicable a otros derechos reales, por ejemplo, la posesión y el usufructo, y porque no expresa los rasgos que la distinguen de ellos. Puntualicemos una idea que se desprende de este texto. Según el art. 2506 el derecho de propiedad es el que se tiene sobre una cosa; no se puede ser propietario de derechos. La llamada propiedad intelectual es una evidente impropiedad. c) Es perpetuo; no se pierde por el desuso o pérdida de la posesión de la cosa en tanto un tercero no la haya poseído por el término legal de la usucapión (art. 2510). Puede ocurrir, en efecto, que nadie haya tomado posesión de la cosa, o que ésta haya tenido varios poseedores sucesivos que sin unir sus posesiones la hayan luego abandonado, antes de cumplir el plazo de la usucapión; el derecho de propiedad subsiste en cabeza de su titular indefinidamente.

Este carácter de perpetuidad está discutido en el derecho moderno. No parece razonable que quien ha procedido con incuria, desentendiéndose de la posesión efectiva de la cosa, que la ha dejado inculta con grave perjuicio social y con desconocimiento de los deberes que importa la propiedad, no tenga la sanción de la pérdida de su derecho. El no ejercicio prolongado del derecho de propiedad debería hacer perder el dominio en favor del Estado. d) No es absoluto. Conforme con el art. 2513, debe ser ejercido en forma regular, es decir, adecuado a lo que es normal, corriente; de manera no abusiva, agrega el art. 2514. Sería notorio abuso degradar la cosa o destruirla, derechos que le reconocía el antiguo art. 2513 y que quedaron eliminados por la ley 17.711, que ha venido a infundir al derecho de propiedad un espíritu nuevo, impregnado de contenido social. El art. 2514 reafirma, con referencia concreta al derecho de propiedad, la regla general del art. 1071 que condena el abuso del derecho. Sólo puede admitirse la calificación de absoluto en el sentido de que es oponible a todos, lo que es una característica de los derechos reales, por oposición a los creditorios que sólo pueden oponerse al deudor y por lo tanto son relativos (véase nº 5). Se afirma también que el dominio es exclusivo (art. 2508). Pero ello es exacto sólo en el sentido de que dos personas no pueden tener al mismo tiempo un dominio exclusivo sobre una cosa. Lo que más que un carácter del dominio es una perogrullada. Porque lo cierto es que varias personas pueden ser condóminos de la misma cosa y que su derecho se extiende no a una parte concreta de ella, sino que se ejerce sobre toda la cosa. De igual modo, el dominio puede coexistir con otros derechos reales (hipoteca, prenda, anticresis, usufructo, uso, servidumbres). En consecuencia, consideramos imposible sostener que la exclusividad sea un carácter propio del dominio. 195.— Se vincula con el tema que acabamos de tratar este otro: ¿importa obligaciones

el dominio? Hasta hace no mucho tiempo, se lo concibió simplemente como un derecho. No es que el liberalismo, del cual fue fiel expresión el Código de VÉLEZ SARSFIELD , olvida el interés social, sino que consideraba que toda interferencia del Estado en el libre y absoluto ejercicio del derecho de propiedad, se traduciría en trabas que en definitiva perjudicarían la producción; el máximo rendimiento de la propiedad, particularmente de la propiedad inmueble, debía esperarse, según ese punto de vista, del incentivo que significaba el ejercicio de un derecho sin trabas ni retaceos.

Pero esta concepción, ya se ha dicho, está en crisis. Y por ello cabe preguntarse si la propiedad es sólo un derecho o si más bien es un complejo de derechos y obligaciones. El mundo moderno tiende a considerarla más bien como un derecho

y un deber, o si se quiere, como una situación jurídica de la que derivan derechos y deberes. Verdad es que el acento está puesto sobre los primeros y es bueno que así sea para no desvirtuar la esencia de la propiedad; pero no por ello deja de ser importante —crecientemente importante— la otra faz, la de las obligaciones. Ya la idea está implícita en los impuestos que gravan la propiedad, particularmente la tierra. Aunque estas leyes persiguen un propósito fundamentalmente fiscal, ya es algo hacer pesar sobre los propietarios, más que sobre los demás ciudadanos, la carga de allegar recursos para los gastos públicos. Pero algunos impuestos van más allá y están inspirados en el propósito de servir de acicate para aumentar la producción de la tierra, como son el impuesto sobre la renta potencial y otros que sin llevar ese nombre, están basados en la capacidad de producción de un predio. Estos impuestos se fundan en la obligación del propietario de hacer producir normalmente a su tierra.

§ 2.— CONTENIDO

196. Derechos inherentes al dominio.—

La propiedad supone los siguientes derechos:

1) El derecho de servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513). Queda comprendido aquí lo que los romanos llamaban el ius utendi (derecho de usar) y el ius fruendi(derecho de obtener o sacar los frutos de la cosa). Éste es el contenido esencial del derecho de propiedad; la posibilidad de gozar de la cosa en su sentido más amplio, ya sea para vivienda, comodidad, recreo, o para obtener de ella los frutos que produce, sean naturales o civiles. 2) El derecho de disponer de la cosa, que supone no sólo el de enajenarla, sino el de alquilarla o arrendarla, gravarla con servidumbres, prendas, hipotecas, usufructos, anticresis, etc. (art. 2515). Inclusive puede abdicar su propiedad, abandonando simplemente la cosa sin transmitirla a otra persona (art. 2515, último apartado). Este derecho de disponer es el llamado ius abutendi por los romanos. Así lo destaca VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2513, en la que dice que la palabra abuti sólo expresa la idea de disponer y no la de destruir. El art. 2514 (ref. por ley 17.711) agrega que "el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Cabe consignar que en la anterior redacción, el único

límite al ejercicio de las facultades del propietario era que no se atacase el derecho de propiedad de terceros. En su nueva formulación, el concepto es mucho más amplio. No se trata ya solamente de la lesión al derecho de propiedad de otro, sino de todo uso abusivo que perjudicase a un tercero, aunque no fuere justamente en su propiedad. Tal sería el caso, tomado de la jurisprudencia francesa, del espantapájaros colocado en terreno propio pero ejecutado con un notable parecido al vecino y con un aspecto particularmente ridículo. 197. Restricciones a las potestades del dueño.— Sin perjuicio de volver a recordar que las

potestades del dueño no son absolutas, lo que ya establece una muy importante limitación, debemos señalar otras que surgen de textos concretos:

a) Los propietarios no pueden gravar la cosa sino con aquellos derechos reales expresamente establecidos y admitidos por la ley (art. 2502). De lo contrario se correría el riesgo de desnaturalizar el mismo derecho de propiedad, de crear confusión y desorden en el régimen inmobiliario, con la secuela de serios inconvenientes de orden económico y social. b) En sus contratos onerosos, el propietario no puede vender la cosa con cláusula de no enajenar (art. 2612), salvo que se refiera a determinada persona (art. 1364); en las liberalidades, las cláusulas de no enajenar o no dividir el condominio están también muy limitadas. Pero si bien se mira, la prohibición de las cláusulas que prohíben enajenar o dividir el condominio no son una restricción al derecho de propiedad, sino un medio de defender su plenitud. Porque el derecho que interesa es el actual, es decir el que tiene el que adquirió la cosa. Y lo que el legislador quiso es que ese derecho quedase desembarazado de toda traba. c) La libertad de disponer por testamento está limitada por la legítima que se reconoce a los herederos forzosos. d) Los arts. 2611 y ss. imponen una serie de restricciones derivadas de la vecindad, sin perjuicio de las que son impuestas en el solo interés público, que están regidas por el derecho administrativo. Entre éstas podemos citar, a manera de ejemplo, las reglamentaciones municipales que establecen en ciertas calles una altura máxima o una altura uniforme, que regulan cómo deben ser los frentes de los edificios, la altura de los techos, el grueso de las paredes, las instalaciones sanitarias, etc. e) Diversas leyes han impuesto restricciones al dominio fundadas en razones circunstanciales. El ejemplo más notable y característico ha sido el de las leyes llamadas de prórroga de los arrendamientos rurales y de las locaciones urbanas que significaron para el propietario la pérdida (o, al menos, la postergación sine die ) de su derecho a recuperar la cosa al término del contrato.

§ 3.— EXTENSIÓN DEL DOMINIO

198. Principio.—

El problema de la extensión del dominio se plantea, claro está, sólo respecto de los inmuebles; las cosas muebles son en su totalidad pertenecientes al dueño y no hay respecto de este punto cuestión alguna. Pero sí la hay respecto de los inmuebles. ¿Qué abarca esta propiedad? ¿Hasta dónde se extiende?

Fiel al criterio dominante en su época y al concepto del carácter absoluto e ilimitado de la propiedad, VÉLEZ SARSFIELD dispuso en el art. 2518, que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo, en líneas perpendiculares. Los glosadores siguiendo una expresión al parecer acuñada por Cino de Pistoia, decían que la propiedad se extiende hasta el cielo y hasta el infierno. Esta fórmula que hoy nos parece anacrónica, se explicaba en una época en que los medios técnicos no permitían otro aprovechamiento del espacio aéreo que no fuera por medio de construcciones; y en que el aprovechamiento del subsuelo era parecidamente limitado. Pero extender el dominio más allá de donde resulte aprovechable para el propietario, es un absurdo jurídico. Por ello, los códigos modernos extienden el derecho de propiedad en altura y en profundidad sólo a lo que sea necesario para el ejercicio o para la utilización del predio (Código alemán, art. 905; italiano, art. 840; paraguayo, art. 1956). Otra consecuencia rigurosa del principio sentado por el art. 2518 era la prohibición de la división de los edificios en propiedad horizontal, tal como efectivamente lo disponía el art. 2617. La ley 13.512, de propiedad horizontal, vino a poner término a un sistema que no se aviene con las actuales necesidades económicas. 199. Espacio aéreo.— Luego de sentado el principio de que la propiedad se extiende en

líneas perpendiculares hacia arriba y abajo, el art. 2518 agrega en su tercer párrafo: "El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio".

Ya hemos dicho que, en el derecho moderno, este principio es sólo aplicable al espacio aéreo que resulte de utilidad práctica para el propietario y que de ninguna manera impide el tránsito aéreo. Este principio elemental de lógica y buen sentido

ha sido sancionado con fuerza de ley por el Código Aeronáutico según el cual el despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio nacional y "nadie puede, en razón de su derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave...", sin perjuicio del derecho a reclamar indemnización si le produjera algún daño (arts. 3º y 6º, ley 17.285). Pero no es esto sólo. El párrafo del art. 2518 está redactado en términos excesivamente enfáticos y absolutos. Y hoy debe ser interpretado a la luz del nuevo art. 2514, según el cual el ejercicio del derecho de propiedad no debe ser abusivo. Ya antes de la sanción de la ley 17.711, nuestros tribunales habían decidido que era abusiva la pretensión de un propietario de un predio urbano, de reivindicar una estrecha franja ocupada por la edificación del vecino; o su pretensión de demoler unos ornamentos de la construcción del vecino, que habían avanzado sólo unos pocos centímetros sobre el jardín del accionante. Además, las reglamentaciones municipales tienden precisamente a evitar que las construcciones priven de luz y aire a los vecinos. y es que la adecuada utilización del espacio aéreo con construcciones, interesa no solamente al propietario, sino a toda la comunidad. 200. Subsuelo.— Ya dijimos que conforme con la primera parte del art. 2518 la

propiedad se extiende a toda su profundidad, y agrega la referida norma: comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. Respecto de las minas el Código de Minería ha invertido el principio, pues establece en su art. 7º que "las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en el que se encuentren". Sólo pertenecen al dueño del suelo las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamentos, cuyo conjunto forman las canteras (art. 5º, Código de Minería).

La ley 17.711 avanzó más todavía en este aspecto. Declara perteneciente al dominio público nacional, "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación" (art. 2340, inc. 3º). Es una disposición capital, llamada a tener gran repercusión en muchas regiones hasta ahora desérticas de nuestro país pero dotadas de caudalosas napas subterráneas. Lo que a nosotros nos interesa es dejar sentado que las aguas subterráneas no pertenecen ya al dueño del suelo sino al dominio público, al Estado, que, sin embargo, le reconoce al propietario el derecho de extraerlas en la medida de su interés y de acuerdo con la reglamentación que se dicte. La idea es que el propietario pueda utilizar como hasta ahora las aguas subterráneas pero siempre que ello no perjudique el interés general. Así, por ejemplo, podría ocurrir que una utilización excesiva por parte de uno de los propietarios, redujera o inutilizara la napa acuífera de los propietarios vecinos, o

que haga imposible un aprovechamiento regulado por el Estado en beneficio de toda la zona de las aguas subterráneas. La ley 17.711, al reformar el art. 2340 (inc. 9º), incluyó también entre los bienes del dominio público del Estado "las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico". Es decir, tampoco a ellos se extiende el dominio del propietario del suelo. 201. Accesorios, frutos, productos.— Como principio, el propietario de la cosa principal, es

dueño de las accesorias (art. 2520). Esta regla se aplica tanto a las cosas muebles como a las inmuebles.

El problema es particularmente importante respecto de los inmuebles. Por ello, el Código les ha consagrado algunas disposiciones especiales que veremos a continuación. a) El art. 2519 establece que "todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él pertenecen, si no se probare lo contrario...". Este artículo contiene dos presunciones: 1) que las construcciones o plantaciones han sido hechas por el propietario, lo que significa que si el usufructuario, locatario, etc., pretende haberlas hecho él, debe probarlo; 2) que esas cosas pertenecen al propietario. El Código agrega: "si no se probare lo contrario". Se trata de un evidente error; las construcciones y plantaciones, pertenecen siempre al propietario del suelo, quienquiera sea el que las haya hecho. El poseedor, usufructuario, locatario, que las hubiera realizado tendrá derecho, en todo caso a una indemnización, pero no puede pretender la propiedad de una cosa que es accesoria al inmueble; sólo debe hacerse excepción de las mejoras voluntarias que pueden retirarse sin causar perjuicio a la cosa. Esas mejoras pertenecen al poseedor o tenedor que las hubiera hecho, puesto que el art. 2441 lo autoriza a retirarlas del inmueble. Lo dicho precedentemente era aplicable en nuestro derecho con anterioridad a la sanción de la ley 25.509. En la actualidad no cabe duda que, por lo menos respecto de las plantaciones, la presunción esiure tantum puesto que existe el derecho de superficie que otorga al superficiario un derecho de propiedad sobre lo plantado que es independiente del derecho de propiedad del inmueble. b) El art. 2521 establece que "la propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo, que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo". Se trata de una disposición sobreabundante pues bastaba con el principio de que el dominio se extiende sobre el espacio aéreo y el subsuelo.

De más está decir que si ese espacio aéreo o el subsuelo ha sido invadido por el vecino, eso no lo autoriza a pretender la propiedad del terreno. c) En cuanto a los frutos y productos, el art. 2522 establece que la propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga derecho a gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe. Se trata de una disposición confusa, cuando no errónea. Mientras los frutos y productos siguen unidos a la cosa principal, es obvio que pertenecen al dueño de la tierra, puesto que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; o, para decirlo en palabras más precisas, porque mientras esos frutos o productos no han sido separados, forman con el suelo una sola cosa. Una vez separados, ellos pertenecen bien al dueño, bien al poseedor, usufructuario, locatario, arrendatario, conforme lo establezca la organización legal o contractual en cada una de estas situaciones jurídicas. Todo esto es aplicable tanto a los frutos naturales (producidos espontáneamente) como a los industriales (producidos con ayuda del trabajo del hombre); pero, en cambio, es notoriamente inaplicable a los frutos civiles que, sin embargo, este artículo incluye también entre sus disposiciones. Puesto que los frutos civiles son las rentas que produce la cosa (intereses de capital, alquiler de una vivienda o de un predio agrícola), es claro que ese emolumento no forma una sola cosa con la principal. Ni es exacto que el propietario de la cosa sea propietario de dicho fruto, que no es otra cosa que dinero. El dinero pertenece a quien lo tiene en su poder. Será del propietario sólo cuando haya percibido el alquiler o interés, pero hasta ese momento será de quien debe pagarlo y lo tenía en su poder. En suma, lo que esta disposición significa es que mientras no se pruebe lo contrario, es al propietario a quien corresponde el derecho de percibir los frutos civiles. Advertimos finalmente que al hablar la ley de los objetos que es susceptible de producir la cosa, alude tanto a los frutos como a los productos.

§ 4.— GARANTÍAS

202. Protección constitucional.—

La Constitución del 53 garantizó de la manera más enfática el derecho de propiedad al declararlo inviolable y sentar el principio de que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Como ya lo hemos dicho anteriormente, la Corte Suprema de la Nación ha declarado que quedan involucrados dentro de dicha garantía, todos los derechos adquiridos de orden patrimonial o para decirlo con sus propios términos, "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad".

Pero la inviolabilidad de la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional, no puede interpretarse con un rigor excesivo; en el fondo, ella no significa otra cosa sino que no puede afectarse ese derecho en sus cualidades sustanciales, lo que no impide dictar leyes que reglamenten su ejercicio (tal como la misma Constitución de 1853 lo reconoce en su art. 14). Manifestaciones notables de estas limitaciones al derecho de propiedad fueron las leyes que prorrogaron los arrendamientos agrícolas y locaciones urbanas, que la Corte Suprema declaró constitucionales o la ley llamada de moratoria hipotecaria que prorrogó el plazo de las obligaciones que tenían esa garantía, solución que el Alto Tribunal juzgó legítima teniendo en consideración la gravedad de la crisis económica imperante en 193 4 (caso "Avico c/de La Pesa"). 203. Protección frente a particulares.— Frente a los particulares, el propietario está

protegido por las acciones reales (reivindicatoria, confesoria y negatoria) de las que nos ocuparemos más adelante; y por las acciones e interdictos posesorios, que ya hemos tratado.

Todas ellas forman un conjunto de remedios que confieren al propietario una sólida defensa contra los ataques ilegítimos de que pueda ser objeto por parte de otros particulares. Cierto es que las acciones e interdictos posesorios pueden volverse en algunos casos, contra el propio dueño; pero como la situación normal es que el propietario sea al mismo tiempo el poseedor, esas acciones e interdictos son también normalmente una importante y efectiva protección de sus derechos. 204. Protección frente al Estado.— El principio de la inviolabilidad de la propiedad privada

—interpretado de la manera que lo hemos hecho anteriormente— tiene dos consecuencias esenciales: 1) deben considerarse inconstitucionales las leyes que afectan sustancialmente el derecho de propiedad; así lo ha hecho la Corte Suprema en numerosas oportunidades; 2) el Estado no puede expropiar un bien sino por causa de utilidad pública que debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17, CN).

§ 5.— DOMINIO IMPERFECTO

205. Concepto y distintos casos.— El Código Civil dedica un título (el VII del libro III) al llamado dominio imperfecto. El concepto está dado en dos disposiciones cuya claridad y precisión dejan bastante que desear. En el art. 2507 se dice que el dominio "se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera". Por su parte, el art. 2661 repite la definición con algunas variantes: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil".

En suma, el dominio imperfecto es aquel en el cual los derechos del propietario están sujetos a fuertes restricciones ya sea porque la cosa no pertenece realmente al titular (dominio fiduciario), ya sea porque el dominio está sujeto a una condición resolutoria (dominio revocable), ya sea porque el titular del derecho de propiedad lo ha desmembrado, desprendiéndose de una parte de sus atribuciones, al gravar la propiedad con un usufructo, una servidumbre, etc. A nuestro juicio, quien adquiere un inmueble por boleto de compraventa y de buena fe, es titular de un dominio, pero imperfecto porque no puede otorgar actos que exigen inscripción registral, por ejemplo, hipoteca, y tampoco puede transmitir el dominio pleno.

A.— DOMINIO FIDUCIARIO

206. Concepto.— El art. 2662 establecía: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".

El dominio fiduciario, previsto en el Código Civil, suponía un transmitente o constituyente, un intermediario o dueño fiduciario y un destinatario final o fideicomisario. El constituyente se proponía transferir el dominio a una persona, pero por alguna razón no deseaba hacerlo en ese momento; se valía entonces de un intermediario a quien transfería el dominio, con el encargo de retransmitirlo al destinatario final al

cumplirse cierto plazo o cierta condición. El dominio del intermediario es el denominado fiduciario. Además de la norma legal citada, el Código Civil se refiere al dominio fiduciario en el art. 2841 que dispone: "El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución". De las disposiciones citadas se desprendía: a) En las relaciones entre fiduciario y fideicomisario, la situación era la que surgía naturalmente del dominio sujeto a plazo o condición resolutoria. Cumplido el plazo o la condición, el fideicomisario tenía acción para obtener el traspaso del dominio. b) En relación con los terceros, hay que distinguir los actos de disposición de los de administración. En cuanto a los primeros, ante la ausencia de norma expresa y toda vez que el art. 2841 prohíbe al fiduciario establecer usufructo sobre el bien, consideramos por ello que estaba también impedido de enajenarlo. En cuanto a los actos de administración, deben considerarse válidos los realizados por el fiduciario. Pero el art. 2662 era una norma caída en desuso, probablemente porque la falta de reglamentación de la institución hacía inciertos sus perfiles e imprecisos los derechos y obligaciones de las personas intervinientes en el acto. Contrariamente, en otros países el fideicomiso floreció como una institución plena de interés para el manejo de patrimonios ajenos. Esto llevó a que finalmente se dictara la ley 24.441 que legisló detalladamente sobre el punto.

207.— La mencionada ley sustituyó el art. 2662 por el siguiente: Dominio fiduciario es

el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

Cuando hablamos de dominio fiduciario nos referimos a una especie de derecho real de dominio que es el imperfecto, definido en el art. 2506 del Código Civil, ya que no reviste el carácter de perpetuo: termina cuando se cumple la condición o el plazo que no puede ser superior a los treinta años. En primer lugar, cabe señalar que no debe confundirse dominio fiduciario con negocio fiduciario. En efecto, éste puede tener por objeto toda clase de bienes, pero sólo cuando el objeto es la transmisión de cosas muebles o inmuebles estamos en el campo del derecho real de dominio (art. 11, ley 24.441).

La nueva legislación prevé la existencia de hasta cuatro partes en el negocio del fideicomiso: a) El fiduciante que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. b) El fiduciario que es la parte a quien se transfieren los bienes y que está obligado a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios. c) El beneficiario que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes. d) El fideicomisario que es el destinatario final de los bienes y normalmente coincide con la persona del beneficiario. 208-1. Transmisión del dominio.— El Código Civil y la ley 24.441 contienen las reglas para

la adquisición del dominio.

Además de la tradición de los bienes, cuando el acto jurídico tenga por objeto la transmisión de inmuebles es necesario que se realice por medio de escritura pública, la que d eberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble; si se quiere transmitir cosas muebles registrables, el título debe ser inscripto en el registro respectivo y si se trata de cosas muebles no registrables, consideramos que por aplicación analógica de lo dispuesto en la ley 25.248 respecto del contrato deleasing, deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar en que se encuentren los bienes (art. 8º). Cuando se trata de fideicomiso testamentario debe constituirse por alguna de las formas previstas en el Código Civil para los testamentos (art. 3º, ley 24.441) sin olvidar que, como los bienes objeto del fideicomiso deben ser determinados e individualizados (arts. 1º y 4º, ley 24.441), sólo son válidas las fiducias testamentarias de legados, que la transmisión de bienes no puede estar supeditada a la muerte del heredero pues están prohibidas las sustituciones fideicomisarias y que, además, debe respetarse la legítima de los herederos forzosos. Por último, cabe señalar que la ley prevé un supuesto de fideicomiso legal. En efecto, cuando ocurre alguna de las causas de cesación del fiduciario y no hay ningún sustituto previsto o éste "no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el art. 19" (art. 10, ley 24.441). Agrega la norma que "los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario". 208-2. Efectos del fideicomiso.— El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de

un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario. Por eso "la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código

Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado" (art. 14, ley 24.441).

Otra consecuencia de lo expuesto es que los bienes fideicomitidos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo la acción de fraude (art. 15, ley 24.441), y que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16, ley 24.441). 208-3. Facultades y deberes del fiduciario.— El dominio fiduciario confiere a su titular la

facultad de disponer de la cosa, administrarla, percibir los frutos y productos y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos (arts. 17 y 18, ley 24.441).

Respecto de los actos de disposición, cabe señalar que aun cuando ellos no sean necesarios a los fines del fideicomiso, ello sólo puede tener por efecto la remoción del fiduciario y la consiguiente acción de daños y perjuicios, pero no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe. La facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un dominio pleno, resulta contraria al principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que se tiene (art. 3270, Cód. Civ.), pero es posible, ya que la ley 24.441 agregó al art. 2670 del Código Civil, un párrafo que dispone que la revocación de un dominio imperfecto no afecta "los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial", es decir, la 24.441. Al finalizar el fideicomiso, el fiduciario debe entregar al beneficiario o al fideicomisario la totalidad del patrimonio fideicomitido. El fiduciario está obligado también a rendir cuentas de su gestión (art.7º). 208-4. Extinción del dominio fiduciario.— El art. 25, ley 24.441 establece que "el

fideicomiso se extinguirá por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal" (inc. a), que es de treinta años. "b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo" (inc. b). "c) Cualquier otra causal prevista en el contrato" (inc. c). También puede ocurrir por la extinción total de los bienes fideicomitidos, por la expropiación de éstos o por la prescripción adquisitiva operada en favor de un tercero, ya que en estos casos el fideicomiso queda sin objeto.

B.— DOMINIO REVOCABLE

209. Concepto.—

Según el art. 2663, "dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título".

La norma prevé, pues, dos supuestos de dominio revocable: aquel en que el dominio es revocable a voluntad del que lo ha transmitido, como por ejemplo, la venta con pacto de retroventa, la cláusula de poder arrepentirse el vendedor (art. 1373); y aquel en que el actual propietario puede ser privado de su propiedad por una causa proveniente de su título. En este último caso todavía hay que distinguir dos supuestos: que la causa esté mencionada en el mismo título, como puede ser, por ejemplo, el cumplimiento de la condición resolutoria o la revocación por supernacencia de hijos (art. 1868); o bien que la revocación resulte por imperio de la ley, unida a la voluntad de la parte, sin necesidad de que ella constare en el título de la obligación, como ocurre en el caso de la revocación de la donación por ingratitud del donatario. Adviértase que en este caso, aunque la causa de la revocación no consta en el título de adquisición del dominio, de todas maneras es una causa inherente a ese título, ya que el que adquiere una cosa por donación, sabe que está sujeto a la acción de revocación por ingratitud, conforme a los arts. 1862 y siguientes del Código Civil. La revocación supone un dominio que existe y queda sin efecto; por consiguiente, no hay dominio revocable cuando quien ostentaba la titularidad, ha sido privado de él en virtud de una sentencia que declara la nulidad del acto (art. 2664). Y esto por la muy simple razón de que la nulidad retrotrae las cosas al momento en que se produjo el acto invalidado; en otras palabras, la sentencia que declara la nulidad borra los efectos de ese acto, lo tiene, en la medida que es jurídicamente posible, por no ocurrido. No hubo, por tanto, dominio revocado; hubo simplemente la declaración de que nunca existió el dominio en cabeza del que aparecía como titular. 210. Cómo se opera la revocación.— En los arts. 2665 y ss. se establecen tres formas

distintas de revocación del dominio:

a) Revocación por voluntad del transmitente. En caso de que la revocación tenga lugar por voluntad del que ha transmitido el dominio, dicha revocación se opera a partir de la manifestación misma de su voluntad (art. 2665). Tal es, por ejemplo, el caso de la venta hecha a ensayo o prueba (art. 1336), o a satisfacción del comprador (art. 1365), o la venta con pacto de retroventa, si bien en este último caso la declaración debe ir acompañada con la restitución del precio (art. 1366). Sin embargo, es necesario dejar establecido que para que la revocación pueda surtir efecto respecto de terceros, es necesario que la cláusula conste en el acto jurídico por el cual se transmitió el dominio (art. 2668); es una seguridad elemental impuesta en beneficio de los terceros y del tráfico jurídico. b) Revocación por cláusula legal unida a una declaración de voluntad. A veces, la simple voluntad revocatoria del transmitente no basta; tampoco basta que se cumpla el supuesto previsto en la ley: es necesario que a ese supuesto se agregue la declaración de voluntad del transmitente de derecho. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de revocación de una donación por ingratitud del donatario. Aunque el donatario haya incurrido en ingratitud, no por ello queda automáticamente revocado el dominio; es preciso que el donante declare su voluntad de revocarlo, ya que es posible el perdón. Lo mismo ocurre en el supuesto de inejecución de los cargos impuestos al donatario o legatario. En estos casos, la revocación se produce desde el momento en que el donante o los herederos del testador han declarado su voluntad de revocar la donación o el legado; sin embargo, si las partes no están de acuerdo en la existencia del hecho del que dependía la revocación, ésta se produce recién en virtud del fallo que la declare (arts. 2666 y 2667). c) Revocación por el cumplimiento del mero hecho previsto en el contrato. Por último, la revocación puede tener lugar de pleno derecho por el mero acaecimiento del hecho previsto en el contrato como condición o plazo resolutorio (art. 2668). Eso es lo que ocurre en el plazo resolutorio expreso (art. 1204, ref. por ley 17.711), o en cualquier otra condición o plazo resolutorio (art. 556). 211. Efectos de la revocación.— El principio es que la revocación tiene efectos

retroactivos al día en que se transmitió el dominio salvo que de la propia ley o de la convención resulte que ella produce sus efectos desde el momento en que la revocación se opera (art. 2669). Como ejemplo de revocación que no tiene efectos retroactivos por disposición de la ley, citamos la que tiene origen en la ingratitud del donatario (art. 1866).

Todavía debemos agregar que aunque la ley dispone como principio la retroactividad de la revocación, la regla no se aplica en términos demasiado estrictos, ya que en muchos casos, por razones de seguridad del tráfico jurídico y de protección de los terceros de buena fe, se reconoce validez a los actos

celebrados con ellos por el que adquirió un dominio luego revocado. Precisaremos estas ideas en los números que siguen. 212. a) Revocación con efecto retroactivo .— Para considerar los efectos de la

revocación retroactiva, debemos distinguir entre inmuebles y muebles:

1) Respecto de los inmuebles el art. 2670 establece que "revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho...". Es decir, que la ley distingue entre actos de disposición y actos de mera administración. Los primeros quedan sin efecto como consecuencia de la revocación del dominio. No así los segundos. La distinción es lógica. Para realizar actos de disposición (enajenación, constitución de usufructos, hipotecas, anticresis, etc.) es necesario la exhibición del título; de éste resultará el peligro que se cierne sobre el derecho del tercero que trata con el que adquirió un dominio revocable, sea porque la causa de la revocación estuviera dispuesta por la ley, sea porque constare en el propio instrumento. Por consiguiente, al adquirir el tercero un derecho sobre inmueble, sabe los riesgos a que se expone. Si luego el dominio es revocado, es natural que sufra las consecuencias de dicha revocación. Él estaba advertido. No tiene motivo de queja. Otra es la situación de quien adquiere un derecho sobre la cosa sin necesidad de que se le exhiba el título del transmitente. Así ocurre, por ejemplo, con el locatario ante el cual el locador se presenta como dueño. Afectar en ese caso su derecho sería gravemente contrario a la seguridad jurídica. Sin contar con que el perjuicio que se infiere al transmitente del derecho luego revocado, al respetar los actos administrativos es mucho menos grave del que resultaría de respetar también los actos de disposición. Este respeto por los actos de administración, no sólo protege a los terceros de buena fe, sino también al adquirente del dominio luego revocado. Todos los frutos por él percibidos, sean naturales o civiles, le pertenecen y no pueden ser reclamados por el que logró la revocación del dominio (art. 577). En cuanto a los productos deben aplicarse al adquirente del dominio revocado, los principios relativos al poseedor de buena fe. Esta solución se funda no ya en la seguridad del tráfico jurídico, sino en otras razones no menos importantes. De no reconocer al dueño sobre cuyo derecho se cierne una amenaza de revocación, el derecho de percibir los frutos, obvio es que la cosa quedaría improductiva, con grave perjuicio individual y social.

2) Respecto de las cosas muebles el art. 2671 establece que la revocación del dominio sobre cosas muebles no tiene efectos contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios sino en cuanto ellos, por razón de mala fe, tuvieren una obligación personal de restituir la cosa. Es una mera aplicación de la regla liminar del art. 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble permite rechazar la acción de reiv indicación. En cuanto a los actos administrativos se aplican con mayor razón las reglas estudiadas en el número anterior, en relación a los inmuebles. Y lo mismo respecto de los frutos y productos. 213. b) Revocación sin efecto retroactivo .— Conforme con el art. 2672, cuando por la

ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.

Esta solución resulta muy clara cuando el acto de disposición fuese realizado antes del acaecimiento del hecho o de la declaración de voluntad que provocó la revocación. ¿Pero qué ocurre si la transmisión del derecho fue posterior a ella? Pensamos que nuevamente debe primar en este caso la seguridad jurídica. Por consiguiente, el tercero que adquirió el derecho del propietario cuyo dominio fue revocado, podrá hacerse fuerte en su derecho mientras no se pruebe su mala fe, es decir, el conocimiento que él tenía del acaecimiento de los hechos o de la declaración de voluntad que produjeron la revocación.

C.— DOMINIO DESMEMBRADO

214. Concepto y remisión.—

El dominio debe reputarse desmembrado cuando el dueño pleno o perfecto se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la concesión de un derecho real a terceros. Tal sería, por ejemplo, la constitución de un derecho de usufructo, de uso o habitación, de una servidumbre, de un derecho de anticresis, de una prenda. En cambio una hipoteca no constituye una desmembración del dominio porque el dueño sigue en goce pleno de sus potestades de usar, gozar o disponer de la cosa.

Llamamos la atención sobre la palabra temporariamente que hemos utilizado. En efecto, no se concebiría un desprendimiento definitivo o perpetuo de uno de los

atributos esenciales de la propiedad, ya que ello significaría desvirtuar o desnaturalizar este derecho. Tampoco hay dominio desmembrado, en sentido técnico, en el caso de que se haya conferido a un tercero un derecho personal de usar y gozar la cosa, como ocurre en el arrendamiento o en el comodato. Esto es así porque mientras los derechos reales se tienen directamente sobre la cosa, los derechos personales establecen una relación entre acreedor y deudor, pero no directamente sobre la cosa. Claro está que para admitir que sea así, es necesario dar por sentado que el contrato de locación da origen a un derecho meramente personal y no real, cuestión que está vivamente discutida en el derecho moderno. Hecha esta salvedad, recordemos el concepto general del art. 2661, según el cual existe dominio desmembrado cuando el dueño perfecto de la cosa enajena solamente su dominio útil. Dos observaciones hay que formular. La palabra enajenación parece dar a entender que se trata de un desmembramiento definitivo; ya hemos dicho que no es así; se trata de una enajenación temporaria. Además, la norma habla de la enajenación del dominio útil; pero hay que advertir que no siempre se dispone de todo el dominio útil (lo que ocurre en el usufructo), sino que también puede disponerse de una parte de él (como ocurre cuando se constituye una servidumbre). De los efectos y consecuencias del dominio desmembrado nos ocuparemos al tratar de cada uno de los derechos reales que afectan la plenitud del dominio.

CAPÍTULO VIII

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DOMINIO

I — MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

215. Enumeración legal.—

El art. 2524 enumera los modos por los cuales se adquiere el dominio. Dice así: "El dominio se adquiere: 1º) por la apropiación; 2º) por la especificación; 3º) por la accesión; 4º) por la tradición; 5º) por la percepción de los frutos; 6º) por la sucesión en los derechos del propietario; 7º) por la prescripción".

Esta enumeración merece algunas observaciones. Por lo pronto no es exhaustiva, porque se ha omitido una manera de adquirir la propiedad tan importante como es la expropiación. Además, es necesario notar que después de la sanción de la ley 17.711, ya no basta respecto de los inmuebles la mera tradición para transmitir el dominio de una manera perfecta, sino que es indispensable también el registro (art. 2505), lo que ocurre también con algunas cosas muebles como por ejemplo, los automotores. Sobre este importante tema volveremos más adelante. 216. Clasificación.— Tradicionalmente se suele clasificar los modos de transmisión del

dominio de conformidad con los siguientes criterios:

a) Originarios y derivados. Llámase originarios a aquellos modos en los cuales la adquisición se hace por un acto exclusivo del adquirente o bien por un hecho natural sin que en ninguna de esas hipótesis haya la menor intervención del anterior propietario, si lo hubo. Tales son los ejemplos de apropiación, especificación, accesión, percepción de frutos, expropiación. Los derivados son aquellos en los cuales la transmisión del dominio resulta de un acto del dueño anterior en favor del nuevo dueño, como ocurre en la tradición; o cuando por disposición de la ley, los derechos del adquirente se reputan derivados del transmitente, como ocurre en la sucesión mortis causa . Se ha discutido por algunos autores si la adquisición del dominio por prescripción debe ser reputada como modo originario o derivado. Dentro de la lógica que inspira esta clasificación, no tenemos duda de que se trata de un medio originario, porque el adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio de uno y otro están disociados. Esta consideración es válida aun en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título; porque el justo título no es la causa de la adquisición del dominio sino sólo la prueba de la buena fe. b) Onerosos y gratuitos. Esta clasificación alude a la adquisición del dominio por medio de la tradición. Resulta casi innecesario decir que ella corresponde a la de actos onerosos y gratuitos; en los primeros, hay contraprestaciones recíprocas, en tanto que en los segundos nada se recibe a cambio de lo que se da. Esta clasificación está llena de interés jurídico: si la adquisición es hecha por un tercero de buena fe y a título oneroso, queda libre del riesgo de que se intente contra él la acción reivindicatoria (art. 1051); la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediante el boleto de compraventa se considera legítima (art. 2355), lo que convierte al adquirente en esas condiciones en el titular de un

dominio imperfecto; la posesión de muebles de buena fe y a título oneroso permite al poseedor rechazar toda acción de reivindicación (arts. 2412 y 2778); si la adquisición se hubiese hecho por título oneroso y de buena fe, la demencia del transmitente no puede hacerse valer si no es notoria (art. 473); las acciones de reducción y colación sólo caben para los actos gratuitos; etc. c) Transmisión a título singular o universal. En el primer caso, se sucede a otra persona en el dominio de una sola cosa o de un número determinado de cosas; en el segundo, se sucede en una parte alícuota del patrimonio del causante. Esto ocurre en caso de muerte de una persona y los múltiples efectos de esta complicada materia han sido estudiados en nuestro Manual de sucesiones . 217. Título y modo.— Es necesario distinguir entre el título de la adquisición del dominio

y el modo por el cual se lo adquiere. El título es el antecedente (a veces indispensable) que sirve de base para la transmisión efectiva del dominio; el modo es la forma en que la transferencia se opera realmente.

Así, por ejemplo, en nuestro derecho, la transmisión de bienes inmuebles requiere escritura pública: éste es el título pero el dominio no se transfiere efectivamente sino mediante la tradición y la inscripción del título en el Registro de la Propiedad. En materia de cosas muebles puede o no existir título independiente del modo de transmisión; cuando se venden cosas muebles valiosas, lo normal es firmar un contrato de venta (título) y luego hacer efectiva la transmisión del dominio mediante la tradición. Pero en el contrato de venta no es indispensable, de tal modo que bastaría con la tradición, en la cual en este caso se confunden título y modo de transmisión. Cabe señalar que en el derecho francés y en el italiano, la transmisión del dominio se opera por el mero contrato; de tal modo que en ellos no tiene significado jurídico la distinción entre título y modo, trátese de muebles o inmuebles.

§ 2.— APROPIACIÓN

218. Concepto.— La apropiación consiste en un modo de adquisición del dominio mediante la aprehensión o toma de posesión de cosas muebles sin dueño o abandonadas por su dueño, hechas por persona capaz y con ánimo de adquirir el dominio (art. 2525).

De este concepto general se desprende cuáles son las condiciones para la existencia de la apropiación: a) Ante todo, la aprehensión o toma de posesión de las cosas. b) Que esa aprehensión se haga con el ánimo de adquirir el dominio de la cosa, es decir de apropiársela, tal como lo dice el art. 2525. c) Que la aprehensión de la cosa sea hecha por persona capaz de adquirir. ¿Cuál es la capacidad a la que se refiere el art. 2525? ¿La plena capacidad que se adquiere a los 18 años o basta la capacidad para adquirir la posesión que se tiene desde los 10 años? Nos inclinamos, con la doctrina predominante, a considerar que basta la capacidad para adquirir posesión, puesto que la posesión de buena fe de una cosa mueble es suficiente para adquirir el dominio, si la cosa no fuera robada o perdida (art. 2412). d) Que se trate de cosas muebles, pues los inmuebles no son susceptibles de apropiación. En su caso, para que la ocupación dé lugar a la adquisición del dominio, es necesario que se una al transcurso del tiempo que es necesario para usucapir.

219. Cosas a las cuales se aplica.— Para que la apropiación produzca el efecto de

adquirir el dominio es necesario:

a) Que se trate de cosas muebles; a este punto ya hemos aludido anteriormente. b) Que se trate de cosas sin dueño (por ejemplo, los peces, los animales salvajes) o bien de cosas abandonadas por su dueño. En el art. 2526 se precisa este concepto diciendo: "Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la idea de no continuar en el dominio de ellas". Aunque volveremos sobre este tema, aclaremos desde ya que en caso de duda se presume que la cosa no ha sido abandonada por su dueño sino perdida, si es cosa de algún valor (art. 2530); y que tampoco se reputan abandonadas las cosas que sin voluntad del dueño caen al mar o a los ríos ni las cosas que se arrojan para salvar las embarcaciones y los despojos de los naufragios (art. 2528). Para mayor precisión del concepto de lo que es abandono, el art. 2529 dice: "Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor". A nuestro juicio, esta disposición encierra un confusión de conceptos. En el supuesto previsto en el art. 2529 no hay propiamente abandono; es cierto que tampoco hay tradición, porque la persona a cuya disposición se ha puesto la cosa, todavía no la ha aceptado, ni ha tomado posesión de ella; lo que hay es una puesta a disposición,

una oferta de liberalidad. Abandonar significa renunciar a los derechos sobre la cosa en forma total e indiscriminada; lo que no ocurre cuando se pone la cosa a disposición de un tercero. 220.— En realidad, hubiera bastado con estos conceptos generales para definir las

cosas susceptibles o no de apropiación; pero el codificador quiso precisar el concepto enumerándolas. Las que son susceptibles de apropiación privada están enumeradas en dos disposiciones que se superponen con ligeras variantes, los arts. 2343 y 2527. De ellos resulta que lo son: 1) los peces de los mares y ríos y de los mares navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2) los enjambres de abejas si el dueño no los reclamare inmediatamente; 3) las cosas que se hallen en el fondo de los mares y los ríos como conchas, corales, piedras, etc. y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan siempre que no presenten señales de un dominio anterior; 4) las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar y también las que cubrieren las aguas del mar o la de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales; 5) los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de que alguien sea su dueño; 6) el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante; 7) los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.

Sin embargo, como veremos más adelante, estas normas han sido modificadas en parte por las leyes 18.502, 23.968 y 24.922 ya que los recursos naturales del mar territorial argentino no son más res nulliusy por tanto, susceptibles de apropiación por cualquiera, sino que pertenecen al dominio público del Estado y en la zona económica exclusiva argentina sólo el Estado puede explotar los recursos. 221. Cosas excluidas.— Según el art. 2528 no son susceptibles de apropiación: a) los

inmuebles, en cuyo caso la adquisición del dominio sólo puede derivar de la ocupación o toma de posesión unida al transcurso de los plazos legales de la usucapión; 2) los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos; 3) las cosas perdidas; agreguemos que en caso de duda no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha sido perdida si es de algún valor (art. 2530), solución lógica que protege con justicia al anterior propietario; 4) las cosas que sin voluntad de los dueños caen al mar o a los ríos o las que se arrojan para salvar las embarcaciones o los despojos del naufragio; se trata de una disposición lógica porque aun cuando se hubieran arrojado las cosas intencionalmente al mar no hay intención de abandonarlas; en verdad, se trata de un acto originado por un estado de necesidad, del cual no podrían prevalerse los terceros que encuentran las cosas, sin evidente abuso o injusto perjuicio de los propietarios. En cuanto a los despojos de los naufragios suelen ser muy valiosos y no tienen por qué perderse para sus dueños; el régimen referente a estos despojos está reglamentado en la Ley de Navegación Nº 20.094, art. 399 y ss.,en donde se dice que los despojos de los naufragios o las

cosas echadas al agua en mares o ríos navegables a la autoridad marítima o a la autoridad local, con destino a la autoridad aduanera . 222. Distintos casos de apropiación.— Los casos de apropiación legislados por el Código

son: la caza, la pesca y el descubrimiento de un tesoro, aunque ya veremos que este último dista de ser un supuesto típico de apropiación.

A.— CAZA

223. Concepto.—

Antiguamente la caza tenía importancia económica porque era uno de los medios por los cuales el pueblo se procuraba alimentación; pero hoy ha perdido relevancia e interés, como no sea casi exclusivamente deportivo. En nuestros días, la caza interesa más desde el punto de vista de los perjuicios que pueda producir, ya sea a los propietarios del suelo, ya sea a la conservación de la fauna, que como medio de adquirir el dominio.

Según el art. 2540 la caza es un modo de apropiación "cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él". Para adquirir el dominio se necesita que el cazador tome posesión del animal muerto o vivo; esta toma de posesión ocurre no solamente con la aprehensión física del animal, sino también cuando el animal hubiera caído en las trampas puestas por el cazador. "Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo tomase deberá entregárselo" (art. 2541). Aquí no hay todavía toma de posesión ni adquisición del dominio; de tal manera que si el cazador abandonare al animal herido, cualquiera puede tomarlo para sí. Pero el hecho de haberlo herido unido a la circunstancia de continuar su persecución, le da un derecho preferencial sobre el animal, de modo que si otro cazador lo matara o tomara vivo, deberá entregarlo al que lo hirió primero y lo persiguió. 224. Animales a los cuales se aplica.— El art. 2540 habla de los animales bravíos o

salvajes. Se entienden tales los que nunca hubiesen sido domesticados, es decir, aquellos que viven en estado de libertad natural. Pero puede ocurrir que un animal domesticado recobre su libertad; ese caso se asimila al del animal bravío o salvaje, a menos que el que lo hubiera domesticado lo fuese persiguiendo, en cuya hipótesis nadie puede tomarlo ni cazarlo sino él (art. 2544).

225. Lugares donde puede cazarse.— Conforme con el art. 2542 solamente puede

cazarse en terrenos propios o bien en terrenos ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados y según los reglamentos de la policía. La ley quiere evitar los abusos que cometen los cazadores entrando en campos ajenos y por ello, además de la prohibición establecida en el art. 2542, se dispone que "los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere causado" (art. 2543).

En suma, sólo con el permiso del dueño puede cazarse en un terreno ajeno cercado, plantado o cultivado; en cambio, si se tratase de un campo abierto, es lícita la caza siempre que se sujete a los reglamentos de la policía. Estos reglamentos tienen en cuenta la seguridad personal, prohibiendo la caza en ciertos lugares en donde podrían ocasionarse accidentes; o bien la protección de la fauna. Así, por ejemplo, las reglamentaciones locales prohíben la caza de perdices en épocas de reproducción; o se veda la de ciertas especies en vías de extinción, como por ejemplo, las vicuñas. 226. Enjambre de abejas.— Dispone el art. 2545 que "las abejas que huyen de la

colmena y posan en árbol que no sean del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare". El artículo siguiente agrega que "si el enjambre posare en terreno ajeno, cercado o cultivado, el dueño que lo persiguiese no podrá tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno". En la práctica, esto significa que el único que puede tomar posesión legítimamente de esos animales es el propietario del terreno, salvo que él autorizase a hacerlo al dueño del enja mbre que lo perseguía. Pero bastaría con prohibirle a éste que lo haga y tomar por sí el enjambre, para adquirir el derecho de propiedad sobre él.

B.— PESCA

227. Importancia.— La pesca está adquiriendo creciente importancia como fuente de alimentación de una población mundial cada vez más densa, además de los múltiples subproductos y usos industriales derivados. Esta importancia de la pesca es tal que en los últimos años ha llegado a provocar conflictos de orden internacional surgidos de la justa pretensión de algunos países de conservar indemne su riqueza ictícola marina y salvaguardarla del avance de las grandes potencias sobre

el mar territorial donde aprovechan y muchas veces devastan esas riquezas que naturalmente corresponden a los países cuyas costas son bañadas por el mar.

Una de las zonas más ricas en peces del mundo entero es la de los mares patagónicos; y precisamente para defender esa riqueza se dictó la ley 17.094 que estableció el alcance de la soberanía de la Nación Argentina. La ley actualmente vigente 23.968 establece en su art. 3º que "el mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de doce millas marinas a partir de las líneas de base..." determinadas en el art. 1º. La ley establece además una zona contigua al mar territorial hasta una distancia de veinticuatro millas marinas — medidas a partir de las líneas de base— y una zona económica exclusiva, más allá del límite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas millas marinas, también medidas desde las líneas de base. En esta zona la Nación Argentina ejerce todos los poderes fiscales y jurisdiccionales (arts. 4º y 5º).

228. Apropiación.— Establece el art. 2547 que "la pesca es también otra manera de

apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes". La adquisición del dominio se produce por la toma de posesión de los peces.

La pesca es un modo de apropiación no solamente de los peces propiamente dichos, sino también de los moluscos, las algas marinas, y de algunos mamíferos marinos tales como las ballenas y cetáceos en general. 229. Lugares de pesca.— El problema de la pesca en ríos no navegables presentaba

algunas dificultades de interpretación. El art. 2548 en su primer párrafo dice que es libre pescar en aguas de uso público ; pero a continuación, el párrafo segundo dice que cada uno de los ribereños tiene el derecho de pesca de su lado hasta el medio del río o del arroyo. No parece fácilmente conciliable un párrafo con otro, puesto que todos los ríos o arroyos que corren por sus cauces naturales son aguas del dominio público (art. 2340, inc. 3º), y por lo tanto, a estar al primer párrafo, la pesca debería ser libre en todo el ancho, pero el artículo 2343 establece que son susceptibles de apropiación privada los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables . Era razonable, por tanto, entender que tratándose de ríos navegables, la pesca es libre; pero tratándose de ríos no navegables el derecho de pesca lo tienen los ribereños hasta el medio del litoral marítimo.

La ley mencionada anteriormente establece las normas a las que deberá adecuarse la pesca en los lugares señalados. En cuanto a los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables que según el art. 2343 del Código Civil son susceptibles de apropiación

cabe señalar que el principio ha quedado modificado a partir del dictado de las leyes 17.500 y 18.502 y la actualmente vigente 24.922. El Código Civil establece como principio general que la pesca es libre en las aguas de uso público (arts. 2548). Este principio sufrió una importante limitación con el dictado de las leyes 17.500, 18.502 y 24.922 modificada parcialmente por la ley 26.386 que derogó las anteriores y establece el régimen federal de la pesca actualmente vigente. Esta ley establece en sus arts. 3º y 4º, que son del dominio y jurisdicción de las provincias con litoral marítimo "los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce millas marinas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional..."; y son del dominio y jurisdicción de la Nación "los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la zona económica exclusiva argentina...". Dicha ley establece las normas a las que deberá adecuarse la pesca en los lugares señalados. 230.— La pesca, como la caza, está sujeta a las reglamentaciones nacionales o

locales (art. 2549). Aunque el art. 2549 habla solamente de las autoridades locales, es obvio que éstas únicamente pueden reglamentar la pesca en los ríos y lagos interiores, pero en lo que atañe a la pesca marítima, puesto que la jurisdicción corresponde a la Nación, la reglamentación compete a las autoridades nacionales.

C.— TESORO

231. Concepto de tesoro.—

Llama la atención la prolijidad con que el Código Civil trata una materia casi desdeñable como es la de los derechos sobre los tesoros que se encuentren, a la que le dedica nada menos que 17 artículos (2550-2566). Esta prolijidad se explica porque en la época en que el Código se dictó, todavía solía ocurrir que se encontraran tesoros enterrados. Eran los famosos "tapados", enterrados por sus dueños que querían ponerlos fuera del alcance de sus perseguidores o enemigos durante las guerras civiles. Muerto o desaparecido luego el propietario, los tesoros quedaban ocultos hasta que la casualidad los ponía al descubierto. Verdad es que estos famosos "tapados" eran más que nada legendarios y que los hallados fueron muy pocos en relación a las versiones o rumores que sobre ellos corrían. Pero de todas maneras ello justificaba una reglamentación cuidadosa del tema. Hoy el problema prácticamente ha desaparecido y la

reglamentación legal resulta excesiva, por lo cual nos ceñiremos a un breve comentario de los textos.

El art. 2551 define al tesoro de la siguiente manera: "Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos destinados a las sepulturas de los muertos". Este concepto está completado por el que se expresa en el art. 2343, inc. 5º, el cual dispone que son bienes susceptibles de apropiación privada "los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño...". 232.— Las condiciones de la existencia del tesoro son, por lo tanto, las siguientes:

a) Que se trate de una cosa mueble oculta en otra cosa inmueble o mueble. b) Que se trate de cosas escondidas o enterradas. Un objeto caído en la superficie del suelo no es un tesoro, por valioso que sea, sino una cosa perdida. c) Que se trate de una cosa distinta de aquella en la cual se encuentra. d) Que se trate de una cosa que anteriormente ha tenido un dueño, pero sobre la cual nadie puede justificar su derecho de dominio. Si, por el contrario, se trata de una cosa perdida o escondida pero con dueño conocido, ella está sujeta a reivindicación y el descubridor no adquiere el dominio por apropiación. e) Que no se trate de objetos dejados en los sepulcros, pues en tal caso se presume que pertenecieron al muerto; y el respeto debido a la memoria de los difuntos ha inducido al legislador a no autorizar la apropiación de tales bienes, pues lo contrario sería una suerte de incentivo a la profanación del sepulcro. 233.— Descubridor del tesoro es el que primero lo hace visible, aunque sea sólo en

parte; para adquirir los derechos de tal no es necesario tomar posesión del tesoro (art. 2553). Tampoco es necesario darse cuenta o advertir que se trata de un tesoro (art. cit.) ni es preciso una manifestación de voluntad. De donde resulta que el descubridor puede ser un incapaz. No se pierde el derecho exclusivo de descubridor por la circunstancia de que otras personas hayan estado trabajando en el mismo lugar (art. 2553). 234. Naturaleza de la adquisición.— La adquisición del dominio por descubrimiento del

tesoro es un caso atípico de apropiación. Decimos atípico, porque si la apropiación funcionara como es propio de ella, el descubridor debería ser propietario de todo el tesoro; sin embargo, la ley distribuye el derecho de dominio sobre la cosa entre el descubridor y el propietario (art. 2556). Parecería, por consiguiente, que lo que en verdad da derecho a la cosa, no es la apropiación sino más bien el descubrimiento por

una parte y el ser propietario de la cosa por la otra; de modo que, en rigor, antes que de una apropiación en sentido estricto, habría aquí un modo sui generis de adquisición del dominio arbitrado por la ley, que lo distribuye por razones de equidad bastante discutibles, entre el descubridor y el propietario. 235. Dónde pueden buscarse tesoros.—Según el art. 2552 "es prohibido buscar tesoros en

predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba".

Este texto presenta una dificultad interpretativa: ¿a quién se refiere el primer párrafo cuando dice "aunque los posea como simple tenedor"? ¿Significa que el que representa al dueño, aunque sea como simple tenedor, puede autorizar la búsqueda de tesoros o, por el contrario, significa que el simple tenedor no puede buscar tesoros sin licencia del dueño? No obstante la equivocidad del párrafo, parece claro que el propósito ha sido disponer que inclusive el simple tenedor puede dar licencia para buscar tesoros y por tanto, que él mismo tiene derecho a hacerlo. Si el que busca el tesoro es copropietario del inmueble o un poseedor que reconoce en otro el derecho de dominio (usufructuario, usuario, acreedor anticresista o tenedor a título de arrendatario, comodatario, etc.), puede buscar el tesoro siempre que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. Sin embargo, esta prohibición de buscar tesoros en predios ajenos tiene una importancia práctica muy relativa ya que el art. 2553 establece que "si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin consentimiento del dueño del predio designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la indemnización de todo daño al propietario". Obviamente esa garantía debe ser anterior a la búsqueda. 236. Derechos del descubridor y del propietario.— El principio general establecido en los

arts. 2556 y ss., es que la mitad del tesoro corresponde al descubridor y la otra mitad al propietario. Esta solución se aplica tanto al caso de que el descubridor sea un tercero ajeno al inmueble o que tenga sobre él un derecho real de usufructo, uso, habitación o anticresis (arts. 2558 y 2559).

Si el descubridor es copropietario del inmueble (con evidente impropiedad el Código habla de coposeedor) hará suya la mitad del tesoro y la otra mitad se dividirá entre todos los copropietarios según su porción en el condominio (art. 2557). Esto significa que al descubridor le corresponderá además de su mitad, otra porción equivalente a su participación en el condominio. La solución es de estricta lógica.

"El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial" (art. 2560). Si un tercero no poseedor o tenedor hubiere buscado el tesoro sin autorización del propietario, éste pertenece íntegramente al dueño (art. 2561). Es la sanción establecida por la ley para quien viola la prohibición de buscar tesoros en predios ajenos sin autorización del propietario. El obrero que trabajando en un predio ajeno encontrare un tesoro en forma casual, tiene derecho a la mitad de él (art. 2562), a menos que se tratara de excavaciones hechas por instrucción del propietario con el objeto de encontrar el tesoro, en cuyo caso le corresponde al dueño (art. 2561). Es natural que así sea, porque debe reputarse descubridor al que organiza el trabajo, paga los obreros y asume la búsqueda, aunque no sea materialmente él el que haya puesto en descubierto el tesoro buscado. Pero si los trabajos ordenados tienen otro objeto, el propietario sólo tendrá derecho a la mitad y el obrero descubridor a la otra mitad, aun en el caso de que el propietario le hubiera anunciado la posibilidad de hallar un tesoro (art. 2562). Se explica que así sea porque aqu í los trabajos no estaban ordenados a hallar el tesoro, por más que hubiere la presunción por parte del dueño de que podría hallárselo. El tesoro hallado en un inmueble no beneficia al acreedor hipotecario o anticresista, quienes no tienen ningún derecho sobre él (art. 2566). 237.— Resulta muy difícil justificar la solución de la ley que reconoce al propietario del

terreno la mitad del tesoro descubierto por un tercero. Ese tesoro es evidentemente una cosa distinta de la tierra de la cual es propietario y no tiene porqué beneficiarse éste con el descubrimiento hecho por otro. Lo lógico hubiera sido que el tesoro perteneciera íntegramente al descubridor, o bien que la mitad correspondiese a él y la otra mitad al Estado, con lo cual toda la sociedad y no sólo el dueño del predio, se beneficiarían de esa riqueza que un hecho casual ha puesto al descubierto.

D.— RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS

238. Ubicación metodológica.— Como hemos de verlo en seguida, el que encuentra una cosa perdida, no la hace suya, es decir, no la adquiere por apropiación. Por consiguiente, no debería, en rigor, tratarse junto con este

modo de adquisición del dominio. Sin embargo, la analogía con la apropiación ha hecho que tradicionalmente se lo trate junto con ésta; así lo haremos nosotros. 239. Derechos y deberes del hallador.— Los arts. 2531 y siguientes establecen cuáles son

los derechos y deberes de la persona que halla una cosa y se apodera de ella. El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados (art. 2531). Si el que hallare la cosa conoce al dueño, debe darle noticia inmediatamente, y si no lo hiciere, no tiene derecho a recompensa alguna ni aunque hubiese sido ofrecida por el propietario ni tampoco compensación por su trabajo ni por los gastos que hubiese hecho (art. 2532).

Si el hallador no supiese quién es el dueño debe entregarla al juez más inmediato o a la policía del lugar (art. 2534). Vale decir, que las circunstancias de no saber quién es el dueño no autoriza al hallador a retener para sí la cosa, pues las cosas perdidas no son res nullius y, por tanto, no cabe la apropiación como medio de adquisición del dominio. El que hubiere hallado la cosa perdida tiene derecho a ser pagado por los gastos hechos en ella y a exigir recompensa por el hallazgo (art. 2533). El monto de la recompensa puede resultar del ofrecimiento hecho por la persona que hubiere perdido la cosa, o en defecto de él, por lo que el juez regulase. Si el hallador no se considera satisfecho con la recompensa ofrecida puede solicitar del juez que fije otra equitativa y él tendrá derecho a optar por una o por otra (arts. 2533 y 2536). Sin embargo, el propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo cediéndola al que la halló (art. 2533, in fine ). 240. Procedimiento.— El Código no se ha limitado a establecer cuáles son los derechos

y obligaciones del hallador y del que perdió la cosa, sino que establece inclusive el procedimiento que se debe seguir cuando no se conoce quién es el dueño. El hallador debe entregarla al juez más inmediato o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días (art. 2534). El Código Civil no dice cuántos avisos deben ponerse, de tal modo que eso queda librado a la reglamentación de las leyes procesales locales, o bien a lo que el juez prudencialmente disponga, teniendo en cuenta el valor de la cosa.

Si en el término de seis meses desde el último aviso, no se presentare persona que justifique su dominio, se venderán las cosas en pública subasta y luego de deducidos del producto de la venta los gastos de aprehensión, de conservación y la recompensa debida al hallador, el remanente corresponde a la municipalidad del lugar en que se halló la cosa (art. 2535). Si apareciere el dueño antes de subastarse la cosa, le será restituida pagando los gastos y la recompensa que fijare el juez al que la halló. Si el dueño hubiese

ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre dicha recompensa y la que el juez fijare prudencialmente (art. 2536). "Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo" (art. 2538). 241. Sanciones por falta de entrega de la cosa.— El que no diere noticia al dueño de la cosa

hallada o no siguiera el procedimiento indicado por la ley para el supuesto de que se ignore quién es el propietario, perderá el derecho a la recompensa de los gastos que hubiese realizado (art. 2532). Más aún, el art. 2539 dispone que "comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las disposiciones de los artículos anteriores..."; lo mismo que "el que se apropiara de los despojos de los naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para alijar los buques".

§ 3.— ESPECIFICACIÓN

242. Concepto.— Por especificación se entiende la transformación de una cosa mueble en otra mediante el trabajo del hombre, o para utilizar los términos del art. 2567, cuando se hace un objeto nuevo con la materia de otro. Ejemplos: cuando con lana se hace tela, con uva vino, con mármol una estatua.

Si la idea en sí misma es simple, no tan sencillo resulta precisar con certeza cuándo debe reputarse que un objeto es nuevo o ha cambiado su naturaleza intrínseca. Es necesario recordar, sin embargo, que cuando hablamos de transformación, no manejamos conceptos físicos, sino jurídicos. Lo económico salta así al primer plano. En consecuencia, debe considerarse que hay especificación cuando la materia anterior se ha transformado en un objeto que tiene una individualidad económico-social propia. La cosa transformada puede ser o no materia prima. Sin duda, la elaboración de la materia prima es el más frecuente supuesto de especificación, pero también puede ocurrir que se transforme una cosa ya elaborada; como, por ejemplo, si con un vaso de oro que se funde se hace otro objeto distinto. No basta para tener por operada la especificación, un cambio puramente superficial que, valorado desde el punto de vista económico-social, no importe verdadera transformación, como ocurre, por ejemplo, con un mueble que se pinta de un color distinto.

La especificación es necesariamente producto del trabajo humano. Si la transformación se ha operado por un hecho de la naturaleza, no se presenta problema jurídico respecto de la propiedad, que continúa siendo del dueño de la materia. Pues ya veremos que el conflicto jurídico se presenta cuando el dueño de la materia no es la misma persona que ha hecho la transformación o especificación.

243. Propiedad de la cosa nueva.— El Código distingue dos hipótesis distintas: la

especificación de buena y mala fe.

Respecto de la primera dice el art. 2570: "Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador". Si no puede "reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente" (art. 2568). Con respecto a la especificación hecha de mala fe, es decir, sabiendo que la materia era ajena, dice el art. 2569: "Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella". Es decir que en ese supuesto el dueño de la materia prima tiene una opción: o bien dejar la cosa en poder del especificante, con el pago por éste de los daños sufridos por la privación de la cosa; o bien quedarse con la cosa, pagando al transformador el mayor valor que hubiese adquirido. 244.— El sistema seguido por nuestro Código es complicado y no muy jurídico. Por lo

pronto, hace depender los derechos del dueño de la materia y del especificador de que la cosa nueva pueda o no ser restituida a su forma anterior. Es una solución que, si se la aplica rigurosamente, no tiene sentido. Según ella, dice WOLFF , si Benvenuto Cellini hubiese cincelado en plata ajena su celebérrimo salero, no habría adquirido su dominio, pues el salero podía fundirse nuevamente. O si Fader o Soldi hubiesen pintado sus cuadros en tela ajena, debería reconocerse la propiedad al dueño de la tela, porque el cuadro puede lavarse. Por ello, los Códigos más modernos reconocen el dominio del especificante, pueda o no reducirse el objeto nuevo a su forma anterior (Cód. Civ. italiano, art. 940; alemán, art. 951; español, art. 383; paraguayo, art. 2047).

Pero dado que nuestro Código condiciona la adquisición del dominio por el especificante a la posibilidad de volver la materia prima a su estado anterior, esta

disposición debe ser razonablemente interpretada; el derecho de las partes dependerá de la circunstancia de que la cosa pueda volverse a su estado anterior, si ello puede realizarse sin destruir el valor creado por la especificación. Es la solución que a nuestro juicio se impone en nuestro derecho, porque autorizar al dueño de la materia prima a volver la cosa a su estado anterior aun destruyendo el valor creado por la especificación, importaría convalidar un evidente abuso del derecho. Que pueda destruirse una obra de Cellini o de Fader o de Soldi sólo para devolver a su dueño la plata o la tela, es francamente inconcebible. Y aunque estos ejemplos son extremos, lo mismo debe decidirse en cualquier otro caso en que por efecto de la especificación se haya agregado un valor apreciable a la materia prima. 245. Limitado interés práctico.— El interés práctico de la especificación como medio de

adquisición del dominio de una cosa mueble, está notablemente reducido por efectos del art. 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el derecho de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida. Esto significa que el poseedor de buena fe hace suya la cosa si la ha adquirido a título oneroso (art. 2778) y sin necesidad de que se opere la transformación, o mejor dicho, antes de que ella se haya operado. En ese caso, la especificación no tiene ningún efecto sobre el dominio, ya que el dueño de la materia prima lo es obviamente de la cosa transformada. Por consiguiente, la especificación solamente puede tener aplicación jurídica en el caso del poseedor de buena fe de una cosa robada o perdida, o del poseedor de mala fe o del poseedor de buena fe a título gratuito.

§ 4.— ACCESIÓN

246. Concepto.—

Según ya lo hemos estudiado (nº 201), la propiedad de una cosa comprende la de los accesorios que se encuentran en ella unidos natural o artificialmente (art. 2520). Por consiguiente, cuando una cosa se adhiere a otra, el propietario de ésta adquiere el dominio de la que se ha adherido. Es lo que dispone el art. 2571: "Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial".

El Código trata de los siguientes casos de acreción: a) aluvión; b) avulsión; c) emigración de animales; d) edificación y e) adjunción, mezcla y confusión. Nos ocuparemos sucesivamente de estos casos.

A.— ALUVIÓN

247. Concepto y distintos casos.—

Se llama aluvión a los acrecentamientos de tierra que reciben paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas los terrenos ribereños (art. 2572). Este es el ejemplo típico de aluvión propiamente dicho. Pero hay otros dos casos que se asimilan a éste en lo que se refiere a la adquisición de la tierra por los ribereños:

a) Puede ocurrir que el río o corriente de agua se retire insensiblemente de una orilla hacia la otra, dejando al descubierto parte del lecho, en cuyo caso el propietario de la ribera adquiere los terrenos dejados en descubierto por las aguas (art. 2573). b) Puede ocurrir también que las aguas del río cambien de curso y comiencen a correr por un lecho distinto, dejando abandonado el anterior; o bien que se sequen, quedando también al descubierto el cauce. El Código no ha previsto este caso pero la jurisprudencia, con razón, ha resuelto que en tal hipótesis el lecho abandonado corresponde a los propietarios ribereños, a menos que el cambio de dirección sea el resultado de obras y trabajos de rellenamiento que el poder público ha efectuado a sus expensas, en cuyo caso el cauce pertenece al Estado. La propiedad de las tierras de aluvión pertenece al propietario ribereño. 248. Condiciones de la adquisición del dominio.— Para que los ribereños adquieran el

dominio de las tierras de aluvión se requieren las siguientes condiciones:

a) Debe tratarse de aguas corrientes por sus cauces naturales (ríos o arroyos). En cambio, si se trata de aguas corrientes por ríos canalizados, cuyas márgenes son formadas por diques artificiales, el límite de las propiedades ribereñas estará dado siempre por las paredes del canalizado y los ribereños no adquieren la propiedad de la tierra que pueda ir depositándose a lo largo de las paredes (art. 2574). Tampoco adquieren los ribereños de aguas durmientes como lagos, lagunas, etc., el terreno descubierto por cualquier disminución de las aguas (art. 2578), solución que no parece razonable porque debió aplicarse el mismo principio del art. 2573, según el cual los terrenos que el curso de las aguas dejaren descubiertos retirándose insensiblemente de una ribera hacia la otra pertenecen también a los ribereños.

b) Es necesario que se trate de tierras dejadas por ríos o arroyos no navegables; si, por el contrario, se tratase de ríos navegables o de las costas del mar, los terrenos de aluvión pertenecen al Estado (art. 2572). c) Es indispensable que los terrenos de aluvión estén definitivamente incorporados al predio ribereño; es decir, que estén adheridos a la ribera y hayan cesado de ser parte del lecho del río (art. 2581). d) Finalmente, es indispensable que los terrenos de aluvión estén unidos directamente a las propiedades ribereñas y no estén separados de ellas por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente (art. 2576). 249. Aluvión formado como consecuencia de trabajos realizados por los ribereños.— Puede

ocurrir que el aumento de tierra no sea consecuencia espontánea de la obra de la naturaleza sino que esté determinado por obras realizadas por los ribereños. Ello no altera los principios ya estudiados; es decir, el aumento de tierra producido por el aluvión se incorpora a las propiedades ribereñas. Pero si ese aumento se produjera en perjuicio de los otros ribereños (lo que especialmente ocurrirá cuando como consecuencia de las obras se desplace el curso del río), los damnificados pueden pedir el restablecimiento de las aguas a su lecho y, si no les fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras (art. 2579).

Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no fueren simplemente defensivos y avanzaren sobre la corriente de agua, el propietario de la otra orilla tendrá derecho a demandar la supresión de las obras (art. 2580). 250. Aluvión formado a lo largo de varias heredades.— Cuando el terreno de aluvión se ha

formado a lo largo de varias heredades, la división se hace entre los propietarios ribereños en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río (art. 2582).

B.— AVULSIÓN

251. Concepto.—

El aluvión supone un acrecentamiento de tierra operado en forma paulatina e insensible; la avulsión, en cambio, supone un hecho súbito, un desprendimiento violento provocado por las aguas que las depositan en otras propiedades, ya sea inferiores, ya sea de la ribera opuesta.

En principio, cuando se han producido estos desprendimientos, el dueño de la tierra desprendida conserva su dominio y puede reclamarla del propietario de esa tierra donde se ha depositado, con las siguientes limitaciones: en primer lugar, su acción para reclamar las tierras desprendidas, prescribe a los seis meses (art. 4039); en segundo término, el propietario de las tierras, arena, o plantas carece de derecho a reivindicarlas desde que ellas se han adherido naturalmente al terreno ribereño al que fueron a parar (art. 2584). Mientras no se haya operado la prescripción o mientras las cosas deslindadas por avulsión no se hayan adherido naturalmente al terreno de un fundo inferior, el dueño de ellas conserva su dominio al solo efecto de llevárselas (art. 2583). Esto significa que el propietario no podría ejercer su derecho de propiedad sobre estas cosas dejándolas en el lugar en que se encuentran, sino por el contrario, sólo tiene derecho a llevárselas. Por lo mismo que la avulsión es la consecuencia de un hecho fortuito, el propietario del terreno en que las aguas dejaron las tierras, arenas, etc., no tiene derecho a exigir que sean removidas (art. 2585). Durante el término de seis meses fijado por el art. 4039, el ribereño en cuyo fundo se han depositado las tierras está en la incertidumbre sobre si el otro ribereño las reclamará o no. Cabe preguntarse si no tiene una acción (llamada interrogatoria) para exigir de éste una declaración sobre si ejercerá o no su derecho. Aunque la cuestión se ha discutido, no cabe duda en nuestra opinión, de que tal acción no existe, porque ningún texto legal la concede, y como el término de la prescripción es muy breve, los derechos del propietario quedarán prontamente esclarecidos y consolidados. Es decir, la acción interrogatoria no respondería a ningún interés importante. 252. Cosas no susceptibles de adherencia natural.— La avulsión supone siempre cosas

susceptibles de adherencia natural, tales como la tierra, las arenas, las plantas (arts. 2583 y 2586). Pero puede ocurrir que la correntada haya traído cosas no susceptibles de adherencia natural como, por ejemplo, muebles, materiales de construcción, etc.; en tal caso se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas (art. 2586).

C.— EMIGRACIÓN DE ANIMALES

253. Régimen legal.—

Establece el art. 2592 que cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajeren la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

¿Cuál es el campo de aplicación de este artículo? Por lo pronto, hay que excluir los animales salvajes que no tienen dueño y de los cuales puede apropiarse cualquiera (arts. 2540 y 2605); tampoco los animales domésticos propiamente dichos (art. 2528), que deben ser devueltos a su propietario si emigran a campos vecinos. El art. 2543 se refiere a los animales domesticados que gozan de su libertad, es decir, animales salvajes que han sido domesticados, pero que gozan de su libertad, no obstante lo cual tienen la costumbre de vivir en un predio determinado. Si estos animales recuperan plenamente su antigua libertad, cesa la propiedad de su antiguo dueño y nadie ejerce sobre ellos derecho de dominio, a menos que los cace; pero si estos animales adquieren la costumbre de vivir en otro predio, el dueño de éste, lo es también de los animales. Como puede apreciarse, el campo de acción de esta disposición es mínimo. Para que el dueño del predio adquiera el dominio sobre los animales, éstos deben haber adquirido la costumbre de vivir en su propiedad sin que haya mediado ningún artificio para atraerlos; por el contrario, si hubiere mediado dicho artificio, su antiguo dueño tendrá derecho para reivindicarlos, siempre que se pueda determinar su identidad (art. 2593).

D.— EDIFICACIÓN, SIEMBRA Y PLANTACIÓN

254. El problema.—

Todo lo sembrado, plantado o edificado en un inmueble, tiene carácter accesorio de éste, de tal modo que pertenece al dueño del suelo.

Si los materiales de construcción, semillas o plantas pertenecieren al dueño del inmueble, no se presenta problema alguno, pero puede ocurrir que el dueño del terreno plante, siembre o edifique con materiales ajenos o, por el contrario, que quien no es dueño del terreno edifique en él con materiales propios. En estas situaciones se producen conflictos entre el dueño de la tierra y el dueño de los materiales, semillas, o plantas, conflictos que el Código Civil trata en los arts. 2587 y ss.

255. Siembra, plantación o edificación en terreno propio con semillas o materiales ajenos. — Establece el art. 2587 que el que sembrare, plantare o edificare en finca propia con

semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor; y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal. El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos, si le conviniere, si ulteriormente se separasen.

En el primer párrafo de este artículo, se establece la solución en lo que atañe al derecho de dominio. Sea el sembrador, el plantador o edificador de buena o mala fe, adquiere la propiedad de las semillas, plantas o materiales ajenos utilizados por él. Y esto por la muy sencilla razón de que no es posible dividir la propiedad y porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En teoría hubiera sido posible reconocerle al dueño de las semillas, plantas o materiales el derecho de reivindicarlos aun a costa de destruir lo sembrado, plantado o edificado; pero ésta es una solución antisocial, que importaría destruir valores y bienes en cuya conservación está interesada la sociedad. La ley mantiene, por consiguiente, el dominio en cabeza del dueño de la tierra, sin perjuicio de la indemnización que deberá al dueño de las semillas, plantas o materiales. Acerca de las obligaciones que el dueño del inmueble tiene respecto del dueño de las semillas, plantas o materiales, el art. 2587 distingue entre los propietarios que hubiesen actuado de buena o mala fe. En el primer caso, sólo está obligado a pagar el valor de los materiales; en el segundo, deberá, además, pagar todos los daños y perjuicios. El art. 2587 tiene una disposición final según la cual el dueño de las semillas, plantas o materiales podrá reivindicarlos, si le conviniere, si posteriormente se separasen. 256. Edificación, siembra o plantación de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias.— Según el art. 2588, "cuando de buena fe se edificare, sembrare o

plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno".

Por edificador, sembrador o plantador de buena fe debe entenderse no sólo la creencia de poseer el inmueble a justo título, sino también la de estar persuadido que la relación contractual que tiene con el dueño (locatario, usufructuario, usuario) le permite realizar la edificación, siembra o plantación.

La regla general es siempre la misma: el dueño del terreno hace suyo todo lo sembrado, edificado y plantado, aunque el sembrador, plantador o edificador sea de buena fe, de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El derecho del edificador o plantador se reduce a demandar las indemnizaciones correspondientes. El edificador, plantador o sembrador tiene derecho de retención hasta que se le pague el total de sus acreencias, conforme con lo dispuesto por el art. 3939. 257. Edificación, siembra o plantación de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propios.— Conforme con el art. 2589, "si se ha edificado, sembrado o plantado

de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador". Y agrega: "Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble". Este último párrafo ha quedado así redactado por modificación introducida por la ley 17.711. Originariamente el Código disponía: "Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el reembolso del valor de los materiales y de la obra de mano". Era una solución injusta. Aun de mala fe, lo cierto es que el edificador, sembrador o plantador ha incorporado al bien un valor del cual se beneficia el propietario del terreno. Y es justo que éste pague ese mayor valor, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. El art. 2589 confiere por tanto al dueño del terreno, en este supuesto, una opción: o bien exigir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador; o bien conservar lo hecho, pagando el mayor valor del inmueble. En el primer caso, es obvio que los materiales de demolición corresponden al edificador, puesto que vueltas las cosas a su estado primitivo, el dueño no podría pretender conservar para sí los materiales, ya que también en este caso habría un supuesto de enriquecimiento sin causa. 258. Mala fe de ambas partes.— Dispone el art. 2590 que "cuando haya habido mala fe,

no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya". La solución se justifica plenamente. Si el propietario del inmueble sabe que alguien está haciendo una construcción o plantación en su predio y guarda silencio, sin manifestar oposición alguna, está dando un tácito consentimiento a la realización de las obras. Es lógico, por tanto, que el edificador o plantador sea considerado de buena fe, aunque supiera que no tenía derecho a edificar o plantar en el predio. Autorizar al propietario que ha consentido tácitamente en la edificación, plantación o siembra a destruir lo hecho a costa del edificador, plantador o sembrador, importaría un verdadero abuso del derecho. 259. Edificación en terreno propio con invasión del ajeno.— Suele ocurrir que al construir un

edificio sobre el lote perteneciente al dueño, se invada en algunos centímetros el

predio vecino, sea por defecto de los títulos, sea por defecto en la medición del terreno que le pertenece al edificante. La antigua jurisprudencia aplicó con rigor los principios de la propiedad individualista e hizo lugar a la reivindicación de la franja correspondiente al vecino.

Esta solución, que obliga a destruir parcialmente el edificio a un inmenso costo, es evidentemente antieconómica y configura un ejercicio abusivo del derecho. Por ello, la jurisprudencia no tardó en orientarse definitivamente en negar al vecino el derecho de reivindicar la franja, limitando la obligación del edificador a pagar el valor de la superficie ocupada y los daños que de tal menoscabo pudieran resultar. Claro está que en esta materia no se pueden sentar principios absolutos. Si la invasión del terreno contiguo fuere importante y el derecho de propiedad del vecino se viera afectado de manera sustancial, es indudable que cabe la acción reivindicatoria, con la consiguiente obligación del edificador de destruir lo construido a su costa. 260. Empleo de materiales ajenos en fundos también ajenos.— Hasta ahora hemos

considerado las hipótesis de utilización de material propio en terreno ajeno o de material ajeno en terreno propio. Pero puede ocurrir que el edificador, plantador o sembrador utilice materiales, plantas o semillas ajenas para hacer la obra en terreno también ajeno. Este supuesto está previsto en el art. 2591 según el cual si el dueño de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueño de los materiales ninguna acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá exigir del dueño del terreno la indemnización que éste hubiere de pagar al dueño de la obra. La redacción de este artículo no es muy feliz porque luego de afirmar que el dueño de los materiales no tiene ninguna acción contra el dueño del terreno, a continuación le reconoce acción para exigirle la indemnización que éste hubiere de pagar al dueño de la obra.

La indemnización que puede exigir el dueño de los materiales tiene dos limitaciones: 1) en primer lugar, ella no puede exceder nunca del derecho que tenga el constructor; de tal modo que si tratándose de un constructor de mala fe el propietario optase por la destrucción de la obra, el dueño de los materiales sólo podrá reclamar los materiales de demolición, sin perjuicio, claro está, de la acción por daños y perjuicios que tenga contra el que empleó indebidamente sus materiales; 2) la indemnización a pagar al dueño de los materiales nunca podrá exceder el valor de los mismos aunque la indemnización que reciba el constructor fuere mayor, porque de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. La acción concedida en este supuesto al dueño de los materiales es una simple aplicación de la acción subrogatoria y se rige por las reglas propias de ésta.

E.— ADJUNCIÓN, MEZCLA Y CONFUSIÓN

261. Concepto.—

La adjunción, la mezcla y la confusión son tres formas de la accesión de una cosa a otra. Hay adjunción cuando una cosa se une a otra de tal modo de formar una sola. En la mezcla, la accesión es más íntima; no hay solamente una yuxtaposición de elementos sino una fusión de ellos. La confusión es la mezcla de líquidos.

El supuesto típico de adjunción, mezcla y confusión es el que se produce por un hecho de la naturaleza y sin intervención de la mano del hombre; pero puede ocurrir también que provenga de ésta. En tal caso, no siempre resulta sencillo distinguirlo de la especificación. El criterio de distinción a nuestro juicio es el siguiente: si se ha operado una transformación de la cosa en un objeto nuevo y ello ha resultado principalmente del trabajo humano, siendo los materiales utilizados de valor muy secundario, hay especificación; si, por el contrario, lo más importante es el material empleado y el trabajo del hombre sólo secundario, hay adjudicación o mezcla. Así ocurrirá, por ejemplo, si un joyero agrega a un anillo otra piedra preciosa que lo hace más valioso. 262. Adjunción.— Dice el art. 2594 que cuando dos cosas muebles, pertenecientes a

distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere. Para determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria, deben tenerse en cuenta las reglas de los arts. 2333 a 2335.

El Código no ha previsto la solución para el supuesto de que ambas cosas sean de igual valor y volumen, en cuyo caso no hay cosa principal ni accesoria (art. 2334). Por analogía debe admitirse la solución prevista por el art. 2600 para la confusión o mezcla: "...cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda...". El art. 2595 agrega que "cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado". El supuesto de que la cosa principal tenga menos valor que la accesoria, es realmente muy excepcional porque justamente uno de los elementos que se toman en cuenta para considerar si la cosa es principal o accesoria es su valor (art. 2334). Sin embargo, puede darse el caso de que el marco sea más valioso que la tela, como ocurriría si aquél es

antiguo o de gran valor artesanal y la tela una mala copia de un cuadro clásico; en esa u otras hipótesis similares es aplicable la regla del art. 2595. 263.— Puede ocurrir que la persona que realizó la adjunción haya sido de mala fe. En

tal caso el art. 2596 establece: "El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe". En este caso el dueño de la materia tiene una opción: o que se le devuelva una cosa igual a la que tenía o que se le paguen los daños y perjuicios. En cambio, si el que realizó la adjudicación era de buena fe, el propietario de la cosa accesoria sólo tiene derecho a exigir lo que ésta valiere (art. 2594). 264. Mezcla y confusión.— Dispone el art. 2597 que "cuando cosas secas o fluidas de

diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria". Pero bien puede ocurrir que no haya cosa principal ni accesoria; en ese caso y siendo las cosas separables, la separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento del dueño de la otra (art. 2598). Pero si la unión se hubiera hecho con el consentimiento del otro dueño, la separación se hará a costa de ambos.

Si las cosas son inseparables, el dueño de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al que hizo la unión o mezcla el valor que tenía su cosa antes de la unión (art. 2599); pero si las cosas inseparables resultaran confundidas o mezcladas por un hecho casual, y no hay cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, entendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas (art. 2600).

§ 5.— TRANSMISIÓN VOLUNTARIA DEL DOMINIO: TRADICIÓN Y REGISTRO

265. Diversos sistemas de transmisión de un derecho real.— Tres grandes sistemas se siguen en el derecho comparado respecto de la forma de transmitir voluntariamente el dominio: el románico, el francés y el germánico.

a) En el derecho romano la transmisión de derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el dominio, requería no sólo el consentimiento de las partes, sino también la tradición, es decir la entrega material de la cosa. Se distinguía así entre el contrato propiamente dicho y la transmisión del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la tradición. La

tradición obedecía a una razón de publicidad; se partía del concepto de que interesando los derechos reales a toda la comunidad, la transmisión de ellos debía manifestarse por caracteres visibles y públicos, ya que no es posible pedir el respeto de derechos que no se conocen. En suma, el derecho romano comprendió la importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitró esta forma de publicidad que es la entrega efectiva de la cosa. En pequeñas comunidades el sistema funciona bien y la tradición es un medio efectivo de poner en conocimiento de la sociedad la transmisión hecha por las partes. Pero en las sociedades modernas, densamente pobladas y complejas, evidentemente este sistema resulta insuficiente. A ello se agrega que en la traditio brevi manu y en el constituto posesorio no hay transferencia o entrega efectiva de la cosa, lo que vuelve más oscura la transmisión del dominio. b) En el antiguo derecho francés se llegó poco a poco a la supresión de la tradición como requisito de la transmisión del dominio. Se mantuvo como principio el requisito de la tradición, pero ésta llegó a ser una mera ficción, porque se la tuvo por cumplida por las cláusulas contractuales mediante las cuales el vendedor se daba por desposeído y el comprador por puesto en posesión de la cosa. De allí a la supresión de la tradición como requisito de la transmisión del dominio no había sino un paso. Lo dio el Código Napoleón, que estableció la transmisión del dominio por el simple consentimiento; aunque más tarde cuando se crearon los registros se sentó el principio de que aquella transmisión si bien producía efecto entre las partes no lo producía respecto de terceros mientras no estuviesen inscriptos en los registros. Éste es también el sistema seguido por el Código italiano (art. 2664). c) Finalmente dentro del sistema germánico, se ha mantenido la tradición respecto de los bienes muebles, pero en lo que atañe a los bienes inmuebles, ha sido sustituida totalmente por el sistema de registro. Ya volveremos más adelante con mayor extensión sobre este importante problema de la publicidad de los derechos reales.

266. El Código Civil y las reformas posteriores.— VÉLEZ SARSFIELD siguió en este punto las

soluciones del derecho romano. En la nota al art. 577 critica agudamente el sistema francés y explica las razones por las cuales debe mantenerse la tradición como medio de publicidad. Y luego en la nota final al título de la hipoteca da los fundamentos por los que no establece, salvo en materia hipotecaria, el recaudo del registro, considerando que el país no estaba todavía en condiciones de organizar adecuadamente los registros de la propiedad.

Sin embargo, la necesidad de un registro inmobiliario fue tan evidente que pocos años después de la sanción del Código comenzaron a ser organizados por las

legislaciones locales. Su constitucionalidad era dudosa puesto que las leyes locales vinieron a implantar un requisito formal no establecido en el Código. Pero como llenaban una sentida necesidad, los escrúpulos constitucionales fueron dejados de lado y los registros siguieron funcionando en todo el país. En materia inmobiliaria, la anomalía resultante de un requisito formal no exigido por el Código y establecido sólo en las leyes locales, vino a ser resuelta por la ley 17.711 que al reformar el art. 2505 introdujo el requisito de la inscripción en el Registro. Otras leyes establecieron la necesidad del registro para las aeronaves y los automotores; por último, los Códigos rurales establecieron la exigencia de las marcas o señales para los semovientes. Precisemos el actual sistema legal: a) Inmuebles. Para la transmisión del dominio de inmuebles, rige ante todo el requisito de la tradición establecido en el art. 577, según el cual antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real, principio que está reiterado luego en el art. 3265. A este recaudo visceral de la tradición, se ha agregado conforme con el nuevo art. 2505 (ref. por ley 17.711) la exigencia de la inscripción en el Registro. Es necesario aclarar, sin embargo, que mientras la tradición es una exigencia sustancial y constitutiva del dominio, la inscripción en el Registro sólo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros. Así resulta del texto claro del art. 2505, según el cual las adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. La idea todavía está más claramente expresada en la ley 17.801 sobre el Registro de la Propiedad Inmueble, que en su art. 20 dice que las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, inclusive el notario y los testigos en los casos en los que la ley lo exija, no pueden prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el documento se considerará registrado. Es decir, que el derecho nace con la escritura y la tradición, pero no es oponible a terceros mientras no esté inscripto. b) Muebles en general. En materia de muebles, el principio de la tradición como modo de transmitir el dominio adquiere su máxima vigencia. Bastan el acuerdo de voluntades y la tradición. No se requiere documento escrito ni inscripción. Más aún, conforme con el art. 2412, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no fuera robada o perdida. Al requisito de la buena fe es preciso agregar el del título oneroso (art. 2778); de este modo quien recibe de buena fe y a título oneroso la tradición de una cosa mueble, queda cubierto contra todo posible ataque a su derecho de propiedad. Sin embargo, la importancia excepcional de algunos muebles ha hecho necesario exigir también respecto de ellos la inscripción en registros especiales. Nos ocuparemos de esos casos en los párrafos siguientes.

c) Aeronaves. Conforme con el art. 50 del Código Aeronáutico (ley 17.285), la transferencia de dominio de las aeronaves no producirá efectos respecto de terceros si no va seguida de la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves. Es decir que aquí se sigue un sistema semejante al establecido en el art. 2505 para los inmuebles: la transmisión del dominio es válida entre las partes por la simple tradición, pero para producir efectos respecto de terceros es indispensable el registro. d) Automotores. En materia de transmisión del dominio de automotores se ha eliminado (aunque ya veremos que no en forma absoluta) la tradición: la transmisión "sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de la inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor" (art. 1º, decreto-ley 6582/1958); "la inscripción de buena fe de un automotor en el Registro, confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiere sido hurtado o robado" (art. 2º, decreto-ley citado). Este régimen, simple, claro y al parecer irreprochable, tiene una grave complicación en materia de responsabilidad respecto de terceros. El problema es el siguiente: en la práctica, la reventa de automóviles entre particulares se hace así: el comprador paga el precio, recibe la posesión del automóvil y el recibo o constancia de que lo ha comprado; pero la inscripción en el Registro del Automotor suele tardar en razón de trámites burocráticos y porque el comprador, que es quien toma la iniciativa de la gestión, suele no tener interés en urgirlos. En el ínterin se produce un accidente del que es víctima un tercero. El art. 27 del decreto-ley 6582/1958 establecía que se presume la responsabilidad de la persona a cuyo nombre se encuentra inscripto el dominio. La aplicación rigurosa de los textos legales conduciría a responsabilizar al vendedor, que todavía tiene inscripto el dominio a su nombre, en su calidad de propietario de la cosa con la que se ha hecho el daño (art. 1113). Pero esta solución resulta dura para la conciencia jurídica media. La verdad es que al hacerse la tradición, el vendedor entiende desprenderse del dominio y el comprador, adquirirlo. Y parece excesivo hacer pesar sobre el vendedor la responsabilidad objetiva del art. 1113. Se explica así que diversos tribunales resolvieran que la circunstancia de que el automóvil figure inscripto en el Registro a nombre de una persona, significa sólo una presunción de propiedad, que puede destruirse por prueba en contrario; y, por consiguiente, reconoce al vendedor el derecho de probar que había transferido realmente el dominio al comprador (aunque no se hubiera hecho la inscripción en el Registro), con lo cual queda eximido de la responsabilidad que conforme al art. 1113 compete al dueño. Pero la ley 22.977 dispuso que hasta tanto se inscriba la transferencia, el transmitente es civilmente responsable por los daños que se

produzcan con el vehículo, a menos que con anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, el transmitente hubiera comunicado al Registro que hizo la transmisión del automotor. Queda así en manos del transmitente la posibilidad de eludir su eventual responsabilidad con un recurso muy simple. Ello motivó que los tribunales hayan dejado sin efecto su anterior jurisprudencia. e) Semovientes. Respecto de los semovientes, rige también la regla liminar del art. 577; no hay transmisión del derecho real sin tradición. Pero a la par de la tradición, se exigen los requisitos establecidos en las leyes 20.378 y 22.939 ya analizados (nº 125, d). 267. Condiciones de la tradición.— Para que la tradición dé lugar a la transmisión del

dominio es necesario que el transmitente sea el propietario de la cosa, que ambas partes tengan capacidad para contratar y que la transmisión se haga por un título suficiente para transmitir la propiedad. Las consideraremos por separado. 268. a) Propiedad de la cosa .— En principio, el transmitente del derecho debe ser

propietario de la cosa ya que nadie puede transmitir un derecho mejor ni más perfecto que el que posee (art. 3270). Este principio, cuya indiscutible lógica no se aviene muchas veces con la seguridad del tráfico jurídico y la buena fe, tiene muy importantes excepciones. En materia de inmuebles, los terceros que lo adquirieron de buena fe y a título oneroso sobre la base de un título nulo o anulable, están protegidos contra la reivindicación que intentare el antiguo dueño (art. 1051). En materia de muebles, la posesión de buena fe, a título oneroso, pone a cubierto de toda acción de reivindicación al poseedor, salvo que la cosa fuere robada o perdida (art. 2412).

Ello significa que en estos casos, aun cuando la tradición haya sido hecha por quien no tenía derecho a hacerla, basta, sin embargo, para hacer adquirir el dominio al que la recibió. 269. b) Capacidad de las partes .— Para que la tradición traslativa de la posesión haga

adquirir el dominio de la cosa que se entrega debe ser hecha por persona que tenga capacidad para enajenar y recibida por quien es capaz de adquirir (art. 2601). Adviértase bien que esta disposición exige dicha capacidad para que la tradición haga adquirir el dominio; pues para adquirir la posesión basta con tener discernimiento, que para este caso particular se tiene a los diez años de edad (art. 2392).

También aquí debe hacerse la salvedad de que el adquirente por título oneroso y de buena fe, queda cubierto contra la falta de capacidad del transmitente (arts. 473 y 1051). Es una solución impuesta por la seguridad del tráfico jurídico. 270. c) Título suficiente para transmitir la propiedad .— "La tradición debe ser (hecha)

por título suficiente para transferir el dominio" (art. 2602). Esto significa que la tradición por sí sola no basta para transferir el dominio si no ha sido seguida o acompañada de un acto suficiente para producir ese efecto, tal como la venta, la donación, el aporte a

una sociedad, etc. Si, en cambio, la cosa se ha entregado como consecuencia de un contrato de locación, o de depósito o de préstamo de uso, ella no es traslativa del dominio porque estos contratos no se proponen la transferencia del dominio sino sólo la de la simple tenencia.

§ 6.— PERCEPCIÓN DE FRUTOS

271. Ideas generales y remisión.—

La percepción de los frutos es uno de los derechos típicos y más importantes que derivan del dominio de una cosa. En otras palabras, el dueño hace suyos los frutos como una consecuencia natural de su derecho de propiedad. Inclusive puede ceder ese derecho a terceros ya sea constituyendo un derecho real de usufructo, uso o anticresis sobre la cosa o bien cediéndola en arrendamiento. Siendo así, el problema de la propiedad de los frutos se presenta solamente cuando el que los percibe no es dueño de la cosa ni tampoco tiene un derecho real o personal por el cual el propietario lo haya autorizado a hacer suyos los frutos. Es decir, del que posee la cosa sin derecho. Sobre esta materia remitimos a lo que hemos dicho en otro lugar respecto del derecho de los poseedores de buena o mala fe sobre los frutos.

§ 7.— SUCESIÓN MORTIS CAUSA

272. Remisión.—

También se adquiere el dominio por la sucesión en los derechos del dueño a la muerte de éste; esa sucesión puede ser a título universal (heredero) o particular (legatarios o beneficiarios de cargos).

Toda esta compleja materia es propia del derecho de sucesiones del que nos hemos ocupado en su lugar (en nuestro Manual de sucesiones ).

§ 8.— PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

273. Concepto y fundamento.—

Tradicionalmente la prescripción adquisitiva ha sido tratada junto con la liberatoria, como formas distintas de la adquisición o pérdida de un derecho por el transcurso del tiempo. Así lo hace nuestro Código en los arts. 3947 y ss. Pero si bien estas instituciones tienen algunos puntos de contacto (influencia del transcurso del tiempo sobre los derechos, causas de suspensión o interrupción del curso de la prescripción), lo cierto es que su naturaleza es muy diversa. En el caso de la prescripción liberatoria, el transcurso del tiempo produce la extinción de las acciones personales; en la adquisitiva, se opera la adquisición de un derecho de propiedad o de otros derechos reales (usufructo, uso, servidumbre). Es lógico por consiguiente tratar de la prescripción liberatoria en el curso de Obligaciones, y de la adquisitiva entre los modos de adquirir la propiedad. Inclusive, para destacar la distinta naturaleza de una y otra sería conveniente reservar el nombre de prescripción para la liberatoria y designar usucapión a la adquisitiva. Sin embargo, como nuestro Código la llama prescripción, utilizaremos indistintamente las palabras prescripción o usucapión.

El fundamento esencial de la usucapión es la necesidad de proteger y estimular la producción y el trabajo. Quien durante largos años ha cultivado un inmueble, incorporando riqueza a la comunidad, debe ser protegido por la ley, afianzado en su derecho, estimulado en su trabajo. Esta solución es tanto más justa si se piensa que frente a él está un propietario negligente, que ha abandonado sus bienes, y quien se desinteresa de ellos no merece la protección legal. Estos fundamentos de la usucapión tienen hoy mayor vigor que nunca. Las sociedades modernas no conciben ya la propiedad como un derecho absoluto; ser dueño supone crecientes responsabilidades, no sólo derechos. La usucapión es también un modo de resolver un problema que de otra manera no tendría solución. Supóngase un bien abandonado largo tiempo por su dueño. Otra persona lo ocupa, lo posee, lo trabaja. Pero no tiene título. De no mediar la usucapión, estaría siempre expuesto a una reivindicación originada en títulos que datan quizá de 100 o 200 años atrás. En esas condiciones, con un perpetuo peligro sobre sus derechos, que no tiene forma de eliminar, el poseedor se desanima, no hace mejoras, no invierte; en una palabra, no hace producir al bien todo lo que podría dar una explotación intensiva, protegida por la seguridad que da el derecho de propiedad. Y si como es posible, nadie reivindica ese inmueble, quedará perpetuamente en esa situación de incertidumbre, sin que nada pueda mejorar las condiciones del dominio. Esta situación requiere una solución. Es la que da la prescripción adquisitiva.

De lo dicho surge que la prescripción tiene un fundamento de orden público, como que ha sido regulada no sólo atendiendo al interés del poseedor, sino también al interés social. 274. Quiénes pueden prescribir y contra quiénes.— Siendo la usucapión una institución de

orden público, se comprende fácilmente que estén sujetas a ellas todas las personas públicas o privadas, de existencia natural o jurídica (arts. 3950 y 3951).

El art. 3950 establece que todos los que pueden adquirir pueden prescribir. La ley se refiere a la capacidad de derecho y no a la de hecho. En cuanto a los incapaces de hecho hay que añadir que ellos pueden adquirir la posesión por intermedio de sus representantes legales; más aún, los menores a partir de los diez años pueden tomar por sí la posesión de la cosa y, por consiguiente, adquirir por prescripción (art. 2392). Hay que decir, sin embargo, que según el art. 3966, en su redacción originaria, la prescripción no corría contra los menores de edad aun emancipados, ni contra los dementes o sordomudos que no saben darse a entender por escrito; pero este privilegio fue eliminado por la ley 17.711, que, sin embargo, reconoció a los incapaces que carecieran de representación legal el beneficio del art. 3980. En su esencia, la usucapión es un modo de adquirir el dominio de todas las cosas susceptibles de ser poseídas por los hombres. Y aunque la propiedad es el campo de acción propio y típico de la usucapión, se admite también la adquisición por esta vía de otros derechos reales tales como el usufructo (arts. 2812 y 2817) y las servidumbres continuas y aparentes (art. 3017). Pueden adquirirse por prescripción tanto las cosas muebles como las inmuebles, aunque respecto de las primeras hay que recordar la regla general de que la posesión de buena fe y a título oneroso otorga el derecho de dominio sobre la cosa, salvo que ésta sea robada o perdida. En este último caso el dominio se adquiere por prescripción de dos o tres años según que la cosa sea o no registrable (art. 4016 bis). Puesto que no son susceptibles de apropiación privada, son imprescriptibles los bienes del dominio público del Estado (arg. art. 3951). Aplicando este principio se ha declarado que no puede adquirirse por prescripción un camino público, ni tampoco el cauce de un arroyo, ni las fuentes termales existentes en el lecho de un río. Pero para que no sea susceptible de prescripción, el bien debe estar afectado al uso público de una manera real y actual y no haber sido desafectado por acto del Estado; si bien la forma típica de desafectación de los bienes del dominio público es un acto formal de la administración, la desafectación puede ser también de hecho, como ocurre en el caso de caminos desviados, abandonados, suprimidos, etc. En cuanto a los bienes del dominio privado del Estado, ellos son susceptibles de usucapión como cualquier otro bien particular (art. 3951). Y, por cierto, escapan a la prescripción aquellos bienes que por su naturaleza son insusceptibles de apropiación privada, tales como el aire, el mar, etc.

Suscitó alguna duda el problema de si los sepulcros podían ser o no adquiridos por prescripción. Inclusive hubo un fallo que los declaró imprescriptibles. Pero evidentemente se trata de una tesis insostenible. Que los sepulcros sean inembargables no significa que no puedan ser susceptibles de apropiación privada y, por consiguiente, de prescripción. Actualmente la jurisprudencia está uniformada en este sentido. 275. Caracteres que debe tener la posesión hábil para usucapir.— Para que sea hábil para

adquirir por usucapión, la posesión debe tener los siguientes caracteres:

a) Ante todo, debe poseerse la cosa a título de dueño. Esto significa que si se detenta la cosa a simple título de tenedor, reco nociendo en otro el derecho de dominio, la posesión no es hábil para usucapir. Puesto que para usucapir es necesario ejercer la posesión a título de dueño, no sirven a ese efecto los llamados actos de tolerancia. Se llaman actos de simple tolerancia aquellos que permite el dueño a sus vecinos sin que importe reconocerles ningún derecho de posesión o tenencia sobre la cosa; como ocurre con frecuencia en los campos abiertos, cuando los propietarios vecinos permiten que los animales de ambos crucen los límites del campo y pasten a determinadas horas en el del vecino. Ni el propietario de los animales tiene la menor pretensión de dominio o posesión sobre el campo vecino, ni el propietario de éste reconoce ningún derecho al dueño de los animales. El problema de saber cuándo se trata de un acto de simple tolerancia y cuándo de un acto posesorio propiamente dicho, dependerá de las costumbres del lugar y de las circunstancias del caso y será materia que el juez deberá decidir conforme a su prudente arbitrio. b) En segundo lugar, la posesión debe ser continua, no interrumpida (arts. 3999, 4015 y 4016). Por posesión continua debe entenderse aquella que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario, lo que, claro está, no significa la necesidad de ejercer ininterrumpidamente actos de posesión. De lo que se trata, repetimos, es de comportarse respecto de la cosa como lo hace normalmente el propietario. Puede ocurrir, inclusive, que el propietario o un tercero prive brevemente al poseedor del goce de la cosa. Ello no perjudica los derechos del poseedor, cuya posesión debe considerarse no continua solamente cuando esa interrupción ha durado un año (art. 3984). En este caso, posesión continua e interrupción de la posesión son conceptos paralelos; porque la posesión deja de ser continua cuando el propietario o un tercero la interrumpe por más de un año. Pero hay casos en que la prescripción puede interrumpirse no obstante continuar la posesión. Es lo que ocurre con la interrupción derivada de la demanda (art. 3986), del compromiso hecho en escritura pública (art. 3988) o por reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hace del derecho contra quien prescribía (art. 3989).

c) Por último, según la opinión dominante, la posesión debe ser pública y pacífica (LAFAILLE , SALVAT , MACHADO ). 276. Prueba de la posesión.— Se admite toda clase de pruebas, inclusive las

testimoniales, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en éstas (art. 1º, inc. c, de la ley 14.159 sustituido por el decreto-ley 5756/1958).

Esta disposición tiene por objeto impedir los abusos que se realizaban con informaciones basadas exclusivamente en testigos complacientes. La exclusión de la prueba puramente testimonial no se aplica a la prescripción de diez años, puesto que ésta, por hipótesis, debe fundarse en un justo título, de tal manera que ya existe necesariamente una prueba documental que abona la testimonial que se produzca en el juicio. La ley otorga especial importancia a las boletas que demuestren el pago de la contribución territorial u otros impuestos que graven el inmueble, aunque en los recibos no figure el nombre de quien invoque la posesión (art. 1º, inc. c, decreto-ley 5756/1958). Sobre este tema volveremos más adelante.

A.— PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES

277. Las dos clases de prescripción.—

El Código legisla dos clases de prescripción: a) la de quien ejerce la posesión por justo título y a buena fe, que adquiere el derecho de propiedad por prescripción a los diez años (art. 3999); b) la de quien no tiene justo título o buena fe, que adquiere la propiedad por posesión de veinte años (art. 4015).

1.— Prescripción por diez años

278. Requisitos.—

Basta la posesión continua de diez años para adquirir la propiedad inmueble siempre que se hayan reunido estos dos requisitos: a) justo título, y b) buena fe. Trataremos de ellos en los párrafos que siguen.

a) Justo título.— Se llama justo título aquel que es suficiente para la transmisión del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el transmitente el verdadero propietario del inmueble (art. 4010 y su nota). Es decir, se trata de un título que está rodeado de todas las formalidades y demás requisitos indispensables para la transmisión del dominio, a tal punto que de haber emanado del verdadero propietario, la transmisión sería perfecta y no se plantearía ya la cuestión de la prescripción porque bastaría con ese título para adquirir el dominio. Su defecto emana de que quien ha transmitido el dominio no era el verdadero dueño; por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confió en este título, concediéndole un plazo de prescripción breve de diez años. Constituyen justo título para la adquisición del dominio, si están instrumentados con las formalidades que la ley exige, los contratos traslativos de la propiedad (compraventa, permuta, donación, aportes a sociedades, etc.). La donación inoficiosa es un caso típico de justo título. También se le ha reconocido este carácter al boleto de compraventa. Para precisar el concepto de justo título el art. 4011 agrega: "El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente". ¿Qué ha querido decir la ley con la expresión "título putativo"? Se ha querido prever el caso de un título por sí apto para transmitir el dominio, y además rodeado de todas las formalidades legales, pero que ha sido falsificado, con o sin la complicidad del escribano interviniente. La solución es de justicia más que dudosa. Si el adquirente es de buena fe; si ostenta un título que razonablemente ha podido hacerle confiar en que es el legítimo dueño; si a más de eso prueba haber poseído el inmueble durante diez años, parece justo beneficiarlo con la prescripción breve. El título emanado de una información posesoria debe considerarse justo título, desde que la jurisprudencia lo estima como título perfecto. Por último, el Código prevé los efectos que sobre el carácter de justo título tiene la condición. Si la condición fuere suspensiva, el título no es eficaz para la prescripción sino desde el cumplimiento de la condición; en cambio, si estuviese sometido a una condición resolutoria, es útil para prescribir desde la fecha misma del título (art. 4014).

279. b) Buena fe .— Además del justo título, la prescripción corta requiere buena fe en

el poseedor. Se lo reputa de buena fe a aquel que tiene la creencia de ser el señor exclusivo de la cosa (art. 4006). Debe tratarse de una creencia sin duda alguna, tal como lo dice el art. 4006; lo que significa que si el poseedor tuviese dudas acerca de su derecho, no se lo reputa de buena fe. Porque como dice el codificador en la nota al mencionado artículo, la duda es un término medio entre la buena y la mala fe. Debe tratarse, además, de una creencia seria y fundada. Por eso, la falta de título excluye la buena fe, porque nadie puede creerse seriamente propietario de la cosa si no tuviese justo título para ello. Pero no basta el justo título para tener por cumplido el requisito de la buena fe; porque puede ocurrir que aun teniéndolo, el poseedor sepa que ese título está viciado por una causa de nulidad, como ocurriría si la transmisión se hiciera por dolo o violencia ejercidas por el poseedor.

En suma, el justo título hace presumir la buena fe pero no excluye la posibilidad de que el propietario pruebe que el poseedor es de mala fe. La buena fe supone la falsa creencia de ser poseedor legítimo de la cosa. Ahora bien: para que esa falsa creencia configure la buena fe que autoriza la prescripción corta, debe tratarse de un error de hecho, porque el error de derecho es inexcusable (art. 4007). Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisición (art. 4008); por consiguiente el conocimiento posterior que el poseedor tenga de la falta de derechos de su enajenante para transmitir la propiedad, no lo perjudica. 280. Sucesión en la posesión.— Dispone el art. 4004 que "el sucesor universal del

poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe; y recíprocamente, no es admitida la prescripción en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal". Es una solución discutible, que se funda en la ficción de la continuación de la persona del causante. Según el sistema de nuestra ley, lo que en definitiva interesa es la buena o mala fe del causante. Es ella la que determinará si la usucapión será de diez o de veinte años.

Con relación a la sucesión particular (es decir, cuando se ha sucedido al antiguo poseedor a título de comprador, cesionario, legatario, etc.), se ha seguido una solución distinta, a nuestro juicio, más razonable. El sucesor particular de buena fe puede prescribir por diez años aunque la posesión de su autor hubiese sido de mala fe (art. 4005). A la inversa, cuando el sucesor particular es de mala fe, no lo beneficia la buena fe de su autor. Por último, si ambas posesiones son legales, es decir, de buena fe, puede el sucesor unir su posesión a la del autor (art. 4005). 281. Plazo de prescripción.— En el Código Civil la prescripción breve se operaba a los

diez años entre presentes y veinte entre ausentes. Se juzgaban presentes las personas que vivían en una misma jurisdicción y ausentes las que habitaban en distintas jurisdicciones. Este sistema podría tener explicación en la época de la

sanción del Código Civil, en que las distancias y la deficiencia de las comunicaciones justificaban un tratamiento distinto de estos casos. En la actualidad, la diferencia no tiene justificación alguna. El progreso de las comunicaciones ha reducido y casi hecho desaparecer las distancias. De ninguna manera se justifica prolongar el plazo de diez años, so color de que las personas habitan en distinta jurisdicción.

Además, el sistema estaba lleno de inconvenientes prácticos. Podía ocurrir que las personas hubiesen estado algún tiempo presentes y otro ausentes, lo que complicaba el cálculo y la prueba. Además, conducía a verdaderas aberraciones como las siguientes: un vecino de Pergamino se consideraba presente respecto de otro de Carmen de Patagones, en tanto que eran ausentes dos personas que habitaban una en la Boca y otra en Avellaneda, separadas apenas por el Riachuelo. La ley 17.711 terminó con estos problemas y resolvió la cuestión con un criterio más moderno, unificando el plazo en diez años, sin distinción entre presentes y ausentes (art. 3999).

2.— Usucapión de veinte años 282. Plazos y condiciones.— Se adquiere también la propiedad del inmueble por la

posesión continua de veinte años (art. 4015). El Código Civil, siguiendo una tradición que nos viene del derecho romano, fijó un plazo de treinta años, que fue adoptado por todas las legislaciones del siglo XIX. Pero hoy, el perfeccionamiento de los medios de comunicación y la dinámica de la sociedad moderna, no se avienen ya con plazos tan prolongados.

Los códigos más recientes redujeron considerablemente aquel término, fijándolo en veinte años el código italiano, art. 1158; el portugués, art. 1296; el venezolano, art. 1977. El código mexicano ha avanzado más, fijando este plazo en diez años (art. 1152, inc. 3º). La ley 17.711, siguiendo el criterio más generalizado, redujo el plazo de treinta a veinte años. Basta con la posesión continua; no es necesario ni la buena fe ni el justo título (art. 4016). Es decir que quien se posesiona de una propiedad ajena, con pleno conocimiento y conciencia de que no es suya, adquiere, no obstante ello, el dominio después de veinte años de posesión. 283. Interversión del título.— Cuando la posesión se ha tenido siempre a título de dueño,

basta probar cuándo empezó ella para establecer el punto de partida del plazo. Pero puede ocurrir que quien empezó a poseer por otro pretenda que, en un momento dado, siguió poseyendo para sí. Por ejemplo, una persona ha recibido un inmueble a

título de comodatario, arrendatario, etc., pero sostiene que al cabo de cierto tiempo, cesó de reconocerle al dueño el carácter de tal y comenzó a poseer por sí. Es lo que se llama la interversión del título. Puesto que se empezó a poseer reconociendo en otro el derecho de propiedad, la prueba de que en un momento dado se empezó a poseer por sí, debe ser clara e ineq uívoca. 284. Acción declarativa de la usucapión.— Hasta 1952 la usucapión se probaba por simple

información sumaria, que tramitaba sin contralor alguno y en la que bastaba la declaración de tres o cuatro testigos para tener por acreditada la posesión, sirviendo la sentencia de título que se inscribía en el Registro de la Propiedad. La facilidad con que se obtenían estos títulos dio lugar a numerosos abusos, particularmente en perjuicio del Estado; cuando se trataba de la usucapión de tierras fiscales algunos testigos falsos o complacientes bastaban para obtener la aprobación de la información. Es verdad que la sentenc ia no tenía efectos de cosa juzgada y que el propietario podía luego reivindicar el bien. Pero en este juicio de reivindicación la carga de la prueba pesaba sobre el propietario; ya no era el usucapiente quien debía probar su posesión, sino el reivindicante quien debía demostrar que la posesión no había tenido los caracteres que la ley exige o no había durado el plazo legal. La información posesoria brindaba, además, un medio de intervertir el título por un procedimiento oculto e ignorado por el dueño.

En 1952, al dictarse la ley 14.159 sobre Catastro Nacional, se introdujeron dos disposiciones, los arts. 24 y 25, que establecieron el carácter contencioso del procedimiento y exigencias severas en materia de prueba. En verdad, esas exigencias fueron excesivas y motivaron, pocos años después, la sanción del decreto-ley 5756/1958 que, manteniendo el sistema del juicio contencioso, atenuó el rigor de las disposiciones relativas a la prueba. En los párrafos que siguen, nos ocuparemos de los aspectos salientes del procedimiento de la usucapión. 285. a) Carácter contencioso del juicio.— Al iniciar la demanda debe presentarse una

certificación del Registro de la Propiedad o del Catastro sobre la titularidad del dominio del inmueble que se intenta prescribir y el juicio deberá tramitar con intervención del titular. Si no se pudiere determinar quién es el titular, se procederá en la forma establecida en los Códigos de procedimientos para la citación de personas desconocidas (decreto-ley 5756/1958); en caso de no dar resultados la citación por edictos, debe darse intervención al defensor de ausentes.

Si hubiera un "interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda" (art. 1º, inc. d, decreto-ley 5756/1958). 286. b) Juez competente.— Es competente para entender en el juicio el juez del lugar

en que está situado el inmueble (art. 5º, inc. 1º, CPCCN).

287. c) Recaudos que hay que acompañar con la demanda.— Con la demanda es

necesario acompañar el plano de mensura del inmueble, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción (art. 1º, inc. b, decreto-ley 5756/1958). 288. d) Prueba.— Ya hicimos referencia a la ligereza con que antiguamente se admitía

cualquier prueba, especialmente la testimonial. El art. 24 de la ley 14.159 sentó el principio de que la prueba no podía ser exclusivamente testimonial y agregó que con la demanda debían acompañarse los certificados de las oficinas recaudadoras de los que resultare que el poseedor había pagado a su nombre el impuesto relativo al inmueble durante todo el lapso de la prescripción. Esta disposición era excesiva porque la posesión puede haberse detentado y ejercido plenamente sin pagar los impuestos; era también excesiva porque, por lo general, las oficinas recaudadoras no alteran el nombre del contribuyente si no es sobre la base de los títulos y, por hipótesis, en nuestro caso no podía haber títulos. La aplicación práctica de este sistema ocasionó numerosas dificultades e hizo necesaria la reforma de la ley. El decreto-ley 5756/1958 mantuvo la regla de que todas las pruebas son admisibles, aunque el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Y agrega: "Será especialmente considerado el pago por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión" (art. 1º, inc. c).

Como puede apreciarse, la diferencia es importante. La ley 14.159 exigía la constancia del pago de los impuestos como condición sine qua non de la aprobación de la usucapión veinteñal; más aún, exigía que los recibos de los impuestos figurasen a nombre del poseedor. Conforme con el régimen actual, la acreditación del pago de impuestos, figuren o no los recibos a nombre del poseedor, es una prueba que debe ser "especialmente considerada", pero que no es ineludible. 289. e) Efectos de la sentencia.— La sentencia que se dicte en el juicio contradictorio

hará cosa juzgada respecto de las partes intervinientes en él, puesto que está rodeado de todas las garantías del proceso contradictorio. Más aún: en cuanto la sentencia que reconoce la usucapión brinda un título de propiedad, tiene efecto erga omnes como que brinda un título perfecto. Ello, por cierto, sin perjuicio del derecho del dueño o condómino que no ha sido oído, de reivindicar el inmueble demostrando que la posesión no tenía los caracteres legales que permiten usucapir. 290. f) Ámbito de aplicación de estas normas.— Todas las disposiciones del decreto-

ley 5756/1958 relativas a la prueba y a los recaudos que deben acompañarse con la demanda son aplicables sólo cuando la posesión veinteñal se plantea como acción; en cambio, no lo son si la usucapión es opuesta como defensa (art. 1º, inc. d, decreto citado). Se explica que así sea, porque lo que la ley ha querido es poner fin a la corruptela de informaciones hechas sin ningún contralor y sobre la base de pruebas más que deficientes. Desde el momento en que la prescripción se opone como defensa, eso supone un juicio contradictorio en el que la otra parte estará interesada

más que nadie en controlar la seriedad de las pruebas que se produzcan y en donde el procedimiento está rodeado de todas las garantías del juicio ordinario. En consecuencia no rige en este caso el principio de que el juez no podrá basar el reconocimiento de la usucapión en una prueba exclusivamente testimonial; son procedentes todos los medios de prueba, sin limitación alguna.

3.— Régimen de regularización dominial establecido por las leyes 24.374 y 25.797

290-1.Objetivo.—

El objetivo de la ley fue el de proteger a muchas personas que habitaban un inmueble, muchas veces habiendo firmado un boleto de compraventa e inclusive, habiendo abonado la totalidad o parte del precio, y no habían podido escriturar, por lo que debían esperar el transcurso del plazo de veinte años para poder usucapir ya que la mayoría de nuestros tribunales no consideraban al boleto de compraventa como justo título para tener derecho a la usucapión breve de diez años. 290-2.Beneficiarios.— Según lo dispone el art. 1º gozan del beneficio de la ley 24.374

quienes acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres años con anterioridad al 1º de enero de 1992 (la ley fue promulgada el 22/9/94 y publicada en el Boletín Oficial el 27/11/94).

Pueden acogerse al régimen: a) las personas físicas, ocupantes originarios del inmueble; b) el cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado la ocupación; c) quienes sin ser sucesores hayan convivido con el ocupante originario recibiendo trato familiar y por un lapso no menor a dos años anteriores a la establecida en el art. 1º y que hayan continuado en la ocupación; los que mediante acto legítimo fuesen continuadores de dicha ocupación. Ya en el art. 1º encontramos una tacha de inconstitucionalidad pues se trata de una ley con efectos retroactivos, contrariando así el principio establecido en el art. 3º del Código Civil que expresamente establece que las leyes no tienen dicho efecto, salvo que expresamente se lo establezca —lo que no se hace— y que no afecte derechos adquiridos y, como veremos más adelante, en el caso se afecta el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional. 290-3.Procedimiento.— Quien desee acogerse a la ley debe acompañar a la autoridad de

aplicación una declaración jurada que contenga sus datos personales, los datos del

inmueble y la calidad de poseedor conforme a los requisitos que pide la ley. Una vez corroborada la veracidad de los datos, se envía la solicitud a la Escribanía de Gobierno la que deberá citar y emplazar al titular del dominio de manera fehaciente en el último domicilio que se tenga, publicará edictos, confeccionará la escritura con transcripción de lo actuado que firmará el solicitante y la autoridad de aplicación, y luego procederá a la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Si hay consentimiento del propietario, la escritura y el registro producen la transferencia del dominio. Y si no hay consentimiento del propietario, la inscripción a que se refiere el inc. e) del art. 8º de la ley 24.374, modificado por la ley 25.797, "se convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su registración. Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha inscripción podrán ejercer las acciones que correspondan, inclusive, en su caso, la de expropiación inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido". Cabe señalar que lo establecido es pelig roso pues el registrador no sabe si existen actuaciones judiciales deducidas por los titulares registrales. La oposición del propietario sólo puede fundarse en la ilicitud de la ocupación y la cuestión debe ser resuelta por la autoridad administrativa. La ley dispone también que la oposición fundada en la falta de precio no interrumpe el trámite. De lo dicho se desprende con claridad que las leyes en cuestión han olvidado nada más y nada menos que la cláusula constitucional que establece que nadie puede ser privado de su propiedad sin sentencia fundad en ley.

B.— PRESCRIPCIÓN DE MUEBLES

291. El art. 4016 bis.—

Hemos tenido oportunidad de estudiar anteriormente la regla del art. 2412 según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no fuere robada o perdida. Esta regla cubre la mayor parte de los casos de posesión de cosas muebles y respecto de ellos no se presenta el problema de la prescripción, pues la mera posesión de buena fe confiere el derecho de propiedad.

Quedan, sin embargo, tres hipótesis que no están cubiertas por la regla del art. 2412: a) la posesión de mala fe; b) la posesión de buena fe por título gratuito (art. 2778); c) la posesión de buena fe de cosas robadas o perdidas. La primera hipótesis no tiene solución dentro de nuestro Código. Ninguna norma permite adquirir el derecho por prescripción al poseedor de mala fe. Respecto de la posesión de buena fe de cosas muebles robadas o perdidas tampoco establecía nada el Código Civil. Este vacío fue llenado por la ley 17.711 que agregó un artículo, el 4016 bis, según el cual "el que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua". Como puede apreciarse, se prevén dos casos diferentes: a) cosas registrables, cuyo dominio se adquiere a los dos años; b) cosas no registrables, en cuyo caso el plazo es de tres años desde que se ha empezado a poseer. En ambos casos, la posesión no sólo debe ser de buena fe, sino también continua.

C.— SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

292. Concepto y efectos.— La prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal el término deja de correr; pero cesada la causa de suspensión, el término se reanuda, computándose el tiempo anterior (art. 3983). He aquí, por ejemplo, una prescripción de 10 años; han corrido dos cuando el acreedor muere, dejando como único heredero un menor de edad: cumplida la mayoría, el plazo se reanuda contándose los dos años anteriores, de tal modo que transcurridos otros ocho, la prescripción queda operada.

293. Causas legales.— La suspensión de la prescripción tiene lugar: a) entre cónyuges

(art. 3969); b) entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados (art. 3973); c) en favor de la sucesión aceptada con beneficio de inventario.

Nos ocuparemos de todos estos casos en los párrafos que siguen.

294. Suspensión entre cónyuges.— Dispone el art. 3969 que "la prescripción no corre

entre cónyuges, aunque estén separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente".

La disposición está plenamente justificada, pues se desea evitar inadmisibles pleitos entre cónyuges. Y es de advertir que la suspensión no cesa por la separación de bienes o el divorcio; la ley ha juzgado prudente mantenerla aun en este supuesto para no obligar a los cónyuges (que aun divorciados siguen siéndolo) a litigar entre ellos. Por cierto que, al hablar de divorcio, la norma aludía al único caso previsto en el Código, que es el de cuerpos pero no al divorcio vincular previsto en la ley 14.394 ni al introducido en nuestra legislación a partir de la ley 23.515; los matrimonios así disueltos no están sujetos al régimen de la suspensión, desde que los cónyuges han dejado de ser tales. 295. Suspensión entre el incapaz y su representante necesario.— El art. 3973 establece que

"la prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela". En otras palabras, las acciones recíprocas que ellos tengan entre sí no corren durante el término de la tutela o curatela. Esta razonable disposición se propone: por una parte, no obligar a los tutores y curadores a demandar a sus representados, colocándolos en una situación de violencia moral y que, probablemente, redunde en perjuicio del incapaz; y, por la otra, no colocar a los incapaces en el riesgo de que su representante deje transcurrir deliberadamente los términos legales de la prescripción de los créditos que tengan contra él.

La ley habla de tutores y curadores. Dentro de esta última situación se encuentran no sólo los curadores de los dementes y sordomudos, sino también los de los penados y de los ausentes. Y aunque la norma que consideramos no se refiere a la relación entre padres e hijos menores es evidente que la solución no puede ser sino la misma, pues los fundamentos son idénticos. 296. Suspensión en caso de aceptación beneficiaria.— Dispone el art. 3974 que "el

heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra". La aceptación beneficiaria supone que el heredero es titular de dos patrimonios separados: el propio y el que hereda. En tanto se mantenga esa situación el heredero está obligado a ingresar a la sucesión las deudas que él hubiera tenido con el causante, para permitir que los acreedores de la sucesión se cobren sus acreencias. Pero el heredero es el administrador de la sucesión; a él le corresponde demandar a los deudores del causante para que paguen sus deudas. Por consiguiente, le bastaría no pagar su deuda y dejar transcurrir el término de la prescripción para perjudicar a los acreedores del causante. Por ello, la prescripción se suspende. La norma no distingue entre

acciones personales y reales, y por tanto, se aplica a ambas. Pero cabe preguntarse si dicha suspensión no se opera también en favor del heredero.

En cuanto a los créditos que él tenga contra la sucesión, ninguna duda cabe, pues la suspensión la dispone expresamente el art. 3972. Pero esta norma habla sólo de los créditos, no de los derechos reales. Y en la nota el codificador dice que la suspensión no rige respecto de estos últimos. Hay que reconocer que esta solución no se justifica. El mismo codificador en la nota al art. 3972 funda la solución legal en que no es posible obligar al heredero a litigar contra sí mismo. Esta razón es aplicable también a los derechos reales y hubiera debido imponer una solución análoga a la admitida para los derechos creditorios. 297. Supresión de la suspensión de la prescripción en favor de los incapaces.— El art. 3966

establecía que la prescripción no corre contra los incapaces y los emancipados. Era un privilegio excesivo, que prolongaba por términos exagerados la incertidumbre sobre los derechos de las partes. La ley 17.711 derogó ese privilegio, dándole al art. 3966 la siguiente redacción: "La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representante legal. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3980".

Los incapaces que están dotados de representación legal (que es lo normal), están suficientemente protegidos por dicha representación. Sólo en caso de que no la tuvieren juega para ellos el beneficio del art. 3980, del que nos ocuparemos enseguida. 298. Dispensa de la prescripción corrida: imposibilidad de obrar.— Dispone el art. 3980 que

"cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses...".

Se trata de un supuesto, en la práctica muy importante, de dispensa de la prescripción cumplida. Veamos cuáles son los problemas que esta institución suscita. 299. a) Naturaleza.— Ante todo, es preciso hacer notar que no estamos en presencia

de una suspensión de la prescripción: a) porque la suspensión se opera ipso iure por una causa legal, rígida, cuya existencia el juez se limita a comprobar; en tanto que la dispensa la concede el juez en virtud de una imposibilidad cuya gravedad aprecia soberanamente; b) porque la imposibilidad de obrar no detiene el curso de la prescripción, que, por hipótesis, está ya cumplida, sino que prolonga la vida de la acción más allá del término de prescripción.

300. b) Casos en que procede la dispensa.— Según una doctrina muy generalizada, la

imposibilidad de hecho debe consistir en un obstáculo grave, de carácter general o colectivo, tal como una inundación, una guerra, una peste, etc.; pero la jurisprudencia, procediendo con laudable flexibilidad, ha decidido en numerosas oportunidades que también la imposibilidad individual es causa de dispensa. Es, nos parece, la solución preferible, puesto que el art. 3980 se limita a hablar de dificultades o imposibilidades, sin exigir que ellas tengan carácter general.

Veamos ahora las aplicaciones jurisprudenciales de estos principios. Se ha declarado que autorizan la dispensa de prescripción: las revoluciones, guerras, cuarentenas, inundaciones; la clausura de los tribunales; la necesidad de promover previamente un juicio de filiación, las diligencias para la reconstrucción de un expediente traspapelado, etc. 301. c) Momento en que debe hacerse valer la acción.— El art. 3980 en su redacción

originaria disponía que para prevalerse del derecho que confiere, era necesario iniciar la acción inmediatamente después de cesada la imposibilidad. La disposición era imprecisa y dio lugar a controversias judiciales, provocando inseguridad en los derechos. ¿Qué debía entenderse por inmediatamente? ¿Un día, diez días, un mes? Por eso, la ley 17.711 modificó en este punto el art. 3980, estableciendo un plazo de tres meses.

D.— INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

302. Concepto.—

Mientras la suspensión significa una paralización temporaria del curso de la prescripción que, concluido el motivo de la suspensión, vuelve a reanudarse aprovechando el plazo que había transcurrido anteriormente, la interrupción tiene efectos más radicales: borra totalmente el término transcurrido y la prescripción vuelve a correr por todo el término de ley, a partir de la cesación de la causa interruptiva. 303. Causas de interrupción.— Las causas de la interrupción de la usucapión son: la

interrupción natural, la que se opera por demanda contra el poseedor, o por haber sometido el pleito a compromiso arbitral o por reconocimiento de los derechos del dueño por el poseedor.

304. a) Interrupción natural.— En doctrina se llama prescripción natural la que surge

de la circunstancia de haberse privado al poseedor durante un año del goce de la cosa (art. 3984). Vale decir, que no basta para que la prescripción se tenga por interrumpida la realización por el propietario o por un tercero de actos aislados; es indispensable que el propietario o un tercero hayan privado al usucapiente de la posesión durante un año corrido. Esta interrupción produce sus efectos aunque la nueva posesión haya sido ilegítima, injusta o violenta (art. 3984). No se trata de proteger una conducta de fuerza o violencia. Se trata de que el poseedor ha dejado de poseer la cosa durante un lapso prolongado, como es un año, y, por consiguiente, no puede ya invocar una posesión continua como se requiere para la usucapión. Esta solución se justifica tanto más cuanto que el poseedor que ha sido despojado por violencia o clandestinidad, puede anular los efectos de la interrupción, si antes de expirar el año demanda al que turbó la posesión y lo despojó de ella (art. 3985). En otras palabras, la privación de la posesión durante un año, sea por el propietario, sea por un tercero, interrumpe la prescripción, a menos que el usucapiente, dentro del referido plazo, haya entablado contra el despojante las correspondientes acciones posesorias.

Según el art. 3985, quedan también anulados los efectos de la interrupción en el siguiente caso: el propietario o un tercero han tomado la posesión que ostentaba el usucapiente, pero antes de cumplirse el año de la interrupción el poseedor interpone una acción posesoria y el demandado, a raíz de esta acción, reconoce el derecho del poseedor. Pero hay que notar que los efectos interruptivos de la toma de posesión han quedado ya anulados por la demanda del poseedor, de modo que el reconocimiento hecho por el demandado no tiene otro efecto que hacer innecesaria la sentencia. 305. b) Demanda contra el poseedor.— También se interrumpe la prescripción por

demanda instaurada por el propietario contra el poseedor aunque sea interpuesta ante juez incompetente o sea nula por defecto de forma, y aunque el demandante no tuviera capacidad para accionar (art. 3986).

Por demanda debe entenderse toda actuación judicial que demuestre el propósito de hacer valer el derecho, como por ejemplo, el pedido de medidas cautelares, la solicitud de la carta de pobreza para litigar. Pero no bastan las reclamaciones extrajudiciales, ni las gestiones administrativas. La demanda debe dirigirse contra el poseedor; la dirigida contra un tercero por error, carece de todo efecto. La interrupción ocasionada por la demanda se tendrá por no ocurrida si el demandante desiste o si se perime la instancia o si la demanda es rechazada (art. 3987). 306. c) Compromiso arbitral.— Se interrumpe la prescripción por compromiso arbitral

hecho en escritura pública sujetando la cuestión de los derechos de posesión y

propiedad a juicio de árbitros (art. 3988). Esta disposición es confusa. Se comprende bien que si dos personas discuten su derecho a la propiedad de una cosa y una de ellas, pudiendo también invocar la usucapión, no lo hace, el compromiso arbitral debe tener efectos interruptivos, pues importa una renuncia tácita a hacer valer la prescripción. Pero si lo que se somete a árbitros es si existió o no la posesión con los caracteres y durante el tiempo que la ley exige para usucapir, entonces no hay renuncia a la usucapión cumplida, pero el usucapiente no podrá invocar el término posterior al compromiso arbitral. 307. d) Reconocimiento

del derecho del dueño.— Por último, la prescripción adquisitiva es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito que el poseedor haga del derecho del dueño (art. 3989). Es lógico que así sea, porque desde el momento en que se reconoce en otro el derecho de propiedad, no se tiene el carácter de poseedor propiamente dicho, sino de mero tenedor de la cosa. 308. Efectos de la interrupción de la usucapión.— Interrumpida la prescripción queda como

no sucedida la posesión que le ha precedido, de tal modo que para que el poseedor invoque su posesión como título de adquisición del dominio, debe demostrar una nueva posesión prolongada por todo el término de ley (art. 3998).

II — EXTINCIÓN DEL DOMINIO

309. Extinción absoluta y relativa.—

Hay que distinguir dos casos distintos de extinción o pérdida del dominio: a) la que importa una extinción del dominio sobre una cosa que no es adquirida por nadie (extinción absoluta); y b) la pérdida del dominio para una persona, porque es adquirido por otra (extinción relativa).

A.— EXTINCIÓN ABSOLUTA

310. Distintos casos.—

Hay extinción total del dominio sobre la cosa en los siguientes casos:

a) Por destrucción o consumo total de la cosa (art. 2604). Estrictamente son dos hipótesis distintas: la destrucción significa la pérdida del dominio por desaparición de la cosa, como ocurre, por ejemplo, cuando es destruida por el fuego, por una explosión, etc.; el consumo es también una forma de destrucción, pero es la destrucción proveniente del uso natural de la cosa, como ocurre con los alimentos. A veces, la cosa destruida no lo es totalmente; en este caso, la propiedad se transfiere de la cosa a sus elementos integrantes, como, por ejemplo, si se destruyere un mueble, el propietario sigue siéndolo de las maderas que restan. b) Se pierde la cosa que ha sido puesta fuera del comercio. Supongamos que un inmueble se expropia para hacer un paseo público. En ese caso se extingue el dominio del propietario anterior sin que nadie adquiera, ni siquiera el Estado, el dominio de la cosa nueva. El Estado tiene solamente lo que se llama el dominio público, que no es un derecho de propiedad en sentido estricto. c) Los animales salvajes o domesticados se pierden cuando recuperan su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño (art. 2605). La extinción es absoluta porque nadie adquiere el dominio de la cosa; sin perjuicio de que ulteriormente ese animal pueda ser cazado por otra persona, que adquirirá entonces su dominio. d) Se pierde también el dominio por abandono que se haga de la cosa, aunque nadie se apropie de ella (art. 2607). Ordinariamente se considera que esa hipótesis es un supuesto de extinción relativa, pues cualquier persona puede apropiarse de esa cosa (LAFAILLE , SALVAT ) lo que nos parece, es un error. La pérdida del dominio se produce en el momento del abandono. Nadie es dueño de ella. La extinción del dominio es absoluta. Si luego alguien se la apropia, nacerá un nuevo derecho de propiedad no conectado con el anterior. Es lo mismo que ocurre con los animales salvajes o domesticados que recuperan su antigua libertad. Cabe preguntarse si el abandono puede referirse tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. Ninguna duda cabe respecto de las primeras. En cambio, es más dudoso si puede haber abandono de los inmuebles, porque el no uso no importa abandono, de tal modo que quien se apodera de un inmueble desatendido por su dueño, sólo adquiere la propiedad por prescripción. A nuestro juicio, únicamente sería posible reputar que existe abandono de un inmueble cuando el dueño anterior ha manifestado expresamente su voluntad de hacerlo. En cambio, en materia de muebles, basta que de las circunstancias que rodean el caso resulte claro el propósito del anterior dueño de hacer abandono de la cosa.

B.— PÉRDIDA RELATIVA DE LA PROPIEDAD

311. Distintos modos.—

Aquí no estamos ya en presencia de una pérdida líquida del derecho de propiedad, sin que nadie lo adquiera simultáneamente, sino que nos encontramos ante casos de transferencia del dominio, en los que el dueño de una cosa es sustituido por otro. Los casos son los siguientes:

a) La enajenación voluntaria de una cosa por un título capaz de transferir el dominio (venta, donación, aporte a sociedades, permuta, cesión de derechos, etc.). b) La sucesión mortis causa . Se puede suceder con carácter de heredero, legatario o beneficiario de cargo. En el primer caso, la sucesión es universal; en los dos últimos, es particular. Pero en todos ellos se produce la transferencia del dominio del fallecido al heredero, legatario o beneficiario del cargo. c) La transferencia del dominio por los distintos modos establecidos en la ley: transformación, accesión o prescripción (art. 2606). d) La transmisión judicial de la propiedad. La ley se refiere aquí al supuesto de ejecución de sentencia en la que se demanda el dominio o se ejecuta un bien o se lo expropia por razones de utilidad pública (art. 2610).

CAPÍTULO IX

EXPROPIACIÓN

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

312. Concepto.—

La expropiación consiste en la apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización. Decimos de un bien, porque no sólo las cosas sino también los derechos pueden expropiarse.

La expropiación no está limitada a los bienes de los particulares, también puede expropiarse el dominio de un estado provincial, y aun su dominio público. La utilidad pública está en la esencia de la institución: es su razón de ser, su justificación. Este concepto de utilidad pública tiende a expandirse en el derecho moderno abarcando áreas que antes no comprendía, bajo la influencia creciente de la socialización del derecho. Integra el concepto de expropiación el pago de la indemnización. En nuestro derecho, ella debe en principio, ser previa; pero en verdad esto no es un requisito esencial porque es concebible un régimen en que la indemnización no sea previa y aun nuestra legislación vigente permite que el Estado tome posesión del bien antes de pagarse toda la indemnización. En cambio debe ser siempre justa. Sin ello no hay expropiación sino confiscación. Dejamos así esbozado el concepto y los caracteres de la expropiación; todas estas ideas serán motivo de los indispensables desarrollos en las páginas siguientes. 313. Naturaleza.—La doctrina clásica veía en la expropiación una simple compraventa

forzada. Ése era el concepto deVÉLEZ SARSFIELD , que la incluyó en el art. 1324 entre los supuesto de venta forzada. Pero es indudable que en el acto administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular, no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio sino una reparación.

Esto sentado, es obvio que la expropiación es una institución de derecho público; se funda en la función esencial del Estado de promover el bien común. Ello no excluye que el derecho del expropiado a la indemnización esté tutelado como un derecho subjetivo privado, emanado de su propiedad. Esos aspectos público y privado de la expropiación han sido puestos reiteradamente de relieve por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

§ 2.— SUJETOS

314. El expropiante.—

La expropiación es un acto del poder público. Originariamente sólo el Estado — nacional o

provincial— puede expropiar; en nuestro régimen jurídico esta conclusión surge lógicamente del principio constitucional de que la utilidad pública debe ser calificada

por ley. Pero si el poder de expropiación compete originariamente sólo al Estado, éste puede delegarlo: a) en los municipios, cuando la ley orgánica de la municipalidad lo autoriza; b) en las entidades autárquicas o empresas del Estado, si están facultadas para ello por sus leyes orgánicas o por una ley especial; c) en los particulares, sean personas jurídicas o de existencia visible. Respecto de estos últimos dice el art. 2º de la ley 21.499 que los particulares podrán actuar como expropiantes cuando estuvieran autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. 315. El expropiado.— El caso más frecuente y típico es la expropiación de bienes

pertenecientes a los particulares. Pero el Estado nacional puede expropiar también los bienes del dominio del Estado provincial o municipal (art. 3º, ley 21.499), sean del dominio público o privado (art. 4º, ley 21.499).

§ 3.— BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

316. Principio general.—

Si bien el ejemplo típico y más frecuente de expropiación es el de los inmuebles, la facultad expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, estén o no en el comercio, sean cosas o derechos (art. 4º, ley 21.499). La única limitación puesta por la ley es que estos bienes deben ser convenientes o necesarios para la satisfacción de una utilidad pública (art. citado).

En consecuencia, pueden expropiarse todas las cosas, sean muebles o inmuebles, y todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Dentro de los derechos, revisten particular importancia los citados en último término, porque muchas veces, un invento, un descubrimiento técnico o científico, puede resultar de una enorme utilidad desde el punto de vista público. Y si bien el monopolio de explotación que implica el reconocimiento del derecho intelectual, es un estímulo importante y justo para quien ha sido el creador de la obra intelectual, es obvio que si el progreso de la sociedad exige su expropiación, el Estad o debe proceder a hacerlo. Asimismo, puede expropiarse el subsuelo con independencia del suelo (art. 6º, ley 21.499). 317. Bienes no indispensables a la obra pública.— Hemos dicho ya que la única limitación a

la facultad expropiatoria del Estado es que los bienes que se expropian satisfagan una

utilidad pública. En esto no cabe distinguir entre aquellos bienes que son indispensables a la realización de la obra pública y aquellos que solamente sean convenientes, sea material o financieramente. En cualquier caso la expropiación es procedente (art. 6º, ley 21.499). De igual modo pueden expropiarse separadamente las unidades de una propiedad horizontal (art. citado). 318. Sobrantes inaprovechables.— A veces la realización de una obra pública necesita

sólo la expropiación parcial de una propiedad; el Estado puede limitarse a esta parte del predio. Pero también puede ocurrir que la parte restante quede inutilizable para un uso o explotación racional. En este caso el expropiado puede exigir la expropiación de la totalidad del inmueble (art. 8º, ley 21.499).

§ 4.— CONDICIONES DE LA EXPROPIACIÓN

319. Enumeración.—

Conforme con el art. 17 de la Constitución Nacional, "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...". De esta norma que constituye el pilar básico del instituto de la expropiación, se desprende que ésta debe llenar las siguientes condiciones: a) debe fundarse en una razón o causa de utilidad pública; b) esa utilidad pública debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiación exige la previa indemnización.

Nos ocuparemos por separado de estas tres condiciones esenciales.

A.— UTILIDAD PÚBLICA

320. Concepto.— El concepto de utilidad pública, base y fundamento de la expropiación, se ha ido ampliando a medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter individualista. Así, por ejemplo, las constituciones francesas de 1791 y 1793 hablaban de expropiación por causa de necesidad pública; pero ya el Código Napoleón aludía simplemente a la utilidad pública (art. 545) y ésta es la expresión que pasó a nuestro derecho a través de la Constitución Nacional (art. 17) y del Código Civil (art. 2511). De una manera general, puede decirse que dentro del concepto de utilidad pública está comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del país o,

como dice la ley 21.499, todo lo que procure la satisfacción de un bien común, sea de naturaleza material o espiritual (art. 1º). El caso típico es, desde luego, la realización de una obra pública de evidente e indudable interés general, como puede ser un camino, un canal, un dique, etc. Pero en el derecho moderno el concepto de utilidad pública se ha extendido a todo aquello que, por una razón o por otra, es conveniente al progreso social. No es necesaria la realización de una obra concreta; basta que la expropiación sirva al bien común. La sola circunstancia deque un propietario mantenga una explotación deficiente de su propiedad, puede justificar la expropiación para entregar el inmueble a una explotación racional.

Lo que evidentemente no es lícito es quitar una propiedad a una persona para dársela a otra, sin beneficio público alguno. Pero adviértase bien que decimos que esta solución no es posible cuando de ello no deriva ningún beneficio público, como ocurriría si se expropia un bien a un particular y se lo entrega a otro, con lo cual la expropiación no ha cumplido otro objeto que cambiar el titular del dominio. Pero si se expropia un latifundio para promover una colonización, entregando su propiedad a numerosos propietarios o se expropia un gran inmueble ubicado dentro de una ciudad que detiene su expansión, para lotearlo, no obstante que la propiedad se entrega a particulares, la expropiación es lícita, pues ha resultado de todo ello un beneficio general. En suma, cabe en el concepto de utilidad pública todo lo que convenga al progreso general del país, a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribución de las riquezas, porque esa justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede negarse su utilidad pública.

B.— CALIFICACIÓN POR LEY

321-330. Atribución del poder legislativo.—

La calificación de la utilidad pública debe ser hecha por ley del Congreso, o de las legislaturas locales. El Poder Judicial no podría considerar que no es de utilidad pública lo que está así calificado por ley, porque ello significaría sustituir el criterio del legislador sobre la necesidad, beneficios y medios de ejecución de la obra, todo lo cual es competencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y no del Poder Judicial. Por ello, la Corte Suprema de la Nación ha resuelto, con razón, que el juicio referente a la utilidad pública es privativo del legislador y que sólo puede ser revisado por los jueces en caso de una extrema arbitrariedad. Así, por ejemplo, se decidió que había arbitrariedad cuando el Estado expropió un automóvil a una persona para entregárselo a otra sin beneficio público alguno.

En principio, la calificación legal debe hacerse con relación a bienes determinados (art. 5º, ley 21.499). Sin embargo, no siempre es esto posible (por ejemplo, cuando se declara de utilidad pública todos los inmuebles por donde pasará una calle o un camino). Entonces la calificación puede ser genérica, pero deberá especificar las áreas afectadas por la declaración de utilidad pública (art. 5º, ley 21.499).

C.— INDEMNIZACIÓN PREVIA

331. Condiciones que debe reunir.— La indemnización debe reunir las siguientes condiciones: a) debe ser justa; b) debe ser previa. La primera condición no está exigida explícitamente por la Constitución Nacional pero surge implícitamente del art. 17, ya que una indemnización que no es justa no es verdaderamente una indemnización. Además, el Código Civil consagra expresamente este principio (art. 2511). La segunda condición es exigida expresamente por el art. 17 de la Constitución Nacional.

La indemnización debe pagarse en dinero efectivo, salvo conformidad del expropiado para que el pago se efectúe en otra especie de valor (art. 12, ley 21.499). Cabe señalar que, precisamente, en virtud del derecho constitucional del expropiado a obtener la indemnización en forma previa, justa, integral y en dinero, nuestros tribunales han declarado inconstitucionales las normas contenidas en la ley 23.982 en cuanto difiere el pago de la deuda o establece una forma de pago alternativa en Bonos de Consolidación. Igual consideración cabe respecto de la ley 25.344, dictada a fines del año 2000. Veamos ahora los principios que sirven de base a la fijación de una indemnización justa.

1.— Indemnización justa

332. Rubros comprendidos en la indemnización.— En la indemnización justa quedan comprendidos los siguientes rubros:

a) Valor del bien. El valor del bien debe fijarse con un criterio objetivo (art. 10, ley 21.499), vale decir, sin considerar los valores estrictamente subjetivos o de

afección. A tal efecto debe tenerse en cuenta su valor venal, es decir, el que tiene en el mercado. b) Consecuencias directas e inmediatas. También son indemnizables los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación (art. 10, ley 21.499). Está bien que la indemnización sea justa e integral; pero ella no debe ser una fuente de beneficio para el expropiado. En consecuencia, todo daño indirecto, no conectado en forma inmediata y necesaria con la expropiación, debe ser desestimado. Pues no hay que olvidar que, en definitiva, la expropiación es una institución que obedece a una razón de bien público, de modo que, salvada la debida garantía de la propiedad, la indemnización debe fijarse con criterio restrictivo.

333. Rubros no comprendidos en la indemnización.— Por aplicación del principio de que

solamente debe indemnizarse el valor objetivo del bien, no están comprendidos en la indemnización los siguientes rubros: a) el valor afectivo; b) el valor panorámico; c) el valor histórico; d) el lucro cesante; e) las ganancias hipotéticas o eventuales; f) el mayor valor resultante de la obra pública para cuya realización se hace la expropiación (art. 10, ley 21.499). 334. Cosas muebles.— El principio en esta materia es que debe pagarse una

indemnización igual al valor de plaza al contado de la cosa mueble expropiada.

Tratándose de una expropiación que afecta a un comercio o industria, debe indemnizarse el valor llave, a menos que se trate de una empresa que explota una concesión precaria, en cuyo caso es legítimo fijar el valor de lo expropiado referido solamente al valor de los elementos físicos que componen la empresa. 335. Integralidad de la indemnización.— Dentro de los límites fijados por la ley (valor

objetivo del bien y daños directos resultantes de la expropiación) el resarcimiento debe ser integral, porque de lo contrario no sería justo. Este principio de la integralidad de la indemnización tiene particular importancia referida a los siguientes rubros: 336. Momento en que se fija la indemnización: la desvalorización monetaria.— Durante largos

años la Corte Suprema de la Nación mantuvo el principio de que la indemnización debe cubrir el valor del bien a la fecha de la desposesión. Con posterioridad y debido al proceso inflacionario que sufría el país, la Corte sentó el principio de que la justa indemnización requería que el precio del bien expropiado se determinara conforme con los valores vigentes al tiempo del fallo.

La ley 21.499 fue más allá y estableció que la depreciación debe computarse hasta el momento del efectivo pago (art. 20).

Este principio sigue vigente a nuestro criterio, no obstante la prohibición de indexar las deudas de dinero establecida por la ley 23.928, porque ésta es una deuda de valor y no de dinero. Sin embargo, nuestros tribunales y la Corte de Suprema de Justicia han sostenido que el art. 20 de la ley 21.499 quedó derogado por la ley 23.928. 337. Impuestos y ganancias.— Los rubros que componen la indemnización no están

sujetos al pago de ningún impuesto o gravamen (art. 20, ley 21.499), trátese del impuesto al mayor valor o a las ganancias. Los intereses también integran la indemnización (art. 10, ley 21.499) y por ello están también libres del impuesto a las ganancias. 338. Locatario del expropiado.— La expropiación no solamente la sufre el dueño del

inmueble expropiado, sino también su inquilino, que debe desalojar el inmueble, en un plazo de 30 días, a menos que el expropiante lo prorrogue cuando a su juicio existan justas razones para hacerlo (art. 26, ley 21.499). Aquí también hay una expropiación, sólo que no se trata ya de un derecho real de propiedad, sino del derecho personal a la locación que tenía el inquilino desalojado. La jurisprudencia es unánime en el sentido de que el inquilino desalojado tiene derecho a que se le resarzan los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del desalojo.

Para ello es menester que se trate de un contrato de plazo no vencido, pues si estuviera ya cumplido, el expropiante, en su calidad de sucesor del locador, podría ponerle fin en cualquier momento, sin derecho a indemnización alguna en favor del locatario. La prórroga legal de las locaciones equivale al contrato no vencido, pues lo cierto es que el locatario tenía derecho a continuar en el goce de la cosa. En principio, los contratos de locación celebrados con posterioridad a la sanción de la ley que declara el bien sujeto a expropiación, no dan derecho a los locatarios a exigir ninguna indemnización (art. 16, ley 21.499); pero la jurisprudencia ha declarado que tal disposición no es aplicable cuando ha transcurrido largo tiempo desde la sanción de la ley sin que se haga efectiva la expropiación.

2.— Indemnización previa

339. El principio constitucional.—

La indemnización no solamente debe ser justa; conforme con el art. 17 de la Constitución Nacional, ella debe ser previa. En verdad, el carácter previo de la indemnización no hace a la

esencia de la expropiación. Lo que en definitiva interesa es que la indemnización sea justa. Pero en nuestro derecho positivo el requisito de que la indemnización sea previa es un recaudo más que asegura la integridad y oportunidad de su pago.

Sin embargo, una aplicación rigurosa del principio de la indemnización previa podría acarrear graves inconvenientes, sobre todo cuando se trata de obras públicas de urgencia que podrían ser postergadas en forma más o menos indefinida por litigantes poco escrupulosos que dilatasen deliberadamente el juicio. Por eso la ley 21.499 ha arbitrado un sistema que permite al Estado entrar en posesión inmediata del bien. Conforme con el art. 22, el expropiante deberá consignar ante el juez respectivo el importe de la valuación que hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación. Efectuada dicha consignación el juez le otorgará al expropiante la posesión del bien. Más aún, en el art. 2512 del Código Civil se establece que cuando la urgencia de la expropiación tenga un carácter de necesidad de tal manera imperiosa que sea imposible otra forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada bajo su responsabilidad. Y en la nota, VÉLEZ SARSFIELD cita el ejemplo de una ciudad en estado de guerra en la cual una orden del jefe del pueblo y aun en caso de urgente necesidad, del jefe de las tropas, basta para autorizar la demolición de un edificio. Pero está claro que el procedimiento autorizado por el art. 2512, Código Civil, sólo puede utilizarse en casos de necesidad extrema y de tal modo imperiosa que sea imposible toda forma de procedimiento judicial. De lo contrario, se debe apelar al procedimiento normal del art. 22 de la ley de expropiación, que rápidamente le permite al expropiante entrar en posesión del inmueble.

§ 5.— PROCEDIMIENTO

A.— EXPROPIACIÓN POR AVENIMIENTO

340. Normas legales.—

Dispone el art. 13, ley 21.499, que "declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estime el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en

cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles, el valor estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento".

Es decir, la ley establece un procedimiento para concretar la expropiación por acuerdo directo, entre expropiante y expropiado. En el sistema de la ley 13.264, en este caso la indemnización no podía exceder del valor dado por la valuación para la contribución territorial, más un 30%. Era un límite excesivamente bajo, por lo cual la expropiación extrajudicial era prácticamente imposible, obligando invariablemente a recurrir a juicio; ahora se adopta una base más realista, que ha permitido un empleo más frecuente de esta vía, con la consiguiente eliminación de pleitos innecesarios. La operación concertada bajo el régimen del avenimiento tiene todas las apariencias legales del contrato de compraventa del derecho civil. Las partes discuten el precio, se ponen de acuerdo respecto de él y el expropiado transmite la propiedad al expropiante. La circunstancia de que el Estado no pueda pagar más que los valores máximos establecidos en la ley, no quita a la operación el aspecto de compraventa. Sin embargo, la ley habla con propiedad de expropiación y de indemnización, y no de compraventa o precio, porque los efectos jurídicos son los que corresponden a la expropiación. Esto tiene particular importancia, tanto respecto del expropiado como del expropiante: a) el propietario tendrá derecho a ejecutar al Estado que no le paga el precio convenido, lo que no podría hacer si se tratara de una compraventa común; b) el Estado no podría ser demandado por evicción por terceros que pretendieran derechos sobre el inmueble; conforme con lo que ocurre con la expropiación tramitada regularmente, sus derechos se transfieren de la cosa al precio, quedando aquélla libre de todo gravamen (art. 28, ley 21.499); c) "No se considerarán válidos respecto del expropiante los contratos celebrados por el propietario con posterioridad a la vigencia de la ley que declaró afectado el bien a expropiación..." (art. 16, ley 21.499). Todo ello prueba que estamos en presencia de una verdadera expropiación por más que el precio se fije por acuerdo de partes.

B.— EXPROPIACIÓN JUDICIAL

341. Normas procesales.—

La ley 21.499 ha establecido una serie de normas destinadas a que la expropiación se haga efectiva por un procedimiento sumario, aunque rodeado de todas las garantías necesarias para expropiante y expropiado.

a) Juez competente. Dispone el art. 21 que "tratándose de inmuebles, incluso por accesión, será competente el juez federal..." en lo contencioso-administrativo del lugar donde se encuentre el bien a expropiar. Obviamente, la ley alude a las expropiaciones hechas por el Estado Nacional o por entidades autárquicas o particulares que estuvieren autorizados para expropiar por ley de la Nación; si la expropiación es hecha por los estados provinciales, es competente la justicia local. "Tratándose de bienes que no sean inmuebles es competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor..." (art. citado). Aunque la ley no lo dice expresamente, se refiere al juez federal ya que se trata de la aplicación de una ley que regula una institución de derecho público. Con la transformación de la Ciudad de Buenos Aires en Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la constitución del fuero Contencioso-Administrativo previsto en el Estatuto de la Ciudad Autónoma, entendemos que los juicios de expropiación en que ésta sea parte deberán tramitar ante el fuero mencionado. El juicio por expropiación no está sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. b) Trámite del juicio. El juicio tramitará por el procedimiento ordinario. Promovida la acción, se dará traslado por quince días al demandado. Si se ignora su domicilio, se publicarán edictos por cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación (que es el Boletín Oficial) y en el de la provincia que correspondiere (art. citado). Pero la notificación por edictos sólo procede previa justificación sumaria de que se han realizado sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar (art. 145, CPCCN). Si existiesen hechos controvertidos, el juicio se abrirá a prueba por el plazo que el juez estime prudente. Las partes podrán alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días, computados desde que el secretario certificare de oficio sobre la producción de dicha prueba (art. 19). Puesto que el plazo es común, ello implica que las partes no podrán retirar el expediente para alegar. Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, la que deberá pronunciarse dentro de los treinta días de quedar firme aquella providencia (art. citado).

Es improcedente en este juicio la caducidad de la instancia, a partir del momento en que el expropiante haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo cuestionare el monto de la indemnización (art. 30, ley 21.499). La litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (art. 24). c) Entrega de la posesión. En el régimen de la ley 13.264 el expropiante podía entrar en posesión del inmueble depositando en el juicio el importe de la contribución territorial, más el 30%. El régimen actual es más favorable para el expropiado: si se tratare de inmuebles, el expropiante no puede entrar en posesión del bien antes de que se haya expedido el Tribunal de Tasaciones y el expropiante haya consignado el monto de la valuación (art. 22). Si la expropiación versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendrá la posesión de ellos, previa consignación judicial del valor que se determine por las oficinas técnicas competentes (art. 25). El expropiado podrá retirar la suma depositada previa justificación de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real y que no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23). d) Tasación. La ley ha querido rodear a la tasación de los bienes inmuebles de un procedimiento serio, que evite la eventualidad de que un perito tasador designado judicialmente pueda proceder con deshonestidad, fijando valores superiores a los reales. Se dispone así que la tasación sea hecha por el Tribunal de Tasaciones, creado por decreto-ley 33.405/1944 y compuesto por doce miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional (art. 5º, ley 21.626). La ley 13.264 preveía la integración de este Tribunal con un representante del Ministerio de Obras Públicas de la Nación y otro del expropiado (art. 14). Esta importante garantía para el expropiado ha sido suprimida por la ley 21.499, lo que constituye un grave error. Tratándose de muebles, será necesario el dictamen de las oficinas técnicas competentes, sin perjuicio de lo cual deberá sustanciarse prueba pericial. Si las partes no se pusieran de acuerdo en la designación de un perito único, designará cada una su propio perito y el juez un tercero (arts. 17 y 19). e) Costas. El art. 28 de la ley 13.264 establecía un complicado e injusto sistema que hacía pesar muchas veces las costas sobre el expropiado, no obstante que la tasación del bien hubiera demostrado la insuficiencia de la suma ofrecida por el expropiante. La ley 21.499 ha eliminado esa anomalía: las costas se imponen de acuerdo con las reglas generales del Código Procesal (art. 18). Pero esta directiva general es, en nuestro caso, insuficiente. En efecto, el principio general es que las costas se imponen al vencido (art. 68, CPCCN). ¿Pero quién es el vencido en el juicio de expropiación? No lo es el expropiante, cuya acción se acoge; tampoco lo es el expropiado, que no se opone al progreso de la acción y que se ha limitado a

seguir un procedimiento destinado a fijar el justo valor de su bien. Pensamos por consiguiente, que las costas, como principio, deben estar a cargo del expropiante, pues deben considerarse como parte de la indemnización. De lo contrario el expropiado no recibiría el justo precio, pues del valor fijado en la sentencia como justo tendría que deducir el importe de las costas. Y la idea general del sistema expropiatorio es que el expropiado salga indemne del proceso. Sólo cabría hacer la excepción del supuesto, en la práctica excepcional de que el demandado no se limite ya a controlar la valuación del bien, sino que se oponga a la procedencia de la expropiación, alegando, por ejemplo, que su bien no está dentro de los que fueron declarados de utilidad pública. Demostrada que su oposición era improcedente, es justo imponerle las costas. Sólo en caso de desistimiento de la acción, la ley contiene una disposición clara: las costas serán a cargo del expropiante (art. 29). f) Desistimiento. El expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada. Se entenderá que ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante la sentencia firme, se haya tomado la posesión y se haya pagado la indemnización (art. 29, ley 21.499). 342. Prescripción de la acción por cobro de la indemnización.— La acción del expropiado

para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el monto de ella quede determinada con carácter firme y definitivo (art. 31, ley 21.499). 343. Cómo se opera la transferencia del dominio.— Para la transferencia del dominio no se

requerirá escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación (art. 32, ley 21.499).

§ 6.— EXPROPIACIÓN INDIRECTA O IRREGULAR

344. Concepto.—

Ocurre con frecuencia que declarada de utilidad pública la expropiación de algún bien, el Estado no inicia el correspondiente juicio para hacerla efectiva. El caso más frecuente es el de la

apertura de una calle en una ciudad, para lo cual es necesario expropiar numerosas propiedades, lo que supone gastos enormes que el Estado no puede afrontar de inmediato y de una sola vez. Procede entonces paulatinamente, expropiando poco a poco los inmuebles. Sobre el resto de las propiedades afectadas se cierne un peligro que, empero, el Estado no hace efectivo de inmediato. En ese caso y llenados los requisitos que a continuación estudiaremos, el dueño del inmueble afectado puede demandar al Estado para obligarlo a que lo expropie. Esta es la llamada expropiación indirecta o anómala, debido a que la iniciativa no la tiene el Estado expropiante, interesado en la obra pública, sino el particular afectado por ésta. 345. Requisitos.— Para que el expropiado tenga derecho a intentar la acción por

expropiación indirecta o anómala, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:

a) Declaración de utilidad pública. Como principio la acción de expropiación indirecta requiere la existencia de una ley que declare de utilidad pública el bien de que se trata (art. 51, ley 21.499). Sin embargo, puede ocurrir que el Estado, aun sin mediar una ley que declare el bien de utilidad pública, haya tomado posesión de él, incorporándolo al dominio público del Estado. En ese caso, cabe también la acción de expropiación indirecta, con el agregado de que en este supuesto la indemnización no debe ceñirse a los rubros estrictamente comprendidos en la ley general de expropiaciones, sino que debe indemnizar al propietario todos los daños y perjuicios conforme con las normas del derecho común. Es una solución lógica, porque falta el requisito de la declaración de utilidad pública que es el fundamento del criterio restrictivo para la fijación de la indemnización. De igual modo procede la expropiación irregular, aun sin ley que califica la utilidad pública, cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad (art. 51, inc. c, ley 21.499). En el número siguiente volveremos sobre este tema. b) Cercenamiento del derecho del propietario. La mera declaración de utilidad pública de un bien, no autoriza al propietario a demandar por expropiación indirecta. Es verdad que la amenaza que se cierne sobre el inmueble desde que se dicta la ley, puede producir un desmedro de su valor venal, pero lo cierto es que esa sola circunstancia no importa afectar el derecho del propietario, que continúa en uso y goce del bien y puede disponer de él como le plazca. Por lo demás, la administración pública no podrá ser obligada a expropiar de inmediato todos los inmuebles afectados a una obra pública cuya construcción todavía no ha emprendido, porque, de lo contrario, podría eventualmente colocarse en difícil situación a las finanzas públicas. Conforme con el art. 51, ley 21.499, procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad

pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización. b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad. Adviértase que en este último caso, no es necesario que haya mediado una declaración de utilidad pública; basta la lesión al derecho de propiedad. Y si en este caso no es un requisito indispensable la declaración de utilidad pública, tampoco debe serlo en el caso de que el Estado haya tomado posesión del bien, incorporándolo al dominio público, tal como lo ha decidido la jurisprudencia, puesto que el apoderamiento del bien es la máxima lesión al derecho de propiedad. De una manera general se puede decir que para que proceda la expropiación inversa o irregular es indispensable que el uso y goce del inmueble se encuentre menoscabado o cercenado sustancialmente por algún acto del poder público. Se ha decidido que existe cercenamiento suficiente del derecho del propietario en los siguientes casos: 1) Cuando la Municipalidad ha denegado el permiso de construcción o la línea para edificar. 2) Cuando la Municipalidad autoriza la construcción bajo condición de que se renuncie al valor de las mejoras a introducirse en el inmueble. La solución es lógica, porque la condición impuesta en este caso por el poder público implica no poder edificar, ya que nadie hará una obra que puede ser expropiada al día siguiente sin indemnización alguna del mayor valor y con pérdida total de lo que se ha invertido en ella. 3) Cuando existe una demora excesiva en acordar el permiso de construcción pedido por el propietario, aunque no haya recaído resolución negativa expresa. 4) Cuando ha mediado desposesión por parte del poder público que se ha apoderado del bien. Éste es, por cierto, el caso más típico y claro, porque no hay un mero cercenamiento del derecho de la propiedad sino una privación total de él. 346.— Establece el art. 52, ley 21.499, que no corresponde la acción de expropiación

irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos, después de haber obtenido la posesión judicial del bien. Es razonable que así sea. En primer término, porque el expropiado puede activar él los procedimientos. Y en segundo lugar, porque el Estado no puede entrar en posesión judicial sin haber depositado la suma que resulta de la valuación del Tribunal de Tasaciones, si el bien fuere inmueble, o de las oficinas técnicas, si fuere mueble. Esto significa que el interés del expropiado está suficientemente resguardado.

347. Procedimiento.— Rigen las mismas normas procesales de la expropiación regular,

en cuanto fueren aplicables (art. 55); en particular, rigen las mismas normas para fijar los valores indemnizables (art. 54).

El que acciona por expropiación irregular no está obligado a la reclamación administrativa previa (art. 53). 348. Prescripción de la acción.—La acción por expropiación irregular prescribe a los cinco

años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la acción (art. 56). Adviértase bien que la ley precisa que el punto de partida de la prescripción no es la ley que declara de utilidad pública el bien sino el acto del Estado que importó un cercenamiento directo y específico del derecho de propiedad.

§ 7.— ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN

349. Norma legal.—

Se tendrá por abandonada la expropiación — salvo disposición expresa de la ley especial

— si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trata de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco años cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica. No regirá la disposición precedente en los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas (art. 33, ley 21.499).

Con razón se han criticado por excesivos estos plazos, sobre todo en la hipótesis en que se fijan 5 y 10 años. La amenaza de la expropiación afecta el valor venal del bien y produce un perjuicio que no debería prolongarse por mucho tiempo. En cambio, se justifica la salvedad referida a los inmuebles afectados a la apertura o ensanche de calles dentro de un municipio, porque no es posible exigir del Estado un desembolso inmediato de ingentes sumas, lo que lo colocaría en situación de no poder hacer la obra o de hacerla en condiciones extremadamente onerosas. 350. Obras o planes de ejecución diferida.— Tampoco se considerará por abandonada la

expropiación, cualquiera sea el tiempo que transcurra desde la declaración de utilidad

pública, cuando se trate de reservas de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida, calificados por ley formal (art. 34).

En tal caso, el art. 34, ley 21.499, ha establecido una serie de normas destinadas a proteger los derechos del futuro expropiado y a hacer menos gravosa su situación: a) El expropiante, luego de declarar que se trata de una expropiación diferida, obtendrá la tasación del bien afectado con intervención del Tribunal de Tasaciones de la Nación y notificará al propietario el importe resultante. b) Si el valor de tasación fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá pedir su homologación judicial y, una vez homologado, dicho valor será considerado como firme para ambas partes, pudiendo reajustarse sólo de acuerdo con el procedimiento previsto en el inc. d) del presente artículo. c) Si el propietario no aceptara el valor de tasación ofrecido, el expropiante deberá solicitar judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los arts. 10 y 11. Adviértase que la fijación del valor del bien, sea por aceptación de la valuación hecha por el Tribunal de Tasaciones o por decisión judicial, si mediare desacuerdo, no obliga al expropiante a depositar su importe ni da derecho al expropiado a reclamarlo, salvo el caso previsto en el inc. e), a que aludiremos enseguida. d) La indemnización será reajustada en la forma prevista en el art. 10, es decir, teniendo en cuenta la depreciación monetaria. En tal caso se aplicarán los índices de aumento del costo de vida del Instituto Nacional de Estadística y Censos. Se entiende que el reajuste se hará en el momento del pago, es decir, cuando el expropiante ha decidido hacer efectiva la expropiación. Cabe aquí reiterar nuestra opinión respecto de la no aplicación de la ley 23.928 a los supuestos de expropiación (ver nº 336). e) Si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte la sentencia definitiva el expropiante necesitara disponer en forma inmediata del inmueble, regirá lo dispuesto en los arts. 22, 23 y 24, es decir, el expropiante deberá consignar el importe de la valuación hecha por el Tribunal de Tasaciones. f) Los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros, a condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado si éste estuviera determinado. Con tal finalidad una vez firme dicho valor; será comunicado de oficio por el ente expropiante o, en su caso, por el juzgado interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponde. Los certificados que expidan los registros en relación con el inmueble afectado deberán hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles comprendidos en este artículo, los escribanos que las autoricen deberán

dejar expresa constancia del conocimiento por el adquirente de la afectación, o de su consentimiento del valor firme, según corresponda.

§ 8.— RETROCESIÓN

351. Concepto.—

Suele ocurrir que después de expropiado un bien, el Estado no le da el destino de utilidad pública para el cual se dictó la ley que permitió su expropiación. A veces, no se le da destino alguno; a veces se le da un destino diferente. Esto suele obedecer a un cambio de política respecto de la obra pública que se pensaba emprender o bien a la falta de fondos necesarios para realizarla. En esos casos, el expropiado tiene derecho a demandar la restitución del bien mediante la acción de retrocesión. Es necesario agregar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía esta acción, no obstante lo cual la jurisprudencia de los tribunales fue unánime en admitirla. Se explica que así fuera. Los particulares sólo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública. Si esta utilidad no existe (como lo revela el hecho de que la obra no se realiza), la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien. 352. Requisitos.— Para que proceda la acción de retrocesión es necesario:

a) Que la expropiación haya quedado perfeccionada, es decir, que exista sentencia firme transfiriendo el dominio al expropiante, toma de posesión y pago de la indemnización (arts. 42, inc. a y 29). En caso de avenimiento no hay sentencia, pero sí entrega de la posesión y pago del precio. Si, en cambio, el Estado no lleva adelante el procedimiento necesario para privar efectivamente del dominio al expropiado, hay abandono de la expropiación, cuyos efectos están regulados en los arts. 33 y ss. b) Que el bien haya recibido un destino distinto del previsto en la ley expropiatoria o no se le haya dado destino alguno transcurrido un lapso de dos años desde que la expropiación quedó perfeccionada (arts. 42, inc. b, 35 y 29). No se podría, por ejemplo, expropiar un inmueble para construir una escuela y luego destinarlo a oficinas, a la construcción de un mercado. Sin embargo, se considerará que no hay cambio de destino cuando el acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto en la ley; tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le asignara uno complementario o que tiende a integrar o facilitar el previsto por la ley (art. 39).

Pero si el bien expropiado hubiera ya cumplido el fin para el cual fue expropiado y por esa circunstancia quedase desvinculado de esa finalidad, la retrocesión será improcedente (art. 40, ley 21.499). La solución es justa pues habiéndose cumplido el fin que motivó la expropiación, ésta queda firme. Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que se asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde la intimación sin que el expropiante hubiera asignado al bien ese destino o sin que se hubieran iniciado los respectivos trabajos, la acción de retrocesión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39, ley 21.499). c) Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió de éste en concepto de indemnización, con la actualización correspondiente (art. 42, inc. c, ley 21.499). 353-1. Procedimiento.— La retrocesión puede obtenerse no sólo por acción judicial, sino

también por avenimiento o gestión administrativa (art. 38, ley 21.499). En caso de avenimiento, las partes tendrán que ponerse de acuerdo no sólo respecto de la restitución del precio y la devolución del bien, sino también sobre el monto de la actualización monetaria. Si no se logra ese acuerdo, sólo queda la vía judicial. Veamos cuáles son las reglas esenciales sentadas por la ley:

a) Trámite previo. En caso de que no se haya dado al bien ningún destino, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne el destino previsto en la ley; transcurridos seis meses desde la intimación sin que el expropiado diera al bien el destino previsto o no hubiere iniciado las obras, queda expedita la acción de retrocesión, sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39). No basta la mera iniciación de las obras, sino que es necesario que éstas se ejecuten conforme los planes de obra aprobados (art. citado). Si al bien se le hubie ra dado un destino diferente al previsto en la ley, no corresponde intimación ninguna, pero deberá efectuarse el reclamo administrativo previo (art. 39, in fine ). No parece justa la exigencia del reclamo administrativo previo en este último caso, pues la propia circunstancia de haberle dado un destino diferente prueba que se han burlado los fines de la ley, lo cual debería bastar para poder iniciar la acción de retrocesión, sin necesidad del engorroso reclamo administrativo previo. b) Juez competente. Si la expropiación se hubiera llevado a cabo mediante juicio, es competente el mismo juez que intervino en la expropiación (art. 44). Si se realizó mediante avenimiento, debe entender el juez que hubiera debido intervenir en la expropiación, si ésta hubiera sido judicial (art. 43). c) Procedimiento. El procedimiento aplicable al juicio de expropiación y la naturaleza de la litis, serán los establecidos en el juicio de expropiación (art. 47, ley 21.499).

353-2. Sujetos activo y pasivo.— La acción de retrocesión corresponde únicamente al

propietario expropiado y a sus sucesores universales (art. 45, ley 21.499). Esto significa que la acción no puede cederse por actos entre vivos, ni puede legarse. Tampoco puede ser ejercida por los acreedores del expropiado por vía de la acción subrogatoria.

La retrocesión no sólo puede demandarse contra el expropiante, sino también contra los terceros a quienes hubiera transferido el bien (art. 46, ley 21.499). Esto tiende a evitar que los derechos del expropiado puedan ser burlados mediante una transferencia del dominio del bien a un tercero. 353-3. Efectos.— El efecto de la acción de retrocesión es que las partes (expropiante y

expropiado) se deben restituir recíprocamente las prestaciones recibidas. El Estado restituirá el inmueble y el expropiado la indemnización que percibió.

La inflación ha traído un problema importante en esta materia. Como la retrocesión se produce generalmente varios años después de haberse realizado la expropiación, durante todo ese tiempo el bien se ha valorizado notablemente y, paralelamente, el dinero ha perdido su poder adquisitivo. Había predominado en nuestra jurisprudencia una solución evidentemente inspirada en la simpatía hacia el expropiado: la única que éste tenía que restituir era la suma percibida sin ningún acrecentamiento en virtud de la desvalorización monetaria. Era una solución injusta. El expropiado había recibido en el momento de la expropiación, el verdadero valor del bien; pero al producirse la retrocesión, sólo debía restituir una suma que ninguna relación tenía ya con el valor del bien que recuperaba. La ley 21.499, de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Suprema a la época de su dictado, resolvió el problema de una manera justa estableciendo que la indemnización debía ser reintegrada con la actualización que correspondiere conforme con la desvalorización monetaria (art. 42, inc. c). Sin embargo, la ley 23.928 derogó todas las disposiciones legales o convencionales que establecieran la actualización monetaria de las deudas de dinero. Y aquí estamos en presencia de una típica obligación de dinero, por lo que en este aspecto la norma aludida debe considerarse derogada. La ley 21.499 agrega: a) si el bien hubiera disminuido el valor por actos del expropiante, esa disminución será deducida de lo que debe ser reintegrado por el accionante; b) si el bien hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, el expropiado deberá reintegrar su valor; c) si el bien hubiera aumentado de valor por causas naturales el reintegro de dicho valor no será exigido al accionante; d) si el bien, por causas naturales, hubiera disminuido de valor, el monto de esa disminución no será deducido del valor a reintegrar por el accionante (art. 42, inc. c, ley 21.499). La sentencia que haga lugar a la acción de retrocesión, deberá establecer la suma que debe restituir el accionante y el plazo en que ha de hacerlo; asimismo

establecerá el plazo en que el expropiante deberá restituir el bien al expropiado (art. 48, ley 21.499). La ley sólo prevé la restitución recíproca del bien y la indemnización. Pero cabe preguntarse si el expropiado tiene o no derecho a exigir indemnización por el tiempo que el bien estuvo en poder del expropiante. La afirmativa parece indiscutible, no obstante que la ley no lo prevea. Si el expropiado ha sido privado ilegítimamente de su propiedad (como lo demuestra la procedencia de la acción de retrocesión) es natural que deba ser indemnizado de los perjuicios sufridos por la privación de la cosa. 353-4. Prescripción.— Las primeras leyes de expropiación no contenían ninguna

disposición sobre prescripción de la acción de retrocesión. Ello dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era o no prescriptible, y en este último caso, cuál era el plazo de prescripción aplicable. Todas estas cuestiones han quedado disipadas con la ley 21.499, que expresamente trata del tema en el art. 50. El plazo de prescripción se fija en tres años, que empezará a correr: a) cuando la retrocesión se funda en haberle dado al bien un destino diferente del previsto en la ley de expropiación, desde que se le dio ese destino; b) cuando se funda en que no se le ha dado destino alguno, desde que ha vencido el plazo de dos años contados desde el momento en que la expropiación quedó perfeccionada y dentro del cual, por imperio del art. 35, ley 21.499, debe dársele el destino previsto por la ley.

El curso de la prescripción queda suspendido por el cumplimiento de los trámites previstos en el art. 39 (art. 50, in fine ), es decir, por la intimación al expropiante para que se le dé al bien el destino previsto en la ley, si se tratare del caso de que no se le ha dado destino alguno; y por el reclamo administrativo previo a la acción de retrocesión, si se tratare de cambio de destino.

§ 9.— OCUPACIÓN TEMPORÁNEA

353-5. Concepto.—

Suele ocurrir que razones circunstanciales hacen necesaria la utilización con carácter temporario y precario, de algún bien de propiedad privada. No se trata de la expropiación, que priva definitivamente de la propiedad del bien al expropiado, sino solamente de una ocupación temporaria, al cabo de la cual se restituye el bien a su dueño.

Dispone el art. 57, ley 21.499, que "cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea". La ocupación temporánea puede ser normal o anormal, de ellas nos ocuparemos en los números que siguen. 353-6. Ocupación temporánea normal.— Es la que se funda en necesidades normales no

inminentes (art. 58). La ley regula su aplicación de la siguiente forma:

a) Requisitos. La ocupación temporánea normal requiere la declaración de utilidad pública por ley; deberá ser dispuesta por la autoridad judicial a requerimiento de la Administración Pública, a menos que ésta pueda entrar en posesión del bien por avenimiento con el propietario (art. 61). b) Duración. Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido ese plazo, el propietario intimará fehacientemente la desocupación del bien y si transcurridos treinta días desde dicha intimación, el bien no hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación, promoviendo la acción por expropiación irregular (art. 64). ¿Tiene también la acción para pedir la restitución del bien? Aunque el art. 64 no lo dice, es indudable que sí, pues, si el Estado carece de título para retener el bien, es evidente que ante el reclamo del dueño debe devolverlo. Por lo demás, el art. 70 reconoce implícitamente la existencia de esta acción al fijarle un plazo de prescripción. Esto significa que el dueño tiene ante sí una opción: o bien demanda la restitución de la cosa o bien acciona por expropiación irregular. Pero si el bien se hubiera incorporado al dominio público del Estado, no cabría sino la acción por expropiación irregular, porque habiendo salido la cosa del comercio, no puede ser reclamada por su antiguo dueño. Es lógico que así sea, pues la privación del bien por un tiempo mayor causa una lesión gravísima al derecho de propiedad. c) Procedimiento. El procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiación es aplicable, en lo pertinente, al juicio de ocupación temporánea normal (art. 65). d) Efectos. Sin conformidad del propietario, el ocupante temporáneo de un bien o cosa no puede alterar su sustancia ni extraer o alterar elementos que integren el bien (art. 66). Empero, si los materiales o elementos hubieran debido extraerse necesaria e indispensablemente, con motivo de la ocupación, el ocupante deberá pagar los daños y perjuicios consiguientes (art. 62). La mera ocupación temporánea normal trae aparejada la obligación del ocupante de indemnizar al propietario del bien los daños y perjuicios derivados de la

privación del uso de la cosa y de los perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados (art. 62). El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación (art. 63). Si se le diere otro destino, el propietario tendrá derecho a reclamar su inmediata devolución, puesto que en ese caso, la Administración Pública carecería de título para continuar en la posesión del bien. Asimismo, el propietario tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios por la ocupación ilegítima. 353-7. Ocupación temporánea anormal.— La ocupación anormal debe obedecer a una

razón urgente, imperiosa o súbita; puede ser dispuesta directamente por la Administración Pública, sin intervención judicial (art. 58).

Se trata de casos extremos, de gran urgencia, que no se compadecen con la inevitable lentitud de los procedimientos judiciales. Ninguna ocupación temporánea anormal tendrá mayor duración que el lapso estrictamente indispensable para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60). ¿Qué ocurre si, a pesar de tan terminante disposición legal, la Administración Pública no devolviere el bien ocupado? Evidentemente el propietario tiene acción para reclamar la restitución del bien y el pago de los daños. En cambio, no tiene, como en el caso de la ocupación temporánea normal, acción por expropiación irregular, porque no mediando ley que declare la utilidad pública, la expropiación es imposible, a menos que el bien se hubiera incorporado al dominio público del Estado. La ocupación temporánea anormal, a diferencia de la normal, no da lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación (art. 59, ley 21.499). Aun con estas salvedades, no puede justificarse esta solución de no indemnizar al propietario de la cosa que ha sido ocupada temporariamente. La ley supone, sin duda, que dicha ocupación tendrá muy breve término y que, frente a la necesidad imperiosa que se ha satisfecho con la ocupación, no cabe reclamo por un daño que se supone de menor cuantía. Pero en la práctica, las cosas pueden ocurrir de modo muy diferente. Que la necesidad sea súbita y urgente, no quiere decir necesariamente que deba ser de muy breve duración. Por el contrario, ésta puede ser prolongada. Y sea breve o prolongada, es justo indemnizar a quien ha sido privado del uso de una cosa por una razón de utilidad pública. Y tanto más indispensable parece reconocer el derecho a la indemnización de los daños, cuanto que la ocupación temporánea anormal se lleva a cabo sin la garantía de la intervención judicial. En suma, nos parece que la solución de la ley afecta el derecho de propiedad amparado por la Constitución Nacional.

353-8. No se requiere reclamación administrativa previa.— Las cuestiones judiciales que

promoviese el propietario del bien ocupado, están exentas de reclamación administrativa previa (art. 68, ley 21.499).

Entre las cuestiones que puede promover el propietario, las más importantes son la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios, el pedido de restitución del bien y la acción por expropiación irregular. 353-9. Prescripción.— La acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de

la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien (art. 69). Nos parece un error el punto de partida tomado por la ley. Lo lógico sería que la prescripción se computara desde que cesó la ocupación, momento en el cual recién tiene el propietario un estado completo de los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

La acción del propietario para requerir su devolución del bien prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante debió devolver el bien (art. 70). Cabe preguntarse si la intimación fehaciente de que habla el art. 64, suspende el curso de la prescripción. Entendemos que sí, por aplicación analógica del art. 50, in fine , referido a la suspensión de la prescripción en la expropiación. 353-10. Derechos de terceros.— Si la ocupación temporánea afectase a terceros (por

ejemplo, locatario, poseedor, etc.) los derechos se harán valer sobre el importe de la indemnización (art. 67, ley 21.499).

CAPÍTULO X

RESTRICCIONES Y LÍMITES DEL DOMINIO

354. Concepto.—

Por más absoluto que se repute el derecho de propiedad (y en este punto nadie avanzó tanto comoVÉLEZ SARSFIELD) se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y límites, fundados algunos en razones de interés público y otros resultantes de la mera coexistencia del derecho análogo de los vecinos. Así lo reconoce nuestro Código, que dedica al tema el Título VI del Libro Tercero. Esas restricciones serán el objeto del estudio del presente capítulo. Pero antes de entrar a la consideración de esas disposiciones, es indispensable decir que después de la reforma de 1968 pesa sobre el propietario una limitación genérica fundada en el nuevo concepto del derecho de propiedad. Éste ya ha dejado de ser absoluto, para convertirse en un derecho que debe ser

ejercido en función social. De ahí que el art. 2513 prescriba que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Y ratificando ese concepto el artículo siguiente dice que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo. De donde surge una restricción genérica que pesa sobre todos los propietarios y que, ya lo hemos dicho, se vincula con el concepto mismo del derecho de propiedad. 355. Observación metodológica.— El título dedicado a las restricciones y límites del

dominio (arts. 2611 y ss.) se hace pasible de serias observaciones metodológicas: a) se incluyen en él disposiciones tendientes no a restringir el dominio, sino precisamente a mantenerlo irrestricto; tales son las disposiciones relativas a la cláusula de no enajenar contenida en un contrato de transferencia de la propiedad o en un testamento; o las disposiciones que prohíben al propietario gravar al inmueble con otros derechos reales que no sean los permitidos expresamente por el Código. El objeto de estas disposiciones no es gravar con una restricción el derecho del enajenante o disponente, sino, por el contrario, el de mantener incólume el derecho del actual propietario; b) se legisla sobre el dominio de las aguas, lo que nada tiene que ver con las restricciones a la propiedad; c) por último, algunas disposiciones incurren en un detallismo impropio de un Código Civil, estableciendo disposiciones que deben ser materia de reglamentación municipal, tal como ocurre, por ejemplo, con los arts. 2622, 2623, 2624, 2658, 2659, 2660, etc.

§ 1.— RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO

356. Restricciones del derecho administrativo.—

Las restricciones impuestas al dominio privado en interés público, son regidas por el derecho administrativo (art. 2611). Son de índole y naturaleza muy diversa como, por ejemplo, las reglamentaciones municipales que obligan a conservar una determinada línea o altura de los edificios o que, inclusive, contienen disposiciones estéticas; las relativas a la prohibición de construir ciertos establecimientos en zonas destinadas a viviendas, las prescripciones referentes a la salubridad, higiene, etc.; las que conciernen a los ruidos molestos; etc.

Pueden señalarse administrativas:

los

siguientes

caracteres

de

estas

restricciones

a) Son ilimitadas en su número, como que atienden a razones de interés público de la más diversa especie.

b) Generalmente importan una obligación de dejar hacer o de no hacer impuesta al propietario, aunque a veces van más allá e imponen una verdadera obligación de hacer, tal como la que pesa sobre los propietarios de construir la vereda, o cercar los terrenos baldíos, o hacer las paredes del ancho y características señalados por el Código de la Edificación. c) No dan lugar a indemnización, a menos que se trate de una grave restricción que menoscabe el derecho del propietario más allá de lo razonable, en cuyo caso habría o bien una servidumbre administrativa o bien un cercenamiento tal del dominio que haga surgir el derecho del propietario a exigir la expropiación del bien. 357. Cláusula de no enajenar.— Diversas disposiciones legales (arts. 1364, 2612, 2613,

3781, Cód. Civ., y art. 51, ley 14.394) limitan las facultades del disponente de un bien para imponer al adquirente la condición de no enajenar la cosa transmitida. Ya hemos dicho que no se trata en este supuesto de una restricción al dominio, porque el propósito legal es precisamente el de mantener íntegras las facultades que corresponden al propietario actual de la cosa.

En los actos a título oneroso es nula la cláusula que prohíbe al adquirente del bien enajenarlo a persona indeterminada; pero, en cambio, es válida la prohibición de venderlo a persona determinada (arts. 1364 y 2612). En lo que atañe a la transmisión a título gratuito los donantes y testadores no pueden prohibir a sus sucesores que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por un término mayor que el de 10 años (arts. 2613 y 3781). Por iguales motivos es inválida la condición de no dividir la herencia por un término mayor de 10 años, salvo que se trate de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, ganadero o minero que constituya una unidad económica, en cuyo caso la condición de no dividir la herencia puede prolongarse hasta la mayoría de edad de todos los herederos (art. 51, ley 14.394). 358-1. Constitución de derechos reales.— Los propietarios de un bien mueble o inmueble

no pueden constituir sobre ellos ningún derecho real que no sea de los expresamente admitidos por el Código; en particular, no pueden gravarlos con derechos enfitéuticos ni de superficies ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, ni hacer en ellos vinculación alguna (art. 2614).

A primera vista, estas disposiciones parecerían una restricción al derecho de propiedad, al no permitir que los bienes puedan gravarse por otros derechos reales que los establecidos en la ley. Pero ya se ha dicho que éste es el régimen normal en materia de derechos reales. Puesto que todo lo que atañe a ellos es materia que interesa vivamente al orden público, sólo pueden admitirse aquellos derechos reales que la ley reconoce. En el fondo, lo que se procura con el art. 2614 no es imponer una restricción a los derechos del dueño, sino, por el contrario, liberar a la

propiedad de gravámenes que limitaban considerablemente la facultad de uso, goce y disposición de la cosa. Vale decir, que también en este caso bajo la apariencia de una restricción del dominio, en realidad lo que se ha querido es que los propietarios conserven ampliamente sus facultades de uso, goce y disposición, poniéndolos al abrigo de sus propias decisiones. 358-2. El camino de sirga.— Dispone el art. 2639 que "los propietarios limítrofes con los

ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río o del canal..."; dentro de las ciudades o poblaciones, las municipalidades pueden reducir el ancho de la calle pública a no menos de quince metros (art. 2640).

Destacamos que los treinta y cinco metros deben contarse a partir de la orilla del río o canal (art. 2639). Esta franja dejada a lo largo de ríos y canales es lo que se llama camino de sirga. Históricamente se origina en que, en la antigüedad, para remontar las embarcaciones corriente arriba, era necesaria la tracción a sangre desde las orillas. El vapor y los modernos combustibles han eliminado este método anticuado de navegación, de tal manera que actualmente los arts. 2639 y 2640 no tienen justificación alguna y, con razón, se ha propuesto su derogación. Algunos autores sostienen la conveniencia de mantener el camino de sirga no ya para utilizarlo como tal, sino considerando que el uso de las márgenes de los ríos puede ser necesario para otros fines de interés social, como la construcción de nuevos puertos, astilleros, mercados, frigoríficos del Estado, paseos públicos, etc. (MARIENHOFF ,SALVAT , LEGÓN ). El argumento no parece convincente porque, como ya veremos, la instalación de tales obras dentro de la franja exigirá siempre la expropiación por parte del Estado, de manera que los derechos de éste no varían, haya o no camino de sirga. Por lo demás, el trazado de los caminos públicos nunca coincide con el de los ríos, porque obedece a razones de comunicación que nada tiene que ver con el trayecto de aquéllos; sólo en las ciudades el trazado de las calles públicas suele acompañar el curso de los ríos. Pero lo que demuestra acabadamente que los arts. 2639 y 2640 no obedecen a una verdadera razón de interés general, es que se han convertido en letra muerta. En la práctica, los propietarios ribereños cercan el camino de sirga, lo trabajan y hasta hacen construcciones, a pesar de la disposición expresa en contrario del art. 2639. 358-3. a) Naturaleza jurídica.— Se ha discutido en nuestro derecho si el camino de

sirga es una restricción (SALVAT , ARGAÑARAZ , SPOTA ),

al o

dominio una

del propietario ribereño servidumbre administrativa

(ALLENDE ,BIELSA , MARIENHOFF , LEGÓN ). La primera teoría pone el acento en el derecho de propiedad (que el camino de sirga restringe) y la segunda en el interés público implicado. Son simplemente dos aspectos del mismo problema. En el fondo nada cambia porque se acepte una u otra teoría. 359. b) Derechos del propietario y del Estado.— El propietario ribereño no pierde el

dominio sobre la zona del camino de sirga. Por lo tanto, puede disponer de los productos naturales de la franja de 35 metros, tales como pastos, leña, madera, etc.; de igual modo, le corresponde la mitad del tesoro encontrado dentro de dicha franja en su carácter de propietario. En nuestra doctrina prevalece la opinión de que el propietario no tiene derecho a sembrar y cultivar la zona del camino de sirga, ni extraer de ella arenas o piedras, porque tales actos serían inconciliables con la obligación del propietario de dejar una calle o camino público (ALLENDE ,SALVAT , LAFAILLE ). No compartimos esta opinión. A menos que la calle o camino haya sido construido realmente por el Estado, debe reconocerse al propietario ribereño amplias facultades para explotar esa zona. Lo contrario importaría dejar sin cultivo enormes extensiones, con grave perjuicio del interés público. De más está decir que, en la práctica los propietarios ribereños trabajan la tierra hasta el límite mismo de las aguas.

Pero los propietario ribereños no pueden hacer en el camino de sirga ninguna construcción ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en manera alguna (art. 2639). Esta restricción del dominio, debe soportarla el propietario sin ninguna indemnización (art. citado). Por su parte, el Estado tiene derecho a reglamentar el uso de esa franja con el único destino que marca la ley, es decir, el de calle o camino público. Puede, claro está, realizar todos los trabajos que sean necesarios a ese fin; pero no puede utilizar el camino de sirga para la realización de otras obras, tales como muelles, astilleros, puertos, para todo lo cual es indispensable la expropiación de la superficie necesaria. 360. c) Ríos y canales a los que se aplica.— El art. 2639 habla de los ríos o canales

que sirven a la comunicación por agua. Se comprenden, por tanto, en las disposiciones de la ley no solamente los ríos o canales navegables, sino también los llamados flotables, es decir, aquellos que pueden ser utilizados para el transporte de materiales (particularmente maderas), aunque no tengan profundidad suficiente para una navegación regular. 361-1. Restricciones impuestas por el Código Aeronáutico.— El Código Aeronáutico contiene

también restricciones a la propiedad fundadas en el interés de la aeronavegación: a) nadie puede, fundado en su derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave por su espacio aéreo (arts. 3º y 6º, ley 17.285), salvo el derecho a una indemnización si se le produjere un daño efectivo; b) los propietarios vecinos de los aeródromos no pueden levantar construcciones ni tener árboles que puedan importar un peligro para

la circulación aérea en la llamada zona de despegue (arts. 30 y ss.); c) los obstáculos que puedan importar un peligro para la navegación aérea deberán ser señalizados por el propietario a su costa (art. 35).

§ 2.— RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LOS VECINOS

A.— MOLESTIAS OCASIONADAS A LOS VECINOS

361-2. La reforma del art. 2618.—

Lacreciente concentración de la población en las grandes ciudades, a la par del desarrollo del maquinismo, hace cada vez más molesta la convivencia. Las máquinas, los letreros luminosos, las radios, perturban el reposo y alteran el sistema nervioso de los habitantes. El problema da lugar a medidas administrativas, tales como la prohibición del uso de la bocina de los automóviles, el control del escape de gases para disminuir la alarmante contaminación de la atmósfera, la concentración de fábricas en zonas especiales de las grandes ciudades. Pero a la par de estas medidas administrativas (desgraciadamente puestas en práctica con una lamentable falta de firmeza) la ley concede a los particulares una acción destinada a evitar o atenuar estas molestias.

El problema estaba insuficientemente tratado en el Código Civil. Los arts. 2618 y 2619 sólo reconocían un derecho de indemnización en casos de ruidos ocasionados por establecimientos industriales; y se prestaban a serias observaciones: sólo contemplaban la hipótesis del ruido, pero no de otras incomodidades, tales como la luz, los olores, las vibraciones, etc.; aludían solamente a los perjuicios causados por un establecimiento industrial, cuando obviamente las molestias pueden originarse también en comercios y casas particulares; no contemplaban la posibilidad de que el juez ordenara el cese de las molestias, reconociendo solamente acción de daños y perjuicios. Era natural que las disposiciones del Código fueran insuficientes, dada la época en que se sancionó, en la cual ni siquiera podía imaginarse la gravedad que el problema asumiría en las sociedades contemporáneas. La ley 17.711 suprimió el art. 2619 y redactó el 2618 de la siguiente manera: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben

exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente". Esta disposición tuvo su fuente inmediata en el art. 844 del Código Civil italiano, que a su vez tenía como antecedentes los códigos alemán, art. 906, y suizo, art. 684. 362. Molestias intolerables.— El art. 2618 alude al humo, calor, olores, luminosidad,

ruidos, vibraciones o daños similares, por el ejercicio de actividades en los inmuebles vecinos. Se trata de lo que en doctrina se conoce con el nombre de inmisiones.

La enumeración legal de los hechos que pueden ocasionar molestias en los vecinos es amplia, pero aun así, simplemente enunciativa; ello surge claramente del propio texto legal que se refiere, luego de hacer la enumeración de distintas molestias, a los daños similares; vale decir, los jueces pueden tomar en cuenta también otras molestias cualquiera que sea su naturaleza. Pero no cualquier molestia da lugar a esta acción; es necesario que ella exceda la normal tolerancia. Pues es bien sabido que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna. Pero si se demuestra que la molestia excede lo razonable, hay que ponerle coto. La obligación de suprimir las molestias es independiente de la culpa o dolo del vecino. Pero si la hay, la conducta del que las produce debe ser sancionada con mayor severidad. La acción de los vecinos no queda trabada por la circunstancia de que la actividad molesta cuente con autorización administrativa (art. 2618). La disposición es lógica. La autoridad administrativa concede su autorización siempre que estén cubiertas las condiciones generales contenidas en leyes y reglamentos, pero no podría atender por anticipado a las consecuencias y molestias que las actividades permitidas puedan eventualmente ocasionar a los vecinos. Así, por ejemplo, la Municipalidad autoriza dentro de ciertos barrios, los letreros luminosos. Pero si el letrero instalado, previa autorización, causa molestias a los vecinos, turbándoles el sueño o violando la paz y la tranquilidad del hogar, como ocurre con frecuencia, es indudable que puede pedirse la cesación de la molestia. 363. Facultades judiciales.— La ley otorga amplias facultades a los jueces, bien sea para

fijar una indemnización, bien para ordenar la cesación de las molestias.

Hará lo primero si la eliminación de la molestia conduce necesariamente a la supresión de una actividad en cuyo mantenimiento hay un interés social comprometido, como, por ejemplo, si se trata de los ruidos o vibraciones producidos por una fábrica, cuyo cierre significa el despido de los empleados y obreros o el cese de una producción necesaria o útil. Pero, a nuestro juicio, sólo en estos casos excepcionales puede el juez limitarse a una indemnización de daños y siempre que la causa de las molestias no sea subsanable; de lo que se trata es de poner fin a las molestias y no de concluir el problema con el pago de una indemnización. Si las molestias derivan de la culpa o dolo del vecino, el juez debe ordenar la cesación pues no se concibe que pueda permitirse la continuación de una conducta ilícita. El juez puede ordenar la cesación de las molestias ya sea poniendo fin a la actividad molesta, ya sea ordenando se adopten las medidas necesarias tendientes a su cesación. El art. 2618 dice que los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. La decisión de hacer cesar las molestias no impide que se indemnicen los daños sufridos hasta el momento de la cesación; la indemnización debe comprender tanto los daños materiales como los morales, que en nuestro caso son generalmente los más importantes puesto que se trata de reparar las molestias sufridas por las inmisiones. 364. Quiénes tienen la acción y contra quiénes.— La acción derivada del art. 2618 no sólo

compete al propietario, sino también al locatario, al usufructuario, y, de una manera más general, a todo aquel que tiene la tenencia del inmueble por un título legal, cualquiera que sea; como que el derecho surge de la calidad de vecino y no de propietario.

La acción no requiere la prueba de un perjuicio material; basta el daño puramente moral derivado de la perturbación del sueño, del descanso, de la tranquilidad, o de cualquier otra molestia que exceda la normal tolerancia. Puesto que esta acción deriva de la vecindad propiamente dicha y no de la propiedad, la acción se tiene contra el que ejerce la actividad molesta, sea o no el propietario. 365. Supuesto del art. 2625.— El art. 2625 establece que aun separados de las paredes

medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos que no resulten de las necesidades o usos diarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

Como puede apreciarse también esta norma trata de las inmisiones. Pero son supuestos especialmente graves, en los cuales no cabrá ya la alternativa de la indemnización de daños, sino que el juez deberá decretar lisa y llanamente la cesación de la molestia; sin perjuicio del pago de los daños ocasionados, si ha habido culpa o dolo por parte del causante de la molestia. Como en el caso general del art. 2618, la autorización administrativa no impide la acción judicial destinada a hacer cesar la molestia.

B.— OBRAS Y TRABAJOS QUE PUEDEN PERJUDICAR AL VECINO

366. Norma legal.—

El art. 2615 establece que "el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra".

Es una restricción prudente, destinada a salvaguardar los derechos del propietario vecino. La norma no establece la distancia en la cual es permitido abrir las excavaciones o fosos, lo que es razonable, como el mismo VÉLEZ SARSFIELD lo demuestra en la nota respectiva: "No es posible determinar las distancias de los edificios vecinos a las cuales puedan hacerse excavaciones, o abrirse fosos. El peligro que puede sobrevenir a los edificios, depende en mucha parte de la clase del terreno, ya sea piedra o tierra sólida, o por el contrario, arena o tierra deleznable; y también de la clase del edificio vecino que puede ser de un gran peso, o sólo tener por ese lado paredes sencillas, y meramente divisorias. En un caso dado, los jueces con informes de peritos, resolverán sobre la distancia a que puede abrirse un foso, y el género de calza que debe tener para evitar derrumbes". El derecho del vecino a accionar judicialmente no depende de que la ruina del edificio o el desmoronamiento de tierra se haya producido; basta el peligro de que ello ocurra. En consecuencia, el vecino tiene una doble acción: a) para impedir que se continúe una excavación que ha empezado a hacerse; b) para exigir que la excavación se cierre o bien para que la tierra o las paredes se calcen. Todo ello sin perjuicio de la acción por los daños que se hubieran producido.

C.— FALTA DE CONSERVACIÓN DE LOS EDIFICIOS

367. Responsabilidad legal.—

El art. 2616 establece que todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los daños e intereses que por su negligencia les causare.

La falta de conservación en debido estado del edificio, importa una negligencia y, por lo tanto, el propietario es responsable de los daños ocasionados a los vecinos o transeúntes, conforme con la regla que rige los hechos ilícitos. Es decir, no estamos en presencia de una restricción del dominio, sino de las consecuencias de un hecho ilícito. Esta disposición se vincula estrechamente con el art. 1132, según el cual el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. Esta disposición importó la abolición de la caución damni infecti , que en el derecho romano se otorgaba al propietario de un fundo vecino cuando un edificio amenazaba ruina.VÉLEZ la suprimió entendiendo que la admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria y que los intereses de los vecinos de un edificio que amenace ruina, están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición del edificio que amenace ruina (nota al art. 1132). El acierto del criterio de nuestro codificador es más que discutible; no es admisible condenar a los vecinos a que permanezcan impasibles ante la amenaza de ruina de un edificio que puede provocarles ingentes daños materiales y aun personales; y tampoco es posible librarlo todo a la diligencia de las autoridades policiales o municipales que, ya se sabe, no siempre cumplen con su deber. La necesidad de conceder al vecino una acción para exigir las medidas de seguridad necesarias era palmaria; fue reconocida por todos los proyectos de reforma, y consagrada finalmente por la ley 17.711, que agregó al art. 2499 el siguiente párrafo: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. Del cotejo de este párrafo con el art. 1132 resulta: a) que éste se mantiene en vigor en cuanto niega la acción damni infecti , es decir, el vecino no puede pedir garantía contra el perjuicio eventual que pueda causar la ruina del edificio; b) que

ha quedado derogado el segundo párrafo que niega acción para reclamar la reparación o demolición del edificio, ya que el art. 2499 permite pedir las medidas cautelares tendientes a evitar el daño. 368. Acción de daño temido.— ¿Quién tiene la acción del art. 2499, segundo párrafo? La

ley dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes...". La disposición es amplísima; no sólo tiene la acción el propietario vecino, sino toda persona que tema pueda resultarle un daño a sus bienes: el poseedor, sea de buena o mala fe, el simple tenedor, el que ostenta un simple derecho personal como el locatario, el comodatario, el depositario, etc. 368 bis. Procedimiento.— La ley 22.434 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación, incorporó como art. 623 bis, la siguiente norma: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.

Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias. Como se ve, la ley procesal prevé para casos de urgencia una acción sumarísima en la que el juez tiene amplias facultades inclusive para resolver inaudita parte .

D.— INSTALACIONES INMEDIATAS A PAREDES MEDIANERAS O DIVISORIAS

369. Reglamentación legal.—

Los arts. 2621 a 2624 establecen algunas normas reglamentarias que son propias de ordenanzas municipales y no de un Código Civil. Se explica, sin embargo, queVÉLEZ

SARSFIELDdescendiera a esta menuda reglamentación, dadas las deficiencias de las ordenanzas municipales de la época.

El art. 2621 establece que nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamento, se recurrirá a juicios de peritos. Completando la regla general del art. 2621, los siguientes establecen disposiciones concretas referidas a ciertos casos especiales. El art. 2622 dispone que "el que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor". A continuación, el art. 2623 dispone que "el que quiera hacer un horno, o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo entre la pared y el horno o fragua de dieciséis centímetros". Finalmente, el art. 2624 establece que "el que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor".

E.— UTILIZACIÓN DE PAREDES MEDIANERAS O DIVISORIAS

370. Disposiciones legales y remisión.—

En el título referente a las restricciones del dominio, el Código trae dos disposiciones, los arts. 2626 y 2627, referentes a medianería. Acorde con el primero, "el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared". La restricción al dominio consiste, obviamente, en la obligación del propietario del terreno contiguo de permitir que sea destruida su pared medianera o divisoria. Y debe soportarlo sin derecho a indemnización alguna, salvo, claro está, que el lindero que destruyó la pared no la levante inmediatamente tal como lo dispone la ley; por el contrario, si ha demorado más del tiempo indispensable en hacerlo y de ello ha resultado un perjuicio al vecino o si al levantar la nueva pared le causa perjuicio por su culpa, entonces la indemnización es evidentemente procedente. Por su parte, el art. 2627 agrega que "si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare".

Desde luego, sólo son reparables aquellos perjuicios que sobrevengan por falta de la técnica debida en la construcción o reparación o los que se ocasionan por falta de la debida diligencia, pero no las molestias que son connaturales o propias de la restricción al dominio que el texto impone. Nos hemos limitado aquí a hacer una brevísima exégesis de los arts. 2626 y 2627, pues el estudio detallado de estas normas y de otras concordantes, es propio del tema de la medianería que abordaremos más adelante.

F.— ÁRBOLES, RAMAS Y RAÍCES

371. Plantación de árboles y arbustos: distancias que deben observarse.—

Establece el art. 2628 que "el propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a una distancia de un metro". La ley procura evitar los inconvenientes que la sombra, la humedad, la caída de hojas o ramas, puedan tener para el vecino.

La distancia señalada por la ley debe contarse desde el centro del árbol y no de la corteza exterior, porque ésta está expuesta a las modificaciones permanentes que resultan del mayor desarrollo del árbol. La prohibición comprende tanto las plantas puestas por el hombre, como las nacidas espontáneamente. La ley distingue entre árboles y arbustos, señalando la distancia de tres metros para los primeros y de uno para los segundos. La cuestión de si se trata de árbol o arbusto es problema que queda librado a la apreciación judicial. De igual modo, es cuestión de hecho determinar si ciertas plantas de poco desarrollo son o no arbustos, porque la ley no establece ninguna limitación para aquellas que no pueden ser calificadas como árboles o arbustos. Por consiguiente, las otras plantas o almácigos pueden llegar hasta la misma línea divisoria; así, por ejemplo, se ha resuelto que las enredaderas que cubren el alambrado divisorio de los fundos no están comprendidas en la prohibición del art. 2628. La ley se aplica a toda clase de inmuebles, sean rurales o urbanos, estén o no cercados y aunque ambas sean heredades de bosques (art. 2628).

372. ¿Es absoluta la prohibición del art. 2628? —

Se ha discutido en nuestro derecho si la prohibición establecida en el art. 2628 tiene o no carácter absoluto, vale decir, si ella es aplicable aunque se demuestre que los árboles o arbustos no provocan ningún daño al vecino.

La tesis según la cual esta prohibición tiene carácter absoluto, se apoya en que ésta era la opinión de las fuentes del codificador (MARCADÉ , DEMOLOMBE , DURANTON , AUBRY y RAU , citados en la nota respectiva) y en que del texto mismo de la norma resulta que la prohibición se aplica aun al caso de que ambas heredades sean de bosques, hipótesis en la que sería muy difícil alegar un perjuicio para los propietarios colindantes. Pero nuestra más moderna jurisprudencia y doctrina tiende a predominar la tesis de que la norma contenida en el art. 2628 no brinda al propietario vecino un derecho incausado o absoluto. Adherimos sin reserva a este punto de vista. Obvio resulta que al establecerse la prohibición del art. 2628 se ha procurado impedir los perjuicios que de los árboles o arbustos puedan resultar al vecino. Por consiguiente, si se demuestra que no hay perjuicio alguno, la prohibición deja de tener un fundamento razonable y no da pie para el ejercicio por el vecino del derecho de hacer retirar las plantas. 373.— Hay que destacar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, aun

admitiendo el carácter absoluto de la prohibición del art. 2628, declaró que se adquiere por prescripción el derecho o servidumbre activa de plantar árboles a menor distancia que la señalada en la ley, la que se opera por el transcurso del tiempo establecido para la usucapión de mala fe. No estamos de acuerdo con las conclusiones de este fallo. Pensamos que la tolerancia que se ha tenido con el vecino está lejos de constituir una servidumbre y que desde el momento que se demuestre que el árbol causa un perjuicio verdadero, debe reconocerse el derecho a hacerlo retirar. Es perfectamente posible que un árbol colocado a menos de la distancia legal no produzca ningún perjuicio si la propiedad lindera es un baldío o un jardín; pero que, en cambio, es perjudicial cuando el vecino hace una construcción en su predio. Las relaciones de buena vecindad hacen frecuentísimo que los propietarios colindantes no protesten ni reclamen de sus vecinos el retiro de los árboles o arbustos por más que alguna pequeña molestia les ocasione; ello no debe dar derecho al propietario infractor de la ley, a ampararse en esa tolerancia, cuando se demuestra que el perjuicio que está sufriendo el vecino es efectivo. Tanto más si es sobreviniente, porque en este caso de acuerdo con el punto de vista que hemos sostenido, el vecino no tenía derecho a hacer retirar el árbol hasta que el perjuicio se produjo.

374. Ramas y raíces.— También las ramas y raíces pueden extenderse sobre la

propiedad lindera aun tratándose de árboles ubicados a más de tres metros del linde. Para este supuesto el art. 2629 dispone: "Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles en uno y otro caso estén a las distancias fijadas por la ley". Aunque la ley habla solamente de la invasión de las ramas sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, debe entenderse que la ley ha querido indicar toda invasión de propiedad vecina, trátese de una finca urbana o rural.

Adviértase que, respecto de las ramas, la ley reconoce al vecino solamente el derecho de pedir que se corten las que se extiendan sobre su predio; en tanto que, tratándose de raíces, le da derecho a cortarlas por sí mismo. No parece justificarse la distinción. Desde el momento que el árbol vecino invada el suelo o el espacio aéreo que pertenece al colindante, es evidente que éste debe tener el derecho a proceder por sí al corte de raíces o ramas. En el fondo, tanto un supuesto como otro supone una turbación de la posesión, que el poseedor está autorizado a repeler por las vías de hecho (art. 2469); no es razonable obligarlo a recurrir a un juicio por causas generalmente nimias.

G.— GOTERAS DE TECHOS Y DESAGÜES

375. Goteras de techos.—

Recuerda el codificador en la nota al art. 2631, que existía en los pueblos de nuestro país la costumbre de construir las casas a dos aguas, de tal manera que las aguas pluviales (llamadas goteras de los techos) caían sobre el terreno vecino. El Código resuelve el problema en dos artículos, que disponen:Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos y no sobre el suelo del vecino(art. 2630). A continuación se prevé el caso de que el edificio estuviese ya construido de manera que las goteras cayeran sobre el vecino:Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven al goteraje del predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en queantes caía(art. 2631).

Son éstas, materias que deben dejarse libradas a la reglamentación municipal y que no son propias de un Código Civil. 376. Aguas pluviales.— Dispone el art. 2634 que "el propietario de una heredad no

puede por medio de un cambio que haga en el nivel de su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caían en su heredad". Aquí no se trata ya de las aguas que caen sobre los techos, sino de las que caen sobre el terreno mismo. Y con razón se prohíbe toda obra que desvíe las aguas al fundo vecino pues ello importaría un uso abusivo de la propiedad. 377. Aguas de pozos o servidas.— Según el art. 2632, "el propietario de una heredad por

ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozo que él tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí para las necesidades de establecimientos industriales". El artículo siguiente agrega que "el propietario está obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la vía pública".

Con respecto a las aguas de pozo, el principio es que el propietario que las ha alumbrado debe tomar todas las precauciones necesarias para evitar que ellas puedan correr sobre el fundo vecino. Sin embargo, cuando se han alumbrado aguas sea para riego, sea para establecimientos industriales, que por su abundancia no pueden contenerse en el terreno superior, los dueños de los terrenos inferiores están obligados a recibirlas debiendo satisfacerles una justa indemnización por los perjuicios que les causaren (arts. 2650 y 3097).

H.— AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE A LOS FUNDOS INFERIORES

378. Obligación de los fundos inferiores.—

Mientras los dueños de los fundos inferiores no están obligados a recibir las aguas alumbradas por el propietario vecino (salvo los casos de excepción señalados en los números anteriores), en cambio están obligados a recibir las aguas que descienden a ellos naturalmente desde los terrenos superiores (art. 2647). Solución lógica, porque los propietarios de los fundos deben admitir las consecuencias de los hechos de la naturaleza, aunque les sean perjudiciales; lo que no se permite es que, por efecto de trabajos realizados por el hombre, pueda perjudicarse a los fundos inferiores.

379. Arenas y piedras.— De igual modo está obligado el dueño de los terrenos inferiores

a recibir las arenas y piedras que arrastren en su curso las aguas pluviales o las que naturalmente desciendan a ellos (arts. 2649 y 2651).

Así como el dueño de los terrenos inferiores no puede reclamar porque desciendan a ellos piedras o arenas de los fundos superiores, tampoco el dueño de éstos puede reclamar la propiedad de las arenas o piedras que hayan sido depositadas en los terrenos inferiores arrastradas por el curso de las aguas que descienden naturalmente a ellos (art. 2649). 380. Prohibición de agravar la situación del terreno inferior.— Si bien el propietario del

terreno inferior está obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden a él de los terrenos superiores, sin derecho a indemnización alguna, le está prohibido al dueño del terreno superior agravar la sujeción del terreno inferior dirigiendo las aguas a un solo punto o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente, de manera que pueda perjudicar al terreno inferior (art. 2653).

La disposición es razonable, porque si bien es justo que el propietario de los fundos inferiores sufra el perjuicio de las aguas que descienden naturalmente a ese terreno, en cambio no lo es que deba sufrir también una agravación de su obligación debida a los trabajos realizados en el terreno superior. 381-1. Obras en los terrenos inferiores.— Consecuencia de la obligación del dueño del

terreno inferior de recibir las aguas que desciendan naturalmente de los terrenos o fundos superiores, es la prohibición legal que pesa sobre él de hacer algún dique o construcción que contenga o haga refluir sobre el terreno superior a las aguas, arenas o piedras que naturalmente desciendan a él, y aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueño del terreno superior, puede éste pedir que se destruya, si no hubiese comprendido el perjuicio que le haría, y si la obra no tuviese veinte años de existencia (art. 2651).

Conforme con esta disposición, el derecho a pedir la destrucción de la obra sólo se pierde: a) Por haber visto y conocido la construcción de la obra cuando es evidente que ésta tendría por resultado hacer refluir las aguas sobre el terreno superior. Lo que se quiere evitar con esta disposición es que el vecino dueño del terreno superior permita dolosamente la construcción de una obra cuyo resultado conoce y cuya destrucción se propone pedir. Si, en cambio, ha podido razonablemente creer que la obra no le causaría perjuicio o que el propietario del fundo inferior adoptaría las precauciones necesarias para evitarlo, la circunstancia de haber visto y conocido que se construía no lo priva del derecho de reclamar la destrucción. b) Si la obra tuviese una existencia de veinte años. En este caso se adquiere definitivamente el derecho de mantener la obra, y consecuentemente, se extingue

la acción del dueño del terreno superior para pedir su destrucción. Es una solución razonable y práctica, porque aclara y define los derechos de las partes con relación al curso de las aguas y pone fin a eventuales acciones destinadas a modificar un estado de cosas que el largo tiempo transcurrido ha convertido en normal.

I.— LUCES Y VISTAS

381-2. Concepto.— Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten sólo el pasaje de la luz o el aire, no así la vista hacia el exterior. Son vistas, en cambio, aquellas aberturas que permiten también ver los fundos contiguos. El Código contiene una serie de disposiciones tendientes a evitar que las luces y, particularmente las vistas, puedan perturbar la vida de vecindad. 382. Paredes medianeras.— En caso de que se trate de muros medianeros, ninguno de

los condóminos podrá abrir ventanas o troneras en dicho muro, sin consentimiento del condómino (art. 2654). La disposición es lógica, porque se trata de un muro que pertenece en condominio a ambos propietarios y, por consiguiente, no es posible admitir que uno de los condóminos horade el muro para hacer una ventana sin el consentimiento del otro. 383. Paredes no medianeras.— Sobre luces y vistas en paredes no medianeras el Código

contiene disposiciones excesivamente minuciosas, propias de una reglamentación municipal, pero no de un Código Civil.

a) Luces. El art. 2655 establece que el dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces a tres metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras no dejan mayor claro que tres pulgadas. El artículo siguiente aclara que esas luces no constituyen una servidumbres, y el dueño de la finca de propiedad contigua, puede adquirir la medianería de la pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique apoyándose en la pared medianera. A mayor abundamiento el art. 2657 agrega que el que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que las cierre y le prive de la luz. b) Vistas. Nuestro Código distingue dos clases de vistas: las que están de frente al predio vecino y las oblicuas a la divisoria de los predios. El art. 2658 dispone que "no se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que

intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria". Y el artículo siguiente agrega que "tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena, si no hay sesenta centímetros de distancia". Las ventanas o balcones que estén a menor distancia que la establecida, deben clausurarse. El art. 2660 agrega que "las distancias que prescriben los artículos anteriores se cuentan desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas; y desde el filo exterior de éstas, donde las haya; y para las oblicuas, desde la línea de separación de las dos propiedades".

J.— RESTRICCIÓN A LA FACULTAD DE DIVIDIR LAS COSAS

384. Norma legal.—

La ley 17.711 agregó al art. 2326 un párrafo que importa una restricción a la facultad que tiene el propietario de dividir las cosas de su propiedad que son naturalmente divisibles. Dice que "no podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso o aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica".

Aunque la disposición tiene carácter general, es claro que la preocupación esencial que inspiró esta norma es poner coto al minifundio. Muchas tierras regadas del país han quedado inutilizadas por su excesiva y antieconómica división. Así, por ejemplo, el valle de Catamarca está en buena medida esterilizado por la excesiva e incontrolada división de la tierra, a punto que se ha convertido en un lugar en donde los habitantes de la ciudad tienen sus pequeñas propiedades de fin de semana. Si se piensa que aquella provincia padece un agudo problema de falta de agua, se comprenderá la inusitada gravedad de que una de las pocas extensiones aptas para cultivos intensivos de la provincia, haya quedado inutilizada. El mismo fenómenos se repite en La Rioja, Jujuy y Santiago del Estero, principalmente. El agregado al art. 2326 deja librado a las autoridades locales la fijación de la superficie mínima de las unidades económicas. Debe entenderse por tal la mínima extensión compatible con el aprovechamiento óptimo de la tierra, conforme las modernas técnicas agrícolo ganaderas. Y es natural que no se fije una superficie uniforme para todo el país, porque muy distinta es la unidad económica en la

Patagonia y en la pampa húmeda; muy distinta también, en tierras con riego artificial y en tierras de secano. Aun dentro de las tierras con riego, la unidad puede variar según sea el destino más adecuado de la tierra, teniendo en cuenta su clima y demás características peculiares.

CAPÍTULO XI

PROPIEDAD DE LAS AGUAS

385. Importancia del tema.—

El agua es un elemento vital para la vida humana. Es indispensable para satisfacer la sed, para el cuidado de la higiene y limpieza, para la agricultura y ganadería y para usos industriales múltiples, entre los cuales debe destacarse el de ser una de las fuentes básicas de la generación de electricidad.

En nuestro días, la explosión demográfica, la concentración de la población en grandes ciudades, el crecimiento no menos espectacular de la industria, devora cantidades enormes de agua. Las fuentes naturales, aprovechadas cada vez más intensamente, han empezado a ser insuficientes. El problema es hoy grave y pronto puede ser dramático. Los técnicos han vuelto sus miradas al mar y han puesto en práctica procedimientos de desalinización que resultan todavía excesivamente costosos y antieconómicos. Entretanto, es obvia la necesidad en que se encuentra el Estado de regular el uso de todos los recursos hídricos naturales y de concluir con el aprovechamiento irracional y antisocial de las aguas por los particulares, especialmente por los propietarios en cuyos predios brota natural o artificialmente el agua o por los cuales cruzan ríos y arroyos. Este requerimiento de las sociedades modernas debe necesariamente reflejarse en la legislación, que hoy reputa pertenecientes al dominio público aguas que antiguamente eran del dominio privado del dueño de la tierra, y que regula cada vez más prolijamente su aprovechamiento. Ya veremos cómo la reforma del Código Civil de 1968 ha seguido esa tendencia legislativa en normas destinadas a tener una gran repercusión en todo lo que atañe a la propiedad y uso de las aguas.

386. Aguas públicas y privadas; límites de nuestro estudio.— Por las razones que hemos

dado en el número precedente, la mayor parte de las aguas pertenecen al dominio público del Estado. En esta situación se encuentran: a) el mar territorial (art. 2340, inc. 1º, Cód. Civ., ley 23.968); b) los ríos y demás cursos de agua que corren por cauces naturales (art. 2340, inc. 3º, y art. 2637); c) los lagos navegables (art. 2340, inc. 5º); en cuanto a los no navegables se plantea una cuestión que estudiaremos en su lugar; d) las aguas subterráneas (art. 2340, inc. 3º); e) las aguas pluviales que caigan en lugares públicos (art. 2636); f) finalmente, cualquier agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general (art. 2340, inc. 3º). En cambio pertenecen al dominio privado: a) las aguas pluviales que caen en los inmuebles de los particulares o entran en ellos (art. 2635); b) las aguas que brotan en los terrenos de los particulares siempre que no corran por cauces naturales (art. 2637); c) las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad aunque formen cauce (art. 2350). Dada la índole de este Manual, que solamente se ocupa del derecho privado, limitaremos nuestro estudio a las aguas sobre las cuales se puede ejercer el derecho de propiedad aunque para ello será ineludible referirse a los casos en los cuales existen dudas de si pertenecen al dominio público o privado, como también a los problemas derivados de la transformación de aguas del dominio privado en aguas del dominio público, como consecuencia de la reforma de la ley 17.711. 387. Configuración jurídica del agua.— Mientras el agua forma parte de mares, ríos o

arroyos, lagos, represas, es decir, mientras se encuentra en la superficie o profundidad del suelo, es un bien inmueble (art. 2314). Separada del suelo, es una cosa mueble de carácter divisible, fungible y consumible.

§ 1.— AGUAS PLUVIALES

388. Naturaleza jurídica.—

Las aguas pluviales que caen sobre la tierra tienen distintos destinos: a veces, sirven simplemente de riego, confundiéndose con la tierra que fertilizan; en ocasiones, sobre todo cuando son copiosas, penetran a través de las capas superiores de la tierra, aumentando el caudal de las napas subterráneas e indirectamente el de los ríos y arroyos que nacen de vertientes; otras veces, sobre todo cuando la capa superficial es impermeable, forman depósitos de agua ya sea naturales (bañados, lagunas, etc.) o bien resultantes de la obra del hombre (represas).

Para establecer la naturaleza jurídica de las aguas pluviales, es necesario distinguir entre las que caen en terreno privado y las que caen en terreno público del Estado. Respecto de las primeras, el art. 2635 prescribe que ellas pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen o donde entrasen. No cabe duda, por tanto, que ellas pertenecen al dominio privado del propietario. Bien entendido que las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades en tanto continúen dentro de los límites de su propiedad; si, por el contrario, luego de caer en una propiedad, se desviasen o entrasen en la de un vecino, desde el momento que entran en la propiedad de éste, le pertenecen (art. 2635). Queda ahora por considerar la naturaleza jurídica de las aguas caídas en lugares públicos. Advertimos, ante todo, que al hablar de lugares públicos, aludimos a la tierra que es propiedad del Estado y no al mar, los ríos o los lagos del dominio público, porque el agua, al caer sobre éstos, se confunde con las aguas del mar, ríos y lagos, perdiendo su individualidad, de tal manera que no puede determinarse. El art. 2636 dice que todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido. Este parece ser un argumento irrebatible en favor de la tesis de que el agua pluvial caída en propiedad pública del Estado es res nullius , dado que cualquier particular puede apropiarse de ella. Éste es el punto de vista sostenido por la mayor parte de los autores (SPOTA , LAFAILLE , PEÑAGUZMÁN ). Otros, por el contrario, sostienen que se trata de aguas de dominio público y que el art. 2636 lo único que hace es reconocer a todos el derecho de usar este bien del dominio público que es el agua pluvial, con lo que no se hace sino reglamentar la disposición general del art. 2341, según el cual los particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado (ALLENDE , MARIENHOFF ). Sin embargo, una cosa es usar y gozar de los bienes públicos del Estado, dejándolos indemnes y en condiciones de ser aprovechados también por otras personas (que es el derecho que reconoce el art. 2341) y otra apropiarse de las aguas pluviales, que es lo que claramente prescribe el art. 2636. Es necesario concluir, por consiguiente, que las aguas pluviales caídas en lugares públicos sonres nulliusy que cualquier particular puede apropiarse de ellas . No obstante admitir que dentro de nuestro derecho positivo las aguas pluviales caídas en lugares públicos sonres nullius, reconocemos que es indudable la conveniencia de considerarlas como cosas del dominio público, porque de esta

manera se permitiría la reglamentación de su uso y el mejor aprovechamie nto del agua. 389. Uso de las aguas caídas en terrenos privados.— Dispone el art. 2635 que "las aguas

pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores". Vale decir, el dueño de la heredad donde cae el agua, es propietario de ella y tiene, por consiguiente, todos los derechos de uso, goce y consumo propios del derecho de propiedad. Muy importante es la facultad que se concede al propietario de desviar las aguas, pues ello significa que las aguas que naturalmente discurrirían hacia los fundos vecinos, pueden ser desviadas por represas o tajamares por fines de riego, acumulación de aguas en represas, etc.

§ 2.— RÍOS Y ARROYOS

390. Ríos y arroyos del dominio público y del dominio privado.—

El principio general es que los ríos y arroyos y demás aguas que corren por sus cauces naturales pertenecen al dominio público del Estado (arts. 2340, inc. 3º y 2637).

En cuanto a las aguas surgidas en terrenos de propiedad particular, el art. 2637 (ref. por ley 17.711) dispone que pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados. Como puede apreciarse, la ley distingue dos cursos de agua: los que corren por sus cauces naturales, que pertenecen al dominio público del Estado aunque tengan su vertiente en una propiedad privada, y los que por su poca importancia no llegan a formar un cauce natural, que pertenecen al dueño del predio donde brota. Hay que agregar, sin embargo, que también pertenecen al dominio privado del propietario las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350), aunque lleguen a formar un cauce natural. 391. Uso y goce de las aguas privadas.— Conforme lo hemos dicho en el número anterior,

sólo pertenecen al dominio privado los siguientes cursos de aguas: 1) los que brotan en una heredad, sin llegar a formar cauces naturales; 2) las vertientes que nacen y

mueren en una misma heredad, aunque lleguen a formar cursos naturales. Respecto de estas aguas, el derecho del dueño del predio donde brotan es pleno. Puede, en consecuencia, usar y disponer de ellas, consumirlas íntegramente, impedir que lleguen a las propiedades abajeñas. Claro está que esos derechos no pueden ser ejercidos abusivamente. En consecuencia, el propietario de las aguas que las deja correr por los fundos inferiores no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales para ellos (art. 2638), como ocurriría, por ejemplo, si vertiese en ellas productos químicos o desperdicios que dañen a los predios inferiores; asimismo, está prohibido al dueño del terreno superior agravar la obligación del dueño del terreno inferior de recibir las aguas dirigiéndolas a un solo punto o haciendo más impetuosa la corriente de tal modo que pueda perjudicar al terreno inferior (art. 2653). 392. Uso de las aguas del dominio público.— Sabido es que el uso de los bienes del

dominio público es común a todos los habitantes; de ahí que todos ellos puedan usar las aguas del dominio público siempre que no sea en detrimento de los derechos de los demás.

Veamos ahora los principales problemas: a) Consumo. Todos los habitantes tienen derecho a beber, bañarse, lavar la ropa u otros objetos, abrevar o bañar animales, e incluso extraerlas de su curso natural en recipientes manuales. Se trata de derechos no establecidos expresamente en el Código, pero reconocidos por una costumbre milenaria, que algunos códigos de aguas provinciales han recogido expresamente, por ejemplo, Mendoza, Río Negro, Salta, etc. Adviértase que hemos hablado del derecho de extraer aguas del curso con recipientes manuales; distinto es si se la pretende extraer con bombas u otros medios mecánicos. Esto sólo sería lícito mediando concesión administrativa de la autoridad pública, dado que los medios mecánicos de los que hoy dispone el hombre son tan poderosos, que su uso irrestricto permitiría agotar o disminuir gravemente las corrientes de agua, sobre todo las de poco caudal. b) Navegación. El derecho de navegar los ríos ha sido reconocido por la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación (art. 14). Y el art. 2641 del Código Civil prohíbe el uso de las aguas de cualquier modo que estorbe o perjudique la navegación o el transporte fluvial. c) Pesca. Todos los habitantes de la Nación tienen derecho a pescar en aguas del dominio público (art. 2548), con sujeción a la ya mencionada ley 24.922 y a los reglamentos de las autoridades locales (art. 2549). Esta restricción se justifica plenamente porque las autoridades tienen todo el derecho a impedir la destrucción de la fauna acuática por medio de una pesca comercial indiscriminada y abusiva.

La segunda parte del art. 2548 dice: "Cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río o arroyo". Esta disposición debe reputarse referida sólo a los ríos no navegables ya que en los navegables, la pesca es libre en todo su ancho, inclusive para los ribereños. d) Riego, represas, utilización industrial, energía hidráulica. Aquí ya no se trata del supuesto que hemos considerado en el apartado a) en que la utilización del agua pública no pone en peligro el derecho igual del resto de la población, sino de usos que significan la utilización de una parte importante del caudal del río o arroyo. En principio, toda obra que importe mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas o sacarlas de cualquier modo o cualquier volumen para los terrenos de los ribereños, está prohibido salvo especial concesión de la autoridad competente (art. 2642). Adviértase que conforme con el art. 2642 no solamente está prohibido desviar el curso natural de las aguas, sino también sacarlas de cualquier modo. Como ya lo hiciéramos notar, actualmente los medios mecánicos son extremadamente poderosos y permiten extraer caudales de agua muy importantes. Por ello, la captación de las aguas para riego, usos industriales, fuentes de energía eléctrica, etc., está sujeta a la concesión o permiso de la autoridad administrativa. Sin embargo, hay que decir que una práctica inveterada y muy antigua en muchas provincias del centro y norte del país, ha hecho que los propietarios ribereños capten las aguas de los ríos y arroyos para riego o represas. La reglamentación del uso de las aguas tiene particular importancia respecto de las tierras de riego artificial. En esos casos, el uso está reglamentado y directamente controlado por las autoridades administrativas. En estas zonas, el "robo" de aguas suele ser frecuente y ha llegado a tener graves derivaciones, lo que ha motivado que en el Código Penal se incrimine como delito la desviación ilegal de aguas, así como estorbar o impedir de cualquier manera el ejercicio de los derechos que un tercero tuviera sobre dichas aguas (art. 182, Cód. Pen.). 393. Cauces abandonados.— Suele ocurrir que los ríos mudan su curso o simplemente

se secan, dejando abandonado su cauce. ¿A quién pertenece éste?

En nuestra doctrina y jurisprudencia predomina decididamente la tesis de que el cauce abandonado pertenece por accesión a los propietarios ribereños (ALLENDE , SPOTA , MARIENHOFF ). Importante apoyo de esta doctrina lo constituye el art. 2573, según el cual pertenecen a los ribereños los terrenos que el curso de las aguas vaya dejando a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra. Si en este supuesto el cauce pertenece a los ribereños, obvio resulta que la misma solución debe aplicarse al supuesto del abandono total del cauce. Parece también que ésta es la mejor solución desde el punto de vista

práctico, pues ni el Estado ni otros particulares que no sean los ribereños tendrán posibilidad de explotar eficazmente una estrecha y sinuosa lonja de tierra.

§ 3.— LAGOS

394. Propiedad de los lagos.—

En su redacción originaria el art. 2340, inc. 5º, establecía que pertenecen al dominio público del Estado general o de los Estados particulares, los lagos navegables por buques de más de cien toneladas, y también sus márgenes. Consecuente con su propósito de extender al máximo el dominio público de las aguas, la reforma de 1968 dio al inc. 5º la siguiente redacción: los lagos navegables y sus lechos. Es decir, ya no se requiere para ser considerado del dominio público que el lago sea navegable por buques de más de 100 toneladas; basta que sea navegable. Esta reforma era tanto más necesaria en nuestro país, cuanto que existen numerosos lagos y lagunas no navegables por buques de más de 100 toneladas pero que, sin embargo, tienen una utilidad pública notoria. Bastaría recordar que la laguna Iberá o la de Chascomús no son navegables por buques de más de 100 toneladas, para comprender cómo era necesario extender el dominio público también a estas aguas.

Hoy basta la simple posibilidad de navegar en lancha sobre un espejo de agua para que él pertenezca al dominio público. Creemos, sin embargo, que por aplicación analógica del art. 2350 deben considerarse del dominio privado los lagos o lagunas que están comprendidos dentro de una misma heredad. 395.— Si no cabe duda acerca del carácter de bienes públicos de los lagos y lagunas

navegables, no ocurre lo mismo respecto de los que no lo son. La duda surge del art. 2349, según el cual el uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños. La interpretación de esta norma ha dado lugar a dos doctrinas opuestas:

a) Conforme con una de ellas, estos lagos pertenecen al dominio privado de los ribereños. Esta doctrina se funda en lo siguiente: 1) puesto que el art. 2340, inc. 5º sólo menciona como bienes del dominio público a los lagos navegables, por argumento a contrariosurge claramente que los lagos que no son navegables pertenecen al dominio privado; 2) si el art. 2349 da a los ribereños el derecho exclusivo de usar y gozar los lagos, quiere decir que les reconoce el dominio, porque sólo él justifica la exclusividad (en este sentido,ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).

b) De acuerdo con una segunda opinión, que por nuestra parte compartimos, los lagos y lagunas no navegables, pertenecen al dominio público del Estado. En apoyo de esta tesis se aduce: 1) el argumento a contrario tiene muy poco valor interpretativo; la circunstancia de que en el art. 2340, inc. 5º, no se haya mencionado a los lagos no navegables entre los del dominio público, no significa excluirlos; 2) el art. 2349 habla de que solamente el uso y goce de dichos lagos pertenece a los ribereños, lo que está indicando claramente que no les pertenece el derecho de propiedad; 3) esta solución es la que mejor consulta los intereses generales (SPOTA ,MARIENHOFF , BIBILONI ). Ello no significa, sin embargo, que cualquier espejo de agua, por pequeño que sea, deba considerarse como propiedad pública del Estado. Pensamos que por aplicación analógica del art. 2350, los lagos cuyos límites están íntegramente dentro de una propiedad privada pertenecen al dominio privado de su propietario. Del mismo modo, deben considerarse del dominio privado de los propietarios ribereños las lagunas más o menos extensas que suelen formarse en la pampa húmeda como consecuencia de las precipitaciones pluviales. En verdad, más que lagunas son represas, cuyo caudal varía según las lluvias y que llegan inclusive a desaparecer por temporadas. También aquí una costumbre inmemorial ha hecho que estas lagunas sean reputada s del dominio privado de los propietarios de la tierra, como es razonable y conveniente. Recordamos que en la redacción primitiva del inc. 5º, art. 2340, no solamente se consideraban del dominio público los lagos navegables sino también sus márgenes; al sustituir este inciso, la ley 17.711 lo redactó de la siguiente manera: los lagos navegables y sus lechos. Sin duda ha sido un error de la reforma no incluir las márgenes de los lagos dentro del dominio público, lo que haría más claro el derecho de todos los ciudadanos de utilizarlas. Pensamos, sin embargo, que en la práctica esta omisión no ha de traer inconvenientes. 396. Derecho de los particulares sobre los lagos.— En cuanto a los lagos navegables, los

derechos de todos los habitantes son los mismos que hemos enumerado respecto de los cursos de agua. En relación a los lagos no navegables, esos derechos quedan limitados a los propietarios ribereños, sin perjuicio de las atribuciones que le corresponden al Estado en su carácter de titular del dominio público. De cualquier modo, esas aguas nunca podrían ser usadas abusivamente, por ejemplo volcando en ellas desperdicios o sustancias químicas que las hicieran inaprovechables para los otros propietarios ribereños (arg. art. 2638).

En cuanto a los lagos que son del dominio privado del propietario del suelo, este dominio supone todas las facultades reconocidas por los arts. 2513 y 2514.

§ 4.— AGUAS SUBTERRÁNEAS

397. Su régimen en el Código Civil y en la ley 17.711.—

El Código Civil no tenía disposición alguna respecto de las aguas subterráneas, pero por aplicación del art. 2518, según el cual la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, era doctrina admitida que ellas pertenecían al propietario del suelo. La solución era razonable en la época en que se sancionó el Código Civil, porque no existían entonces los poderosos medios mecánicos que en la actualidad permiten extraer el agua subterránea en cantidades enormes agotando muchas veces esta importante fuente hídrica. Era indispensable, por consiguiente, la reforma del Código y así lo hizo la ley 17.711, que en el inc. 3º del art. 2340 establece que pertenecen al dominio público las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación.

Se ha puesto en cuestión la constitucionalidad de esta norma.MARIENHOFF sostiene que ella importa un cercenamiento del derecho de propiedad del dueño de la superficie; que en nuestro régimen jurídico, ello no es posible sin la expropiación y la indemnización previa de los propietarios. Agrega que no obsta a esa conclusión ni siquiera la circunstancia de que las aguas subterráneas no hayan sido aún aprovechadas por los dueños de la superficie; ello influirá, sin duda, en el monto de la indemnización, pero no altera el principio acerca de su procedencia. Esta crítica es la expresión de un pensamiento rígidamente individualista, que no se compagina ya con las ideas de nuestra época. La tesis de que sólo mediante expropiación previa pudo haberse establecido esta disposición, no resiste la crítica. El principio de la inviolabilidad de la propiedad privada, establecido por la Constitución no significa que tal derecho deba permanecer impoluto e indemne a toda restricción o modificación de su contenido, por más razonable que ella fuera. Significa sí que la esencia de la propiedad, el derecho de usar y gozar de la cosa debe sustancialmente mantenerse. Si la doctrina que impugnamos fuera exacta, habría que admitir que también es inconstitucional la reforma de los arts. 2513 y 2514 (hecha por ley 17.711) que privó al propietario del derecho de degradar y destruir la propiedad y le quitó al dominio su carácter absoluto, al imponerle un ejercicio regular, no abusivo de sus atribuciones. ¡Son importantes restricciones a la potestad del dueño! Y, sin embargo, a nadie se le ha ocurrido sostener que tal reforma sea inconstitucional, simplemente porque éste es el derecho de propiedad reconocido por la conciencia jurídica de nuestro tiempo. En nuestro caso, la restricción al dominio del propietario del suelo que importa declarar del dominio público las aguas subterráneas, no sólo era razonable, sino también impostergable. Hemos dicho ya que las máquinas

modernas permiten extraer aguas subterráneas en cantidades enormes. Así, es perfectamente posible que uno de los vecinos utilice máquinas que disminuyan de una manera sensible o agoten las aguas subterráneas que son indispensables para el predio vecino. Actualmente, en distintas regiones de nuestro país se están aprovechando napas subterráneas para regadío de tierras, lo que ha convertido algunos desiertos en verdaderos vergeles. Se comprende que el aprovechamiento de estas aguas tenga que ser controlado por el Estado y sujeto a reglamentación. De lo contrario, se harían posibles los mayores abusos. El argumento de que hubiera sido necesario la expropiaci ón e indemnización previa aun a los propietarios que no hacen uso actual de sus aguas subterráneas, no se sostiene. Significaría que una medida tan necesaria como ésta no podría adoptarse sin indemnización a todos los propietarios de la Argentina. Basta mencionarlo para comprender que ello no sólo es imposible, sino también es irrazonable. ¿Cómo se fijaría esa indemnización si se ignora el caudal de aguas subterráneas de la inmensa mayoría de las tierras argentinas? ¿Será necesario perforar metro por metro el territorio nacional para evaluar su riqueza acuífera? Por lo demás, sería bien injusto indemnizar a un propietario en razón de una disposición q ue, en la gran mayoría de los casos, deja las cosas como están, permitiendo a los dueños de la superficie hacer un uso racional del agua; sólo que el Estado se reserva la facultad de reglamentarlo (o de usar esa agua) cuando mediaran razones de interés general que lo impusieran. 398. Uso por el propietario de la superficie.— Si bien el art. 2340, inc. 3º, declara que las

aguas subterráneas son del dominio público, se trata de un dominio público de características singulares, desde que se reconoce al propietario de la superficie el derecho a extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación. El reconocimiento de este derecho demuestra que, en verdad, no se ha cercenado de una manera fundamental el derecho del propietario. La mejor prueba de ello es que el aprovechamiento de las aguas subterráneas en la inmensa mayoría de los casos ha seguido como antes, sin perjuicio alguno para el propietario del suelo. En suma, la reforma introducida por la ley 17.711, no importa privar al propietario de la superficie del derecho de utilizar las aguas subterráneas y de extraerlas en una forma no abusiva ni perjudicial para su vecino. Mientras el ejercicio de ese derecho se haga sin perjuicio de la comunidad, la Administración Pública no intervendrá en él; pero cuando pudiese derivar un daño, intervendrá reglamentando la extracción, de manera de hacer compatible el interés del propietario con el de sus vecinos y el de la comunidad.

§ 5. OTRAS AGUAS DE INTERÉS GENERAL

399. Norma legal.—

El art. 2340, inc. 3º, declara del dominio público toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general. Puesto que por disposición expresa de la ley tienen carácter de dominio público las aguas de ríos o arroyos que corren por sus cauces naturales, las aguas de lagunas y lagos, y las subterráneas, queda ya poco margen para la aplicación de esta norma; podría, sin embargo, aplicarse a las vertientes que no corren por sus cauces naturales o a los arroyos que nacen y mueren en la misma heredad. Estas aguas podrían tener un valor específico como aguas termales o minerales que le dieran el carácter de interés público. Basta con esto para ser reputadas del dominio público.

Pero es evidente que si el propietario del suelo está explotando aguas termales o minerales, para lo cual ha hecho obras e instalaciones, el Estado no podría apropiarse de ellas sin indemnizar al propietario del suelo, que ha hecho las obras. De no proceder de este modo, habría, en este caso sí, un cercenamiento muy importante e injusto del derecho de propiedad.

CAPÍTULO XII

LA PROPIEDAD INDÍGENA

399-1. Planteo del tema y reforma constitucional.—

Desde hace muchísimos años el tema de la propiedad de la tierra por parte de los indígenas, tierras que habían sido de sus antepasados y que le fueran quitadas por los conquistadores, ha sido motivo de preocupación no solo en nuestro país sino en el resto de América y en otros lugares del mundo.

Ello se revela en la Argentina con el dictado de numerosas leyes nacionales, fundamentalmente la 23.302, así como también constituciones y leyes provinciales y convenios internacionales a los que nuestro país ha adherido. Paralelamente, a finales del siglo pasado se aceleró un movimiento muy fuerte, que venía dándose a nivel mundial en pos de la no discriminación y del respeto a las distintas etnias con sus características propias y su cultura.

En este contexto se produce la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año 1994, reforma que también se refiere al tema que estamos tratando y que ha abierto un debate interesante sobre diversas cuestiones. La Constitución Nacional dispone en el inc. 17 del art. 75 que corresponde al Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecte. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones". 399-2. Naturaleza de la cláusula constitucional.— Se ha sostenido mayoritariamente que

esta cláusula es operativa y no programática no obstante la evidente necesidad de dictar la legislación necesaria para hacer efectivo el derecho constitucionalmente reconocido.

En efecto, se discute si la propiedad comunitaria de tierras de los indígenas es un derecho real o no, no se sabe cual es la vía adecuada para reclamar este derecho, la forma de solucionar los conflictos que puedan plantearse entre los derechos de los indígenas y el derecho del Estado o de particulares. Este es un punto delicado y que quizá muchas veces exija una demora en la solución pues es evidente que tan importantes resoluciones deben ser analizadas cuidadosamente ya que los derechos de las partes involucradas son igual de importantes. En relación al tema mencionado al principio del párrafo precedente, pese a la opinión de importantes juristas creo que no estamos en condiciones de sostener que es un derecho real pues aunque pueda deducirse de la cláusula constitucional, lo cierto es que no se encuentra tipificado ni regulados sus alcances. En tal sentido no puede olvidarse que es capital en materia de derechos reales el principio llamado del numerus clausus . La necesidad de esto último ha sido puesta de relieve por distintos autores. 399-3. Importancia de la ley 23.302.— Aún cuando la filosofía de la ley 23.302 con su

decreto reglamentario 155/89 fue superada por las ideas posteriores plasmadas en la Constitución Nacional de 1994 y el Convenio 169 de la O.I.T, no cabe duda de la importancia de dicha ley que se propuso el desarrollo de las comunidades indígenas, ordenando la realización de planes para adjudicación de las tierras y su explotación, se preocupó por la salud y educación de esos pueblos y a través del decreto reglamentario creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I).

La ley tenía también como propósito la plena participación de los indígenas en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación (lo que no nos parece mal ya que se trata de indígenas "argentinos"), admite la propiedad individual y además adjudica las tierras para su explotación económica. Pero, como decíamos, esta norma fue superada en la concepción del problema indígena, por la Constitución Nacional de 1994 y por el Convenio 169 de la O.I.T. tratado que si bien es cierto que fue ratificado por la ley 24.071 antes de la reforma no goza de jerarquía constitucional por no estar contenido en la segunda parte del art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Ahora bien, consideramos absolutamente justo el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, el respeto a su cultura, etc. Y ante los nuevos paradigmas internacionales, se imponía la reforma de la Constitución Nacional que se adecua al Convenio 169 de la O.I.T. 399-4. Estado actual de la cuestión.— Pero no se puede dejar de advertir que a la época

en que se escriben estas líneas (fines de 2011), han transcurrido dieciséis años en los que sólo se dictaron dos leyes: la 25.799 (año 2003) que hizo unas modificaciones al capítulo VIII de la ley 23.302 que se refiere a los planes de vivienda y la ley 26.160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas por el término de cuatro años (término luego prorrogado por ley 26.554, hasta el 23/11/2013) suspendiendo por dicho plazo la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las mencionadas tierras.

Esto es lo único que concretamente han obtenido las comunidades indígenas. Coincidimos con la prestigiosa constitucionalista María Angélica GELLI en que "no basta con efectuar declaraciones en la Constitución Nacional ni en las Constituciones locales y sancionar leyes pertinentes si, al mismo tiempo, no se instrumentan vigorosas políticas públicas al respecto" y continúa: "la inserción socio-económica de los pueblos originarios implica que el Estado Federal y las provincias no deban desentenderse, en concreto, de las circunstancias de aislamiento e incomunicación, pobreza extrema y enfermedad que padecen en los hechos algunos grupos indígenas en la República". Recuerda la jurista la acción directa ante la Corte Suprema interpuesta por el Defensor del Pueblo de la Nación denunciando al Estado Nacional y a la provincia del Chaco ante el estado de carencia absoluta que padecían los integrantes de la comunidad Toba. El Alto Tribunal pidió informes en el plazo de treinta días acerca del presupuesto destinado a la asistencia de los indígenas, los planes de alimentación y sanidad, de educación, entre otros; convocó a una audiencia e hizo lugar a la cautelar solicitada por el Defensor ordenando al Estado Nacional y a la

provincia a que suministraran agua potable, alimentos y medios de transporte adecuados a los puestos sanitarios. No sabemos la respuesta al pedido de informes ni el resultado de la audiencia, pero sí el estado en que continúan viviendo los aborígenes del Chaco, especialmente en la zona del Impenetrable. Son cosas imposibles de ocultar con los medios de comunicación existentes, especialmente la televisión e internet. Y la verdad es que parece mentira que muchos de los que han ocupado y ocupan cargos de importancia en tareas legislativas y en el Poder Ejecutivo Nacional, hayan sido constituyentes y hayan hablado tanto de los indígenas y de los derechos humanos. Es de ellos la responsabilidad principal. No es cuestión de hablar sino de hacer y de respetar verdaderamente el derecho de las comunidades indígenas.

CAPÍTULO XIII

NUEVAS URBANIZACIONES

§ 1.— CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS

399-5. Orígenes y concepto.—

Estas urbanizaciones nacieron como consecuencia de la necesidad de muchas familias que viven en las grandes ciudades de, por lo menos los fines de semana, estar más en contacto con la naturaleza y también tener la posibilidad de hacer deportes.

Así empezaron a construir casas en lugares con muchos árboles o espacios verdes o alrededor de un club. También se buscó mejores sistemas de vigilancia. De esta forma nacieron los clubes de campo o countries y luego los barrios privados que al principio se organizaron como sociedades civiles o anónimas. En la actualidad su organización está legislada por normas provinciales y municipales ya que aún no se ha dictado ninguna ley de alcance nacional. Pese a que la mayoría de los juristas considera que debe legislarse sobre el tema, STRATTA dice que los negocios inmobiliarios varían tanto en el tiempo que las leyes deberían multiplicarse con cada emprendimiento y que en definitiva las

urbanizaciones privadas se han expandido y nadie duda de sus efectos jurídicos. Agrega que los conflictos que llegan a los tribunales son escasos en relación a la cantidad de negocios vinculados y han sido resueltos satisfactoriamente por los jueces. Aunque este tipo de urbanizaciones existe en muchas provincias, nos vamos a referir a las que están ubicadas en la provincia de Buenos Aires cuyas normas nos permiten dar un concepto de ellas. Respecto de los clubes de campo, el decreto ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo establece que son complejos residenciales localizados en zonas no urbanas que deben tener un área dedicada a la práctica de deportes y actividades sociales o culturales y otra área destinada a la construcción de viviendas transitorias, debiendo guardar ambas partes una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica de forma tal que constituyan un todo indivisible. Se establece también que el uso recreativo del área de esparcimiento no puede ser modificado, pero pueden reemplazarse unas actividades por otras. Tampoco podrá subdividirse ni enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas (art. 64). Cabe señalar que, no obstante que el decreto-ley dispone que las viviendas son de uso transitorio, en la práctica ello no ocurre ya que es mucha la gente que vive en forma permanente en los clubes de campo. En cuanto al barrio cerrado, es definido por el decreto 27/1998 de la provincia de Buenos Aires como un emprendimiento urbanístico destinado a uso residencial con equipamiento comunitario cuyo perímetro podrá materializarse mediante cerramiento. Estos barrios deben ubicarse en zonas urbanas o complementarias y también en zonas rurales. A diferencia de los clubes de campo, las áreas comunes están limitadas a algunas plazas, a las áreas de circulación y en algunos casos a una pileta pero no tienen áreas de esparcimiento importantes. Otra diferencia entre el club de campo y el barrio cerrado es que el primero es independiente del entorno que lo rodea, en cambio el barrio cerrado no lo es ya que las calles internas podrían ser abiertas a la circulación publica (arg. art. 3°, incs. d) y g) del decreto 27/98). Con lo dicho hasta aquí, creemos que se tiene una idea clara de las similitudes y diferencias entre los clubes de campo o countries y los barrios cerrados. 399-6. Encuadramiento jurídico.— En la provincia de Buenos Aires el tema está regulado

por el art. 1º del decreto 9404/86. Respecto de los clubes de campo dice que podrán

desarrollarse como la propiedad horizontal o como la contempla el art. 1°, es decir, combinando derechos de dominio y condominio, en cabeza de distintas personas, unidos por servidumbres. En efecto el inc. e) dice que, para cumplimentar lo dispuesto por el art. 64 inc. b) del decreto-ley 8912/77, junto a la transmisión de dominio de cada parcela debe constituirse el derecho real de servidumbre de uso sobre las áreas de esparcimiento, lo cual deberá constar como restricción en el plano de subdivisión pertinente.

Pero la doctrina es uniforme en el sentido de que no se trata de una enunciación taxativa y el encuadramiento, que se les ha dado en general, es el de las sociedades anónimas o de la propiedad horizontal. En cuanto a los barrios privados, el art. 10 del decreto 27/98 de la provincia de Buenos Aires, dispone que deberán gestionarse a través de la ley nacional 13.512 de Propiedad Horizontal. Coincidimos con quienes piensan que es la propiedad horizontal la que más se asemeja a estos emprendimientos. En efecto, hay sectores privativos y de uso exclusivo, los lotes y las viviendas, y sectores de uso común como son las calles y las instalaciones recreativas o sociales. Pero, como bien se ha dicho, las diferencias son importantes: el terreno en que está el country no pertenece en condominio a los propietarios de los lotes y además la ley 13.512 se aplica a viviendas construidas no a lotes, como ocurre cuando se da comienzo a la formación de un club de campo o cuando todavía hay lotes en los que no se ha construido. Otra diferencia es que en el régimen de la propiedad horizontal, las sanciones por incumplimiento de normas establecidas en el reglamento, no puede llevar a prohibir el acceso a las instalaciones de uso común, lo que sí puede ocurrir en los countries no constituidos bajo esa forma. El proyecto del Código Civil de 1998 establecía que "los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común..." (art. 2029). 399-7. Pago de los gastos.— En los casos de los clubes de campo constituidos como

sociedades anónimas se han planteado problemas en cuanto al pago de los gastos. A título de ejemplo cabe mencionar el planteado en el Country Club Los Cerrillos de Pilar S.A. El actor, propietario de una de las viviendas y socio del club, no estaba de acuerdo con lo que había que pagar por el servicio de seguridad y sostuvo que la

administración de la sociedad anónima a cargo de un directorio podía cobrar la cuota social pero no expensas ya que no se había conformado un consorcio de propietarios regulado por la ley 13.512 y se trataba de uncountrypreexistente al decreto-ley 8912/77 y al decreto 9404/86 que no se había adecuado a dicha legislación. Con excelente voto del Dr. Galmarini la Sala F de la Cámara Civil resolvió que la naturaleza de los complejos urbanísticos imponía la necesidad de que los propietarios de los lotes contribuyan al mantenimiento de las vías de acceso, de la seguridad, iluminación y demás servicios centrales. 399-8. Derecho de admisión.— Se ha discutido la validez de las cláusulas limitativas de la

admisión a quienes quieren ser socios del club o propietarios de viviendas en las urbanizaciones p rivadas.

Hay que tener en cuenta que la ley 23.592 de Prohibición del Trato Discriminatorio, que se fundamenta en los pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) reconoce el derecho de toda persona a no ser discriminada. Sin embargo se ha dicho, con argumentos que compartimos, que la ley alude al ejercicio de los derechos y garantías fundamentales sobre una base igualitaria, la que no existe entre la persona jurídica como propietaria de los bienes que integran su patrimonio, cuya utilización es decidida por los órganos de conducción de la sociedad y no por los terceros ajenos a ella (los que pretenden ingresar al club). Los jueces en definitiva, sólo pueden controlar que no se cometan abusos que resulten claramente discriminatorios como por ejemplo, impedir asociar como adherente a un cónyuge en segundas nupcias cuando todavía es adherente el primer cónyuge teniendo en cuenta la legislación actual sobre familia. 399-9. Aplicación del régimen de protección al consumidor.— Como ya hemos dicho, este

régimen es aplicable a las urbanizaciones que estamos tratando. En efecto, el art. 1° de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361 establece que "tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiendose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.

Se considera asímismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". La relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario (art. 3º).

La misma ley define al proveedor como toda persona que desarrolla de manera profesional, actividades de producción, transformación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios (art. 2º). Se trata en definitiva, de proteger a la parte débil del contrato o de la relación de consumo cuyo derecho expresamente contempla la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 en su art. 42. Las ofertas de lotes y el detalle de las instalaciones y de los servicios no siempre son lo suficientemente claros y pueden dar origen a múltiples reclamos. En los contratos que se celebren, puede haber cláusulas abusivas y además quien compra una casa en estos emprendimientos muchas veces no conoce con exactitud los contratos que el órgano de administración, cualquiera sea la forma jurídica que adopte, tiene con el servicio de seguridad, o con la empresa de mantenimiento del club house , etc. todo un conjunto de contratos necesarios para dar lugar al emprendimiento. Este régimen tuituivo es de suma importancia por lo expuesto precedentemente y ha sido receptado en numerosos fallos judiciales. Es que todos estos contratos deben ser puestos en conocimiento del comprador a fin de que luego no se encuentre con sorpresas que lo perjudiquen de forma tal que, de haber sabido determinadas circunstancias, no hubiera efectuado la compra.

§ 2.— TIEMPO COMPARTIDO

399-10. Concepto.—

El tiempo compartido o multipropiedad es una forma de contratación que permite a los usuarios del sistema veranear o pasar una temporada de descanso en determinadas fechas del año, en un inmueble, sin tener que afrontar los gastos de mantenimiento de dicho inmueble durante todo el año.

Se trata de un sistema complejo en el que muchas veces se utilizan propagandas engañosas y es así como en todo el mundo se vio clara la necesidad de legislar sobre el tema poniendo reglas que resultaran una protección para los usuarios.

Esto ocurrió por cierto también en nuestro país, hasta que finalmente se dictó la ley 26.356 que regula el sistema. En su art. 14 la ley da el concepto del contrato de tiempo compartido, independizándolo en forma expresa de la forma jurídica que se utilice y del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los bienes (art. 14, 1ª parte), y dice que todo convenio escrito, en virtud del cual una persona llamada emprendedor, por sí o a través de terceros, se obliga a proporcionar en forma periódica y durante un tiempo determinado turnos de alojamiento u hospedaje, en una unidad vacacional, en uno o varios establecimientos vacacionales que constituyen un STTC (Sistema turístico de tiempo compartido) con las características expresamente pactadas, a otra persona llamada usuario, quien a su vez se obliga a pagar un precio en dinero a cambio de dichas prestaciones y además a cubrir en la forma convenida, los gastos de administración y mantenimiento correspondientes. De lo expuesto resulta que en nuestro país sólo se admite el STTC para inmuebles, quedando así excluidos los bienes muebles como embarcaciones, casas rodantes, etc. El sistema, como hemos dicho, ha tenido un éxito enorme, por las razones antes dichas y ha favorecido mucho el turismo con el ingreso de divisas correspondiente. 399-11. Unidad vacacional y unidad temporal.— De las disposiciones de la ley resulta que

la unidad vacacional (casa, cabaña, etc. con todo su equipamiento) puede ser fija o flotante.

En el primer caso, el usuario tiene el derecho sobre la misma unidad, en tanto que en el segundo supuesto, el usuario tiene derecho a un determinado alojamiento pero no necesariamente el mismo. En cuanto a la unidad temporal es el tiempo durante el cual le corresponde al usuario disfrutar de la vivienda, que puede ser siempre en la misma época del año o variar dentro de determinadas fechas o a elección del usuario, según co mo se haya convenido. Estos son los sistemas quizás más usados, pero la ley prevé también la unidad de medida por puntos. Con este sistema se adquieren derechos de uso canjeables y con equivalencias preestablecidas, entre un conjunto de prestaciones de diferentes unidades o STTC. Pero el negocio sigue evolucionando y existen otros sistemas como el de períodos rotativos, en el que los usuarios gozan del sistema en distintas temporadas o el de semanas fraccionadas que permite dividir la semana para usar los días en dos épocas del año.

La ley también prevé el club vacacional que es cuando el periodo de uso puede ser utilizado en distintas temporadas, en diferentes tipos de unidades, en fechas variables y en distintos establecimientos afectados al STTC (art. 3º). 399-12. Sujetos intervinientes.— La ley, luego de decir que el STTC debe integrarse con

uno o más inmuebles destinados a su uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino, da definiciones respecto de los sujetos intervinientes que provocan algunas confusiones y no guarda siempre un lenguaje jurídico correcto.

En efecto dice que usuario es quien adquiere el derecho de uso periódico en un STTC; propietario es el titular dominial del inmueble, quien lo afecta al STTC y emprendedor es la persona propietaria o con justo titulo de disposición del inmueble, que constituye el STTC para comercializar los períodos de uso. Haciendo un paréntesis, vamos a detenernos en las personas del propietario y del emprendedor teniendo en cuenta no solo los términos con que se define la figura del emprendedor y lo establecido en el art. 9º en cuanto dispone que la escritura de constitución de un STTC debe ser otorgada por el emprendedor debiendo prestar el consentimiento el propietario del inmueble cuando aquel no lo fuera. En primer lugar pareciera, en una primera lectura que se asimilan los términos de afectación y constitución, pero en realidad el empresario es quien comercializa el inmueble y si no es propietario, dice la ley, debe tener "justo titulo". Los términos empleados no son los adecuados ya que si nos atenemos al significado dado por nuestro Código Civil, se admitiría la constitución por quien no es dueño por tener un titulo emanado de un incapaz o de alguien no legitimando para disponer. Coincidimos conTRANCHINIen que se debe haber querido expresar lo contrario, es decir, que el emprendedor no propietario debe contar con facultades de disposición para afectar el inmueble. En realidad quien afecta el inmueble y quien debe otorgar la escritura de afectación es el propietario, el empresario sólo si tiene poder para ello. Ello sin perjuicio de la necesidad de que también intervenga el empresario pues junto con el vendedor y la cadena de intermediarios es solidariamente responsable frente al usuario por la falta de legitimación para constituir o transmitir derechos de tiempo compartido. Y continuamos ahora con las definiciones de la ley. Expresa que el vendedor es la persona que en nombre y representación del emprendedor promueve y ofrece la venta de los períodos de uso; el revendedor, es la persona que por sí o por cuenta de un usuario intermedia para la comercialización de períodos en un STTC; el administrador es la persona que tiene

a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de los bienes que integran un STTC; la red de intercambio es la persona que intermedia entre la oferta y la demanda de períodos de los STTC prestando servicios adicionales y el prestador, es la persona que comercializa el STTC. De lo que antecede resulta claramente que tanto el vendedor como el revendedor, son simples intermediarios y la figura del prestador no resulta para nada clara ya que se confunde con la del emprendedor y el vendedor. 399-13. Escritura de constitución del STTC.— El contenido de la escritura está establecido

en el art. 10 a cuya lectura nos remitimos.

Es importante señalar que tal como lo dispone el art. 11 el título constitutivo deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos vacacionales afectados a STTC, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial (art. 11) y además los datos de la inscripción deben constar en el documento informativo, que tiene el carácter de oferta vinculante y cuyo contenido se detalla en el art. 28 de la ley en cuestión. Este documento tiene como función proteger a los futuros usuarios del sistema. 399-14. Naturaleza jurídica del derecho del usuario.— Como hemos dicho, la ley se

desentiende por completo de este tema (ver art. 14), lo que ha llevado a nuestra doctrina a mantener distintas posturas.

Así, desde quienes consideran que se trata de un nuevo derecho real a los que entienden que es un derecho personal, es decir un contrato por el cual una persona adquiere el derecho a usar durante un período en el transcurso del año y por un tiempo determinado de años un inmueble afectado al STTC. Algunos autores consideran que es un derecho real de disfrute periódico sobre cosa ajena no asimilable a las servidumbres personales. Coincidimos con quienes piensan que no se puede crear un nuevo derecho real pues ello atentaría contra el rígido principio de numerus clausus , y ciertamente creemos que hay una tendencia a ello, cuando por ejemplo se dice que la Constitución Nacional creó un nuevo derecho real que es el de la propiedad indígena (a nosotros nos parece que aún no ha sido creado) y que la diversificación del producto no permite encasillarlo bajo un tipo de derecho real o personal único. Por eso creemos que más importante que esta discusión que entendemos hizo bien la ley en dejar de lado es la protección de los usuarios del sistema y a esto nos referiremos en el número siguiente. 399-15. Normas destinadas a la defensa de los usuarios.— Además de ser aplicable a los

STTC la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, de Defensa del Consumidor, puesto

que así lo dispone su art. 1º la ley 26.356, tiene todo un capitulo destinado al mismo fin.

En líneas generales se puede decir que los arts. 26 a 30 inclusive tienen por objeto regular las conductas de los intervinientes en los STTC para proteger a los usuarios. Estas personas físicas o jurídicas deben inscribirse en el Registro de Prestadores que crea la ley que es controlado por la Secretaría de Turismo lo que debe implicar una garantía acerca de las calidades de estas personas, suponiendo que el control se haga como corresponde (art. 11). Además en la misma norma se establece que la inscripción tendrá como consecuencia la intangibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios, que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra. Sin embargo creemos que no es conveniente que se establezca también la oponibilidad de los derechos del usuario al acreedor hipotecario que consintiere la constitución del STTC y al que la conociere al tiempo de constituirse el gravamen, ya que ello puede desalentar los préstamos con garantía hipotecaria necesarios, en muchos casos, para constituir precisamente el STTC. En las normas antes mencionadas del capítulo VI de la ley se establecen deberes de información claros, como también que no se intente captar futuros usuarios mediante el ofrecimiento de premios o regalos, que las precisiones formuladas por el emprendedor en folletos, circulares, etc. se tienen por incluidas en el contrato, que no se puede acosar ni manipular al potencial cliente, etc. En definitiva se trata de la obligación de toda persona de actuar con honestidad.

CAPÍTULO XIV

CONDOMINIO

§ 1.— NOCIONES GENERALES

400. Comunidad y condominio.—

En términos generales, hay comunidad cuando varias personas tienen idénticos derechos sobre una cosa o sobre un conjunto de bienes. Es necesario advertir, sin embargo, que no siempre que existen derechos de naturaleza análoga o idéntica sobre una misma cosa, hay comunidad. Existen supuestos en que esos derechos son excluyentes, de tal modo que cada uno conserva su individualidad de una manera plena y perfecta; así ocurre, por ejemplo, en el caso de que dos o más hipotecas concurran sobre la misma cosa. Los acreedores hipotecarios no tienen ninguna comunidad entre sí, porque sus derechos son excluyentes los unos de los otros. Para que haya comunidad debe haber una confluencia armónica, una compatibilidad, de tal manera que los distintos titulares puedan ejercer los derechos en forma no excluyente.

El condominio es una especie dentro de la comunidad o comunión de bienes; es la comunidad existente entre los copropietarios de una misma cosa. Desde ya puntualizamos que para que haya condominio, la propiedad debe recaer sobre una cosa; de lo contrario, la comunidad de bienes no es condominio (art. 2674). 401. Antecedentes históricos.— Los orígenes del condominio en Roma son un tanto

oscuros. En la doctrina más moderna prima la opinión de que tal origen debe encontrarse en la comunidad familiar derivada de la muerte del padre de familia; como esta comunidad de bienes se demostró útil en ciertas situaciones, posteriormente se admitió que también se podía establecer dicha comunidad por convenio o contrato entre varias personas. En su última etapa y tal como ha llegado a nosotros a través del Corpus Juris, el condominio es un derecho real que recae sobre toda una cosa, pero por una parte indivisa. De esta manera, cada uno de los condóminos podía disponer libremente de su parte indivisa, con lo cual el derecho romano puso más el acento en la protección del interés individual de los copropietarios que en el interés del grupo social.

También el condominio germánico tuvo su origen en la comunión que se verificaba naturalmente entre los componentes de la familia a la muerte del jefe. Pero en esa forma típica del derecho germano actual que se llama la gesamte Hand , se ha mantenido la predominancia del interés colectivo sobre el individual de una manera notable. A la inversa de lo que ocurre en el condominio del tipo románico, los miembros de la propiedad en mano común o gesamte Hand , no pueden disponer de su cuota ni gravarla ni tampoco pueden reclamar la disolución de la comunidad. En realidad, no existen tampoco cuotas sino que la cosa es gozada en común entre todos los comuneros. En definitiva, aunque esta comunidad no sea propiamente una persona jurídica, en la práctica viene a comportarse como tal. 402. Naturaleza jurídica del condominio.— Una de las cuestiones clásicas del derecho es

la naturaleza jurídica del condominio, tal como está legislado en los códigos modernos que siguen la tradición románica.

a) Para algunos autores, cada uno de los condóminos es propietario de una cuota ideal del derecho de propiedad, entendida ella como una parte intelectual o pro

indivisa de la cosa (AUBRY y RAU , POTHIER ). Pero esta doctrina no ha resistido la crítica. Una cuota abstracta no puede ser objeto de un derecho de propiedad, que debe recaer sobre una cosa concreta. Además, si cada uno de los condóminos es dueño de su cuota, que es diversa de la cosa material, ¿quién es el propietario de esa última cosa? b) De acuerdo con otros autores, el condominio es una persona jurídica, la colectividad de la condóminos, que sería la verdadera propietaria de la cosa. Pero esta doctrina no puede ser sostenida, al menos en nuestro derecho positivo, sin alterar totalmente la naturaleza jurídica del condominio, tal como ha sido regulado en nuestro Código. Nada permite afirmar que el condominio hace surgir una persona jurídica distinta de los condóminos; son éstos los titulares del derecho y quienes lo ejercen. Considerar que el condominio hace surgir una persona jurídica, es desvirtuar los hechos y meter a la fuerza esta institución dentro del esquema de la personería jurídica. c) Conforme con otros autores (LAFAILLE ) el condominio sería un derecho real distinto de la propiedad individual; ésta sería la única forma de poder combinar los dos extremos de la exclusividad del derecho de propiedad y de la existencia de sujetos múltiples. 403.— Toda esta discusión sobre la naturaleza jurídica del condominio parece en

buena medida estéril. El jurista debe concentrar su atención en el interés económico y a veces espiritual (como ocurre con el condominio de una cosa en la que se ha puesto una fuerte carga afectiva) que se procura satisfacer con la regulación legal del condominio. Ese interés consiste en que una cosa pueda tener más de un dueño o, para decirlo en otras palabras, en que varias personas puedan detentar simultáneamente el dominio de una cosa. Es decir, no se trata de establecer un derecho nuevo, ni de crear una persona jurídica, ni de ser dueño de una creación puramente intelectual como es la cuota. Se trata del ejercicio simultáneo del derecho de propiedad por varias personas (de acuerdo: ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).

La concepción románica que nuestro Código ha adoptado traduce muy bien esta concepción. Todos los condóminos son dueños de toda la cosa; pero su derecho a ella no es pleno, sino que está naturalmente limitado por el derecho análogo de los restantes condóminos. Esta limitación se expresa diciendo que su derecho se ejerce por su cuota parte o por su parte indivisa. Pero no por ello deja de ser un derecho de dominio sobre la cosa (art. 2673). 404.— Pero los problemas no concluyen aquí. ¿Qué es la cuota parte o la parte

indivisa de cada condómino? Hemos dicho ya que la teoría de que se trata de una parte puramente intelectual o ideal, en que estaría dividida la cosa, no resiste el análisis, pues no se puede ser dueño de algo puramente abstracto, de una creación intelectual que no tiene existencia en el mundo concreto de los bienes. Tampoco es

una parte material de la cosa, ya que el derecho de los condóminos (o para decirlo con mayor precisión, algunos de esos derechos) se extiende a toda la cosa. Cuando se quiere concebir a la parte indivisa como una fracción ideal o real de la cosa, se fracasa irremediablemente, porque las soluciones legales no se avienen en ninguna de estas ideas. A veces, la ley trata al condómino como dueño de toda la cosa, al permitirle poseerla toda, usarla y gozarla, reivindicarla toda. Otras reduce su derecho a una proporción o parte: sólo esa parte puede vender, hipotecar, etc. Y es que el condominio no ha surgido como una construcción lógica de juristas, no es un producto elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en los hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y satisficiera los intereses prácticos y económicos implicados, aunque la construcción total no resulte siempre de una lógica impecable.

Ahora bien: si la cuota no es ni una parte real ni una parte intelectual de la cosa, ¿qué es? En verdad, cuando se habla de la cuota parte o de la parte indivisa, no se hace más que echar mano de una expresión cómoda y simple para designar el haz de derechos y cargas de que es titular cada condómino. Siempre tiene una expresión cuantitativa (por ejemplo, un tercio, un quinto, un octavo) porque ésa es la medida en que se reconocen ciertos derechos y responsabilidades. Es la base que indica la proporción en que se dividen entre los condóminos los frutos y las cargas y en que se dividirá la cosa misma cuando llegue el momento de la liquidación del condominio. Para decirlo con mayor precisión, la cuota es la medida en que algunos de los derechos que la ley reconoce a los condóminos, pueden ser ejercidos. Lo explicado hasta aquí pone de manifiesto que cuando nuestra ley dice que se puede vender o hipotecar la parte indivisa, se utiliza un lenguaje impropio. El condómino no enajena la cosa o una parte de ella; lo que hace es ceder o alienar su derecho de propiedad, lo que coloca al adquirente en la situación que tenía el enajenante respecto de la cosa y de los demás condóminos. En consecuencia, cuando la ley habla de alienación de la cuot a o parte indivisa entiende hablar de la alienación o cesión del derecho de copropietario, limitado a la proporción que el enajenante tiene. Finalmente, debemos destacar una característica peculiar de ese conjunto derechos que se llama la cuota o parte indivisa: tiene en sí una fuerza expansión, una suerte de derecho de acrecer similar al de los coherederos, de forma que si uno de los condóminos abandona su parte indivisa, ésta acrece la los demás.

de de tal de

405. Comparación con otras instituciones jurídicas.— Conviene destacar la diferencia entre

el condominio y otras figuras jurídicas con las que tiene una cierta analogía:

a) Con la sociedad . La diferencia es neta: la sociedad hace surgir una nueva persona jurídica, que es la titular de los derechos; en tanto que el condominio no hace nacer ningún ente nuevo. En consecuencia, la titular del derecho de dominio en el primer caso es la sociedad, mientras que en el segundo es cada uno de los condóminos. Aparte de esta diferencia fundamental, podemos señalar otras: 1) El condominio es un derecho real que se tiene sobre una cosa; la sociedad confiere a los socios un derecho personal; 2) la sociedad sólo puede surgir del acuerdo de voluntades, en tanto que el condominio puede resultar además del testamento o de la ley; 3) la sociedad puede ser titular de cualquier derecho patrimonial, en tanto que el condominio sólo puede recaer sobre cosas, no sobre derechos (art. 2674); 4) en cuanto al funcionamiento y administración de la sociedad, ella depende del contrato social que crea los órganos de gobierno de la entidad; en tanto que la administración del condominio está regida por las disposiciones de la ley. b) Con la indivisión hereditaria . Aquí el paralelismo es más estrecho, porque el condominio es también una forma de comunidad. Pero las diferencias son claras: 1) el condominio sólo puede recaer sobre cosas (art. 2674); la comunidad hereditaria existe también sobre bienes que no son cosas; 2) en el condominio la administración de la cosa común es decidida por la mayoría (art. 2700); en la indivisión hereditaria la minoría no está constreñida a conformarse con la decisión de la mayoría y es el juez quien debe decidir estas diferencias (art. 3451); 3) la comunidad hereditaria es forzada y esencialmente transitoria, caracteres que no se dan nunca unidos en el condominio que o bien es voluntario y, en tal caso, esencialmente precario (art. 2692), o bien es forzoso, y en tal caso no hay posibilidad de división; 4) la indivisión hereditaria nace solamente de la muerte del causante; en tanto que el condominio puede surgir también del acuerdo de voluntades. c) Con la comunidad conyugal . La sociedad conyugal es una forma de comunidad que tiene importantes analogías con el condominio, particularmente en lo que hace al uso y goce de los bienes. Pero también las diferencias son claras: 1) en el condominio la administración de la cosa común está regida por el principio de la mayoría; la sociedad conyugal es administrada, en cambio, de acuerdo con un sistema legal que ha establecido dos masas separadas de bienes, cuya administración y disposición corresponde a cada uno de los cónyuges; 2) la comunidad conyugal puede recaer sobre cosas y sobre derechos, en tanto que el condominio sólo puede recaer sobre cosas; 3) la comunidad conyugal es en pri ncipio indivisible, y sólo concluye por las causas taxativamente enumeradas por la ley; el condominio en su forma típica es esencialmente divisible.

d) Con la propiedad horizontal . Aquí también la diferencia es neta: 1) en la propiedad horizontal, cada uno de los integrantes del consorcio o copropietario, es dueño exclusivo de la unidad que le pertenece; sólo él puede usarla y gozarla, disponer de ella, hipotecarla, etc. El condominio propiamente dicho sólo se da en la propiedad horizontal respecto de las llamadas partes comunes, que son accesorias y no constituyen el nudo del derecho del copropietario; 2) la propiedad horizontal hace nacer una nueva entidad jurídica: el consorcio, lo que ya hemos dicho, no ocurre en el condominio; 3) la administración del consorcio se regula por las reglas convencionales del reglamento o estatuto, en tanto que el condominio es administrado conforme con los arts. 2699 y ss., en que la regla de la mayoría es rigurosa. e) Con las servidumbres . El propietario del fundo dominante tiene ciertos derechos sobre el fundo sirviente. Estos derechos son ejercidos simultáneamente con los inherentes al dominio que tiene el dueño del fundo sirviente. Pero dista esto de ser un condominio: los condóminos son todos propietarios y gozan de todas las atribuciones inherentes a ese derecho con las solas limitaciones que resultan de la pluralidad de titulares; en el supuesto del bien gravado con servidumbre, el propietario es el único titular del dominio, con las más amplias facultades de goce y disposición, con la sola limitación de no perturbar el ejercicio de la servidumbre; y por su parte, el titular de la servidumbre sólo puede ejercer sobre el bien aquellos derechos o actos comprendidos en el derecho que se le ha reconocido. 406. Distintas clases de condominio.— El condominio puede ser sin indivisión forzosa o

con ella. En el condominio sin indivisión forzosa, cada uno de los condóminos puede pedir la división del condominio. El condominio viene a ser así una situación inestable, precaria, dependiente del mantenimiento permanente de la voluntad de los condóminos de conservar el condominio. Ésta es la forma típica de la copropiedad; de ahí que el Código la legisle en un primer capítulo de carácter general titulado Del condominio; de manera que estas disposiciones son aplicables también al condominio con indivisión forzosa en cuanto no contraríen las normas o principios propios de éste.

En el condominio con indivisión forzosa la situación de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que la originan. En otras palabras habrá indivisión forzosa cuando la ley prohíbe la división de la cosa común o cuando la prohíbe una estipulación válida y temporal de los condóminos o un acto de última voluntad también válido (art. 2715). Ejemplos de indivisión forzosa son el condominio sobre muros, cercas y fosos, sobre los bienes hereditarios en los supuestos de indivisión temporaria previstos por la ley 14.394 (arts. 51 y ss.), los sepulcros, el bien de familia, etc.

§ 2.— CONSTITUCIÓN

407. Fuentes del condominio.—

Conforme con el art. 2675 el condominio puede constituirse por contrato, por testamento o resultar de las disposiciones de la ley.

Se constituye por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa común, como por ejemplo, Pedro y Diego compran o reciben en donación una propiedad. De igual manera habrá condominio por contrato cuando el propietario de una cosa enajena una parte de ella a un tercero. El condominio resultará del testamento cuando el causante legue una misma cosa a más de una persona. Por último, la ley dispone la existencia de condominio en distintos casos; así, por ejemplo, en el caso de muros, cercos y fosos, de los sepulcros, del bien de familia. Otras hipótesis no encuadran típicamente en ninguno de los tres casos previstos por el art. 2675; en verdad vienen a estar encabalgados entre los contratos y la ley, como fuente del condominio. Así ocurre en los siguientes casos: a) Puede suceder que un condómino enajene su parte a un tercero; en tal supuesto, no puede decirse que el condominio haya surgido de un contrato entre los condóminos, porque ellos no se han puesto de acuerdo para adquirir en común el dominio. El condominio resulta así totalmente ajeno a la voluntad de los condóminos no enajenantes y se opera por un acto unilateral del enajenante. En otras palabras, el condominio no resulta de un contrato sino de una voluntad unilateral (unilateral en el sentido de que los otros condóminos son ajenos al acto, aun cuando en las relaciones entre enajenantes y adquirentes, es bilateral). b) En el caso anterior hemos examinado el supuesto de sucesión singular en los derechos de uno de los condóminos; también puede ocurrir la sucesión universal: los herederos de uno de los condóminos suceden en los derechos del causante a éste y entran a ser condóminos de quien lo era del causante. c) Igualmente puede surgir la copropiedad del hecho de que varias personas hayan poseído simultáneamente un inmueble durante el término necesario para usucapir. 408. Forma y prueba.— La forma de la constitución depende naturalmente de la fuente

que tenga el condominio. Si se hubiera constituido por contrato y se refiriese a

inmuebles, se requiere escritura pública (art. 1184, inc. 1º). Si se constituye por testamento, basta que éste sea formalmente válido. En cuanto al condominio resultante de una disposición legal, no requiere formalidad alguna porque él surge de pleno derecho por disposición misma de la ley.

En el supuesto de sucesión singular en la parte de un condómino sobre un inmueble, también se requiere escritura pública (art. 1184, inc. 1º). Finalmente, en el caso de usucapión conjunta, basta la sentencia que reconoce el derecho. En todos estos casos, la constitución del condominio no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 2505).

§ 3.— CONDOMINIO NORMAL O SIN INDIVISIÓN FORZOSA

A.— FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS

409. Idea general.—

El Código Civil, dice con aciertoSALVATal reglamentar esta materia, ha tenido como base la idea de que la copropiedad no es otra cosa que un estado particular de la propiedad: los derechos derivados de ella son los mismos que corresponden al propietario único de una cosa, solamente que estando la propiedad repartida entre varias personas, el derecho de cada propietario queda sujeto en su ejercicio a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de los otros condóminos.

A esta idea liminar corresponden las facultades que el Código atribuye a condóminos, sea sobre la cosa en su totalidad, sea sobre la parte indivisa. conciliación de los intereses, a veces coincidentes, a veces encontrados de copropietarios, ha exigido una reglamentación legal que estudiaremos en párrafos que siguen.

1.— Facultades sobre la parte indivisa

los La los los

410. Principio general y aplicaciones.—

El art. 2676 sienta el principio general que rige esta materia: "Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatible con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios". Hemos dicho ya que la parte indivisa no existe como una cosa que tenga entidad propia; de tal manera que no es sino el haz de derechos que se le reconocen al condómino sobre la cosa común. Sobre este conjunto de derechos, que es el que se centra en cabeza de cada uno de los condóminos, cualquiera de ellos puede disponer sin consentimiento de los demás copropietarios. Éste es el sentido que debe atribuirse a la ley cuando habla de que los derechos que se conceden al propietario deben ser compatibles con la naturaleza de la parte indivisa.

Veamos ahora cuáles son esos derechos concretos que el copropietario puede ejercer sin el consentimiento de sus condóminos. a) Enajenación . Los condóminos pueden enajenar su parte indivisa (art. 2677), sin limitación ninguna y sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios. Éstos carecen del derecho de invocar preferencia a la adquisición, de tal manera que el condómino que desee vender su parte indivisa no está obligado a conceder un derecho de tanteo a sus condóminos. b) Hipotecas; remisión . El principio general en esta materia es que el condómino puede hipotecar su parte indivisa, si bien esa hipoteca queda subordinada al resultado de la partición. Volveremos sobre este tema al tratar la hipoteca. c) Usufructo . El copropietario puede constituir usufructo sobre su parte indivisa (art. 2846); se acepta generalmente que ello lleva involucrado la posibilidad de ceder el uso y la habitación de los derechos del condómino (arg. art. 2949). Bien entendido que la constitución del usufructo, el uso o la habitación por parte del condómino, sólo puede importar el ejercicio de esos derechos en la medida que puede ejercerlos el propio condómino, es decir, de modo que no perturbe el derecho análogo de l os otros condóminos. d) Servidumbres . El copropietario no puede gravar el inmueble con una servidumbre, sin el acuerdo de todos los condóminos (art. 2985). Pero la servidumbre constituida por uno de ellos vendría a cobrar eficacia si realizada la partición le tocara la propiedad exclusiva de todo o de una parte del inmueble sobre el cual aquélla se constituyó (art. 2986). e) Acciones . El condómino tiene, desde luego, las acciones posesorias para defender su derecho contra los otros condóminos que pretendan excluirlo del condominio o bien contra terceros. Estas acciones surgen muy naturalmente de la circunstancia de ser el condómino poseedor de la cosa.

De igual modo tiene el condómino acción reivindicatoria contra los otros condóminos que le nieguen su derecho y contra terceros que pretendan excluirlo de su dominio. Sobre este tema volveremos al tratar de las acciones reales.

2.— Facultades sobre toda la cosa

411. Derecho de uso y goce.—

El principio general es que cada uno de los condóminos tiene el uso y goce de toda la cosa; es decir, que su derecho no se limita a una parte sino que se ejerce sobre toda ella. Claro está que el uso y goce debe ejercerse sin perjuicio del derecho análogo que tienen los condóminos. Ya volveremos sobre este tema. Por ahora queremos puntualizar que el derecho de usar la cosa por cada uno de los condóminos no es irrestricto sino que debe hacerse conforme con el destino de ella y de modo de no deteriorarla en su interés particular (art. 2684). Esto marca una considerable diferencia con el propietario exclusivo, porque éste puede cambiar el destino de la cosa; así, por ejemplo, dedicar un predio que ha estado destinado a la ganadería a hacer una forestación, o lo que ha estado destinado a tambo, convertirlo en una residencia de fin de semana o de descanso. En cambio, el condómino está obligado a no cambiar el destino de la cosa.

¿Cómo se fija ese destino? En primer lugar, es determinante la convención de las partes; de tal manera que si un inmueble ha tenido un determinado destino y por acuerdo de todos los condóminos se decide alterarlo y darle otro, este destino es el que deberá dársele por cada uno de los condóminos. A falta de convención, se estará a la naturaleza de la cosa y al uso al cual ha estado afectado en el momento de constituirse el condominio. Así lo dispone el art. 2713 para el supuesto de condominio con indivisión forzosa; pero es obvio que esta disposición debe aplicarse también al supuesto del condominio normal. Supongamos que sea uno solo de los condóminos el que use y goce de la cosa, ya sea por ausencia del otro o por indiferencia de éste. ¿Tienen derecho los condóminos no usuarios a reclamar un alquiler o arrendamiento del usuario? La jurisprudencia dominante se ha decidido en el sentido de que el condómino que toleró que otro usara de la cosa, no tiene derecho a exigirle el alquiler en tanto no haya manifestado su oposición al uso exclusivo de la cosa o no haya reclamado una indemnización por dicho uso exclusivo. Pero ante el pedido de los condóminos, procede la fijación de una suma mensual a título de compensación a cargo del condómino ocupante.

412. Frutos y productos.— El derecho de uso y goce de la cosa lleva consigo la facultad

de aprovechar de los frutos que la cosa produce.

En lo atinente a este tema, es necesario distinguir entre los frutos naturales, industriales y los productos, por una parte, y los frutos civiles, por la otra. Respecto de los primeros, los condóminos tienen la copropiedad no solamente mientras los frutos están pendientes de recolección sino también después de la separación de la cosa productiva, y hasta tanto se haga la división de dichos frutos entre los distintos condóminos. Las soluciones varían cuando se trata de frutos civiles, es decir, los intereses de un capital, el alquiler de una cosa común dada en locación, etc. Como en este caso la comunión tiene por objeto un crédito que por su naturaleza es esencialmente divisible, es necesario admitir que la división se produce ipso iure desde el momento en que se devengan los frutos, por lo cual cada uno de los condóminos no puede demandar el pago del crédito sino por la porción que a él le corresponde. 413. Actos materiales de disposición.— Dispone el art. 2680 que "ninguno de los

condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto".

La expresión, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, no es feliz. Poseer la cosa, usarla y gozarla, tal como tienen derecho a hacerlo los condóminos, son actos que importan el ejercicio actual del derecho de propiedad; es obvio que la ley ha querido referirse a aquellos actos materiales que importen el ejercicio de un derecho de disposición física de la cosa, tal como lo aclara a continuación el art. 2681: "Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros". Por innovación material debe entenderse toda obra o cambio realizado en la cosa que importe una modificación física de ella; por ejemplo: levantar un edificio, construir un dique, un canal, etc.; en otras palabras, toda alteración sustancial en la materia o forma de la cosa. Sin embargo, esta idea general necesita ser precisada. Ante todo, es necesario excluir de lo que está prohibido a los condóminos, aquellas obras necesarias para la conservación de la cosa; lo que es natural porque si estas reparaciones puede hacerlas inclusive el poseedor de mala fe y tiene derecho a exigir el importe de esos gastos, es obvio que también debe tener derecho a hacerlo el condómino. Y de una manera general debe concluirse que cada condómino tiene derecho a hacer las innovaciones que son útiles para él sin causar ninguna molestia o daño serio a

los otros comuneros y que, además, respetan la naturaleza y destino del inmueble. Dadas esas condiciones, la oposición de los otros copropietarios importaría un evidente abuso del derecho, vedado por el art. 1071. 414. Actos jurídicos de disposición o administración.— A los condóminos les está vedado

realizar separadamente cualquier acto de enajenación o administración de la cosa común. En este sentido dice el art. 2682 que "el condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor".

"Sin embargo", agrega el art. 2683, "la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote". Vale decir, el acto originalmente privado de efectos queda convalidado por la circunstancia de que la cosa ha venido a corresponder al enajenante en la partición. Lo que se dice de la compraventa, es también aplicable a la constitución de servidumbres o hipotecas y al contrato de arrendamientos (art. 2683).

3.— Derecho de los acreedores de los condóminos

415. Regla legal.—

Los acreedores tienen derecho a hacer embargar y vender la parte indivisa de cada condómino (art. 2677). Como este problema era discutido en la doctrina, el codificador dejó bien aclarado que la venta podía efectuarse antes de hacerse la división entre los comuneros (art. citado).

Según ya lo dijimos, la parte indivisa no es ni una parte ideal ni una parte material de la cosa, sino solamente el conjunto de derechos que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa. Lo que se embarga y subasta es, por consiguiente, la posición que ocupaba el deudor en el condominio. En otras palabras: los acreedores personales de cada uno de los copropietarios puede exigir la subasta de los derechos de su deudor y el comprador vendrá a sustituir al deudor en la posición que aquél tenía en el condominio. Con respecto al supuesto de cargas reales, véase el nº 420.

4.— Abandono de la parte indivisa

416. Efectos.—

La ley le reconoce al condómino el derecho de hacer abandono de su parte indivisa (arts. 2608 y 2685). Ordinariamente, cuando se hace el abandono de una cosa, ésta se convierte enres nulliusy puede ser objeto de apropiación por cualquiera. Pero el abandono de la parte indivisa no transforma esa parte enres nullius, sino que provoca una expansión del derecho de los demás condóminos, que vienen así a adquirir automáticamente la parte abandonada en proporción a sus respectivas porciones.

Esta solución se explica muy simplemente por distintas razones. En primer lugar, porque aquí no hay una cosa abandonada. Ya hemos dicho que la parte indivisa no es una cosa sino simplemente un haz de derechos. El fenómeno se explica también por la tendencia del derecho de propiedad de adquirir esa plenitud que le es propia; en otras palabras, el derecho de propiedad tiende a reconstituirse en su integridad en cabeza de un titular único.

B.— OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LOS CONDÓMINOS

417. Contribución a los gastos de conservación o reparación de la cosa.—

Los condóminos están obligados a contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común en proporción a sus partes. Ordinariamente esta obligación debería cumplirse en el momento de realizar el gasto; pero con frecuencia ocurre que uno de los condóminos paga la totalidad por razones de urgencia, ausencia del otro condómino, o por cualquier otro motivo. En ese caso, el condómino que hace el gasto puede obligar a los copropietarios a restituirle lo que hubiera gastado en proporción a sus partes (art. 2685).

Sin embargo, los condóminos que no hubieran contribuido al gasto pueden liberarse de su obligación abandonando su derecho de propiedad (art. 2685). Este abandono supone el acrecimiento del derecho de los restantes copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas. Así, por ejemplo, supongamos una propiedad

de la cual una persona tiene una mitad, y otras dos, una cuarta parte. Si una de estas últimas hace abandono de su derecho, el propietario de la mitad tomará las dos terceras partes de esa cuota y el otro condómino un tercio. Queda excluido de la posibilidad de liberarse de la obligación haciendo abandono de la cuota, el supuesto de que la reparación haya sido necesaria por un hecho imputable al condómino que pretende hacer el abandono. Esta solución se justifica porque en este caso la deuda no tiene origen en el condominio, sino en el hecho del condómino que provocó el daño. Supongamos ahora que el copropietario no contribuya al gasto ni haga abandono de su derecho. En tal caso los condóminos que han realizado el gasto pueden demandarlo por el pago de la deuda, incluidos los intereses; además, los condóminos que hubieran hecho el pago tendrán derecho a retener la cosa hasta que se verifique la contribución (art. 2686). Más aún, si el condómino que no pagó es insolvente, los que hubieran hecho el pago tienen derecho a repartirse su parte en la cosa "en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente" (art. 2690). 418. Deudas contraídas en provecho de la comunidad.— Hasta aquí nos hemos ocupado de

las deudas contraídas en concepto de gastos de conservación o reparación de la cosa común. Estas deudas son, sin duda, contraídas en provecho de la comunidad; pero dado su carácter de urgencia y necesidad, el Código las ha tratado con un régimen especial. Separadamente de ellas trata de las otras obligaciones personales adquiridas en beneficio de la comunidad y de las obligaciones resultantes de las cargas reales. Nos ocuparemos de estas obligaciones y responsabilidades a continuación. 419. a) Obligaciones personales.— Supongamos, ante todo, que la deuda haya sido

contraída por uno solo de los condóminos, aunque en provecho de la comunidad. En ese caso, frente al tercero únicamente está obligado el condómino que contrajo la obligación y el acreedor sólo tiene acción contra él; ello sin perjuicio del derecho que tiene el que realizó el gasto de demandar a sus condóminos el reembolso de lo que hubiera pagado (art. 2687).

Supongamos ahora que la deuda hubiera sido contraída por los condóminos colectivamente. En ese caso, responden todos en forma mancomunada a menos que se hubiera pactado expresamente la solidaridad. 420. b) Cargas reales.— Dispone el art. 2689 que "en las cargas reales que graven la

cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda". Como puede apreciarse, en este caso la deuda no se divide entre los condóminos sino que cada uno de ellos está obligado por el todo.

Pero supongamos ahora que como consecuencia de la obligación o carga impuesta a los condóminos se ejecute el bien y luego de vendido resulte todavía un saldo impago. ¿Se mantiene la solidaridad entre los ex condóminos? La cuestión ha sido decidida por la Cámara Civil de la Capital reunida en Tribunal Plenario ("Bancalari c/Dottesia"), en el sentido de que por el saldo de la deuda no existe solidaridad. Esta solución se justifica porque si bien el art. 2689 se refiere a la solidaridad en la deuda, debe tenerse presente que esta solidaridad legal se funda en el carácter real de la carga que pesa sobre la cosa común; es lógico, por consiguiente, que una vez vendida ésta y desaparecido el motivo de la solidaridad, el saldo de la deuda recobre el carácter de obligación d ivisible y se reparta entre los condóminos en proporción a la parte de cada uno. Además de la hipoteca, expresamente mencionada en el art. 2689, son cargas reales los impuestos que gravan el inmueble, la contribución por mejoras, la deuda por medianería, etc. 421. Insolvencia de uno de los copropietarios.— Disp one el art. 2690 que "cuando entre los

condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente". La ley supone aquí el caso de una deuda contraída en provecho de la comunidad y que ha sido pagada por uno de los condóminos. Abonada la deuda, el condómino que la pagó tiene una acción de regreso contra los otros condóminos para obligarlos a contribuir al pago realizado en proporción a sus respectivas partes. Pero supongamos que intentada la acción contra el condómino que no pagó, éste resultara insolvente. En este caso su parte en la deuda es distribuida entre los otros condóminos que también se reparten entre sí su parte en la cosa. Ejemplo: Pedro es propietario de la mitad de un inmueble, Juan de una cuarta parte, Diego de otra cuarta parte. Pagada la deuda por Juan, Diego resulta insolvente. En ese caso, su parte en la deuda pesará sobre Juan y Pedro en proporción a sus respectivas cuotas pero en compensación, éstos adquirirán el dominio de la parte correspondiente a Diego también en proporción a sus respectivas cuotas.

C.— ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

422. El principio de la mayoría.—

La facultad de administrar la cosa común está dentro del concepto de uso y goce que la ley reconoce a cada uno de los condóminos; todos ellos tienen, por consiguiente, el derecho de administrar la cosa común. Esto significa que ante la ausencia o pasividad de algunos de los condóminos, otro puede asumir con plenos derechos la administración de toda la cosa; significa también que todos ellos pueden administrarla conjuntamente. Pero muchas veces la administración común de la cosa será imposible por la calidad de ella o por la oposición de alguno de los condóminos; en ese caso la administración será hecha por el modo y la persona que decida la mayoría de los condóminos (art. 2700). En otras palabras, todos los condóminos tienen el derecho de administrar la cosa común y todos pueden ejercitar este derecho cuando haya acuerdo entre ellos; en caso de desacuerdo, la deliberación de la mayoría obliga a la minoría. 423. Deliberaciones y decisiones.— Las determinaciones relativas a la administración de

la cosa común son tomadas por mayoría; pero es indispensable que sean tomadas en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes (art. 2703). La presencia de los condóminos en la reunión es la garantía de que se respetará su derecho a ser escuchados en todos los problemas relativos a la administración, de tal manera que sería inválida una decisión mayoritaria tomada en una deliberación de la que no hubiese participado alguno de los condóminos.

Pero cabe preguntarse qué ocurre si citado uno de los condóminos, no concurriese a la reunión. ¿Significa esto que la mayoría no pueda tomar ninguna determinación válida respecto de la administración de la cosa? Aunque la cuestión ha dado lugar a discusiones, hoy predomina la opinión de que lo indispensable es que todos los propietarios hayan sido citados a la reunión. La ausencia de un copropietario debidamente citado no invalida lo resuelto por la mayoría. Reunidos los condóminos e injustificadamente ausente la minoría, la mayoría dispondrá el modo de administrar, nombrará y quitará los administradores (art. 2700). 424. Cómo se computa la mayoría.— A los efectos de decidir los problemas de la

administración, se computará la mayoría en proporción de los valores de la parte de cada uno de los condóminos en la cosa común, aunque la mayoría corresponda a uno solo de ellos (art. 2704). En otras palabras, la mayoría se cuenta por el interés que las partes tienen en el condominio y no por cabeza o personas.

La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará (art. 2705). Puede ocurrir en efecto que los condóminos sean muchos y que no existan dos grupos sino varios; por ejemplo, el 45% vota por un administrador, el 40% por otro y el 15% por otro. En ese supuesto, el voto del 45% no tiene fuerza necesaria para decidir la cuestión. El Código dice que en ese supuesto nada se hará; es decir, el voto de la simple mayoría (en nuestro ejemplo, el del grupo que alcanzó el 45%) no tiene fuerza legal. En tal caso habrá que recurrir a la solución que el art. 2706 prescribe para el

caso de empate; es decir, el juez decidirá sumariamente a solicitud de cualquiera de los condóminos y con audiencia de los otros. 425. Caso de empate.— Dispone el art. 2706 que "habiendo empate y no prefiriendo los

condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros". En consecuencia, la ley ofrece a los condóminos que han empatado la posibilidad de decidir la cuestión sea por la suerte, sea por árbitros; pero si no se ponen de acuerdo, de todas maneras el conflicto deberá ser decidido por el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de los condóminos, pero siempre con audiencia de todos los restantes. El juez no está obligado a seguir alguno de los criterios en pugna. Puede resolver el conflicto según su prudente arbitrio, procurando conciliar, en la medida de lo posible, las opiniones e intereses encontrados. 426. Condición legal del administrador.— El administrador de la cosa común puede ser uno

de los condóminos o bien un tercero. Cuando uno de los condóminos ejerciera la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato y no las disposiciones sobre el socio administrador (art. 2701).

Inclusive puede ocurrir, ya lo hemos dicho, que cualquiera de los condóminos asuma la administración, no ya por mandato, sino en ausencia o ante la pasividad de los restantes. Para esa hipótesis el art. 2709 establece que "cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso". Se aplicarán entonces las disposiciones sobre la gestión de negocios. En cuanto al tercero administrador, obviamente tiene el carácter de simple mandatario (arts. 1869 y 1870, inc. 3º). 427. Remoción del administrador.— Puesto que todo lo relativo a la administración es

competencia de la mayoría, es ella también la que dispondrá la remoción de los administradores (art. 2700). La mayoría puede ejercer esta atribución inclusive sin expresión de causas, dado que el mandato es esencialmente revocable (art. 1970). 428. Arrendamiento de la cosa.— Los condóminos, por decisión de la mayoría, pueden

también alquilar o arrendar la cosa común. Si así fuera, debe ser preferido a persona extraña el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta (art. 2702). La ley consagra así un derecho de preferencia muy razonable, que deriva del carácter de copropietario o condómino.

Puede ocurrir que dos o más condóminos ofrezcan el mismo alquiler que el tercero; para tal supuesto predomina en doctrina el criterio de que debe aplicarse analógicamente el art. 2706; es decir, la cuestión debe decidirse por la suerte o por árbitros; y si los interesados no se pusiesen de acuerdo en esos procedimientos, deberán ocurrir ante el juez.

429.— El condómino locatario, importa un supuesto de contrato consigo mismo, desde

que el locatario es al propio tiempo condómino de la cosa. Desde el punto de vista puramente lógico esta situación es una verdadera anomalía, porque no resulta simple explicar cómo una misma persona puede ser al propio tiempo locador y locatario. Pero lo que ocurre es que el condómino locatario no es propietario exclusivo de la cosa; que sobre la cosa confluyen otros derechos de propiedad; y que, por tanto, no es enteramente cierto que se trate de un contrato consigo mismo porque la voluntad de los condóminos que decide el arrendamiento no es la voluntad del condómino arrendador sino la que resulta expresión de la mayoría de los copropietarios. Se trata de una voluntad distinta y, como tal, con autonomía suficiente para contratar ya sea con el condómino, ya sea con un tercero.

Y como los intereses prácticos que juegan en materia de condominio y de locación se satisfacen adecuadamente permitiendo la locación de la cosa por uno de los condóminos, el legislador no ha vacilado en admitir esta solución, cualesquiera puedan ser los reparos que desde el punto de vista de una lógica estricta pueda ofrecer. 430. Frutos.— Dispone el art. 2707 que "los frutos de la cosa común, no habiendo

estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes".

En otras palabras: ante todo se aplicará lo convenido por las partes o lo dispuesto por el testador que legó la cosa en condominio; en defecto de una disposición del contrato o del testamento, los frutos se dividen entre los condóminos en proporción de los valores de sus partes. 431. Dudas sobre el valor de la parte de cada condómino.— El art. 2708 dispone que

"habiendo duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales".

La regla del art. 2708 se aplica: a) para la distribución de frutos; b) para el cómputo de los votos en todo lo que atañe a la administración de la cosa; c) para la asignación de partes materiales en caso de división o liquidación del condominio.

D.— CONCLUSIÓN DEL CONDOMINIO

1.— Causas generales de extinción

432. Aplicación de los principios generales.—

Puesto que el condominio constituye un estado particular de la propiedad, le son aplicables los modos de extinción de ese derecho, ya se trate de extinción absoluta, ya de pérdida de la propiedad. En consecuencia, el condominio se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa o cuando la cosa es puesta fuera del comercio (art. 2604); o cuando los animales salvajes o domesticados recuperan su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño (art. 2605); o cuando todos los condóminos abandonan la cosa (art. 2607) sin que nadie se apodere de ella. Se extingue de una manera relativa cuando un tercero adquiere la propiedad de la cosa que era común a otros a título de transformación, accesión, o prescripción (art. 2606); o cuando los condóminos la enajenan a un tercero (art. 2609); o cuando la cosa resulta expropiada por causa de utilidad pública (art. 2610).

El condominio tiene también sus modos propios de extinción. Concluye por abandono de su derecho hecho por uno de los copropietarios para librarse de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común (art. 2685); por enajenación de sus derechos que uno de los copropietarios hace en favor de otro (art. 2677). Si los condóminos son varios, el condominio se extinguirá sólo respecto del condómino que ha enajenado sus derechos; si son sólo dos, el condominio se extinguirá totalmente, pues el dominio quedará consolidado en cabeza del otro condómino que adquirió el derecho. Igualmente se extingue el condominio por haber adquirido uno de los condóminos la parte de otro por usucapión. Por último, se extingue también por división de la cosa común, lo que constituye el modo típico y normal de ponerle fin.

2.— Causa peculiar: división de la cosa común el condominio sin indivisión forzosa, cualquiera de los copropietarios está autorizado para pedir en cualquier momento la división de la cosa común (art. 2692). 433.

Concepto.— En

Este derecho tiene sólidos fundamentos: el buen funcionamiento del condominio exige una armonía, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales el mantenimiento del condominio no es ya razonable. La regla de la mayoría se convertiría en la tiranía sobre la minoría; las desinteligencias entre los condóminos conducen a roces y cuestiones que muchas veces van más allá de los conflictos puramente patrimoniales para convertirse en desavenencias más hondas. En suma, desaparecida la armonía que es la esencia del condominio, éste pierde su razón de ser. Se justifica así que cualquiera de los condóminos pueda pedir en todo momento la división de la cosa común; y que este derecho sea, fuera de los casos establecidos expresamente en la ley, irrenunciable. Por ello, el art. 2693 dispone que "los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el

derecho de pedir la división..."; y sólo les reconoce la posibilidad de convenir la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años renovables. 434. Naturaleza de la acción de partición.— La naturaleza jurídica de la acción de división

de la cosa común ha suscitado divergencias:

a) Según una primera opinión (SALVAT , MACHADO ), la acción es de carácter real. Sustancialmente esta opinión se funda en que, por medio de ella, se pone en movimiento un derecho de carácter real como es el condominio. b) De acuerdo con una segunda opinión, la acción tiene carácter personal. En apoyo de esta opinión se hace notar que la acción de división no implica ninguna discusión en torno al derecho mismo de copropiedad, que no está en juego; la acción simplemente tiende al ejercicio del derecho estrictamente personal que tienen los condóminos de requerir de sus otros condóminos la división de la cosa común. c) Acorde con una tercera opinión la acción de partición tiene carácter mixto. Esta opinión se sustenta en los textos del Corpus Juris, que enunciaba como acciones mixtas la de communi dividundo (división de las cosas comunes), familiae erciscundae (división de la herencia) y finium regundorum(deslinde). Pero el derecho moderno ha repudiado esta categoría de acciones mixtas que no tiene verdadero contenido ni consecuencias jurídicas. En el plano conceptual la razón parece asistir a quienes piensan que la acción es de carácter personal. Es convincente el argumento de que en este caso no se pone en cuestión ni la existencia ni la plenitud del derecho de copropiedad de cualquiera de los condóminos. No se da, en consecuencia, en defensa de un derecho real. Cabe agregar, finalmente, que esa opinión ha predominado en nuestra legislación procesal, pues el art. 5º, inc. 1º, luego de decir que las acciones reales sobre bienes inmuebles deben ejercitarse en el lugar donde está situada la cosa, añade en un párrafo aparte que regirá la misma regla respecto de distintas acciones, entre ellas la de división del condominio; lo que significa que se reputa que esta acción no tiene carácter real, porque de lo contrario hubiera bastado con la norma general sobre acciones reales. De todas maneras, bueno es destacar que a la acción de división del condominio se aplica la misma regla de competencia judicial que las acciones reales. El juicio de división de la cosa común tramita por vía ordinaria (art. 676, CPCCN). 435. Efecto declarativo de la división.— La regla capital en materia de efectos de la

división ha sido establecida por el art. 2695, que dispone: "La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos".

El Código ha sido consecuente al mantener aquí el mismo principio que acepta en materia de partición hereditaria. En efecto, la partición puede ser considerada como un acto traslativo de derechos, por medio del cual cada uno de los condóminos enajena al condómino adjudicatario la parte que le corresponde; o bien puede ser concebida como un acto declarativo, por el cual se reputa que los derechos atribuidos al condómino adjudicatario los ha tenido éste desde el origen del condominio, y que los condóminos que ceden sus derechos jamás han tenido parte alguna en la propiedad de la cosa. La superioridad del sistema declarativo sobre el traslativo desde el punto de vista práctico es evidente. Supongamos un condominio dividido entre los distintos condóminos, que pueden ser tres o cuatro. De aceptarse el sistema traslativo cada uno de los condóminos vendría a ser sucesor singular de todos y cada uno de sus condóminos, es decir, cada uno de ellos vendría a tener un título fragmentario y diverso; subsistirán las hipotecas convenidas por cada uno de los condóminos, etc. El sistema declarativo resuelve todos estos problemas al reputar que la transmisión de los bienes que componen cada lote se ha hecho directamente al condómino adjudicatario por la persona de quienes dichos condóminos recibieron la cosa en común. 436.— Agrega el art. 2697 que "las consecuencias de la retroactividad de la división

serán las mismas que en este Código se determinan sobre la división de las sucesiones". Es aplicable en consecuencia lo que sobre este punto decimos en nuestro Manual de sucesiones . Brevemente debemos señalar:

a) Que quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que hubiese constituido uno de los condóminos no adjudicatarios sobre la cosa común (arts. 2679, 2682 y 3504). b) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los condóminos caducarán si el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro, salvo el derecho del acreedor de impugnar por fraude la partición. c) Puesto que no importa una enajenación, está exenta de los impuestos que gravan estas operaciones. 437.— El principio de que se reputa que cada uno de los adjudicatarios ha tenido la

cosa del causante común y no de sus condóminos, empero no es absoluto. El rigor del principio sufre las siguientes limitaciones:

a) Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos por cada uno de los condóminos, sin que los que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa tengan derecho a pretender que le sean devueltos por quienes los percibieron oportunamente, por la muy simple razón de que una vez adjudicados los frutos, éstos dejan ya de estar en condominio y se incorporan definitivamente al patrimonio de cada uno de los condóminos.

b) Los condóminos se deben entre sí la garantía de evicción de los objetos que se han adjudicado a algunos de ellos (art. 3505). Esta garantía no se aviene con la lógica del carácter declarativo de la partición. Porque si los bienes adjudicados a cada condómino se juzgan recibidos directamente del causante, no se explica porqué los condóminos no adjudicatarios deben la garantía de evicción. Sin embargo, la solución se ha impuesto por razones de equidad. c) De igual modo los condóminos se deben la garantía por los vicios redhibitorios de la cosa (art. 3510). Cabe en este caso hacer la misma consideración que en el caso anterior. 438. Supresión de la licitación.— La licitación era uno de los medios establecidos en

nuestro Código tanto para la partición de las herencias (art. 3467), como para la división del condominio (art. 2696). Consistía en una suerte de puja reservada a los coherederos o condóminos; el que ofrecía el más alto precio resultaba adjudicatario del bien.

Este procedimiento dejaba a los coherederos o condóminos de menos recursos en una evidente situación de inferioridad respecto de los más pudientes, que imponían fácilmente su voluntad para adjudicarse la cosa. Eso motivó que en materia sucesoria los jueces echaran mano de cualquier recurso para considerar improcedente el procedimiento de licitación, cuya aplicación se fue reduciendo más y más hasta convertir prácticamente en letra muerta esa institución. Todo ello explica que esta institución fuera suprimida por la ley 17.711 que derogó en materia sucesoria el art. 3467 y en materia de condominio modificó el art. 2696, suprimiendo toda alusión a la licitación. La reforma no hizo otra cosa que enterrar una institución que ya estaba muerta. 439. Aplicación de las normas del derecho sucesorio.— En todo lo relativo a la división del

condominio que no estuviese expresamente modificado por las disposiciones de los arts. 2691-2697, deben aplicarse las reglas de la división de las sucesiones. Así lo dispone el art. 2698: "Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares". Como consecuencia de estos principios, deben aceptarse las siguientes soluciones:

a) Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos (art. 3475 bis). Volveremos sobre este tema en el número si guiente. b) En cuanto a la forma de la partición, ella puede hacerse privadamente en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente los herederos si todos son capaces (art. 3462). En cambio será necesaria la partición judicial: "1) Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta. 2)

Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada. 3) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente" (art. 3465). c) En cuanto a los efectos de la partición hemos dicho ya que teniendo carácter declarativo, sus efectos se retrotraen al origen de la indivisión. 440. El principio de la división en especie y sus limitaciones.— Ya dejamos asentado que,

como principio, los condóminos tienen derecho a exigir la división de la cosa en especie, siempre que ello sea posible. Este principio que ya había sido consagrado por la jurisprudencia, fue finalmente sancionado de forma expresa por el art. 3475 bis, incorporado al Código Civil por la ley 17.711.

Es lógico que así sea, pues los bienes no tienen solamente un valor económico sino también uno afectivo. Además, el principio de la división en especie es una precisión aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de los lotes, la refuerza y la confirma exigiendo una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos e imprecisiones y errores que suponen la tasación y enajenación de las partes de los condóminos no adjudicatarios. Pero no podrá hacerse la división de los bienes en especie: 1) cuando la división sea material o jurídicamente imposible; por ejemplo, si se trata de una alhaja, de un lote urbano de medidas mínimas, o de una unidad económica fijada por las leyes provinciales (art. 2326); 2) cuando la división de bienes convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, como, por ejemplo, si se trata de un fondo de comercio, industria, o si un establecimiento se desnaturalizara al dividirse en especie, etc.

§ 4.— CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA

441. Causas de indivisión.—

En esta materia, ya se ha dicho, el principio es que los condóminos pueden pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Pero la ley admite ciertos casos de indivisibilidad. Esta puede surgir bien sea de la voluntad de los propios condóminos o del testador, bien sea de la disposición de la ley. El origen de la indivisión (voluntad de los interesados o ley) tiene gran importancia práctica porque la indivisión surgida de la voluntad de los interesados es esencialmente precaria, tiene un término máximo que no puede ser excedido y se rige, salvo supuestos excepcionales, por las mismas reglas del condominio normal o sin indivisión forzosa; en cambio, cuando la indivisión tiene su origen en la

ley, tiende a tener carácter permanente lo que motiva un régimen legal propio y distinto del ordinario.

442. Indivisión surgida de la voluntad de los condóminos o del testador.— Ya hemos dicho que

la ley permite que los interesados puedan convenir la indivisión de la cosa común durante un lapso de tiempo fijado por la ley. Veamos los distintos supuestos:

a) Puede ocurrir, ante todo, que la indivisión sea pactada por los condóminos que no son coherederos, como sucede por ejemplo, cuando dos personas adquieren una cosa en común. En tal supuesto, los condóminos pueden pactar la indivisión por un plazo que no exceda de cinco años (art. 2715), pero que es renovable a su vencimiento. Este condominio se rige por las mismas disposiciones del condominio sin indivisión forzosa u ordinario, tanto en lo que atañe a los derechos de los condóminos como a los derechos de terceros respecto de ellos. b) Si no se trata de condominio propiamente dicho sino de comunidad hereditaria, los coherederos pueden acordar la indivisión por un plazo no mayor de diez años, renovable a su vencimiento (art. 52, ley 14.394). c) También puede imponer la indivisión el causante por disposición testamentaria y por un lapso no mayor de diez años; pero "si se tratare de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años...". La indivisión impuesta por el causante obliga inclusive a los herederos forzosos (art. 51, ley 14.394). d) Por último, "cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años" (art. 53, ley 14.394). Igual derecho tendrá el cónyuge supérstite con relación "a la casa habitación constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos" (art. 53, in fine , ley 14.394). 443.— En todos los supuestos de indivisión de la masa hereditaria previstos en la ley

14.394, el principio es que el condominio está sujeto a las mismas reglas del condominio sin indivisión forzosa con una importante salvedad: que durante la indivisión autorizada por la ley 14.394, "los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero

sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor" (art. 55, ley 14.394). 444. Indivisiones legales: enunciación.— A diferencia de las indivisiones surgidas de la

voluntad de los interesados, que son esencialmente precarias o limitadas a un término legal máximo, las indivisiones que surgen de la ley tienden a permanecer en el tiempo, por lo menos mientras subsista la causa legal que las ha provocado. Los supuestos de condominio con indivisión forzosa son los siguientes: el que recae sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades (arts. 2710 y ss.); el supuesto de que la división resultare nociva p ara la cosa (art. 2715); los sepulcros; el bien de familia; la vivienda que hubiera constituido el hogar conyugal en las condiciones señaladas por los arts. 1277 y 3573 bis; los muros, cercos y fosos que dividen dos heredades (arts. 2716 y ss.). Nos ocuparemos de ellos a continuación.

A.— ACCESORIOS INDISPENSABLES

445. Concepto.—

El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (art. 2710). La ley ha previsto así el caso de pasillos, calles, pozos o bebederos, canales de desagüe, que sean de uso común de dos o más inmuebles. Pero hay que tener presente que para que haya condominio es necesario que la cosa sobre la cual se ejerce el derecho pertenezca en común a los dos propietarios linderos, pues si pertenece a uno sólo de ellos y sirve a ambos, habrá servidumbre constituida en favor de uno de los linderos, el no propietario, y que grava al otro. Siendo así, la posibilidad de que exista este condominio es poco menos que nula, a menos que se trate de las partes comunes de una propiedad horizontal, caso que tiene un régimen propio que estudiaremos en su lugar (cap. XIII).

Esto explica que en la práctica no se den estas situaciones sino muy raramente; de todas maneras, el codificador creyó necesario preverlas y afirmar la condición de verdadero condominio (art. 2711), y no de servidumbre, cuestión que era objeto de controversias doctrinarias. 446. Derechos de los condóminos.— Los condóminos tienen derecho a usar la totalidad

de la cosa accesoria común; ese derecho tiene solamente dos limitaciones: a) no hacerla servir a otros usos que aquellos a que está destinada; y b) no embarazar el derecho igual de los condóminos (art. 2712).

El destino de la cosa común se determina en primer lugar por la convención de los condóminos; y no habiendo convención, por la naturaleza del inmueble y por el uso al cual ha sido afectada la cosa (art. 2713). Así, por ejemplo, si se trata de una calle común, ésta no puede ser usada para tendedero de ropa, jardín, etc. Mientras el derecho de usar y gozar de la cosa accesoria común es muy amplio, el derecho de disponer de ella es, por el contrario, muy restringido. Los condóminos carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa, como puede hacerlo un copropietario sin indivisión forzosa; puesto que la cosa es accesoria y, por decirlo así, está al servicio de la heredad, el copropietario no puede enajenar su parte en el condominio sino juntamente con la heredad en cuyo interés el condominio se encuentra establecido. 447. Obligaciones de los condóminos.— Los copropietarios de la cosa común deben

contribuir al pago de las cargas (impuestos, tasas, etc.) y de los gastos de conservación o de reparación de ella, en proporción al interés de cada uno. Esta solución resulta de la aplicación analógica de los arts. 2685 y 2722.

B.— DIVISIÓN NOCIVA

448. Supuesto legal.—

Dispone el art. 2715 que "habrá también indivisión forzosa, ...cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos".

Ante todo, hay que distinguir el supuesto de división nociva de que habla este artículo y el supuesto de indivisibilidad jurídica. Así, por ejemplo, un lote urbano mínimo, una unidad económica rural mínima, un brillante, pueden ser físicamente divididos, pero como su división importa perjuicios de orden particular y social, la ley lo prohíbe. Estrictamente estamos también en este caso en un supuesto de división nociva, por lo cual lo prohíbe la ley de modo absoluto. Pero la situación a que se refiere el art. 2715 es distinta. No se trata aquí de un bien definitivamente indivisible, sino de cosas que pueden ser divididas, pero que circunstancialmente no conviene que lo sean porque la división puede ocasionar perjuicios individuales o sociales. En ese caso, la ley establece que la división debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos. De lo que se trata, en

definitiva, es de que el derecho de pedir la división de la cosa común no sea ejercido abusiva o intempestivamente. Corresponde a los jueces determinar cuándo se da el supuesto de nocividad que obliga a postergar la división pedida por uno de los condóminos. Es una cuestión de hecho que debe ser resuelta de acuerdo con su prudente arbitrio.

C.— SEPULCROS

1.— Cementerios públicos

449. Naturaleza jurídica.—

El problema de la naturaleza jurídica de los sepulcros es de las cuestiones más complejas y controvertidas. Se explica que así sea por el carácter peculiar de estos bienes y porque confluyen a complicar la cuestión problemas de derecho público y de derecho privado. Prescindiendo de matices y de opiniones intermedias, puede afirmarse que las principales teorías son las siguientes:

a) De acuerdo con un primer punto de vista, las sepulturas concedidas a perpetuidad son una propiedad sui generis del titular. Ésta puede considerarse la opinión tradicional en esta materia. No es una propiedad típica, desde el momento que sólo puede destinarse a sepulcros, lo que limita fundamentalmente el contenido del dominio; tampoco puede dividirse libremente, y hasta está considerablemente limitado el derecho a disponer de la parte indivisa que corresponde a los condóminos. Estas limitaciones fundamentales, desdibujan, sin duda, la tipicidad del derecho de propiedad, pero no lo desvirtúan; de tal modo que las bóvedas pueden enajenarse, son susceptibles de acciones posesorias y de reivindicación y aun pueden adquirirse por prescripción. Esta opinión tradicional tropieza con el grave inconveniente de que hoy es unánime la opinión de que los cementerios constituyen un bien del dominio público del Estado. Prueba inequívoca de ello es que el Estado puede clausurar un cementerio transfiriendo los restos a otro lugar. b) Acorde con otra doctrina (aceptada por la Corte Suprema en el caso "Bourdieu c/Municipalidad de la Capital"), el derecho a la sepultura es simplemente una

concesión otorgada por el Estado a un particular sobre una porción de un bien del dominio público; esa concesión se rige por las propias leyes y ordenanzas dictadas a fin de reglamentar las condiciones del uso del dominio público. Esta concepción simple y clara del derecho a los sepulcros, encuentra, sin embargo, algunas objeciones derivadas del régimen tradicional en esta materia; si el sepulcro es una simple concesión, no se explica que se pueda ceder su uso y goce a perpetuidad, ni que sea adquirible por usucapión, ni que los interesados puedan enajenar sus derechos sin intervención ninguna del concedente. Tal como está configurado actualmente a través de nuestra jurisprudencia, es necesario admitir que el derecho a los sepulcros es un régimen híbrido, que participa de algunos caracteres del régimen de la propiedad y del régimen de las concesiones administrativas. Así, por ejemplo, de la propiedad tiene el carácter de perpetuidad (aunque pueda ser temporaria), el derecho de uso y goce (aunque estrictamente limitado al destino de sepulcros), la posibilidad de usucapir, la enajenabilidad (aunque también muy limitada, según veremos), el goce de las acciones posesorias y petitorias. De la concesión tiene el carácter de que se trata de un servicio público, que el terreno es del dominio público del Estado, que el origen del derecho es un acto del poder concedente, que éste tiene derecho a clausurar el cementerio o transportar un cementerio de un lugar a otro (aunque en este último caso se reconoce generalmente al concesionario el derecho a reclamar un terreno igual en el nuevo cementerio) y que, finalmente, el uso y goce del inmueble está sujeto a las reglamentaciones administrativas. 450.— Lo dicho hasta acá tiene aplicación especial referida a las concesiones a

perpetuidad. En cambio, tratándose de concesiones temporarias, el derecho del usuario se tipifica más claramente como una concesión del Estado. No cabe ya hablar de propiedad (ni aun limitando el concepto con el aditamento de que es sui generis ), porque el carácter esencial del derecho de propiedad es su perpetuidad. Pero la precariedad de la concesión no obsta al reconocimiento de un derecho real en favor del concesionario y surgido como consecuencia del acto administrativo. Lo cierto es que aparte de la diferencia, sin duda muy importante, de la precariedad o temporaneidad del derecho, en lo demás el régimen legal de los sepulcros concedidos a perpetuidad o por un término de años prolongado (por ejemplo, 75 ó 99 años), es sustancialment e el mismo. 451.— Cabe agregar finalmente que debido a la ausencia de disposiciones legales, el

régimen de los sepulcros está regido casi exclusivamente por la jurisprudencia. Y cabe decir, en honor de nuestros jueces, que el régimen articulado resuelve de manera satisfactoria la mayor parte de los problemas planteados. Empero, no siempre la jurisprudencia es firme y la falta de regulación legal crea incertidumbres que sería bueno despejar legislando una materia tan importante.

452. Prescripción adquisitiva.— La cuestión de si los sepulcros pueden adquirirse por

usucapión, dio lugar en nuestro país a jurisprudencia contradictoria que motivó un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital (in re "Viana, María A. y otros") que se pronunciaron en el sentido de la prescriptibilidad de los sepulcros. En ese plenario se puso de relieve que la divergencia tenía su origen en la distinta concepción acerca de la naturaleza jurídica de los sepulcros. Los jueces que coincidían en que los sepulcros no eran susceptibles de usucapión partían de la base de que no se trataba de un derecho de propiedad sino, o bien de una concesión del poder público, o bien de una fundación. Y siendo así, no se concibe la usucapión.

Pero terminó predominando en el plenario la tesis de que los sepulcros podían adquirirse por prescripción, pues el derecho que se tiene sobre el sepulcro es una propiedad sui generis , susceptible de ser poseída y, por lo tanto, adquirible por usucapión. Sea como se lo llame, el derecho que posee el titular de una concesión tiene un valor económico y forma parte de su patrimonio. En consecuencia, es transmisible por causa de muerte y susceptible de protección posesoria y de reivindicación, lo que conduce a decidir que el derecho de uso y goce del concesionario puede ser materia de prescripción. Son actos posesorios en materia de sepulcros: la detentación de las llaves, la inhumación de cadáveres, la disposición sobre el destino de los restos sepultados, la contratación y pago del cuidador. 453. Indivisibilidad de los sepulcros.— La naturaleza peculiar de los sepulcros, su destino

de guardar los restos de los ascendientes u otras personas de la familia, el respeto casi sagrado que el hombre común suele sentir por la sepultura de sus familiares, ha movido a los jueces a sentar el principio de la indivisibilidad del condominio, a menos que medien razones graves o especiales que aconsejen lo contrario. En verdad, por más que los sepulcros tienen un valor económico, son adquiridos no con ánimo de lucro ni de acrecentar el patrimonio de su dueño, sino para darse a sí mismo y a su descendencia un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas o el espíritu utilitario de los herederos aventen el cadáver del causante, privándolo del lugar del reposo. La tumba con los restos de la familia debe permanecer en condominio forzoso para perpetuar la tradición y la veneración por los antepasados.

Empero, se ha admitido la división no obstante la oposición de alguno de los condóminos, en los siguientes casos: a) Si el sepulcro se encuentra desocupado, pues lo que hace respetable la oposición de los coherederos a la venta es la presencia en el sepulcro de los restos del causante o de los ascendientes o allegados de los que se oponen. b) Cuando el sepulcro puede ser materialmente dividido entre los condóminos, de manera que los cadáveres puedan ser conservados en el mismo recinto, aunque deban ser cambiados de lugar.

Debe agregarse, sin embargo, que no es practicable la división de la bóveda en propiedad horizontal, ni tampoco es procedente la adjudicación entre los condóminos de los catres de la bóveda, ya que ésta integra un todo indivisible por su naturaleza y finalidad. 454. Inembargabilidad.— Son inembargables "los sepulcros, salvo que el crédito

corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales" (art. 219, inc. 2º, CPCCN). Esta norma contenida en el Código Procesal de la Nación, recoge una solución tradicional (art. 12, ley 4128), admitida invariablemente por la jurisprudencia.

De la prohibición de embargar y vender los bienes, quedan exentos los créditos derivados del precio de venta, la construcción o suministros de materiales, sea para la construcción o refacciones del sepulcro. Es una excepción que se justifica plenamente, porque en ese caso el crédito tiene su fundamento justamente en la adquisición o construcción del sepulcro y no sería lógico que tales créditos no se pudieran hacer valer respecto de la cosa enajenada o construida.

2.— Cementerios privados

454 bis.— A fines del siglo pasado, comenzaron a aparecer los cementerios privados.

Se trata de inmuebles cuyo propietario, con fines de lucro, entrega parcelas para la inhumación de cadáveres pero con reserva por parte del Estado del poder de policía mortuorio y el servicio público de inhumaciones. En la provincia de Buenos Aires está regulado el establecimiento de estos cementerios por la ley 9094 y la ordenanza general 221 de 1978 reglamentaria de la ley. Allí se establecen las características físicas que debe tener el inmueble, la ausencia de restricciones religiosas, sociales, raciales o políticas y que las tarifas deben ser previamente aprobadas por el respectivo municipio. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza jurídica de la relación entre el propietario del cementerio y el titular de la sepultura? ¿Este último, tiene un derecho real o personal? La cuestión ha sido por cierto, ampliamente debatida en nuestra doctrina y si bien no se advierten problemas para encuadrar su naturaleza jurídica dentro de las

relaciones personales como un contrato atípico, innominado, lo cierto es que no hay duda que los interesados en una sepultura van a preferir ser titulares de un derecho real por la mayor garantía que ofrece y la seguridad derivada de la publicidad registral. Ahora bien, como es sabido no se pueden constituir otros derechos reales que no estén admitidos en nuestra legislación (art. 2502 del Código Civil) y entonces, más allá que se impone una rápida regulación de la figura, corresponde determinar, ante un problema que se plantea hoy, cuáles son las normas vigentes que mejor se adaptan a este tema. En este sentido coincidimos con quienes sostienen que el derecho de propiedad horizontal es el que mejor se adapta a las necesidades de quienes adquieren sepulturas en cementerios privados. Si bien SCOTTI critica esta postura fundamentalmente por considerar que no hay una construcción jurídicamente divisible y que no se puede hablar de pisos o departamentos, creemos que la objeción no es tan importante. De hecho se admiten por ejemplo cocheras en subsuelos, y están divididas en propiedad horizontal. Aquí las unidades privativas serían las sepulturas y nada obsta a hacer un camino común con salida a la vía pública. La solución a la que adherimos ha sido admitida como posible en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 2029). De todas maneras creemos que cabe a los tribunales solucionar algunos conflictos tales como el de la división de condominio o el de la inembargabilidad. A nuestro juicio este tema debe seguir resolviéndose de acuerdo con la norma contenida en el art. 219, inc. 2º del Código Procesal, teniendo en cuenta el destino de estos inmuebles y el respeto que desde siempre se ha tenido a los muertos que va más allá de razones religiosas.

D.— BIEN DE FAMILIA

455. Fundamento.—

La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades contemporáneas y las dificultades económicas que conspiran contra su solidez, ha hecho surgir la necesidad de una legislación protectora. La institución del bien de familia es una de las iniciativas más importantes adoptadas con ese propósito en los últimos tiempos. Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas de los malos negocios, o aun de la muerte del padre.

El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del núcleo familiar. El estudio de esta institución corresponde al derecho de familia por lo que aquí nos limitaremos a una breve reseña y a destacar que éste es otro supuesto de condominio forzoso, puesto que no se puede pedir la división del bien. 456. Requisitos para la constitución del bien de familia.— Para que un inmueble pueda

constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripción en el Registro Inmobiliario; sólo a partir de esa inscripción surte los efectos legales correspondientes (art. 35, ley 14.394). Para poder inscribir como tal un inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:

a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia (art. 34, ley 14.394). b) Que el constituyente tenga cónyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieran con el constituyente (art. 36, ley 14.394). c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas (art. 41, ley 14.394 y art. 1º, dec. reglamentario). d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesan sobre el inmueble (art. 43, ley 14.394). e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término (art. 45, ley 14.394). 457. Efectos.— Los efectos de la constitución de un bien de familia son los siguientes:

a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él hacerse mejora a algunos de los coherederos (art. 37, ley 14.394), por más que el mejorado sea alguno de los coherederos beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que éste

se distribuya entre los herederos de acuerdo con el orden testamentario legítimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, o faltare o fuere incapaz, sólo podrá el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o manifiesta utilidad para la familia (art. citado). La apreciación de la necesidad o utilidad queda sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Tampoco se puede pedir la división del bien. b) El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble; los gravámenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo con el art. 37 (véase apartado anterior) y los créditos provenientes de construcción o mejoras introducidas en la finca (art. 38, ley 14.394). Sólo en estas hipótesis de excepción, pueden los acreedores embargar y ejecutar el bien de familia. Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la constitución del bien: la ley ha querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el recurso de inscribir como bien de familia la única propiedad de la cual podría el acreedor hacer efectivo su crédito. c) Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia; la ley presume que son indispensables por lo menos el 50% de su monto, proporción que nunca podrá ser afectada por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podrá reclamar también el levantamiento del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39, ley 14.394). d) El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte (derogado en el año 1976), cuando ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del causante (art. 40, ley 14.394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar el 3% de la valuación fiscal (art. 48, ley 14.394). Estas disposiciones tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona. Ocurre a veces que el único bien dejado por el causante es la casa en la que vivía la familia y que ésta no tenía otra entrada que el sueldo o la jubilación de aquél. Fallecido el esposo, la viuda tendrá que afrontar no sólo el pago del impuesto sino también los honorarios de los abogados y procuradores intervinientes en la sucesión, todo lo cual suele sumar más del 30% del valor del inmueble. En tal situación,al cónyuge supérstite no le queda otro remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solución justa para este grave problema.

458. Desafectación.— Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de familia o

sus herederos tengan interés en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al régimen de inembargabilidad. La ley establece las hipótesis en que puede desafectarse el bien de familia y dispone que la autoridad de aplicación procederá a cancelar su inscripción como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:

"a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta de cónyuge, o si éste fuere incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido" (art. 49, inc. a]). "b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente al interés familiar" (art. 49, inc. b]). c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiera condominio, debiendo la mayoría computarse en proporción a las respectiva partes (art. 49, inc. d]). d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio cuando el propietario o propietarios hubiesen dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia, o hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 49, inc. d]). e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiación, reivindicación o venta judicial decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49, inc. e]).

E.— VIVIENDA DONDE ESTABA CONSTITUIDO EL HOGAR CONYUGAL

459. Noción y remisión.—

Disuelta la sociedad conyugal, la vivienda en que estaba constituido el hogar conyugal no podrá enajenarse ni dividirse sin el consentimiento de ambos cónyuges si hubieren hijos menores o incapaces (art. 1277). Esto significa que si el bien era ganancial, y a la disolución de la sociedad correspondiera en condominio a ambos cónyuges, ese condominio es indivisible hasta que los hijos menores hayan llegado a la mayoría o cese la incapacidad de los mayores.

Otro supuesto que guarda similitud con el anterior es el previsto en el nuevo art. 3573 bis, incorporado al Código Civil por la ley 20.798. Dispone que "si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del

haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". Dadas las condiciones legales, se origina prácticamente un estado de indivisión del bien, desde que los sucesores deben respetar el derecho de habitación del cónyuge supérstite.

F.— MUROS, CERCOS Y FOSOS

460. Nociones generales.—

Dispone el art. 2716 que "el condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa". El régimen legal de esta indivisión será estudiado en los párrafos que siguen.

Por pared o muro debe entenderse el construido con materiales de albañilería; los cercos, en cambio, pueden ser hechos con cualquier otro material como, por ejemplo, alambrados, cercos vivos, etc. Es necesario distinguir entre muro encaballado y muro contiguo. El primero es aquel cuyo eje se levanta sobre el límite mismo de las dos heredades contiguas, en forma que la mitad del muro está sobre una propiedad y la otra mitad sobre la propiedad vecina. El muro contiguo es aquel construido en el mismo límite pero totalmente sobre la propiedad del que lo construyó, de tal modo que su plano externo toca la línea separativa de las heredades. Esta distinción es importante, porque según hemos de verlo más adelante, tiene consecuencias jurídicas respecto de la adquisición del dominio y la prescripción. Nos ocuparemos primero de la medianería en las ciudades y luego trataremos el mismo tema en el campo.

G.— MURO MEDIANERO

1.— Derecho de asentar la pared en terreno vecino

461. Norma legal y naturaleza jurídica.— Dispone el art. 2725 que "el que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de dieciocho pulgadas".

Dos son, por tanto, las condiciones exigidas por la norma para reconocer el derecho de asentar la mitad de la pared en el terreno del vecino: a) que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros; y b) que su espesor no exceda de dieciocho pulgadas. El primer requisito se explica porque el legislador no quiere que cualquier construcción, aun precaria o sin valor definitivo o permanente, dé derecho a tomar parte del terreno del vecino; debe tratarse de una pared apta para separar dos construcciones de material vecinas. En cuanto al requisito de que el espesor no exceda de dieciocho pulgadas, debemos añadir que esta medida coincide aproximadamente con la de cuarenta y cinco centímetros que mencionan los reglamentos municipales, aunque éstos admiten también que la pared medianera sea de treinta centímetros. Este derecho de asentar el muro en el terreno vecino es una restricción al dominio del vecino impuesta por la ley. En efecto, el colindante sobre cuyo límite se construye una pared no pierde la franja sino que está obligado a soportar que su vecino la construya tomando parte de su propiedad.

2.— Propiedad del muro medianero

462. Distintos supuestos.—

¿En qué momento adquiere el vecino que no construyó la pared el condominio sobre ella? ¿Desde el momento mismo de su construcción o cuando se sirve de la pared? Los textos del Código son en este punto confusos, lo que dio lugar a una jurisprudencia vacilante que, finalmente, fue superada por dos plenarios, uno de la Cámara Civil de la Capital y otro de la

Cámara de Paz de la Capital. Tanto de esos fallos como de la jurisprudencia posterior que los complementa, surge la siguiente doctrina:

1) Si se trata de un muro encaballado, es decir, de aquel cuyo eje pasa por el límite de ambas propiedades, los vecinos adquieren el condominio desde el momento mismo de la construcción, independientemente del pago de su valor por el vecino que no lo construyó o de la utilización que de él haga. Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que la construyó tiene derecho a reclamar del otro la mitad de los gastos ocasionados con la construcción de la pared. Bien entendido que esta obligación se limita al pago de la pared de cerco, es decir hasta una altura de tres metros; en lo que excede de esa altura el vecino no tiene obligación de pagar el condominio sino cuando apoya su construcción en la parte sobreelevada. 2) Tratándose de muros contiguos, es decir, edificados sobre el límite pero íntegramente en propiedad del que los construyó, las soluciones son distintas. El muro pertenece exclusivamente al edificador y, por consiguiente, carece de derecho a reclamar del vecino la mitad del valor de la pared, a menos que éste utilice el muro. Bien entendido que no basta para que nazca el derecho de reclamar el importe de la mitad de la pared, la circunstancia de que el muro sirva de cerramientos al fundo aunque se trate de cerramiento forzoso; debe tratarse de un aprovechamiento físico efectivo. Como puede apreciarse, la distinción es neta entre el muro encaballado y el contiguo; en el primero, el vecino adquiere el condominio del muro desde el mismo momento de su construcción; en el segundo, sólo lo adquiere cuando se sirve de él. 463. Pago del precio de la pared.— Hemos dicho ya que la obligación de pagar el precio

de la pared nace desde su construcción si se trata de un muro encaballado y hasta la altura de tres metros; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de un muro contiguo o cuando se trata de la pared que excede de los tres metros del muro encaballado. Ahora bien ¿en qué momento debe fijarse el valor de la medianera a los efectos del pago del precio? Esta cuestión había dado lugar a una jurisprudencia anárquica. Algunos fallos tomaron en cuenta el valor a la fecha de la sentencia, otros a la de la demanda; otros a la de utilización; otros, finalmente, tomaron en cuenta el momento de la construcción o terminación de la pared medianera. Se hacía impostergable introducir orden en esta materia, origen de tantos litigios. Por ello, la ley 17.711 resolvió la cuestión agregando un párrafo al art. 2736 que dispone: "El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora".

La nueva disposición habla de la constitución en mora o de la demanda. Este último supuesto se ha previsto sobre todo para fijar el criterio con que las partes

han de resolver su discusión acerca del valor cuando no hay pleito. Pero si lo hubiera pensamos que debe considerarse el momento de la demanda, que es el más próximo al pago y, por consiguiente, el que se ajustará mejor a la equidad y al principio de que debe pagarse el justo precio. Cuando la ley ha elegido aquel momento, es para descartar otros criterios también sostenidos en la anterior jurisprudencia, por ejemplo, el de la cantidad invertida por el constructor o el valor a la fecha de la utilización de la pared por el vecino. En efecto, la pared no vale lo mismo cuando se construye, que años después cuando se reclama su pago. En este momento debe apreciarse su valor teniendo en cuenta su estado, la medida de su vetustez, etc. Determinado su valor a la fecha establecida por la ley, esa deuda, como cualquier otra de valor, debe reajustarse al momento de la sentencia, teniendo en cuenta la desvalorización monetaria, sin que sea obstáculo para ello, según nuestra opinión, la vigencia de la ley 23.928, ya que se trata de una deuda de valor y no una deuda de dinero que son las comprendidas en dicha ley. Esta opinión no es compartida por otros autores. 464. Legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianería.— La obligación que surge

de la medianería es un caso típico de obligación propter rem , tanto en su aspecto activo como pasivo. Es decir, el crédito resultante de la medianería se transmite con el inmueble a los sucesivos adquirentes. Quien demanda el pago debe exhibir su título de propiedad. Del mismo modo, la obligación de pagar la medianería es una carga inherente a la posesión, por lo que el obligado a su pago es el propietario ac tual del inmueble lindero. 465. Prescripción de la acción por cobro de medianería.— Puesto que no tiene término

especial, la acción por cobro de medianería prescribe a los diez años (art. 4023). Ahora bien: ¿en qué momento empieza a correr la prescripción? Esta cuestión está íntimamente vinculada con el momento del nacimiento del derecho a cobrar la medianería. Conforme con la jurisprudencia dominante, la prescripción empezará a correr: a) si se trata de un muro de cerco encaballado, desde el momento en que se terminó la pared; b) si se trata de la pared encaballada que excede la altura de tres metros, desde el momento en que se la utiliza; c) si se trata de un muro contiguo desde el momento en que el vecino se sirve de él.

Sin embargo, suscitó dudas el siguiente problema: supongamos una pared medianera correspondiente a un edificio de varios pisos; hasta la altura de tres metros el que la construyó tenía acción para demandar al vecino, pero no lo hizo. Pasados diez años, el vecino construye a su vez y apoya su edificio en toda la pared por encima de los tres metros. No cabe duda de que el vecino que construyó la pared tiene acción a partir del momento en que el vecino apoyó en su pared para cobrar el importe de la pared medianera que excede de los tres metros; pero cabía preguntarse si al haberse apoyado en dicha pared nacía para el vecino que la

construyó el derecho de cobrar también la medianería de los tres metros de la pared de cerco. La cuestión dio lugar a pronunciamientos contradictorios; un plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal (6 de julio de 1955) resolvió que la prescripción cumplida respecto de la pared de cerramiento forzoso, o sea de tres metros, se había operado definitivamente y que por consiguiente, el que apoyó su propio edificio tenía derecho a invocar esa prescripción. Esta solución fue expresamente adoptada por la reforma de 1968 al modificar el art. 4022, dándole la siguiente redacción: la prescripción operada con relación a la obligación establecida por el art. 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto del art. 2736, hasta la altura del muro de cerramiento forzoso. En otras palabras, si uno de los vecinos ha construido una pared medianera que excede los tres metros y ha dejado transcurrir el tiempo de la prescripción sin cobrar la medianería correspondiente a esa pared de cerco (o sea de tres metros), esa prescripción es definitiva y el crédito no renace por la circunstancia de que el vecino apoye su edificación en toda la altura de la pared; pero naturalmente, el constructor de la pared tendrá derecho a reclamar el pago del valor de la misma por encima de los tres metros, pues en esa medida su acción no se ha prescripto, ya que nació recién al apoyar el vecino su edificio.

3.— Prueba de la medianería

466. Presunciones legales.— El art. 2717 dice que "un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades".

Este texto es sin duda defectuoso o al menos, equívoco. No cabe ninguna duda de que en el supuesto preciso establecido en el art. 2717, el muro es medianero y, por tanto, pertenece en condominio a ambos vecinos; pero también es medianero cuando ha sido construido a cargo de uno sólo de los vecinos y está encaballado sobre el límite; sólo que en este caso el que lo construyó tiene derecho a reclamar la mitad del valor del vecino. Esta equivocidad de los textos legales se refleja más claramente aún en los arts. 2718 y 2719. Estas normas establecen presunciones de medianería, según lo dicen los textos; pero, en realidad, lo que establecen son presunciones de que la pared ha sido construida a costa de uno o de los dos medianeros, lo que implica, según los casos, el derecho de afirmar o negar acción para reclamar la mitad de la medianería.

El art. 2718 dispone que "toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio". Volvemos a señalar que siempre que una pared separa dos edificios es medianera; la presunción legal tiende a establecer no si existe o no condominio en dicha pared, sino si existe o no derecho de uno de los condóminos a reclamar la mitad de su precio del otro. A su vez el art. 2719 agrega que "la medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados". No parece justificarse que no se presuma la medianería cuando se trata de muros o paredes que no dividen edificios; deberían jugar iguales principios, salvo, por cierto, el derecho a probar lo contrario. Destacamos de manera especial que las presunciones del art. 2718 admiten prueba en contrario, sea por instrumentos públicos, privados o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio.

467.— El art. 2720 precisa que "los instrumentos públicos o privados que se invoquen

para combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores". Por aplicación de esta norma se ha declarado que si el antecesor común en el dominio al enajenar una de las fincas estableció que la pared divisoria de ambas era medianera en toda su extensión y altura, el muro tiene esa condición jurídica aunque uno de los inmuebles estuviese edificado y el otro baldío. 468-469.— Suponiendo que haya conflicto entre un título del que resulte la existencia

de la medianería y los signos de los que resultaría no haberla, el título prevalece sobre los signos (art. 2721).

Pero si los signos son actos posesorios y éstos se han prolongado durante todo el tiempo necesario para la prescripción, el título cederá, no ya ante los simples signos, sino ante la usucapión operada.

4.— Obligaciones y cargas de la medianería

470. Pago del precio.—

La primera obligación del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad del precio de su construcción. Sin embargo, hay que hacer distinciones, a las que ya hemos aludido: a) si se trata de una pared de cerco, es decir de una altura no mayor de tres metros, la obligación de pagar la medianería surge desde el mismo momento de la construcción, cuando se trata de un muro encaballado; b) por el contrario, si el muro, aun encaballado, excede de tres metros de altura, la obligación de pagar el precio de la parte que excede de dicha altura sólo surge cuando el vecino se sirve de la medianería; c) igual solución se aplica al caso del muro contiguo, es decir, construido íntegramente en el terreno de quien lo construyó; el vecino sólo tiene obligación de pagar el precio cuando se sirve de dicho muro cualquiera que sea su altura.

Hay que agregar que cuando el vecino se apoya en un muro contiguo (es decir, levantado totalmente en terreno del edificante), está obligado no sólo a pagar la mitad de la pared sino también la mitad del valor del terreno del vecino en que se asienta la pared (art. 2736). 471.— Cuestión debatida en la jurisprudencia es la de si la utilización parcial de la

pared medianera obliga a pagar solamente la parte utilizada o todo el muro.

Nos parece, empero, que la solución legal es clara, puesto que el art. 2736 autoriza a adquirir la medianería en toda su extensión o sólo en parte. Es además razonable que el vecino solamente esté obligado a pagar la mitad de la pared que utiliza y que en lo restante la pared medianera sea considerada como cerco y, por consiguiente, el vecino sólo esté obligado a pagar la mitad hasta la altura del cerco. Supongamos que el vecino de una casa de diez pisos construya una de una sola planta. Es contrario a la razón y a la equidad obligarlo a pagar toda la muy onerosa pared medianera, aun en la parte que ninguna utilidad le presta. Lo dicho hasta aquí se refiere a la longitud y altura de la pared. En cuanto al espesor, el art. 2736 declara expresamente que no podrá limitar la adquisición a sólo una parte del espesor de la pared; de tal manera que si se la utiliza superficialmente, por ejemplo, en cinco o diez centímetros, hay que pagar la mitad de todo el espesor. De igual modo corresponde el pago de los cimientos (art. 2736). 472. Contribución a los gastos de reparación o reconstrucción.— Dispone el art. 2722 que

"los condóminos de un muro o pared medianera, están obligados en la proporción de sus derechos, a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro". Adviértase que la ley dice en la proporción de sus derechos; esto significa que sólo están obligados a contribuir en la medida en que sean verdaderamente condóminos.

Así, por ejemplo, si el vecino ha levantado una pared medianera de quince metros, en la cual el otro propietario no apoya, éste sólo está obligado a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucción del cerco de tres metros, pero no de lo que excede de esa altura. De la misma manera, si se ha adquirido parcialmente la medianera por la utilización parcial de ella, sólo se está obligado a pagar la reparación en proporción a la parte adquirida.

La obligación de contribuir a los gastos de reparación o reconstrucción surge si el deterioro de la pared ha tenido origen como consecuencia de vicios de la construcción, fuerza mayor, transcurso del tiempo o por el uso normal y moderado del muro. Pero si el daño o destrucción de la pared se debe al hecho de uno de los propietarios vecinos, éste está obligado a reconstruir o reparar la pared a su exclusivo cargo. 473. Facultad de abandono.— La ley reconoce al propietario medianero la facultad de

hacer abandono de sus derechos sobre la medianería tanto en caso que se demande el valor de la pared medianera construida por el vecino, como si se demanda el costo de la reconstrucción o reparación de la pared. Estudiaremos por separado ambas hipótesis.

a) Conforme con el art. 2727, "el vecino requerido para contribuir a la construcción de una pared divisoria, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede librarse de esa obligación, cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería". La ley alude, claro está, al supuesto de muro encaballado; pues si el muro es contiguo, es decir, construido exclusivamente en el terreno del vecino que lo construyó, el vecino que limita con él no tiene obligación de contribuir a la construcción mientras no apoye en la pared. El abandono supone no solamente la renuncia al condominio sobre la medianería sino también la cesión del terreno de su propiedad sobre el que se asienta la mitad de la pared. El abandono no puede ya tener lugar si hubiese mediado utilización de la pared por el vecino que pretende abandonarla, aunque después hubiera dejado de utilizarla. b) También admite la ley la facultad del vecino de hacer abandono de la pared medianera en el supuesto de que quiera liberarse de contribuir a los gastos de conservación. El art. 2723 dispone que "cada uno de los condóminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservación de la pared, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo".

Aquí no se trata de abandonar la pared para no concurrir al pago de los gastos que su construcción ha demandado, sino para eludir el pago de los gastos de conservación. Es decir, puede tratarse muy bien de una hipótesis en que el vecino ha pagado ya la medianería y ahora se niega a pagar los gastos de conservación. También en este caso el abandono supone no solamente la pérdida del condominio sobre el muro sino también de la franja de terreno sobre la que la pared se asienta. Ese es el efecto natural del abandono (art. 2724). Pero el condómino pierde la facultad de abandonar la pared y, por lo tanto, no puede liberarse de los gastos de conservación en los siguientes supuestos: a) que el condómino haya utilizado la pared; o b) que la reparación o reconstrucción haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo. 474. Efecto del abandono.— El abandono de la medianería no solamente tiene como

consecuencia la renuncia al condominio sobre la pared, sino también la cesión del terreno sobre el que la pared se asienta (art. 2724). Ello implica el derecho del propietario en cuyo favor se hizo el abandono de hacer escriturar a nombre suyo la fracción de terreno sobre la cual se asienta la pared. 475. Readquisición de la pared abandonada.— El abandono de la medianería no tiene

carácter definitivo. Quien ha hecho abandono de la pared, puede, sin embargo, readquirir la medianería incluida la mitad del terreno en que ella se asienta, pagando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno (arts. 2739 y 2735). La solución legal tiene plena justificación. De lo contrario, se obligaría a quien ahora está en condiciones de pagar la pared y la necesita, a construir una nueva pared pegada a la anterior, lo que importa un gasto estéril y como tal inconveniente desde el punto de vista social e innecesariamente gravoso para el vecino.

5.— Derechos de los condóminos

476. Derecho a adquirir la medianería.—

Hemos dicho ya que si el muro está encaballado, el vecino que no lo ha construido adquiere su propiedad por el solo hecho de la construcción y está obligado a pagar su valor, salvo abandono. Pero ahora consideremos la situación del muro contiguo, es decir, del que linda inmediatamente con el límite de las heredades pero que está totalmente construido sobre la propiedad del vecino que lo construyó. Para esa hipótesis, el art. 2736 establece que "todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería

en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos".

En otras palabras, el propietario vecino está autorizado a servirse de la pared medianera indemnizando al que la construyó en la mitad de su valor. La ley aclara de manera concluyente, que la adquisición de la medianería puede ser total o parcial y que el propietario que apoya en ella sólo está obligado a adquirir aquella parte a que alcance la finca de su propiedad. Su obligación se limita estrictamente a la adquisición de la parte en que apoya tanto en longitud como en altura; pero el artículo que estamos glosando precisa que la adquisición no puede ser de una porción del espesor de la pared ni tampoco pueden quedar excluidos los cimientos. El derecho a adquirir la medianería es imprescriptible dado que se trata de una de las facultades propias del dominio y éste no prescribe por el no uso. 477. Derecho de alzar la pared medianera.— Supongamos ahora que entre dos fincas

linderas exista una pared de cerco o de mayor altura que no satisface las necesidades de uno de los vecinos, quien precisa alzarla más. El art. 2732 le reconoce ese derecho: "puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al vecino por el mayor peso que cargue sobre ella".

La ley no establece ningún límite a la altura de la pared que puede levantar uno de los vecinos; aunque, por regla general, las ordenanzas municipales suelen establecer limitaciones. Puede ocurrir que la vieja pared medianera que existía no soporte la altura que uno de los vecinos quiere darle; en tal caso, dicho vecino puede demoler la vieja pared y alzar la nueva desde sus cimientos, todo ello a su exclusivo costo (art. 2733). Si la pared era ya propiedad de ambos vecinos, ningún problema presenta la aplicación de esta norma. Pero puede ocurrir que se trate de una pared encaballada, aun no pagada por el vecino que no la construyó, o de un muro contiguo hecho exclusivamente en terreno del vecino. Se discutió en doctrina y jurisprudencia si el vecino que desea alzar la pared y que todavía no es condómino en ella, puede echar abajo el muro y reconstruirlo sin adquirir antes el condominio de la pared. La cuestión quedó concluida razonablemente con un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital ("Raffo c/Moles"), que decidió que el art. 2626 resuelve la cuestión al reconocer al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria, el derecho de destruirla para hacerla más firme o para cargarla, sin establecer ninguna distinción entre el muro propiamente medianero y el muro contiguo. Además de las consideraciones fundadas en los textos, el tribunal adujo, con razón, que sería injusto que el lindero que había reemplazado la pared vieja y

en mal estado por una nueva y en condiciones de poder ser cargada deba además pagar el valor de la mitad de la vieja pared demolida. 478.— El que reconstruye y alza la pared, debe tomar de su terreno el excedente del

espesor (art. 2733). La ley supone que la vieja pared estaba encaballada y se había tomado ya del terreno vecino la mitad a que tiene derecho el que construye una medianera. Si el espesor de cuarenta y cinco centímetros resultase todavía insuficiente, el excedente debe tomarlo el que reconstruye el muro de su propio terreno. Pero si se tratase de un muro contiguo o de una pared encaballada de treinta centímetros, siempre el que reconstruye la pared tendría derecho a apoyar la nueva pared en el terreno lindante hasta tomarle veintidós centímetros y medio (o sea la mitad de cuarenta y cinco). 479.— El vecino no puede reclamar ninguna indemnización por las molestias que le

cause la construcción del muro (art. 2733), a menos que sean excesivas o anormales, en cuyo caso tiene derecho a reparación. 480.— De cualquier modo, el vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar

la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianería de la parte alzada reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno en el caso que se hubiese aumentado su espesor (art. 2735). Es una mera aplicación del derecho que tiene el vecino a adquirir en todo o en parte la medianería. 481. Derecho de servirse del muro medianero.— Dispone el art. 2730 que "la medianería da

derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino". El servirse de la pared es pues un derecho de los condóminos; pero conviene precisar el concepto, porque quien se sirve de una pared que todavía es propiedad exclusiva del vecino, está obligado a pagar la mitad.

De una manera general, se puede decir que la palabra servirse empleada en la norma comprende todos aquellos casos que impliquen un aprovechamiento por el vecino de la pared existente; en concordancia con esta idea, la jurisprudencia ha resuelto que importa servirse de la pared utilizarla para colocar cañerías; colocar ganchos para sostener una estantería de madera; apoyar tirantes; apoyar un galpón o tinglado; arrimar un toldo. En cambio, se ha juzgado que no importa servirse de la pared colocar en ella algunos clavos para tender cuerdas para colgar ropas o jaulas de pájaros; o apoyar construcciones precarias, como una casilla de madera desmontable; o apoyar en ella un zaguán con techo de lata fijado a la pared por medio de un listón de madera, una cocinita de igual material y un emparrado. Un criterio rígido en la aplicación de los textos legales, obligaría a considerar que la solución dada a los últimos dos casos citados, es discutible, porque evidentemente ha habido un aprovechamiento de la pared; pero, sin duda,

las circunstancias del caso han inducido a los tribunales que los fallaron a interpretar la ley con un criterio humano, para no obligar a pagar una costosa medianera a vecinos modestos y en razón del apoyo de construcciones precarias. En suma, los tribunales han seguido, con razón, un criterio flexible en lo que atañe a la delimitación del concepto de servirse de la pared. Este derecho comprende el de arrimar toda clase de construcciones a ella, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso de que él también quiera poner en ella tirantes, o hacer el caño de una chimenea; puede también cada uno de los condóminos abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared (art. 2731). La utilización de la pared es un acto definitivo, que produce todas sus consecuencias legales (obligación de pagar la medianera, extinción del derecho de abandono) aunque después haya dejado de utilizarse. 482. Igualdad de derechos.— La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a

los vecinos en un pie de perfecta igualdad en todo lo que atañe al uso y goce de la pared, como también en todo lo relativo a su conservación (arts. 2740 y concs., especialmente, 2726, 2730 y 2737). Es la consecuencia natural del condominio.

Y por efecto de tal igualdad, el que la adquiere puede pedir la supresión de obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianería (art. 2740). Sin embargo, la sola adquisición de la medianería no permite exigir el cierre de luces y aberturas; para ello es menester que el vecino edifique apoyándose en la pared. Es lo que dispone el art. 2656 in fine . La solución es razonable, porque si el que adquirió la medianería no edifica, su pretensión de que se cierren las luces o aberturas sería abusiva. Debe entenderse que el derecho existe sólo en el caso de que la edificación llegue a la altura de la abertura o luz que se pretende suprimir. 483. Limitaciones al derecho de los medianeros.— Dispone el art. 2737 que "uno de los

vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino".

Son limitaciones establecidas en orden a mantener la igualdad de derechos entre los condóminos, a que nos hemos referido en el número anterior. El art. 2738 agrega: "La disposición del artículo anterior no es aplicable a las paredes que hagan frente a las plazas, calles o caminos públicos, respecto de los cuales se observarán los reglamentos particulares que les sean relativos".

La disposición prevé el supuesto de que el terreno vecino pertenezca al dominio público del Estado y dispone que el art. 2737 no es aplicable al caso, lo que significa que el tratamiento igualitario de los medianeros puede ceder en este caso ante los intereses de orden público y por ello el Código se remite a la regulación administrativa.

6.— Cerramiento forzoso

484. El art. 2726.—

Esta norma dispone que "todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales". Estrictamente, la obligación del vecino es de contribuir a la construcción por partes iguales con su lindero.

La obligación se refiere exclusivamente a los predios ubicados en el recinto de un pueblo o en los arrabales; es decir, debe tratarse de poblaciones, porque en la campaña la obligación, como ya veremos, tiene caracteres distintos. Se trata de una obligación impuesta por consideraciones de orden general, vinculadas con una convivencia más cómoda y más segura. En consecuencia, debe reputarse de orden público, y por consiguiente el derecho del vecino es irrenunciable. Esta obligación de contribuir a la construcción de la pared de cerco sólo puede ser eludida mediante el abandono del derecho de propiedad de la pared y de la franja de terreno sobre la que ella se asienta.

H.— MEDIANERÍA EN LA CAMPAÑA

485. Principio general.—

Dispone el art. 2742 que "en las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios".

Conforme con el texto legal indicado, para que surja la obligación de compartir los gastos, es necesario que las heredades sean contiguas y que se encierren por el cerco, muro o foso. Cabe preguntarse qué ocurre si el campo vecino no queda totalmente cerrado, sino parcialmente abierto. El Código Civil no prevé el punto, pero sí lo han hecho los Códigos rurales locales, que en general obligan a contribuir al cerramiento cuando el campo vecino queda cerrado en los dos tercios o en los tres cuartos de su perímetros. 486. Prueba de la medianería.— Dispone el art. 2743 que "todo cerramiento que separa

dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario".

Es una presunción lógica derivada de lo que generalmente sucede en las costumbres rurales: los alambrados que dividen dos propiedades encerradas, se hacen siempre a medias. Pero se trata de una simple presunción, que admite prueba en contrario; la ley no establece ninguna limitación a los medios de prueba admisibles y, en consecuencia, puede hacerse valer no solamente la prueba documental sino también la de testigos y la de presunciones. Es necesario puntualizar que si los terrenos no estuviesen cerrados por el alambrado en cuestión, no funciona la presunción de medianería. Los derechos de las partes deben acreditarse entonces de acuerdo con los medios comunes de prueba. 487. Derechos y obligaciones surgidos de la medianería.— Establece el art. 2744 que "lo

dispuesto en los artículos anteriores sobre paredes o muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, tiene lugar en lo que fuere aplicable respecto de zanjas o cercos, o de otras separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias". En otras palabras, lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los condóminos respecto de las paredes medianeras en las ciudades, es aplicable a las zanjas o cercos de campaña en la medida en que la naturaleza de estos lo permita.

Entre esos derechos tiene particular importancia para el vecino que no construyó el cerco el de adquirir la medianería, porque una vez adquirida tiene derecho a oponerse a que quien lo construyó, lo retire.

I.— CONDOMINIO DE ÁRBOLES

488. Disposiciones legales.—

El Código, que se resiente en esta materia de una minuciosidad excesiva, legisla también sobre el condominio de los árboles en cercos o zanjas medianeras. El art. 2745 establece que "los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son también medianeros...". Agrega la norma citada que "cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino...". Finalmente añade que "lo mismo se observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueños".

§ 5.— CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES

A.— NOCIONES GENERALES

489. Concepto.—

Según el art. 2746, "el que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, repútase condómino con el poseedor de ese terreno...". Pero cabe preguntarse si efectivamente estamos en presencia de un condominio. La respuesta negativa se impone. Hay confusión de límites, no condominio. La ley no regla las obligaciones y derechos emergentes de este supuesto condominio; por el contrario, la confusión de límites sólo es tenida en cuenta para hacerla cesar. El Título en el cual el Código se ocupa del condominio por confusión de límites no es otra cosa que la reglamentación de la acción de deslinde, es decir, de las vías legales conducentes a hacer cesar esa confusión que arroja dudas sobre los límites físicos de los derechos de los colindantes.

Podría decirse, quizá, que los vecinos cuyos límites están confundidos tienen sobre dicha zona una suerte de coposesión; pero aunque esto puede ocurrir en la práctica, puede suceder también que uno sólo de los vecinos esté poseyendo la zona limítrofe sobre la cual versa la controversia o bien que uno de ellos posea una parte y el otro una distinta. Es decir, que ni aun provisoriamente puede hablarse de

condominio. Tampoco las cargas son comunes, dado que los impuestos deben ser pagados por cada uno de los vecinos conforme con su título.

B.— LA ACCIÓN DE DESLINDE

490. Naturaleza.—

Cuando se da el supuesto de límites confundidos, los vecinos colindantes tienen la acción de deslinde (llamadafinium regundorumen el derecho romano), a fin de que los límites se investiguen y demarquen (art. 2746).

Se ha discutido la naturaleza de esta acción. Algunos autores la consideran real, pues surge del dominio que se tiene sobre una cosa y se da al titular precisamente en defensa de su derecho. Para otros, es una acción personal porque no está en juego ni el dominio ni la desmembración de éste; se trata sólo de un trámite judicial que obliga al vecino a participar en la investigación y señalamiento de los límites. Otros, finalmente, siguiendo la tradición romana, conceptúan que es una acción mixta. En nuestra opinión, la clasificación de esta acción como personal o real carece de verdadero interés práctico porque, en definitiva, su regulación legal prescinde totalmente de su carácter real o personal. Lo que verdaderamente interesa son las soluciones prácticas, independientemente del carácter de la acción. Y sobre esta materia debemos señalar: 1) Que el Código Procesal, luego de establecer la competencia del juez del lugar donde está situado el bien para entender en las acciones reales relativas a inmuebles (art. 5º, inc. 1º), agrega que también es competente el mismo juez en la acción de deslinde. Parecería, por tanto, que la juzga personal, ya que de lo contrario bastaría con lo dispuesto para las acciones reales en general. Pero adopta la misma solución que para éstas. A los efectos procesales es, pues, considerada real aunque no se la califique así. 2) Que la acción es imprescriptible. En efecto el art. 4019, inc. 3º, establece que es imprescriptible "la acción de división, mientras dura la indivisión de los comuneros"; y ya se sabe que nuestro Código trata la confusión de límites como un caso de condominio.

Las consecuencias que acabamos de señalar acompañan generalmente —no siempre— a las acciones calificadas como reales, lo que daría pie a considerarla tal. Pero en definitiva sea real o personal, entiende en ella el juez del lugar donde está situado el bien y es imprescriptible. Y esto es lo que verdaderamente tiene interés jurídico. 491. Distinción con la reivindicatoria.— Dispone el art. 2747 que "cuando los límites de los

terrenos estén cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro".

La redacción de esta norma deja bastante que desear e introduce confusión en las ideas. Por lo pronto, no es exacto que cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, deba siempre recurrirse a la acción reivindicatoria. Precisamente, la hipótesis normal de la acción de deslinde es que los límites de los terrenos colindantes están cuestionados. Es evidente pues, que el art. 2747 ha querido referirse a este supuesto: que uno de los linderos pretenda concretamente ser propietario de terrenos que el vecino está poseyendo. Él no considera dudoso su derecho. Cree que le pertenece exclusivamente esa fracción. En ese caso, debe ejercer la acción reivindicatoria, no la de deslinde. En otras palabras: la acción de reivindicación se ejerce por quien, sobre la base de un título, pretende se le reconozca el dominio sobre un inmueble o una parte de él, que otro posee. Hay una pretensión concreta referida a una determinada fracción. En cambio, la acción de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente hasta dónde llega su propiedad y hasta dónde la del vecino; y su objeto es que se delimiten, demarquen y amojonen ambas propiedades. 492. Inmuebles a los que se aplica la acción de deslinde.— Dispone el art. 2748 que "la

acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos".

A pesar de que este artículo es terminante en el sentido de que la acción no se da para dividir predios urbanos, la doctrina nacional es unánime en el sentido de que la ley excluye solamente los terrenos edificados, pero no los baldíos. En éstos la confusión de límites es tan posible como en los predios rústicos y no hay razón alguna para excluirlos de la acción de deslinde. En consecuencia, resulta que solamente si se ha edificado deja de ser aplicable la acción de deslinde. En efecto, si se ha edificado y construido la pared medianera, no puede hablarse ya de confusión de límites, puesto que ellos están perfectamente demarcados; sin perjuicio de la acción reivindicatoria para el caso de que el vecino hubiera construido sobre el terreno que no le pertenecía.

493. Legitimación activa.— La acción compete únicamente a los que tengan derechos

reales sobre el terreno (art. 2749). Corresponde, por consiguiente, al propietario, al usufructuario, al usuario y al acreedor anticresista. De igual modo, le corresponde al poseedor que tiene boleto de compraventa, ya que su posesión es legítima (art. 2355). Sin embargo, en caso de que la acción sea ejercida por alguno de los titulares de derechos que importan una desmembración del dominio (usufructo, uso, anticresis), debe darse intervención en el juicio al propietario para la realización de las operaciones de deslinde, puesto que también él está interesado en la solución del problema y sólo así podría oponérsele la sentencia que se dictare.

En cambio, no compete la acción al acreedor hipotecario, que no detenta la posesión del bien. Tampoco tienen acción los locatarios o arrendatarios, por no ser titulares de derechos reales. 494. Legitimación pasiva.— La acción se da contra el propietario del fundo contiguo

(art. 2749); no puede ejercerse directamente contra el titular de otro derecho real que confiera la posesión, tal como el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, etc.; sin perjuicio de que todos ellos deben ser citados al juicio en su carácter de terceros interesados.

Puede dirigirse asimismo contra el Estado respecto de los terrenos de su dominio privado (art. 2750). Si este primer problema no ofrece dificultades, en cambio sí las tiene la situación prevista en la segunda parte del art. 2750: "El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa". ¿Significa esto que si un terreno particular linda con uno del dominio público del Estado no corresponde la acción de deslinde? Así lo ha sostenido parte de nuestra doctrina (SALVAT , ARGAÑARAZ ), pero es más razonable la opinión de LAFAILLE , que se atiene a la literalidad de los términos usados en el texto citado, que habla del deslinde de los fundos que dependen del dominio público. Es decir, sólo en el caso de que se trate de dos fundos dependientes del dominio público (por ejemplo, dos fundos del Estado nacional, o uno del Estado nacional y otro provincial o municipal), la cuestión deberá ser deferida a la jurisdicción administrativa. Pero si hay confusión de límites entre un terreno particular y uno del dominio público del Estado, no es concebible que el particular no pueda pedir el amparo a los tribunales para que se delimite su propio derecho y se fijen los límites hasta donde llega su propiedad. Concluimos, por tanto, que el propietario tiene también acción para obtener el deslinde con bienes del dominio público del Estado. 495. Deslinde extrajudicial.— El deslinde puede ser hecho por convenio de los vecinos.

Aquí no hay ejercicio de la acción de deslinde, sino un simple acuerdo de partes.

Según el art. 2753 el deslinde extrajudicial debe constar en escritura pública; y agrega que bajo otras formas será de ningún valor. Agrega el art. 2753 que "el acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero". La mensura será siempre indispensable para reflejar en el título de propiedad las exactas dimensiones y los límites de ambos predios. En cambio, no se comprende la exigencia de la intervención judicial. El juez nada tiene que aprobar, porque no podría rechazar un acuerdo de partes sobre los límites; y tanto más inútil se demuestra esta exigencia cuanto que el acuerdo de las partes y la mensura tienen valor solamente entre ellas y sin perjuicio de los derechos de terceros. Es decir, que la aprobación judicial no agrega nada al convenio de las partes y debería ser eliminada. 496. Deslinde judicial.— El Código Civil, como es natural, deja librada la regulación legal

del trámite del juicio a las leyes de procedimiento (art. 2754), no obstante lo cual establece algunas disposiciones que por su importancia el codificador creyó necesario establecer en el Código de fondo.

a) Prueba . A los efectos de la determinación del límite, deberá estarse, ante todo, a los títulos de ambos vecinos. Puede ocurrir, sin embargo, que los títulos no permitan la solución del problema, sea porque se superpongan, sea porque sus especificaciones carezcan de la claridad y precisión que permitan resolver la duda. En tal caso, se tendrán en cuenta los vestigios antiguos (art. 2755), es decir, las señales que permitan inducir que por allí ha pasado la línea demarcatoria, por ejemplo, antiguos restos de alambrados, de pared divisoria, etc. También se tendrá en cuenta por el juez la posesión; es decir, que a falta de otras pruebas suficientes, la tenencia efectiva de la tierra por parte de los colindantes será un elemento de juicio decisorio, porque, como dice SALVAT , la posesión, en tanto no se acredite una causa suficiente para modificarla, debe ser mantenida y respetada. b) Caso de duda . Puede ocurrir finalmente que la prueba aportada por las partes no deje claro por dónde pasa la línea demarcatoria, ni haya tampoco una posesión exclusiva de las tierras que permita hacer la división; en ese caso, "la parte dudosa de los terrenos será divida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente" (art. 2755). Es decir, el juez debe proceder según prudente arbitrio, dando una solución de equidad a una disputa que es necesario zanjar de cualquier modo, dejando en claro los derechos de las partes y los límites de sus propiedades. c) Mensura . Establecida judicialmente la línea divisoria, se hará el deslinde por agrimensor (art. 2754); de esta manera se asegura la medición técnica de las

tierras y sus límites precisos. Consecuencia del deslinde será el amojonamiento, es decir, la colocación de mojones que indican los límites por los que se divide la propiedad. 497. Gastos del deslinde.— Establece el art. 2752 que "los gastos en mejoras de la línea

separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno".

La disposición es justa. Los gastos de amojonamiento propiamente dicho son comunes a los colindantes, sin interesar que uno de ellos haya quedado con más tierras que el otro; en cambio, los gastos de deslinde, particularmente la diligencia de mensura, serán soportados en proporción a la extensión de terreno que le corresponda a cada uno. 498. Efectos: reglas generales.— El deslinde tiene como consecuencia poner fin al estado

de incertidumbre que se cernía respecto del límite de las propiedades vecinas. Los títulos quedan perfeccionados y en condiciones de ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, produciendo efectoserga omnes .

CAPÍTULO XV

PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 1.— NOCIONES GENERALES

499. Breve noticia histórica.—

Aunque la propiedad horizontal es una institución relativamente moderna, no ha sido desconocida por algunos pueblos antiguos. Si bien no muy difundida, parece indudable, a través de documentos y testimonios, que se practicó en alguna medida en la antigua Caldea, en Egipto y en Grecia.

¿La conocieron y practicaron en Roma? Algunos textos un tanto equívocos, han dado pie a sostener que no fue ignorada en aquella ciudad, pero prevalece definidamente la opinión de que los romanos no la practicaron.

En realidad la propiedad horizontal nace a comienzos del siglo XV y se encuentra ya regulada en las Costumbres de Bretaña, art. 714; de Orleáns, art. 257; de Berry, título 11, arts. 15 y 16, etc. De allí pasó al Código Napoleón, que fue el primer Código moderno que acogió la institución. VÉLEZ SARSFIELD , temiendo las cuestiones que pudieran surgir entre los copropietarios, la proscribió de manera expresa en el art. 2617. Pero a mediados del siglo pasado la necesidad de admitir y regular la propiedad horizontal se hizo impostergable, dictándose en 1948 la ley 13.512, que derogó el art. 2617 y estableció el régimen de propiedad horizontal en nuestro país. En nuestros días, la propiedad horizontal está admitida en forma prácticamente universal. 500. Importancia actual.— La explosión demográfica que está presenciando el mundo

contemporáneo ha venido acompañada de otro fenómeno no menos intenso: la concentración masiva de la población en las grandes ciudades. En ellas y muy particularmente en los barrios de mayor densidad, la vivienda individual es un anacronismo, dado el elevadísimo costo del terreno. Más aún, razones urbanísticas obligan a los municipios a dictar reglamentaciones estableciendo en ciertas zonas y calles alturas mínimas.

Afrontar una construcción de varios pisos es hoy inalcanzable para muchas personas que, en cambio, reunidas, pueden hacerlo. Ello explica el incremento notable de la construcción de viviendas producida a partir de la sanción de la ley 13.512. Nuestras grandes ciudades han crecido y se han modernizado. Además, la ley de propiedad horizontal permitió a muchos inquilinos transformarse en propietarios. Los dueños de las grandes casas de renta, impulsados por la congelación de los alquileres, vendieron las casas a sus inquilinos a precios razonables, lo que les permitió recuperar su capital al tiempo que los locatarios se convertían en dueños. El acceso a la propiedad privada de la vivienda es un importante factor de estabilidad social; no es ésta, por cierto, una de las menores ventajas del sistema. Y si bien es verdad que la convivencia forzosa en un mismo edificio con personas extrañas suele ser fuente de roces y disgustos, lo cierto es que en la práctica el sistema se desenvuelve en la gran mayoría de los casos sin graves inconvenientes y con grandes ventajas. La propiedad horizontal está definitivamente incorporada al mundo moderno. 501. Naturaleza jurídica.— La propiedad horizontal es una institución compleja y no es

fácil desentrañar su naturaleza jurídica. Ello explica los esfuerzos de los juristas por intentar una explicación satisfactoria. Expondremos a continuación las principales teorías:

a) Derecho de superficie . Algunos autores, en su afán de vincular las nuevas instituciones al derecho romano, han sostenido que la propiedad horizontal es, en esencia, un derecho de superficie. Pero obviamente la asimilación es imposible. El derecho de superficie consiste en desdoblar al dominio de tal forma que el superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo, edificar y levantar construcciones a condición de no causar perjuicio al dueño del suelo, que a su vez tiene el derecho de realizar construcciones subterráneas siempre que no perjudique los derechos del superficiario. Fácil es advertir que hay un mundo de distancia entre una institución y otra. Los dueños de los departamentos son también dueños, en condominio con los restantes propietarios, del suelo. De tal modo que la propiedad de la superficie no está separada de la propiedad del edificio. Por lo demás, el complejo de derechos y obligaciones que tienen los propietarios en la propiedad horizontal, nada tiene que ver con el viejo derecho de superficie. b) Teoría de la copropiedad o comunidad . Conforme con esta opinión, la propiedad por pisos o departamentos crea una comunidad de derechos que se ejerce sobre todo el edificio en su conjunto. Todos serían dueños de todo, con la salvedad que cada uno tiene facultades exclusivas de uso, goce y disposición de ciertas partes objetivamente determinadas, que son susceptibles de aprovechamiento independiente y que se les atribuye a condición de no interferir en el ejercicio de iguales derechos por parte de los demás partícipes. Esta concepción de la propiedad horizontal es confusa y, desde luego, ajena a nuestro derecho positivo. Lo cierto es que cada uno de los propietarios no sólo se comporta como dueño autónomo de su unidad, sino que lo es realmente, con todas las facultades inherentes al derecho de dominio. No se trata de una copropiedad, sino de una propiedad exclusiva que recae sobre una parte del bien. c) Teoría de la sociedad o de las personas jurídicas . Según esta opinión, la propiedad horizontal, en el fondo, sería una sociedad de todos los condóminos que formarían así una persona jurídica independiente de cada uno de los integrantes. Pero explicar la propiedad horizontal como una sociedad obliga a forzar mucho los conceptos. Aquélla supone un dominio separado y ejercido sobre cada una de las unidades, pisos o departamentos. Concebirla como sociedad importa imponer a los copropietarios una vinculación excesivamente estrecha que no está en su ánimo ni en la esencia de la institución. Pero es indudable que en el fondo de la propiedad horizontal hay en germen una idea asociativa; y ya veremos que la concepción de la persona jurídica no es totalmente extraña a nuestro derecho, ya que el consorcio de propietarios actúa como tal. Claro está que la circunstancia de que el consorcio actúe como persona jurídica, no quiere decir en forma alguna que esa persona jurídica, sea la propietaria del edificio o cosa común.

d) El sistema de nuestra ley. Nuestra ley ha seguido sobre este punto un sistema claro y realista. Establece que cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y las demás cosas de uso común del edificio (art. 2º). Es decir, la propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad particular y exclusiva sobre el departamento o piso, con una copropiedad sobre las partes comunes. Pero si bien la propiedad horizontal está constituida por estos dos elementos, no debemos olvidar que, como dice PERETTI GRIVA , el contenido central y más precioso de la propiedad horizontal está siempre constituido por la propiedad exclusiva, mientras que el condominio no representa sino el ambiente accesorio o moderador del derecho de propiedad. Pero el contenido de la propiedad horizontal no se agota en la comprobación de que existe una propiedad singular y exclusiva y una propiedad común. Hay también una suerte de voluntad asociativa que se manifiesta en el consorcio de propietarios, encargado de administrar y defender los intereses comunes. De todo lo dicho surge que la propiedad horizontal tiene una naturaleza compleja, que se resiste a ser encasillada dentro de los moldes rígidos de otras instituciones jurídicas, tal como se ha pretendido en las teorías que hemos analizado y desechado. 502. Denominación.— Tradicionalmente se llama propiedad horizontal a esta institución;

pero la denominación no es plenamente satisfactoria, desde que la ley permite no solamente la división en planos o pisos, sino también en departamentos dentro del mismo piso. Se han propuesto, por consiguiente, diversas variantes: condominio de casas divididas en partes, propiedad por pisos o departamentos, propiedad de fracciones habitables dentro de edificios en condominio forzoso, etc. Pero aunque algunas de estas denominaciones describen con mayor precisión la naturaleza de la institución, lo cierto es que ninguna de ellas ha podido desplazar a la propiedad horizontal que en la vida de los negocios y en la doctrina jurídica ha prevalecido sobre las otras denominaciones. Tiene no sólo el mérito de la concisión, sino también la ventaja de expresar de manera categórica una concepción de la propiedad distinta de la romana, según la cual el derecho del propietario de la superficie se extendía hasta el cielo y hasta el infierno; en nuestros días, tiene además la importancia de un valor consagrado, cuyo significado es inteligible a todos, especialistas y profanos.

§ 2.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS

A.— OBJETO DE LA PROPIEDAD

503. El edificio: partes propias y comunes.—

El objeto sobre el cual recae la propiedad horizontal es el edificio; en él hay partes propias de cada uno de los propietarios y partes comunes a todos ellos. Interesa pues distinguir con el mayor rigor posible cuáles son unas y otras. 504. a) Partes propias .— Pertenece en propiedad exclusiva a cada propietario su

propio departamento (art. 2º, ley 13.512), o para hablar con mayor precisión, su unidad, que puede ser un departamento, una oficina, un local de negocios y tener como accesorios una cochera, una baulera, etc. Ahora bien: dentro de cada unidad hay muros maestros y divisorios o simples tabiques que separan las paredes de una habitación y otra. Según ya veremos, los muros maestros y los divisorios de los departamentos pertenecen en condominio a todos los propietarios. Lo mismo ocurre con los techos de un departamento que son los pisos de los que están situados en el plano superior. Pero aun respecto de estos muros o techos comunes, el propietario de la unidad debe considerarse dueño de su superficie, de tal manera que puede revocarla, pintarla, etc., libremente. Del mismo modo le pertenece la superficie de pisos y techos, los tabiques divisorios de las habitaciones de un mismo departamento, siempre que se trate de tabiques propiamente dichos y no de muros maestros. De igual modo pertenecen al propietario las puertas, balcones y ventanas de cada departamento, las cañerías de distribución que sirven exclusivamente a las diversas unidades, las derivaciones particulares de las instalaciones de gas, calefacción, electricidad, etc. 505. b) Partes comunes .— En el art. 2º, ley 13.512 se da un concepto general de lo

que deben considerarse partes comunes: ellas están constituidas por el terreno y todas las cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad. Para evitar dudas y resolver algunas situaciones que podrían ser debatidas, la ley hace la siguiente enumeración de cosas comunes: "a) los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; b) los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.; c) los locales para alojamiento del portero y portería; d) los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos; e) los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y, en general, todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común". La ley aclara que "esta enumeración no tiene carácter taxativo" (art. 2º); vale decir, que cualquier otra cosa no comprendida en ella pero que de todas maneras sea de uso común del edificio o indispensable para su seguridad es también común.

Por lo mismo que se trata de cosas de uso común o indispensables para la seguridad del edificio no es admisible que los propietarios puedan acordar que alguna de ellas pertenezca en exclusividad a algunos de los propietarios. Tal cláusula sería nula porque contraría una disposición expresa de la ley que les confiere el carácter de comunes. Hay que hacer, sin embargo, la salvedad de los sótanos y azoteas, en cuyo caso la ley expresamente convalida la convención de las partes que les atribuye carácter de propios (art. 2º, in fine , ley 13.512). Para convertir en propia una parte común se requiere unanimidad de los copropietarios. 506.— Ningún inconveniente hay en que en el reglamento de copropiedad se

convenga que también otras partes del edificio serán comunes, como suele ocurrir con cierta frecuencia con los locales de planta baja, que el consorcio destina a aminorar los gastos de mantenimiento del edificio. Pero aquí ya no se trata del condominio forzoso que es inherente a la naturaleza del derecho de propiedad horizontal, sino de un simple condominio regido por las normas generales del Código Civil. Ello significa que los copropietarios pueden enajenarlo, venderlo, etc., independientemente de la propiedad del resto de los departamentos que forman el edificio, lo que no pueden hacer respecto de las partes que son comunes por naturaleza (art. 3º, ley 13.512).

B.— DERECHOS Y OBLIGACIONES SOBRE LAS PARTES PROPIAS

507. Principio general.— El principio general es que cada propietario es dueño exclusivo de su parte propia, con todos los derechos inherentes a tal. Puede disponer de su unidad, alquilarla, darla en comodato, hipotecarla, etc. (art. 4º, ley 13.512).

Pero ese derecho, con ser exclusivo, está sujeto a diversas limitaciones impuestas por la convivencia con los otros copropietarios. 508. Restricciones al dominio.— Los propietarios no pueden hacer innovaciones o

modificaciones que puedan afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes (art. 5º); "a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración; b) perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio" (art. 6º, ley 13.512).

La aplicación práctica de estas disposiciones ha dado origen a frecuentes problemas, que trataremos a continuación.

509. a) Destino de las unidades.— En principio, el destino de las unidades se rige por

lo dispuesto en el reglamento de copropiedad. Es habitual la inclusión de cláusulas relativas al destino de las unidades, ya sea estableciendo que solamente pueden destinarse a vivienda, o solamente a oficinas, etc. Esas cláusulas son válidas y deben ser respetadas por los condóminos.

Si el reglamento de copropiedad no contuviera ninguna restricción, el propietario puede darle libremente cualquier destino que no sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, que no comprometa la seguridad del inmueble o sea perjudicial para el edificio (art. 6º, incs. a y b, ley 13.512). Con fundamento en estas disposiciones se ha resuelto que debe prohibirse en forma total el funcionamiento de un negocio de venta de artificios pirotécnicos. De igual modo está prohibido perturbar con ruidos la tranquilidad de los vecinos (art. 6º, inc. b). Por ello se condenó a cesar en sus actividades a un taller mecánico, no obstante que el reglamento no contenía previsión alguna. Comprobada la infracción al destino del inmueble, el juez dispondrá el cese de la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio, y el uso de la fuerza pública, si fuera menester (art. 15, ley 13.512). Más aún, comprobada la transgresión el juez tiene facultades para imponer al culpable pena de arresto hasta de 20 días o multa en beneficio del Fisco de $ 200 a $ 5.000; y si el infractor fuera un ocupante no propietario, podrá ser desalojado en caso de reincidencia (art. citado). Todo ello sin perjuicio de la acción por daños y perjuicios que compete al propietario o propietarios afectados (art. citado).

510. b) Ventanas.— Si bien las ventanas son, en principio, de propiedad del dueño de

cada unidad, el hecho de estar colocadas en una pared que da hacia el exterior, restringe los derechos del dueño. La prohibición del art. 5º de cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros existentes con tonalidades distintas a las del conjunto, debe considerarse aplicable a ellas. Se ha decidido así, que el propietario no tiene derecho a modificar las ventanas, alterando la uniformidad natural de una de las partes del espacio de aire y luz interna del edificio y ampliando la vista hacia el patio y hacia las habitaciones de otras unidades. 511. c) Animales domésticos.— Es válida la prohibición contenida en el reglamento de

copropiedad de tener en las viviendas animales domésticos o animales que puedan molestar a los vecinos.

Si el reglamento de copropiedad prohíbe la tenencia de animales domésticos que molesten a los vecinos, es necesario probar las molestias para pedir el retiro de los animales; a este respecto son suficientes los ladridos persistentes, los malos olores, los detritos, etc. Ocurriendo estas molestias, el retiro procede aunque el

reglamento no haya previsto el caso expresamente, pues el art. 6º, ley 13.512 prohíbe perturbar con ruidos o de cualquier manera la tranquilidad de los vecinos. Sin embargo, nuestros tribunales han admitido, en algunos casos, la presencia de perros cuando las incomodidades que ocasionan son mínimas y la pretensión de su retiro implica entonces un ejercicio abusivo del derecho. Aunque la jurisprudencia no es, por cierto, uniforme. 512. d) Modificación de las unidades.—Los propietarios tienen el derecho a modificar

internamente su unidad, cuando de esos trabajos no resulte perjuicio para los copropietarios; pero no les está permitido realizar obras que puedan perjudicar la solidez o seguridad del edificio o cambiar su destino, desvalorizar las unidades, etc. 513. e) Actos contrarios a la normal convivencia.— Sobre todo vecino, aunque no se

trate de propiedad horizontal, pesa el deber de evitar las molestias que pueden ocasionar el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares (art. 2618, Cód. Civ.); pero la vida en común dimanada del régimen de propiedad horizontal hace que esa obligación deba ser contemplada con un criterio más estricto que en la simple vecindad.

La apreciación de cuándo una actividad, un animal doméstico, los ruidos o la música o cualquier otro género de inmisiones perturban la tranquilidad de los demás consorcistas, es cuestión que queda librada al criterio judicial, cuya apreciación debe fundarse en el buen sentido y en lo que indican los cánones ordinarios de la vida. 514. Locatarios.— El locatario de una unidad está obligado tanto como el propietario, a

respetar el reglamento de copropiedad y las normas de convivencia propias de la propiedad horizontal.

En caso de que el inquilino reincida en la violación al régimen de la propiedad horizontal, cabe inclusive demandar su desalojo (art. 15, ley 13.512). 515. Obligaciones.— En los números precedentes nos hemos ocupado de las

restricciones que pesan sobre los propietarios respecto de sus unidades propias; latu sensu se trata de obligaciones que pesan sobre los propietarios, a quienes la ley les impone el deber de abstenerse de determinadas conductas que puedan afectar la normal convivencia; pero si bien se mira, más que obligaciones en sentido propio, se trata de restricciones al derecho de propiedad. En otras palabras, la ley limita lo que serían las atribuciones normales de un propietario.

Ahora nos referiremos a las obligaciones en sentido propio que pesan sobre los propietarios. Ellas son:

a) Conservación y reparación del departamento. Cada propietario está obligado a realizar los trabajos necesarios para la conservación y reparación de su propia unidad, a su costo (art. 5º, ley 13.512). b) Impuestos y contribuciones. "Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras, se cobrarán a cada propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes" (art. 13, ley 13.512).

C.— DERECHOS Y OBLIGACIONES SOBRE LAS PARTES COMUNES

516. Principio general.—

Los propietarios son condóminos de las partes comunes en proporción al valor del departamento o piso de su propiedad (art. 3º, ley 13.512). Pero este condominio es de una naturaleza particular, porque está ligado de una manera indisoluble al dominio de cada unidad; y por ello, no pueden los condóminos ni separada ni conjuntamente, transferir, vender, enajenar o gravar las partes comunes, independientemente de los departamentos a los que acceden (art. 3º, ley 13.512). Es razonable que así sea, porque esas partes comunes integran o están al servicio de las unidades; de tal manera que no podría transferirse su propiedad a terceros separadamente, sin desvirtuar la naturaleza del derecho de propiedad horizontal, y sin crear graves problemas a los propietarios. Consecuente con este principio, la ley dispone que la transferencia, gravamen o embargo de un departamento, lleva implícita la de la propiedad de las partes comunes (art. 3º, ley 13.512).

En cuanto al uso de las cosas comunes, todos los propietarios pueden usar de ellas con el único límite de no perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás (art. 3º, 1er. párrafo, ley 13.512). Es decir, que el derecho a usar las cosas comunes no es proporcional al valor de cada departamento, sino que puede usarse por todos en un plano de plena igualdad. Sin embargo, es posible que el reglamento de copropiedad establezca que ciertas cosas comunes serán de uso privativo de alguno de los copropietarios; así suele ocurrir, por ejemplo, con la azotea, cuyo uso privativo suele otorgarse al propietario del último piso; o con los jardines del fondo, cuyo uso suele otorgarse a los departamentos que dan hacia los jardines. Bien entendido que si el reglamento de copropiedad no dispusiera nada, estas partes son de uso común. 517. Problemas suscitados por la utilización de partes comunes; jurisprudencia.— La utilización

por los propietarios de las partes comunes de los edificios ha dado lugar a un

sinnúmero de cuestiones prácticas, que los tribunales se ven obligados a resolver cotidianamente; la idea general que ha presidido las decisiones de la jurisprudencia, es que no les está permitido a los propietarios utilizar las partes comunes en beneficio propio con obras, modificaciones, etc., que perjudiquen, ya sea el uso por todos los condóminos de la parte común, ya sea la estética del conjunto. Pero si la jurisprudencia ha sido firme en impedir el aprovechamiento exclusivo de las partes comunes por uno de los propietarios, también se ha inclinado a no autorizar el ejercicio abusivo por el consorcio de su facultad de impedir obras en lugares comunes; estos problemas se han resuelto generalmente, más que aplicando principios rígidos, sobre la base de soluciones circunstanciales apoyadas en la razón y la equidad. Veamos los principales problemas planteados en la jurisprudencia:

a) Alteración de la fachada. Conforme con el art. 5º, ley 13.512, "está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto". Lo que se persigue es, sobre todo, una finalidad estética. Se quiere que los propietarios no puedan afear el frente introduciendo reformas que rompan el equilibrio estético de la fachada. Se relaciona con este tema, la colocación de aparatos de aire acondicionado, elemento de comodidad que está incorporado a la vida moderna. En la actualidad es prácticamente uniforme la jurisprudencia en el sentido de que no procede la demanda entablada para hacer retirar un acondicionador de aire salvo supuestos excepcionales como, por ejemplo, que produz ca un ruido excesivo. b) Letreros. El problema del derecho a colocar letreros en el frente del edificio, sean o no luminosos, es cuestión generalmente prevista en el reglamento de copropiedad y, en ese caso, hay que atenerse a sus disposiciones. Si el reglamento de copropiedad no lo prohíbe, la jurisprudencia se inclina a permitir la colocación de letreros luminosos en el frente de los locales, si con ello no se altera el aspecto arquitectónico ni la armonía o estética integral del inmueble y no se afecta a los demás copropietarios. c) Patios. Los tribunales han sido firmes en el sentido de establecer el principio de que los propietarios no pueden hacer construcciones de cualquier tipo, habitaciones, baños, etc., en los patios comunes, aunque sean de uso exclusivo, sin la autorización del consorcio. d) Azoteas y terrazas. Como en el caso anterior, el principio es que no corresponde autorizar obras hechas o a realizar por uno de los propietarios, en la azotea del inmueble. Pero la jurisprudencia ha seguido aquí un criterio razonable y prudente, admitiendo la realización de obras cuando ellas satisfacían un importante interés del propietario y no perjudicaban de modo significativo a los demás. 518. Partes comunes de uso exclusivo.— Ya hemos dicho que es posible que el

reglamento establezca que algunas partes comunes del edificio sean de uso

exclusivo. Tal cosa puede ocurrir principalmente con los patios, azoteas y jardines. En ese caso es indudable que los gastos de mero mantenimiento corresponden al copropietario que tiene el derecho al uso exclusivo, pero si se trata de reparaciones a fondo, que no son originadas en el uso que se le ha dado a esa parte, la reparación corresponde al consorcio.

D.— ACCIÓN PARA HACER RESPETAR LAS RESTRICCIONES AL DOMINIO

519. Quién tiene la acción.— Cuando alguno de los propietarios realiza una obra o acto en violación de las restricciones al dominio impuestas por el régimen de propiedad horizontal, tienen acción para obligarlo a ajustarse a las prescripciones de la ley y del reglamento de copropiedad, tanto el representante del consorcio como los propietarios directamente afectados. 520. Procedimiento.— El juicio tramitará por procedimiento sumarísimo (art. 15, ley

13.512); y comprobada la infracción, el juez adoptará las medidas necesarias para su cese, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública, si fuera menester (disposición citada). 520 bis. Prescripción.— Ahora bien, si un consorcista realiza una obra sin la necesaria

autorización y el consorcio deja transcurrir el tiempo sin tomar ninguna medida, el que la construyó tiene derecho a usucapir en los plazos del art. 4015 del Código Civil.

E.— CARGAS COMUNES

521. Noción general.— La propiedad horizontal supone diversas cargas que pesan sobre todos los propietarios: el pago de los gastos de administración, de los de conservación y mantenimiento del edificio, de las innovaciones y mejoras, del seguro, etc. En principio y salvo convención en contrario, estos gastos pesan sobre todos los propietarios en proporción al valor de sus pisos o departamentos (art. 8º, ley 13.512).

1.— Expensas de administración

522. Concepto.—

Por expensas de administración se entienden todos aquellos gastos que demanda la administración normal del edificio: retribución del administrador, sueldos del portero, gastos de combustible para los servicios centrales, gastos de gas o de electricidad para la iluminación de las partes comunes y el funcionamiento de los ascensores, gastos de limpieza, etc. 523. Servicios no prestados; jurisprudencia.— Se ha dicho ya que, salvo convención en

contrario, las expensas se pagan en proporción al valor de los pisos o departamentos (art. 8º, ley 13.512). La convención en contrario se puede justificar por razón del uso que los distintos propietarios den a las cosas comunes.

La jurisprudencia ha admitido que corresponde eximir a los propietarios del pago de ciertos servicios que a ellos no se les presta. Así, se ha decidido que corresponde eximir del pago del servicio de calefacción al propietario cuya unidad carece de la instalación para recibirlo; lo mismo se ha decidido respecto del servicio de agua caliente, cuando la unidad no tiene las cañerías correspondientes. 524. Forma de obtener la liberación del pago de servicios no prestados.— El solo hecho de

que se repute que no corresponde el pago de servicios no prestados, no autoriza al propietario a desligarse de la obligación de costearlos en la medida que establece el reglamento; para ser eximido de ellos debe promover la reforma del reglamento de copropiedad y recién fracasada esa vía podrá reclamar el amparo judicial si la decisión de la asamblea fuese arbitraria o injusta.

La sentencia que declara que un copropietario se halla eximido de contribuir a ciertas erogaciones comunes, tiene carácter de constitutiva y no declarativa de derechos, por lo que sus efectos rigen sólo para lo futuro. Es natural que así sea porque hasta el momento de la sentencia sigue rigiendo el reglamento cuya cláusula se ha impugnado.

2.— Expensas de reparación y conservación

525. Proporción en que se pagan.—

Los propietarios deben contribuir a los gastos de reparación y mantenimiento de las partes comunes del edificio en proporción al valor de sus unidades (art. 8º, ley 13.512). 526. Quién debe realizar la reparación.— El mantenimiento y reparación de las partes

comunes deben ser hechos por el consorcio, por la vía natural de su administrador. Pero puede ocurrir que el administrador esté ausente o simplemente no realice la obra. En tal caso la ley distingue dos situaciones:

a) Reparaciones no urgentes. En este caso, cualquiera de los propietarios en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás copropietarios previamente advertidos, puede realizar los gastos o reparaciones, con derecho a ser reembolsado (art. 8º, ley 13.512). Como puede advertirse, la ley exige tres condiciones: ausencia del administrador, notificación a los demás propietarios de la reparación que piensa realizarse y falta de oposición de éstos. b) Reparaciones necesarias y urgentes. En este caso, el propietario puede actuar sin llenar los requisitos de la ausencia del administrador y notificación a los demás propietarios, pudiendo reclamar el reembolso en la medida que resultaren útiles (art. 8º, ley 13.512).

3.— Innovaciones y mejoras

527. Mayoría requerida.— El principio general en materia de condominio normal es que no se puede hacer en la cosa común innovaciones materiales sin el consentimiento de todos los condóminos (art. 2681, Cód. Civ.). Pero evidentemente este sistema no se aviene con la propiedad horizontal. No sería admisible que la voluntad de un solo propietario, quizá caprichoso o irrazonable, impidiera a los demás realizar obras que son importantes para el mejoramiento del edificio común. Por ello, el sistema de la unanimidad ha sido reemplazado en este caso por el de la mayoría. Basta con ésta para disponer las innovaciones tendientes a obtener el mejoramiento del edificio o de su uso y goce, o hacerlo más cómodo u obtener una mayor renta (art. 8º, ley 13.512). La regla es la mayoría absoluta de votos (art. 10), salvo que el reglamento de copropiedad establezca una proporción distinta.

Sin embargo, esta facultad de la mayoría no puede ejercerse arbitrariamente. No sería lógico que se impusiera a la minoría mejoras excesivas, que tal vez algunos propietarios no estén en condiciones de afrontar.

Por eso el art. 8º dispone que cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial; es decir, puede oponerse a su realización, debiendo tramitar el juicio mediante el procedimiento del interdicto de obra nueva, aunque la resolución de la mayoría no será suspendida sin una orden expresa de dicha autoridad (art. 8º, ley 13.512). De lo que se trata, en suma, es de que la mayoría utilice la facultad de hacer innovaciones o mejoras dentro de lo razonable y sin imponer a los propietarios disidentes un sacrificio excesivo.

4.— Otros gastos comunes

528. Enumeración.—

Los propietarios están obligados a contribuir proporcionalmente a los siguientes gastos:

a) Seguros. Una de las obligaciones que la ley pone expresamente a cargo de los propietarios, es el pago de las primas del seguro del edificio común (art. 8º, ley 13.512). Hay que agregar que el seguro es obligatorio en la propiedad horizontal (art. 11). b) Gastos de reconstrucción. Si la destrucción del edificio fuese menor de dos terceras partes, "la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción quedando autorizada en caso de negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de ésta según valuación judicial" (art. 12, ley 13.512). Vale decir, la ley confiere a la minoría una opción: o bien pagar la reconstrucción decidida por la mayoría, o bien negarse a ello debiendo en tal caso venderle a la mayoría su parte, cuyo valor se determinará judicialmente. Igual solución se aplica en el caso de vetustez del edificio cuando la mayoría que represente más de la mitad del valor, haya decidido la reconstrucción (art. 16, ley 13.512). c) Hipoteca del terreno. Si se hubiera hipotecado el terreno en que se asienta el edificio (para lo cual se requiere la conformidad de todos los propietarios, art. 14, ley 13.512), los gastos que demande el servicio de la hipoteca y el pago de capital deben ser afrontados por todos los condóminos proporcionalmente a su parte.

d) Gastos derivados de daños causados por las cosas comunes. Puede ocurrir que las cosa comunes ocasionen daños a terceros o a los mismos copropietarios, tal como podría ocurrir como consecuencia de la caída de una cornisa, del uso del ascensor, etc. La responsabilidad derivada del art. 1113, Código Civil, corresponde a todos los propietarios y debe ser afrontada por ellos proporcionalmente.

5.— Cobro de las expensas comunes

529. Legitimación activa y pasiva.—

El problema de la legitimación activa y pasiva en relación al crédito por expensas comunes debe ser analizado distinguiendo dos situaciones: que las expensas hayan sido hechas por el consorcio o que hayan sido hechas por uno de los propietarios. 530. a) Las expensas han sido hechas por el consorcio.— Esta es la hipótesis normal.

El único titular del crédito por expensas comunes es el consorcio de propietarios; de tal modo que los propietarios individualmente carecen de acción para obligar al deudor a pagar sus deudas.

En cuanto al deudor, ningún problema hay mientras el propietario que ha incurrido en deuda no ha transferido el dominio de su unidad. En ese caso él es el único deudor. Pero supongamos que el dominio se ha transferido una o más veces. Para ese supuesto, el art. 17, ley 13.512, dice que la obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguros total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del Código Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición. Se trata pues de una obligación real o propter rem , que recae sobre el actual propietario del bien, aunque la deuda haya sido contraída antes de haber adquirido él el dominio. ¿Continúa obligado el anterior propietario que vendió la unidad? La ley no resuelve de modo expreso la cuestión, pero la jurisprudencia la ha decidido afirmativamente. La solución es razonable, porque el verdadero deudor es el propietario que no pagó en su momento las deudas comunes; si la ley establece la transmisión de esa obligación a los adquirentes del departamento es con el propósito de asegurar a los copropietarios la percepción de su crédito.

531. b) Gastos hechos por uno de los propietarios.— En este supuesto el titular de la

acción es naturalmente el propietario que ha hecho los gastos, quien la conserva, aun cuando se haya desprendido de la propiedad del inmueble. 532. Procedimiento.— El puntual cumplimiento de las obligaciones que surgen de la

convivencia en la propiedad horizontal, es fundamental para el buen funcionamiento del consorcio. Es natural entonces que éste disponga de acciones rápidas para obtener el pago de las expensas comunes. La ley 13.512 no había previsto el procedimiento ejecutivo para la sustanciación del juicio; pero resultaba tan evidente su necesidad práctica que los tribunales empezaron a admitirlo, no obstante que ninguna disposición legal lo autorizaba. Esa jurisprudencia fue convalidada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que en su art. 524 establece: Constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces. 533. Privilegio.— Según el art. 17, ley 13.512, el crédito del consorcio contra los

propietarios que no han pagado las expensas comunes "goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 2686 y 3901 del Código Civil".

El primero de ellos confiere el derecho de retención al condómino que hubiera realizado gastos de conservación o reparación de la cosa común hasta tanto sea pagado por sus condóminos. Sin embargo, hay que advertir que la posibilidad de que funcione el derecho de retención en la propiedad horizontal es remota, porque las deudas se originan mientras el deudor continúa teniendo en su poder el departamento; y, por consiguiente, el consorcio no puede usar del derecho de retención sobre una cosa que no tiene en su poder. Sólo excepcionalmente, en caso de que se hubiera tratado de reformas importantes que hubiera exigido la entrega de la tenencia del departamento al consorcio, éste podrá retenerlo hasta no ser pagado en la parte que corresponde al propietario deudor. El art. 3901 se refiere al privilegio del conservador; vale decir, el consorcio tiene el mismo privilegio de aquél. Cabe añadir que conforme con la ley 24.522, arts. 241 y 243, inc. 2º, en caso del concurso o quiebra del deudor, los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa sobre ésta mientras exista en poder del concursado, gozan del segundo rango entre los privilegios especiales, inmediatamente después del que goza el retenedor de la cosa. Esa disposición es aplicable en un todo a los gastos de expensas comunes, que, por consiguiente, ocupa el segundo rango entre los privilegios especiales.

534.— Una colisión frecuente se produce entre el privilegio del acreedor hipotecario y

el del consorcio por expensas comunes. La jurisprudencia ha decidido invariablemente que tiene preferencia el crédito del acreedor hipotecario.

Sin embargo, consideramos que esta jurisprudencia sólo es aplicable al caso de que la concurrencia de ambos privilegios se opere sin que se haya dictado el concurso civil o comercial del deudor; por el contrario, en caso de concurso los gastos por expensas comunes tienen privilegio respecto de los créditos garantizados con hipoteca, prenda u otros derechos reales por tratarse de un crédito equiparable al de conservación y en virtud de las normas mencionadas en el apartado anterior. Pero no cabe duda de que carece de sentido que el crédito del acreedor hipotecario tenga preferencia sobre las expensas comunes si no hay quiebra o concurso y que, en caso de haberlo, se invierta el orden de preferencia. Por eso pensamos que debería haber un cambio en la jurisprudencia. 534 bis.— La ley 24.522 que reemplazó a la anterior ley de concursos 19.551, en su

art. 241 excluyó la remisión del art. 265 in fine de la ley anterior a los privilegios creados por leyes especiales, dentro de las que quedaba comprendida la ley 13.512.

Comenzó entonces a debatirse si las expensas tenían privilegio por la ley especial —13.512— o por ser un gasto de conservación. Si se adopta la primera postura, el crédito por expensas ha dejado de tener un privilegio especial. Se trata de un crédito quirografario comprendido en el art. 248 de la ley 24.522. Como hemos dicho, nuestra opinión es distinta. En efecto, coincidimos con quienes sostienen que las expensas deben ser consideradas como gastos de conservación y por lo tanto están incluidas en el art. 241, inc. 1º de la ley 24.522. Sin embargo, ello no se ha producido y nuestros tribunales siguen otorgando preferencia al crédito hipotecario frente al originado por expensas. 535. Las expensas comunes y el bien de familia.— La inembargabilidad del bien de familia

no puede oponerse cuando se trata de la ejecución de un crédito originado en expensas comunes. Esta solución se impone por la muy simple razón de que, de lo contrario, bastaría con afectar un departamento al régimen de bien de familia, para hacer imposible el cobro compulsivo de las expensas comunes. Esta reflexión es suficiente para comprender la necesidad de que el cobro de las expensas comunes autorice la ejecución inclusive del bien de familia.

§ 3.— CONSTITUCIÓN DEL CONSORCIO

A.— PROCESO PREVIO

536. El problema: ley 19.724.—

La aplicación práctica de la ley de propiedad horizontal trajo aparejados algunos graves problemas con relación a la venta de los departamentos, sobre todo en la etapa de la construcción. Constructores desaprensivos ofrecían en venta departamentos sobre terrenos aún no escriturados o hipotecaban el bien vendido, obligando a los compradores que ya habían pagado el precio a levantar la hipoteca, o simplemente, después de haber cobrado una parte importante del precio, caían en quiebra, arrastrando a ella los departamentos todavía no escriturados. El agudo problema de la vivienda impulsaba a los compradores a adquirir departamentos sin tomar las seguridades del caso, suscribiendo verdaderos contratos de adhesión, en los quetodas las cláusulas eran fijadas por el vendedor. Numerosas iniciativas se propusieron para resolver la situación de los adquirentes, e incluso se dictó el decreto-ley 9032/1963, destinado precisamente a la protección de los adquirentes, pero que nunca llegó a tener vigencia efectiva por la imposibilidad práctica de estructurar el complejo mecanismo administrativo que requería. El nuevo art. 1185 bis, Código Civil, introducido por la ley 17.711, atenuaba algunos de estos graves inconvenientes para el caso de quiebra del vendedor de los departamentos. Pero la solución integral del problema fue afrontada recién por la ley 19.724 que crea el régimen llamado de prehorizontalidad.

1.— Afectación del edificio

537. Obligación de someterse al régimen de afectación.—

"Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen" (art. 1º, ley 19.724).

El incumplimiento de esta obligación constituye un delito penado con prisión de un mes a dos años (art. 32). Conforme con la ley 20.276, art. 1º, quedan excluidas de las disposiciones de la ley 19.724 y, por consiguiente, de la obligación de someterse al régimen de afectación previsto en ella: "a) La adjudicación de unidades particulares en inmuebles que se haga a los condóminos, comuneros, socios o asociados, por partición o división de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación"; en este caso no se justificaría ajustarse al régimen de la ley 19.724 que está pensado para proteger a terceros adquirentes y no a los condóminos, socios o comuneros que dividen un inmueble común. "b) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado nacional, las provincias y municipalidades". "c) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se realice con préstamos de organismos oficiales, nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria resulte que la celebración de los contratos con los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El régimen de excepción establecido en el presente inciso sólo producirá efectos a partir de la inscripción en el registro inmobiliario del instrumento constitutivo de la obligación hipotecaria. Si en infracción a este régimen el propietario celebrare contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a construir o en construcción, se hará pasible de la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 32 de la ley 19.724, y los contratos celebrados serán inoponibles al ente financiador y a quienes hubieran contratado con él". En los casos previstos por los incisos b) y c), la intervención de los órganos del Estado asegura suficientemente a los adquirentes contra cualquier maniobra destinada a perjudicarlos. "d) Los edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13.512 dentro de los noventa (90) días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado previamente una o más de sus unidades". "La escritura de afectación se anotará en el Registro de la Propiedad Inmueble y éste hará constar esa circunstancia en los certificados que expida" (art. 4º, ley 19.724). afectación prehorizontalidad, tiene muy importantes efectos: 538.

Efectos

de

la

afectación.— La

del

inmueble

al

régimen

de

a) El propietario queda inhibido para disponer del inmueble o para gravarlo de forma distinta a la que la misma ley permite. La venta total o parcial del inmueble a

terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos hayan sido registrados (art. 4º, ley 19.724). Es decir, que la enajenación hecha por el propietario a terceros es válida entre las partes, pero inoponible a los anteriores adquirentes de unidades que hayan registrado el contrato conforme con lo ordenado en la ley. b) Los acreedores con hipoteca constituida conforme con la ley están obligados a aceptar cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad (art. 23). c) En caso de ejecución del inmueble por acreedores hipotecarios o comunes, los adquirentes tienen el derecho a adjudicarse el inmueble en las condiciones que más adelante se analizarán. 539. Publicidad de la afectación.— La publicidad de la afectación resulta desde luego de

su inscripción en el Registro de la Propiedad; pero la ley ha ido más allá y ha querido que esa publicidad tenga una exteriorización real que importe una protección práctica y efectiva de los adquirentes.

Así, el art. 8º, ley 19.724, dispone que "el propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó: a) En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible; b) En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el régimen de propiedad horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión; c) En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades". El art. 9º impone una obligación de lealtad al oferente de unidades. Dice que "queda prohibido, en cualquier forma de oferta: a) Anunciar el precio de venta, o parte de él, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total si se menciona una parte; b) Anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago; c) Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceras personas o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados". Por último, insistiendo en el deber de lealtad contractual, el art. 11 establece que "todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente ley están obligadas respecto de terceros a precisar: a) Carácter en que actúen; b) Identidad del propietario del inmueble; c) La existencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los instrumentos que lo acrediten". Son todas obligaciones tendientes a asegurar a los compradores una información leal y completa sobre el contrato, el estado del dominio, etc.; y su cumplimiento

está garantizado por las penalidades establecidas en el art. 32 a quien las infringe, que pueden llegar hasta dos años de prisión. 540. Retractación.— Ocurre a veces que el propietario que se propone construir una

obra en propiedad horizontal no encuentra interesados en adquirir los departamentos en número suficiente como para permitirle financiar la obra, para lo cual cuenta naturalmente con las entregas de dinero de los compradores. La ley prevé esta situación y permite al adquirente retractar la afectación y los contratos, siempre que al hacer la venta de las unidades, ella hubiera quedado condicionada a que el propietario haya logrado enajenar en un cierto plazo un determinado número de viviendas; pero el plazo no podrá exceder de un año ni el número de unidades al del 50% (art. 2º, inc. c y art. 6º). En ese supuesto, el propietario queda autorizado a dejar sin efecto los contratos de venta, devolviendo "a los adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipos, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento" (art. 6º). 541. Desafectación.— Para retractar la afectación de un inmueble, basta la sola

expresión de la voluntad del enajenante, siempre, claro está, que se cumplan los requisitos legales que hacen posible la retractación. La desafectación, en cambio, exige una resolución judicial, tomada a pedido del propietario enajenante.

Dispone el art. 7º que "el propietario también puede solicitar judicialmente la desafectación, si acredita sumariamente que: a) Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación, no ha enajenado unidades; b) Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados; c) Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa. En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento".

2.— Contratos de venta de unidades

542. Forma de la redacción.— El art. 14 vuelve sobre el deber de lealtad que es una preocupación dominante en la ley. Dice que los "contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible. Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas

compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial,firmada por éste". 543. Cláusulas de reajuste.— El art. 15 de la ley 19.724 admitía la posibilidad de prever

cláusulas de reajuste, pero esta norma ha quedado derogada por el art. 7º de la ley 23.928. 544. Señas o anticipos.— El art. 16 establece que "todos los intervinientes en los

contratos a que se refiere esta ley son solidaria e ilimitadamente responsables por la restitución de las señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal".

Obviamente la ley se refiere a los supuestos en que deben restituirse tales anticipos o señas, es decir, a los supuestos de rescisión del contrato.

545. Registro de los contratos.—El propietario debe registrar los contratos celebrados con

los adquirentes en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del inmueble afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato. Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado (art. 12). El último inciso importa una restricción de los derechos que el art. 2355 del Código Civil reconoce a quien ha adquirido la posesión de inmuebles de buena fe mediando boletos de compraventa, que conforme a la disposición citada se reputa legítima. La implantación del régimen de registro para la venta de unidades en la propiedad horizontal, justifica que en este supuesto el contrato registrado tenga preferencia sobre el no registrado aunque se haya otorgado la posesión. 546. Cesión del contrato.—"La transferencia de los derechos y obligaciones del

adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus obligaciones para con el propietario, mientras éste no dé su conformidad y la transferencia haya sido anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble. La registración de las transferencias podrá ser requerida tanto por el propietario como por el cedente o el cesionario..." (art. 17). Es una disposición razonable. Importando la compraventa un contrato que supone obligaciones recíprocas, es claro que la transferencia del boleto de compraventa no podrá liberar al comprador de las obligaciones contraídas con el propietario mientras éste no dé su conformidad.

547. Rescisión o resolución del contrato.—"La resolución o rescisión del contrato debe

anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble. La omisión de dicho acto importa para el propietario la prohibición de disponer de la unidad" (art. 18).

3.— Hipoteca del inmueble afectado

548. Obligaciones respecto del acreedor hipotecario.— "Para gravar con derecho real de hipoteca un inmueble afectado, el propietario debe suministrar al eventual acreedor hipotecario: a) el detalle de los saldos de precio de las unidades vendidas; si la obra se realiza por administración, el costo a cargo de los adquirentes de unidades y el estimativo de la parte que faltare realizar; b) nómina de los adquirentes de unidades cuyos contratos se encuentran anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble; c) constancia de que los adquirentes están fehacientemente notificados del propósito de hipotecar el inmueble, del monto y demás modalidades de la obligación a garantizar. Estos extremos deben constar en la escritura de constitución del derecho real de hipoteca" (art. 19). Son disposiciones tendientes a proteger el interés del acreedor hipotecario.

549. Constitución de hipoteca no prevista en los contratos.— "La constitución de derecho

real de hipoteca no prevista en los contratos de adjudicación o enajenación, no puede efectuarse si media oposición de adquirentes cuyos contratos estén anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble. Sin perjuicio de ello el propietario podrá solicitar judicialmente autorización para constituir derecho real de hipoteca en favor de persona determinada si acreditara justa causa. El juicio tramitará por vía sumarísima" (art. 20). Al hablar de las hipotecas previstas en los contratos de adjudicación o enajenación se alude a la llamada reserva de hipoteca, a que se refiere específicamente el art. 13, inc. f) que dispone que en los contratos de adjudicación y enajenación de unidades, debe especificarse el "plazo, monto y condiciones de los gravámenes que el propietario hubiere constituido o se proponga constituir y que afecten al inmueble". Mediando esta cláusula, los adquirentes no tienen derecho a oponerse a la constitución de la hipoteca. En cambio pueden hacerlo, si tal previsión no se hubiera he cho en sus contratos.

Sin embargo, la ley, razonablemente, permite al propietario vencer la oposición de los adquirentes, solicitando judicialmente autorización para constituir la hipoteca, para lo cual deberá acreditar justa causa. La ley no dice en qué consiste dicha justa causa, que queda, por consiguiente, librada a la apreciación judicial. Puede, en

efecto, ocurrir que la hipoteca sea indispensable para continuar o concluir la obra. Si ello es así y si además el constructor demuestra haber procedido con honestidad y prudencia en la marcha de la obra, el juez puede conceder la autorización.

4.— Ejecución judicial del edificio

550. Distintas hipótesis.—

La ley distingue dos hipótesis en caso de ejecución del inmueble afectado: cuando se originare en un crédito hipotecario o cuando se fundare en un crédito quirografario.

a) Ejecución por acreedores hipotecarios. Cuando la ejecución se hiciera "por acreedores hipotecarios, los adquirentes con contratos debidamente registrados tienen derecho a la adjudicación del bien si abonan al comprador en remate judicial, una vez aprobado éste, el precio obtenido, y todos los gastos que aquél hubiera efectivamente abonado, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento" (art. 24, inc. a). Es un recurso complicado y de difícil utilización práctica. Por lo pronto, es evidente que este derecho es reconocido a todos los adquirentes en su conjunto, y no a cualquiera de ellos por separado. No se justificaría, en efecto, que uno de los adquirentes pudiera sustituir al comprador en remate judicial en todo el edificio, pues nada justificaría que se le reconozca ese derecho privilegiado. Esto significa que todos los adquirentes tienen que ponerse de acuerdo para pagar la totalidad del precio obtenido en el remate judicial, con más los gastos y costas, lo que hace muy difícil que en la práctica pueda funcionar este recurso. Cabe señalar que no es al comprador a quien hay que abonarle el precio sino al acreedor hipotecario. Al comprador sólo hay que restituirle la parte de precio que él haya pagado y los gastos, más el interés correspondiente. b) Ejecución por acreedores quirografarios. Si la ejecución "fuere por acreedores quirografarios y de no mediar concurso, los adquirentes con contratos debidamente registrados tienen derecho a la adjudicación del inmueble si abonan el valor que corresponda al estado del bien. A estos efectos se practicará tasación especial por perito" (art. 24, inc. b). Lo mismo que en el caso de los acreedores hipotecarios y por las razones allí dadas, la adjudicación del inmueble sólo es posible si todos los adquirentes pagan

el valor que corresponde al estado del bien, lo que, ya hemos dicho, hace extremadamente difícil la utilización de este derecho. Y, finalmente, si todos ellos se pusieran de acuerdo, se verían obligados a pagar nuevamente lo que ya han pagado total o parcialmente. Con el agravante de que si después aparece un nuevo acreedor quirografario, tendrán que pagar otra vez más.

5.— Administrador provisorio

551. Cuándo procede su designación.—

"Terminada la construcción y aunque no medie tradición, el propietario convocará a los adquirentes con contratos debidamente registrados, a una asamblea dentro de los treinta (30) días de concluida aquélla, a fin de designar administrador provisorio, el que será elegido por simple mayoría. La mayoría se determinará según los porcentuales asignados a las respectivas unidades en el proyecto de subdivisión" (art. 25).

La disposición tiene un interés práctico solamente excepcional, pues lo normal es que terminada la construcción, se opere inmediatamente la tradición del inmueble. Pero puede ocurrir que, por distintas razones, no haya mediado dicha tradición. Aun en este caso, la ley quiere que los adquirentes tengan participación inmediata en la administración de la propiedad. 552. Aplicación provisoria del reglamento de copropiedad.— "Mientras no se constituya

definitivamente el consorcio, se aplicarán en cuanto sean compatibles, las disposiciones del proyecto de reglamento de copropiedad y administración previsto en el art. 3º, inc. e)" (art. 28). Del mismo modo, conforme con dicho proyecto de reglamento, se distribuirán las expensas comunes (art. 26).

6.— Intervención judicial

553. Cuándo procede.—

"A petición de los adquirentes de unidades que representen, por lo menos, el quince por ciento (15%) del valor total conforme los porcentuales, el juez puede, si resultaren graves irregularidades, y previo trámite sumario, designar en la administración de la obra a un interventor, a fin de controlar y prevenir el menoscabo de los bienes. Esta resolución será apelable al solo efecto devolutivo" (art. 27).

Es una medida razonable, destinada a evitar perjuicios quizá graves a los adquirentes, por manejo irregular de la construcción por parte del propietario vendedor. Creemos que aunque no se represente el 15% del valor total, formulado el pedido y comprobadas las irregularidades, el Juez debe designar el interventor y, en cuanto al trámite, en el ámbito de los tribunales nacionales ha sido suprimido el juicio sumario, por lo que consideramos que debería tramitarse por la vía sumarísima.

7.— Obras por administración

554. El administrador.— Cuando la obra se realice por administración, es decir, cuando sean los copropietarios los propios comitentes a cuyo cargo está el costo de la obra, es necesario designar administrador, lo que se hará por simple mayoría (art. 29).

el art. 29, el administrador tendrá las obligaciones establecidas en el art. 10 y deberá llevar la contabilidad de la obra. Ello naturalmente, sin perjuicio de las obligaciones propias de quien tiene a su cargo la administración de la construcción de un edificio, a las que no alude la ley, pero que, de todos modos son inherentes al cargo mismo. 555.

Funciones.— Según

556. Rescisión del contrato por culpa del constructor.— "Si por causa imputable al

constructor la obra se paraliza, el administrador o un número de adquirentes de unidades que representen el diez por ciento (10%) del valor del inmueble pueden promover la rescisión del contrato con aquél. La decisión se tomará por mayoría absoluta de adquirentes, calculada sobre el valor total del inmueble, aplicándose al efecto lo dispuesto en el art. 1204 del Código Civil" (art. 31).

En esta disposición se reglamenta la forma de ejercer el derecho que el art. 1204 reconoce a las partes de un contrato, cuando una de ellas incurre en incumplimiento. En este caso, dado que los comitentes son múltiples, era necesario

establecer qué proporción de ellos estaba en condiciones de ejercer el derecho que reconoce el art. 1204, Código Civil.

8.— Paralización de la obra

557. Derecho de adjudicación.— "Si la obra se paralizare durante más de seis (6) meses con imposibilidad de continuarse, por causas imputables al propietario, no estando éste en quiebra o concurso, los adquirentes pueden solicitar la adjudicación del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones contraídas por el propietario a los fines de la ejecución de la obra. La adjudicación se sustanciará por la vía del proceso sumario" (art. 30). Actualmente, en los tribunales nacionales se sustancia por la vía ordinaria atento lo dispuesto por la ley 25.488.

El derecho que se reconoce a los adquirentes sólo puede funcionar en caso de que todos ellos unánimemente lo ejerzan. A nadie se le podría imponer la asunción de graves obligaciones sin su conformidad. Y es muy problemático que exista unanimidad para asumir las obligaciones contraídas por el propietario que suelen ser muy pesadas (hipotecas, embargos, deudas con proveedores, terminación de la obra, etc.); salvo que la obra esté a punto de terminarse. Con todo, es interesante que los adquirentes tengan esta posibilidad legal.

9.— Autoridad de aplicación

558. Ley 20.276.— Esta ley dispuso que la autoridad de aplicación de la ley 19.724 en la Capital Federal y territorios nacionales será el Registro de la Propiedad; debiendo determinar las provincias cuál será el organismo de aplicación local.

B.— CONSTITUCIÓN DEFINITIVA

1.— El reglamento de copropiedad y administración

559. Forma.— En las páginas precedentes hemos estudiado el proceso de formación del consorcio. En él tiene importancia fundamental el proyecto de reglamento de copropiedad que puede ser redactado por el dueño de un inmueble que se propone venderlo en propiedad horizontal o por los condóminos del terreno que se proponen levantar en él un edificio para dividirlo entre ellos en propiedad horizontal.

Pero no hay todavía nada más que un proyecto. El consorcio se constituye definitivamente cuando se otorga por escritura pública el reglamento de copropiedad y administración (art. 9º), que es el alma del consorcio y sin el cual no se puede otorgar los títulos de propiedad de cada uno de los propietarios (art. 2º, decreto reglamentario de la ley 13.512); puesto que la aprobación del reglamento conforme con las disposiciones de la ley es indispensable para que la propiedad horizontal nazca a la vida jurídica. La escritura pública debe inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 9º).

560. Naturaleza jurídica del reglamento.— Se discute en doctrina si el reglamento de

copropiedad es un contrato o un conjunto de normas jurídicas. La tesis contractualista se funda en la circunstancia de que el reglamento es el producto del acuerdo de los copropietarios. Este acuerdo se produce a veces en un solo acto, cuando todos los copropietarios redactan de conformidad el reglamento, en cuyo caso éste nada difiere de un contrato común; otras veces, el acuerdo resulta de la adhesión de los compradores de unidades al reglamento de copropiedad redactado por el vendedor; en este caso, se trataría de sucesivos contratos de adhesión que conducen de todas maneras al acuerdo de voluntades propio del contrato (en este sentido, MARIANI DE VIDAL , PERETTI GRIVA ).

Según otra doctrina, a la que por nuestra parte adherimos, el reglamento no es un contrato sino el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida interna del consorcio. En apoyo de este punto de vista pueden aducirse importantes razones: a) Es verdad que el reglamento tiene un origen similar a los contratos ya que ordinariamente requiere el consentimiento unánime de los consorcistas. Pero ese consentimiento general también está en el origen de los estatutos de las asociaciones y no por eso constituyen ellos un contrato sino la norma interna de la asociación, y las modificaciones del reglamento sólo requieren la mayoría de dos

tercios (art. 9º, ley 13.512), a pesar de lo cual el reglamento modificado obliga a todos. b) Los propietarios entran y salen de esta supuesta relación contractual sin consentimiento ni conocimiento de los demás copropietarios, por el solo hecho de comprar o vender un departamento. Esto es inconcebible en un contrato. Está claro así que el reglamento de copropiedad es algo más que un contrato; estamos en presencia de verdaderas normas jurídicas, obligatorias aun para aquellos que no prestan su consentimiento, aunque el origen del reglamento haya sido una convención, tal como ocurre con los estatutos de las asociaciones o con las convenciones colectivas de trabajo, que en su origen son convencionales, pero que se transforman por imperio de la ley en verdaderas normas jurídicas. En suma, como dice BRANCA , el reglamento es la ley interna que organiza y articula la vida del grupo (de acuerdo, RACCIATTI, POIRIER ). 561. Contenido del reglamento.— El reglamento es, ya lo hemos dicho, la ley interna, la

columna vertebral de la propiedad horizontal. En él deben estipularse todas las disposiciones que sean necesarias o convenientes para la vida del consorcio.

Conforme con la ley 13.512 y su decreto reglamentario (18.734/1949), el reglamento de copropiedad y administración deberá proveer necesariamente sobre las siguientes materias: 1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva; es decir, una descripción de cada una de las unidades del edificio. 2) Determinación de la proporción que corresponde a cada piso o departamento con relación al valor del conjunto (art. 3º, inc. 2º, decreto reglamentario), lo que es fundamental para establecer la forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes, tal como lo exige el art. 9º, inc. c), ley 13.512; ello, sin perjuicio de que el reglamento disponga que algunos gastos han de distribuirse entre los propietarios en una proporción distinta. 3) Enumeración de las cosas comunes (art. 3º, inc. 3º, decreto reglamentario). 4) Uso de las cosas y servicios comunes (art. 3º, inc. 4º, decreto reglamentario); el reglamento puede determinar de qué forma han de usarse las cosas o los servicios comunes, e inclusive disponer que algunas de las cosas comunes serán de uso exclusivo de algunos de los propietarios. 5) Destino de las diferentes partes del inmueble (art. 3º, inc. 5º, decreto reglamentario). El reglamento debe determinar si las unidades se destinarán a viviendas, oficinas, locales de comercio, tipo de comercio a que pueden dedicarse, etc.

6) Cargas comunes y contribución de los propietarios (art. 3º, inc. 6º, decreto reglamentario, y art. 9º, inc. c, ley 13.512). 7) Designación de representante o administrador; retribución y forma de remoción; facultades y obligaciones (art. 9º, inc. a, ley 13.512 y art. 3º, inc. 7º, decreto reglamentario). 8) Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum; mayorías necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de los votos; representación (art. 9º, inc. d, ley 13.512 y art. 3º, inc. 8º, decreto reglamentario); va de suyo que el reglamento no puede modificar las mayorías especiales determinadas en la ley (art. 9º, inc. d, ley 13.512). 9) Persona que ha de certificar los testimonios de las actas de la asamblea del consorcio y sobre la existencia de deudas por expensas comunes, cuando se lo requiera cualquier escribano que deba autorizar una escritura traslativa de dominio de las unidades (art. 3º, inc. 9º, decreto reglamentario). 10) Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble (art. 3º, inc. 10, decreto reglamentario). Ésta es la enumeración legal de las disposiciones que deben obligatoriamente contener los reglamentos de copropiedad y administración, sin perjuicio de las otras estipulaciones que los consorcistas crean pertinentes y que no contraríen el régimen legal ni el espíritu de la propiedad horizontal. 562. Cláusulas inválidas.— Se ha dicho ya que los consorcistas pueden incluir, además

de las especificaciones exigidas por la ley y el decreto reglamentario, todas aquellas que hagan a la vida del consorcio, en tanto no contraríen la ley o el espíritu del régimen de propiedad horizontal. Los abusos suelen producirse generalmente en el supuesto de que el propietario vendedor redacta el reglamento de copropiedad introduciendo en él disposiciones que lo favorecen más allá de lo equitativo. En tales casos, los tribunales han intervenido para declarar inválidas estas estipulaciones. Así, por ejemplo, se ha decidido que es violatorio de la ley 13.512 la cláusula del reglamento redactada por el propietario vendedor, mediante la cual es la voluntad de éste la que se impone a los demás integrantes del consorcio, al asegurar la intangibilidad del reglamento con un sistema de votación que asegura el predominio de su voto. 563. Reforma del reglamento.— La vida del consorcio exige muchas veces la reforma de

los estatutos, sea porque algunas de sus cláusulas se han revelado inconvenientes, sea porque los propietarios deciden variar el destino de las unidades, etc. La reforma plantea diversos problemas que trataremos a continuación:

a) Forma: consecuencias de la falta de inscripción en el Registro. Conforme lo dispone el art. 9º, ley 13.512, la reforma de los estatutos debe consignarse en escritura pública en el Registro de la Propiedad. Esta disposición es congruente con la exigencia de la escritura y el registro para el reglamento originario. b) Mayorías necesarias. La reforma de los estatutos exige una mayoría no menor de los dos tercios de los propietarios (art. 9º, ley 13.512), computados los votos por cabeza, a menos que el reglamento prevea otra forma (art. 10, ley 13.512). ¿Puede el reglamento establecer una mayoría distinta de la fijada en el art. 9º, ley 13.512? Esta disposición por una parte, establece que la resolución de los propietarios que decide la reforma debe contar con una mayoría no menor de dos tercios; y, por otra, en el inc. c) agrega que los reglamentos deben prever las mayorías necesarias para modificar el reglamento. El sistema legal resulta así claro: no es válida la cláusula reglamentaria que establezca una mayoría inferior a los dos tercios, pero en cambio, lo es aquella que dispone una mayoría más numerosa o aun la unanimidad. Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales los Tribunales, con razón, han decidido que no basta la mayoría de los dos tercios u otra fijada en el reglamento, sino que es indispensable la unanimidad. Así ocurre con la reforma del reglamento que dispone el cambio de destino de las unidades, o la que modifica la proporción en que los copropietarios deben contribuir al pago de las expensas comunes. De una manera general, se ha declarado que las reformas que afectan los derechos individuales de los consorcistas, requieren unanimidad. c) Cláusulas de irrevocabilidad. Algunas veces los reglamentos de copropiedad redactados por el propietario vendedor tienen una cláusula de irrevocabilidad, con el objeto de asegurarle algunos de los beneficios incluidos en el reglamento contra toda posibilidad de reforma ulterior. El decreto 10.712/1954 ha establecido que tales cláusulas son inválidas y que el consorcio de propietarios puede en cualquier momento, de acuerdo con las mayorías legales o estatutarias, reformar los estatutos, cualquiera fuera el plazo estipulado y aunque se hubiera establecido la cláusula de irrevocabilidad (art. 7º). d) Reforma por la justicia. Si bien, en principio, el reglamento solamente puede ser modificado por el consorcio, la justicia puede intervenir cuando la mayoría ha abusado de sus poderes imponiendo a la minoría cláusulas que son contrarias a la ley o a su espíritu o son arbitrarias o importan un abuso del derecho. Esas situaciones de abuso suelen darse por lo general cuando el propietario vendedor se reserva algunas unidades, estableciendo en favor de ellas un tratamiento de privilegio, como por ejemplo, el pago de un porcentaje de las expensas menor al que corresponde a la superficie de sus unidades. En este caso extremo, la intervención de la justicia para reformar los estatutos ha sido admitida sin vacilaciones.

Si no se hubiera dado este presupuesto insoslayable, el juez no puede modificar el reglamento, pues no se concebiría que pudiera sustituir la voluntad de los consorcistas por la suya propia.

2.— El consorcio de propietarios

564. Naturaleza jurídica.— Aunque la ley no lo establece de manera expresa, hoy debe considerarse comoius receptumla doctrina de que el consorcio de propietarios tiene personalidad jurídica distinta de la de cada uno de sus componentes. Sobre este punto la jurisprudencia es pacífica.

Es la conclusión que surge naturalmente de la circunstancia de que el consorcio posee los atributos propios de toda persona jurídica: a) sus órganos de gobierno, que son el administrador y la asamblea de copropietarios; b) su patrimonio propio, distinto del de cada uno de sus integrantes. Ese patrimonio está constituido por los fondos aportados por los consorcistas y por los créditos por expensas comunes, en cambio, las partes comunes del edificio no son propiedad del consorcio sino un condominio forzado de los copropietarios. 565. Quiénes lo integran.— La calidad de miembro del consorcio se adquiere juntamente

con la propiedad de las unidades; es inescindible de ella. Por eso ha podido decirse que el carácter de miembro del consorcio se adquiere propter rem , como consecuencia de la adquisición del derecho de propiedad de las unidades. 566. Domicilio.— El domicilio real del consorcio se encuentra en el edificio donde está

constituido y no en el domicilio del administrador. 567. Legitimación activa.— El consorcio tiene legitimación activa:

a) Para accionar contra los copropietarios por contribución a las expensas ordinarias de administración y a los gastos de reparación y mejoramiento del inmueble. b) Para accionar contra los distintos propietarios en caso de violación del reglamento de copropiedad y administración, o por destinar las unidades a usos contrarios a la moral y buenas costumbres, o por perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, o ejercer actividades que comprometan la seguridad del edificio, o por depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio (arts. 6º y 15, ley 13.512).

En todos estos casos, el art. 15, ley 13.512 confiere acción tanto a los propietarios individualmente como al consorcio. c) Para accionar contra el personal doméstico del inmueble y contra los terceros encargados de su mantenimiento. d) Para accionar contra un tercero autor de daños contra las partes comunes del edificio. e) Para accionar por vicios ocultos contra el constructor del inmueble. f) Para accionar contra el administrador por rendición de cuentas o por culpa o dolo en el ejercicio de sus funciones.

568. Legitimación pasiva.— El consorcio tiene legitimación pasiva para:

a) Contestar las demandas relativas al reintegro de las expensas comunes o de los gastos de reparación hechos en lugares comunes por alguno de los propietarios, conforme con las atribuciones que les reconoce el art. 8º, ley 13.512. b) Contestar las acciones promovidas por los propietarios que persiguen la reforma de los reglamentos, sea con relación a lo que disponen en materia de destino de las unidades, o de la proporción en que son afrontados los gastos comunes, o cualquier otra disposición que los propietarios juzguen arbitraria o abusiva. c) Contestar las acciones relativas a la impugnación de las decisiones de la asamblea. d) Contestar las acciones sobre responsabilidad del consorcio por gastos de administración, pago de sueldos, servicios, etc. e) Contestar las acciones sobre responsabilidad del consorcio por daños ocasionados por las cosas comunes a terceros, tal como puede ocurrir con los causados por el desprendimiento de una cornisa o la caída de un ascensor. 569. Responsabilidad de los propietarios por las deudas del consorcio.— La circunstancia de

que el consorcio tenga personalidad jurídica y patrimonio propio, plantea el problema de si existe o no responsabilidad conjunta de los consorcistas. Si bien el consorcio tiene un patrimonio propio, constituido por los fondos adelantados por los consorcistas y los créditos contra éstos por expensas comunes, ese patrimonio será generalmente insuficiente para responder a algunas obligaciones importantes, tal como pueden ser las deudas originadas en una reparación del edificio o la responsabilidad emergente de un daño causado por las cosas comunes, como por ejemplo, la caída de un

ascensor. Nuestra ley ha resuelto bien el problema al establecer que los propietarios son responsables por tales obligaciones (art. 8º, ley 13.512).

La responsabilidad de los consorcistas no es solidaria; ellos responden de las deudas comunes sólo en proporción del valor de sus pisos o departamentos (art. 8º).

C.— ADMINISTRACIÓN

1.— El administrador

570. Designación.—

No es concebible la vida del consorcio como persona jurídica sin un órgano que la represente. Por ello la ley establece que el reglamento de copropiedad debe contener obligatoriamente la designación de un administrador (art. 9º, inc. a).

Como la ley dispone que la primera designación se hará en el reglamento de copropiedad y la reforma de éste requiere dos tercios de votos (art. 9º), se ha sostenido que el nombramiento de los nuevos administradores requiere también esa mayoría. Es una opinión insostenible; la designación de nuevo administrador no importa la reforma del reglamento, que es un cuerpo normativo; si la ley exige que el reglamento provea a su designación, es porque quiere asegurarse que desde el primer momento tenga el consorcio su representante legal. Pero la designación es un hecho administrativo, no una norma reglamentaria. Y como tal, basta la mayoría absoluta prevista por la ley para todos los asuntos de interés común (art. 10), a menos que el reglamento determine una mayoría distinta (art. 9º, inc. d). La designación se hará por escritura pública (art. 9º, inc. b). Puede ocurrir que los copropietarios no se pongan de acuerdo y no les sea posible reunir la mayoría establecida en el reglamento para la designación del administrador. En tales casos, debe hacerse por el juez, ya que no es concebible el funcionamiento del consorcio sin el administrador. El procedimiento está indicado en el art. 10, in fine , ley 13.512, que dispone que el juez deberá resolver el problema en forma sumarísima sin más procedimiento que una audiencia y deberá

citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos. La designación puede recaer en cualquier persona capaz, sea un copropietario o un tercero (art. 9º, inc. a), trátese de una persona de existencia visible o jurídica. 570 bis.— El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través de la legislatura sancionó

el 3 de diciembre de 2002, la ley 941 que creó el registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal; la ley fue reglamentada por el decreto 706/03. Dicha ley fue luego modificada por las leyes 3254/09 y 3291/09 y ante las modificaciones introducidas, reglamentada por decreto 551/2011.

A partir de entonces, están obligados a inscribirse en el Registro tanto las personas físicas como las personas jurídicas que administren consorcios en forma onerosa. Allí constan sus datos personales, el domicilio especial constituido en Capital Federal, certificado del Registro Nacional de Reincidencia, el que debe renovarse anualmente (decreto reglamentario 706/03, art. 4º in fine del Anexo). Al inscribirse, el Registro le da al administrador un certificado expedido por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, que debe ser presentado a la Asamblea del consorcio. En la ley se establece que no pueden inscribirse en el Registro: "a) los inhabilitados para ejercer el comercio; b) los fallidos y concursados hasta su rehabilitación definitiva; c) los sancionados con pena de exclusión, antes de pasados cinco años desde que la medida haya quedado firme; d) los inhabilitados por condena penal por delitos dolosos relacionados con la administración de intereses, bienes o fondos ajenos, mientras dure la inhabilitación". Para acreditar la inexistencia de estos impedimentos el interesado debe presentar un informe del Registro de Juicios Universales, el que deberá ser renovado anualmente. También se dispone en la ley y en el decreto reglamentario que los administradores inscriptos deben presentar un informe anual, con carácter de declaración jurada, que contenga: a) la lista de consorcios que administran; b) los pagos de los aportes y contribuciones previsionales, los correspondientes a la seguridad social, aportes convencionales de carácter obligatorio y la cuota sindical si correspondiera, por los trabajadores de edificios pertenecientes a los consorcios que administran; c) la póliza del seguro contra incendio; d) pago de servicios, impuestos, tasas y contribuciones para las partes comunes y para las unidades cuyos montos se recauden con las expensas; y e) medidas de seguridad correspondientes. Es importante también la limitación a la actividad de los administradores establecida en el art. 8 que dispone que solo pueden contratar la provisión de bienes, servicios u obras con quienes tengan título o matrícula —si éstos resultan

legalmente exigibles— y cuentan, en su caso, con seguros de riesgos del trabajo del personal a su cargo. 571. Funciones.— La ley caracteriza la función del administrador como la de mandatario

(art. 11) y la jurisprudencia ha resuelto en forma pacífica que la relación entre el consorcio y el administrador es, en efecto, la que surge del contrato de mandato.

Como corresponde a todo mandatario (art. 1909, Cód. Civ.) está obligado a rendir cuentas. Ahora bien, como la relación de mandato existe entre el administrador y el consorcio que es una persona distinta de los consorcistas, es el consorcio quien tiene legitimación, previa decisión de la Asamblea, para pedir al administrador que rinda cuentas y no los consorcistas individualmente. Sin embargo, ha dicho CAUSSE y con razón, que se debería exceptuar de esta regla 1º) aquellos casos en que el Reglamento prevea un Consejo de Administración con facultad de controlar la administración o de separar al administrador, ya que dicho Consejo podría reclamar la rendición de cuentas y 2º) cuando se trata de un ex administrador y la Asamblea no tiene interés en reclamar las cuentas ya que un consorcista puede resultar afectado en su derecho y merece protección judicial. Competen al administrador las siguientes funciones: a) Funciones administrativas. La función esencial del representante es administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios (art. 9º, inc. a). Le compete, por consiguiente, cuidar de las partes comunes del edificio, de su limpieza y mantenimiento; del funcionamiento de los servicios tales como ascensor, calefacción, agua caliente, etc. Ello supone naturalmente el derecho de elegir y despedir el personal de servicio de la casa (art. 9º, inc. a). Tiene, además, todas las otras funciones que especifiquen los reglamentos y le corresponde ejecutar las resoluciones de la asamblea. Asimismo, está obligado a asegurar el edificio contra incendio (art. 11, ley 13.512). Debe llevar los libros del consorcio, que son: el libro de actas de las asambleas y el libro de administración del inmueble (art. 5º, decreto 18.734/1949). b) Representación administrativa. El administrador tiene funciones de representación en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase; a ese fin la ley lo reputa mandatario legal y exclusivo de los copropietarios (art. 11).

c) Representación judicial. El problema de la representación judicial del consorcio ha dado lugar a divergencias. Está fuera de duda que el administrador tiene la representación judicial del consorcio para demandar a los copropietarios que violan las obligaciones que les impone el art. 6º (art. 15, ley 13.512). Igualmente, está fuera toda discusión posible la legitimación del administrador para representar al consorcio cuando ello le ha sido encomendado por el reglamento de copropiedad o por la asamblea. En cambio, se discute si, no mediando mandato contenido en el reglamento u otorgado por la asamblea y no tratándose de los casos del art. 6º el administrador tiene la representación judicial del consorcio. Prevalece en la jurisprudencia la opinión de que el administrador no tiene la representación legal del consorcio, salvo los casos antes aludidos. La mayor parte de las dificultades que surgen de la doctrina prevaleciente en la jurisprudencia, quedan resueltas en la práctica porque los reglamentos de copropiedad casi siempre atribuyen facultades de representación judicial a los administradores. 572. Remoción.— La administración supone un acto de confianza en el administrador;

por consiguiente, los mandantes pueden revocar en cualquier momento el mandato de administración, sin necesidad de invocar justas causas para ello y aunque el reglamento hubiera establecido la irrevocabilidad de la designación.

La remoción puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno o algunos de los copropietarios si demuestran que existen causas serias que aconsejan tal solución y a pesar de que los peticionantes no reúnan la mayoría exigida por el reglamento para tomar esa determinación. 573. Designación judicial.— La vida de los consorcios suele presentar conflictos que

hacen indispensable la intervención judicial. Se ha declarado que procede la designación judicial del administrador si en el seno de la asamblea no se ha logrado reunir la mayoría necesaria conforme con el reglamento.

De más está decir que tanto la designación del administrador judicial como del interventor, son medidas excepcionales a las que debe recurrirse sólo en caso de que el conflicto no tenga otra solución, pues el gobierno del consorcio debe hacerse por medio de sus órganos naturales. 574. Remuneración.— La ley presume el carácter oneroso del mandato desempeñado

por el administrador; más aún, establece que el reglamento debe prever las bases de la remuneración (art. 9º, inc. b), vale decir, si ella será un sueldo fijo o un porcentaje sobre la liquidación mensual de gastos.

Pero nada se opone a que la administración sea desempeñada gratuitamente y, si así se ha convenido, el administrador no puede luego pretender una remuneración. 575. Consejo de administración.— A veces el reglamento suele prever la constitución de

un consejo de administración, compuesto por algunos consorcistas (en número que generalmente no pasa de tres) designados por la asamblea. Sus funciones son de fiscalización y contralor del administrador y a veces, de colaboración en sus tareas.

2.— La asamblea

576. Noción y funciones.—

Mientras el administrador es el órgano ejecutivo del consorcio, la asamblea, integrada por todos los propietarios, es su órgano deliberativo. Es, además, la autoridad suprema, a la cual está subordinado el administrador. Aprueba y modifica el reglamento de copropiedad; fija el destino de las unidades; reglamenta el uso de los servicios comunes; nombra y remueve al administrador, le fija su retribución, le imparte instrucciones.

Es, pues, el órgano máximo del consorcio. 577. Convocatoria.— El estatuto debe prever la forma de convocar la reunión de

propietarios (art. 9º, inc. d). Pero de cualquier modo, la notificación debe ser hecha en forma fidedigna.

La convocatoria debe incluir el orden del día de la asamblea, siendo nulas las decisiones tomadas al margen de dicho orden del día. Es natural que así sea, para evitar que los propietarios puedan verse abocados a pronunciarse sorpresivamente con desconocimiento del asunto o con deficiente información. 578. Imposibilidad de lograr la mayoría requerida.— Cuando no fuese posible lograr la

reunión de la mayoría necesaria de propietarios, la convocatoria de la asamblea puede hacerse por el juez (art. 10, ley 13.512). Para que la intervención judicial sea viable, es necesario probar el fracaso de los intentos de reunir la asamblea y la necesidad o urgencia del asunto a tratarse.

La convocatoria se hará en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia a la que deberán ser citados los propietarios (art. 10, ley 13.512).

579. Quórum, cómputo de votos.— El reglamento de copropiedad debe fijar el quórum

indispensable para que la asamblea pueda sesionar válidamente: así lo dispone el art. 3º, inc. 8º, del decreto reglamentario de la ley 13.512. En ningún caso, el reglamento puede fijar un quórum menor que el número de votos que la ley determina para adoptar ciertas decisiones. Es frecuente que el reglamento prevea que, en caso de fracaso de la primera convocatoria, por no haberse reunido la mayoría absoluta de votos, la asamblea pueda sesionar válidamente con los consorcistas presentes. Las resoluciones así tomadas serán válidas en tanto no se adopten decisiones que conforme a la ley o al reglamento exijan una determinada mayoría de todos los propietarios.

Los votos se computarán en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto (art. 10). Si un piso o departamento perteneciera a más de un propietario, se unificará la representación (art. 10). Vale decir, que el reglamento podría disponer, por ejemplo, que los votos se computasen en proporción a la parte que cada propietario tiene en el edificio; pero si esto no se dispone expresamente, cada propietario tiene un voto. Sólo en un caso la ley ordena tomar en cuenta el valor de cada unidad, a los efectos de votar una decisión: la de demoler un edificio que se encuentra en estado de vetustez (art. 16). En este caso el reglamento no podría establecer otra forma de computar la mayoría. 580. Mayorías requeridas.— La regla general en materia de propiedad horizontal es que

los asuntos de interés común se resuelven por mayoría de los votos de los condóminos (art. 10), computados en la forma que hemos dicho anteriormente. Por mayoría se entiende la mitad más uno de los propietarios, y no la simple mayoría de los propietarios presentes en la asamblea; a menos que el reglamento haya previsto que las decisiones se tomarán por simple mayoría de los presentes.

Sin embargo, hay resoluciones para las cuales no basta la mayoría sino que se requiere una proporción mayor y aun la unanimidad; tal exigencia puede surgir de la ley o del reglamento. Inclusive en algunos supuestos en que no hay disposición expresa de la ley; la jurisprudencia, interpretando el espíritu de la propiedad horizontal, ha exigido la unanimidad. Los casos en que se requiere mayorías especiales son los siguientes: a) Se requiere la unanimidad de los consorcistas: 1) Para hipotecar el terreno sobre el que se asienta el edificio común (art. 14, ley 13.512). 2) Para realizar toda obra nueva que afecte el inmueble común (art. 7º, ley 13.512).

3) Para cambiar el destino de las unidades, establecido en el reglamento. La opinión de que basta la mayoría de dos tercios por ser ésta la necesaria para reformar el reglamento, ha sido rechazada por la jurisprudencia, que exige la unanimidad. Es razonable que así sea, porque cuando una persona se incorpora a un consorcio tiene particularmente en mira el destino que se da a las unidades, de tal modo que un cambio en él afecta sus derechos no ya como consorcista, sino como propietario de la unidad. 4) Para modificar el reglamento de copropiedad en lo relativo a la especificación de las partes de propiedad común y de propiedad exclusiva del edificio o la proporción que corresponde a cada piso o departamento en relación al valor del conjunto. b) Se requieren los dos tercios de votos para la modificación del reglamento de copropiedad (art. 9º), siempre que no se trate de aquellos puntos que conforme con lo expresado en el número anterior, requieren unanimidad. Esta mayoría de los dos tercios puede ser aumentada, pero no disminuida en el reglamento de copropiedad. 581. Contralor judicial.— La asamblea debe actuar conforme con la ley y el reglamento

de copropiedad. Esto impone el contralor judicial de sus resoluciones a pedido de cualquiera de los copropietarios. El contralor judicial se ejerce a través de dos recursos diferentes:

a) Un recurso de nulidad, fundado en que la asamblea no funcionó legalmente porque no fue convocada en debida forma, o porque la resolución se adoptó sin respetar las mayorías exigidas por la ley o el reglamento de copropiedad. b) Un recurso de arbitrariedad que supone una decisión tomada por una asamblea normalmente constituida y con el número de votos requeridos, pero que entraña un abuso del derecho o afecta injustamente los derechos de la minoría.

§ 4.— EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

582. Causales.—

La ley 13.512 ha previsto dos causales de extinción de la propiedad horizontal: la ruina o destrucción total del edificio o parcial de más de dos terceras partes de su valor (art. 12) y la

vetustez (art. 16). A estas causales legales puede agregarse, todavía, la concentración de derechos, que se opera cuando una misma persona adquiere todas las unidades y desafecta al inmueble del régimen de la propiedad horizontal.

Parcialmente termina para los copropietarios cuando enajenan su unidad. 583. Ruina o destrucción del edificio.— Dispone el art. 12 de la ley que en caso de

destrucción total o parcial de más de dos terceras partes del valor; cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayoría no lo resolviera así, podrá recurrirse a la autoridad judicial.

El tercer párrafo del art. 12 dice que si la destrucción fuere menor, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada, en caso de negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de ésta según valuación judicial. Vale decir, se le brinda a la minoría una opción: o bien contribuir a la reconstrucción o bien vender forzadamente a la mayoría su unidad, conforme con la valuación judicial. 584. Vetustez del edificio.— Según el art. 16, "en caso de vetustez del edificio, la mayoría

que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial".

Comprobada la vetustez del edificio, es natural que la mayoría pueda resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Más aún, pensamos que si el grado de vetustez fuere tal que entrañare peligro, cualquiera de los condóminos puede pedir judicialmente la demolición y venta del terreno y materiales. Independientemente, claro está, de las atribuciones que tienen las autoridades municipales de ordenar la demolición de un edificio que amenace peligro. La apreciación del grado de vetustez del edificio no es cuestión que quede librada a la mayoría; de tal modo que cualquiera de los copropietarios disconformes puede recurrir ante la justicia y demostrar que el edificio no está en condiciones tales de vetustez que justifiquen su demolición. En otras palabras, lo que la mayoría puede hacer es disponer la demolición y venta del edificio comprobada que sea la vetustez; pero no puede por sí, y arbitrariamente declarar vetusto un edificio que realmente no lo está. El segundo párrafo del art. 16 dice que si la mayoría "resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial".

Está bien que la minoría no pueda ser obligada a contribuir a la reconstrucción, inclusive porque puede no tener posibilidades económicas de hacerlo; pero su actitud no debe ser obstáculo para la reconstrucción del edificio, si la mayoría decide adquirir la parte de los disconformes.

CAPÍTULO XVI

USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN

§ 1.— DE LAS SERVIDUMBRES EN GENERAL

585. Concepto y evolución histórica.—

La propiedad abarca la suma de derechos que se pueden tener sobre la cosa propia; pero hay también derechos reales que se pueden tener sobre la cosa ajena. Algunos son gravámenes destinados a garantizar el pago de una deuda (hipoteca, prenda, anticresis); otros, en cambio, se dirigen al disfrute de una cosa cuyo dominio pertenece a otra persona. En un sentido amplio, todos estos derechos reales de disfrute de la cosa ajena se llaman servidumbres, que el art. 2970 define de la siguiente manera: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad".

En Roma, el régimen de la propiedad estaba organizado sobre bases razonables. No nos referimos, por cierto, al carácter absoluto que se confería a este derecho (que en el criterio moderno resulta exagerado) sino a las relaciones del propietario con terceros que tenían derechos sobre su tierra. Desde este punto de vista, la situación era análoga a la actual; la propiedad de la tierra estaba generalmente liberada de cargas que pudieran complicar su aprovechamiento y explotación. Esta situación varió fundamentalmente en la Edad Media. El complicado régimen feudal fue creando distintas cargas, unas reales, otras personales, que pesaban sobre la tierra. A veces, la propiedad de ésta se dividía entre el llamado dominio útil y el dominio directo; los señores ocupados en la política y la guerra, entregaban sus tierras a veces en usufructo, a veces en una propiedad sujeta a restricciones perpetuas, a los verdaderos trabajadores. En otras ocasiones, la protección concedida por el señor a los propietarios se traducía en el reconocimiento de cargas reales y aun en servicios personales que eran anexos a la propiedad de la tierra.

El régimen era confuso y variaba no ya de un feudo a otro, sino de un predio al vecino. En España esta anarquía no llegó al extremo de otros países; además las Partidas, dictadas cuando ya el régimen feudal estaba debilitado, habían ordenado el régimen de la tierra, que no obstante eso reconocía derechos de superficie, enfiteusis, mayorazgos, censos y capellanías. VÉLEZ SARSFIELD eliminó estas cargas y derechos, simplificando y fortificando notablemente el régimen de la propiedad fundiaria. 586. Clasificación.— La más importante clasificación de las servidumbres es la que

distingue entre reales y personales. Los caracteres distintivos son los siguientes:

a) Servidumbre real es el derecho establecido sobre un inmueble en beneficio del propietario o poseedor de otro inmueble (art. 2971). Estas servidumbres tienen en mira beneficiar a otro inmueble, generalmente vecino, o para decirlo con mayor propiedad, satisfacer las necesidades permanentes de un fundo ajeno. Por ello mismo, el traspaso de la propiedad del fundo dominante de una persona a otra no influye sobre la servidumbre que se mantiene intacta. Se llama heredad o predio dominante aquel en cuyo beneficio se han constituido las servidumbres (art. 2973); y heredad o predio sirviente aquel sobre el cual pesan las servidumbres personales o reales (art. 2974). b) Servidumbre personal, en cambio, es la que se constituye en utilidad de una persona determinada, sin dependencia de la posesión del inmueble (art. 2972). Las servidumbres reales, en principio, son perpetuas; duran tanto como la necesidad que las originó. En cambio, las servidumbres personales por ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas; si se tratara de personas jurídicas, la servidumbre personal tiene un plazo máximo de veinte años. La ley prohíbe toda estipulación que prorrogue la servidumbre más allá de la vida del titular o de los veinte años si fuera persona jurídica (art. 3004). También pueden las servidumbres clasificarse en afirmativas (in patiendo ) y negativas (in non faciendo ), en continuas y discontinuas, en aparentes y no aparentes, y en voluntarias y coactivas. Sobre el significado de estas clasificaciones, véase núms. 711 y ss. 587. Caracteres generales de las servidumbres.— Las servidumbres, sean reales o

personales, tienen los siguientes caracteres generales:

a) Son derechos que se ejercen sobre un predio ajeno; no se concibe una servidumbre sobre un bien propio, porque el dominio incluye la totalidad de los poderes y ventajas que se pueden obtener de un inmueble.

b) Son de naturaleza excepcional, porque importan una restricción al derecho de propiedad, que en principio se presume ilimitado. Por ello mismo, toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerlas, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente (art. 3011). c) Salvo el derecho de usufructo, las servidumbres sean reales o personales, son indivisibles. 588. ¿Es el usufructo una servidumbre? — Es ésta una vieja cuestión. En el derecho

romano clásico, la expresión servidumbre se reservaba para las prediales y no existía la expresión servidumbre personal: el usufructo, el uso y la habitación se llamaban por sus nombres específicos. En el derecho justinianeo, en cambio, se precisa la distinción entre servidumbres personales y reales, incluyendo dentro de las primeras al usufructo, al uso y la habitación. Cuando se sancionó el Código Civil francés, sus redactores omitieron toda referencia a las servidumbres personales, por temor a que esta expresión pudiera de alguna manera confundirse con la servidumbre de la gleba, que había sido suprimida por la Revolución Francesa. Legisló sobre servidumbres reales y, por separado, del usufructo, el uso y la habitación.

Este fue también el método seguido por nuestro Código; aunque en él se hacen referencias a las servidumbres personales, se mantiene al usufructo, el uso y la habitación en un título distinto del de las servidumbres. No obstante el método seguido, no cabe duda de que aquellos derechos tienen cabida dentro del concepto general de "servidumbre" expresado en el art. 2970, que dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". Con razón, pues, nuestra doctrina predominante acepta que el usufructo, el uso y la habitación son casos típicos, y, sin duda, los más importantes, de servidumbres personales, aunque no los únicos.

§ 2.— CONCEPTO DE USUFRUCTO

589. Definición.—

Según el art. 2807 "el usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia".

De esta definición se desprenden los siguientes caracteres: a) Ante todo, el usufructo es un derecho real, es decir un derecho que el titular tiene directamente sobre la cosa sin intermediación del propietario. Cuando tracemos el paralelo con la locación, volveremos sobre este carácter del usufructo. b) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa; ésta es, en verdad, la esencia del usufructo. En cambio, el usufructuario no tiene el derecho de disponer de la cosa, salvo en la figura atípica del cuasiusufructo, del que nos ocuparemos más adelante. c) La cosa sobre la que recae el usufructo debe ser ajena. No se concibe el usufructo sobre la cosa propia ya que el derecho de propiedad comprende en sí todos los derechos que correspondenal usufructuario además de los otros más vastos inherentes al dominio. Véase, sin embargo, lo que decimos más adelante sobre el cousufructo. d) El usufructo debe ser ejercido en tal forma que el uso y goce de la cosa no altere su sustancia. El salva rerum substantia es un viejo principio que viene de las Institutas de Justiniano. Significa que el usufructuario no sólo no tiene el derecho de disponer, que caracteriza al dueño, sino que tampoco puede usar y gozar de la cosa con la amplitud que puede hacerlo éste; al ejercer ese derecho, debe abstenerse de incurrir en actos que alteren la sustancia de la cosa. ¿Qué debe entenderse por sustancia de la cosa? El concepto, evidentemente vago, está precisado mejor en el art. 2878 que establece que el usufructuario debe usar la cosa en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo. Vale decir, el usufructuario no puede alterar el destino económico de la cosa; así, por ejemplo, no podría transformar un viñedo en campo de pastoreo, ni plantar montes en un terreno destinado a la agricultura. 590.— Además de los caracteres antes mencionados, que se desprenden de la misma

definición del Código, el usufructo presenta los siguientes:

a) Es, por esencia, temporario. Su máxima duración es la vida del usufructuario si se tratara de una persona de existencia visible o veinte años si se tratara de una persona jurídica (arts. 2825 y 2828). Esta temporaneidad del usufructo es esencial dentro de nuestro sistema legal, porque si el usufructo pudiera establecerse con carácter permanente o perpetuo, se produciría una división entre el dominio útil y el dominio directo, que es precisamente lo que la ley quiere evitar. Y por eso mismo, el usufructo es un derecho intransmitible a los herederos (art. 2825). b) El usufructo es divisible, puesto que puede ser constituido en favor de varias personas simultáneamente.

591. Distinción con otros derechos.— Conviene comparar el usufructo con algunos

derechos con los cuales guarda cierta analogía:

a) Con la propiedad. El usufructuario se comporta aparentemente respecto de la cosa como lo haría el propietario: usa y goza de ella en forma casi plena. Pero la distinción es neta; el derecho de dominio que es el más amplio derecho que se puede tener sobre una cosa, incluye la facultad de disponer de ella, facultad que no tiene el usufructuario; la propiedad es perpetua, mientras que el usufructo es esencialmente temporario. Inclusive la facultad del usufructuario de usar y gozar de la cosa no tiene la misma extensión que la del dueño, ya que aquél debe respetar el destino económico de la cosa, obligación que, en cambio, no tiene el propietario. b) Con la locación. Teóricamente las diferencias son netas: el usufructo es un derecho real; el arrendamiento, personal. El locador está obligado a mantener al inquilino en el goce pacífico de la cosa (art. 1515), en tanto que el nudo propietario cumple entregando la cosa al usufructuario, que debe hacer valer por sí sus derechos; el arrendamiento tiene un plazo máximo de diez años (art. 1505), en tanto que el usufructo puede ser vitalicio; el arrendamiento es siempre oneroso, en tanto que el usufructo puede ser gratuito; el arrendamiento sólo nace por contrato, en tanto que el usufructo puede nacer también de una disposición de última voluntad, por prescripción y aun de la misma ley (art. 2812); el arrendamiento se transmite a los herederos (art. 1496), no así el usufructo (art. 2825). Pero cuando se trata del usufructo contractual y oneroso, estas diferencias se esfuman en gran medida. El derecho de uso y goce es análogo en el arrendamiento y en el usufructo, y como el pago de una suma periódica por el tenedor de un inmueble al propietario no es característica exclusiva del arrendamiento sino que puede darse también en el usufructo, muchas veces será cuestión de interpretación saber si se está en presencia de una figura jurídica o de otra. La calificación que las partes hayan dado al contrato es sólo un elemento interpretativo. Pensamos que cualquiera que sea la denominación que las partes le dan, debe presumirse arrendamiento el derecho constituido por contrato, en el cual una persona que usa y goza del inmueble se obliga a pagar al propietario una prestación periódica. Ayuda a esa presunción la circunstancia de que el plazo sea breve. 592. Cuasiusufructo.— El cuasiusufructo, llamado también usufructo imperfecto, es el

que recae sobre cosas cuyo goce consiste en disponer de ellas o consumirlas; o, para decirlo con las palabras del art. 2808, "el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera".

La diferencia con el usufructo perfecto es neta; en éste, el usufructuario adquiere solamente un derecho de uso y goce de la cosa, pero no su propiedad; en cambio, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la cosa y puede disponer de ella libremente. Más aún, el cuasiusufructo se constituye para que el usufructuario disponga de la cosa. La transferencia del dominio está, pues, en la naturaleza del cuasiusufructo. Al término del usufructo el cuasiusufructuario no estará ya obligado a devolver la misma cosa, sino otras cosas de la misma especie, calidad y cantidad o bien el valor estimativo que se les haya dado (art. 2871). Esto sentado, resulta evidente que no hay ninguna diferencia entre el cuasiusufructo y el préstamo de consumo legislado en los arts. 2240 y ss. Por ello es que esta categoría de cuasiusufructo ha sido justamente impugnada en doctrina. PUIG BRUTAU dice que no se trata de un derecho real sobre una cosa ajena, sino de una obligación que surge a cambio de la transferencia de la propiedad de una cosa; más brevemente, KIPP dice que el cuasiusufructo no es usufructo. En suma, la sobrevivencia del cuasiusufructo (cuyos orígenes en el derecho romano son oscuros y discutidos), se explica sólo por una razón de tradición jurídica. Pero ni su designación ni su ubicación metodológica dentro de los derechos reales altera la verdad sustancial: que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad de las cosas y que puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como mejor le parezca (art. 2811). Por lo tanto, no se trata de un derecho real sobre una cosa ajena, sino de una deuda de cosas consumibles o de su estimación en dinero. 593.— Si bien el Código alude solamente a las cosas consumibles, es evidente que el

usufructo de cosas fungibles es también un cuasiusufructo, pues caracterizándose éstas porque pueden ser reemplazadas las unas por las otras en igual calidad y cantidad, esa característica permite al cuasiusufructuario disponer de las cosas recibidas y devolver otras semejantes, sin perjuicio alguno para el nuevo propietario. 594. Usufructo universal y particular.— Hasta aquí nos hemos ocupado del usufructo

particular, es decir, el que se tiene sobre uno o varios objetos determinados; también puede ser universal, que es el que comprende una universalidad de bienes o una parte alícuota de la universalidad (art. 2827). Ejemplo de usufructo universal, es el que tienen los padres respecto de los bienes de sus hijos.

§ 3.— CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

A.— MODOS DE CONSTITUCIÓN

595-596. Diversos modos.—

El usufructo se puede constituir por contrato oneroso o gratuito, por actos de última voluntad, puede surgir de la ley o adquirirse por prescripción (art. 2812). Éstos son los únicos modos de constitución del usufructo. Así lo ha establecido el Código expresamente en el art. 2818, agregando que los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes. Con ello, se ha querido eliminar el usufructo judicial, que era permitido en Roma (Digesto, Libro 7, Título 1, ley 6), como lo recuerdaVÉLEZen la nota al art. 2818. Veamos los distintos modos de adquisición: 597. a) Contrato.— Ante todo, el usufructo se puede constituir por contrato oneroso o

gratuito. Ello ocurre cuando el propietario cede el usufructo de un bien que le pertenece, reservándose la nuda propiedad o bien cuando cede la nuda propiedad, reservándose el usufructo (art. 2813).

Estas cesiones pueden ser a título gratuito u oneroso; será gratuito si la cesión del usufructo o la nuda propiedad se hace sin contraprestación a cargo del beneficiario; será oneroso si la cesión se hace a cambio de una contraprestación (venta, permuta, transacción, pago de una cuota periódica mientras dure el usufructo, etc.). En caso de duda, se presume oneroso el usufructo constituido por contrato (art. 2819). 598. b) Testamento.— El usufructo también puede establecerse por testamento. Así

ocurre "cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad" (art. 2815).

El usufructo testamentario se presume gratuito (art. 2819). Pero nada obsta a que el testador imponga un cargo al beneficiario del usufructo, como podría ser el pago de una suma de dinero o la prestación de un servicio. 599. c) Ley.— También puede surgir el usufructo de una disposición de la ley. En

nuestro derecho, el art. 2816 prevé solamente dos supuestos de usufructo legal: establecido en favor de los padres sobre los bienes de los hijos menores y establecido sobre los bienes sujetos a reserva por el cónyuge binubo. Como instituto de la reserva fue suprimido por ley 17.711, sólo nos queda considerar usufructo paterno.

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En verdad este usufructo es una institución de familia regida por normas propias y al cual apenas si pueden aplicarse algunas reglas relativas al derecho real de usufructo, en la medida en que fueran compatibles con su espíritu. Basta pensar que el usufructo paterno está fuera del comercio, que no puede enajenarse ni gravarse, que es irrenunciable, para comprender la distancia que lo separa del derecho real de usufructo. Anotemos todavía otras diferencias de menor significado: el padre no está obligado a dar fianzas (arts. 291, inc. 1º, y 2858) ni a hacer inventario, salvo el caso del art. 296. En cambio son aplicables al usufructo paterno algunas reglas del derecho real que se avienen con su naturaleza. Así, puede usar y gozar la cosa sin alterar su sustancia, debe mantener la cosa en buen estado de conservación, está obligado a pagar los impuestos. 600. d) Prescripción.— Según el art. 2817, "el usufructo se adquiere por prescripción

del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes". Es decir, tratándose de inmuebles se adquiere a los diez años por posesión de buena fe y justo título (art. 3999) y a los veinte años si la posesión es de mala fe (art. 4015).

Puede darse como ejemplo de prescripción corta el siguiente: una persona adquiere un usufructo vitalicio por contrato o por disposición testamentaria sobre un inmueble; luego, el inmueble es reivindicado por un tercero. Si el usufructuario hubiera estado en posesión del bien durante diez años, adquiere el usufructo que es oponible, por tanto, al reivindicante. En cambio, la adquisición por veinte años de un usufructo resulta poco menos que inimaginable. Para adquirirlo se necesita poseer el inmueble, usarlo y gozarlo. La conducta de quien posee el usufructo sobre un inmueble, es exactamente igual a la de quien lo posee en miras de adquirir el dominio. Siendo así, es evidente que el poseedor pretenderá la propiedad y no el usufructo. Teóricamente, sin embargo, puede concebirse que el poseedor renuncie voluntariamente a pretender el dominio, limitándose a reclamar el usufructo sobre el bien. Es un supuesto más teórico que práctico. 600 bis. Inscripción.— Atento lo dispuesto en los arts. 2505 del Código Civil y 1 y 2 de la

ley 17.801, para que el usufructo sobre inmuebles pueda ser oponible a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con excepción del usufructo constituido por ley.

B.— CAPACIDAD

601. Capacidad para constituir el usufructo.— Como principio general para constituir el usufructo se necesita la capacidad para vender, si se trata de contrato oneroso, y la capacidad de donar, si se trata de usufructo a título gratuito (art. 2831).

El art. 2832 dispone que siendo la cosa fungible, es necesaria la capacidad para prestar por mutuo, trátese de usufructo gratuito u oneroso. Pero como en materia de mutuo el Código no contiene reglas especiales sobre capacidad, la disposición del art. 2832 carece de contenido. Por lo tanto, es necesario remitirse a las reglas generales de la capacidad. En suma, la capacidad para dar en usufructo las cosas fungibles, no difiere de la que se precisa respecto de las restantes cosas. Tratándose de usufructo constituido por testamento, se requiere naturalmente capacidad para testar (art. 2833). Con un excesivo casuismo, nuestro Código no sólo prevé la capacidad del propietario para constituir usufructo, sino también la del usufructuario para transmitir el que él posee. Y establece que se requiere la misma capacidad que para constituirlo (art. 2837), lo que es tan obvio que bien pudo haberse omitido esta norma.

602. Capacidad para adquirir el usufructo.— Según el art. 2836 "no tienen capacidad para

adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie".

También esta disposición podría haberse omitido, porque no hace sino aplicar los principios generales sobre capacidad. 603. Legitimación.— Están legitimados para constituir usufructo los dueños de las cosas

dadas en usufructo o, para decirlo con mayor amplitud y propiedad, los titulares de los derechos que pueden darse en usufructo. Los condóminos pueden constituir usufructo sobre su parte indivisa (art. 2843). En este caso, el usufructuario goza de la cosa en común con los restantes condóminos. Pero se requiere gozar, del dominio pleno; el que sólo ostenta un dominio fiduciario no puede constituir usufructo (art. 2841).

C.— OBJETO

604. Bienes que pueden ser objeto de usufructo.—

Como principio general, el usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o inmuebles, trátese de cosas o de derechos (art. 2838). En cuanto a las cosas consumibles o fungibles, recordamos que no pueden ser objeto de un usufructo propiamente dicho, sino sólo de un usufructo imperfecto.

El principio es, por lo tanto, muy amplio; inclusive, aquellas cosas que no producen ninguna utilidad, o fueran de mero placer, pueden constituirse en usufructo (arts. 2844 y 2845). El fundamento de esta disposición es que el usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento, aunque fueran simplemente de carácter estético o de placer. Destacamos que el art. 2838 admite el usufructo inclusive de bienes incorporales, es decir, de derechos. Esta disposición choca con el principio general de que los derechos reales sólo se pueden tener sobre cosas corporales. Por eso el art. 2838 precisa las condiciones bajo las cuales es admisible el usufructo de un derecho: los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Así, por ejemplo, si yo tengo documentada una deuda de una suma de dinero, puedo ceder el usufructo de ese crédito, lo que se traduce en el derecho del usufructuario de cobrar los intereses. Para la constitución del usufructo es indispensable la entrega del instrumento en que consta la obligación, pues dicha entrega es necesaria para cumplir con el requisito de la tradición, ineludible para la constitución de los derechos reales (art. 577) y porque sin ese instrumento el usufructuario, no podría hacer valer sus derechos. 605. Bienes excluidos del usufructo.— Conforme con los arts. 2839 y ss., no pueden ser

materia de usufructo:

a) Los bienes del Estado Nacional o de los Estados provinciales o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice (art. 2839). La autorización por ley sólo puede referirse a los bienes del dominio privado del Estado, desde que los del dominio público están fuera del comercio y sólo pueden ser objeto de una concesión o de un permiso de uso cuando la naturaleza de ellos lo permite. b) El propio usufructo (art. 2842). En realidad, el usufructo sobre usufructo no desempeña ningún papel útil, desde que basta la cesión del usufructo para producir

iguales efectos. Por ello VÉLEZ SARSFIELDcalifica de "extravagante" la posibilidad de establecer un usufructo sobre otro usufructo (nota al art. 2842). c) Los derechos de uso y habitación (art. 2842), porque se trata de derechos intransmisibles, y porque el usufructo de ellos sería una forma de transmisión. d) Las servidumbres reales activas (art. 2842), porque ellas se constituyen teniendo en mira las necesidades del fundo dominante, de tal modo que no pueden cederse ni siquiera indirectamente (como sería la constitución de un usufructo) sin la transferencia de la posesión del inmueble dominante. e) La hipoteca, la anticresis y la prenda, separadas de los créditos garantidos con ellas (art. 2842). Esta solución se funda en que esos derechos reales son accesorios de los derechos garantidos y, por consiguiente, no pueden cederse separadamente de ellos . f) Los créditos que fueran intransmisibles (art. 2842), porque el usufructo importa una cesión parcial del derecho sobre el cual se lo constituye. Así, por ejemplo, no se podría concebir el usufructo sobre el crédito de alimentos. Disponía el art. 2840 que no puede establecerse el usufructo sobre bienes dotales de la mujer ni aun con asentimiento del marido y de la mujer. Es una disposición que ha quedado derogada por las leyes 11.357 y 17.711, que confieren amplia capacidad a la mujer casada.

D.— FORMA DE CONSTITUCIÓN

606. Distintos casos.—

Para la constitución del usufructo por contrato se requiere la tradición de la cosa o derecho (art. 2820); a este requisito inexcusable, sea la cosa mueble o inmueble, se agrega, si se tratase de inmuebles, la escritura pública (art. 1184, inc. 1º) y, para que el acto quede perfecto y sea oponible a terceros, el registro (art. 2505, Cód. Civ. y art. 21, ley 18.701).

Si el usufructo se ha establecido sobre créditos o rentas deben entregarse los títulos al usufructuario, notificando a los deudores (art. 2875). Finalmente, cuando se trata de usufructo legal queda constituido por el solo imperio de la ley, sin dependencia de formalidad ni acto alguno de adquisición (art. 2830).

§ 4.— MODALIDADES DEL USUFRUCTO

607. Condición, plazo, cargo.—

En principio, el usufructo se puede establecer bajo condición, plazo o cargo (art. 2821). Sin embargo, el art. 2829 establece que el usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador.

Así, pues, en los usufructos constituidos por contrato están prohibidos la condición y el plazo suspensivos. La prohibición es razonable. Tales modalidades son francamente inconvenientes, porque es muy posible que el propietario, en vista de que el usufructo está por tener comienzo o puede tener pronto comienzo, deje la cosa sin cultivarla adecuadamente; además, existe el peligro de que este tipo de modalidades mantenga la propiedad desmembrada durante plazos mayores que los que la ley autoriza. En cambio, se admite la condición resolutoria o el plazo resolutorio (siempre que la aplicación de tal condición o plazo no lleve el usufructo más allá del término máximo establecido por la ley). El plazo máximo del usufructo es el de la vida del usufructuario (art. 2825) y el de veinte años, si se tratase de una persona jurídica (art. 2828). Ningún plazo o condición resolutoria podría extender la duración del usufructo más allá de estos términos. Por la misma razón, no puede constituirse un usufructo en favor de una persona y sus herederos (art. 2825). Es una disposición razonable, porque de lo contrario se produciría un desmembramiento demasiado prolongado de la propiedad. Si el usufructo se ha constituido sin término, se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Esto significa que la duración máxima del usufructo, es a la vez el término presumido por la ley. Por razones de analogía y aunque el Código no lo dispone expresamente, pensamos, que en el caso de las personas jurídicas, cuando no se hubiese establecido término, debe admitirse que el usufructo dura veinte años, pero puede extinguirse antes si cesa la existencia legal de la persona. 608. Usufructo constituido en favor de varias personas.— El usufructo puede constituirse en

favor de una o de varias personas. Si fueran varios los usufructuarios, ellos podrán gozar del usufructo por partes indivisas o por partes separadas (art. 2821). En verdad,

si se trata de partes separadas de un mismo bien, hay tantos usufructos como beneficiarios; no puede hablarse con propiedad de cousufructo, sino en el caso de que ellos tengan partes indivisas del mismo usufructo.

Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario (art. 2823). Supongamos que el propietario haya concedido el usufructo sobre un bien en forma indivisa a dos personas. Fallecida una de ellas, su parte en el usufructo no acrece la del otro usufructuario sino que es recuperada por el propietario, que viene así a tener el carácter de cousufructuario de la cosa. Supuesto que el usufructo esté constituido en favor de varios titulares, existe entre ellos una comunión de usufructo o cousufructo análoga en cierta manera a la copropiedad y a la que, en buena medida, son aplicables sus normas. 609.— Dispone el art. 2824 que el propietario no podrá constituir el usufructo a favor de

muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo. Ya no se trata de la transmisión por herencia del usufructo; sino de la sucesión dispuesta, sea en el contrato o en el testamento. La ley no lo permite aunque los sucesores sean personas vivas en el momento de constituirse el usufructo. En este caso, el peligro de que el desmembramiento de la propiedad se mantenga durante mucho tiempo es considerablemente menor pues está limitado por la vida de una persona nacida al constituirse el usufructo; pero, aun así, el codificador juzgó inconveniente este tipo de cláusulas y las prohibió de manera expresa.

§ 5.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

A.— DERECHOS

610. Enumeración.—

Por razones de orden metodológico dividiremos el estudio de los derechos del usufructuario de la siguiente forma: a) derecho de uso y goce de la cosa; b) poderes propiamente jurídicos; c) acciones que el usufructuario puede ejercer.

No dejamos de reconocer que esta división es bastante artificiosa porque el derecho de uso y goce de la cosa es también un poder jurídico, y que también lo son las acciones que la ley reconoce al usufructuario. Sin embargo, al hacerlo así, seguimos una sistematización que es clásica en nuestra doctrina y que facilita la ordenación y exposición de la materia.

1.— Uso y goce de la cosa 611. Principio general.— El principio general en esta materia está sentado en el art. 2863

según el cual el usufructuario puede usar y gozar de la cosa como el propietario mismo. Pero esta asimilación al propietario no es absoluta. Ya en la definición de usufructo contenida en el art. 2807, se dice que es el derecho de usar y gozar de la cosa con tal que no se altere su sustancia (salva rerum substantia ).

¿Qué significa esta obligación de dejar a salvo la sustancia de la cosa? Como lo hemos dicho anteriormente significa la obligación de no destruirla y no alterar su individualidad; pero también importa el deber de no alterar su destino. En este sentido, el art. 2878 dice que la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo. Obviamente la ley se refiere al destino económico de la cosa, puesto que estamos en el plano de los derechos patrimoniales. En suma, la idea central que preside este instituto es que el usufructuario debe conservar la cosa para el propietario y sus herederos en el mismo estado en que se encontraba en el momento en que fue constituido el usufructo. Esta idea queda precisada y refirmada en los arts. 2879 y 2892. El primero establece que el usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su derecho sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo. Así, por ejemplo, al usufructuario puede convenirle, sobre todo cuando está próximo a vencer su usufructo, sembrar varios años seguidos girasol; él obtendrá un mayor provecho, pero a costa del empobrecimiento de la tierra, que perjudicará gravemente al propietario cuando la recupere. La ley prohíbe, con razón, esta manera de usufructuar la cosa. Y si el usufructuario lo hace, es responsable de los daños y perjuicios. A su vez, el art. 2892 dispone que el usufructuario no puede demoler en todo o en parte ninguna construcción aunque sea para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno, o los materiales de un edificio. Si en el usufructo hubiere casas, no puede cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de las habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella pudiere producir. Así, por ejemplo, una casa para vivienda no puede ser transformada en local de comercio o en una discoteca. Pero la circunstancia de que el nudo propietario haya habitado personalmente la casa no lo priva al usufructuario de darla en locación (art. 2876), lo que no

perjudica al primero pues la locación se extingue de pleno derecho al concluir el usufructo (art. 2947). Pero, el usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa (art. 2872). En suma, el uso normal y regular de la cosa es plenamente lícito, aunque de él resulte algún gasto o deterioro; pero si el deterioro resultara de un uso abusivo o negligente de la cosa, el usufructuario responde por los daños y perjuicios. Por lo mismo que debe respetarse la sustancia, el usufructuario tiene limitado su derecho a explotar los productos de la cosa; como principio, su derecho se reduce a continuar una explotación en marcha, pero no puede abrir nuevas minas o canteras. 612.— El respeto de la sustancia o destinación económica de la cosa liga al

usufructuario pero no al nudo propietario; nada se opone, por tanto, a que el constituyente, al establecer el usufructo acepte o imponga que el usufructuario atribuya al bien un destino diverso, sea explícita o implícitamente.

Veamos ahora los distintos problemas que el uso y goce de la cosa plantea. 613. Posesión y disfrute.— El usufructuario goza de la posesión de la cosa. Diversos

artículos le reconocen expresamente este derecho (arts. 2849, 2852) o hablan de que el propietario debe hacerle tradición de la cosa al usufructuario (art. 2820) o le conceden las acciones posesorias (art. 2876). Es la posesión inmediata, que no excluye la posesión mediata del dueño.

Esa posesión está en el alma del usufructo; importa el derecho de disfrute de la cosa. El usufructuario puede habitarla, si se trata de un inmueble; o puede servirse de ella con fines de descanso o placer. Puede también, y esto es esencial, disfrutar económicamente de la cosa, es decir, hacerla producir sus frutos. 614. Cuestiones relativas a los frutos.— Se ha dicho ya que el usufructuario tiene derecho

a los frutos, sean naturales, industriales o civiles de la cosa. Ahora bien, el derecho a los frutos naturales o industriales presenta algunos problemas cuando se trata de frutos pendientes al momento de comenzar el usufructo o de terminarse. Supongamos que al constituirse el usufructo esté sembrada, pero no recogida todavía, una cosecha de trigo. ¿A quién pertenece ella? Y de más está decirlo, la misma cuestión puede presentarse al terminar el usufructo. El art. 2864 resuelve el problema de la siguiente manera: Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Vale decir, la ley resuelve de modo tajante el problema atribuyendo en un caso la propiedad de los frutos al usufructuario, en otro al propietario. Es la solución clásica; pero no es justa ni conveniente. No es justo que quien ha cultivado la tierra se

vea privado del fruto de su esfuerzo. Además, el sistema es desalentador. Es seguro que el propietario dispuesto a conceder su tierra en usufructo no la cultive si la cosecha ha de producirse después de la constitución; tampoco es de esperar que el usufructuario la cultive, cuando su derecho ha de extinguirse antes de la cosecha.

La injusticia de la solución legal se agrava por la disposición contenida en el segundo párrafo del mismo artículo según el cual ni el usufructuario ni el propietario tienen que hacerse abono alguno por razón de labores, semillas u otros gastos semejantes. En esas condiciones es evidente que ni el propietario ni el usufructuario trabajarán la tierra cuando esté por comenzar o terminar el usufructo. Después de establecer el art. 2864 que ni el usufructuario, ni el propietario tienen nada que reclamarse en concepto de labores, semillas u otros gastos, agrega: salvo los derechos de los terceros que hubiesen empleado su trabajo o su dinero en la producción de los frutos. Lo que se deba por esta razón debe ser satisfecho por el que perciba los frutos. A primera vista, la solución legal parece carecer de lógica. Si el usufructuario o el propietario que percibieron los frutos no están obligados a pagar los gastos de labores o semillas, ¿no es contradictorio que estén obligados a pagar los trabajos o deudas con terceros originados en la producción de los frutos? Sin embargo, es evidente la justicia de la solución legal. Quienes en definitiva han resultado beneficiados con los frutos, es natural que estén obligados frente a los terceros cuyo trabajo o cuyo dinero permitió la producción. 615.— Supongamos ahora que el propietario haya vendido en pie una cosecha que

recién se recoge después de la constitución del usufructo; o que lo propio haya hecho el usufructuario con una cosecha que debe recogerse después de la extinción del usufructo. Tales actos de enajenación de la cosecha en pie son válidos y, en el primer caso el usufructuario, en el segundo el propietario, sólo tienen derecho al precio pactado por los frutos (art. 2864). 616.— En materia de frutos naturales e industriales, el Código ha seguido el principio

de que ellos pertenecen al que los percibe; pero en materia de frutos civiles sigue un principio distinto. Según el art. 2865 "los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido". Supongamos un arrendamiento de diez mil pesos anuales, pagaderos al concluir el año. El usufructuario cuyo usufructo ha concluido el 30 de junio, tiene derecho a que se le pague cinco mil pesos, que se harán efectivos naturalmente al terminar el año. 617.— Estas normas relativas a la distribución de los frutos entre propietario y

usufructuario pueden ser modificadas por acuerdo de partes; por consiguiente, puede convenirse entre ellas una distinta distribución de los frutos, acordándose, por ejemplo, que el que los produce tendrá derecho a percibirlos en todo o en parte. Pues es evidente que en la distribución de los frutos dispuesta por el art. 2864, no hay una razón de orden público que impida hacer prevalecer el acuerdo de los interesados.

618. Minas y canteras.— Dispone el art. 2866 que corresponden al usufructuario los

productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. Esta disposición es aplicable sólo a las minas que el Código de Minería clasifica en la tercera categoría, es decir, a las que pertenecen a los particulares, ya que con relación a las de primera y segunda categoría rige el art. 338 del Código de Minería que establece que el usufructuario del fundo no puede explotar las minas que se encuentren en él aunque estén en explotación.

El principio es, pues, que el usufructuario tiene derecho a continuar una explotación anterior, pero no lo tiene para abrir nuevas minas o canteras. Este principio está confirmado por el art. 339 del Código de Minería con una muy ligera modificación: el usufructuario tiene derecho a continuar la explotación de una mina que estuviera trabajada en el momento de constituirse el usufructo o, si no estando trabajada en ese momento, es de todas maneras la industria principal del fundo fructuario. Es la solución razonable. No es indispensable que la mina estuviera trabajada en el instante mismo de constituirse el usufructo, si de todas maneras lo ha estado antes y es la industria principal del fundo fructuario. El art. 2866 del Código Civil dispone que el usufructuario de un fundo puede aprovechar las minas y canteras que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no puede abrir otras nuevas. Ahora bien el Código de Minería, dictado con posterioridad, establece el principio contrario. En efecto, el art. 338 dice que el usufructuario de un fundo común no puede explotar las minas que en sus límites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo. A su vez, el art. 339 del mismo código dispone que cuando se trate de la explotación de canteras o de cualquier sustancia perteneciente a la tercera categoría, el usufructuario podrá explotarlas, estén o no en actual trabajo. Partiendo de la base de que las canteras son una especie dentro del género de las minas, se puede decir que el art. 2866 del Código Civil, ha quedado derogado. Pero creemos que deben armonizarse las normas en cuestión. Y así concluir que las minas de primera o segunda categoría están excluidas del usufructo sobre el fundo común. Si existen canteras explotadas o no, pero que constituyen la industria principal del fundo, el usufructo se extiende a las canteras (art. 339). Si se encuentran canteras luego de la constitución del usufructo, se aplica el art. 2866 del Código Civil, salvo que se puedan demostrar que aquéllas constituyen la industria principal del fundo, pues en este caso se aplica el art. 339 del Código de Minería. Y si hay canteras conocidas o en explotación, aún cuando no constituyan la industria principal del fundo, se aplica el art. 2866 del Código Civil, ya que el art. 338 del Código de Minería sólo excluye las minas en virtud de la separación de la propiedad minera y la propiedad superficiaria.

El art. 339, Código de Minería, deja a salvo la convención en contrario. Esa convención en contrario puede negar al usufructuario el derecho de explotar una mina que esté trabajada en el momento de constituirse el usufructo o bien reconocerle el derecho de abrir una mina todavía no explotada. Como hemos dicho en otro lugar, en esta materia las disposiciones relativas al destino económico de la cosa no tienen carácter de orden público y pueden ser objeto de modificaciones en los contratos de las partes. 619.— Supongamos ahora que el Estado conceda a un tercero la explotación de una

mina de primera o segunda categoría ubicada en el predio dado en usufructo, y que como consecuencia de dicha explotación minera resulten daños al predio. El concesionario, por cierto, deberá indemnizarlos. En ese caso, las indemnizaciones correspondientes al no uso y aprovechamiento del terreno, a la pérdida de las cosechas, a la destrucción o inutilización de los trabajos, corresponden al usufructuario; en cambio, pertenecen al propietario las indemnizaciones por el deterioro o inutilización del suelo (art. 340, Código de Minería). 620.— En cuanto a las minas cuya explotación corresponde al usufructuario, éste

puede hacerlo directamente o bien puede ceder el usufructo de la mina o arrendarla (art. 342, Código de Minería). 621. Árboles y montes.— Establece el art. 2873 que el usufructuario de un monte disfruta

de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país.

Esto significa que el usufructuario no puede talar un monte de modo que éste se extinga o perezca; pero tiene derecho a cortes periódicos cuando el monte está destinado a la producción de leña o madera. En este caso, la leña o madera que se saca de la tala periódica y que permite la renovación espontánea del monte, es un fruto y no un producto de la cosa y ello explica sobradamente la solución del Código. Puede también el usufructuario sacar los otros provechos que normalmente se extraen de un monte, como recoger la leña caída o la que resulte de la poda racional de aquél. Pero está prohibido al usufructuario cortar los árboles frutales o los de adorno, los que guarnecen los caminos o dan sombra a las casas (art. 2873). Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe reemplazarlos por otros (art. 2873, in fine ). 622. Accesión y aluvión.— Dispone el art. 2867 que corresponde al usufructuario el goce

del aumento que reciban las cosas por accesión, así como también el terreno de aluvión. Adviértase que esta disposición es clara en cuanto reconoce al usufructuario solamente el goce de dicho aumento, lo que es natural, porque la propiedad corresponde al nudo propietario.

623. Tesoros.— Podría suscitarse la duda de los derechos eventuales del usufructuario

al tesoro que se encuentra en el inmueble que usufructúa. El art. 2868 resuelve esta cuestión de la siguiente manera: "El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubren en el suelo que usufructúa el derecho que la ley concede al propietario del terreno". Es una solución razonable. 624. Mejoras.— El problema de las mejoras está regulado en el art. 2874 que reconoce

al usufructuario el derecho de hacer mejoras en las cosas, con tal que no alteren su sustancia ni su forma principal; igualmente lo autoriza a reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas.

Pero el usufructuario que hubiese realizado mejoras no tiene derecho a reclamar su pago del propietario, aunque puede llevarse las mejoras útiles y voluntarias siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo. La ley ha juzgado que el derecho a hacer las mejoras está compensado con el aprovechamiento del predio. Es una mala solución, que no tiene en vista los intereses generales de la comunidad. Si el usufructuario no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras, evidentemente no las hará o hará sólo las que le sean desde todo punto de vista indispensables. La sociedad, en cambio, está interesada en todas aquellas mejoras que se traduzcan en un mejor aprovechamiento del predio y, por consiguiente, en una mayor producción, tal como alambrados, canales de desagüe, etc. Asimismo está interesada en las mejoras que hacen a las condiciones de vida del personal: habitaciones, baños, cocinas, etc. Todo ello queda desalentado con la norma del Código que prohíbe al usufructuario reclamar las mejoras que haya hecho. Es necesario agregar que el Código sólo autoriza al usufructuario a compensar esas mejoras con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar (art. 2874, in fine ). El usufructuario, de cualquier modo, tiene derecho a llevarse las mejoras útiles y voluntarias cuando sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo (art. 2874). Claro está que si el propietario prefiere retener las mejoras, pagando su valor, el usufructuario no puede retirarlas (arg. art. 2589). 625. Cosas que se gastan y deterioran lentamente.— Acorde con el art. 2872, el

usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa.

En otras palabras, el usufructuario tiene derecho a hacer uso normal de las cosas, aun cuando ellas se deterioren o gasten normalmente con el uso, solución razonable porque ese deterioro es consecuencia directa del uso a que tiene derecho el usufructuario.

2.— Facultades propiamente jurídicas

626. Poderes de administración.—

El derecho de administrar los bienes recibidos en usufructo es una consecuencia necesaria de la facultad de uso y goce de la cosa que tiene el usufructuario. Ese poder de administración incluye la facultad de designar el personal que ha de trabajar el inmueble, el derecho de enajenar los frutos y productos (en la medida en que estos últimos pertenecen al usufructuario), el derecho de ejercer las servidumbres activas, el de dar en arriendo el usufructo (art. 2870).

Si el usufructuario da en arrendamiento el usufructo, permanece directamente responsable ante el propietario por los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia del arrendatario (art. 2870). En otras palabras, responde del comportamiento del arrendatario como si fuera propio. Los contratos de arrendamiento terminan cuando termina el usufructo (art. 2870). 627.— Cuando el usufructo está establecido sobre créditos o rentas, los títulos deben

ser entregados, notificándose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario (art. 2875).

No parece lógico que el usufructuario pueda cobrar estos créditos extrajudicialmente, pero que, en cambio, no pueda hacerlo judicialmente sin el concurso del nudo propietario. Cobrados judicial o extrajudicialmente los créditos, el usufructuario puede invertir el dinero para percibir sus rentas o intereses, con la obligación de restituir el capital al vencimiento del usufructo . 628. Facultades de disposición.— En principio el usufructuario carece de facultades o

poderes de disposición sobre la cosa. En consecuencia, no puede enajenarla, ni gravarla con derechos de hipoteca o prenda. En cambio, puede dar en anticresis el derecho de usufructo (art. 3242) en cuyo caso la anticresis está supeditada a la duración del usufructo.

Desde luego, estas restricciones no se aplican al cuasiusufructo que, como ya hemos dicho, importa la transferencia del dominio de las cosas; tampoco se aplica al usufructo de mercaderías, respecto de las cuales el art. 2809 autoriza al usufructuario a enajenarlas. 629.— No se puede constituir un usufructo sobre el usufructo (art. 2842); pero, en

cambio, se puede ceder su ejercicio (art. 2870).

El usufructuario que ha cedido el ejercicio del usufructo permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye (art. 2870). El principio en esta materia es que el usufructuario responde ante el dueño por el comportamiento del cesionario como si fuera comportamiento propio. Y de cualquier modo, la terminación del usufructo original implica también la terminación del derecho cedido (art. 2870 in fine ). 630.— El usufructuario puede conceder derechos de uso y habitación. Es la solución

que surge implícitamente del art. 2960, y se conforma con la naturaleza de los derechos de usufructo y uso. Naturalmente, el tiempo del uso queda limitado por el del usufructo. 631.— El usufructuario puede constituir servidumbres pero sólo por el tiempo que

durare el usufructo (art. 2980).

Pero si luego el usufructuario se convierte en dueño, la servidumbre consentida por él deviene definitiva (art. 2982). 632. Embargo del usufructo por los acreedores.— Se conecta con el tema de la cesión del

usufructo el problema de si los acreedores pueden embargar ese derecho, problema que el art. 2908 resuelve expresamente en los siguientes términos: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo".

Vale decir, los acreedores pueden asumir el usufructo de la cosa y percibir sus frutos siempre que den fianza suficiente de que la cosa será conservada y restituida a su debido tiempo. De esta manera, quedan a salvo los derechos del propietario sin afectar los de los acreedores del usufructuario.

3.— Acciones que puede ejercer

633. Principio general.— El usufructuario tiene todas las acciones reales y personales necesarias para la realización del derecho que corresponden al usufructo (art. 2876).

Entre las acciones reales están ante todo las posesorias, que puede ejercer, sea contra el nudo propietario, sea contra los terceros que perturben el ejercicio de su derecho (art. 2876). Puede ejercer también contra cualquiera de ellos las acciones

petitorias (art. 2877), o sea la reivindicatoria, si ha sido desposeído y la negatoria si ha sido perturbado en el ejercicio de su posesión. Además de estas acciones reales, el usufructuario tiene contra el propietario la acción tendiente a obtener la entrega de los bienes, que está subordinada al cumplimiento de los requisitos sobre inventario y fianza (arts. 2846 y 2851). Con respecto a terceros, tiene también la acción de deslinde (art. 2749); y la acción para reclamar la servidumbre de tránsito (art. 3068).

634. Efecto de la sentencia.— Dispone el art. 2877 que la sentencia que el usufructuario

hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario.

La solución es razonable. Está bien que el propietario se beneficie con los efectos de un juicio seguido por el usufructuario contra un tercero, por ejemplo, una acción posesoria, una acción de deslinde, una acción para reclamar una servidumbre de tránsito. Pero no sería admisible que si la sentencia fuera desfavorable al usufructuario, ella pudiera serle opuesta al propietario, porque éste no ha sido parte en el juicio y, por consiguiente, no podría sufrir las consecuencias o efectos de la sentencia desfavorable sin flagrante violación del principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. 635-1. Defensa extrajudicial.— En su carácter de poseedor el usufructuario tiene derecho

a repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos y condiciones establecidos en el art. 2470.

B.— OBLIGACIONES

1.— Obligaciones anteriores al momento de entrar en posesión de los bienes

635-2. Enumeración.—

Las obligaciones que tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes son dos: a) hacer el inventario de los muebles y practicar un estado de los inmuebles sujetos al usufructo; b) prestar fianzas de que cumplirá las obligaciones que la ley y el contrato le imponen. Nos ocuparemos de ellas a continuación. 636. Inventario.— Establece el art. 2846 que "El usufructuario, antes de entrar en el

goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante...". El inventario debe contener la mención y descripción de cada uno de los bienes muebles; en cuanto a los inmuebles, debe expresarse el estado, es decir, en qué condiciones se encuentran dichos inmuebles, sus edificaciones, alambrados, etc.

El inventario es una garantía establecida por la ley en protección de los derechos del nudo propietario; se trata de munirlo de un documento que a la hora de la restitución de los bienes, le permitirá exigir del usufructuario la devolución de ellos en el estado en que se recibieron. Además, se evitan cuestiones que al momento de la restitución de los bienes serán casi inevitables si no se tiene una prueba fidedigna de cuántos bienes se entregaron, y en qué estado. a) Forma del inventario. Si las partes fueran mayores de edad y capaces, el inventario y el estado de los bienes puede ser hecho en instrumento público o privado; pero si alguna de las partes fuese menor de edad, debe ser hecho ante escribano público y dos testigos (art. 2847). Si el propietario estuviera ausente se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario (art. 2846). b) Gastos del inventario. Son a cargo del usufructuario (art. 2847). Es una solución tradicional que se funda en la circunstancia de que teniendo el usufructuario la ventaja de poder gozar una cosa ajena, es justo que soporte los gastos necesarios para proveer al propietario de un medio de control. c) Sanción por falta del inventario. Mientras el usufructuario no haga el inventario a su cargo, el propietario puede negarse a entregar los bienes sobre los que recae el usufructo. Es la solución que resulta claramente del art. 2846, según el cual el usufructuario debe hacer inventario antes de entrar en el goce de los bienes. Y es obvio que si él no cumple con esa obligación previa, el propietario puede negarse también a cumplir la suya, que es la de entregar los bienes. Pero supongamos ahora que el usufructuario haya entrado ya en la posesión de los bienes sin hacer inventario. Esta omisión no permite al nudo propietario exigir la restitución de los bienes, pero tiene las siguientes consecuencias jurídicas: 1) el propietario puede obligar al usufructuario a hacer el inventario en cualquier momento (art. 2849), aunque haya habido tradición voluntaria de los bienes; 2) hace presumir que el usufructuario recibió los bienes en buen estado (art. 2848). d) Dispensa del inventario. ¿Qué valor tiene la dispensa del inventario hecha por el nudo propietario? Nuestro Código sólo ha previsto el caso de que esa dispensa

haya sido hecha por testamento y en ese caso dispone lo siguiente: aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera sea la clase de herederos (art. 2850). Es decir, cualquiera sea la forma que se le dé a la dispensa, ella es nula. La ley, con razón, ha querido evitar una dispensa que en muchos casos dejaría inerme al heredero frente al usufructuario. Nada se opone, sin embargo, a que el testador dispense al usufructuario de los gastos que origina el inventario. Pero en materia de usufructo constituido por contrato, el Código nada dice. ¿Son válidas en este supuesto las cláusulas de dispensa del inventario? Aunque la cuestión está discutida, pensamos que no hay razón alguna para impedir que el propietario renuncie a su derecho a exigirle al usufructuario la realización del inventario. Juega aquí un mero interés privado. Pero pensamos que la renuncia a exigir el inventario al usufructuario no lo priva al dueño del derecho de hacerlo él mismo a su costa. 637. Fianzas.— La ley quiere asegurar al nudo propietario que el usufructuario cumplirá

debidamente sus obligaciones y que le restituirá los bienes al término del usufructo. Para ello es muy importante el inventario, porque en él se precisa cuáles son las cosas que han de restituirse y en qué estado se encontraban. Es muy importante pero no suficiente, porque no garantiza al propietario contra la insolvencia o la mala fe del usufructuario. Por ello el Código exige también que éste preste fianzas: el usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo (art. 2851). 638. a) Clases de fianzas.— La ley admite, ante todo, la fianza personal; pero el

usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en bancos públicos, aunque no por hipotecas (art. 2854). La exclusión de la hipoteca como modo de garantizar el usufructo es sorprendente y, desde luego, injustificada. VÉLEZ SARSFIELD lo explica diciendo que la hipoteca está sujeta a plazo (nota al art. 2854), por lo que podría caducar antes del vencimiento del usufructo. La explicación no es satisfactoria. Si bien la inscripción de la hipoteca tiene un término de caducidad (que ahora es de veinte años), ello no justifica que se la excluya como garantía, pues la inscripción puede ser renovada indefinidamente manteniéndose por tanto la garantía.

En cuanto a su monto, la fianza debe ser suficiente para responder del valor de los bienes muebles y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. Si las partes no se ponen de acuerdo, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo (art. 2855).

639. b) Retardo o imposibilidad de prestar fianzas.— Mientras el usufructuario no haya

cumplido la obligación de prestar fianzas, el propietario puede negarle la entrega de los bienes (art. 2852); y si le hubiera dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo, exigírsela en cualquier tiempo (art. 2852). Es decir, la entrega de los bienes sin exigir fianzas no importa renuncia tácita a ese derecho.

El art. 2853 agrega: "La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos". Sin embargo, la circunstancia de que el usufructuario no haya podido dar una fianza satisfactoria no lo priva totalmente de derechos al usufructo. Dispone el art. 2856 que "si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario...". Vale decir, se abren dos posibilidades: dar el inmueble en arrendamiento o bien designar judicialmente un administrador. La doctrina está de acuerdo en que la elección entre uno y otro modo de administración corresponde al usufructuario, pero que si opta por un arrendatario, debe ser escogido con la conformidad del propietario. En cuanto a la designación de administrador, también debe ser hecha por acuerdo de las partes; sólo en caso de que ellas no lograran acuerdo, la designación será hecha judicialmente. Va de suyo que tanto los arrendamientos o alquileres, como el resultado líquido de la administración del inmueble, deben ser entregados al usufructuario. 640.— Si el usufructo consiste en dinero será colocado a interés o empleado en

compra de rentas del Estado (art. 2856). En cuanto a las mercaderías, ellas serán vendidas y se colocará su producto como el dinero (art. 2856). 641.— En cuanto a los muebles que se deterioran por el uso, hasta tanto no se den

fianzas suficientes, el propietario tiene la siguiente opción: o bien conservar en su poder los objetos del usufructo, sin estar obligado a pagar el interés por su valor estimativo; o bien exigir que ellos sean vendidos y que se coloque el precio como dinero (art. 2856).

Sin embargo, el art. 2857 establece que "si el usufructuario, aunque no haya dado la fianza, reclamare bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, el juez podrá acceder a su solicitud". Adviértase que esta disposición se refiere exclusivamente a los muebles necesarios para el uso del usufructuario; en este caso excepcional, dado el relativo valor que se presume que

tienen esos bienes muebles y considerando también que pueden serle de gran necesidad al usufructuario, la ley permite reclamar su entrega bajo simple caución juratoria. 642. c) Dispensa de la fianza.— Dispone el art. 2851 que la fianza puede ser

dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo. Al hablar de constituyentes la ley se refiere tanto a los que constituyen el usufructo por contrato, como por disposición de última voluntad.

No sólo la ley permite al constituyente eximir al usufructuario de la obligación de dar fianzas; en algunos supuestos, la dispensa de la fianza está dispuesta en la misma ley. Así el art. 2858 dispone que están dispensados de dar fianzas los padres por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero esta dispensa no se aplica al usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos. Están también dispensados de dar fianzas, el donante de bienes con la reserva de usufructo, y todos los que, enajenando una cosa a título oneroso, se hubiesen reservado el usufructo (art. 2859). La dispensa se justifica plenamente en el caso de la donación, porque quien ha recibido la liberalidad consistente en la nuda propiedad de una cosa, no tiene motivo de agravio si no se le hace inventario de los bienes que el donante conserva en su poder. De todas maneras, él recibe un beneficio. No resulta igualmente razonable la solución de la ley en el caso de la enajenación de la nuda propiedad a título oneroso. Cuando alguien adquiere la nuda propiedad, tiene en vista siempre que ese dominio se consolidará alguna vez en forma plena, recuperando los derechos que el enajenante se ha reservado a título de usufructo. En otras palabras los derechos que se ha reservado en usufructo el vendedor son también tenidos en mira por el adquirente de la nuda propiedad; por lo cual no es lógico eximirlo al propietario de la obligación de dar fianzas. El mismo art. 2859 agrega que esta dispensa no podrá extenderse al adquirente y donatario del usufructo de un bien, del cual el vendedor o donante se hubiesen reservado la nuda propiedad. Es natural que así sea, por tanto el enajenante como el donante del usufructo tienen interés en los bienes que pasan a poder del usufructuario. 643.— Supongamos ahora que el usufructuario haya sido dispensado de la obligación

de dar fianzas por el constituyente. ¿Esta dispensa subsiste aun cuando el usufructuario cayese en insolvencia o existieren motivos para sospechar de su conducta? La solución sería excesiva. Por ello el Código establece que el nudo propietario puede exigir fianzas del usufructuario que hubiese sido dispensado de ellas en los siguientes casos: 1) si el usufructuario cayese en insolvencia; la ley habla de quiebra, pero sólo a título de ejemplo, de tal modo que debe equipararse a esta

situación, todo supuesto de insolvencia notoria, aunque no haya declaración de quiebra o concurso; 2) que el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes, como podría ocurrir si los deteriorara más allá de lo que fuera la consecuencia de un uso normal; 3) si la conducta del usufructuario diera lugar a justas sospechas de malversación (art. 2860).

En todos estos casos la fianza deberá ser reclamada judicialmente y el juez apreciará si se han dado las circunstancias legales para imponerla al usufructuario. 644.— Supongamos que el bien dado en usufructo sea expropiado. El usufructo no se

extingue por expropiación, sino que se transfiere de la cosa expropiada a la indemnización, es decir a una suma de dinero. Pero antes de recibirla, el usufructuario debe dar fianzas suficientes, aun cuando haya sido dispensado de éstas al constituir el usufructo sobre el inmueble (art. 2861). La solución se justifica porque el constituyente ha podido creer innecesario exigir fianzas cuando se trata de la conservación de un inmueble, pero no es lo mismo entregar una suma de dinero que puede desaparecer fácilmente. El riesgo, en este caso, es mucho mayor, y por lo tanto, es justo que el nudo propietario pueda exigir fianzas.

2.— Obligaciones posteriores al momento de entrar en posesión de la cosa

645. Obligación de gozar la cosa conforme con su destino.—

El usufructuario está obligado a limitar su aprovechamiento y goce de la cosa al destino que tenía en el momento en que entró en el usufructo. Sobre la obligación de dejar a salvo la sustancia de la cosa (salva rerum substantia) y de usarla conforme a su destino remitimos a lo dicho anteriormente (nº 610). 646. Obligación de guarda y conservación de la cosa.— Puesto que acabado el usufructo, el

usufructuario debe devolver la cosa a su dueño, está obligado a conservarla (art. 2810). Ello supone la obligación de cuidar y conservar la cosa con la diligencia de un buen administrador o, como dicen algunas legislaciones, con la diligencia del buen padre de familia (art. 1001, Cód. Civ. italiano; art. 497, Cód. Civ. español; art. 601, Cód. Civ. francés).

Esta obligación está estrechamente vinculada con la de usar de la cosa conforme con su destino; pero no son conceptos idénticos. Así, por ejemplo, el usufructuario que continúa la explotación agrícola de un campo, sin hacer las debidas rotaciones

de cultivos y que, como consecuencia de ello, afecta la productividad de la tierra, la usa conforme con su destino, pero, en cambio, no cumple con la obligación de conservarla con la diligencia de un buen administrador. Lo mismo ocurre con el usufructo de un automóvil, cuyo usufructuario no toma las debidas precauciones de mantenimiento tales como cambio de aceite, cuidado de la pintura, de los frenos, etc. Tratándose de cosas que se deterioran con el uso (por ejemplo un automóvil), el propietario no tiene de qué quejarse si se le devuelve la cosa en condiciones inferiores a las que tenía cuando la entregó; pero, en cambio, tiene derecho de indemnización si el uso ha sido excesivo y sin el debido cuidado propio de un buen administrador. La obligación que estamos considerando lleva también consigo el deber de custodia, que implica el deber del usufructuario de preservar la cosa de los ataques de los agentes naturales o de las usurpaciones o actos de terceros. El art. 2880 establece que cuando de cualquier modo se perturbe por un tercero el derecho del propietario, el usufructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de éste; y si así no lo hiciere responde de todos los daños que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa. Esta disposición está complementada por el art. 2893 que establece que el usufructuario es responsable si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo. Este texto se refiere concretamente a tres supuestos: 1) pérdida por no uso de una servidumbre activa que beneficia al inmueble; 2) inacción que permite a un tercero adquirir una servidumbre sobre el inmueble en usufructo; 3) omisión del pago de las deudas inherentes al usufructo, como por ejemplo, la contribución territorial. Pero los supuestos previstos por la ley son simplemente ejemplificativos. El usufructuario es responsable de todos los ataques por parte de terceros que causen un daño a la cosa. La obligación de custodia no incluye la de asegurar la cosa. Ningún texto legal lo impone. 647. Obligación de hacer reparaciones.— Consecuencia necesaria de la obligación de

conservar la cosa, es la de hacer reparaciones en ella cuando se ha destruido por el uso o por caso fortuito; pero no sería justo poner a cargo del usufructuario todas las reparaciones por importantes que ellas fueran; por eso la ley distingue entre reparaciones de conservación que son a cargo del usufructuario (art. 2884) y reparaciones extraordinarias, que son a cargo del propietario (art. 2885 y su nota). Veamos los distintos problemas que suscitan estas reparaciones. 648. a) Criterio de distinción.— Hemos dicho ya que mientras las reparaciones de

conservación pesan sobre el usufructuario, las extraordinarias gravan al propietario. Importa, por tanto, determinar cuál es el criterio que permite distinguir unas y otras.

Este problema ha dado lugar a graves cuestiones en el derecho extranjero. Nuestro Código las ha eliminado con una disposición clara que traza una neta línea demarcatoria entre unas y otras reparaciones. Según el art. 2884, "las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito". Como puede apreciarse, más que el origen del daño y su carácter o naturaleza, es decisivo para la apreciación de si se trata o no de una reparación de conservación, el monto de ella. 649. b) Momento

en el que surge la obligación de hacer reparaciones.—El usufructuario sólo está obligado a hacer aquellas reparaciones que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas y no está obligado a reparar los daños o deterioros anteriores a la toma de posesión (art. 2883). Pero si la tardanza en recibir los bienes fuera porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben proceder (inventario y fianzas) y el nudo propietario hiciere las reparaciones que están a cargo del usufructuario, tendrá derecho a exigir de éste el pago de lo que hubiese gastado y puede retener el inmueble hasta ser pagado (art. 2891). 650. c) Mejoras a cargo del nudo propietario.— Si bien la ley pone a cargo del

propietario las reparaciones extraordinarias, no por ello el propietario tiene obligación de hacerlas. Como expresa VÉLEZ SARSFIELDen la nota al art. 2885, cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para libertar de ellas al usufructuario y no porque el propietario deba hacerlas. Más aún, si el usufructuario hiciese reparaciones que no están a su cargo, no tendrá derecho a ninguna indemnización (art. 2888). 651. d) Obligaciones a cargo del usufructuario.— A la inversa de lo que ocurre en el

caso anterior, "el propietario puede obligar al usufructuario... a hacer las reparaciones que están a su cargo, sin esperar que el usufructo concluya" (art. 2887). Más aún: "Si el nudo propietario hiciere reparaciones o gastos que estén a cargo del usufructuario, tendrá derecho a cobrarlos de éste" (art. 2890).

El régimen legal resulta así claro: mientras el propietario no está obligado a hacer las reparaciones extraordinarias, si lo está el usufructuario a hacer las ordinarias. El usufructuario puede exonerarse de la obligación de hacer las reparaciones, renunciando a su derecho de usufructo, pero en tal caso deberá devolver los frutos percibidos después que nació la obligación de hacer las reparaciones (art. 2882). En suma, para eximirse de la obligación de pagar las mejoras el usufructuario debe: a) hacer abandono de su derecho; b) devolver los frutos percibidos desde que nació la necesidad de hacer las mejoras. Sin embargo, el abandono no exime al usufructuario de la obligación de pagar las reparaciones si los daños en la cosa fueran debidos a su culpa o negligencia,

porque en tal caso está personalmente obligado por las consecuencias nocivas de sus propios actos. 652. Impuestos y contribuciones.— El art. 2894 pone a cargo del usufructuario la

obligación de satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo. El significado de la contribución directa es claro; se refiere a los impuestos que gravan directamente la propiedad, cuyo ejemplo más típico es la contribución territorial. De igual modo, quedan incluidas las tasas, tales como los impuestos de alumbrado, barrido y limpieza, Aguas Argentinas, hoy AySA, etc.

En cambio, no resulta claro el concepto de gravámenes a los frutos. Desde luego, hay que excluir el impuesto a los réditos, que es un impuesto estrictamente personal y no referido a una cosa determinada; también los impuestos indirectos que gravan la venta de los frutos, porque esos impuestos están incluidos en el precio de venta y, en realidad, los paga el comprador. En cambio, caería con propiedad dentro del concepto de la ley el impuesto a la renta potencial de la tierra que, efectivamente, se relaciona con los frutos que pueden obtenerse de ella. 653.— Es necesario puntualizar, sin embargo, que cuando el art. 2894 pone a cargo

del usufructuario las contribuciones directas, establece una disposición que juega sólo en las relaciones entre las partes, pero no obliga al Fisco. La Corte Suprema ha declarado, con razón, que el problema de determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, es decir, quién es la persona obligada a pagarlo frente al Fisco, es un problema regido por el derecho público, de tal modo que las leyes provinciales que imponen la obligación de pagar la contribución territorial al propietario, son plenamente válidas: el art. 2894 sólo rige las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario. En otras palabras, las leyes fiscales, nacionales o provinciales, son las que determinan quién es el sujeto pasivo frente al Fisco y generalmente ponen el impuesto a cargo del propietario. Si el impuesto no es pagado, el Fisco lo cobrará del dueño y éste tiene derecho a repetirlo del usufructuario, conforme con lo dispuesto en el art. 2894. 654. Cargas de la propiedad.— Dispone el art. 2895 que "el usufructuario está obligado a

contribuir con el nudo propietario, al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad". Y el artículo siguiente agrega que "el usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario, al pago de los gastos de cerramiento forzado de la propiedad, y al deslinde de ella, siempre que sea ejecutado a solicitud de algún vecino, y también a la apertura de las calles y otros gastos semejantes".

Los gastos de apertura de calles incluyen los que debe realizar el propietario por cerramiento, veredas y contribución de pavimentos.

Adviértase que para este caso, el Código ha seguido un criterio distinto que en materia de impuestos. A estos últimos los pone totalmente a cargo del usufructuario; en tanto que las cargas a que se refieren los arts. 2895 y 2896, están distribuidas entre usufructuario y propietario. ¿En qué proporción se distribuyen dichas cargas? Sobre este tema tan importante, el Código contiene una disposición muy oscura: "En todos los casos en que el usufructuario esté obligado a contribuir con el nudo propietario para satisfacer las cargas de la propiedad, será en proporción del valor de los bienes sujetos al usufructo, y de los que queden al heredero del propietario" (art. 2897). Esta disposición parece prever solamente el caso de un legado de usufructo, cuando quedan otros bienes en poder del heredero. Pero no prevé el caso de que el bien dado en usufructo sea el único componente del acervo sucesorio o que el usufructo recaiga sobre todos los bienes que lo componen. Tampoco prevé el supuesto de usufructo constituido por contrato o legalmente. No cabe sino admitir que el usufructuario y el propietario están obligados a contribuir al pago de estas contribuciones en proporción al valor de la nuda propiedad y del usufructo. La dificultad consiste en la determinación del valor relativo de la nuda propiedad y del usufructo. Elemento importante para esa determinación es el término del usufructo; pero el problema se complica más todavía cuando dicho término es la vida del usufructuario, porque entonces este elemento de determinación del valor del usufructo es incierto. Para ese caso habrá que tener en cuenta las tablas de mortalidad seguidas por las compañías de seguros. De todas maneras el problema exige la apreciación de expertos y tasadores. Y lo cierto es que la falta de un criterio legal claro obligará en la mayor parte de los casos a recurrir a la justicia para la determinación de cuál es la parte que corresponde al propietario y al usufructuario. Es una grave omisión de la ley. 655. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos, réditos.— El Código se ocupa de reglamentar

prolijamente las obligaciones del usufructuario respecto de las pensiones alimenticias, rentas, sueldos, réditos, etc., distinguiendo entre el usufructo universal y el particular. 656. a) Usufructo universal.— Cuando el usufructo es universal, las pensiones

alimenticias, rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio, están a cargo del usufructuario; si el usufructo se refiriese solamente a una parte alícuota de los bienes, el usufructuario está obligado a pagarlas en proporción a su parte (art. 2898).

En suma, todas las cargas del patrimonio deben ser soportadas por el usufructuario en proporción a su parte alícuota. Al hablar de pensiones alimenticias, rentas y sueldos, la ley se refiere tanto al caso de los que estaban ya a cargo del

testador como de las pensiones, rentas o sueldos que éste ha impuesto en su testamento. Los réditos devengados a que alude el art. 2898 son los intereses de las deudas que pesan sobre el patrimonio del deudor. 657. b) Usufructo

particular.— Hemos visto en los párrafos anteriores que el usufructuario universal tiene a su cargo el pago de los intereses de las deudas de la sucesión. Muy distinta es la situación del usufructuario de un bien particular. El art. 2899 dispone que éste no está obligado a pagar los intereses de las deudas ni aun de aquellas por las cuales se encuentra hipotecada la cosa.

La distinta solución que se da a la situación del usufructuario universal y del particular resulta equitativa. El primero tiene el goce y disfrute de todos los bienes de la sucesión o de una parte alícuota de ella; es equitativo, por consiguiente, que corra con el pago de los intereses de las deudas. Muy distinta es la situación del legatario de una cosa particular, pues el dueño continúa con el uso y goce del resto de su patrimonio y tiene por tanto bienes para hacer frente a dichos intereses. Pero el usufructuario puede encontrarse forzado a pagar esas deudas para conservar el goce de la cosa; como ocurriría si se ejecuta la obligación hipotecaria que grava la cosa o cualquier otra obligación del causante. El art. 2899 prevé expresamente este supuesto y dispone: Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente. Son dos las hipótesis previstas por la ley: a) Que el usufructuario dirija su acción contra el deudor del capital, en cuyo caso puede repetir lo que hubiese pagado por el capital y sus intereses. b) Pero el usufructuario puede tener también acción contra el propietario no deudor. La hipótesis es la siguiente: supongamos que el causante legue el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. El legatario de la nuda propiedad, puesto que no es heredero, no está obligado personalmente por el pago de las obligaciones del causante; pero el bien legado sí responde por dichas deudas. Si el legatario del usufructo quiere evitar la ejecución del bien, puede pagar la deuda y en ese caso tendrá derecho de repetir lo pagado contra el legatario de la nuda propiedad, sólo en concepto de capital, pero no podrá reclamarle los intereses. Esta solución se funda en que al pagar la deuda, el usufructuario procede no sólo en interés del nudo propietario sino también e n el propio; y es justo, por consiguiente, que cargue con los intereses de la deuda. Finalmente el art. 2899, en su última parte dispone que "el testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo

gravan". En ese caso, el heredero tiene obligación de cancelar la hipoteca antes de hacer la tradición del bien al usufructuario. 658. Gastos judiciales.— La prolija reglamentación establecida por nuestro Código en

materia de usufructo, toca quizás en esta materia su punto más alto. El art. 2909 ha reglamentado prolijamente las distintas situaciones que pueden presentarse. Dice así:

Si el usufructo ha sido constituido a título gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce sólo, o sea a la plena propiedad, según las distinciones siguientes: Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda clase, como las condenaciones que se hagan al usufructuario, están exclusivamente a su cargo. Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporción antes establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su cargo exclusivo. Cuando ha tenido sólo por objeto la nuda propiedad están a cargo exclusivo del propietario. Adviértase que esta prolija reglamentación de la materia solamente se refiere al supuesto del usufructo constituido a título gratuito, como lo dice expresamente el artículo que acabamos de reproducir en su primer párrafo. En cuanto al usufructo constituido por título oneroso, hay que distinguir dos tipos de acciones: si se trata de acciones que el constituyente debe afrontar como consecuencia de la garantía de la evicción, los gastos que el juicio haya ocasionado al usufructuario deben ser satisfechos por el constituyente o nudo propietario; si se trata de acciones relativas a la defensa del bien contra turbaciones de hecho o de derecho no amparadas por la garantía de evicción, pensamos que los gastos judiciales que haya demandado la defensa de los derechos, deben ser compartidos por usufructuario y propietario, desde que han sido hechos en interés de ambos. 659. Restitución de la cosa.— Finalmente, el usufructuario está obligado a restituir la cosa

dada en usufructo al término de él. Si se tratara de un cuasiusufructo, está obligado a devolver cosas semejantes a las recibidas o su estimación en dinero (art. 2871). 660. Usufructo de animales.— El usufructo de ganado está tomando importancia

creciente en nuestro país, ya sea en forma de usufructo típico de ganado, ya sea en

forma del contrato atípico llamado de capitalización, que con frecuencia reúne todas las características propias del usufructo legislado en el Código Civil.

Llama la atención que el Código, tan prolijo en la materia del usufructo, dedique al de ganado nada más que una sola disposición, el art. 2902, cuando por su importancia práctica debía haber requerido una legislación más completa. Dice el art. 2902: Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa. Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se han salvado. Si el rebaño o piara perece en partes sin culpa del usufructuario, tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido. Por lo pronto, debemos notar que esta disposición no se refiere al usufructo de animales individualmente considerados sino al de rebaños o piaras, es decir a un conjunto de animales. La obligación de reemplazar con las crías que nacieren los animales que mueren ordinariamente, está enderezada al mantenimiento del capital; de lo que se trata es que al término del usufructo el usufructuario restituya al nudo propietario el mismo número de animales que recibió en su momento. Pero si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación del usufructuario se reduce a entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor fuera solamente parcial, el usufructuario podrá optar entre cesar inmediatamente en el usufructo entregando los animales que no hayan perecido o continuar en él, reemplazando los a nimales que faltan. La ley ha previsto el supuesto de reemplazo de los animales muertos ordinariamente por las crías que nacieren; pero, en cambio, no ha previsto el supuesto más importante de los animales que se venden cuando han llegado al término de su vida útil como reproductores. Así ocurre en una adecuada explotación ganadera con las vacas o toros viejos. ¿Puede el usufructuario venderlos sin consentimiento del dueño? Nos parece indudable que al usufructuario le asiste el derecho de vender los animales que se han vuelto inútiles para la reproducción, sea por su edad, sea por su esterilidad, siempre que los reemplace por crías en igual número. Es decir, el usufructuario debe tener el manejo normal de la hacienda que corresponde a una buena administración. En la práctica, sin embargo, le será imposible vender por sí la hacienda que ha constituido el capital inicial sin el consentimiento del propietario, cuya marca tiene dicha hacienda. Pero pensamos que si el propietario se negase a autorizar la venta en tal situación, es responsable por daños y perjuicios ante el usufructuario.

661.— El art. 2903 prevé el supuesto de usufructo de animales individuales. Dice

así: Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados, el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que sea éste el destino de los animales. Si se perdieren o murieren, no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos quedará terminado el usufructo.

Agreguemos que este usufructo de animales singulares es propio de economías rudimentarias y ha desaparecido totalmente de nuestras costumbres rurales. 662. Usufructo de créditos.— Nos hemos ocupado anteriormente de los derechos del

usufructuario de créditos; ahora trataremos de sus obligaciones. Pero en este caso las obligaciones están tan unidas a los derechos que no es posible tratarlas sin volver también sobre éstos.

En esencia, el usufructuario tiene el derecho a cobrar los intereses de los créditos en dinero y aun los créditos mismos, en el momento del vencimiento de éstos. En ese supuesto, el usufructo se transfiere del crédito a la cosa percibida; y el usufructuario queda obligado a su restitución de acuerdo con la naturaleza de la cosa pagada (art. 2904). Por consiguiente, si ésta fuera una cosa cierta y determinada, el usufructuario deberá velar por su conservación y cuidado y restituir la misma cosa al término del usufructo; si se tratara de una suma de dinero o de otra cosa fungible o consumible, deberá una cantidad de cosas semejante a la percibida, es decir, el usufructo se transforma en cuasiusufructo. 663.— El usufructuario no solamente tiene el derecho de cobrar los créditos sino

también la obligación de hacerlo; si el pago fuere voluntario debe percibirlo por sí, pero si el deudor no pagare y fuere necesario reclamación judicial, entonces el usufructuario no puede cobrarlo judicialmente por sí solo, sino que necesita la colaboración del nudo propietario (art. 2875). 664.— El derecho del usufructuario de cobrar los créditos, se limita al de percibir la

suma de dinero o cosa pactada. El usufructuario no puede admitir una dación en pago, es decir, una entrega de una cosa distinta de la pactada; ni hacer novación de la obligación, ni cobrar los créditos antes del vencimiento, ni dar plazos para el pago, ni compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria (art. 2905). En otras palabras, el usufructuario no tiene el derecho de disposición del crédito. 665. Usufructo de un fondo de comercio.— También un fondo de comercio puede ser dado

en usufructo. Siguiendo una solución que es tradicional, lo autoriza nuestro Código en el art. 2809, que alude al usufructo de mercaderías, con notoria impropiedad. Porque no se trata aquí del usufructo que recae sobre ciertas mercaderías consideradas como objetos individuales, sino a las que constituyen una universalidad de hecho como integrantes de un fondo de comercio.

El usufructo de una empresa comercial suscita delicados problemas jurídicos. Ante todo, cabe preguntarse si estamos en presencia de un cuasiusufructo (con la consiguiente transmisión de la propiedad al usufructuario), o si se trata de un usufructo perfecto, en el que el propietario conserva el dominio de las mercaderías. La facultad de disponer de cada uno de los elementos que lo constituyen, que indudablemente tiene el usufructuario, parece conducir claramente a la conclusión de que se trata de un cuasiusufructo; como en éste, el usufructuario del fondo de comercio tiene la facultad de vender la cosa (lo que aparentemente significa atribuirle la propiedad) y su obligación se reduce a restituir al nudo propietario cosas análogas al término del usufructo. Pero si se profundiza el análisis de la naturaleza del usufructo de un fondo de comercio, fácilmente se advierte la diferencia que existe entre él y el cuasiusufructo de cosas consumibles. En este último caso, el cuasiusufructuario es libre de usar y consumir las cosas como lo desee, a su pleno arbitrio. No es igual la situación jurídica del usufructuario del fondo de comercio. Es cierto que él tiene el poder de vender las mercaderías que lo forman; pero ésa es una atribución propia de la naturaleza misma de este usufructo, que no podría ejercerse sin esa facultad. Pero es una facultad de venta que está enderezada, no a disponer discrecionalmente del bien, sino a administrar y explotar racionalmente el fondo de comercio. Ha predominado, pues, la opinión de que el usufructo de un fondo de comercio no es un cuasiusufructo; y así lo ha reconocido nuestro art. 2809 cuando dispone que es un puro y simple usufructo. La facultad de disposición que el usufructuario tiene respecto de cada mercadería de las que constituyen el fondo es ejercida no a título de dueño, sino de administrador de bienes ajenos. La cuestión tiene gran importancia práctica. No siendo dueño de las mercaderías el usufructuario, sus acreedores no podrán embargarlas y, en caso de quiebra, ellas no entran en la masa. 666.— De lo dicho se desprende que el usufructuario no es el árbitro del fondo de

comercio o empresa, que no tiene libertad para darle el rumbo que según su propio punto de vista o sus intereses conviene más; debe actuar teniendo en mira el interés del nudo propietario de recuperar el fondo de comercio al menos en el estado en que se encontraba a la iniciación del usufructo. De ahí la obligación del usufructuario de respetar el destino económico de la empresa, obligación que limita la facultad de iniciativa y la de disposición. 667.— Esto sentado, veamos ahora los derechos y obligaciones del usufructuario. Por

lo pronto, tiene el derecho de administrar y dirigir de modo exclusivo la empresa. Decimos de modo exclusivo, esto es, con total prescindencia del nudo propietario. Pero ello no significa libremente, sino con las limitaciones que hemos visto en los números anteriores.

Al término del usufructo, el usufructuario deberá restituir el fondo de comercio al menos en las mismas condiciones que lo recibió. Ello significa restituir no sólo las mercaderías análogas, sino también las instalaciones y, además, los elementos incorporales: la clientela, el nombre comercial, las marcas de fábrica, etc. Y naturalmente, es responsable de todo perjuicio que sufra el nudo propietario como consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones. A los efectos de facilitar la liquidación de las cuestiones que pudieran presentarse al término del usufructo, el art. 2809 establece que "los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad". Adviértase que se trata de una deuda de valor; por consiguiente, al término del usufructo, el usufructuario no cumple entregando el precio que se fijó al constituirse el usufructo, sino el valor que a su término tiene esa mercadería. De no aceptarse esta solución, se consumaría un verdadero despojo del nudo propietario.

§ 6.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

668. Derechos.—

El usufructo supone una disgregación de la nuda propiedad y del derecho a usar y gozar de la cosa. En esta materia, por consiguiente, el principio es que el propietario conserva todos los derechos que sean compatibles con los de uso y goce transferidos al usufructuario. En consecuencia, puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal (art. 2916).

La enajenación o venta de la nuda propiedad en nada afecta los derechos del usufructuario, desde que el nuevo nudo propietario deberá respetar el usufructo tanto como el anterior. En cuanto a las hipotecas o servidumbres, el nudo propietario sólo puede constituirlas con la condición de que tendrán efecto después de terminado el usufructo. También le reconoce el art. 2919 el derecho de intentar todas las acciones que pertenezcan al propietario. En tal sentido, tiene las acciones posesorias y las de reivindicación, porque todo ataque a la posesión o dominio afecta no solamente el derecho del usufructuario, sino también su propio derecho de propiedad. De igual modo se le reconoce el derecho a ejercer la acción de deslinde.

669.— Hasta aquí hemos visto los actos jurídicos que puede realizar el propietario.

Veamos ahora los actos materiales que puede realizar. Para ello debemos tener en cuenta que la posesión ha sido transferida al usufructuario; y que, por consiguiente, el nudo propietario no puede en principio realizar ningún acto material sobre el bien, sin autorización del usufructuario. Pero el art. 2917 reconoce al nudo propietario el derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.

Finalmente, el nudo propietario tiene derecho a impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la sustancia de la cosa o se desvíen del destino económico que ella tenía. Es decir, el derecho del propietario ante una conducta abusiva del usufructuario no se limita a su facultad de exigir los daños y perjuicios, sino que tiene el derecho concreto de impedir que continúe el usufructuario en su conducta abusiva. 670. Obligaciones.— El principio es que el nudo propietario está obligado a permitir al

usufructuario el uso y goce de la cosa, pero no a hacerlo gozar de ella. Su actitud es pasiva, no activa. Ésta es, ya lo dijimos, la diferencia sustancial con el arrendamiento, en el cual el propietario asume la obligación de hacer gozar de la cosa al arrendatario.

En principio, por consiguiente, el nudo propietario cumple entregando la cosa dada en usufructo y garantizando al usufructuariocontra la evicción. Veamos los problemas derivados de estas obligaciones: 671.a)Obligación de entrega.—Dispone el art. 2910 que "el nudo propietario está

obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino...".

Esto significa que el propietario debe entregar la cosa tal como se encuentra, sin obligación de practicar las reparaciones necesarias y aun cuando sin esas reparaciones no pueda servir para el uso o goce propio de su destino. Es al usufructuario al que le corresponde hacer dichas reparaciones si quiere usar y gozar de la cosa. La cosa debe entregarse con todos sus accesorios; pero la segunda parte del art. 2910 agrega: "No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad". 672.b)Obligación de no cambiar el estado de la cosa.—Como principio general, el

art. 2914 establece que "el nudo propietario nada puede hacer que dañe al goce del usufructuario, o restrinja su derecho". Así, no puede levantar construcciones, ni extraer

del inmueble piedras o arena, ni cortar árboles grandes, ni gravar el inmueble con servidumbre (arts. 2912 y 2913). 673.c)Garantía de evicción.—Dispone el art. 2915 que "cuando el usufructo es

constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador...". Es decir, se trata de la garantía de evicción.

En cambio, esta garantía no se debe si el usufructo fuese a título gratuito o de cosa fungible (art. 2915,in fine). En cuanto al usufructo constituido a título gratuito, el principio de que el nudo propietario no debe la garantía de evicción es conforme con el principio general de que ésta sólo se debe en los casos de transmisión de derechos a título oneroso (art. 2089). En cuanto a que no existe la obligación de garantía cuando se trata de cosas fungibles, es la consecuencia de que dichas cosas no son reivindicables (art. 2762) y, por consiguiente, no puede jugar la garantía de evicción.

§ 7.— EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

A.— CAUSALES

674. Enumeración.—

El art. 2918 dispone que el usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandado por los acreedores del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de extinción de los derechos reales. Es una enumeración incompleta e insuficiente de las causales de extinción del usufructo. De las disposiciones contenidas en este Capítulo del Código y de otras de carácter general, resultan las siguientes causas de extinción: a) nulidad del título constitutivo; b) revocación; c) resolución del derecho del constituyente; d) resolución del usufructo; e) expiración del término; f) muerte del usufructuario; g) prescripción; h) consolidación; i) enajenación o renuncia; j) pérdida o deterioro de la cosa. Nos ocuparemos a continuación de todas estas causales. 675. Nulidad.— Ante todo, el usufructo se extingue si el acto en virtud del cual se ha

constituido es nulo. Se trata de una simple aplicación de los principios generales.

676. Revocación del usufructo.— Cuando el usufructo ha sido constituido por testamento

y contiene un cargo, el incumplimiento de éste por el legatario da lugar a la revocación del usufructo cuando el cargo haya sido la causa final de la disposición testamentaria (art. 3841). Se trata de una disposición general aplicable a cualquier legado y, por tanto, también al de usufructo. Del mismo modo, la ingratitud del legatario de usufructo produce la pérdida de sus derechos en las mismas condiciones y circunstancias que todo otro heredero o legatario.

La revocación del usufructo puede ser pedida también por los acreedores del dueño del fundo (art. 2918), en ejercicio de la acción pauliana o revocatoria. Se trata de un supuesto de inoponibilidad del usufructo a los acreedores del dueño y su acción procede siempre que se cumplan las condiciones generales requeridas para la acción pauliana. 677. Resolución de los derechos del constituyente.— También se extingue el usufructo por

resolución de los derechos del constituyente (art. 2918). Es una aplicación de los principios generales de derecho: si el derecho del constituyente ha quedado sin efecto retroactivamente, caen naturalmente los derechos que él haya constituido. Sin embargo, si estos derechos se hubieren constituido en favor de un tercero de buena fe y a título oneroso, la resolución de los derechos del constituyente no afecta el usufructo, conforme con lo dispuesto en el art. 1051 in fine .

En cuanto a las cosas muebles, el usufructuario que ha adquirido su derecho por título oneroso y de buena fe está también libre de las consecuencias de la resolución del derecho del constituyente conforme con los arts. 2412 y 2671. 678. Cumplimiento de la condición resolutoria.— El usufructo se extingue por cumplirse la

condición resolutiva impuesta en el título para la cesación de su derecho (art. 2926).

Supongamos ahora que después de cumplida la condición resolutoria, el usufructuario sigue gozando de la cosa. El art. 2927 dispone que en tal supuesto el usufructuario hace suyos los frutos hasta que se demande la resolución de su título y la entrega del fundo. Vale decir, su derecho a los frutos cesa recién con la notificación de la demanda por resolución y entrega de la cosa. 679. Expiración del término y muerte del usufructuario.— El usufructo se extingue al

vencimiento del término por el cual fue constituido (art. 2921).

¿Desde cuándo debe empezar a computarse el término? En la nota al art. 2921, dice el codificador que el punto de partida para contar el tiempo de la duración del usufructo es desde la apertura del derecho de usufructo; si se trata, por ejemplo, del usufructo constituido por un legado, a partir de la muerte del testador; y así en los demás casos (nota citada). Conforme con esta regla, la solución es que el

usufructo empieza a contarse desde el momento en que el usufructuario pudo entrar en el uso y goce de la cosa y no desde la entrega de la cosa. Este principio exige algunas precisiones. En caso de un usufructo constituido por testamento, el término debe empezar a correr desde la muerte del testador, siempre que el usufructuario no haya entrado en el goce del usufructo por una ignorancia o culpa de él no atribuible a los herederos. Supongamos, por ejemplo, que el usufructuario haya realizado un largo viaje por el exterior y que los herederos no hayan tenido forma de notificarle de la apertura de la sucesión y del legado que lo beneficia. En ese caso, está bien que el término empiece a correr a partir de la fecha de la muerte del causante. Pero si el usufructuario no ha podido entrar en el goce de la cosa porque los herederos de mala fe no le han notificado la existencia de un legado en su favor o han dilatado la entrega con argucias maliciosas, o se han opuesto a la entrega de la cosa obligando al usufructuario a reclamar judicialmente sus derechos, entonces es evidente que el término del usufructo debe empezar a correr desde el momento que el usufructuario entró a gozar de la cosa. Lo contrario sería premiar la mala fe de los herederos. En otras palabras, la ignorancia de que habla el art. 2921 debe entenderse aquella de la cual no son culpables los herederos. En cuanto al usufructo constituido por contrato, el plazo también debe empezar a contarse desde que el usufructuario pudo entrar en el goce de la cosa; pero si la falta de entrega se debe a una oposición injusta del constituyente del usufructo, entonces el término debe correr a partir del momento en que el usufructuario ha recibido la cosa, pues de lo contrario, como en el caso anterior, se estaría protegiendo la mala fe del constituyente. 680.— Pero cualquiera que sea el término del usufructo, éste se extingue por la muerte

del usufructuario (art. 2920). El usufructo no pasa jamás a los herederos; la muerte del usufructuario lo extingue cualquiera fuere el término fijado (art. 2921). Esta solución se funda en que la ley presume que el usufructo se constituye siempre intuitu personae , es decir, teniendo en mira la persona misma que va a disfrutar de la cosa. Para quien constituye un usufructo por contrato, no es lo mismo que el inmueble esté en poder del usufructuario, que en poder de sus herederos a quienes tal vez no conoce y cuyas condiciones para explotar la tierra también ignora; en el caso del constituido por testamento, debe suponerse que el testador quiso beneficiar al usufructuario, pero no a sus herederos. Todo ello justifica que el usufructo se extinga por la muerte del usufructuario, cualquiera sea su término.

El usufructo constituido en favor de una persona jurídica termina con la cesación de la existencia legal de esa persona (art. 2920), hecho que es análogo a la muerte de la persona física. De cualquier modo, el usufructo constituido en favor de una persona jurídica jamás puede exceder de veinte años (art. 2920). Era necesario que la ley estableciera un límite a la duración del usufructo constituido en favor de

estas entidades, porque como ellas tienen una vida que puede ser prácticamente indefinida, si la ley no estableciera un límite podría resultar una división perpetua entre la nuda propiedad y el dominio útil de la cosa, que es lo que nuestro Código se ha empeñado en evitar. 681. No uso y usucapión.— El usufructo se extingue por el no uso durante el término de

diez años (art. 2924, ref. por ley 17.940).

El no uso tiene una evidente semejanza con la prescripción liberatoria: el derecho se pierde por falta de ejercicio durante el término legal. Pero no se trata de situaciones idénticas. La falta de ejercicio en el no uso, se refiere a actos materiales respecto de la cosa, en tanto que en la prescripción se refiere a acciones o reclamaciones legales que el acreedor ha omitido para obligar al deudor a cumplir sus obligaciones. La prescripción liberatoria extingue la acción del titular, pero no el derecho, que subsiste como una obligación natural. En cambio, el no uso del usufructo extingue el derecho mismo, de tal modo que el usufructo no podría continuar legalmente sin una nueva constitución. Pero la analogía entre ambas instituciones es evidente y ello justifica la opinión generalizada de que se aplican al no uso las causas legales de interrupción o suspensión de la prescripción. El término legal de diez años se aplica tanto a las cosas muebles como a las inmuebles, dado que la ley no hace ninguna distinción. La pérdida por el no uso es aplicable sólo al usufructo perfecto; en cambio, carece de aplicación en el cuasiusufructo que implica la transmisión de la propiedad de la cosa al cuasiusufructuario; y ya sabemos que la propiedad no se extingue por prescripción. Supongamos que las cosas dadas en usufructos sean varias. El supuesto está previsto en el art. 2925, que establece que cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservaría su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurídica. Este texto distingue, pues, dos situaciones diferentes: si las cosas concedidas en usufructo son varias, la posesión y goce de algunas, no impide la extinción del derecho por no uso respecto de las restantes. Esta solución debe aplicarse inclusive al caso de que se trate de una universalidad de hecho, como, por ejemplo, un rebaño de ganado. Pero si se trata de una universalidad jurídica (por ejemplo, una herencia) el uso y goce de algunos bienes supone la posesión de toda la herencia, y por consiguiente permite al usufructuario mantener su derecho respecto de todos los bienes que la componen, aunque no hubiesen estado algunos de ellos en su posesión efectiva.

682. Consolidación.— Dispone el art. 2928 que "el usufructo se extingue por la

consolidación, es decir, por la reunión de la propiedad, y del usufructo en la persona del usufructuario". En el fondo, la consolidación es una forma de confusión: desde que están reunidas las personas del propietario y del usufructuario, cesa el usufructo. Es necesario advertir sin embargo, que en la definición del art. 2928 se llama consolidación solamente a la reunión de la propiedad y del usufructo en la persona del usufructuario; y en la nota se explica que cuando la reunión de ambas calidades se hace en la persona del propietario estamos simplemente en presencia de una de las tantas formas de extinción del usufructo, que tiene como consecuencia restituir al propietario en la plenitud de sus derechos.

Nos parece que reservar el nombre de consolidación para el supuesto de que la propiedad y el usufructo se confundan en la cabeza del usufructuario, excluyendo la hipótesis de que se confundan en la cabeza del propietario, confunde las ideas. En definitiva, la situación es idéntica: una misma persona ha reunido en sí la plenitud del dominio. Ésta es la solución del Código francés (art. 617), del queVÉLEZ SARSFIELD se apartó deliberadamente, admitiendo la tradición del derecho romano (véase nota al art. 2928). Es necesario advertir, sin embargo, que en el art. 2929 se llama consolidación también a la operada en la cabeza del nudo propietario. En rigor se trata de una simple cuestión terminológica que no hace a las soluciones de fondo. Lo cierto es que cualquiera sea la forma por la cual se han reunido en una misma persona las calidades de propietario y usufructuario, el usufructo se extingue. Esa consolidación puede operarse por distintos motivos: así por ejemplo, porque el usufructuario ha venido a heredar la nuda propiedad o a la inversa; o porque el usufructuario haya adquirido la nuda propiedad; o porque el usufructo se haya extinguido por cualquiera de los medios legales; o bien porque una tercera persona ha adquirido la nuda propiedad y el usufructo (art. 2931). 683. Enajenación o renuncia.— El usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder su

usufructo; en ese caso, el usufructo se extingue para él, pero subsiste respecto del propietario y del adquirente o cesionario. En cuanto al supuesto —previsto en el art. 2931— de la enajenación tanto de la nuda propiedad como del usufructo a favor de una misma persona, se trata de un caso de consolidación, según hemos dicho en el número anterior.

También se extingue el usufructo por renuncia que el usufructuario haga de su derecho (arg. art. 3047). Se trata de una simple aplicación de los principios generales: nada priva al usufructuario de renunciar a su derecho y, en ese caso, la expansión natural del derecho de propiedad hace que esa renuncia favorez ca al propietario.

684. Pérdida o deterioro de la cosa.— Establece el art. 2934 que se extingue también el

usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible.

Para que se extinga el usufructo es necesario, por consiguiente: a) que la pérdida de la cosa sea total; si sólo es parcial, el usufructo no concluye (art. 2937); b) que se trate de cosas no fungibles, puesto que tratándose de ellas, la obligación del usufructuario no es devolver las mismas cosas sino otras de igual calidad y en igual cantidad. Lo dicho respecto de las cosas fungibles es también aplicable a las consumibles, que se dan en usufructo precisamente para que el usufructuario las consuma, es decir, las destruya. Agrega el art. 2934 que la cosa tiene que haber perecido por caso fortuito; y en la nota respectiva, el codificador agrega que "si la pérdida de la cosa hubiese sido causada por culpa del nudo propietario o del usufructuario, el usufructo continúa y las consecuencias de esa pérdida serán juzgadas por las reglas relativas a las obligaciones de las partes...". Y si la cosa se perdiese por un hecho de un tercero, el usufructuario tendría derecho a las indemnizaciones debidas. Esta disposición envuelve una evidente confusión de conceptos. Supongamos que la cosa se haya perdido por culpa o dolo del usufructuario, ¿cómo puede sostenerse que continúa el usufructo sobre la cosa?, ¿sobre qué recaería dicho usufructo? Lo único que hay es un derecho del propietario a ser indemnizado por el valor de la nuda propiedad que ha perdido. Supongamos ahora que la cosa se ha perdido por culpa del propietario. A todo lo que tiene derecho el usufructuario es a una indemnización del valor del usufructo que se le ha privado. Supongamos, finalmente, que la cosa se ha perdido o destruido por el hecho de un tercero. En este caso pensamos que el usufructo continúa sobre la indemnización debida por el tercero. Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado (art. 2936). La indemnización corresponderá al nudo propietario, pero éste podrá reclamarla solamente a la expiración del usufructo; entre tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la indemnización recibida. 685.— Hasta aquí nos hemos ocupado de la destrucción o pérdida total de la cosa. La

solución legal es diferente si se trata de una pérdida solamente parcial: en este caso "el usufructo continúa no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios" (art. 2937). La extinción parcial de la cosa no da derecho al propietario a demandar la extinción del usufructo aunque dicha pérdida parcial sea por culpa del usufructuario (art. 2938). Pero en ese caso el propietario tiene derecho a reclamar del usufructuario la indemnización del daño o bien a realizar las reparaciones necesarias y obtener del usufructuario el pago de lo que gastare en ellas (art. 2938).

686.— Supongamos ahora que una cosa destruida o extinguida por especificación o

confundida por accesión, renace a su estado primitivo. El art. 2941 prevé expresamente esta hipótesis, estableciendo que "el usufructo extinguido por la destrucción física de la cosa, no renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres, o cuando la construcción o reedificación formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados".

El principio es, pues, que el usufructo extinguido por la destrucción de la cosa no renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo. La ley deja a salvo el usufructo de los padres porque éste dura hasta la mayor edad de los hijos y se proyecta sobre todos los bienes que les pertenecen, de tal manera que si la cosa rehecha o renacida vuelve al patrimonio del menor, cae bajo el usufructo del padre. También hace excepción el artículo que estamos considerando, del supuesto de la construcción o reedificación de un edificio que formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados, es decir cuando integrare una universalidad de derecho.

B.— EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

687. Principio general.—

La extinción del usufructo produce la recuperación de pleno derecho por el nudo propietario de sus atribuciones de uso y goce del inmueble (art. 2943). Es una consecuencia natural de la expansión propia del derecho de propiedad: cesado el usufructo el dominio vuelve a recuperar su plenitud. La consecuencia esencial de la extinción será, por consiguiente, la obligación del usufructuario de restituir la posesión de la cosa al propietario. Esa obligación comprende no sólo la cosa principal sino también los accesorios y las mejoras hechas por el usufructuario, salvo el derecho del usufructuario de llevarse las mejoras hechas por él, que pudieran ser extraídas de la cosa sin detrimento de ella (art. 2946).

En cuanto al cuasiusufructo la obligación del usufructuario consiste en devolver cosas de la misma especie, cantidad y calidad (arts. 2809 y 2871). Puede ocurrir que el usufructuario se encuentre en la imposibilidad de restituir en especie los objetos que tome en usufructo; en tal caso, debe pagar el valor de ellos en el día que los recibió, salvo que justifique que no han perecido por su culpa (art. 2945). La solución de que debe pagar el valor de ellos el día que los recibió se

explica en un estado de economía estable, pero no de economía inflacionaria como la que vive el mundo contemporáneo. Por consiguiente, esta disposición debe interpretarse en el sentido de apreciar el valor de los bienes en el momento de la entrega de ellos, pero actualizado conforme con la desvalorización monetaria. 688. Efectos respecto de terceros.— Puede ocurrir que el usufructuario hubiese

constituido derechos en favor de terceros fundados en su usufructo; así, por ejemplo, puede ocurrir que haya dado en arrendamiento el inmueble. Todos esos derechos constituidos por el usufructuario quedan resueltos al extinguirse el usufructo (art. 2947), lo que es natural, pues al desaparecer el usufructo, cesa el sostén jurídico que ellos tenían.

Cabe preguntarse si los terceros cuyos derechos han quedado resueltos por la extinción del usufructo pueden exigir indemnización, sea del propietario, sea del usufructuario. El art. 2947 resuelve expresamente esta cuestión diciendo que carecen de todo derecho a indemnización a menos que el usufructuario haya procedido con mala fe o se obligare expresamente a pagar los daños y perjuicios resultantes de la extinción de los derechos del tercero. De más está decir que en este supuesto, los terceros tienen acción de daños y perjuicios solamente contra el usufructuario (art. 2947).

§ 8.— USO Y HABITACIÓN

689. Concepto y caracteres.—

En el art. 2948 se definen los derechos de uso y habitación de la siguiente manera: el derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación. Como puede apreciarse, el derecho de uso es análogo, aunque menos extenso que el usufructo; este último permite no sólo el uso y goce de la cosa, sino también aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que ella produzca. Por el contrario, el usuario sólo tiene el uso de la cosa; no tiene derecho a aprovecharse de ella económicamente ni la facultad de percibir los frutos. Sólo por

vía de excepción, la ley le reconoce la atribución de tomar aquellos frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia. 690.— El derecho de uso tiene los siguientes caracteres:

a) Es un derecho real constituido sobre la cosa de otro (art. 2948); como en el usufructo, la relación se produce en forma directa e inmediata entre el titular y la cosa. La cuestión tiene importancia porque la defensa del derecho compete directamente al titular y no pesa sobre el propietario la obligación de garantirle el uso de la cosa luego de haberle entregado la posesión. b) El uso y la habitación son estrictamente personales puesto que no pueden ser cedidos. Inclusive la facultad de dar la cosa en locación está sumamente restringida. c) Son derechos temporarios que están limitados a la vida del titular y a veinte años, si se tratase de una persona jurídica. Sobre este punto se aplican las reglas del usufructo (art. 2969). 691.— Agreguemos que hasta la sanción de la ley 20.798, la importancia del uso y la

habitación era en la práctica casi nula. Había desaparecido de nuestras costumbres y, sólo por excepción se daba algún caso. Pero la sanción de dicha ley, le ha hecho recobrar al derecho de habitación un gran interés práctico. Se establece un derecho de habitación vitalicio y gratuito en favor del cónyuge supérstite sobre el inmueble en el que estuvo constituido el hogar conyugal, siempre que se den las siguientes condiciones: a) que a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario; b) que el valor de dicho inmueble no sobrepase el límite máximo admitido para que una vivienda pueda ser declarada bien de familia. El derecho de habitación se pierde si el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias (art. 1º).

Esto significa que, habiendo otros herederos o legatarios, el bien en el que estuvo constituido el hogar conyugal permanecerá en poder del cónyuge supérstite a título de habitador, cualquiera sea la parte que en dicho bien haya tocado a los restantes herederos. Los problemas interpretativos que origina este texto, son estudiados en el Tratado de derecho civil, Sucesiones . 692. Constitución.— Dispone el art. 2949 que el uso y la habitación se constituyen del

mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes. Si bien el Código no contenía supuestos de uso o habitación creados por la ley, lo que explica la última parte de este artículo, ahora lo prevé la ley 20.798, según lo hemos visto en el número anterior. Los restantes modos previstos por el art. 2812

para el usufructuario son el contrato, el testamento y la usucapión. Sobre toda esta materia remitimos a lo dicho en relación al usufructo.

A.— CAPACIDAD

693. Quiénes pueden ser usuarios o habitadores.—

Ninguna duda cabe que todas las personas de existencia natural pueden ser usuarios o habitadores, sean o no capaces. Así, por ejemplo, nada se opone a que el testador atribuya el uso o la habitación de un bien inmueble a una persona demente o a un menor de edad.

En cambio, se ha puesto en cuestión si también las personas jurídicas pueden ser beneficiarias de un derecho de uso o habitación. En lo que atañe al uso en sí mismo, no cabe duda alguna de que también las personas jurídicas pueden ser titulares de él. Ninguna disposición legal, ninguna razón de lógica o de principios, se opone a que una persona jurídica sea usuaria de un inmueble para sus oficinas o de un automóvil. El problema más que a la titularidad del derecho se refiere a la extensión. Hemos dicho ya que el usuario no solamente tiene el goce de la cosa, sino también la facultad de percibir y apropiarse de aquellos frutos indispensables para él o para su familia. ¿Esta atribución la poseen también las personas jurídicas? Puesto que ellas carecen de necesidades naturales que puedan satisfacerse directamente con los frutos obtenidos de la cosa, necesario resulta concluir que las personas jurídicas no tienen facultades para percibir los frutos que pudieran ser, por ejemplo, necesarios para la satisfacción de las necesidades de los miembros o integrantes de la persona jurídica, ya que ésta constituye una entidad distinta de sus miembros. En suma, las personas jurídicas pueden ser titulares de un derecho de uso o habitación, pero no tienen derecho a los frutos a título de satisfacción de las necesidades de sus integrantes.

B.— OBJETO

694. Bienes susceptibles del derecho de uso.—

Como principio general, todas las cosas cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario, pueden ser objeto del derecho de uso (art. 2951). La ley no distingue entre muebles e inmuebles; tampoco se requiere una utilidad económica o práctica; puede ser simplemente estética, como la que proporciona una obra de arte, un cuadro, una estatua. Del mismo modo, pueden ser objeto de este derecho las cosas que sirvan a un mero placer o goce, como una casa de descanso, un yate, etc. Pero el art. 2951 hace una excepción: no se puede constituir un derecho de uso sobre cosas fungibles; y el codificador explica, con razón, que en este caso el uso degeneraría en usufructo (nota al art. 2951), o, mejor dicho, en un cuasiusufructo. Por iguales razones, no puede admitirse el derecho de uso sobre las cosas consumibles. Respecto de estas cosas, no se concibe el usosin la transferencia del dominio, con lo cual estamos en pleno cuasiusufructo.

El derecho de uso se extiende a los edificios y todo otro accesorio que haya sido puesto sobre el inmueble a menos que dichos accesorios hayan sido excluidos expresamente en el acto de constitución.

C.— DERECHOS DEL USUARIO O HABITADOR

695. Posesión.—

El usuario o habitador tiene ante todo la posesión de la cosa. Ese derecho le está reconocido por el art. 2950, que otorga al usuario las acciones posesorias y reales necesarias para la defensa de su derecho, así como también por el art. 2957, que expresamente le atribuye la posesión en la medida y con la extensión que el derecho de uso requiera. 696. Uso y goce.— Lo que verdaderamente caracteriza el derecho de uso es la facultad

del usuario o habitador de usar y gozar la cosa. Dentro de esa facultad de uso y goce, queda excluido el derecho de aprovechar de los frutos de la cosa, salvo cuando ellos sean para satisfacer las necesidades del usuario o su familia. De este tema nos ocuparemos en los números siguientes.

Bien entendido que el uso y la habitación no son derechos ilimitados; por el contrario, se limitan estrictamente a las necesidades personales del usuario o del habitador y su familia. Y para que no haya dudas sobre el concepto de familia, el art. 2953 la define de la siguiente manera: "La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las

personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos". Aunque esta norma se refiere sólo a la mujer, es obvio que también el marido forma parte de la familia, y que el texto debió mencionar de una manera general al cónyuge. Esta solución, clara desde la sanción del Código, es hoy todavía más patente desde que las leyes 23.264 y 23.515 han establecido una total equiparación de los derechos de marido y mujer y menos duda cabe en la actualidad, a partir de la ley 26.618 que legisla el matrimonio igualitario y que demuestra claramente que, por lo menos para la ley, el sexo ha dejado de tener importancia. En cuanto a la mención de hijos legítimos y naturales, como es sabido, nuestra ley actualmente no efectúa más tal distinción, sino que se refiere a hijos matrimoniales y extramatrimoniales (ver art. 240, Cód. Civ.) y que por cierto el concepto de familia comprende también a los hijos adoptivos. 697. Derecho a los frutos.— Ya dijimos que, en principio, el usuario no tiene derecho a los

frutos de la cosa; sin embargo, este principio tiene una excepción: el usuario puede apropiarse de los que produzca el bien, pero sólo en la medida necesaria para cubrir sus necesidades y las de su familia; pero debe tratarse de un aprovechamiento directo, es decir, que el usuario solamente puede apropiarse aquellos frutos que directamente pueda aprovechar, sin que tenga el derecho a los restantes ni aun cuando sea para cubrir con su venta otras necesidades de él o de su familia.

Las necesidades del usuario y su familia serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que pueden aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada (art. 2954). Es decir, se trata de una cuestión de hecho que los jueces deben juzgar en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias personales del usuario, su condición social (art. 2953), etc. Pero no se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciera o al comercio de que se ocupare (art. 2955). Una vez más queda claro que el derecho de uso se refiere a las necesidades personales y, por así decirlo, fisiológicas del titular del derecho y no a las necesidades que puedan derivar de su actividad lucrativa. En cambio, el derecho de habitación permite al habitador no sólo servirse de la casa para habitar él y su familia, sino también para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuera impropio de su destino (art. 2963). Vale decir, el habitador no puede transformar una casa habitación en un taller, una fábrica, o una casa de comercio, porque con ello se alteraría el destino económico de la cosa. Si, por el contrario, se tratara de una casa donde puede vivir una familia pero que tiene un local anexo al frente del

edificio, la ley autoriza al habitador a establecer en ese local una actividad comercial. 698.— Respecto del derecho de uso sobre animales, el art. 2961 dispone que, el

usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio. Desde luego, hay que hacer la salvedad de que los animales deben utilizarse siempre conforme con su destino, de tal modo que no podría dedicarse un caballo de carrera a tirar un arado. Y el artículo siguiente agrega que el que tiene derecho de uso sobre un rebaño, o piara de ganado, puede aprovecharse de las crías, leche y lana, en cuanto baste para su consumo y el de su familia. Siempre el mismo concepto de que las necesidades de la familia son las que limitan el derecho a los frutos.

Estas son disposiciones muertas, carentes totalmente de vigencia. Un derecho de uso sobre ganado puede concebirse en una sociedad primitivamente pastoril; pero ha desaparecido totalmente de las prácticas del campo en nuestro país. 699. Facultades jurídicas.— Hemos dicho ya que el uso y la habitación son derechos

estrictamente personales, insusceptibles de transmisión por parte del usuario o habitador. Sin embargo, el codificador ha seguido en esta materia un sistema no siempre coherente con aquel principio. Veamos la regulación legal:

a) El principio es que el usuario o habitador no puede ceder su derecho sea a título de cesión propiamente dicha (art. 1449), sea dando en locación la cosa usada o habitada. Pero no vemos inconveniente en que lo haga si ha sido expresamente autorizado por el dueño. b) Si se trata de un uso que no fuese habitación, referido a un inmueble, el usuario puede alquilar el fundo (art. 2965). En cambio, si se tratare de cosas muebles, la prohibición de ceder el uso o de dar en locación la cosa es rigurosa, aunque sean objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar (art. 2964). c) El habitador no puede ceder el uso de la cosa ni alquilarla (art. 2963). No se ve razón suficiente para permitir al usuario el alquiler de un inmueble y en cambio no permitirlo al habitador. Dado el carácter estrictamente personal de estos derechos, lo natural hubiera sido prohibir la locación tanto en un caso como en el otro. 700. Embargo del derecho de uso por los acreedores.— Los acreedores carecen del

derecho de embargar el uso o la habitación, porque se trata de derechos estrictamente personales. De lo contrario, podría ocurrir el caso de que saliese a venta el derecho de uso o habitación, que un tercero lo adquiriese y que, por esta vía, el usuario o habitador fuese sustituido por otra persona, con lo que se desvirtuaría la intención que el nudo propietario ha tenido al constituirlo.

Si esto es indiscutible en lo que atañe al derecho en sí mismo, en cambio no se ve inconveniente en que los acreedores puedan embargar los frutos que corresponden al usuario; es por ello que la ley lo autoriza expresamente, siempre que dichos frutos no tengan calidad de alimenticios (art. 2959). Vale decir, si el uso y la consiguiente facultad de percibir los frutos ha sido constituido en mira a reconocerle al usuario una pensión de alimentos, entonces dichos frutos no pueden ser embargados, porque los alimentos son inembargables. 701. Acciones de que goza el usuario o habitador.— Puesto que el uso y la habitación son

derechos reales, la ley le confiere de manera expresa al usuario tanto las acciones reales como las posesorias (art. 2950) y, de más está decirlo, estas acciones pueden ejercerse no solamente contra terceros poseedores sino contra el mismo propietario que pretenda perturbar el derecho del usuario o habitador (art. 2950).

D.— OBLIGACIONES DEL USUARIO O HABITADOR

702. Obligación de prestar fianza y practicar inventario.—

El art. 2967 dispone que el usuario y el habitador, antes de entrar en posesión de las cosas deben dar fianzas y practicar inventario de la misma manera que el usufructuario. Pero la misma disposición exime de tales obligaciones al usuario y al habitador si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación. En estos casos ni el inventario ni las fianzas son necesarios y, por ello, la ley los exime de prestarlos. 703. Uso de la cosa.— Respecto de la forma en que el usuario debe usar la cosa, la ley

remite a las reglas del usufructo (art. 2966). Es aplicable, por consiguiente, lo dicho en otro lugar respecto de la obligación que tiene el usufructuario de usar la cosa conforme con su destino económico. 704. Conservación, reparaciones, contribuciones.— También en esta materia el usuario

tiene las mismas obligaciones del usufructuario (art. 2957). Claro está que si el usuario o habitador no toma más que una parte de los frutos o no ocupa sino una parte de la casa, sólo estará obligado a contribuir en proporción de lo que goce (arts. 2957 y 2968).

E.— EXTINCIÓN DEL USO Y LA HABITACIÓN

705. Remisión.—

En lo que atañe a la extinción de los derechos de uso y habitación, el art. 2969 remite a las reglas del usufructo, con la sola modificación de que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.

Esto significa que los acreedores del usuario o habitador no pueden, por vía de la acción revocatoria, impugnar el acto de renuncia hecho por el usuario o habitador. La razón es que tratándose de un derecho personalísimo, ellos no tienen interés en que se mantenga dentro del patrimonio del usuario o habitador, porque de cualquier manera no pueden ejecutarlo ni obtener ningún provecho de su venta.

CAPÍTULO XVII

SERVIDUMBRES REALES

§ 1.— NOCIONES GENERALES

706. Concepto.—

Anteriormente hemos adelantado el concepto de servidumbre real, que ahora precisaremos con mayor rigor. En sustancia, consiste en el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o urbano (llamado dominante) y que grava a otro predio (llamado sirviente), en cuya virtud el poseedor del predio dominante tiene derecho a realizar en el sirviente ciertos actos de posesión, o a impedir que el propietario del predio sirviente ejerza algunos actos propios de su dominio (arts. 2970, 2971, 2973 y 2974).

Según lo dijimos, las servidumbres reales constituyen una carga impuesta al fundo sirviente en utilidad del dominante. Este concepto merece ser precisado. En rigor, la relación jurídica no se establece entre un fundo y otro, puesto que los

sujetos de las relaciones jurídicas son siempre personas, no cosas. En consecuencia, el derecho lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al poseedor del fundo sirviente. Pero el derecho que se reconoce al dueño del predio dominante tiene su base en su relación con el fundo, de la misma manera que la carga que se impone al titular del fundo sirviente se vincula indisolublemente con éste. Es decir, la titularidad del derecho o de la obligación resulta de la propiedad (o posesión) que se tiene sobre uno y otro fundo. De ahí que pueda decirse, sin escándalo, que la servidumbre se constituye en utilidad de un fundo y que ella relaciona, al menos económicamente, dos fundos. Pues ahí reside precisamente el contenido económico de las servidumbres. Significan un incremento del valor económico del predio dominante con una paralela (aunque no necesariamente equivalente) disminución de la utilidad económica del predio sirviente. Para decirlo con otras palabras, las servidumbres reales no son sino una limitación del ejercicio del derecho de propiedad del fundo sirviente que enriquece al fundo dominante. A veces, nacen de una necesidad de convivencia, se nutren de una razón de solidaridad social que impone un sacrificio para permitir el goce adecuado del derecho de propiedad sobre un fundo, aun a costa de razonables limitaciones del derecho del fundo sirviente. Así, por ejemplo, si un fundo está encerrado y no tiene acceso a la vía pública, es natural imponer al fundo que se interpone una servidumbre de paso sin la cual el primero sería estéril. Otras veces no se trata de una necesidad tan imperiosa, sino de una simple conveniencia del fundo dominante, que gracias a la servidumbre recibe una ventaja, sea relativa a su goce, sea referente a una mayor productividad. 707. Caracteres.— Las servidumbres reales tienen los siguientes caracteres:

a) En primer lugar, son derechos reales (art. 2979), que se conceden al propietario o poseedor de un predio sobre otro predio vecino o próximo. b) Es un derecho constituido sobre inmuebles ajenos (art. 2970). No se concebiría una servidumbre constituida sobre un inmueble propio, porque el derecho de propiedad implica la posibilidad de realizar todos los actos comprendidos en una eventual servidumbre. Por ello mismo, si el propietario del fundo dominante adquiere al fundo sirviente, la servidumbre se extingue. ¿Se puede constituir una servidumbre sobre un inmueble del que el propietario del fundo dominante es condómino o viceversa? Aclaremos la hipótesis. A es propietario exclusivo de un inmueble y copropietario junto con B del inmueble vecino. ¿Puede constituirse una servidumbre en beneficio de uno de los dos inmuebles? En la nota al art. 2985, VÉLEZ SARSFIELD sostiene que no sería posible, porque se violaría el principio de que no se puede constituir una servidumbre sobre un inmueble propio; en cambio, si la servidumbre estaba ya constituida antes de

que llegase a ser propietario o copropietario de uno de los fundos, ella subsiste. En lo que hace a este último punto, la opinión del codificador no ha sido expresada tan sólo en una nota, sino también en un texto legal, el art. 3058, según el cual la servidumbre no se extingue por confusión cuando el propietario de uno de los inmuebles, vinculados por una servidumbre, llegue a ser copropietario del otro. Pero es preciso reconocer que si no hay incompatibilidad legal para que la servidumbre subsista, tampoco puede haberla para constituirla. Y para eliminar toda duda de que es posible la constitución de la servidumbre en tales supuestos, basta pensar que en algunos casos la ley la impone. Así, por ejemplo, los copropietarios de un inmueble encerrado, tienen derecho a exigir servidumbre de paso por el inmueble vecino, aunque éste pertenezca a uno de los condóminos del fundo dominante, ya sea exclusivamente, ya sea en condominio con terceros. Lo que significa que en algunos casos no sólo pueden, sino que deben constituirse estas servidumbres. Hay otra hipótesis de servidumbre sobre un inmueble propio: cuando el propietario de una heredad vinculada a otra por una servidumbre, hereda con beneficio de inventario al propietario de ésta. El beneficio de inventario impide la confusión de patrimonios y mientras subsiste, obsta a la extinción de la servidumbre. c) Las servidumbres consisten siempre en una carga que impone: o bien la obligación de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos sobre el fundo sirviente, o bien la obligación de no hacer ciertos actos que están dentro de las atribuciones normales del propietario. Nunca impone al propietario del fundo sirvientes una obligación de hacer (art. 3010). El propietario de un fundo que se obligara a realizar ciertos actos en beneficio de otro fundo o de su dueño, habrá contraído una simple obligación personal, vinculante para él y sus herederos, pero no afecta las heredades ni obliga a los sucesores en el dominio de ellas que no sean herederos (art. 3010). El principio de que las servidumbres no pueden constituir una obligación de hacer, no excluye que el propietario del fundo sirviente puede resultar obligado a cumplir algunas prestaciones accesorias necesarias para hacer posible el uso de la servidumbre; así, por ejemplo, el propietario del fundo gravado por una servidumbre de acueducto puede estar obligado a mantener la acequia limpia y en condiciones de que el agua corra normalmente. d) Las servidumbres son inescindibles de los fundos; no se conciben separadamente de ellos. Por consiguiente, no pueden ser enajenadas separadamente de los fundos ni tampoco sometidas a gravamen alguno (art. 3006); vale decir, no pueden ser hipotecadas o gravadas con otras servidumbres.

e) Son ambulatorias; precisamente por ser inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, siguen con ellos cualquiera sean las transmisiones de dominio que se operen (art. 3006). f) Son unilaterales; toda la ventaja está de una parte, el fundo dominante, y toda la desventaja de la otra, el fundo sirviente. g) Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos (art. 3007). De este principio nos ocuparemos en el número siguiente. 708. Indivisibilidad de las servidumbres.— Del principio de la indivisibilidad surgen las

siguientes consecuencias:

a) Las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por cuotas (art. 3007). Esto deriva de la naturaleza propia de las servidumbres. Ellas consisten, ya se ha dicho, en hechos que no pueden ser divididos; así, por ejemplo, no se concebiría que yo pudiese adquirir por mitades un derecho de paso: o lo tengo o no lo tengo, pero la idea de que pueda gozar de la mitad de él carece de sentido. Lo mismo ocurre si la servidumbre consiste en una obligación de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; esa obligación jamás podría consistir en un no hacer parcial. b) Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de estos tiene derecho a ejercer la servidumbre con la sola limitación de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente (art. 3028); salvo que el mayor gravamen fuera inevitable, dado el derecho que todos los propietarios del fundo dominante tienen de hacer uso de la servidumbre (art. 3030); y, recíprocamente, la división del fundo sirviente no modificará los derechos y deberes de los propietarios del fundo dominante (art. 3028). Claro está que si se divide el fundo sirviente y sólo una parte de él queda afectada por la servidumbre (como ocurriría si el paso cedido sólo afectara uno de los lotes en que se ha dividido el fundo dominante), el lote no afectado por la servidumbre queda liberado totalmente de ella. Recíprocamente, si el inmueble dominante se dividiera de tal forma que la servidumbre aprovechara sólo a una parte de él, el derecho a ejercerla sólo corresponde al poseedor de esa parte y no a los de las restantes (art. 3032). 709.— Pero no hay que confundir la indivisibilidad de la servidumbre en sí misma, con

la divisibilidad de su ejercicio. En este sentido, dice el art. 3029 que la servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etc., y en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante. Es necesario agregar, sin embargo, que cuando las servidumbres consisten en un mero hecho como, por

ejemplo, la servidumbre de paso, o en una mera abstención, como las servidumbres negativas, se las debe reputar indivisibles; en cambio, son divisibles si consisten en el derecho de extraer algunos frutos del predio sirviente, como ocurre en el ejemplo dado por el art. 3029 o en la servidumbre de toma de agua. De todas maneras, en su gran mayoría las servidumbres son indivisibles aun en lo que atañe a su ejercicio; pocas de ellas son divisibles.

Por lo demás, el principio de la indivisibilidad de las servidumbres no impide que puedan ser limitadas en su ejercicio respecto del lugar, tiempo y modo (art. 3008). Así, por ejemplo, en cuanto al lugar, la servidumbre puede señalar precisamente la trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; en cuanto al tiempo, puede disponerse, por ejemplo, que la toma de agua se hará en determinadas horas del día; en cuanto al modo, puede establecerse que la extracción de agua será manual o por procedimientos mecánicos. 710. Distinción con las restricciones y límites del dominio.— Las restricciones y límites del

dominio, llamados también servidumbres legales, presentan analogías con las servidumbres reales. Así, por ejemplo, la prohibición de edificar o la de no edificar a más de cierta altura puede ser el objeto de una servidumbre contractual o bien materia de una restricción legal del dominio. Pero las diferencias son netas: las relaciones de vecindad se caracterizan por la reciprocidad (casi siempre excluida de las servidumbres reales), la ausencia de compensación (que por el contrario, existe frecuentemente en las servidumbres reales), el automatismo de su nacimiento y la imposibilidad de pérdida por no uso (caracteres que no tienen las servidumbres reales).

Las semejanzas se acentúan notablemente en el caso de las servidumbres coactivas, es decir impuestas por la ley al propietario del fundo sirviente; aun así, las diferencias son claras: las restricciones legales al dominio nacen automáticamente y dan lugar a una acción de la autoridad administrativa para hacerla respetar; las servidumbres coactivas sólo dan un derecho al propietario del fundo dominante, que a falta de acuerdo deberá hacerlo valer ante la justicia y sólo con la sentencia nace la servidumbre; las primeras no dan lugar a resarcimiento, en tanto que en las segundas la indemnización es de rigor. 711. Clasificación de las servidumbres.— Las servidumbres pueden clasificarse de la

siguiente manera:

a) Continuas o discontinuas.— Las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del hombre (art. 2975); como, por ejemplo, la servidumbre de acueducto y, en general, aquellas que consisten en una abstención por parte del propietario del fundo sirviente, como la servidumbre de vista. Las discontinuas son aquellas que exigen un hecho actual del hombre para ser ejercidas (art. 2975), como la servidumbre de paso, la de sacar agua, etc.

Aclarando estos conceptos, el art. 2975 dice que las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. El ejemplo típico es la servidumbre de riego. Supóngase que para dejar pasar el agua sea necesario levantar una compuerta. La servidumbre es continua no obstante que la compuerta puede permanecer cerrada durante un tiempo más o menos prolongado, porque cuando la compuerta se abre, se goza de la servidumbre sin un hecho actual del hombre, tal como lo exige el art. 2975. El interés de esta clasificación es el siguiente: sólo las servidumbres continuas pueden adquirirse por destino del propietario (arts. 2994, 2997) y por usucapión (art. 3017); el término para la extinción por no uso empieza a correr en las servidumbres continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio y en las discontinuas, desde el día en que se ha dejado de usar de ellas (art. 3059). 712. b) Servidumbres

aparentes o no aparentes.— Según el art. 2976 las servidumbres "aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada". Vale decir, lo que caracteriza a una servidumbre como aparente o no aparente es su forma de manifestarse: si ella se manifiesta por obras visibles como una puerta, una ventana, un camino, etc., estamos en presencia de una servidumbre aparente; si en cambio, no tiene ninguna manifestación exterior, es una servidumbre no aparente.

A diferencia de lo que ocurre con las servidumbres continuas o discontinuas, esta clasificación en aparentes o no aparentes tiene un carácter accidental y puede variar según las circunstancias; así, por ejemplo, una servidumbre de paso puede no ser aparente, como ocurre cuando no hay ningún signo que la exteriorice, o puede ser aparente, como sucede si hay un camino por el que se transita. Ahora bien, una servidumbre de paso que ha empezado como no aparente, puede convertirse con el tiempo en aparente precisamente por el mismo uso que se le da al paso. El interés de esta clasificación consiste en que sólo las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por destino del propietario (art. 2994) y por usucapión (art. 3017); las servidumbres aparentes se pueden revocar por cesación de la confusión que se había operado, cuando se dan las condiciones del art. 3057. 713. c) Servidumbres afirmativas o negativas.— Se llaman servidumbres afirmativas

(in patiendo ) aquellas que confieren al propietario del fundo dominante el derecho de gozar de alguna manera del fundo sirviente, de hacer en éste alguna cosa que su propietario debe tolerar; las servidumbres negativas, llamadas también non faciendo , consisten, en cambio, en una prohibición impuesta al propietario del fundo sirviente,

quien se ve privado de realizar ciertos actos que normalmente están dentro de los derechos del dueño.

Las servidumbres negativas atribuyen al titular un poder de privación referido al propietario del fundo sirviente; las servidumbres afirmativas le imponen a éste una obligación de tolerar. Las servidumbres negativas son siempre no aparentes; en cambio, las afirmativas pueden ser o no aparentes. 714. d) Servidumbres voluntarias y coactivas.— Son servidumbres voluntarias aquellas

que las partes pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la ley y a cuya constitución y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo sirviente. Ejemplo típico de esta última, es la servidumbre de paso que pesa sobre los inmuebles que se encuentran ubicados entre un predio encerrado y el camino público. El propietario del predio encerrado tiene derecho a exigir un paso. 715.— El Código habla en diversas disposiciones de servidumbres activas (arts. 2503,

2795, 2797, 2796, 2798). Esto no significa que exista otra clasificación (servidumbres activas y pasivas), sino que todas las servidumbres tienen un aspecto activo, el correspondiente al predio dominante, y un aspecto pasivo, el correspondiente al predio sirviente. En otras palabras, no se trata de dos especies de servidumbres distintas, sino de los dos aspectos de una misma servidumbre. El anverso y reverso de una medalla.

§ 2.— CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

A.— MODOS DE CONSTITUCIÓN

716. Enumeración.—

Las servidumbres reales se pueden constituir: a) por contrato; b) por disposición de última voluntad; c) por destino del padre de familia; d) por prescripción; e) por disposición de la ley. 717. Constitución por contrato.— Dispone el art. 2977 que las servidumbres se establecen

por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El codificador ha querido con este precepto establecer una estrecha analogía entre la venta y la donación, que

son contratos traslativos de la propiedad, con el establecimiento oneroso o gratuito de una servidumbre. Pero la redacción del precepto es evidentemente poco afortunada. La constitución de una servidumbre no importa nunca un acto traslativo de propiedad, sino un contrato por el cual se establece un derecho real sobre una propiedad ajena. En forma alguna hay traslación de la propiedad.

Insistiendo en la analogía, el art. 2977 agrega que el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición. Pero tampoco puede hablarse en este caso de tradición. Esta supone la transmisión de la posesión de una cosa, que pasa de una mano a otra. Nada de ello ocurre cuando se constituye una servidumbre. Lo que sucede es que la entrega material que exigen los arts. 577 y 3265 para crear derechos reales, está reemplazada en nuestro caso con el ejercicio de las servidumbres, cuando éstas son afirmativas; si son negativas, basta el título. En suma, las servidumbres reales son otro supuesto excepcional de derechos reales (como la hipoteca) que se constituyen sin tradición. 718. Forma y prueba.— Cuando la constitución de las servidumbres se ha hecho por

contrato debe tener las formas relativas a la venta, si es constituida a título oneroso, y la de las donaciones, si lo fuere a título gratuito (art. 2992). Por consiguiente, tanto en un caso como en otro debe hacerse por escritura pública (art. 1184, inc. 1º), pero si la servidumbre fuere onerosa y se hubiera acordado por instrumento privado, el titular del derecho podría exigir el otorgamiento de la escritura pública (art. 1185). En cambio, si se trata de una constitución a título gratuito la escritura pública es una exigencia solemne (art. 1810). 719. Constitución por destino del padre de familia.— Las servidumbres se pueden constituir

también por destino del padre de familia. Se llama así la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo (art. 2978). Precisando el concepto, el art. 2994 dice: "Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título". Un ejemplo aclara el concepto. El propietario de una estancia cuyo campo está cruzado por un arroyo hace una derivación por una acequia para llevar agua a otro potrero. Luego vende este potrero. Si antes de vender la fracción de campo, no ha cortado o borrado la acequia y el contrato no tiene ninguna estipulación referente a la servidumbre, se juzga que ella está constituida como si fuera por título, es decir, válidamente constituida. 720.— Para que exista constitución de servidumbre por destino del padre de familia, se

requieren las siguientes condiciones:

a) Que el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto de la otra con una servidumbre de hecho. Adviértase que por pertenecer ambos inmuebles a un solo propietario, no cabe la constitución de una servidumbre de derecho. Pero debe existir entre ambos inmuebles una situación de hecho tal que si los dos inmuebles pertenecieran a dos propietarios diferentes, ella revelaría la existencia de una servidumbre. Así, por ejemplo, la acequia que lleva agua a uno de los inmuebles a través del otro. Y aunque la ley habla de dos inmuebles, no cabe duda de que la misma solución se aplica al supuesto de que una parte de un inmueble esté sometida a esa situación de hecho respecto de otra parte, que luego es enajenada por el propietario. b) Que se produzca la separación de las dos heredades (o una fracción de una heredad), sin cambiar previamente el estado de los lugares. La separación puede tener cualquier origen: contrato, testamento, venta forzosa, expropiación, usucapión (art. 2996). c) Que el contrato no contenga ninguna convención respecto de la servidumbre. Porque si la contiene, la servidumbre se regirá entonces por el contrato y no derivará del simple destino del padre de familia. La referencia contenida en el contrato respecto de la servidumbre, puede tener dos objetos: ante todo, disponer expresamente que cesa toda obligación de parte del propietario del fundo sirviente, vale decir, que no hay servidumbre; en segundo lugar, puede precisar las condiciones en que se ejercerá la servidumbre, las horas, el modo o forma de ejercerla y el precio o indemnización que el propietario del fundo dominante ha de pagar. Pero si el contrato nada establece respecto de este punto, se entiende que la servidumbre está constituida a título gratuito, sin obligación de contraprestación ninguna por parte del propietario del fundo dominante. Y es justo que así sea, porque al adquirir el predio con el derecho a la servidumbre activa, ese derecho se ha tenido en cuenta para fijar el justo precio. En consecuencia, ninguna otra indemnización puede pedir el propietario del fundo sirviente. d) Que se trate de una servidumbre continua y aparente (art. 2994). Es necesario que ambos requisitos estén reunidos; las servidumbres discontinuas, aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el destino del padre de familia (art. 2997). 721. Servidumbre que revive.— Mientras el art. 2994 alude al nacimiento de una

servidumbre por destino del padre de familia, el artículo siguiente se refiere a otra hipótesis: al renacimiento de una servidumbre. El caso es el siguiente: una persona es dueña de un campo que goza de una servidumbre de paso (o de otra índole) respecto de un campo vecino; luego compra el campo vecino: la servidumbre se extingue por confusión. Más tarde enajena, ya sea el campo recién adquirido, ya sea el que tenía anteriormente: en ese caso, la servidumbre revive siempre que se haya mantenido algún signo aparente de ella. Es lo que dispone el art. 2995.

Adviértase que para que pueda reputarse constituida una servidumbre por destino del padre de familia, es necesario que se trate de una servidumbre continua y aparente (art. 2994); en cambio, en el caso de una servidumbre que revive, basta que sea aparente aunque sea discontinua (arts. 2995 y 3057). Inclusive, puede revivir aun no existiendo signos aparentes si el contrato contuviese una declaración expresa que disponga que la servidumbre renace; pero en este caso no hay propiamente un caso de renacimiento de la servidumbre sino de constitución de una nueva por el acto de enajenación. La ley deja a salvo la convención en contrario (art. 2995); es decir, que la servidumbre no renace si en el acto de enajenación de una de las heredades se deja constancia de ello. 722. Constitución por usucapión.— Dispone el art. 3017 que las servidumbres continuas y

aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerla.

Nuestro Código admite, por consiguiente, la usucapión solamente en el caso de las servidumbres continuas y aparentes; en cambio, tratándose de servidumbres discontinuas o no aparentes no cabe la usucapión y sólo pueden establecerse por contrato, o testamento. Cabe agregar que en el antiguo derecho vigente en nuestro país a la época de sancionarse el Código, se admitía la adquisición de las servidumbres discontinuas pero aparentes, si había una posesión inmemorial (Partida 3, título 31, ley 15). Para evitar toda cuestión, el codificador creyó conveniente disponer expresamente que la posesión de las servidumbres que no tenían carácter continuo y aparente, no permitía adquirirlas por prescripción, aunque fuera inmemorial. La solución legal se presta a fundados reparos. Así, por ejemplo, una servidumbre de paso por ser discontinua, no se puede adquirir jamás por prescripción. La solución parece demasiado dura, sobre todo cuando se trata de una servidumbre establecida con consentimiento tácito del propietario del fundo sirviente durante largos años. Sin embargo, el codificador creyó necesario mantener el principio, con el propósito de no descorazonar los actos de mera tolerancia, de buena vecindad, que son tan frecuentes en nuestras costumbres rurales; si ellos pudieran originar derechos de carácter definitivo, los propietarios rurales se verían movidos a no tener ninguna concesión para sus vecinos, lo que introduce un factor negativo en sus relaciones. Aun considerando estas razones, la solución no resulta convincente. Una cosa son las habituales tolerancias propias de la vecindad y otra una servidumbre mantenida nada menos que por un período de veinte años. Este ejercicio de una servidumbre aparente debe crear el derecho a

ella. Eso explica que los Códigos modernos sólo requieran el carácter aparente para admitir la usucapión (Cód. Civ. italiano, art. 1061; español, art. 537; paraguayo, art. 2191; uruguayo, art. 633; peruano, art. 1040). 723.— Para que se opere la usucapión es necesario:

a) Que se trate de servidumbres continuas y aparentes. b) Que se las haya ejercido durante veinte años. El Código habla de posesión, pero ya dijimos que en las servidumbres no hay posesión en sentido propio, sino ejercicio de la servidumbre. Cabe agregar que el Código establecía un plazo de treinta años, que fue reducido a veinte por la ley 17.711, en consonancia con igual reforma relativa a la usucapión de la propiedad de inmuebles. c) Que se ejerza con ánimo de ser titular de la servidumbre. d) Que el ejercicio sea continuado y no interrumpido. Son de aplicación analógica los arts. 4015 y 4016, relativos a la usucapión del dominio. e) Finalmente es necesario que el ejercicio haya sido público y pacífico. 724. Constitución por ley.— Finalmente las servidumbres reales pueden constituirse

coactivamente, como consecuencia de una disposición legal que obliga al propietario del fundo sirviente a soportar una servidumbre. Tal, por ejemplo, la servidumbre de paso (arts. 3068 y ss.) o la de acueducto (arts. 3083 y ss.).

Es necesario distinguir cuidadosamente estas servidumbres reales impuestas por la ley, de las restricciones y límites al dominio (también llamadas servidumbres legales). Estas últimas nacen automáticamente, sin necesidad de acto o iniciativa alguna de parte del propietario del fundo dominante; tienen vida de pleno derecho y sería nula toda renuncia que el propietario del fundo dominante hiciera de su derecho; finalmente, el propietario del fundo dominante no debe ninguna indemnización al del fundo sirviente. En cambio, las servidumbres reales nacidas por imperio de la ley constituyen simplemente un derecho personal que el propietario del fundo dominante puede o no ejercer; para darle vida, es necesario una iniciativa de su parte, que se concretará en un contrato con el propietario del fundo sirviente destinado a precisar el alcance de la servidumbre y la indemnización que se pagará; y en caso de negativa o desacuerdo, la cuestión deberá plantearse judicialmente y la sentencia fijará las modalidades de la servidumbre y la indemnización debida. En este caso la sentencia es constitutiva y no declarativa del derecho, porque hasta el momento de dictarse la sentencia la servidumbre no tiene existencia.

B.— PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER O ADQUIRIR SERVIDUMBRES

725. Capacidad.—

Para consentir en que un fundo quede gravado con una servidumbre se requiere:

a) Para constituir servidumbres por contrato oneroso, se necesita la misma capacidad que para vender (arts. 2979 y 2831). Es decir, son incapaces todas las personas enumeradas en los arts. 54 y 55 (ref. por ley 17.711), y los menores de edad, es decir, menores de 18 años. En cuanto a los emancipados, para constituir servidumbres sobre los bienes que han recibido a título gratuito antes o después de la emancipación, necesitan autorización judicial, salvo que mediara acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad (art. 135). b) Para constituir servidumbres por contrato gratuito, se requiere capacidad para donar (arts. 2979, 2831), es decir, capacidad para contratar (art. 1804). Esto significa que son aplicables las mismas soluciones que en el caso anterior, con la única salvedad de que los menores emancipados no pueden hacer donación ni, por tanto, constituir servidumbres sobre bienes que hubiesen recibido a título gratuito (art. 134). c) Para constituir servidumbres sobre un inmueble por testamento, se requiere capacidad para testar (arts. 2979 y 2833). 726.— En cuanto a la capacidad para adquirir una servidumbre, se aplican las

siguientes reglas:

a) Para adquirirla por contrato, sea gratuito u oneroso, se requiere capacidad para contratar (arts. 2979, 2831, 1357 y 1804). Es decir, en principio, se aplican las mismas reglas que para gravar con una servidumbre el predio sirviente, pero sin las limitaciones que hemos visto con relación a los menores emancipados, porque las disposiciones limitativas de los arts. 134 y 135 se refieren a actos de enajenación de bienes reci bidos a título gratuito y, en nuestro caso, no hay enajenación sino adquisición de un nuevo derecho. b) Para adquirir una servidumbre por legado, o por disposición del padre de familia no se requiere gozar de capacidad de hecho; aun los incapaces pueden adquirirla (art. 3012, última parte). c) Para adquirir una servidumbre por usucapión basta la capacidad para adquirir la posesión (véase art. 2392). Nos parece indudable la aplicación analógica de este

artículo dado que en materia de usucapión de las servidumbres se aplican principios semejantes a los de la usucapión para adquirir la propiedad de inmuebles; en este caso, la posesión es suplida por el ejercicio de la servidumbre continua y aparente. 727. Legitimación para establecer servidumbres.— Están legitimados para constituir

servidumbres sobre el predio sirviente los propietarios, los condóminos y el usufructuario de la heredad. Nos ocuparemos por separado de cada uno de ellos.

a) Propietario de la heredad sirviente. Como principio, para poder gravar un inmueble con una servidumbre, se necesita ser su dueño. Los que no sean propietarios (salvo el usufructuario, y con las limitaciones que veremos) no pueden constituir servidumbres sobre una heredad. Este principio no quita validez a la obligación contraída por una persona de establecer una servidumbre cuando llegue a ser propietario del predio sirviente (art. 2989). Este contrato es válido, no como constitutivo del derecho real de servidumbre, sino como obligación personal de constituir el derecho si se da la condición prevista (adquisición del dominio). La ley contempla diversas situaciones que limitan el derecho del propietario a gravar con una servidumbre su propiedad. En primer término, si se tratara de un inmueble dado en usufructo, el nudo propietario no puede perjudicar la situación del usufructuario con servidumbres constituidas en favor de terceros. En otras palabras, la servidumbre acordada por el nudo propietario será inoponible al usufructuario, quien podrá impedir su ejercicio durante todo el término del usufructo (art. 2981). Esto no significa que el contrato celebrado por el nudo propietario sea inválido; mantiene su validez en las relaciones entre las partes y será exigible por el propietario del fundo dominante una vez extinguido el usufructo. Puede ocurrir también que se imponga una servidumbre a un predio que ya está gravado con otras servidumbres. Tal situación está prevista en el art. 2991 que dispone: la servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas. La claridad de la solución legal hace innecesario mayores explicaciones. El propietario de un inmueble gravado con hipoteca puede constituir servidumbres pasivas; pero vencido el plazo y no pagada la deuda, el acreedor puede ejecutar el inmueble libre de toda servidumbre (art. 2999). b) Copropietarios. Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un fundo perteneciente a varios copropietarios sin el consentimiento de todos ellos (art. 2985). Más aún, el art. 2985 dispone que para que la servidumbre quede establecida es necesario que todos los condóminos concurran al acto de su constitución.

Supongamos ahora que uno solo de los copropietarios ha prestado su consentimiento a la constitución de la servidumbre. ¿Qué valor tiene ese acto? Desde luego, es claro que no permite el nacimiento de la servidumbre, porque para ello es necesario el consentimiento de todos los copropietarios y los que no lo han dado no pueden verse perjudicados con el que prestó uno de ellos. Pero no se trata de un acto nulo, como algunos autores han sostenido, sino simplemente inoponible a los copropietarios y, por consiguiente, ineficaz para dar nacimiento a la servidumbre en tanto los condóminos no den también su consentimiento. Pero reiteramos, no es un acto nulo; lejos de ello, produce importantes consecuencias jurídicas: 1) Ante todo, el art. 2986 dispone que la servidumbre establecida por el condómino de la heredad cobra eficacia cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre. Para admitir esta solución el codificador ha tenido en cuenta el principio del efecto declarativo de la partición, en virtud del cual se considera que el bien le ha pertenecido siempre con carácter exclusivo desde el origen de la indivisión (art. 2695). 2) Consecuente con la solución del art. 2986, el siguiente agrega: si el copropietario que ha establecido la servidumbre vende su porción indivisa a un tercero que va a ser propietario de las otras porciones por efecto de la licitación (Sobre la supresión de la licitación véase el nº 438.), este tercero está obligado como su vendedor a sufrir el ejercicio de la servidumbre. La razón por la cual el tercero debe respetar la servidumbre, es que siendo sucesor a título singular del copropietario que consintió en gravar el inmueble, está ligado por las obligaciones contraídas por éste con relación a la cosa (art. 3266); no interesa por tanto el título por el cual el tercero haya llegado a ser propietario de las partes restantes — aunque la norma menciona sólo la licitación, figura abolida por la ley 17.711— porque el fundamento de su obligación no es el título por el cual ha llegado a adquirir las otras partes, sino el carácter de sucesor particular del comunero que le vendió la suya (art. 2696). c) Usufructuario. También el usufructuario puede conceder servidumbres; pero en ese caso éstas sólo tienen validez por el tiempo que dura el usufructo (art. 2980). d) Bienes gananciales. Cuando se trata de gravar con una servidumbre los bienes gananciales de cualquiera de los cónyuges, se requiere el asentimiento del otro (art. 1277). Pero si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes (art. citado). 728.Legitimación para adquirir servidumbres.— Las servidumbres pueden ser adquiridas

por el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista

y, en general, por todo el que posee el inmueble a título de dueño. Veamos los distintos casos:

a) Propietario. La servidumbre, ante todo, puede ser adquirida por el propietario del fundo dominante. El dueño de la propiedad no pierde ese derecho por la circunstancia de que haya dado el inmueble en usufructo a un tercero; aun así, la servidumbre adquirida por él es válida, salvo el derecho del usufructuario de usar o no de ella (art. 2983). El propietario puede también resultar beneficiado por las servidumbres adquiridas por otras personas. Veamos quiénes son los que pueden adquirir servidumbres que beneficien al propietario: 1) El poseedor que lo hace con ánimo de dueño, y que luego pierde la posesión como consecuencia de una acción de reivindicación ejercida por el propietario (art. 3013). 2) Los que obran a nombre del propietario de un inmueble aunque no tengan mandato; como, por ejemplo, el usufructuario, el usuario o el acreedor anticresista (art. 2984); y, finalmente, el gestor de negocios (art. 2288). Las consecuencias de las servidumbres adquiridas por estas personas son las siguientes: ellas obligan al propietario del predio sirviente que las ha concedido, quien no podría revocar su consentimiento aduciendo que la persona con la que contrató no era el propietario del fundo dominante ni tenía poder de él; en cambio, el propietario del predio dominante en cuyo nombre obró el tercero, puede renunciar a la servidumbre (arts. 3013 y 3014). b) Copropietario. Hemos dicho ya que la servidumbre consentida por uno de los condóminos del predio sirviente no permite el nacimiento del derecho real, porque el acto de constitución es inoponible a los otros condóminos; es natural que así sea, porque de lo contrario los condóminos resultarían obligados por una servidumbre que ellos no han consentido. Muy distinta es la situación de la servidumbre constituida por uno de los copropietarios del fundo dominante. Aquí ya no se trata de una carga sobre el fundo, sino de un beneficio, de una utilidad para él. En este caso nada se opone a que uno de los condóminos estipule una servidumbre a beneficio del predio común; los otros condóminos pueden rehusarse a ejercerla y a aprovechar las ventajas de ella (por ejemplo, porque consideran inconveniente el precio convenido para establecerla). Pero el que la ha concedido, no puede sustraerse de la obligación contraída (art. 3015). En suma, el condómino que ha constituido una servidumbre sobre un fundo vecino, queda definitivamente obligado por el contrato y, por consiguiente, no puede desligarse de la obligación de pagar el precio convenido so pretexto de que

los restantes condóminos no han prestado su consentimiento. Y, naturalmente, puede ejercer la servidumbre. Los otros condóminos pueden optar entre aprovechar de ella o negarse a ejercerla; en esta última hipótesis, quedan liberados de toda obligación, pero en la primera deberán compartir con el condómino que constituyó la servidumbre el pago del precio pactado. Si más tarde, como resultado de la partición, el predio dominante ha correspondido a uno de los propietarios que rehusaron aprovechar de la servidumbre, el predio sirviente queda liberado. c) Usufructuario, usuario y acreedor anticresista. Dispone el art. 2984 que el usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa. Esta disposición es reiterada en términos análogos, pero referidos sólo al usufructuario por el art. 3016. El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista son de las personas a que alude el art. 3013, que pueden adquirir una servidumbre a nombre del propietario; pero si lo hacen personalmente y para sí, la servidumbre se extingue junto con el usufructo.

C.— COSAS SOBRE LAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE SERVIDUMBRES

728 bis. Regla legal.— Las servidumbres sólo pueden constituirse sobre bienes inmuebles (art. 2970). Es una consecuencia de la tendencia a la perpetuidad de las servidumbres, tendencia que sólo se aviene con la naturaleza de los bienes inmuebles.

Además, debe tratarse de inmuebles que están en el comercio; sobre los bienes fuera del comercio no pueden establecerse servidumbres (art. 3002). Este principio, exige empero algunas aclaraciones: a) En primer lugar, la ley sólo prohíbe que los bienes fuera del comercio puedan estar sometidos a una servidumbre pasiva; pero no que sean beneficiarios de una servidumbre activa en calidad de fundo dominante. Así, por ejemplo, nada se opone a que el Estado concierte con un particular una servidumbre de paso en favor de un inmueble perteneciente al dominio público.

b) La regla de que los bienes fuera del comercio no pueden estar sujetos a servidumbres pasivas, tiene una limitación en el supuesto de servidumbres coactivas. Supongamos un inmueble particular, encerrado por otro que pertenece al dominio público del Estado. El derecho del propietario del primero a pedir servidumbre de paso parece por encima de toda discusión, pues la ley no puede condenar a un predio a la esterilidad. No hay otra solución lógica, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, que obligar al Estado a conceder el derecho de paso; pues si por la naturaleza especial del bien, de la concesión del paso resultara un grave perjuicio para los intereses generales, el Estado debe expropiar el bien encerrado.

D.— MODALIDADES DE LAS SERVIDUMBRES

729. Condición, plazo, cargo.— Las servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo, sea suspensivo o resolutorio(art. 2988). Nada se opone, en efecto, a que las partes convengan que la servidumbre empezará a correr o, por el contrario, concluirá a partir de un plazo determinado o cumplida una condición. El plazo o condición resolutoria tienen una importancia peculiar en materia de servidumbres, porque conforme con el principio general del art. 3009 se juzgan perpetuas las servidumbres cuando no hay convención que las limite a cierto tiempo. El principio es pues la perpetuidad; sólo habiendo plazo o condición resolutoria quedan limitadas temporalmente.

Claro está que cuando la ley habla de plazo o condición, alude a las servidumbres constituidas por contrato o por disposición de última voluntad; las constituidas por disposición del padre de familia, por usucapión, o por disposición de la ley, son perpetuas y no admiten limitación en el tiempo. Aunque el Código se refiere solamente a la condición o plazo, es evidente que también las servidumbres pueden estar sujetas a un cargo. Así, por ejemplo, puede concederse una servidumbre de paso con el cargo para el propietario del fundo dominante de mantener en buenas condiciones el camino o de mantener cerradas las puertas de los potreros que atraviese.

§3.— DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE

A.— EXTENSIÓN Y EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

730. Principio.— La determinación exacta del alcance y extensión de las servidumbres, es un problema complejo, dada la enorme variedad de servidumbres que pueden existir. El principio es que la extensión de las servidumbres establecidas por contrato o por testamento, se rige por los términos del título constitutivo (art. 3019), y si fuera adquirida por usucapión, su contenido está regido por los límites de la posesión (art. 3027), es decir, por la forma en que la servidumbre ha sido ejercida. En cuanto a la servidumbre instituida por el padre de familia, ya que no existe título, debe estarse al mismo principio de la usucapión, es decir, su extensión está fijada por los límites en que ha sido ejercida.

No obstante que la extensión y límites de la servidumbre esté determinada, bien por el título, bien por el modo en que ha sido ejercida, hay que tener en cuenta que dicha extensión puede ser modificada ya sea por efecto de la prescripción adquisitiva (art. 3017), que puede ampliar su contenido; ya sea por el no uso (arts. 3063 y 3064), que puede reducirlo.

731. Caso de duda.— Supongamos ahora que existan dudas sobre la extensión de la

servidumbre, sea porque el título no ha sido suficientemente claro, sea porque la prueba sobre el modo de ejercerla en la usucapión o en el destino del padre de familia es imprecisa. Las dudas habrán de resolverse sobre la base de las siguientes reglas:

a) Por lo pronto, tendrán que tenerse en cuenta las costumbres locales sobre la forma de ejercer las servidumbres de igual género (art. 3020). b) En segundo lugar, habrá que considerar el fin u objeto de la servidumbre y tratar de que él se logre con el menor perjuicio posible para el predio sirviente. c) Si todavía subsistieren dudas sobre la extensión de la servidumbre o el modo de ejercerla, esas dudas deben ser interpretadas a favor del propietario del fundo sirviente (art. 3011). Esta disposición se funda en el principio de que la propiedad es, como regla, ilimitada y que todas las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente. En el derecho moderno han prevalecido, empero, principios más ajustados a la dinámica económica de las servidumbres. Así, el Código Civil italiano establece que la servidumbre debe ser interpretada de modo de satisfacer mejor las necesidades del fundo dominante con el menor agravio del fundo sirviente (art. 1065). 732. Servidumbres accesorias.— Es posible que el ejercicio de una servidumbre requiera

indispensablemente el de otras accesorias. Así, por ejemplo, para ejercitar una servidumbre de toma de agua es indispensable hacer uso del derecho de paso por el

fundo ajeno. Sólo en caso de ser indispensable, la servidumbre accesoria debe ser considerada implícita en la servidumbre principal; pero la mera circunstancia de que la servidumbre accesoria pueda hacer más cómodo el ejercicio del derecho del predio dominante, no es suficiente para justificar la pretensión del propietario del fundo dominante de que se le reconozca la servidumbre accesoria (art. 3018).

El art. 3022 agrega que el propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. El principio es, pues, que los gastos que demanden estos trabajos son de cuenta del propietario de la heredad dominante; pero nada obsta a que en el título constitutivo se pongan los gastos de conservación a cargo del propietario de la heredad sirviente (art. 3023). El art. 3023 admite el derecho del propietario del inmueble sirviente de liberarse de estos gastos haciendo abandono del inmueble. Claro está que no es necesario que el abandono se refiera a la totalidad del fundo sirviente. Si, por ejemplo, la servidumbre de paso se ejerce en un extremo de un campo de cinco o diez mil hectáreas, sería contrario a toda razón pretender que el abandono tenga que comprender la totalidad del campo; basta que se abandone a favor del dueño del inmueble dominante la extensión necesaria para el ejercicio de la servidumbre.

B.— DIVISIÓN DE LA HEREDAD DOMINANTE O LA SIRVIENTE

733. Principio y aplicaciones.—

Es posible que luego de constituida una servidumbre, la heredad dominante o la sirviente, que tenían un solo dueño, pasen a ser de varios condóminos; o que los fundos sean divididos y pasen a ser propiedad separada de varios dueños. La hipótesis ha sido tratada por el Código en varias disposiciones que resuelven todos los problemas con tanta claridad que resulta casi innecesario agregar ningún comentario a los textos legales.

El art. 3028 dispone que si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de

manera que no agrave la condición del fundo sirviente. Así, si se trata del derecho de paso, todos los propietarios estarán obligados a ejercer sus derechos por el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles. El art. 3028 reconoce pues, a todos los propietarios del fundo dominante el derecho de ejercer la servidumbre, sea ésta divisible o indivisible. A continuación, el Código trata por separado las dos hipótesis, fijando los límites de los derechos de los copropietarios. El art. 3029 dispone que la servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etc., y en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante. El límite, pues, está dado por las necesidades del inmueble dominante. Dentro de él, cada uno de los dueños del predio dominante puede ejercerla en todo o en parte; pero si uno de ellos la hubiere ejercido en todo, es decir, colmando las necesidades del inmueble dominante, los restantes condóminos pierden el derecho a su ejercicio. A su vez, el art. 3030 establece: "Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen". Adviértase que esta disposición es un interesante caso de cómo un hecho ajeno al propietario del fundo sirviente puede aumentar el gravamen de la servidumbre. Para que este aumento del gravamen sea legítimo, es indispensable que se trate de una servidumbre indivisible y, además, que por la naturaleza de la servidumbre no pueda ser ejercida por cada uno de los propietarios sin aumentar el gravamen. Ese aumento no da derecho al propietario del fundo sirviente a ninguna indemnización. 734.— Veamos ahora la división del inmueble dominante en varias parcelas separadas.

El art. 3032 dispone que si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho. Es la consecuencia natural de que la servidumbre tiene un carácter real y de que está constituida en utilidad del predio.

C.— DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

735. Principio general.—

Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que corresponden a los derechos reales, es decir acciones reales, acciones posesorias e inclusive, las defensas posesorias extrajudiciales. Es lo que dispone el art. 3034. 736. Acciones reales.— La confesoria es la acción típicamente correspondiente a la

defensa de las servidumbres; estudiaremos este punto en otro lugar (véase nº 1094). 737. Acciones posesorias.— El art. 3034 confiere las acciones posesorias a los titulares

de servidumbres prediales, sin formular ninguna distinción; pero la jurisprudencia la ha hecho, sentando el principio de que las acciones posesorias competen al titular de servidumbres continuas y aparentes, no así al que lo es de servidumbres discontinuas o no aparentes. Esta doctrina se funda en que sólo puede haber posesión propiamente dicha, cuando se reúnen los requisitos de continuidad y apariencia.

La distinción formulada por esta jurisprudencia, carece a nuestro juicio de sustento legal y lógico. De sustento legal, porque ya hemos dicho que el art. 3034 concede la protección posesoria a todo titular de servidumbre, sin formular ninguna distinción. Pero también carece de sustento lógico. No es exacto que las únicas servidumbres que pueden poseerse son las continuas y aparentes. Estrictamente, según ya lo hemos explicado, ninguna servidumbre es susceptible de posesión propiamente dicha; lo que ocurre es que la ley asimila a dicha posesión el ejercicio de las servidumbres; y tanto se ejercen las servidumbres aparentes y continuas, como las que no lo son. Es ese ejercicio lo que la ley desea proteger con las acciones posesorias, cuyo fin, en definitiva, es evitar que nadie se haga justicia por su propia mano y brindar un remedio rápido y eficaz a quien ha sufrido un agravio a su derecho. Este fundamento justifica que se reconozcan las acciones posesorias a todo titular de servidumbres, sin distinción alguna, tal como lo dispone expresamente el art. 3034 (de acuerdo:ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ). 738. Caso de condominio.— Supuesto que el predio dominante pertenezca a varias

personas en condominio, cada uno de los titulares puede ejercer las acciones petitorias o posesorias y la sentencia aprovecha a los condóminos (art. 3035).

Pero supongamos que la sentencia ha sido contraria al copropietario del fundo dominante. ¿Es oponible esa sentencia a los restantes copropietarios? El art. 2799 resuelve el punto en sentido afirmativo, es decir, en el sentido de que la sentencia que rechaza la demanda de uno de los copropietarios perjudica a los restantes. Sin embargo, nosotros pensamos que esa solución que surge del art. 2799 es contraria

al principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio y, por consiguiente, que la sentencia que rechaza la demanda de uno de los condóminos no perjudica a los restantes. art. 3034 reconoce también a los titulares de servidumbres los remedios posesorios extrajudiciales, lo que significa que los titulares de servidumbres pueden defenderse de hecho, lo mismo que los poseedores. En consecuencia, pueden repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese privado del ejercicio de su servidumbre podrá recobrarlo de propia autoridad sin intervalo de tiempo con tal que no exceda los límites de la propia defensa (art. 2470). 739.

Defensa

extrajudicial.— El

§ 4.— OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE

A.— OBLIGACIONES

740. Principio.— El principio general es que el propietario del fundo sirviente debe abstenerse de todo acto que perturbe el ejercicio de la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante (arts. 3036 y 3037).

Y si el propietario de la heredad sirviente hubiera hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo estado y a satisfacer los daños y perjuicios (art. 3038). Esta obligación pesa sobre el propietario del fundo sirviente y sus herederos, no así sobre el sucesor a título singular. Este sólo está obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de cosas por el propietario del fundo dominante, pero no podrá ser condenado a hacerlo a su costa (art. 3038). La solución es lógica, porque el sucesor particular no tiene porqué asumir obligaciones derivadas de la conducta ilícita de su antecesor; su única obligación consiste, por consiguiente, en permitir el restablecimiento de la servidumbre. Todo ello sin perjuicio de que el propietario del fundo dominante tiene acción de daños y perjuicios contra el autor de los trabajos que luego de hacerlos hubiera enajenado la propiedad (art. 3038).

741. Trabajos o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre.— Ya hemos dicho

que la obligación del propietario de la heredad sirviente se limita a no perturbar el ejercicio de la servidumbre; pero puede ocurrir que se hubiese comprometido a hacer obras o gastos para el ejercicio de conservación de la servidumbre. Esta obligación no se considera inherente al derecho real de servidumbre; es sólo una obligación personal que lo afecta a él y a sus herederos y no al sucesor a título particular (art. 3042).

De cualquier manera el propietario que se hubiera comprometido a realizar las obras o gastos para el ejercicio de la servidumbre puede liberarse de ellos abandonando el fundo al propietario del inmueble dominante.

B.— DERECHOS

742. Principio.—

Cumplida la obligación de tolerar el ejercicio de la servidumbre, el propietario del fundo sirviente conserva todas sus facultades de dueño. Inclusive puede hacer lo mismo que puede hacer el propietario del fundo dominante. Así, por ejemplo, puede pasar por el mismo camino por donde se ejerce la servidumbre de paso, puede sacar agua de la fuente o acequia sujeta a una servidumbre de sacar algo. Claro está que el ejercicio del derecho por parte del propietario del fundo sirviente no debe perturbar el ejercicio simultáneo de la servidumbre por el propietario del fundo dominante. 743.— Finalmente, la ley reconoce al propietario del fundo sirviente el derecho de

hacer abandono del inmueble, cuando la servidumbre le resulte onerosa o gravosa (art. 3025). Esta disposición prevé sólo la hipótesis de que al propietario del fundo sirviente le resultaran gravosos los gastos originados en la servidumbre; pero es obvio que la ley se ha referido a la hipótesis más típica y grave y que más puede justificar la decisión del abandono. Pero no cabe duda que igual solución hay que admitir en cualquier hipótesis en que el propietario del predio sirviente quiera liberarse de la servidumbre. El abandono puede ser parcial, es decir, referido sólo a la fracción del inmueble afectada directamente por la servidumbre. 744. Modificaciones en el ejercicio de la servidumbre.— Dispone el art. 3041 que el

propietario de la heredad sirviente puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante, de las ventajas a que tenga derecho. Conservadas por el fundo dominante todas las ventajas propias de la servidumbre, sería abusivo por parte del

propietario del fundo dominante negarse al cambio que se propone. En particular, con referencia al lugar por donde se ejerce la servidumbre, el art. 3037 dispone que si el lugar asignado primitivamente por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo.

C.— ACCIONES EN DEFENSA DEL PREDIO SIRVIENTE

745. Distintas acciones.—

El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbre puede ejercer la acción negatoria contra quien invoque tener tal derecho. Para vencer en la acción negatoria le basta probar su derecho de propiedad; es a quien pretende la servidumbre al que corresponde la prueba de que tiene derecho a ella.

La acción negatoria compete también para reducir una servidumbre cuya existencia no se discute, a sus límites verdaderos, cuando se alega que ellos han sido excedidos por el propietario del fundo dominante. Además, el propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias contra toda persona que de hecho ejerciera actos que importen una servidumbre.

§ 5.— EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

746. Distintas causas.—

Las servidumbres se extinguen: a) por nulidad, resolución o rescisión del derecho del constituyente de la servidumbre; b) por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria; c) por renuncia del beneficiario de la servidumbre; d) por pérdida de la utilidad de la servidumbre; e) por imposibilidad de usar la servidumbre; f) por confusión; g) por no uso; h) por expropiación del inmueble sirviente. De todas estas causas se ocupa el Código en los arts. 3045 y ss.

747. Nulidad, resolución, rescisión.— La extinción del derecho del propietario o

usufructuario del fundo sirviente que había consentido la constitución de la servidumbre, provoca la extinción de ésta. Es el principio general establecido en el art. 3045, según el cual las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto.

Nos ocuparemos de los tres supuestos. 748. a) Nulidad.— El principio general, ya lo hemos dicho, es que la nulidad del título

del constituyente de la servidumbre extingue la servidumbre. El supuesto legal es el siguiente: Pedro adquiere un inmueble a Juan; luego grava el inmueble con una servidumbre en favor de otro inmueble perteneciente a Diego. Si después la venta hecha por Juan a Pedro queda anulada, Juan recupera el inmueble libre de toda servidumbre. Es una solución fundada en el efecto retroactivo propio de las nulidades.

Sin embargo, los efectos de esta regla han quedado sustancialmente limitados por la reforma del art. 1051: si el propietario del fundo dominante (en nuestro ejemplo, Diego) adquirió la servidumbre de buena fe y a título oneroso, la nulidad del acto por el cual el constituyente de la servidumbre (en nuestro ejemplo, Pedro) adquirió el dominio del predio, no afecta sus derechos. Y por consiguiente, Juan recupera el inmueble, pero debe respetar la servidumbre. 749. b) Resolución.— También la resolución tiene efectos retroactivos y por ello se

explica que la resolución del derecho del propietario que ha consentido gravar su predio con una servidumbre, importe también la extinción de la servidumbre. Naturalmente, debemos hacer también aquí la salvedad que surge de la nueva redacción del art. 1051: la resolución del derecho del propietario no afecta la servidumbre si el propietario del fundo dominante la adquirió por título oneroso y de buena fe. Pues aunque el art. 1051 se refiere solamente a la nulidad, es de toda evidencia que corresponde aplicarlo por analogía al supuesto de resolución. En efecto, si ni siquiera en el supuesto extremo de la nulidad pueden afectarse los derechos de aquellos terceros, es obvio que menos aún se los puede herir en el caso de la resolución. 750. c) Rescisión.— La rescisión es el acto en virtud del cual dos personas dejan sin

efecto lo acordado por ellas mismas por otro acto anterior. A diferencia de la nulidad y la revocación no tiene efectos retroactivos. Esto sentado, veamos cuál es el alcance del art. 3045 en cuanto incluye la rescisión del acto constitutivo del derecho de quien concedió la servidumbre, como causa de extinción de ésta.

Cuando lo que se ha rescindido es el acto de transferencia del dominio, es evidente que la servidumbre constituida por el propietario no se extingue. Para comprender el supuesto demos un ejemplo. A, propietario de un inmueble, lo vende a B, transfiriéndole el dominio en legal forma. Luego B concede una servidumbre al

vecino C. Por último A y B deciden dejar sin efecto la transferencia y B retransmite el dominio a A. Es evidente que esta nueva transmisión de dominio no podría afectar el derecho del predio dominante, de la misma manera como no podría afectarlo la transmisión por título gratuito u oneroso que hiciera el constituyente en favor de cualquier tercero. Esto significa que la rescisión del acto por el cual el constituyente adquirió la propiedad del inmueble sirviente no extingue nunca la servidumbre por él constituida. ¿Cuál es entonces el campo de aplicación del art. 3045, en cuanto alude a la rescisión del título del constituyente como causal de extinción de la servidumbre? A nuestro juicio, no es otro que la servidumbre constituida por el usufructuario. Supongamos que A concede un derecho de usufructo a B sobre un inmueble de su propiedad; B grava el inmueble con una servidumbre de paso en favor de C. Luego A y B rescinden su contrato de usufructo y lo dejan sin efecto. En tal caso la servidumbre se extingue, por aplicación del art. 2980. 751. Cumplimiento del plazo o condición resolutoria.— Dispone el art. 3046 que se

extinguen también las servidumbres por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado. Nada cabe agregar a lo dispuesto por esta norma, que no hace sino una aplicación de los principios generales en materia de plazo y condición resolutoria. 752. Renuncia.— Las servidumbres se extinguen también por renuncia del propietario

de la heredad dominante (art. 3047).

El renunciante tiene que ser propietario del inmueble; la renuncia hecha por el usufructuario sería ineficaz a menos que se trate de la servidumbre constituida por el propio usufructuario. Bien entendido que el propietario de un inmueble dominante gravado con usufructo, no puede hacer renuncia de la servidumbre de que goza el inmueble (art. 2912); para decirlo con más propiedad, esa renuncia carece de efectos prácticos hasta el momento de la extinción del usufructo, porque es inoponible al usufructuario. Pero extinguido el usufructo, la renuncia produce plenos efectos. La renuncia hecha por un condómino es inoponible a los restantes; respecto de ellos el acto carece de valor (art. 2680); pero si hecha la división del condominio el inmueble llegase a pertenecer por entero al renunciante, la renuncia es válida. 753.— La renuncia puede ser expresa o tácita (art. 3047). Veamos las normas

aplicables a cada caso:

a) La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles (art. 3047), es decir, debe otorgarse en escritura pública

(art. 1184, inc. 1º). Pero no se trata de una exigencia solemne, de manera que si la renuncia hubiera sido hecha por instrumento privado, la persona beneficiada puede exigir el otorgamiento de la respectiva escritura pública. La renuncia es un acto unilateral y, por consiguiente, no tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes (art. 3047). b) El Código admite también la renuncia tácita de las servidumbres. Para que tenga valor de tal la ley exige: 1) Que el propietario del fundo sirviente haya hecho obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre. 2) Que las haya hecho con la autorización escrita del propietario del fundo dominante. Esta autorización escrita es indispensable, aunque no se manifieste que se renuncia a la servidumbre (ello sería renuncia expresa); basta decir que se autoriza la realización de las obras. Pero la simple tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre si no hay autorización escrita, no importa una renuncia del derecho aunque las obras sean hechas a la vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción (art. 3048). Por último, el art. 3049 agrega que tampoco importa una renuncia tácita del derecho, la construcción de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad aunque sean permanentes, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción. Aquí ya no se trata de obras hechas por el propietario del fundo sirviente que impidan el ejercicio de la servidumbre, sino de obras realizadas por el propietario del fundo dominante. Tampoco éstas importan renuncia a la servidumbre, mientras no duren el tiempo necesario para la prescripción. 754. Pérdida de la utilidad de la servidumbre.— La servidumbre concluye cuando ha dejado

de tener utilidad para la heredad dominante (art. 3050). Supongamos un inmueble que está separado de un camino pavimentado por otro campo; se constituye sobre éste una servidumbre de paso; después el camino se prolonga y cruza también el predio dominante. Es evidente que en este caso, la servidumbre no significa ya ninguna utilidad al predio dominante. Su continuación en tales condiciones significaría una molestia inútil para el propietario del fundo sirviente, que no tendría justificación legal ni racional.

Bien entendido que es necesario que el cambio producido haya quitado toda la utilidad a la servidumbre; si, por el contrario, sólo ha disminuido su utilidad, ello no basta para que la servidumbre concluya (art. 3050). 755. Imposibilidad de uso.— También se extingue la servidumbre cuando su ejercicio

llega a ser absolutamente imposible (art. 3051). Agreguemos que el Código añade que para que la servidumbre se extinga, es necesario que la imposibilidad derive de un

acontecimiento de la naturaleza o de un hecho lícito de un tercero; en cambio, la servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla proviene de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente o por un tercero, traspasando los límites de su derecho (arts. 3051 y 3052).

El fundamento de esta distinción es que si el hecho deriva de un acontecimiento de la naturaleza o de un hecho lícito de un tercero, el propietario del fundo dominante no tiene acción para restablecer las cosas a su estado anterior; en tanto que sí la tiene, si ese cambio deriva de un hecho del propietario de la heredad sirviente o de un tercero que ha cometido un hecho ilícito. Pero puede ocurrir que el hecho ilícito, sea del propietario del fundo sirviente, sea de un tercero, haya creado un obstáculo definitivo y no reparable para el ejercicio de la servidumbre. En ese caso, es evidente que ésta también se extingue y que todo lo que tiene el propietario de la heredad dominante es una acción de daños y perjuicios. 756. Confusión.— Las servidumbres se extinguen cuando la calidad de propietario del

fundo dominante y del fundo sirviente se reúnen en una sola persona (art. 3055).

Bien entendido que para que se extinga la servidumbre es indispensable que ambos inmuebles pertenezcan a un solo dueño; en cambio, no habrá confusión si el propietario de uno de los inmuebles resulta luego copropietario de otro inmueble vinculado al primero por una servidumbre (art. 3058). Veamos un ejemplo: entre dos inmuebles vecinos, pertenecientes a distintos propietarios se establece una servidumbre; luego el propietario de uno de ellos adquiere en condominio con otras personas la propiedad del otro inmueble. La servidumbre no se extingue. Lo mismo ocurre en el caso de la sociedad conyugal (art. 3058). Supongamos dos inmuebles vinculados con una servidumbre; uno de ellos pertenece al marido como bien propio; luego, del matrimonio, el marido o la mujer adquieren el inmueble vecino con fondos gananciales. Como el primer inmueble es bien propio del marido y el segundo les pertenece a los cónyuges con carácter ganancial, la servidumbre se mantiene. Igual solución se aplica al supuesto de que el propietario de un inmueble sea integrante de una sociedad que compra el inmueble vecino (art. 3058). Pero, si concluido el condominio o disuelta la sociedad conyugal o extinguida la sociedad, el inmueble vecino llega a ser propiedad exclusiva de la misma persona dueña del inmueble vecino, entonces la servidumbre se extingue por confusión (art. 3058). 757.— Volvamos a la hipótesis típica de confusión. El propietario de uno de los dos

inmuebles vinculados por una servidumbre adquiere el otro inmueble. La servidumbre

se extingue. Pero supongamos ahora que el acto de adquisición del segundo inmueble queda revocado o anulado; en tal caso, la servidumbre revive como consecuencia del efecto retroactivo que tienen dichas causas de invalidez (art. 3056). 758. No uso.— Originariamente, en el derecho romano el no uso no causaba la pérdida

de las servidumbres. Éstas, como la propiedad no se extinguían por la falta de ejercicio del derecho. Para que se extinguieran era necesario que el propietario hubiese realizado durante el tiempo de la usucapión los actos necesarios para adquirir el dominio pleno. Pero más tarde se advirtió la dificultad de distinguir entre el no ejercicio de la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante y los actos de dominio pleno, no respetuosos de la servidumbre, por parte del propietario del fundo sirviente. Esta dificultad se hacía notar particularmente en las servidumbres discontinuas. Por ello, ya en la época de Justiniano se adoptó la solución que habría de pasar al derecho moderno: el no uso durante el término marcado por la ley causa la extinción de las servidumbres. Es la solución del art. 3059: las servidumbres se extinguen por el no uso durante 10 años aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. En su redacción originaria, este precepto hablaba de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, pero la ley 17.711, consecuentemente con lo dispuesto en materia de prescripción, derogó la disposición relativa a los ausentes.

Al tratar del no uso como causal de extinción del usufructo, pusimos de manifiesto que aunque esta institución tiene una evidente analogía con la prescripción liberatoria, no es idéntica. Las analogías resultan de la circunstancia de que tanto en la prescripción liberatoria como en el no uso, existe la pérdida de un derecho, como consecuencia del transcurso del tiempo; ello explica que el codificador hable en este caso de prescripción, como lo hace también un Código tan moderno y técnico como el italiano (art. 1073). Pero, insistimos, se trata de instituciones sólo análogas, no idénticas. La prescripción liberatoria sólo extingue la acción, de tal manera que la obligación permanece viva como natural, en tanto que el no uso extingue el derecho mismo del propietario del fundo dominante; la prescripción liberatoria supone incumplimiento de las obligaciones por el deudor, en cambio, el no uso significa inactividad del propio titular del derecho; la prescripción liberatoria corre, en principio, desde la fecha en que la obligación fue contraída, en tanto que el plazo del no uso comienza a correr desde que la servidumbre dejó de usarse o desde el hecho contrario al ejercicio de la servidumbre continua. Las analogías justifican que, como principio general, se apliquen al no uso las reglas de la prescripción. Veamos ahora los principales problemas que se presentan con motivo del no uso.

759. a) Comienzo del término.— El tiempo de la prescripción comienza a correr desde

el día en que se ha dejado de usar la servidumbre si fuere discontinuo y desde el día en que se ha realizado un acto contrario a su ejercicio, si se tratare de servidumbres continuas (art. 3059).

En cuanto a las servidumbres negativas, no puede hablarse propiamente de no uso como causal de extinción, porque ellas consisten en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente y no requieren para su ejercicio, ninguna acción positiva del titular del derecho. En este caso, el no uso de la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante sólo podrá darse si el propietario del fundo sirviente viola su obligación con un acto positivo. Supongamos que el propietario de un inmueble tenga una servidumbre de vista, que impida al propietario vecino levantar construcciones a cierta altura o en cierto lugar. Sólo puede concebirse el no uso si el dueño del fundo sirviente levanta las construcciones más arriba de la altura señalada o en el lugar prohibido. 760. b) Supuesto de condominio.— Si el inmueble en favor del cual está establecida la

servidumbre pertenece a varias personas en condominio, el goce que uno de ellos haga de la servidumbre impide su extinción por no uso (art. 3061). Es una mera aplicación del principio de la indivisibilidad de la servidumbre. 761. c) Conservación de la servidumbre.— Para conservar la servidumbre no es

necesario que sea ejercida personalmente por el propietario; basta que lo sea por los representantes del propietario en los derechos de su predio; así, por ejemplo, el poseedor de mala fe que goce de la heredad, el usufructuario, el usuario, el habitador, el arrendatario. O que la hayan ejercido los extraños siempre que sea por ocasión del fundo (art. 3060), es decir, que la hayan ejercido con ocasión de la posesión que el propietario o sus representantes ejercen del fundo dominante; tal es el caso de los extraños o amigos que hacen uso de una servidumbre de paso por un campo vecino. 762. d) Suspensión e interrupción del término.— Aunque el no uso no es una hipótesis

típica de prescripción, la evidente analogía de ambas instituciones lleva de la mano a admitir que le son aplicables las causas de suspensión e interrupción de la prescripción. En nuestro derecho, esta solución tiene fuerte apoyo en los textos mismos del Código, que llaman prescripción al no uso; además, el art. 3062 hace una aplicación expresa de la suspensión del término del no uso por causales propias de la suspensión de la prescripción. 763. e) Modificación de la servidumbre.— La servidumbre no sólo se extingue por el no

uso sino que también puede modificarse de la misma manera. "El uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el tiempo señalado para la prescripción, trae la extinción parcial de ella y la reduce a los límites en que ha sido usada" (art. 3064). Sin embargo, este principio no es absoluto y exige una distinción que el propio Código formula:

1) Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie (art. 3065). 2) Pero cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción (art. 3066). Es decir, no basta el uso incompleto o restringido de la servidumbre durante el tiempo señalado para producir su extinción parcial, tal como parecería desprenderse del art. 3064. Es necesario, además, que ese ejercicio parcial haya sido el resultado de un cambio material de los lugares que haga imposible el uso completo o la oposición de parte del propietario de la heredad sirviente a que se haga ese uso completo. Sólo en este caso la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercido. Así ocurriría, si habiéndose pactado la servidumbre de paso para transitar a pie, a caballo o en automóvil, el propietario del fundo sirviente cambia la tranquera y coloca una estrecha que sólo permite al paso a pie o a caballo. 764.— Puede ocurrir también que la servidumbre se ejerza, no con menor intensidad o

en forma incompleta, sino por un lugar distinto al señalado en el título constitutivo. Si hubieran transcurrido diez años de ejercerse por otro lugar, sólo podrá continuar ejerciéndose por él, a menos que ambos propietarios, el del fundo dominante y el del sirviente, se pongan de acuerdo en ejercerla por el lugar primitivo (art. 3067). Claro está que mediando acuerdo, la servidumbre podrá ejercerse por cualquier lugar.

Aunque el art. 3067 alude sólo a las servidumbres discontinuas, parece evidente que la misma solución debe aplicarse al caso de las servidumbres continuas, ya que no hay ninguna razón para distinguir una hipótesis de otra. 765. Expropiación del inmueble sirviente.— También se pierde la servidumbre cuando el

inmueble sirviente ha sido expropiado por causa de utilidad pública e incorporado al dominio público del Estado, ya que la servidumbre no se puede establecer sobre bienes que están fuera del comercio (art. 3002). En cambio, la expropiación del inmueble dominante no ejerce influencia sobre la servidumbre, pues no hay inconveniente legal alguno en que un bien del dominio público del Estado goce de una servidumbre sobre un inmueble vecino.

Sin embargo, no habrá extinción por expropiación cuando se trata de servidumbres coactivas. Así, por ejemplo, si un inmueble encerrado obtiene una

servidumbre de paso sobre otro inmueble vecino, esa servidumbre se mantendrá aunque medie expropiación de este inmueble por el Estado, para incorporarlo a su dominio público, o por los acreedores hipotecarios. La razón es muy simple: no puede concebirse la existencia de un inmueble encerrado.

§ 6.— DE CIERTAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

A.— SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

766. Distintos casos: la servidumbre coactiva.—

La servidumbre de tránsito puede ser voluntaria o coactiva. La primera es la que se establece entre dos predios en caso de que ni el propietario del fundo dominante tenga derecho a exigirla ni el propietario del fundo sirviente obligación de concederla. Es el supuesto de que la servidumbre no sea absolutamente indispensable para el propietario del fundo dominante; ella es regida entonces por las disposiciones generales que hemos estudiado hasta aquí.

Pero puede ocurrir que un propietario tenga su inmueble encerrado y privado de toda comunicación con el camino público; la ley le concede entonces la facultad de exigir de los propietarios de los inmuebles que se interponen entre el propio y la vía pública, una servidumbre de tránsito. Una evidente razón de interés general justifica estas servidumbres. Un mínimo sentido de la solidaridad social exige que los propietarios de los fundos intermedios concedan un derecho de paso que haga habitable y explotable el inmueble que de otra manera quedaría perdido para todo uso. El propietario del fundo dominante debe reclamar la constitución de la servidumbre y concertar con el propietario del fundo sirviente el lugar y condiciones de ejercicio así como también la indemnización correspondiente. En caso de desacuerdo, esas condiciones deben ser fijadas judicialmente. La servidumbre de tránsito es discontinua; y puede ser aparente o no según existan o no signos exteriores permanentes de tránsito (art. 3078). Así, un camino formado, una huella visible y permanente le da carácter aparente. 767. Quiénes pueden reclamar la servidumbre de tránsito.— Según el art. 3068, pueden

reclamar la servidumbre de tránsito el propietario, el usufructuario y el usuario. Y

aunque el Código no lo diga, también tienen este derecho el copropietario, el acreedor anticresista y el simple poseedor, sea de buena o de mala fe, porque todos ellos tienen un derecho real que carecería de verdadera utilidad económica si no contase con la servidumbre de tránsito.

En cambio, predomina la opinión de que el arrendatario o locatario carece de derecho a reclamar dicha servidumbre y que todas sus atribuciones consisten en reclamar del locador que lo coloque en condiciones de poder usar o gozar del inmueble. No estamos de acuerdo con esta solución, que paga un tributo excesivo a la jurisprudencia de conceptos. Se parte de la base de que sólo los titulares de derechos reales tienen atribución para pedir la servidumbre de tránsito y que, por consiguiente, carecen de ella los titulares de derechos personales. Se olvida así que las soluciones jurídicas no deben estar guiadas por preconceptos, sino dirigidas a servir ciertos intereses que se estiman justos y razonables. Y no se ve motivo alguno para negarle al arrendatario o locatario el derecho a reclamar la servidumbre de tránsito que, en cambio, se le reconoce al simple usuario o al poseedor de mala fe. Por si esto fuera poco, cabe agregar que en el derecho moderno se reconoce que el derecho del arrendatario o locatario está fuertemente impregnado de un carácter real. En suma, pensamos que también el arrendatario o locatario tiene derecho a reclamar se rvidumbre de tránsito. 768. Condición de encerramiento.— Para tener derecho a reclamar servidumbre de

tránsito, es indispensable que el predio dominante esté privado de toda comunicación con el camino público (art. 3068), vale decir, que esté encerrado. Sin embargo, las palabras "toda comunicación" contenidas en el art. 3068 no deben tomarse rigurosamente; como lo establece expresamente el art. 3069, se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación. Así, por ejemplo, podría ocurrir que toda la comunicación con la vía pública fuese un camino estrecho, que permitiese el paso a pie o a caballo, pero no el de vehículos; o que la comunicación con la vía pública esté obstaculizada por un río que no da paso en ciertas épocas del año o en ocasiones de frecuentes crecidas, etc. Son casos típicos de comunicación insuficiente que autorizan reclamar la servidumbre de tránsito.

Pero si el mismo dueño del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde tenía paso, no tiene derecho a reclamar una servidumbre de tránsito (art. 3070) pues sería injusto obligar al vecino a padecer una molestia en razón de una conducta de la que sólo aquél es culpable. 769. Inmuebles afectados.— La servidumbre afecta a todas las heredades que se

encuentran interpuestas entre el predio encerrado y la vía pública, cualquiera sea su destino (art. 3071). No es indispensable que sean contiguas al predio encerrado, bastando que se interpongan en el camino a la vía pública. Pesa también sobre los

bienes del dominio privado del Estado. Inclusive podría pesar sobre un bien del dominio público, siempre que no hubiera otro modo de resolver el problema de encerramiento.

Puede ocurrir que el fundo encerrado linde con varios inmuebles; se presentará entonces la cuestión de saber cuál de los inmuebles linderos está obligado a conceder la servidumbre de paso. El art. 3074 resuelve ese problema con una disposición acertada: "El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerr ado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen". Como puede apreciarse, la regla es que está afectado a la servidumbre el inmueble que ofrezca el trayecto más corto a la vía pública; pero ésta no es una regla absoluta sino que los jueces pueden apartarse de ella cuando las circunstancias particulares del caso indiquen la conveniencia de hacerlo así. Podría ocurrir, por ejemplo, que conceder la servidumbre al inmueble que permita un trayecto más corto, le signifique al propietario un grave perjuicio; en tanto que sea mucho menor el perjuicio que sufra otro inmueble vecino, aunque el trayecto sea algo más prolongado. La ley permite al juez valorar todas estas circunstancias y decidir cuál será en definitiva el trayecto del camino. Pero no sólo debe resolverse el problema de cuál es el fundo afectado, sino también cuál debe ser el trazado del camino. El principio de la línea recta más breve, suele ser perjudicial para el inmueble cruzado y, con frecuencia, el camino sigue una línea sinuosa, al costado de los alambrados, para evitar el cruce de potreros. Todas éstas son cuestiones de hecho que, en defecto de acuerdo de las partes, debe decidir el juez teniendo en cuenta el razonable interés tanto del predio dominante como del sirviente. 770.— Supongamos que un inmueble que es propiedad de varios condóminos y que

toca la vía pública, es dividido en varias parcelas, de tal suerte que algunas de ellas quedan separadas por las otras de aquel camino. En ese caso se entenderá que las parcelas separadas gozan de una servidumbre de tránsito a través de las restantes, sin indemnización alguna (art. 3073). 771. Indemnización.— Si bien los propietarios vecinos están obligados a conceder la

servidumbre de tránsito, ellos tienen derecho a reclamar el valor del terreno necesario para ella y el resarcimiento de todo otro perjuicio (art. 3068). La exigencia de que se pague el precio del terreno por el cual se ejerce la servidumbre, importa un evidente exceso, porque el propietario del fundo dominante no adquiere la propiedad de la tierra y, por consiguiente, no se justifica que pague su precio, tanto más cuanto que estos caminos por donde se ejerce la servidumbre son frecuentemente usados no sólo

por el propietario del fundo encerrado sino también por terceros y aun por los mismos dueños del campo sirviente o sus empleados. Debió bastar, por consiguiente, con que la ley dispusiera, como lo dispone, que deben resarcirse todos los perjuicios que sufra el propietario del fundo sirviente. 772. Ejercicio de la servidumbre.— La servidumbre coactiva de tránsito debe ser ejercida

de acuerdo con los principios generales que rigen en materia de servidumbres; es decir, debe permitir el mejor aprovechamiento del paso, unido a las menores molestias o perjuicios para el fundo sirviente. Así, por ejemplo, debe reconocerse al propietario del fundo sirviente el derecho de poner tranqueras o puertas a la entrada y salida del campo y el propietario del fundo dominante debe comprometerse a tenerlas cerradas. En cambio, sería excesiva la pretensión del propietario del fundo sirviente de tener las puertas con llave aun cuando diera una de ellas al propietario del fundo dominante, porque este sistema hace difícil y muchas veces imposibilita el acceso de empleados, obreros o terceros al fundo encerrado.

Respecto de la amplitud del derecho del propietario del fundo encerrado, el principio es que el modo de ejercer la servidumbre de tránsito debe ajustarse a lo que disponga el título de constitución de la servidumbre. Pero si en él no se dispusiera nada sobre este punto, habrá que estar a las siguientes reglas: a) "...El derecho de tránsito comprende el de pasar por todos los medios necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso..." (art. 3079). Ello incluye el paso de maquinarias y vehículos necesarios para la explotación del inmueble y por cierto el de toda persona vinculada al propietario del fundo, aun los amigos o allegados. b) "...Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuese cercado y a cualquier hora, si no lo fuere..." (art. 3079). Cuando estuviera determinado el modo de ejercer el derecho de tránsito, el dominante no puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera o haciendo pasar personas o animales que no comprende la servidumbre cualquiera fuera la causa o necesidad que se invocara (art. 3079). Esta disposición es particularmente aplicable a la servidumbre constituida voluntariamente, porque respecto de la servidumbre coactiva es necesario tener presente que, conforme con el art. 3075, el tránsito debe ser concedido ampliamente, tanto para las personas como para los animales, carros, instrumentos de labranza, etc. 773. Extinción de la servidumbre coactiva.— Mientras se mantenga la necesidad de

resolver el problema del encerramiento, el derecho a la servidumbre no se extingue. Puede haber transcurrido el tiempo del no uso, puede haber construido el propietario del fundo sirviente obstáculos que impidan el ejercicio de la servidumbre, puede, en fin, haber renunciado expresamente el propietario del predio dominante a la

servidumbre; nada de ello extingue su derecho a reclamarla, porque el derecho a la servidumbre coactiva se ha establecido en razón de una necesidad de orden público. Bien entendido que esta imprescriptibilidad e irrenunciabilidad al derecho de la servidumbre se mantienen en tanto el tránsito sea indispensable para el inmueble encerrado. Pero si luego de constituida la servidumbre llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno (art. 3076). Es decir, la extinción de la servidumbre no es automática, sino que debe ser reclamada por el propietario del predio sirviente, quien tiene obligación de restituir lo que se le hubiese pagado por el valor del terreno. Adviértase bien que la ley habla solamente de la restitución de lo que se hubiere pagado por el valor del terreno, no de la indemnización de los restantes daños y perjuicios; en efecto, el perjuicio ya sufrido por el propietario del fundo dominante es definitivo y la indemnización recibida en este concepto no tiene porqué ser restituida, aunque la servidumbre se extinga. 774. Servidumbre de tránsito no coactiva.— Hemos dicho ya que la servidumbre de tránsito

puede establecerse también entre dos fundos sin necesidad de que uno de ellos esté encerrado. Sólo que en esta situación el propietario del fundo dominante no tiene derecho a exigir que se le conceda la servidumbre y únicamente podrá constituirla por los medios generales establecidos por la ley (contrato, disposición de última voluntad, disposición del padre de familia y usucapión). En este caso no se trata de una servidumbre indispensable al predio, aunque sea útil o cómoda.

Por ello mismo, es decir, porque no se trata ya de una necesidad del predio dominante, sino de una simple comodidad del propietario del predio sirviente, es que el art. 3078 establece que la servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Nos parece una solución discutible, aun teniendo en cuenta los fundamentos de la norma. Puesto que la servidumbre se constituye para comodidad o utilidad de la explotación de un predio, debería reputársela, en caso de duda, real. 775.— La servidumbre de tránsito no coactiva no se extingue aunque el paso llegue a

no ser necesario para el inmueble al cual se dirige o aunque el dominante hubiese adquirido otro inmueble contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081). Esto es así porque el título de la servidumbre de tránsito no se funda en que dicha servidumbre sea indispensable (como ocurre con las coactivas), sino en la simple comodidad del predio dominante. Sólo en caso de que se demuestre que la servidumbre carece de toda utilidad para la heredad dominante, debe reputársela extinguida (art. 3050). 776.— Independientemente de las otras causas por las cuales se extinguen las

servidumbres voluntarias, el art. 3080 dispone que habrá renuncia tácita del derecho

de tránsito, si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de modo alguno su derecho.

Ahora bien, para que se produzca la extinción de la servidumbre el poseedor del inmueble dominante debe haber consentido la realización de las obras que cierran el paso; esto implica necesariamente el conocimiento por parte de él de dichas obras. Por lo tanto, si estuviera ausente o si por cualquier motivo se hubiera encontrado en una imposibilidad de hecho de manifestar su reserva, no puede considerarse que hay renuncia tácita. Por lo demás, el propietario del fundo dominante conserva su derecho a la servidumbre con sólo reservarlo de algún modo, vale decir, por cualquier modo fehaciente, como puede ser un telegrama colacionado, una escritura pública, etc. 777. Derecho accidental de tránsito.— El art. 3077 dispone que: El que para edificar o

reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause.

Este derecho no es propiamente una servidumbre real, porque no tiene el carácter de una utilidad permanente para el fundo dominante, sino simplemente es un derecho accidental que la ley reconoce a quienes tienen necesidad de edificar o reparar su casa .

B.— SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

778. Concepto.—

Por acueducto debe entenderse todo canal, acequia o tubería que permita transportar el agua de un lugar a otro. La ley impone una servidumbre coactiva de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial (art. 3082).

Esta servidumbre es siempre continua y aparente (art. 3083). 779. Condiciones de ejercicio.— Para que se pueda reclamar la servidumbre de

acueducto, se necesita que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Ante todo, es preciso que el fundo que reclama la servidumbre tenga necesidad del agua para sus usos agrícolas, ganaderos, industriales o para consumo de sus habitantes. b) En segundo lugar, es necesario que el propietario del fundo dominante tenga posibilidad de servirse de un agua que corre por un lugar separado del fundo dominante por otros fundos interpuestos. Puede tratarse simplemente de aguas de uso público, por ejemplo, un río; o de aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente, como ocurre con los canales de irrigación que son construidos y administrados por el Estado o de aguas extraídas artificialmente del subsuelo; o, finalmente, de aguas pertenecientes a particulares que hayan concedido al propietario del fundo dominante el derecho de disponer de ellas. En todos estos casos, previstos especialmente por el art. 3083, el propietario del fundo dominante tiene la posibilidad de recibir agua de otro fundo, que puede ser el mismo sirviente u otro más alejado. 780. Quiénes pueden reclamarla.— Aunque la ley no ha previsto quién puede reclamar la

servidumbre de acueducto, es indudable que tienen derecho a ella todos los que poseen el inmueble dominante. En otras palabras, es de aplicación en este punto lo dicho sobre quién puede reclamar la servidumbre de tránsito. Pero en nuestro caso se agrega un interesado más: el pueblo que las necesite, para el servicio doméstico de sus habitantes (art. 3082). Por consiguiente, debe admitirse que está legitimada para pedir la servidumbre de acueducto la autoridad municipal correspondiente. 781. Inmuebles exentos de la servidumbre.— "Las casas, los corrales, los patios y jardines

que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetos a la servidumbre de acueducto" (art. 3084).

La circunstancia de que estos predios estén exentos de la obligación de otorgar la servidumbre, no excluye la posibilidad de que sus propietarios la concedan voluntariamente; pero en este caso, estamos ya en presencia de una servidumbre no coactiva, que puede ser constituida por los medios generales de constitución de una servidumbre (contrato, disposición de última voluntad, disposición del padre de familia, usucapión). 782. Indemnización.— Si bien la ley impone a los fundos interpuestos la servidumbre de

acueducto, exige que se les pague una justa indemnización (art. 3082). Más aún, el Código fija con claridad las pautas que deben servir de base para dicha indemnización. El art. 3085 dispone: "El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se

le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente".

Al fijar este diez por ciento se tendrá en cuenta no sólo el terreno ocupado por el acueducto en sí mismo, sino también la ampliación de un metro a cada uno de los costados del acueducto. Es lógico que así sea, porque los trabajos de cuidado, limpieza y reparación, exigen un tránsito por los costados del acueducto que, por regla general, impide el pleno uso de dicho espacio por el propietario. Sostenemos que la indemnización no sólo debe ser justa, sino también previa; así lo establece el Código para el caso de servidumbre de desagüe (art. 3100), es decir, en una situación evidentemente análoga, de modo que nada justificaría aplicar en nuestro caso un criterio distinto. 783. Derechos y deberes derivados del ejercicio de la servidumbre.— El dueño del predio

dominante tiene los siguientes derechos:

a) Hacer entrar trabajadores al predio sirviente para mantener la limpieza y reparación del acueducto; del mismo modo, tendrá derecho a hacer entrar un inspector o cuidador; pero estos derechos no pueden ejercerse abusivamente sino en forma ordenada. La ley dice que podrá hacerlo sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias (art. 3086). b) Tiene derecho a hacer introducir en su heredad mayor volumen de agua que el que permite el acueducto, realizando para ello todas las obras nuevas necesarias e indemnizando al propietario de la heredad sirviente de todos los perjuicios que ello le causare (art. 3088). c) Tiene derecho a alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente, a fin de permitir que las aguas se deslicen naturalmente por el acueducto y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria (art. 3089). Pero para realizar estos trabajos es preciso tener siempre presente el principio de que debe buscarse el descenso de las aguas según su natural pendiente, de modo que a la vez que no haga excesivamente dispendiosa la obra, se procure causar el menor perjuicio posible al fundo sirviente. d) Tiene la obligación de impedir que la servidumbre de acueducto produzca cualquier perjuicio o perturbación al predio sirviente, más allá de lo que la misma naturaleza de la servidumbre lo requiera; así, debe cuidar ordenadamente de la limpieza y reparación y, sobre todo, está obligado a impedir perjuicios en el fundo sirviente con motivo de inundaciones por mal estado del acueducto. Vale decir, la conservación del acueducto en buen estado de funcionamiento, es su obligación permanente y sustancial.

784.— El propietario del fundo sirviente tiene a su vez los siguientes derechos y

obligaciones:

a) Si ya existe un acueducto que beneficia su propio predio, tiene derecho a oponerse a que se construya uno nuevo, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse, con tal que de ello no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir un nuevo acueducto (art. 3087). En caso de que el propietario del fundo dominante haga uso del que utilizaba ya el propietario del fundo sirviente, éste tiene derecho a exigir de aquél el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto, incluso el espacio lateral. Si al dominante le fuese necesario ensanchar el acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del terreno y el espacio lateral, pero sin el diez por ciento de recargo (art. 3087). A esa indemnización por el uso del terreno debe agregarse la que corresponde a todo lo que valga la obra en la longitud que aproveche el interesado (art. 3087). La ley se refiere aquí a la parte antigua que aprovecha también al fundo sirviente; y al fijar la indemnización, el juez tendrá en cuenta que el aprovechamiento de la obra es común. En lo que se refiere a la prolongación que sólo sirve al fundo dominante, toda la obra está a cargo del propietario de éste. b) Tiene derecho a "usar de las aguas que corran por el acueducto descubierto, y llevarlas a su heredad, si con esto no causa perjuicio al predio dominante" (art. 3091). c) Asimismo, tiene derecho a sacar agua de los acueductos descubiertos y dar de beber allí a sus animales (art. 3090). Este derecho debe entenderse dentro de límites razonables. Así, por ejemplo, ninguna limitación debe haber para el derecho de sacar agua por medios manuales; en cambio, sacar agua por medios mecánicos puede disminuir el caudal del acueducto; y si ello causara perjuicio al predio dominante, el dueño de éste tiene derecho a impedirlo (art. 3091). En cuanto al derecho de dar de beber a los animales, debe ser entendido siempre que el propietario del fundo sirviente tenga cuidado de que los animales no perjudiquen o destruyan el acueducto. d) El propietario del fundo sirviente tiene derecho a impedir que el dominante convierta el acueducto subterráneo en descubierto o el descubierto en subterráneo. Lo primero puede serle inconveniente porque dificulta el paso por la superficie y, en general, el aprovechamiento de ésta; lo segundo, puede perjudicarlo porque lo priva del derecho de sacar agua del acueducto. e) Está obligado a permitir la entrada de los trabajadores enviados por el dominante para limpieza y reparación del acueducto, como también las de un inspector o cuidador, siempre que estos derechos se ejerzan prudencialmente, de tiempo en tiempo o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias (art. 3086).

f) No puede cubrir el acueducto abierto para utilizar el terreno, ni plantar árboles en los lados del acueducto sin asentimiento del dueño de la heredad dominante (art. 3092). La prohibición de plantar árboles se justifica porque las raíces de éstos pueden perjudicar y obstruir el acueducto. Pero ello no significa la prohibición de plantar otros vegetales que no tengan esos peligros, tal como pueden ser viñas, verduras, etc.

C.— SERVIDUMBRE DE RECIBIR AGUA DE LOS PREDIOS AJENOS

785. Distintos casos.—

Las servidumbres de recibir aguas de los terrenos vecinos pueden ser: a) de recibir aguas de los techos vecinos (goteraje y aguas servidas); b) de recibir aguas artificiales que brotan en el terreno del vecino (servidumbre de desagüe); y c) de recibir aguas para desecar terrenos inundados (servidumbre de desagüe o avenamiento).

Estas servidumbres son continuas y aparentes, "si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente" (art. 3093); se reputan siempre servidumbres reales, si no hubiese convención en contrario (art. citado). 786. Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas.— Al estudiar las restricciones y

límites del dominio, dijimos que los propietarios de terrenos y edificios están obligados a construir los techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle, pero no sobre el suelo del vecino (art. 2630). Ello no impide, sin embargo, que se constituya una servidumbre que obligue al vecino a recibir tales aguas. Los arts. 3094 y ss. reglamentan esta servidumbre no coactiva.

Dispone el art. 3094 que "cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales". Se trata de normas interpretativas, y están inspiradas como puede apreciarse en un criterio restrictivo, es decir, favorable al fundo sirviente. El art. 3095 agrega otras normas interpretativas:Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre de recibir las aguas se hubiese omitido algún punto importante,

se procederá al arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero bajo las siguientes bases: 1ª Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas. Disposición con la cual no se hace sino reiterar lo que ya se había expresado en el art. 3094. 2ª Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o infestantes. Por aguas inmundas o infestantes debe comprenderse las que producen malos olores y no provienen del servicio doméstico. 3ª Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas. 4ª Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes. 787. Servidumbre de desagüe.— Los propietarios de los fundos inferiores están obligados

a recibir las aguas naturales que vengan de los fundos superiores; en cuanto a las aguas alumbradas artificialmente (molinos, bombas, etc.), el principio es que el propietario de los predios inferiores no está obligado a recibir dichas aguas (art. 2650), salvo que por su abundancia sea imposible contenerlas (art. citado) o que hubieran sido llevadas por las necesidades del riego o las de los establecimientos industriales (art. 3097). En este caso, se establece una servidumbre coactiva, mediante el pago de una justa indemnización (arts. 2650 y 3097).

Más aún, el propietario del terreno superior que hace descender aguas artificiales a los terrenos inferiores no solamente está obligado a pagar la justa indemnización, sino también a hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir, en cuanto sea posible, el daño que le resulte de la corriente de las aguas (art. 3098). Están exentos de esta servidumbre los edificios, patios y jardines y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados (art. 3099). 788. Servidumbre de desagote o avenamiento.— Cuando un terreno se encuentra anegado

por las aguas que lo perjudican e impiden su explotación agrícola, ganadera o industrial, o que lo hacen inhabitable, el dueño tiene derecho a desaguar el terreno por los inmuebles vecinos, sea por canales subterráneos o descubiertos, previa una justa indemnización (art. 3100).

En suma, siempre que sea económicamente útil desaguar un terreno y ese desagüe pueda hacerse a través de las fincas vecinas, éstas están obligadas a

permitir el desagüe, sea por canales subterráneos o descubiertos. Si las partes no se ponen de acuerdo en cómo debe ser el canal, el juez deberá dirimir la cuestión, teniendo en cuenta que no deben imponerse al propietario del fundo dominante gastos excesivos e innecesarios, como también que debe producirse el menor daño posible al fundo sirviente. Para poder reclamar esta servidumbre, es necesario que se cumplan dos condiciones: a) Que el propietario del fundo dominante garantice que puede proporcionar a las aguas una corrida suficiente como para impedir que queden estancadas en el predio sirviente (art. 3101). De lo contrario, se desagotaría un inmueble para anegar otro, y se impondría al propietario del fundo sirviente un sacrificio, sin justificación alguna. b) El previo pago de una justa indemnización (art. 3100). 789.— Quedan exentos de la obligación de conceder esta servidumbre los edificios,

patios, jardines y las huertas en la extensión de diez mil metros cuadrados (art. 3102). Es la misma excepción establecida por el art. 3099 en materia de serv idumbre de desagüe. 790.— Puede ocurrir que después de constituida la servidumbre de desagote, también

el fundo sirviente se anegue y requiera una obra de desagüe. No se justificaría hacer un nuevo canal de desagüe cuando ya está construido el que sirve al vecino. El art. 3103 prevé esta situación y dispone: "Los propietarios de los fundos que atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones siguientes: 1º) Restituir la indemnización que puedan haber recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a propietarios más remotos; 2º) Soportar una parte proporcional de los trabajos de que aprovechen; 3º) Satisfacer los gastos de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias; 4º) Contribuir a la conservación de las obras que resulten comunes".

D.— SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA

791. Concepto y caracteres.—

La servidumbre de sacar agua de un inmueble vecino tiene los siguientes caracteres:

a) Ante todo, puede ser real o personal. Para ubicarla dentro de una de estas dos categorías, habrá que estar, en primer término, a lo que exprese el título constitutivo; si éste no define el punto, deberá tenerse en cuenta la siguiente pauta interpretativa: si al constituir la servidumbre se han considerado las necesidades permanentes del fundo dominante, la servidumbre debe reputarse real; si se han tenido en cuenta las necesidades personales de su poseedor, será personal. Así, por ejemplo, deberá reputarse real la servidumbre que se ha constituido para regar un cultivo de carácter permanente, como puede ser un viñedo; en tanto que será personal si el agua se saca para bebida del propietario o de su familia. Pero hay casos intermedios, no tan claros. Así, por ejemplo, la servidumbre destinada a regar una huerta hecha por el actual poseedor, ¿debe considerarse real o personal? El art. 3104 resuelve el problema diciendo que en caso de duda debe reputarse personal. b) Según el art. 3104, es siempre discontinua y no aparente. Esta disposición legal se explica porque el codificador ha tenido en cuenta los modos de sacar agua propios de su época, que eran manuales. Sacar agua con baldes o tinajas de una fuente, un aljibe o un pozo, importa siempre una servidumbre discontinua y no aparente. Pero en la época moderna, hay otras formas mecánicas de sacar agua mediante molinos, bombas eléctricas, a motor de explosión, etc. Además, el agua una vez sacada, puede conducirse al predio dominante a través de una cañería. En este caso es obvio, ante todo, que se trata de una servidumbre aparente; más aún, es continua, porque se ejerce sin un hecho actual del hombre (art. 2975). En realidad, la servidumbre de sacar agua extraída por medios mecánicos y conducida al predio dominante por tuberías, tiene los mismos caracteres de la servidumbre de acueducto, que es continua y aparente (art. 3083). La cuestión es importante, porque la servidumbre de sacar agua por medios manuales, por ser discontinua y no aparente sólo puede constituirse por contrato o testamento; en tanto que las continuas y aparentes pueden constituirse también por disposición del propietario o por usucapión (arts. 2997 y 3017). c) Nunca es coactiva; vale decir, sólo puede constituirse por contrato o disposición de última voluntad e, inclusive, por disposición del propietario o usucapión, si se tratase de la servidumbre de extraer agua por medios mecánicos, que, como lo hemos dicho, es aparente y continua. 792. Derechos del dueño de la heredad dominante.— El derecho fundamental del dueño de

la heredad dominante es el de extraer agua del inmueble vecino y llevarla hasta su propiedad. Ese derecho esencial supone dos derechos accesorios: a) el derecho de paso (art. 3104), sin el cual el ejercicio de la servidumbre sería imposible; b) el derecho de limpiar el aljibe, pozo o fuente de donde se extraiga el agua (art. 3105).

Si el instrumento constitutivo de la servidumbre hubiese establecido el modo y tiempo de ejercerla, deberá estarse a lo que él disponga; si nada dispusiera, debe entenderse que el agua sólo puede ser sacada en horas de día y aun dentro del día, en horas que no sean inconvenientes; no podrá sacarse agua de noche o en horas inconvenientes a no ser en circunstancias extraordinarias (art. 3107). 793. Derechos del poseedor de la heredad sirviente.— El dueño o poseedor del inmueble en

el que está el aljibe, la fuente o el pozo del cual se extrae agua, tiene también derecho a sacar agua y aun conceder igual derecho a otros, siempre que en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le esté expresamente prohibido (art. 3106). En todo caso, tanto sea que él saque agua, como que conceda a terceros otra servidumbre de sacar agua, debe entenderse siempre que tales derechos se le reconocen con la condición de no perjudicar al primer dominante, ya sea alterando la pureza del agua o disminuyendo su caudal en términos que llegue a faltarle (art. 3106).

§ 7.— BREVES NOCIONES SOBRE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

794. Concepto.—

Razones de interés público hacen muchas veces necesario imponer ciertas restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, que tienen una evidente semejanza con las servidumbres del Código Civil y que se llaman servidumbres administrativas. Pueden definirse como un derecho real de carácter público por el cual se imponen ciertas restricciones al dominio de inmueble de propiedad particular en razón de necesidad o conveniencia pública.

Puede haber un fundo dominante (como ocurre con las servidumbres impuestas por el Código de Minería, véase Nº 796), pero puede también no haberlo (como sucede con algunas servidumbre del Código Aeronáutico, véase Nº 797). Esto marca una diferencia notable con las servidumbres prediales del Código Civil que no se conciben sin un predio dominante. Nos limitaremos a dar muy breves nociones sobre los principales casos de estas servidumbres constituidas por leyes especiales. 795. Servidumbres de la ley de ferrocarriles.— Los propietarios de los inmuebles linderos a

las vías no pueden, a una distancia menor de 20 metros: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas; b) construir edificios de material

combustible; c) hacer cercos, sementeras o acopio de materiales combustibles o inflamables (art. 56, ley 2873).

Tampoco se pueden plantar árboles a menos de 12 metros de la vía ni construir muros o cierres a menos de 2 metros (art. 58). 796. Servidumbres del Código de Minería.— Concedida una mina, el propietario de los

fundos superficiales o inmediatos queda sujeto a las siguientes servidumbres: 1) el de ser ocupado el inmueble por habitaciones, máquinas, depósitos, productos de la mina en la extensión conveniente a su explotación; 2) los terrenos necesarios para las vías de comunicación; 3) el uso de las aguas naturales para bebida de personas y animales y para el servicio de las máquinas; 4) el uso de pastos naturales en terrenos no cercados. El establecimiento de estas servidumbres requiere la previa indemnización al propietario (art. 148). 797. Servidumbres del Código Aeronáutico.— En las superficies de despeje de obstáculos,

los edificios, árboles o estructuras de cualquier naturaleza, no podrán tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies (art. 31). Se declara obligatorio el señalamiento de todos los obstáculos que impliquen un peligro para la circulación aérea (art. 35).

Asimismo, se declara que nadie puede oponerse al paso de una aeronave en razón de su derecho de propiedad sobre el suelo, ni aunque le cause perjuicio, pero en este último caso, podrá exigir la correspondiente indemnización (art. 6º). 798. Códigos rurales.— Algunos Códigos rurales establecen ciertas servidumbres

nacidas de las necesidades de la convivencia en el campo. Así, por ejemplo, algunos de ellos establecen que los propietarios de los establecimientos que atraviesan un camino, están obligados a permitir que se suelte en él para descanso o parado, los animales que se lleven en tránsito, salvo que de ello derive un daño grave (C. de Buenos Aires, Jujuy).

CAPÍTULO XVIII

HIPOTECA

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

799. Distintos tipos de garantías.—

Con frecuencia la persona que concede un crédito a otra, no tiene confianza en ésta. Entonces, el acreedor exige seguridades de que, a su debido tiempo, su crédito será satisfecho. Fundamentalmente esas garantías son de dos tipos:

a) De carácter personal; en este caso el acreedor se satisface con que otra persona cuya solvencia le merece crédito, afiance la obligación, de tal modo que ahora el acreedor tendrá dos deudores, aunque su confianza generalmente está puesta en el fiador. b) Pero suele ocurrir que, o bien el acreedor no se satisface con una garantía meramente personal o bien el deudor no está en condiciones de ofrecer ningún garante al acreedor. Entonces la deuda se garantiza con una cosa: es la llamada garantía real. Esta garantía real puede asumir distintas formas: 1) el deudor entrega al acreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte de éste de restituir la cosa una vez que el deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta con pacto de retroventa; 2) puede ocurrir también que el deudor no transfiera al acreedor la propiedad de la cosa, sino simplemente su posesión, comprometiéndose a devolver la cosa cuando la deuda sea pagada. Es lo que ocurre con la prenda y la anticresis; 3) finalmente, la garantía puede consistir, no en la adquisición de la propiedad o de la posesión de la cosa, sino en el derecho de ejecutarla y hacerla vender en subasta pública, para cobrarse su crédito con el producido de la venta. Fácil es advertir que esta última garantía corresponde a una cultura jurídica más refinada: el acreedor no pone la mano sobre la casa pero, por medio de ciertos recursos que la ley le reconoce, está en cierta forma en la condición de quien la tiene en su poder. Esta es sustancialmente la idea a la que responde la hipoteca. Veamos cómo se elaboró el concepto. 800. Breve noticia histórica sobre la hipoteca.— Las distintas formas de garantías reales

que hemos trazado esquemáticamente en el número anterior, se ven reflejadas en evolución que ellas tuvieron en Roma. En el derecho romano primitivo se practicó llamada fiducia cum creditore , que consistía en una efectiva transmisión de propiedad de la cosa con el compromiso por parte del comprador de restituirla vendedor si le era pagado el crédito asegurado.

la la la al

En una segunda etapa nace el pignus , que consistía en la transferencia no ya de la propiedad sino simplemente de la posesión de la cosa, que era devuelta cuando la deuda era satisfecha. La insuficiencia de estos medios de garantía se puso de manifiesto particularmente en las relaciones entre arrendador y arrendatario. El problema consistía en garantizar al arrendador el pago del arriendo pactado; pero el

arrendatario no podía entregar, en garantía de ello, las únicas cosas que constituían su verdadera hacienda, es decir los instrumentos de labranza (invecta et illata ), porque entonces se veía privado precisamente de los instrumentos que le permitían hacer producir a la propiedad. En el caso, coincidían el interés del propietario y del arrendatario en dejar esos instrumentos de labranza en manos de éste. Pero era necesario arbitrar un medio que supusiera una garantía para el arrendador. Un pretor llamado Salvius introdujo un interdicto que permitía al arrendador no pagado tomar posesión de los instrumentos de labranza en el caso de que la deuda no fuera pagada a su debido tiempo. Pero el remedio era insuficiente, porque el arrendador no tenía derecho de persecución, de tal manera que si el arrendatario se había desprendido de los instrumentos de labranza, aquél perdía el derecho que le confería el interdicto Salviano. Entonces otro pretor llamado Servius, introdujo una acción que le permitía al arrendador perseguir los instrumentos de labranza de cualquier persona que los poseyera, creando así una preferencia con todos los caracteres esenciales de la actual hipoteca. Habiendo demostrado la experiencia la utilidad del procedimiento, la acción serviana fue extendida a otras hipótesis y, finalmente, a toda clase depignuspor Juliano, al redactar el Edicto Perpetuo, en tiempo de Adriano. Esta acción es llamadaactio quasi servianaohypothecaria, con todos los caracteres de una acción reipersecutoria. 801.¿Es la hipoteca un derecho real?—Tradicionalmentese hareputado a la hipoteca como

un derecho real. Esta concepción ha sufrido losembates de la doctrina moderna, que le ha negado tal carácter. Se sostiene que desde el momento en que el acreedor hipotecario no adquiere la posesión de la cosa que permanece en poder del deudor, no se da el elemento característico de los derechos reales, que es la relación directa e inmediata entre el titular y la cosa. Y ni siquiera en caso de incumplimiento de la obligación, tiene el acreedor derecho a quedarse con la cosa; su derecho se limita a hacerla vender y pagarse con el producido de su venta, lo que puede hacer con cualquier otro bien del patrimonio del deudor.

Dentro de estas teorías, tiene particular relevancia la deCARNELUTTI. Sostiene el maestro italiano que la hipoteca no es otra cosa que un derecho que acuerda rango preferente en el momento de distribuirse el producto de la expropiación forzada; es decir, no se trata de un derecho sustantivo, sino de un derecho subjetivo procesal. Por ello, no debe hablarse de un derecho real de hipoteca sino de acción hipotecaria; la acción hipotecaria sería tan sólo una acción ejecutiva pero considerablemente reforzada, ya que permite ejecutar el inmueble aun cuando éste hubiere salido del patrimonio del deudor y además le confiere al acreedor un privilegio respecto de los otros acreedores. Aunque atrayente a primera vista, la doctrina procesalista no termina convenciendo de que estemos en presencia simplemente de una acción procesal y

no de un verdadero derecho real. Es verdad que la hipoteca no confiere al acreedor la posesión de la cosa, ni un derecho de goce de ella; pero también el propietario que arrienda la cosa, pierde su posesión en sentido estricto, que significa la tenencia, goce y disfrute de una cosa, y no por eso deja de tener un derecho real sobre ella. De lo que no puede dudarse, es de que el acreedor hipotecario tiene derechos que recaen sobre la cosamisma. Ese derecho sobre la cosa se demuestra inequívocamente en la obligación que el art. 3157 hace recaer sobre el propietario de abstenerse de cualquier acto de disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado; de igual modo, el art. 2999 dispone que no pueden ser opuestas al acreedor hipotecario las servidumbres que el dueño del inmueble hubiese constituido sobre ese bien. Ese derecho sobre la cosa se pone de manifiesto también en la circunstancia de que el acreedor puede ejecutarla cualquiera que sea su actual propietario; en otras palabras, es indiferente quién sea el titular del dominio: la cosa queda así bajo lamanusdel acreedor, cualesquiera sean las transmisiones de propiedad sobre ella. En suma, pensamos que no puede dudarse de que la hipoteca es un derecho real. Aunque hay que reconocer que se trata de un derecho real de naturaleza peculiar, desde el momento que no brinda ni la posesión ni el goce de la cosa. Es un derecho real de naturaleza refinada, en donde el poder o señorío sobre la cosa se ejerce, no a través del contacto con ella, sino del juego de instituciones jurídicas que equivalen a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella. Que esto es así, se advierte claramente en la evolución histórica de las garantías reales en Roma, donde se demuestra cómo se llegó a lo que podríamos llamar la espiritualización de ese derecho real sobre la cosa que es la hipoteca. 802. Definición y caracteres.—El art. 3108 define la hipoteca de la siguiente manera: "es

el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor".

De la definición del art. 3108 y de otras disposiciones del Código que en su momento estudiaremos, surgen los siguientes caracteres de la hipoteca: a) es un derecho accesorio de un crédito en dinero; b) recae sobre inmuebles; c) es solemne; d) es indivisible; e) es convencional; f) está sujeta a la regla de la especialidad. Nos ocuparemos de todos estos caracteres en los números que siguen.

A.— ACCESORIEDAD DE LA HIPOTECA

803. Principio y consecuencias.— Según lo hemos dicho ya, la hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero (art. 3108, Cód. Civ.). De allí surge naturalmente que la hipoteca es accesoria de la obligación personal contraída por el deudor. Las consecuencias que se desprenden de esta idea son las siguientes:

a) La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca; si la obligación principal se declara anulada, queda inválida la hipoteca. b) Como consecuencia del mismo principio de la accesoriedad, se ha decidido que es competente para entender en la ejecución hipotecaria el juez que lo sea en la acción personal nacida del crédito que se ejecuta. Pero la acción puramente hipotecaria que brinda el art. 3158 al acreedor para impedir que el deudor disminuya el valor del inmueble hipotecado, es una acción real tendiente a resguardar la garantía hipotecaria y, por consiguiente, es competente el juez del lugar en donde está situado el inmueble (art. 5º, inc. 1º, CPCCN).

B.— RECAE SOBRE INMUEBLES

804. Principio.—

El art. 3108 establece expresamente que la hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes inmuebles. Ya volveremos sobre este tema al hablar del objeto de la hipoteca. Por ahora diremos que lo verdaderamente característico de la hipoteca es que el bien hipotecado permanece en poder del deudor, de tal modo que no hay nada en la naturaleza misma del derecho que impida la hipoteca de bienes muebles. Sin embargo, como el Código Civil mantiene rigurosamente el principio tradicional de que la hipoteca solamente pueda recaer sobre inmuebles, las leyes han creado la hipoteca mobiliaria disimulándola bajo el nombre de prenda con registro.

C.— CARÁCTER SOLEMNE

805. Principio legal.—

Dispone el art. 3128 que la hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos.

Estos requisitos formales tienen carácter solemne, de tal modo que su falta priva de todo efecto a la hipoteca (arts. 3115 y 3128). En consecuencia no sería válida una hipoteca constituida por instrumento privado aunque fuere protocolizado. Es necesario agregar que la hipoteca sólo queda perfeccionada como derecho real cuando se la inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 2505); hasta ese momento ella no produce efectos contra terceros (arts. 2505 y 3135). Pero esta regla no es absoluta porque respecto del escribano y los testigos que han intervenido en el otorgamiento de la escritura, la hipoteca produce todos los efectos de tal aunque no se haya inscripto (art. 3135).

D.— CONVENCIONALIDAD DE LA HIPOTECA

806. Regla legal.—

El art. 3115 del Código Civil establece categóricamente el principio de que no hay otra hipoteca que la convencional. El codificador juzgó indispensable fijar en forma expresa el principio, dado que en la legislación española vigente hasta entonces en nuestro país, se admitían los llamados peños legales y judiciales (Partida 5ª, título 13, leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33). Las hipotecas legales surgían de la misma ley; así, por ejemplo, la que pesaba sobre los bienes del marido para responder por los bienes dotales de su mujer; la que pesaba sobre los guardadores de menores por los saldos de las cuentas de la administración, etc. Estas hipotecas generales que subsisten todavía en algunos países, tienen gravísimos inconvenientes sobre todo porque son indeterminadas y ocultas, desde que surgen por mera disposición legal y con independencia de su registro. Con buen criterio,VÉLEZ SARSFIELDdecidió suprimirlas.

En cuanto a las llamadas hipotecas judiciales, no eran sino un gravamen que recaía sobre los inmuebles presentes y futuros del deudor que había sido condenado judicialmente a cumplir su obligación. En nuestro derecho este sistema está sustituido con ventaja por el embargo y las inhibiciones.

Cabe señalar que pese a lo afirmado por el art. 3115, la ley 23.576 en su art. 3º dispone que las garantías se constituyen por las manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisión... La hipoteca se constituirá y cancelará por la declaración unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario en los términos del art. 13, y no requiere de la aceptación por los acreedores... Es decir, en nuestro derecho es posible la constitución unilateral de la hipoteca. 806 bis. La hipoteca unilateral en la ley 23.576.— No obstante lo dicho en el art. 3115 del

Código Civil, a partir del dictado de la ley 23.576, existe en nuestro sistema legal, la hipoteca unilateral.

En efecto, la Ley de Obligaciones Negociables dispone en su art. 3º, que las garantías se constituyen por las manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisión... y que la hipoteca se constituirá y cancelará por declaración unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario... y no requiere de la aceptación por los acreedores. Como vemos, es un caso claro de hipoteca unilateral.

E.— INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

807. El principio.—

El art. 3112 sienta enfáticamente el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Dispone que la hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ellas. Esto significa que mientras haya un saldo impago, la hipoteca subsiste íntegra sobre la totalidad del inmueble.

El principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun al caso en que una hipoteca comprenda varios inmuebles. El acreedor tiene en tal caso el derecho a perseguir todos los inmuebles simultáneamente o a hacer ejecutar uno sólo de ellos, aun en el caso de que algunos de dichos inmuebles se encuentren actualmente en el dominio de terceros poseedores (arts. 3113 y 3114). En este punto, la ley 17.711 ha introducido una interesante novedad. En su texto primitivo el art. 3113 disponía que el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su crédito, aunque sobre él se hubiesen constituido posteriormente otras hipotecas. Este texto fue reemplazado por el siguiente: El

acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. La nueva norma mantiene los principios consagrados por los arts. 3113 y 3114 en su redacción originaria, pero introduce una importante salvedad: autoriza al juez a que, por causa fundada, fije un orden con independencia de la voluntad del acreedor. La solución es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble cuya ejecución más perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. Veamos algunas hipótesis: a) el acreedor elige, entre los distintos inmuebles aquel en el cual el deudor tiene constituido su hogar, cuando sin inconveniente para él, puede elegir otros. El caso es todavía más irritante si el deudor está separado de su familia que vive en el inmueble ejecutado, pudiendo haber incluso colusión entre el acreedor y el deudor para ejecutar precisamente ese bien; b) el acreedor elige entre varios inmuebles el que tiene una segunda hipoteca, con lo cual el segundo acreedor hipotecario se queda sin garantía real; c) el inmueble ejecutado ha sido vendido posteriormente a un tercero; éste se verá privado de su propiedad cuando el acreedor hipotecario podía haber elegido otro inmueble que permanece en poder del deudor. De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecución de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios innecesarios al deudor o a un tercero, el juez está autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicación concreta de la teoría del abuso del derecho, también acogida por la ley 17.711. Claro está que el acreedor puede aducir razones serias para seguir el orden elegido por él; en ese caso el juez deberá reconocer el derecho de elección que le brinda el principio general sentado por los arts. 3113 y 3114, pues entonces no hay abuso en su conducta, aunque al deudor o a terceros pudiera convenirles un orden distinto de venta. Debe reconocerse personería para pedir al juez la fijación del orden en que deben hacerse las ventas no sólo al deudor ejecutado, sino también a los terceros afectados por la ejecución. 808.—Otra de las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca es que la

cancelación parcial de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca (arts. 3112 y 3187). 809. Las excepciones.—El principio de la indivisibilidad refuerza de una manera notable

la seguridad que importa la hipoteca para el acreedor; pero a veces conduce a

soluciones injustas con grave e innecesario perjuicio para el deudor. En nuestra ley se admiten hoy dos excepciones muy importantes a este principio: 810.a)Venta en lotes.—En su redacción originaria el art. 3112 se limitaba a establecer

el principio de la indivisibilidad. En la práctica, su aplicación rigurosa conducía, a veces, a resultados muy injustos. No obstante ser evidente que la deuda podía ser atendida con la venta de sólo una parte del inmueble, el rigor del art. 3112 impedía atender este razonable pedido del deudor. El inconveniente de la solución legal se puso de manifiesto de una manera muy viva a raíz de la crisis de 1930 e indujo al legislador a dictar en 1933 la ley 11.725 que dispuso se agregara al art. 3112 del Código Civil el siguiente párrafo: "Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor".

Para que proceda la división en lotes, es necesario: 1) Primero que esa división sea posible. Obviamente, la posibilidad no alude tan sólo a la material o física, sino que hay que tener en cuenta si con ello no se perjudica sustancialmente el inmueble. Hacemos notar que la ley habla de lotes; pero evidentemente también puede dividirse un inmueble en propiedad horizontal. De igual manera si la hipoteca comprende varios inmuebles es evidente que se los puede vender separadamente. 2) Es necesario además que la división no produzca un perjuicio al acreedor como ocurriría si de la división resultara una disminución eventual del precio a obtener, y hubiera peligro de que no se pudiera atender la totalidad del crédito; o si las dificultades administrativas para la aprobación del plano amenazaran prolongarse por largo tiempo. Hecha la venta en lotes, se ordenará la cancelación parcial de la hipoteca (art. 3112, segundo párrafo) cuando el resultado de la venta no haya cubierto el monto total del crédito. 811. b) Propiedad horizontal.— La ley 19.724 sobre prehorizontalidad ha reconocido el

derecho de los adquirentes de los departamentos a obtener la cancelación parcial de la hipoteca al escriturar cada unidad (art. 23). A nuestro juicio ese derecho no solamente lo tienen en el momento de escriturar, sino que también pueden hacerlo en el momento de la ejecución de la hipoteca. Es la solución que surge claramente tanto del espíritu de la ley 19.724, como del mismo art. 3112, Código Civil.

Esta posibilidad de cancelar parcialmente la hipoteca tiene la mayor importancia desde el punto de vista de los compradores, que de esta manera pueden liberar su departamento sin verse arrastrados a una subasta pública por la insolvencia del constructor o por la falta de recursos de los restantes adquirentes.

F.— ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA

812. El principio; remisión.—

Se entiende por principio de la especialidad el que exige que la hipoteca se constituya sobre inmuebles determinados y por una suma de dinero también cierta y determinada. De este importante principio que nuestro Código ha admitido expresamente, nos ocuparemos más adelante (nros. 838 y ss.).

§ 2.— OBJETO DE LA HIPOTECA

A.— COSAS QUE PUEDEN SER HIPOTECADAS

813. El principio: sólo los inmuebles pueden ser hipotecados.—

Nuestro Código sienta categóricamente el principio de que la hipoteca sólo puede ser constituida sobre bienes inmuebles (arts. 3108, 3109 y correlativos). Sin embargo, lo que verdaderamente tipifica el derecho de hipoteca y lo distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve de garantía a la deuda en dinero, sino la circunstancia de que la cosa permanece en poder del deudor.

¿A qué obedece, pues, esta enfática afirmación contenida en nuestro Código — siguiendo a todos los de la época— según la cual la hipoteca solamente se puede constituir sobre inmuebles? Se comprenderá mejor la razón de la disposición legal haciendo una ligera referencia histórica. En Roma, ya se ha dicho, la hipoteca se podía constituir tanto sobre bienes muebles como sobre bienes inmuebles; a tal punto que el origen de la institución se encuentra precisamente en la hipoteca sobre los instrumentos de labranza del arrendatario. Este principio se incorporó a todos los países que acogieron el

derecho romano; en España, las Partidas establecieron el principio de que la hipoteca podía recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles (Partida 5ª, tít. 13, ley 1ª). Esta era la legislación vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil. Pero la aplicación de la hipoteca a las cosas muebles ofrecía graves inconvenientes. El deudor que retenía la cosa en su poder podía destruirla, enajenarla, hacerla desaparecer. Dejar la cosa mueble que garantizaba una deuda en poder del deudor, era extremadamente peligroso. No ocurre lo mismo con los inmuebles, cuya indestructibilidad y permanente situación física, permiten dejar la cosa gravada en poder del deudor sin demasiados riesgos para el acreedor. Sorprende, por consiguiente, que se tardara tantos siglos para llegar al principio de que sólo las cosas inmuebles podían hipotecarse. Las primeras manifestaciones de esta reacción deben verse en una institución del derecho germánico: la llamada nueva Satzung (siglo XIII), institución paralela de la hipoteca romana pero referida solamente a inmuebles. Con el aumento del tráfico comercial y la importancia de los derechos reales de garantía, se advirtieron claramente los inconvenientes que tenía la hipoteca sobre bienes muebles; y así fue que a comienzos del siglo XIX el Código Napoleón establece el principio de que las hipotecas solamente pueden constituirse sobre bienes inmuebles (art. 2118), principio que luego es incorporado a todos los códigos posteriores de la época. Pero en el derecho moderno, la cuestión ha cambiado debido a dos factores fundamentales: a) ante todo, hay cosas muebles que tienen no solamente en sí mismas un valor extraordinario, sino que son productoras de grandes ganancias. Si la cosa se transfiere al acreedor (como lo requiere la prenda) el deudor deja de tener en su patrimonio el instrumento que le permite producir rentas y pagar la deuda; b) en segundo lugar, la importancia económica de ciertos muebles ha hecho que se creen respecto de ellos registros similares a los de la propiedad inmueble, en los cuales deben inscribirse todas las transferencias de dominio, los gravámenes, etc. Si a ello se agrega que el acreedor tiene en sus manos la posibilidad de exigir del deudor la constitución de un seguro contra el riesgo de pérdida de la cosa, se comprenderá que la situación en que se encuentra el acreedor con un derecho real de garantía sobre una cosa mueble registrable es, prácticamente, idéntico al que tiene el acreedor sobre una cosa inmueble. Ello explica que en el derecho moderno se esté operando un "retorno a las fuentes": algunos códigos civiles permiten expresamente la hipoteca mobiliaria, bien entendido que limitada a las cosas muebles susceptibles de registro (Cód. Civ. italiano, art. 2810; Cód. Civ. de Quebec, art. 2660). En otros países la hipoteca sobre bienes muebles, no admitida en el Código Civil, está, sin embargo, aceptada en algunas leyes especiales. Es lo que ocurre en nuestro país con los buques y las

aeronaves. En estos casos, las leyes hablan sin rodeos de hipoteca mobiliaria. Pero en otros casos, cediendo a la tradición de que no es posible constituir hipotecas sobre cosas muebles, la ley ha preferido hablar de prenda sin desplazamiento, lo que es un contrasentido porque lo que verdaderamente caracteriza la prenda es que la cosa se entrega al acreedor. Más propio y más jurídico sería llamarlas hipotecas mobiliarias. 814. Naves y aeronaves.— La Ley de Navegación establece que se puede constituir

hipoteca sobre todo buque de más de 10 toneladas (art. 499, ley 20.094); la hipoteca debe registrarse (art. 501, ley 20.094). En todo lo que no esté modificado por la Ley de Navegación, la hipoteca naval se rige por las disposiciones del Código Civil (art. 513, ley 20.094). Los buques de menos de 10 toneladas pueden ser gravados con prenda (art. 499).

Por su parte, el Código Aeronáutico (ley 17.285) establece que pueden ser hipotecadas las aeronaves, ya sea en el todo o en sus partes indivisas y aun cuando estén en construcción; también pueden hipotecarse los motores (art. 52). Es requisito para hipotecar tanto las aeronaves como los motores que estén inscriptos en el Registro Nacional de Aeronaves (arts. 38, 39, 41, 42 y 52 ). 815. Inmuebles que pueden ser hipotecados.— Conforme lo hemos dicho en otro lugar, las

cosas pueden ser inmuebles por su naturaleza, por accesión física, por destino y por su carácter representativo.

¿Cuáles son los inmuebles que pueden hipotecarse? Ninguna duda hay de que pueden serlo los inmuebles por naturaleza, que son el ejemplo más típico y propio de las cosas de ese carácter. Como vamos a ver más adelante, la hipoteca del suelo implica también la de las construcciones levantadas en él; sin embargo, en el caso de la propiedad horizontal, cada piso o departamento de un edificio puede hipotecarse separadamente (art. 4º, ley 13.512). Tampoco cabe duda alguna de que pueden hipotecarse los inmuebles por accesión física, es decir, aquellas cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión al suelo, cuando esa adhesión tiene carácter permanente (art. 3110). Más delicado es el problema respecto de los inmuebles por destino; como este problema se vincula estrechamente con el de los accesorios comprendidos en la hipoteca, trataremos de él más adelante (nº 820). En cuanto a los inmuebles por su carácter representativo (es decir, los instrumentos públicos en donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de la hipoteca y la anticresis, art. 2317), es

indudable que ellos no pueden ser objeto de la hipoteca que requiere como asiento una cosa material concreta, y no sólo un instrumento representativo de un derecho. 816. Minas y canteras.— Respecto de las minas hay que distinguir las que pertenecen al

Estado y éste puede conceder a los particulares (primera y segunda categoría, art. 2º, incs. 1º y 2º, Código de Minería); y las que pertenecen exclusivamente al propietario del suelo donde se encuentran (tercera categoría, art. 2º, inc. 3º, Código de Minería).

Con respecto a las primeras, ellas pueden ser hipotecadas por el concesionario, con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario queda expuesto a extinguirse en los casos de caducidad de la concesión minera. En cuanto a las minas que pertenecen exclusivamente al propietario del suelo, ellas forman un todo inseparable de él, de modo que no pueden hipotecarse separadamente: la hipoteca del suelo implica la de la mina. 817. Inmueble gravado con usufructo.— Según el art. 2916, el nudo propietario puede

gravar con hipoteca el inmueble sobre el cual pesa un derecho de usufructo, con la salvedad de que la hipoteca sólo tendrá efecto una vez terminado el usufructo. Pero no hay inconveniente en que se constituya la hipoteca con la salvedad de que en caso de no pagarse la deuda el inmueble se venderá con la condición de que el usufructo será respetado. En otras palabras, la hipoteca constituida por el nudo propietario no puede afectar el derecho del usufructuario. 818. Condición de ser ejecutable por los acreedores.— No se puede constituir hipoteca

sobre los inmuebles que no son susceptibles de ser ejecutados por los acreedores, por la muy simple razón de que tales hipotecas estarían vacías de contenido, desde que al no poderse ejecutar el inmueble, la hipoteca deja de ser una garantía.

B.— ACCESORIOS DE LA HIPOTECA

819. Cosas comprendidas en ella.—

El art. 3110 establece que la hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las

adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.

Veamos las distintas cosas comprendidas en la norma: 820. a) Accesorios.— Dentro del concepto de accesorios están comprendidas las

cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión física, como, por ejemplo, los artefactos del baño, las instalaciones afectadas a la explotación de un cinematógrafo, las butacas, tableros de luz, radiadores, caldera para calefacción y extractor de aire, las cañerías de gas, etc.

También están comprendidas dentro del concepto de accesorios, las cosas que sin estar adheridas físicamente al suelo, son inmuebles por destino. Algunos casos son dudosos: 1) Los muebles que adornan una casa, ¿están comprendidos en la hipoteca? Aunque las opiniones están divididas hoy puede considerarse ius receptum que no lo están. 2) Otro problema que ha dado lugar a dificultades y ha originado una jurisprudencia vacilante es el de las maquinarias de un establecimiento industrial. Algunos fallos se inclinan por considerar que las maquinarias no están puestas al servicio del inmueble, desde que éste podría ser destinado a otra industria; y que, por lo tanto, no están comprendidas en la hipoteca. Otros en cambio, las reputan incluidas en ella. Los accesorios que interesan a los efectos de la hipoteca son los que tienen el carácter de tales en el momento de la ejecución. Si son separados, dejan de ser inmuebles por accesión y, por consiguiente, no integran la garantía. Por ello es que los frutos, una vez separados quedan excluidos de la hipoteca. 821. b) Mejoras.— Según ya lo hemos visto, el art. 3110 extiende la hipoteca a todas

las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.

La ley habla de mejoras naturales, accidentales o artificiales. La mención de las mejoras accidentales es impropia pues no se conciben otras mejoras que las naturales (provocadas por un hecho de la naturaleza) o artificiales (provocadas por el hecho del hombre). No existe un tercer género. En verdad, lo que el Código llama mejoras accidentales están comprendidas dentro del concepto de las naturales, que se producen sea por aluvión o por avulsión. Todas estas mejoras quedan abarcadas por la hipoteca, porque las tierras que por cualquier hecho de la naturaleza acrecen a un inmueble, se integran a éste, formando un todo con él.

En cuanto a las mejoras artificiales, introducidas en el inmueble por el hecho del hombre, quedan comprendidas en la hipoteca, sin que interese si ellas han sido realizadas por el propietario (deudor hipotecario) o por un tercero. 822. c) Alquileres o rentas.— El art. 3110 extiende la hipoteca a los alquileres o rentas

debidas por los arrendatarios.

Adviértase que la ley habla de alquileres debidos. Esto significa que los alquileres ya pagados quedan excluidos de la hipoteca por la muy simple razón de que se han incorporado al patrimonio general del propietario y carecen, por tanto, de la individualización que es indispensable para hacer recaer sobre ellos el derecho de hipoteca . El problema es claro cuando el inquilino ha pagado normalmente y a su debido tiempo conforme a las cláusulas contractuales el alquiler. Pero supongamos que él hubiera pagado por anticipado. ¿Es oponible ese pago al acreedor hipotecario o, por el contrario, éste tiene el derecho a exigir del inquilino nuevamente el pago de los alquileres satisfechos antes de tiempo? Nos parece fuera de toda discusión que el pago es válido si el locatario hubiera obrado de buena fe, es decir, ignorando la existencia de la hipoteca; sin embargo, hay que tener presente que, conforme con el art. 1575, inc. 4º, se presume que el pago adelantado no fue de buena fe respecto del acreedor hipotecario, si fue hecho sin estar obligado por el contrato. Pensamos que esta presunción es juris tantum y que el pago adelantado debe reputarse de buena fe si el locatario obró en la ignorancia de la existencia de la hipoteca y su conducta se justifica por razones serias, como sería el haber conseguido del locador algunas ventajas a cambio del pago anticipado, por ejemplo, la prórroga del contrato. 823. d) Seguros.— También se extiende la hipoteca al importe de la indemnización

concedida o debida por los aseguradores del inmueble (art. 3110). La solución es lógica porque la indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble dañado o destruido; por consiguiente, esa indemnización no se incorpora al patrimonio general del deudor, sino que está afectada especialmente al pago de la hipoteca en el mismo rango y condiciones que lo estaba el inmueble. 824. e) Expropiación.— En caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los

derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnización. Aquí también la indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble expropiado y, por consiguiente, es justo que los derechos del acreedor hipotecario se transfieran a ella.

C.— COSAS A LAS CUALES NO SE EXTIENDE LA HIPOTECA

825. Inmuebles contiguos.—

En su última parte el art. 3110 dispone que las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetas a la hipoteca. En rigor era innecesario decirlo, desde que se trata de inmuebles distintos aunque sean contiguos. Pero el legislador quiso eliminar la duda que tal vez podría surgir de la solución distinta que se da a una situación que guarda una cierta analogía: en caso de aumentos del inmueble por avulsión o aluvión, esos aumentos están comprendidos dentro de la hipoteca.

Pero en verdad las hipótesis son muy distintas: en el caso de la avulsión y el aluvión, los aumentos se producen o bien en forma paulatina e insensible o bien son de poco significado económico. En cambio, la adquisición de un inmueble contiguo supone una fracción distinta del inmueble hipotecado, por más que el propietario los haya unido materialmente. 826. Tesoros.— "El tesoro hallado en un inmueble hipotecado... no está comprendido en

la hipoteca..." (art. 2566). La ley no lo considera accesorio del inmueble, sino una cosa separada y distint a de él. 827. Derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbre e hipoteca.— Estos derechos no

pueden hipotecarse. Así lo resuelve el art. 3120 poniendo fin a una cuestión que había dado lugar a soluciones divergentes, según lo recuerda el codificador en la nota al mencionado artículo.

§ 3.— CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

A.— CONDICIONES DE FONDO

828. Enumeración.—

Las condiciones de fondo exigidas para la constitución de una hipoteca son las siguientes: 1) Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado; 2) Que tenga capacidad de enajenar sus bienes; 3) Que tratándose de bienes gananciales o de inmuebles, en los que está constituido el hogar conyugal, el cónyuge preste su asentimiento; 4) Que se respete el principio de la especialidad.

1.— Propiedad del inmueble

829. El constituyente debe ser propietario.—

Para constituir una hipoteca el constituyente debe ser propietario del inmueble (art. 3119). El Código ha afirmado netamente este principio disponiendo además que la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal (art. 3126).

Este problema de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, tiene un interés puramente teórico, salvo los casos de propiedad simulada o aparente; porque debiendo otorgarse la hipoteca por escritura pública y siendo indispensable como requisito previo a su otorgamiento el respectivo informe del Registro de la Propiedad, el escribano no otorgará la escritura si el inmueble no aparece inscripto a nombre del constituyente. 830. Propiedad sujeta a condición, rescisión o resolución.— Dispone el art. 3125 que el que

no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese. La expresión condición, rescisión o resolución es confusa. Obviamente, cuando la ley habla de condición no puede referirse sino a la resolución. Seguramente el propósito del codificador fue aludir a toda resolución, resultare ella de una condición puesta por las partes en sus contratos, o de una disposición de la ley. En estos casos, la solución legal es clara: es posible constituir una hipoteca por un propietario sobre cuyo derecho se cierne el peligro de una resolución; pero en ese caso, la hipoteca está también sujeta a resolución, aunque nada diga de ella el contrato de mutuo.

Una excepción a la regla del artículo citado es el caso del dominio fiduciario (art. 17 de la ley 24.441).

831. Supuesto del condominio.— El sistema de nuestro Código en materia de hipoteca

por el condómino se hace pasible, a nuestro juicio, de serias reservas. El art. 3123 dispone que "cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos". (Sobre la supresión de la licitación véase el nº 438). En sentido coincidente el art. 2678 dispone que cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación. En suma, el sistema de nuestra ley es el siguiente: el condómino puede hipotecar su parte indivisa, pero el privilegio del acreedor hipotecario sólo podrá hacerse efectivo después de realizada la partición y siempre que en ésta le tocara al deudor que ha hipotecado su parte, el inmueble hipotecado o una parte de él. Porque si hecha la partición, el inmueble hipotecado quedara íntegramente en el lote de otro u otros de los condóminos y no tocara parte alguna al deudor hipotecario, la hipoteca queda sin efecto.

Esta solución es una consecuencia del principio de que la partición tiene efectos declarativos y retroactivos, de tal modo que quien es privado de toda parte en el bien como consecuencia de la partición, se reputa como si nunca hubiera tenido un derecho de propiedad sobre ella (art. 2695). Precisemos el alcance de nuestro sistema legal. Ante todo, es necesario puntualizar que el acreedor hipotecario puede hacer subastar la parte indivisa como cualquier acreedor común (art. 2677), pues sería inadmisible que estuviera en peores condiciones legales que los quirografarios. En cambio, no puede ejecutar el bien en sí mismo, sea en su totalidad, sea en una parte materialmente determinada. Si de la partición resulta que no toca al deudor hipotecario parte alguna en el inmueble hipotecado, sea porque esa parte se ha compensado con otras de otros inmuebles, también en condominio, o porque ha sido desinteresado mediante el pago de una suma de dinero, el acreedor mantendrá su crédito pero habrá perdido la hipoteca. 832.— Cuando el propietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser

por la división o licitación (Sobre la supresión de la licitación véase el nº 438.), propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble (art. 3124).

Esto significa que subastado el inmueble, la preferencia del acreedor hipotecario se limita a la parte indivisa. Si, por ejemplo, el hipotecante fuera dueño de un tercio al constituirse la hipoteca y luego el inmueble que en la partición le ha tocado en su

totalidad, se subasta por $ 100.000, el acreedor hipotecario sólo tiene preferencia respecto de $ 33.333; en cuanto al resto, concurre en paridad de derechos con los restantes acreedores quirografarios. 833.— Supongamos ahora que todos los condóminos sean deudores. Si en la

obligación principal no se establece la solidaridad, la aplicación de la regla general de que la solidaridad es excepcional y no se presume, debería llevar a la conclusión de que esta obligación es también divisible. Pero el art. 2689 establece la solución contraria. Dice que en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda.

2.— Capacidad

834. Principio legal; personas incapaces.—

Para constituir la hipoteca es necesario tener capacidad para enajenar bienes inmuebles (art. 3119). De este principio se desprende que son incapaces las siguientes personas:

a) Los menores de edad no emancipados, es decir, los que tienenmenos de 18 años según el art. 126 modificado por la ley 26.579. b) Los menores emancipados, sólo en relación a los bienes que hubiesen recibido a título gratuito si no mediare autorización judicial o del otro cónyuge si fuera mayor de edad; respecto de lo demás tienen facultades de libre disposición (art. 135). c) Los dementes, sean o no declarados tales en juicio, salvo los derechos de los acreedores hipotecarios de buena fe (art. 473). d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54, inc. 4º y 153). e) Los condenados a pena de reclusión o prisión de más de tres años (art. 12, Cód. Pen.). Naturalmente que los representantes legales de los incapaces pueden gravar sus bienes con hipoteca bajo las condiciones que la ley determina (arts. 56, 297, 435 y 443, inc. 13), vale decir, con autorización judicial.

En cuanto a los comerciantes fallidos y concursados civiles, la hipoteca constituida por ellos después del desapoderamiento de sus bienes es inoponible a los acreedores; pero si desinteresados éstos y levantado el concurso o quiebra, el inmueble permaneciese en el patrimonio del deudor, la hipoteca tiene plena validez.

3.— Asentimiento del cónyuge

835. Bienes gananciales.—

No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio sin el asentimiento del otro cónyuge (art. 1277); bien entendido que quien constituye la hipoteca es el cónyuge a quien le corresponde la administración del inmueble hipotecado; el otro cónyuge se limita a dar su asentimiento, sin que ello lo comprometa en lo más mínimo respecto de las obligaciones contraídas.

Aunque la cuestión está discutida, nos parece fuera de duda que el asentimiento del cónyuge no es necesario si la hipoteca se constituye en el momento de adquirir un inmueble, como garantía del pago del saldo del precio. En este caso, la hipoteca no constituye un acto de disposición, una disminución del patrimonio, sino un recurso para acrecentarlo. Y como el asentimiento del cónyuge es un recurso destinado a protegerlo, no corresponde exigirlo cuando se incorpora (no se enajena) un bien a ese patrimonio. 836-837. Bienes propios.— Los bienes propios pueden ser hipotecados libremente por el

cónyuge propietario, salvo que se trate del inmueble en que se encuentra ubicado el hogar conyugal y existan hijos menores de edad (art. 1277). En este caso excepcional, aun tratándose de bienes propios, es necesario el asentimiento del cónyuge.

4.— Especialidad de la hipoteca

838. El principio de la especialidad; su carácter relativo.—

El Código Civil en distintas disposiciones, consagra expresamente el principio de la especialidad conforme con el cual la hipoteca debe recaer sobre un inmueble cierto y determinado con garantía de una suma de dinero, también cierta y determinada. Así lo dispone claramente el art. 3109.

Este principio de la especialidad, destinado, por una parte, a evitar las hipotecas ocultas y, por la otra, a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de los bienes afectados, no es sin embargo riguroso. Con respecto al inmueble gravado, su precisa determinación es condición inexcusable de la hipoteca; pero ya sabemos que la hipoteca se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; y que las mejora s sobrevinientes al inmueble, también quedan comprendidas en la hipoteca (art. 3110). Esto significa que si los accesorios se separan por el propietario, dejan de integrar la garantía, que, por consiguiente, se ve disminuida, en tanto que se ve aumentada con las mejoras sobrevinientes. Con respecto al crédito, el art. 3109 admite inclusive los créditos condicionales o eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligación. De donde resulta que es perfectamente posible constituir una hipoteca en garantía del pago de una obligación en especie o indeterminada o de hacer o no hacer, siempre que se haya estimado su valor en dinero al constituirse la hipoteca. 838 bis. Hipotecas abiertas.— Se denominan hipotecas abiertas a las que se constituyen

en garantía de operaciones realizadas o que se realicen en el futuro sin que se exprese el contrato o la causa fuente de las obligaciones que se garantizan.

Según algunos autores, estas hipotecas son nulas por afectar el principio de accesoriedad, opinión que compartimos, y, según otros, por afectar el principio de especialidad. Hemos dicho que la hipoteca es accesoria de la obligación principal contraída por el deudor y esto resulta expresamente del art. 3108 del Cód. Civil que dice que la hipoteca es un "derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero...". Esta accesoriedad implica un vínculo inseparable entre la hipoteca y el crédito al cual accede y para considerar cumplido este requisito es necesario determinar en el acto constitutivo los elementos de la obligación que se garantiza: a) los sujetos; b) el objeto, es decir, la prestación a cargo del deudor; y c) la causa fuente. Dijimos que otro de los principios de la hipoteca es el de especialidad. Para nosotros, este principio significa que la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma cierta y determinada.

Pero la mayoría de nuestra doctrina considera que este principio tiene una doble acepción: la especialidad en cuanto al objeto y la especialidad en cuanto al crédito, lo cual implica que no sólo debe establecerse el monto del gravamen, sino también la causa fuente de la obligación garantizada. De todas maneras, sea que se considere que la causa de la obligación está relacionada con el principio de accesoriedad o con el de especialidad, lo cierto es que ambos principios deben estar presentes. Cabe señalar que el incumplimiento de este recaudo ocasiona la nulidad de la hipoteca por aplicación del art. 3148 del Código Civil, si se considera vulnerado el principio de especialidad, norma que también consideramos aplicable por analogía, si se considera afectado el principio de accesoriedad. Ahora bien, el problema se plantea hace ya bastantes años, en la década de los setenta, y aún hoy la cuestión sigue dando lugar a debate, porque según resulta del art. 3153 del Cód. Civil, la hipoteca puede garantizar obligaciones eventuales y esto permite a algunos autores a sostener que se puede garantizar cualquier obligación que en el futuro tenga una persona con otra, es decir, permitiría esta norma las llamadas hipotecas abiertas. No coincidimos con esta opinión. El crédito eventual es aquél que puede o no llegar a existir en el futuro pero ello no significa que no exista la relación jurídica de la cual aquél derecho puede surgir y para que esta clase de obligaciones pueda garantizarse con hipoteca, la relación jurídica debe existir en el momento de constituirse el gravamen. Como bien se ha dicho, una hipoteca que no cumpla con tal requisito, no garantizaría créditos determinados sino determinados acreedores y es inadmisible en nuestro derecho positivo, regido por el principio del orden público que prohíbe a las partes modificar las características de los derechos reales existentes. Pero si la causa fuente de las obligaciones está determinada, aunque éstas sean indeterminadas, condicionales o eventuales, la hipoteca será válida siempre que el monto hasta el que garantiza se haya fijado. Y en estos supuestos habrá que hacer una liquidación para ejecutar el gravamen. En virtud de lo dicho, no encontramos obstáculo en garantizar con hipoteca el saldo de una cuenta corriente bancaria, pues ésta se abre como consecuencia del contrato bancario de apertura de crédito en cuenta corriente y de las operaciones que a través de ella se pueden instrumentar y si existe un crédito a favor del Banco, el título ejecutivo se integrará con el certificado de deuda que debe expedir el banco (art. 793 del Cód. de Comercio). Repetimos, no se trata de una hipoteca abierta: hay un contrato bancario y obligaciones que pueden resultar de él.

839. Mutuo hipotecario pactado en moneda extranjera.— Se discutía en nuestro derecho si

las hipotecas constituidas en moneda extranjera eran válidas, pues se consideraba, por un sector de la jurisprudencia y la doctrina, que ello importaba violar el principio de la especialidad. Toda esta discusión quedó concluida con la ley 23.928 que modificó el art. 619 del Código Civil y le dio pleno valor a las obligaciones constituidas en moneda extranjera y dispuso que el deudor estaba obligado a cumplir en esa moneda y no en moneda nacional.

La ley 25.561, de Emergencia Pública y Reforma del régimen cambiario, que entró en vigencia el 6/1/2002, mantuvo el art. 619 del Cód. Civil con la reforma introducida por la ley 23.928 por lo que lo dicho precedentemente sigue siendo aplicable. 840. Violación del principio de la especialidad.— Si no se respeta el principio de la

especialidad, la hipoteca es nula (art. 3148). Esta nulidad puede ser opuesta tanto por terceros como por el propio deudor (art. citado). En realidad, los principales interesados en la nulidad de la hipoteca son los terceros acreedores hipotecarios de rango posterior o simplemente quirografarios, dado que la nulidad de la hipoteca supone eliminar la preferencia que tenía el acreedor hipotecario. Pero el deudor, siempre está obligado al pago de sus deudas, con todos sus bienes, inclusive el inmueble hipotecado. Esto significa que la nulidad de la hipoteca no le impide al acreedor ejecutar el bien sobre el cual recayó la hipoteca declarada nula. Parecería, por tanto, que el deudor carece de acción para pedir la nulidad de la hipoteca, ya que con ella o sin ella, el inmueble puede ser embargado y vendido por el acreedor. Sin embargo no es así. Si el inmueble no está hipotecado ni embargado (y el embargo no procede mientras no haya mora), el propietario puede disponer libremente de él, enajenándolo o gravándolo. Claro que el propietario de un inmueble hipotecado también puede enajenarlo o gravarlo; pero esas atribuciones están seriamente afectadas por la hipoteca anterior. Si quiere enajenarlo, obtendrá un menor precio; si quiere gravarlo con hipoteca, tendrá que satisfacer condiciones más onerosas, porque la garantía derivada de una segunda hipoteca es considerablemente menor que la nacida de la primera hipoteca y, por lo tanto, los prestamistas exigen mayores intereses.

B.— CONDICIONES DE FORMA

1.— La escritura

841. Escritura pública.—

La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública (art. 3128).

Cabe preguntarse qué ocurre si la hipoteca ha sido constituida por instrumento privado. ¿Vale como promesa de hipoteca que permite al acreedor exigir el otorgamiento de la escritura pública y el ulterior registro? La cuestión está discutida; por nuestra parte, pensamos que la promesa de hipoteca es plenamente válida entre las partes, vale decir, permite exigir del deudor el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Ninguna disposición legal otorga a la escritura pública el carácter de formalidad ad solemnitatem ; y, por consiguiente, debe primar el principio de libertad de las convenciones, en tanto ellas no sean contrarias al orden público. Va de suyo, que la promesa de hipoteca no tiene efecto alguno respecto de terceros, mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura y se la haya inscripto en el registro. 842. Aceptación por el acreedor.— La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el

acreedor (art. 3130). Esto resulta del carácter convencional de la hipoteca: puesto que la convención es un requisito esencial para la existencia de ella, no se concebiría su constitución sin la aceptación del acreedor.

Sin embargo, el art. 3130, en su segunda parte, dispone que "cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución". Esto significa que no es indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en un mismo acto. Puede serlo por actos separados, pero de todas maneras el acuerdo debe existir porque sin él no hay hipoteca. Cabe preguntarse si es posible registrar una hipoteca constituida por el deudor cuando todavía no hay aceptación por el acreedor. Por nuestra parte, pensamos que el registro debe rechazar el pedido de inscripción, por la muy simple razón de que no es posible registrar una hipoteca que todavía no tiene existencia legal desde que le falta un requisito esencial como es el convenio de las partes . 843. Enunciaciones que debe contener la escritura.— La escritura hipotecaria debe, ante

todo, llenar los requisitos que son generales a toda escritura, conforme con lo dispuesto en los arts. 997 y ss. Pero la ley ha establecido algunos requisitos propios de la escritura hipotecaria. En este sentido el art. 3131 dispone: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1º, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3º, la situación de la finca y

sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4º, la cantidad cierta de la deuda".

El artículo siguiente agrega: Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble. Estas son pues las enunciaciones esenciales de la escritura hipotecaria, vinculadas unas con la determinación precisa de las partes intervinientes y su domicilio, otras con la individualización del contrato a que acceden y, las dos últimas, con el principio de la especialidad. Estas disposiciones formales deben ser interpretadas con una cierta laxitud. El mismo Código dice que la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte (art. 3133). Corresponde a los Tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca. Así, por ejemplo, podría ocurrir que no se hubiese determinado con precisión los linderos de la finca pero que, sin embargo, bastara en el caso con la enunciación de su ubicación.

2.— Registro de la hipoteca

844. Sistema del Código Civil.—

Si bien el codificador en la nota final al título de la hipoteca se manifestó contrario a implantar el registro como sistema general de publicidad de los derechos reales, en cambio, lo admitió para la hipoteca. Esto se explica porqueVÉLEZ SARSFIELDjuzgaba que la tradición era una publicidad suficiente de la transmisión de los derechos reales; pero la tradición no se opera en la hipoteca que, si no se registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor. Si se quería proteger a los terceros contra eventuales maniobras del propietario, era inevitable crear el registro de hipotecas y, efectivamente, así lo hizoVÉLEZ SARSFIELDen los arts. 3134 y ss.

El sistema de registro establecido en el Código Civil, ha sufrido luego el impacto de la ley 17.801, que ha ratificado algunas de sus disposiciones y modificado otras; también la ley 20.089 ha modificado los arts. 3137 y 3149.

El art. 3139 dispone que la inscripción o toma de razón, debe contener los siguientes datos mínimos: a) fecha del instrumento hipotecario, es decir, de la escritura pública; b) el escribano ante quien se ha otorgado; c) los nombres de los otorgantes, su vecindad; d) la calidad de la obligación o contrato; con estas palabras un tanto impropias, el codificador ha querido referirse a los datos esenciales de la operación que da lugar al otorgamiento de la garantía hipotecaria, incluyendo su monto; e) los bienes raíces gravados que contiene el instrumento, con expresión de sus nombres, situación y linderos. Es necesario agregar respecto de este último requisito, que conforme con el sistema de la ley 17.801 todos estos datos de identificación del inmueble están ya contenidos en el folio real en el que se anota la hipoteca. A su vez el art. 3144 dispone que la toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese anotar otro registro. Esta disposición coincide con el art. 14 de la ley 17.801 y tiene por objeto evitar intercalaciones fraudulentas. Tomada razón de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la obligación, por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la hipoteca (art. 3145). Concuerda con esta disposición el art. 28 de la ley 17.801, que además exige que se exprese en la nota que debe poner el registrador en el documento, el número de orden de la registración practicada. 845. Quién puede pedir la inscripción.— Según el art. 3140, "la toma de razón podrá

pedirse: 1º) por el que transmite el derecho; 2º) por el que lo adquiere; 3º) por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos; 4º) por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario". El art. 6º de la ley 17.801 ha reconocido también ese derecho al autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, que generalmente será el escribano que otorga la escritura y que es, en la práctica, el que siempre formula el pedido de inscripción. 846. Gastos de la inscripción.—Los gastos de inscripción son de cuenta del deudor

(art. 3138). Es una solución de justicia dudosa porque la hipoteca se concierta en interés de ambas partes y lo razonable hubiera sido hacer pesar sobre ambas el gasto. Y de hacerlo pesar sobre una sola, parece más equitativo ponerlo a cargo del acreedor, que es a quien beneficia la inscripción.

La regla legal se aplica quienquiera sea el que ha pedido la inscripción. En la práctica notarial estos gastos se cobran y liquidan al realizarse la operación hipotecaria. 847. Plazo.—Originariamente el art. 3137 del Código establecía que el registro debía

hacerse en un plazo de seis días corridos desde el momento del otorgamiento de la escritura para que la hipoteca tenga lugar respecto de terceros; se preveía una

ampliación por razón de distancia de un día por cada dos leguas. Esta disposición fue respetada por la ley 17.801, que fijó el plazo de inscripción de los documentos en general en cuarenta y cinco días contados desde el otorgamiento del documento, pero hizo la excepción de las hipotecas que continuaban regidas por el art. 3137. En verdad, no se justificaba un distinto tratamiento de las escrituras hipotecarias y las restantes escrituras a estos efectos. A ello se debió la reforma introducida por la ley 20.089, según la cual el art. 3137 quedó redactado de la siguiente manera: el registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad. También modificó el art. 5º de la ley 17.801, eliminando la excepción referida a las hipotecas. Por consiguiente, en el régimen actual el registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, como cualquier otra escritura.

Para concordarlo con esta reforma, también en el art. 3149 se ha suprimido la referencia a los seis días para la inscripción, siendo la actual redacción de ese texto la siguiente: "La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el art. 3137"; es decir, cuarenta y cinco días, que es el plazo fijado por la ley 17.801 a la cual se remite, a su vez, el art. 3137. 848. Prioridad.— El art. 3136 establece la prioridad de las hipotecas por su orden de

registración; pero hace la salvedad de que si un subsiguiente acreedor, que tiene conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere registrar primero la que se le ha dado en seguridad de su crédito, la prioridad se regirá por la fecha de la escritura y no por la fecha de la inscripción. De una manera más clara, el art. 5º, ley 17.801 establece que las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación. 849. Prioridad y reserva de rango.— En materia hipotecaria el principio esencial es que

quien inscribe primero su hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo con más rigor, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el registro (art. 19, ley 17.801). Ha quedado derogado tácitamente el art. 3934 in fine , que disponía que las hipotecas inscriptas el mismo día concurrían a prorrata.

Ahora bien: la ley 17.711 agregó al art. 3135 el siguiente párrafo, que constituye una importante novedad: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar". La nueva norma, si bien mantiene el principio de la prioridad fundada en la registración, permite lo que se llama la reserva de rango. Es una institución de gran significado práctico, pues permite mejorar las posibilidades crediticias del dueño del

inmueble. Es particularmente importante para obtener crédito de instituciones oficiales que no lo dan sino en primera hipoteca. Pero los trámites para obtenerlo suelen ser largos y, entre tanto, las necesidades financieras del propietario pueden adquirir urgencia. Recurre entonces al crédito particular, reservando el primer rango para la hipoteca de la institución oficial que ofrece siempre condiciones más ventajosas. 850.— Para la reserva del rango es necesario: a) el consentimiento del acreedor; b) la

determinación del monto a que pueda alcanzar la hipoteca posterior, que vendría a tener preferencia. Esta segunda condición que la ley impone en protección del primer acreedor que admite la reserva del rango, no puede a nuestro juicio omitirse ni aun con consentimiento del acreedor. Es una disposición tendiente a evitar que las personas de buena fe, puedan ser víctimas de engaños que en definitiva frustren sus derechos.

El monto fijado para la hipoteca posterior, establece un límite que no puede ser excedido ni por el capital ni por sus intereses. La reserva de rango afecta al derecho real hipotecario y, por tanto, debe ser inscripta en el Registro Inmobiliario para su oposición a terceros. 851.— Supongamos que, conforme con el art. 3135, el propietario se haya reservado la

facultad de constituir otra hipoteca de grado preferente. ¿Significa esto que su derecho está limitado a una sola hipoteca o puede constituir varias mientras no se exceda el límite del monto establecido? El más elemental buen sentido indica que mientras respete el monto fijado, al acreedor que concedió la reserva le es indiferente que ese monto sea cubierto por una o varias hipotecas. El hecho de que el art. 3135 hable de otra hipoteca, en singular, no da pie suficiente para sostener una interpretación restrictiva que carecería de sustento lógico. 852. Permuta de rango.— La permuta de rango hipotecario supone que los dos

acreedores hipotecarios se ponen de acuerdo para ocupar el uno el rango que le corresponde al otro. Si son dos los acreedores, aquel al cual por orden de inscripción le correspondía el primer rango, pasa a ocupar el segundo, y viceversa.

La permuta de rango, autorizada por el art. 19, ley 17.801, requiere solamente el consentimiento de los permutantes, no así el del propietario, para quien dicha permuta resulta indiferente pero la permuta no podría perjudicar a un acreedor con rango intermedio si lo hubiera. 853. Coparticipación de rango.— Por último, también es legítimo que los acreedores

hipotecarios convengan entre sí que compartirán o coparticiparán del mismo rango hipotecario (art. 19, ley 17.801) siempre que la coparticipación no perjudique a acreedores que tuvieran rango intermedio al igual que en el supuesto precedentemente tratado.

854. Publicidad.— El art. 3146 establecía que el oficial encargado de las hipotecas no

debía dar sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas o de que determinado inmueble está libre de gravamen. Era una disposición inconveniente, porque si el objeto de los registros es precisamente la publicidad y la defensa de los intereses de terceros, parece indudable que debe reconocerse a cualquier interesado el derecho de conocer cuál es el estado del inmueble. En consonancia con estas ideas, el art. 21, ley 17.801 ha establecido que el registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones e interdicciones inscriptas. Esta disposición ha venido a derogar tácitamente el art. 3146. 855. Efectos de la inscripción.— El registro no es constitutivo del derecho real de hipoteca

que, entre las partes queda definitivamente constituido por la escritura hipotecaria; pero sin el registro, la hipoteca no producirá efectos contra terceros (art. 3149). Sin embargo, ni los herederos de los contratantes ni los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada (art. 3135). Esta disposición, que ha quedado corroborada por el art. 20 de la ley 17.801, se funda en razones de diversa índole; en cuanto a los herederos de las partes, porque en su calidad de sucesores universales ocupan el lugar que tenía el causante y si éste no podía invocar la falta de inscripción, tampoco lo pueden ellos; en cuanto al escribano, los testigos y demás intervinientes en el acto (por ejemplo, los mandatarios, fiadores, etc.), todos ellos han tenido conocimiento de la constitución de la hipoteca y, por consiguiente, no pueden pretender de buena fe que una hipoteca posterior en favor suyo tenga prioridad sobre la anterior, aunque ésta no esté registrada. 856. Responsabilidad del registrador.— Dispone el art. 3147 que el registrador es

responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón o de haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello.

En este artículo se trata de dos responsabilidades distintas: a) la primera es administrativa, y surge de la simple omisión del cumplimiento de las inscripciones en forma legal; esta responsabilidad existe, haya o no daño a terceros; a ella se refiere el primer párrafo del artículo que comentamos; b) la segunda, se refiere a los perjuicios causados a terceros, por los defectos u omisiones en la forma de llevar los registros. Esta es una responsabilidad extracontractual y como toda responsabilidad civil, exige la existencia y prueba de un daño. 857.— Independientemente de la responsabilidad del oficial encargado del registro,

existe una responsabilidad del Estado en su carácter de principal del registrador, que

es su dependiente. Esa responsabilidad surge de lo dispuesto por los arts. 43 (ref. por ley 17.711) y 1113. 858. Caducidad de la hipoteca.— En su redacción originaria el art. 3151 establecía: La

hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez años, si antes no se renovare. Este texto se complementaba con el art. 3197 que establecía: La hipoteca se extingue pasados diez años desde su registro en el oficio de hipotecas.

Los textos transcriptos presentaban ante todo una dificultad interpretativa: ¿qué se extinguía con el cumplimiento del plazo, la hipoteca misma o solamente la inscripción? Los textos del Código y particularmente el art. 3197, parecían claros en el sentido de que era la misma hipoteca la que se extinguía; pero esta interpretación no era razonable y terminó prevaleciendo la tesis de que lo que se extinguía eran los efectos de la inscripción, pero no la hipoteca en sí misma. Sin embargo, era conveniente clarificar el sistema legal y precisar que lo que caducaba era solamente la inscripción. Igualmente era conveniente extender el término del Código que resultaba demasiado breve. Con frecuencia las hipotecas se arrastran durante largos años por conveniencia de ambas partes. De pronto se vencía el término de diez años, sin que se renovara la inscripción, fuera por ignorancia de la ley, por descuido, por confianza en el deudor. Y así el acreedor se encontraba sin garantía. Estas consideraciones fueron tenidas en cuenta al dictarse la ley 17.711, que reemplazó los arts. 3151 y 3197 por los siguientes textos:Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare (art. 3151). Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada (art. 3197). Si la inscripción no se renovare oportunamente, caducan de pleno derecho los efectos de la inscripción, sin necesidad de solicitud alguna de parte interesada(art. 37, ley 17.801). Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón (art. 37, ley 17.801, in fine). Vencido el plazo legal, ya no cabe la renovación de la hipoteca; y no se la puede reinscribir sin una nueva escritura otorgada por las partes. 859. Renovación de la hipoteca.— Lo normal es que la renovación de la inscripción sea

hecha a pedido del acreedor hipotecario, que es quien tiene interés en ella, aunque se ha admitido que puede pedirla también toda persona que demuestre tener un interés legítimo.

Vencido el plazo de caducidad, el acreedor hipotecario conserva el derecho de hacer reinscribir su hipoteca, pero entonces ella producirá todos los efectos de una

nueva inscripción; de tal modo que si se hubiesen inscripto con anterioridad otras hipotecas, son éstas las que tienen prioridad. 860. Hipoteca constituida en el extranjero.— Es lícito constituir en el extranjero hipotecas

sobre bienes existentes en la República, siempre que constaren en instrumentos públicos y se presentaren legalizados (art. 3129 y su remisión al art. 1211).

Agrega el art. 3129 que de la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Llama la atención que la ley 20.089 que modificó el plazo dentro del cual debe hacerse el registro de la hipoteca, no reformara el art. 3129. Nos parece obvio que se trata de una omisión involuntaria, y que también en este caso debe aplicarse el nuevo art. 3137, según el cual el registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad, es decir 45 días. El último apartado del art. 3129 establece que, la hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República. Es de toda lógica que no se inscriba una hipoteca que para nuestras leyes tiene una causa ilícita.

3.— Preanotación hipotecaria

861. Concepto.—

Se vincula con el problema del registro de la hipoteca, una institución propia del derecho bancario, la preanotación hipotecaria. Suele ocurrir que los interesados en gestionar un préstamo hipotecario de alguna institución bancaria oficial, inician los trámites y obtienen el correspondiente acuerdo; sin embargo, desde ese momento hasta el del otorgamiento de la escritura hipotecaria suele transcurrir un tiempo bastante prolongado durante el cual el interesado en el préstamo, no puede hacer uso de él no obstante haber decisión del banco de otorgárselo. La preanotación hipotecaria permite resolver este problema: mientras se concluyen los trámites, el banco libra un oficio al Registro de la Propiedad disponiendo la preanotación, hecho lo cual da al interesado un adelanto sobre el préstamo concedido.

Esta anotación tiene una vigencia de 45 días, pero es prorrogable por el mismo lapso a pedido del banco cuantas veces sea necesario (art. 2º, decreto-ley 15.347/1946).

Como puede apreciarse, la preanotación hipotecaria desempeña el papel de una medida cautelar impidiendo que durante su vigencia puedan constituirse sobre el inmueble otros derechos reales. Pero es algo más que una medida cautelar: origina una carga real (art. 2º, decreto-ley 15.347/1946) sobre el inmueble, con todos los efectos propios de la hipoteca: privilegio sobre el inmueble por el capital, intereses y costas, derecho de ejecución, etc. 862. Bancos con derecho a inscribir la preanotación.— En el decreto-ley de creación de esta

institución, se concedió el privilegio de la preanotación hipotecaria solamente a los bancos oficiales de la Nación (art. 1º, decreto-ley 15.347/1946). Pero posteriormente se dictó la ley 15.283, según la cual las disposiciones establecidas para las operaciones de crédito real con garantía hipotecaria del Banco Hipotecario Nacional, en lo que se refiere a privilegios y ejecución especial, consignados en la ley orgánica de dicha institución, como así las que se establezcan en el futuro al respecto, alcanzarán a los bancos provinciales, oficiales o mixtos, que realicen operaciones similares.

¿Significa esto que se ha extendido a los bancos oficiales provinciales el derecho de la preanotación hipotecaria? La cuestión está discutida. Un sector de la doctrina sostiene que la ley 15.283 se ha referido solamente a los privilegios y al derecho de ejecución especial de que goza el Banco Hipotecario, pero no a la preanotación (ZAVALETA ). Otros autores, a cuya opinión adherimos, sostienen que los bancos provinciales gozan del derecho de la preanotación (MOLINARIO , RIVERA ). Los fundamentos de esta doctrina parecen incontrovertibles. Por lo pronto, la preanotación es evidentemente un privilegio y queda, por tanto, comprendido en los términos latos de la ley 15.283; además, en la carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional se menciona a la preanotación hipotecaria como una de las atribuciones del banco (art. 11, inc. i), que por la ley 15.283 se extiende a los bancos provinciales. 863. Caducidad de la preanotación.— La preanotación caduca: a) por el mero vencimiento

del término de 45 días, si el banco no hubiere pedido su prórroga; b) por el pago del anticipo, sus intereses y gastos, que comunicará el banco por oficio directo al registro; c) por la inscripción de la escritura de hipoteca que garantice el crédito total (art. 3º, decreto-ley 15.347/1946). 864. Fracaso de la escrituración.— Puede ocurrir también que la escritura hipotecaria no

se otorgue, sea por incumplimiento del contrato, por fallecimiento del interesado o por cualquier otra causa. En tal hipótesis, el banco está autorizado a disponer la ejecución inmediata del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo vencido garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en que se halla preanotada y conforme con los procedimientos especiales de ejecución propios del Banco Hipotecario. El remate saldrá con la base del anticipo, más los intereses, impuestos, tasas y gastos (art. 4º, decreto-ley 15.347/1946).

§ 4.— MODALIDADES DE LA HIPOTECA

865. Plazo y condición.—

La hipoteca puede sujetarse a plazo o condición (art. 3116).

a) Ante todo, la hipoteca puede constituirse bajo plazo suspensivo o resolutorio: desde un día cierto, o hasta un día cierto, dice el art. 3116. b) Igualmente puede constituirse la hipoteca bajo condición suspensiva o resolutoria (art. 3116). Agreguemos que esta norma dice que la hipoteca se puede constituir bajo cualquier condición; lo que evidentemente alude a cualquier condición lícita, ya que sería inconcebible que se admitieran condiciones ilícitas. c) Igualmente puede constituirse una hipoteca en garantía de una obligación condicional (art. 3116). Aquí lo que se condiciona no es la garantía hipotecaria en sí misma, sino la obligación de la cual es un accesorio. De más está decir que la hipoteca sigue en este caso la suerte de la obligación a la cual accede. Si la condición fuese suspensiva, la garantía hipotecaria nacerá el día en que se cumpla la condición, con efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria (art. 3116 in fine ). Si la condición es resolutoria, la hipoteca cesará en sus efectos desde el día del cumplimiento de la condición. Agrega el art. 3116 que otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. 866. Obligaciones naturales.— ¿Puede constituirse una hipoteca en garantía de una

obligación natural? El problema debe ser analizado según quién sea el obligado, si el propio deudor o un tercero.

En el primer caso, la constitución de una hipoteca importa el reconocimiento de la deuda y, por lo tanto, la conversión de la obligación natural en civil. Por lo que no cabe duda de que la hipoteca es válida. Hay, sin embargo, una hipótesis, en que no se produce esa conversión: las deudas de juego. El reconocimiento que se haga de ellas no convierte la obligación natural en civil. En ese caso, la hipoteca que se

constituyera sería nula, porque ella requiere como presupuesto necesario la existencia de una deuda válida y exigible. 867.— Supongamos ahora la hipótesis de una hipoteca constituida por un tercero en

garantía de la deuda de otro. La ley expresamente las declara válidas (art. 518). Se da así una situación curiosa: una obligación no exigible al deudor principal y exigible al tercero que la garantizó con hipoteca. Es una clara excepción al principio de la accesoriedad de la hipoteca.

Es también un error. No se justifica que siendo inexigible la obligación principal, pueda exigirse el cumplimiento de la accesoria. Esto explica que, en materia de hipoteca, el art. 518 sea letra muerta. Como dice FORNIELES , no hay memoria de que semejante contrato se haya dado alguna vez en la práctica; si ya es raro que una persona consienta en hipotecar sus bienes propios en garantía del pago de una deuda ajena, es inverosímil que lo haga cuando esa deuda no puede ser exigida por el acreedor. 868. Créditos eventuales.— La hipoteca no sólo puede constituirse en garantía de

créditos condicionales, sino también de créditos eventuales (art. 3153), es decir, de créditos que no tienen existencia actual, pero que pueden llegar eventualmente a existir. Para que la hipoteca sea válida, es indispensable que se declare el valor estimativo del crédito en el acto constitutivo (art. 3109).

Un caso práctico de aplicación de este supuesto es la apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. El prestamista se obliga a ir entregando las sumas que necesite el prestatario estableciéndose el monto total hasta el cual se ha de prestar y el tiempo dentro del cual puede el prestatario hacer uso del crédito. La hipoteca garantiza las sumas efectivamente prestadas pero sólo hasta el monto fijado al ser abierto el crédito; de tal modo, que si el prestamista continúa haciendo entregas más allá de lo acordado y de lo garantizado por la hipoteca, este exceso no queda bajo la garantía hipotecaria. La posibilidad de constituir hipotecas en garantía de créditos eventuales tiene gran interés práctico, porque constituida e inscripta esa garantía, el crédito puede obtenerse rápidamente, sin las demoras administrativas y notariales propias de la constitución de la hipoteca. escrituras hipotecarias suelen frecuentemente algunas cláusulas sobre las que conviene detenerse: 869.

Algunas

cláusulas

usuales.— Las

contener

a) Renuncia a los trámites del juicio ejecutivo. Era habitual que las escrituras hipotecarias contuviesen una cláusula por la cual el deudor renunciaba a todos los trámites del juicio ejecutivo hasta la sentencia de trance y remate inclusive. Primeramente la jurisprudencia se orientó en el sentido de convalidar estas

cláusulas; pero poco a poco se produjo una reacción contra ellas, pues eran claramente contrarias al principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El Código Procesal de la Nación dispone expresamente que son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia (art. 543). Estos principios han sido dejados de lado en la ejecución extrajudicial que prevé la ley 24.441, ya que si bien el acreedor debe intimar el pago al deudor, las defensas son muy limitadas (ver art. 64) y la subasta se decreta no como consecuencia de la sentencia, sino por decisión del acreedor. b) Prohibición de alquilar. También suelen incluir las escrituras de constitución de hipoteca la obligación adquirida por el propietario de no locar el inmueble gravado o de no hacerlo sin el consentimiento escrito del acreedor. La cuestión ha adquirido relevante importancia a raíz de la prórroga legal de las locaciones; el inmueble alquilado pierde gran parte de su valor venal de modo que la existencia de un contrato de locación puede ser gravemente lesiva para los intereses del acreedor hipotecario. Las escrituras de constitución de hipoteca suelen incluir la obligación del propietario de no locar el inmueble gravado. En este caso, si el contrato es posterior a la constitución del gravamen es inoponible al acreedor quien podrá pedir la subasta del bien libre de ocupantes. Si el contrato es anterior, para ser oponible debe tener fecha cierta acreditada. De todo modos, y, como bien se ha dicho, lo lógico es que el acreedor antes de admitir un inmueble en garantía de su crédito, indague acerca de las condiciones de oc upación de aquél. Ahora bien, si en la escritura de constitución de la hipoteca no hubiera ninguna cláusula que prohíba la locación, ésta debe ser juzgada de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3157 del Código Civil y la subasta puede decretarse libre de ocupantes. Sin embargo, antes de la sanción de la ley 24.441, todo lo relativo a la desocupación del inmueble se resolvía con posterioridad a la subasta. Pero dicha ley, que legisla sobre variados derechos, contratos e incluso normas procesales, modificó el art. 598 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estableciendo en lo que ahora nos interesa que "...Dictada la sentencia de trance y remate... el Juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación,..." y que si de la diligencia "...resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de lanzamiento... No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procede rá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate,...".

Esta norma ha sido objeto de críticas y algunos tribunales la han considerado inconstitucional porque autoriza el otorgamiento de la tenencia al acreedor antes de la aprobación del remate, lo que privaría al propietario de obtener el sobreseimiento del juicio ejecutivo hasta que se apruebe la subasta y desconocerle el derecho que aún tiene de uso y goce del dueño del inmueble. No es extraño, por consiguiente, que la jurisprudencia haya convalidado tales cláusulas, disponiendo que en caso de ejecución de la hipoteca el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el previo desalojo del inquilino. Conviene precisar que la hipoteca no invalida el contrato de locación celebrado en contravención de lo dispuesto en la escritura hipotecaria; simplemente le es inoponible al acreedor hipotecario, de tal suerte que si ejecuta su crédito por incumplimiento del propietario puede obtener la venta del bien libre de ocupantes. Claro está que si la hipoteca es posterior a la locación ésta no se verá afectada por aquélla. De lo contrario sería muy fácil a los propietarios burlar las obligaciones contraídas con el locatario hipotecando el inmueble simuladamente y haciéndolo ejecutar por quien actúa como presta nombre. Sin contar con que el que acepta como garantía un inmueble alquilado no tiene motivo de queja si ese estado de ocupación continúa al ejecutarse la obligación. c) Caducidad del plazo. También es habitual en las escrituras hipotecarias la cláusula según la cual el atraso o falta de pago de los intereses estipulados en los períodos establecidos en la escritura, provoca la caducidad del plazo y da derecho al acreedor a exigir la restitución inmediata de todo el capital. Se trata de cláusulas perfectamente legítimas, que obran a modo de estímulo para obligar al deudor a cumplir fielmente sus obligaciones. 870. Hipoteca constituida por terceros.— Puede ocurrir que la garantía hipotecaria no sea

dada por el deudor mismo sino por un tercero. Este tercero puede intervenir en el contrato como fiador obligándose personalmente, o bien puede gravar un inmueble que le pertenece en garantía de la deuda del tercero sin obligarse personalmente (art. 3121). En este último caso, el tercero no tiene el carácter de fiador; no hace otra cosa que otorgar una caución real en cumplimiento de la obligación contraída por otro. Si ejecutado el bien, el precio obtenido no cubre la deuda, él no responde personalmente por el saldo.

§ 5.— EFECTOS DE LA HIPOTECA

A.— ENTRE LAS PARTES

871. Aclaración previa.—

Ordinariamente los autores enumeran entre los derechos que tiene el acreedor hipotecario el de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligación por el deudor. Se trata, a nuestro juicio, de un error de método. La ejecución de los bienes del deudor, inclusive el inmueble hipotecado, es la consecuencia del incumplimiento de la obligación principal; y para hacer efectiva la obligación del deudor, se seguirá la vía ejecutiva o la vía ordinaria, según que el título reúna o no las condiciones exigidas por las leyes procesales para que proceda la vía ejecutiva. En la práctica, las obligaciones garantizadas con hipoteca casi siempre tienen pactada la vía ejecutiva o ésta resulta del título de la obligación. Pero no es inconcebible que pueda requerirse, la vía ordinaria, como ocurriría en el caso de que la hipoteca garantice una obligación condicional y el acreedor tenga que probar que la condición se ha cumplido. En lo esencial, la llamada ejecución hipotecaria no es otra cosa que la ejecución común, sólo que en este caso, el crédito tiene una garantía especial que es la hipoteca. Eso, repetimos, hace a la garantía del pago de la deuda pero no al procedimiento a seguir. Algunas reglas especiales contenidas en los Códigos de Procedimientos no alteran la identidad sustancial de ambos procedimientos.

Por eso excluiremos de nuestro estudio toda referencia a la llamada acción hipotecaria, que reiteramos, no difiere para nada de la acción ejecutiva común. Nos ocuparemos, en cambio, de los efectos propios de la hipoteca, vale decir en qué situación se encuentran el dueño que ha hipotecado su inmueble (o en su caso, el tercero que ha dado la hipoteca en garantía de una deuda extraña), el acreedor hipotecario y, finalmente, los terceros.

1.— Facultades que conserva el dueño

872. Regla general y aplicaciones.—

La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad (art. 3157).

En consecuencia el propietario puede: a) Enajenar la propiedad del inmueble sea por venta, donación, permuta, etc., nada de lo cual perjudica al acreedor hipotecario, pues él conserva íntegra la

garantía que surge del gravamen; y oportunamente, si el deudor que ha enajenado el inmueble, no paga la deuda, el acreedor hipotecario podrá hacer vender el inmueble, quienquiera sea el actual dueño. b) Puede constituir sobre el inmueble otras hipotecas de grado inferior. Estas hipotecas no dañan al acreedor hipotecario de primer rango, ya que tiene preferencia para el cobro total de su crédito. Inclusive, puede constituir hipotecas de grado preferente siempre que se haya reservado este derecho al constituirse la primera hipoteca, expresando el monto a que puede alcanzar la hipoteca posterior a la cual se reconoce rango preferente (art. 3135, ap. 2º, agregado por ley 17.711). c) Puede dar el inmueble en usufructo, uso, habitación, anticresis, puede constituir sobre él servidumbres reales o personales, puede arrendarlo o darlo en aparcería. Sin embargo, en la medida en que estos derechos disminuyan el valor del inmueble, son inoponibles al acreedor hipotecario. d) Puede introducir modificaciones y reformas en el inmueble siempre que ellas no disminuyan su valor; naturalmente tampoco hay límite a la realización de mejoras, que no hacen sino aumentar la garantía del acreedor. e) Puede realizar todos los actos de goce, disfrute y explotación normal del inmueble. Justamente una de las ventajas fundamentales de la hipoteca es que deja al propietario en posesión del inmueble y le permite extraer de él los frutos que le ayudarán a pagar la deuda contraída. f) Finalmente, cabe decir que el art. 38 de la ley 24.441, en forma concordante con lo dispuesto por el art. 3157 del Código Civil establece que: La emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada...

2.— Actos que el dueño no puede realizar

873.Regla legal.—

Después de sentar el art. 3157 el principio general de que el propietario conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad agrega: "pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado".

Ante todo es necesario una breve aclaración. En la norma transcripta se habla de desposesión material o jurídica; obviamente se trata de un error tipográfico y debe entenderse que dice disposición. Cuando la ley habla de disposición material, se refiere a todos los actos que materialmente disminuyen el valor del inmueble; tal como la demolición de una construcción, la tala de un bosque (salvo que se trate de la explotación normal del inmueble), etc. Los actos de disposición jurídica prohibidos por el art. 3157, son todos aquellos por medio de los cuales se reconocen derechos a terceros sobre el inmueble, disminuyendo el valor económico de éste: usufructo, uso, habitación, anticresis, servidumbres, arrendamientos, aparcerías, etc. Eso no quiere decir que el dueño no pueda constituir esos derechos. Lo que no puede hacer es constituirlos en perjuicio del acreedor hipotecario. Esto significa lo siguiente: que aquellos contratos son plenamente válidos entre el propietario y el tercero con el cual contrató; pero son inoponibles al acreedor hipotecario, quien al ejecutar el inmueble, puede hacerlo libre de gravámenes y ocupantes. En cuanto a los contratos de locación o arrendamiento sobre el inmueble, la jurisprudencia ha hecho esta razonable distinción: si el contrato es posterior a la hipoteca no es oponible al acreedor hipotecario, quien puede ejecutar el bien libre de ocupantes; pero si la hipoteca se ha constituido estando ya alquilado el inmueble, el contrato de locación debe ser respetado y en caso de ejecución el inmueble se vende ocupado. Este criterio ha sido receptado por la ley 24.441 que establece que: "...La locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones..." (art. 38).

3.— Derechos del acreedor 874. Distintas acciones para asegurar la garantía.— Entre los derechos que la ley reconoce

al acreedor hipotecario no computamos el derecho de ejecutar el bien en caso de incumplimiento de la obligación, pues ya lo dijimos, ésta no es una consecuencia de la hipoteca en sí misma, sino de la obligación principal a la cual ella accede. Aquí aludiremos a las acciones que la ley reconoce al deudor como medio de mantener íntegra la garantía que significa el inmueble hipotecado. Estas acciones son las siguientes: a) las de carácter preventivo o cautelar destinadas a impedir que el deudor continúe realizando actos que disminuyan la garantía; b) las destinadas a solicitar un suplemento de garantía cuando ya el acto de deterioro del inmueble por el deudor se ha producido; c) finalmente la caducidad de plazo como sanción impuesta al deudor hipotecario. Nos ocuparemos de ellas a continuación.

875. Acciones preventivas.— Dispone el art. 3158 que todo acreedor hipotecario, aunque

su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre los que dispone el artículo anterior; o sea, contra los actos de disposición material o jurídica de la cosa que disminuyan la garantía. Mientras el deudor se comporte normalmente y no incurra en ninguno de los actos que le están prohibidos, ninguna acción tiene el acreedor; pero desde que la conducta del deudor revela su propósito de realizar actos que disminuyen la garantía, el acreedor tiene derecho a pedir las medidas correspondientes. Supongamos que el dueño del inmueble haya firmado un contrato por el que venda la demolición del edificio o la producción de la tala de un bosque. En tal caso debe reconocerse al acreedor los siguientes derechos:

a) Si la demolición o venta no ha tenido todavía principio de ejecución o si habiendo tenido principio de ejecución puede todavía evitarse mayores perjuicios para la garantía, el acreedor tiene derecho a pedir una medida de no innovar (lo que significa una orden judicial de que el propietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble); e inclusive solicitar la designación de un administrador o depositario judicial que tome posesión del inmueble evitando que continúe su deterioro. b) Si las cosas accesorias (árboles, muebles, etc.) hubieran sido retiradas del inmueble por un tercero adquirente de buena fe, el acreedor hipotecario pierde todo derecho a perseguirlas (arts. 2412 y 3162). Si el tercero adquirente de buena fe adeuda el precio, el acreedor hipotecario tiene derecho a embargarlo. 876. Suplemento de garantía.— El Código no solamente brinda medidas preventivas

contra los actos de disposición material o jurídica de la cosa realizados por el deudor, sino también otras destinadas a proteger los derechos del acreedor cuando ya el deterioro se ha producido. Establece el art. 3159 que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

Para que se pueda pedir el suplemento de garantía se requiere: a) Que los deterioros hayan sido consumados; b) Que como consecuencia de ello el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a límites de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios; c) Que los deterioros hayan sido producidos por actos del deudor y no por caso fortuito o fuerza mayor, puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de estos hechos. Producido el deterioro por obra del deudor, el acreedor tiene derecho a exigir el depósito de lo que importa el deterioro o demandar un suplemento a la hipoteca.

877. Caducidad del plazo.— Finalmente el art. 3161 agrega que en los casos de los tres

artículos anteriores (que aluden a los actos de disposición material o jurídica, deterioros consumados y enajenación de muebles accesorios al inmueble), los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba. En otras palabras, se produce la caducidad del plazo y la obligación se hace inmediatamente exigible.

B.— CON RELACIÓN A TERCEROS

1.— Extensión de la garantía

878. Créditos comprendidos en la garantía.—

Al hablar aquí de la extensión de la hipoteca, no nos referimos al objeto de ella, tema que hemos tratado en otro lugar, sino a los créditos comprendidos en la garantía. Y aunque la acción por el cobro de todos estos créditos se dirigirá contra el deudor hipotecario, obvio es que estas disposiciones sólo tienen interés en relación a terceros, ya sea por el derecho de preferencia que engendra la garantía, ya sea por el derecho de persecución que tiene el acreedor contra el tercero poseedor. Porque con respecto al deudor principal, exista o no garantía hipotecaria, adeuda siempre todos los créditos aludidos en las disposiciones que comentaremos a continuación.

La hipoteca garantiza: a) El capital adeudado (art. 3152), que es naturalmente el principal objeto de la garantía. b) Los intereses que corren desde la constitución, si estuvieran determinados en la obligación (art. 3152). Lo que la ley exige es que ellos estén determinados en la obligación, sin que sea indispensable que en la inscripción se haga mención de los intereses estipulados. Sin embargo, la garantía de los intereses no es indefinida; ella se limita a los intereses o rentas de dos años y los que corran durante el juicio de ejecución hasta hacerse efectivo el pago (art. 3936). Sería injusto, en efecto, que un acreedor indolente dejase acumular indefinidamente intereses y luego hiciera valer su

derecho de preferencia o de persecución respecto de terceros. Bien entendido que al establecer la ley que la garantía hipotecaria queda limitada a dos años, se refiere a los efectos de la hipoteca con relación a terceros, porque entre las partes, los intereses se siguen adeudando mientras no estén prescriptos. c) También las costas y gastos participan, como accesorios del crédito principal, de las seguridades hipotecarias (art. 3111). Por costas debe entenderse todos los gastos realizados con motivo de la ejecución hipotecaria: impuesto de justicia, sellado de actuación, honorarios de los profesionales intervinientes. d) Por último, están comprendidos también dentro de la garantía hipotecaria los daños y perjuicios a que el deudor puede ser condenado por causa de la inejecución de la obligación (art. 3111).

2.— Derecho de persecución

879. Noción general.—

Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores del producido de la venta. Elius persequendiy elius preferendison así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria.

El derecho de persecución está consagrado por el Código Civil en el art. 3162: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. 880. Concepto de tercero poseedor.— Por tercero poseedor se entiende toda persona que

no está personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta actualmente la titularidad del dominio del inmueble.

En consecuencia, tienen el carácter de tercero poseedor: a) el propietario que ha dado en garantía de la deuda de un tercero su propio inmueble, sin constituirse en fiador de la obligación; pues de haberse constituido en fiador sería también el deudor y, por lo tanto, no es un tercero; b) el adquirente del inmueble gravado con hipoteca por actos entre vivos, sea por título gratuito u oneroso; c) el legatario del inmueble.

En cambio no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su carácter de tales están personalmente obligados al pago de las deudas. 881. Enajenaciones que extinguen el derecho de persecución.— El principio de que la

enajenación del inmueble no produce la extinción del derecho de persecución, tiene tres importantes excepciones:

a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública; en ese caso el inmueble pasa al expropiante libre de todo gravamen, y los derechos de preferencia del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado. b) Una solución similar ocurre en el caso de ejecución judicial del inmueble. Dispone el art. 3196 que la hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. También en este caso los derechos del acreedor hipotecario se transfieren del inmueble al precio. Cabe señalar que el depósito del precio no es un requisito ineludible desde que, a partir de la ley 24.441, el adquirente puede efectuar el pago directamente al acreedor. c) También se extingue el derecho de persecución cuando se tratase de una cosa mueble enajenada a un adquirente de buena fe (art. 3162); desde que los muebles se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquirente protegido por la regla liminar del art. 2412. 882. Condiciones de ejercicio del derecho de persecución.— La existencia del derecho de

persecución está sujeta a dos condiciones: a) que la hipoteca haya sido inscripta en tiempo oportuno; b) que el crédito sea exigible.

a) Inscripción oportuna. Dispone el art. 3274 que "las hipotecas que el propietario de un inmueble ha consentido, no producen su efecto contra el tercer poseedor, sino a condición de haber sido registradas en tiempo oportuno". Por tiempo oportuno debe entenderse una registración anterior a la fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al tercer adquirente. b) Exigibilidad del crédito. Para que el acreedor pueda ejercer el derecho de persecución debe contar con un crédito que en el momento de accionar sea ya exigible (arts. 3163 y 3164). Reafirmando este concepto el art. 3164 dice que el tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia. Las prórrogas por acto de gracia no existen en nuestro derecho, aunque sí pueden existir moratorias legales que naturalmente aprovechan también al tercer poseedor.

Supongamos ahora que el deudor ha caído en concurso o quiebra. Se produce entonces la caducidad de los plazos contractuales y la acción queda expedita contra el tercer adquirente. En cambio los términos y plazos dados al deudor concursado o quebrado para facilitarle el pago de los créditos no aprovechan al tercer poseedor (art. 3164). 883.—Soluciones por las que puede optar el tercero poseedor en caso de ejecución .—Supuesto

que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble, debe dirigir su acción contra el tercer poseedor, quien puede optar por una de las siguientes soluciones:

a) Defenderse en el juicio ejecutivo, oponiendo las excepciones que corresponda. b) Pagar el capital con sus intereses. c) Abandonar el inmueble. d) Finalmente, puede limitarse a sufrir pasivamente la ejecución, sin hacer abandono del inmueble. Aunque la situación es análoga, no es exactamente igual porque en caso de abandono se designa un curador para seguir la ejecución contra él (art. 3174), solución únicamente admisible en caso de que el abandono sea expreso; en cambio, si el tercero ejecutado se limita a guardar silencio, la ejecución debe continuarse contra él. 883 bis.—Excepciones que puede oponer el tercero poseedor .— Se ha reconocido al tercero

poseedor el derecho de oponer cualquiera de las excepciones admitidas en los Códigos de Procedimiento para el juicio de ejecución hipotecaria.

Por aplicación de este principio, se ha declarado oponibles por él, las excepciones de incompetencia, inhabilidad de título, falta de personería, como también la nulidad de las actuaciones. 884. Defensas de que no puede valerse el tercero poseedor.— Para disipar algunas dudas

que podrían surgir respecto de excepciones que se admitían en el derecho romano o en otras legislaciones, el art. 3167 establece que el tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.

De los dos casos previstos en este artículo reviste particular interés el primero. Tanto en el derecho romano como en la antigua legislación española (Partida V, título 13, ley 14) se reconocía al tercer poseedor el derecho de exigir del acreedor que previamente procediera a la ejecución de los bienes del deudor. VÉLEZ SARSFIELD se inclinó decididamente por la solución contraria, con el evidente propósito de evitar toda dilación que perjudicase el rápido ejercicio de la acción hipotecaria. Esta solución concordaba, por lo demás, con lo dispuesto en el art. 3113, según el cual el acreedor podía perseguir cualquiera de los inmuebles

hipotecados. Pero esta norma ha sufrido una importante reforma en la ley 17.711. Después de sentar el mismo principio de que el acreedor puede a su elección perseguir a cualquiera de los inmuebles hipotecados, agrega el siguiente párrafo:Ello no obstante el juez podrá por causa fundada fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Pensamos que esta norma es también aplicable al caso del tercer poseedor. Cuando es evidente que el acreedor procede con notorio abuso o con intención de perjudicar al tercer poseedor, debe reconocérsele la facultad de solicitar al juez que disponga otro orden para la venta de los bienes afectados. Así podría ocurrir, por ejemplo, si el tercer poseedor tuviera el asiento de su familia en el inmueble afectado y los otros inmuebles comprendidos en la hipoteca pudieran ser subastados sin que ello originase perjuicios o dilaciones al acreedor. 885.— El tercero poseedor tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado

para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita aun respecto de las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución (art. 3168).

Es una solución de justicia discutible. El tercero poseedor, que es propietario, ni siquiera tiene derecho a ser reintegrado de las mejoras necesarias que han beneficiado directamente al inmueble, derecho que el Código reconoce aun al poseedor de mala fe (art. 2440). 886. Pago por el tercero poseedor.— Al tercero poseedor que quiere salvar el inmueble y

no tiene defensas que oponer, la ley le brinda la posibilidad de pagar al ejecutante. Para detener la ejecución debe pagar todas las sumas a que tiene derecho el acreedor, es decir, capital, intereses y costas del juicio (arts. 3111 y 3152), con la salvedad respecto de los intereses, que sólo está obligado a pagar los correspondientes a dos años anteriores a la ejecución (art. 3936). 887.— Satisfecho el crédito del ejecutante, el tercero poseedor que lo ha pagado

queda subrogado en la hipoteca correspondiente al acreedor a quien hubiera hecho el pago (arts. 768 y 3185).

Esta subrogación produce las siguientes consecuencias: a) Otorga al tercero poseedor una acción contra el deudor por reembolso de las sumas pagadas. b) Cuando sobre el inmueble hipotecado pesan otras hipotecas de grado inferior, el tercero poseedor que pagó al primer acreedor hipotecario puede oponer la preferencia de su hipoteca a los demás. Bien entendido que los acreedores hipotecarios de grado posterior tienen todos ellos el derecho a exigir la venta del inmueble y que si el tercero poseedor quiere evitarla debe pagarles el crédito a

todos ellos. Pero vendido el inmueble, del precio obtenido debe ser satisfecho con preferencia el crédito del tercero poseedor que se subrogó al primer acreedor hipotecario. c) Finalmente, puede ocurrir que el crédito hipotecario esté garantizado por varios inmuebles. La subrogación alcanza naturalmente a todos los inmuebles hipotecados (art. 3185), puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene sus mismos derechos. Es necesario agregar que la subrogación se produce por imperio de la ley y sin necesidad de que el acreedor hipotecario ceda sus acciones al tercero poseedor que pagó la deuda (arts. 768 y 3185). 888. Abandono.— Otra opción que tiene el tercero poseedor del inmueble frente a la

ejecución de la hipoteca es hacer abandono del inmueble. Es necesario aclarar que este abandono no significa desprenderse de la propiedad del inmueble sino simplemente hacer entrega de la posesión del bien para que los acreedores puedan ejecutarlo. De esta manera, el tercero poseedor se desentiende de la ejecución, sin perder el eventual derecho a percibir el saldo que quedare de la venta del inmueble una vez satisfechos los créditos. Si, en cambio, no hace abandono del inmueble, la ejecución a partir de la sentencia de remate, debe seguir no sólo contra el deudor sino también contra él (art. 599, CPCCN), lo que significa que eventualmente será también condenado en costas.

El abandono continuación.

presenta

distintos

problemas

jurídicos

que

trataremos

a

889. a) Condición de no estar personalmente obligado.— Solamente puede hacer

abandono del inmueble el tercero poseedor que no está personalmente obligado como heredero, codeudor o fiador del deudor (art. 3169). Es una condición obvia, porque en ese caso no se trata de tercero poseedor sino de deudor. 890. b) Capacidad requerida para hacer abandono.— Según lo dispone el art. 3173, el

abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes.

Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 3173, no pueden hacer abandono del inmueble: los menores de edad, salvo que hubieran cumplido 18 años y hubiesen adquirido el inmueble con el producto de su trabajo personal (art. 128); los menores emancipados, pero sólo en el caso de que se hubieran casado sin autorización y se tratara de bienes que han recibido a título gratuito (art. 131); los dementes (art. 54); los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54); los penados a más de tres años de prisión o reclusión (art. 12, Cód. Pen.); los inhabilitados (art. 152 bis).

En cuanto a los tutores o curadores de incapaces, sólo podrán hacer abandono autorizados debidamente por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores (art. 3173). 891. c) Plazo.— El Código Procesal para la Justicia Nacional dispone que dictada la

sentencia de remate contra el deudor se intimará al tercero poseedor para que en el plazo de cinco días pague o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él (art. 599). Vencido ese plazo, pierde su derecho de hacer abandono. 892. d) Efectos del abandono.— Abandonados los inmuebles, el juez debe nombrarles

un curador contra el cual se siga la ejecución (art. 3174). É l será, pues, el contradictor del ejecutante, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al deudor ejecutado. Al curador le corresponde la administración del inmueb le abandonado.

Pero si la administración del inmueble corresponde al curador, su propiedad sigue perteneciendo al tercero poseedor del inmueble abandonado hasta que se hubiese adjudicado por sentencia judicial (art. 3175). De este principio esencial, surgen las siguientes consecuencias: 1) Puesto que el abandono no importa perder la propiedad del inmueble, el tercero poseedor que lo hizo puede en cualquier momento recuperar el inmueble pagando el capital y los intereses exigibles (art. 3176). 2) Si realizada la subasta, y pagados los acreedores hipotecarios quedara un saldo de precio, le pertenece al tercero poseedor con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios de éste (art. 3184). 3) Los acreedores hipotecarios no tienen derecho de apropiarse del inmueble o conservarlo en su poder; su derecho se reduce a hacer vender el inmueble y pagarse con su precio (art. 3169). 4) El tercero poseedor que abandona el inmueble tiene derecho a ser plenamente indemnizado por el deudor, salvo el caso de enajenación gratuita. 893. Actos del tercer poseedor no oponibles al acreedor ejecutante.— Dispone el art. 3179

que los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado. Como no podría ser de otra manera, la enajenación del bien no altera los derechos de los acreedores hipotecarios. La idea es que la enajenación hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios; y, por tanto, si éstos podían oponerse a la realización de actos que perjudicasen el valor del inmueble cuando éste estaba en manos del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares del sucesor en el dominio.

Es, por tanto, aplicable en este punto, todo lo que dijéramos anteriormente respecto de la limitación de los derechos del propietario que h a hipotecado un inmueble.

Haciendo aplicación de este principio, el art. 3183 establece que en caso de venta del inmueble, éste debe quedar libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor. En verdad es una disposición sobreabundante; hubiera bastado con la regla general del art. 3179. En sentido coincidente, agrega el art. 3180 que los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha cierta antes de la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta antes de la intimación del pago, deben ser mantenidos. Esta norma según la cual los contratos de fecha cierta anterior a la intimación del pago deben ser mantenidos, debe entenderse con las mismas limitaciones que la jurisprudencia ha reconocido al derecho de los deudores originarios a arrendar el inmueble hipotecado. Es decir, en tanto no comprometan el valor económico del bien y consecuentemente la garantía del acreedor. Y, desde luego, serán inoponibles al acreedor hipotecario los contratos de locación suscriptos en contra de lo acordado en el mutuo hipotecario. 894. Efectos de la expropiación seguida contra el tercer poseedor.— El efecto esencial de la

ejecución seguida contra el tercero poseedor es que la subasta pública del bien puede hacerse por el acreedor en condiciones semejantes a las que hubieran existido de no salir el inmueble del dominio del anterior propietario. De esta regla general emergen algunas consecuencias que el Código ha considerado conveniente prever explícitamente, pues podrían haber originado dudas.

Es preciso advertir que en este capítulo el Código habla de expropiación aludiendo a la que se opera como consecuencia de la ejecución por los acreedores y no a la que se origina en una acción del Estado por causa de utilidad pública. 895. a) Derechos reales existentes antes de la adquisición por el tercer poseedor.

— Establece el art. 3181 que las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación.

El caso previsto es el siguiente: A, propietario de un fundo, tiene una servidumbre activa respecto de otro fundo; el dueño de éste lo hipoteca; luego A compra el inmueble sirviente. La servidumbre se extingue por ser A propietario del fundo dominante y del sirviente. Luego el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; pero entonces renace la servidumbre en favor de A, es decir, que la ejecución se hace respetando dicha servidumbre.

Al concertarse la hipoteca, el acreedor ha tenido en cuenta el inmueble en el estado en que se encontraba; por consiguiente, no tiene motivo de agravio por esta solución legal que precisamente mantiene las cosas en el mismo estado en que se encontraban al momento de contraerse la hipoteca. El mismo art. 3181 agrega que recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor. Esta solución responde a la misma lógica. De lo contrario, la transferencia de la propiedad al tercero poseedor habría perjudicado al acreedor hipotecario al extinguir servidumbres en favor del fundo gravado, que naturalmente aumentan su valor. Con relación a las hipotecas, el art. 3182 dispone que el tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él. La situación prevista por la ley es la siguiente: el propietario del inmueble vende al acreedor hipotecario el inmueble gravado; ello produce la extinción de la hipoteca, pero no de la deuda que tuviera pendiente el vendedor del inmueble respecto del comprador que gozaba de la hipoteca. Supuesto que existan otros acreedores hipotecarios, la hipoteca de que gozaba el tercero poseedor revive y puede hacerla valer en el orden de preferencia que le correspondía. Naturalmente para que esta disposición pueda tener aplicación es necesario que el tercero poseedor haya renovado la inscripción de su crédito en el Registro de Hipotecas (arts. 3135 y 3934). 896. b) Derechos reales constituidos por el tercer poseedor.— Según el art. 3183 "los

acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor". Es natural que así sea porque el tercer poseedor no puede perjudicar los derechos del acreedor hipotecario. 897. c) Recursos otorgados al tercer poseedor.— El Código prevé las consecuencias

de dos situaciones distintas: que el tercer poseedor haya sido despojado del bien como consecuencia de la acción del acreedor hipotecario; y que haya pagado a éste para evitar la subasta del inmueble. En cada caso, la ley otorga al tercer poseedor las acciones correspondientes.

1) Establece el art. 3170 que "el tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble". Esta disposición tiene su fundamento en la evicción; como consecuencia del incumplimiento de obligaciones contraídas por el vendedor con terceros, el comprador se ve privado del inmueble adquirido; es natural entonces que tenga derecho a exigir de quien le vendió el inmueble el resarcimiento de todos los daños sufridos, que comprende el valor del inmueble y las mejoras. Y por ello

mismo el tercer poseedor que ha adquirido el bien a título gratuito carece de derecho a ser indemnizado (art. 2145). 2) Dispone el art. 3185 que "el tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones". Esto significa que el tercero poseedor que ha pagado, no solamente tiene un crédito contra el enajenante, sino que tiene también un derecho de preferencia respecto de otros acreedores hipotecarios respecto de los cuales el acreedor a quien pagó tenía también rango preferente. 3) Por último, el tercer poseedor que se "opone al pago o al abandono del inmueble, está autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere" (art. 3171).

3.— Derecho de preferencia

898. Remisión.— Lo que esencialmente confiere fuerza e interés jurídico a la hipoteca, es la preferencia que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, para ser pagado con prioridad.

Estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia no derivada de la ley, sino del contrato de las partes; sin embargo, este tema está tan indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto. Remitimos, en consecuencia, a lo que diremos sobre el orden de preferencia del acreedor hipotecario (véase nros. 1188 y 1190).

§ 6.— EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

899. Modos de extinción.—

La hipoteca puede extinguirse bien sea como consecuencia de la extinción de la obligación principal a la que ella accede; bien sea por la extinción de la hipoteca en sí misma, sin afectar la obligación principal. Nos ocuparemos sucesivamente de ambas hipótesis.

A.— EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA

900. Principio legal.—

Dispone el art. 3187 que la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. Es una consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca; desaparecida la deuda que ella garantizaba, es natural que también ella quede extinguida.

Adviértase que la ley exige para que se opere la extinción de la hipoteca, que se haya producido la extinción total de la obligación principal; porque si se produce solamente una extinción parcial, la hipoteca se mantiene sobre la totalidad del inmueble. 901.— El art. 3198 establece que si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor

hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

Es lógico que así sea pues un inmueble que pertenece al acreedor no puede ser garantía del pago de su crédito. 902.— También se extingue la hipoteca cuando se ha operado la prescripción

liberatoria de la obligación principal. Es verdad que la prescripción no extingue la obligación en sí misma, sino que simplemente priva de acciones al acreedor, quedando la obligación en calidad de natural. Sin embargo, puesto que por desidia del acreedor ha sido privado por la ley de sus acciones para cobrar el crédito, es lógico que pierda también la garantía con que la ley lo protegía. De lo contrario tendría un medio indirecto para obligar al deudor a cumplir una obligación prescripta.

B.— EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA PRINCIPAL

903. Distintos casos.—

Hasta aquí hemos estudiado la extinción de la hipoteca que se produce como consecuencia de la extinción de la obligación principal. Pero puede ocurrir también que la hipoteca se extinga por sí misma, quedando en vigor la obligación principal. Veamos los distintos casos. 904. a) Renuncia .— Según lo dispone el art. 3193, la hipoteca se extingue por la

renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

Conforme con este texto, la renuncia debe ser expresa y debe constar en escritura pública. Cabe preguntarse qué validez tiene una renuncia hecha en instrumento privado. Pensamos que la exigencia del art. 3193 es ad probationem y no ad solemnitatem . En consecuencia, mientras la renuncia sea hecha por simple instrumento privado, no puede tomarse nota de ella en el registro hipotecario; pero el deudor que la ha aceptado puede exigir del renunciante la elevación a escritura pública para después hacerla anotar en el registro. 905. b) Resolución del derecho de propiedad del otorgante de la hipoteca.— Si la

persona que ha constituido la hipoteca, tiene sobre el inmueble un dominio sujeto a condición resolutoria y ésta se cumple, la hipoteca se extingue. Ello es así como consecuencia del efecto retroactivo de la condición resolutoria.

Para que la cláusula resolutoria tenga efectos extintivos de la hipoteca, debe constar en el título de propiedad del otorgante (art. 2668). Es natural que así sea, pues de lo contrario el acreedor hipotecario podría ser fácilmente burlado en sus derechos. 906. c) Destrucción de la cosa hipotecada.— Según el art. 3195, "si el inmueble

hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio...". La solución es lógica porque estos materiales han recuperado su carácter de cosa mueble y, por consiguiente, dejan de estar comprendidos en la hipoteca. Pero si el edificio es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195, in fine ). Es una simple aplicación del principio general de que la hipoteca se extiende a todos los accesorios y mejoras del inmueble (art. 3110).

En caso de destrucción por incendio, la hipoteca se extiende a la indemnización debida por los aseguradores (art. 3110). Como puede apreciarse, se trata de un

caso de extinción parcial de la hipoteca, porque ésta continúa siempre gravando el inmueble sobre el cual se levantaba el edificio o las mejoras destruidas. 907. d) Expropiación.— La hipoteca se extingue también por expropiación del inmueble

por causa de utilidad pública; el privilegio del acreedor pasa a ejercerse sobre el precio de la expropiación (art. 26, ley 21.499). 908-1. e) Venta judicial.— También se extingue la hipoteca por subasta judicial del

inmueble. Así lo dispone el art. 3196: "La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez". Por consiguiente, para que la extinción de la hipoteca tenga lugar es necesario:

1) Que la venta se haya efectuado en remate judicial ordenado por juez competente. 2) Que el remate haya sido decretado con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble. 3) Finalmente, es necesario que el comprador haya consignado el precio. Se trata de una condición esencial ya que los derechos de los acreedores hipotecarios se transfieren entonces al precio pagado por el comprador, de tal manera que hasta ese momento sería injusto privarlos de su garantía. 908-2. f) Venta extrajudicial.— También se

extingue la hipoteca por la subasta extrajudicial del inmueble de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 y ss. de la ley 24.441, es decir, una vez efectuada la subasta, pagado el precio y hecha la tradición al comprador. 909. g) Confusión.— Aquí no tratamos de la confusión de la calidad de acreedor y

deudor, que extingue la obligación principal y, por consiguiente, la hipoteca que es accesoria de ella, sino de la confusión entre las cualidades de acreedor y de propietario del inmueble. En este caso, la deuda subsiste pero la hipoteca se extingue, porque no se puede concebir una hipoteca sobre un bien propio. En este sentido dispone el art. 3198 que si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

Para que esta disposición tenga aplicación es necesario: a) Que se trate de una propiedad irrevocable; tratándose de un dominio revocable, no hay extinción porque sobre el dominio se cierne un peligro de resolución que lo hace incierto y precario.

b) Que no existan otras hipotecas de rango inferior sobre el mismo inmueble. Si éstas existen, el adquirente puede hacer valer el orden que le correspondía a su hipoteca antes de ser propietario del inmueble (art. 3182).

§ 7.— CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

910. Concepto y distintos casos.—

Para precisar los conceptos, se hace necesario distinguir la extinción de la hipoteca de su cancelación. En el primer caso, que es el que hasta aquí hemos estudiado, desaparece la hipoteca con todos sus efectos; en la cancelación lo que se extingue es la inscripción de la hipoteca en el registro. Mientras en el primer caso lo que está en juego es la hipoteca misma, tanto en relación a las partes como a terceros, en el segundo sólo se afectan los efectos de la inscripción en el registro, es decir los efectos de la hipoteca con relación a terceros; pero la hipoteca se mantiene viva entre las partes.

La cancelación se opera: a) por vía indirecta, como consecuencia de la extinción de la hipoteca por cualquiera de los modos antes estudiados; b) por vía directa, cuando la registración queda sin efecto sin afectar la hipoteca en sí misma. Esto puede ocurrir por voluntad de las partes o bien por el transcurso de veinte años si antes no ha sido renovada (art. 3197). Con prescindencia de que la cancelación haya sido lograda por vía directa o por vía de consecuencia, nos ocuparemos en los párrafos que siguen de la cancelación voluntaria y de la obtenida por sentencia judicial, que son las hipótesis previstas por nuestra ley (art. 3199). 911. Cancelación voluntaria.— Según el art. 3199 "la hipoteca y la toma de razón se

cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes...". En verdad, la cancelación del registro no exige el consentimiento del deudor sino sólo del acreedor hipotecario, único interesado en el mantenimiento del registro. 912. Cancelación por sentencia judicial.— La cancelación por sentencia judicial procede en

los siguientes casos:

a) Cuando la inscripción no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir la hipoteca (art. 3200), tal como podría ser un título constitutivo que no llena las formalidades legales, como el otorgado por instrumento privado. b)

Cuando el crédito ha sido pagado (art. 3200). c) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal (art. 3200). 913. Cancelación de pleno derecho por transcurso de veinte años.— Dispone el art. 3197 que

"los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada". Es la nueva redacción dada a este texto por la ley 17.711. "El artículo originario decía: La hipoteca se extingue pasados diez años desde su registro en el oficio de hipotecas".

Dos diferencias notables conviene destacar entre ambos textos: a) El ahora vigente alude a la extinción de los efectos de la inscripción, en tanto que el anterior hablaba con evidente error de técnica, de la extinción de la hipoteca. Hay que decir, sin embargo, que el viejo texto fue siempre interpretado como correspondía, es decir, en el sentido de que lo que caducaba era el registro, o sea, los efectos con relación a terceros y no la hipoteca en sí misma, que continúa vigente entre las partes. b) Pero lo verdaderamente importante es la modificación del término de la vigencia de los efectos de la inscripción, que se amplía a veinte años. El término del Código era demasiado breve. Con frecuencia las hipotecas se arrastran durante largos años por conveniencia de ambas partes. De pronto se vencía el término de diez años, sin que se renovara la inscripción, fuera por ignorancia de la ley, por descuido, por confianza en el deudor. Y así, el acreedor se encontraba sin garantía. El nuevo plazo hace mucho más improbable esta situación. La extinción de los efectos de la inscripción se opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna (art. 37, ley 17.801). 914. Efectos de la cancelación.— Hemos dicho ya anteriormente que la cancelación se

refiere exclusivamente al registro o toma de razón de la hipoteca; de tal modo que la cancelación sólo produce efectos respecto de terceros, pero la hipoteca continúa existiendo entre las partes.

§ 8.— LETRAS Y PAGARÉS HIPOTECARIOS

915. Concepto.—

El pagaré hipotecario es una figura híbrida, en la que confluyen dos elementos aparentemente antitéticos: por un lado, el pagaré, cuya esencia es la movilidad, el carácter abstracto, el valor por sí mismo, autónomo; por el otro, la hipoteca, derecho real, ligado concretamente a una obligación y una cosa. Y, sin embargo, instituciones tan dispares han podido conciliarse en esta figura del pagaré hipotecario que une a su fluida transmisibilidad la garantía hipotecaria.

Lo mismo puede decirse de la letra con garantía hipotecaria; pero el casi nulo interés de esta figura, que no ha entrado en la práctica de los negocios, nos mueve a referirnos en adelante en forma casi exclusiva a los pagarés. Digamos antes de seguir adelante, que nuestro Código se ocupa de este tema en un solo artículo, en el que alude a la forma en que se cancelan las hipotecas cuando se han emitido letras o pagarés hipotecarios. Es el art. 3202 que dice: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos". Esta es toda la reglamentación legal del instituto. Es natural que sobre una base legislativa tan endeble, surjan muchos problemas y controversias en torno a las múltiples cuestiones que plantean estos pagarés. Sin embargo, es necesario agregar que la mayor parte de estas dificultades están siendo superadas por la labor de la doctrina y de la jurisprudencia. 916.— El pagaré hipotecario supone: a) una obligación garantizada con hipoteca; b) la

emisión de uno o varios pagarés, cada uno correspondiente a los distintos vencimientos de la obligación; c) la anotación hecha por el oficial del registro en el pagaré, en la que debe constar el registro de la hipoteca. 917.— El pagaré hipotecario ¿tiene carácter accesorio respecto de la obligación

principal? Quizá nada ponga tanto de manifiesto la naturaleza híbrida del pagaré hipotecario como esta cuestión. Algunos fallos han declarado su carácter accesorio, sea para admitir la competencia de la justicia civil, sea para sostener que el tenedor del pagaré se beneficia con las cláusulas de caducidad de plazo y mora automática establecidas en la escritura del mutuo, sea para aplicar a los pagarés el plazo de prescripción de la obligación principal, sea, en fin, para declarar procedente la ejecución iniciada sobre la base de la escritura hipotecaria y sin acompañar los pagarés.

Pero aparte de que estas soluciones concretas que se desprenden del principio de la accesoriedad están discutidas, está fuera de cuestión que el pago hecho por el deudor al acreedor originario no lo libera de hacer frente a los pagarés y que la nulidad de la obligación principal no afecta tampoco la validez y ejecutabilidad de

los pagarés. Y no puede llegarse a estas soluciones si no se admite el carácter autónomo, no accesorio, de los pagarés. Es éste un buen ejemplo de cómo la lógica de los principios debe ceder ante la justicia y las conveniencias prácticas. Los jueces han admitido aquí o allá el principio de la accesoriedad o lo han negado en tales otras situaciones, según conviniera a la justicia del caso. Y de ello ha resultado una jurisprudencia en que la lógica sale malparada, pero que ha ido elaborando un sistema de soluciones concretas, sensatas y equitativas. 918. Requisitos formales: intervención del anotador de hipotecas.— Los pagarés hipotecarios

deben tener, ante todo, las formas propias de los pagarés en general; pero para que tengan carácter hipotecario es indispensable que el oficial del registro (el anotador de hipotecas, dice el art. 3202) suscriba el pagaré individualizando en él la escritura hipotecaria a la cual corresponde y su fecha; del mismo modo, anotará en el registro la emisión de los pagarés. 919. Endosos.— Como cualquier pagaré, el hipotecario es transmisible por endoso. Este

endoso transmite no solamente el crédito en él documentado, sino también la garantía de la hipoteca con todos sus efectos frente a terceros, sin necesidad de nueva escritura pública, ni tampoco de la inscripción del endoso en el Registro de la Propiedad. 920. Título ejecutivo.— El tenedor del pagaré hipotecario tiene desde luego, acción

ejecutiva contra el deudor. Pero se plantea la cuestión de si también la tiene el acreedor originario con sólo acompañar la escritura hipotecaria.

La cuestión ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria. Algunos tribunales han desestimado la inhabilidad de título opuesta al ejecutante que no había acompañado los pagarés junto con la escritura original, fundándose en que la escritura hipotecaria es por sí misma un título hábil para ejecutar al deudor; bien entendido que la ejecución no puede hacerse efectiva sin que el ejecutante acompañe los pagarés para acreditar que no fueron negociados. En cambio, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que la escritura de mutuo con garantía hipotecaria es formalmente inhábil como título ejecutivo cuando el mutuo se ha documentado también en pagarés a la orden y éstos no se acompañan junto con la escritura al promoverse el juicio; agregó el Tribunal que el acreedor ha creado en su propio beneficio un título de crédito complejo integrado por la escritura y los pagarés, que le brindan la ventaja del posible descuento de las letras, pero correlativamente le imponen la obligación de mostrar el título íntegro para percibir el cobro. Desde el punto de vista práctico, ambas decisiones evitan el principal riesgo para el deudor: que pueda promoverse contra él una doble ejecución, basada la una en la escritura originaria y la otra en los pagarés. Pero nos parece más jurídica la

solución de la Sala A. Sólo si el acreedor originario tiene en su poder los pagarés (sea porque no los ha negociado o porque los ha rescatado), puede ejecutar a su deudor. Y si es así, no se concibe que pueda bastar como título ejecutivo la escritura originaria, no acompañada de los pagarés. Ante una ejecución iniciada de este modo, el deudor tiene derecho a oponer la excepción de inhabilidad de título, ya que ése es el único momento procesal que tiene el demandado a su alcance para obligar al ejecutante a presentar los pagarés. Y, siendo así, la excepción es perfectamente pertinente, puesto que el ejecutante no ha presentado la documentación completa que le permita ejecutar al deudor. 921-1. Cancelación de la hipoteca.— Dispone el art. 3202 que teniendo el deudor o un

tercero en su poder los pagarés, pueden solicitar la cancelación de la hipoteca. Basta, por tanto, la tenencia del pagaré para poder solicitar la cancelación, sin que sea necesaria otra prueba del pago de la obligación. Es natural que así sea, porque la costumbre comercial es que los pagarés se devuelven contra su pago.

La cancelación podrá ser total, como ocurrirá si se presentan todos los pagarés, o solamente parcial, si se presentan algunos. En cualquier caso el oficial del registro hará la anotación marginal correspondiente de la que resulte la reducción parcial de la deuda o su extinción. 921-2. Letras hipotecarias en la ley 24.441. Naturaleza jurídica y diferencias con las letras y pagarés hipotecarios.— Las letras hipotecarias reguladas en la ley 24.441 constituyen

títulos valores con garantía hipotecaria (art. 35), es decir, con todas las características de los títulos circulatorios (formalidad, completitividad y abstracción). El art. 46 establece que el decreto-ley 5965/1963 es subsidiariamente aplicable en cuanto resulte compatible con las normas de la ley 24.441, lo que lleva a admitir la aplicación del principio de formalidad en cuanto que los defectos formales acarrean la nulidad del título. La completitividad de los títulos circulatorios está atenuada, pues es posible fijar una tasa de interés variable no determinada en el documento (arts. 39, incs. d y f, y 41). La abstracción, en cambio, está reforzada por el efecto novatorio que la emisión de las letras hipotecarias provoca sobre la relaci ón fundamental.

En la letra hipotecaria, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, no existen tres sujetos, librador, girado y beneficiario, sino sólo dos, pues el librador y el girado son una misma persona. La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación garantizada por la hipoteca, lo que impide la invocación de las acciones derivadas de la relación fundamental (la hipoteca) pues extingue la primera obligación garantizada con la hipoteca para dejar sólo subsistente la emergente del título valor. Este efecto novatorio no se extiende a las transmisiones de las letras hipotecarias realizadas luego de la emisión, pues su endoso es sin responsabilidad del endosante

(art. 40, in fine ). Cabe agregar que el endoso no puede ser hecho al portador o en blanco. 921-3. Requisitos formales.— Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor e

intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble, en papel que asegure su inalterabilidad; deben ser firmadas por el deudor, el escribano y un funcionario del Registro y asentadas en el mismo asiento de la hipoteca; deben contener el nombre del acreedor, del deudor y, en su caso, del propietario; el monto de la obligación; los plazos y estipulaciones de pago; el lugar en donde debe hacerse el pago; la tasa de interés; la ubicación del inmueble y sus datos registrales y catastrales; y deben indicar, expresamente, que la entrega de cupones acredita el pago, estando el acreedor obligado a hacerlo. 921-4. a) Transmisión de las letras.— Las letras se transmiten por endoso nominativo

que se debe hacer en el lugar habilitado para ello en el título, dejando constancia del nombre del endosatario y de la fecha (art.40). Como no es necesario notificar el endoso al deudor y éste no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del título (art.40), tiene una capacidad circulatoria que facilita el otorgamiento de créditos destinados a la vivienda y a la construcción, que es el fin declarado de la ley. 921-5. b) Cuestiones relativas al pago .— El pago debe hacerse en el lugar indicado en

la letra; éste puede ser cambiado dentro de la misma ciudad, pero sólo tiene efecto a partir de la notificación al deudor. (art. 42). Si esto se ha cumplido, la mora se producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna (art. 43). En realidad, bastaba con establecer la mora automática pues ella supone la innecesariedad de la interpelación.

El art. 41 establece que las letras tendrán cupones para instrumentar las cuotas de capital y los intereses y quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente como único instrumento acreditativo del pago. Por eso el deudor puede pedir la cancelación de la inscripción de las letras y de la hipoteca, mediante la presentación de las letras y cupones con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses (art.48). Letras escriturales .— La ley 24.441, en su art. 40 dice que las letras también pueden ser escriturales. Es decir que nos encontramos ante dos clases de letras: las cartulares, a las que nos hemos referido en los números precedentes, y las escriturales, que la ley menciona pero no da ninguna pauta a las que éstas deben adecuarse, difiriendo esta cuestión al decreto reglamentario (decreto 780/95 con las modificaciones establecidas en el decreto 1389/98). Las letras escriturales deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble por la persona autorizada y el certificado de titularidad previsto en el art. 6º del decreto 780/95, texto según decreto 1389/98, es su representación

material. Esta inscripción tiene carácter constitutivo de la obligación (art. 2º del decreto citado). A su vez el art. 3º del mismo decreto impone a la entidad administradora la obligación de extender comprobantes que documenten los pagos efectuados por el deudor, en los que deberá constar expresamente el saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición del comprobante. Así estos comprobantes reemplazarían a los cupones de las letras cartulares. 921-6. Prescripción de las acciones y cancelación de las letras y de la hipoteca.— Las acciones

emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años desde la fecha de vencimiento de cada cuota de capital o interés (art. 47).

La cancelación de las letras y de la hipoteca se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones con constancia de haber pagado íntegramente el capital y los intereses (art. 48).

§ 9.— EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA

922. Breves nociones.— El problema del juicio hipotecario es de carácter procesal y corresponde sea estudiado dentro de esa rama del derecho; nos limitaremos, por consiguiente, a dar unas breves nociones sobre los principios que son aplicables al juicio hipotecario dada su estrecha conexión con el derecho de fondo que hemos venido considerando.

923. a) Naturaleza .— Hemos dicho anteriormente que el carácter ejecutivo u ordinario

del juicio hipotecario depende de que el título al que accede la hipoteca traiga o no aparejada ejecución; pero como la hipoteca debe constituirse por escritura pública tiene por esa circunstancia carácter de título ejecutivo (art. 523, inc. 1º, CPCCN) salvo los supuestos absolutamente excepcionales de ciertas condiciones suspensivas u obligaciones eventuales, en los que sería necesario probar en juicio ordinario el cumplimiento de la condición o el nacimiento de los créditos eventuales. En la práctica, por consiguiente, los juicios hipotecarios tramitan siempre por vía ejecutiva. Este procedimiento ha sido expresamente indicado por el art. 75 de la ley 24.441. Es necesario agregar, que por las características propias de la ejecución hipotecaria, el Código Procesal trae algunas disposiciones específicamente referidas a ella (arts. 597, 598, reformado por la ley 24.441, y 599).

924. b) Excepciones admisibles .— El art. 597, Código Procesal, declara oponibles en

la ejecución hipotecaria las siguientes excepciones: a) incompetencia; b) falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado, o en su representante, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; c) litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; d) falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa; e) cosa juzgada; f) nulidad de la ejecución por no haberse hecho legalmente la intimación de pago o por incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva en los casos en que ésta corresponda: g) prescripción; h) pago total o parcial; i) quita, espera o remisión; j) falsedad de título, que sólo puede fundarse en la adulteración del documento e inhabilidad de título, que se limita a las formas extrínsecas de aquél. Las e xcepciones señaladas con las letras h), i) y j) sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas, al oponerlas. 925.— La renuncia al derecho de oponer excepciones, que antes era casi de rigor en el

mutuo hipotecario, fue declarada contraria al principio constitucional de la defensa en juicio; y el Código Procesal declara irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia (art. 543). 926. c) Informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado .— El art. 598 del

Código Procesal, modificado por el art. 79 de la ley 24.441, permite al acreedor solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios, y también requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones.

Sin perjuicio de ello, el deudor deberá durante el plazo para oponer excepciones, denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y terceros poseedores del inmueble hipotecado. 927-1. d) Tercer poseedor .— Finalmente el art. 599, Código Procesal, dispone que si

del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se le intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. 927-2. Ejecución extrajudicial de la hipoteca.— La ley 24.441 ha introducido una importante

modificación en el sistema de ejecución hipotecaria que es la llamada ejecución extrajudicial.

Dispone el art. 52 de la ley citada que pueden ajustarse a este sistema las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias y todas las otras siempre que las partes lo hubier en pactado. Una vez efectuada la verificación del inmueble, el acreedor ordena por sí la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que designe y con las condiciones usuales de plaza (art. 57). El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre el inmueble deben ser notificados de la fecha de la subasta con 7 días hábiles de anticipación (art. 59), aunque debe destacarse que la participación de éstos está limitada prácticamente al control de la subasta. La base de la subasta es el monto de la deuda a la fecha de la venta (art. 58) a diferencia de lo que ocurre en las ejecuciones judiciales en las que, si las partes no acordaron la base, ésta se fija según la valuación fiscal del inmueble o su tasación y además el juez está facultado para apartarse de esas pautas para evitar que el inmueble sea malvendido (art. 578, CPCCN). La venta queda perfeccionada con el pago del precio y la tradición a favor del comprador, aun cuando para que sea oponible deba efectuarse la inscripción registral. 928. Subastas realizadas por el Banco Hipotecario Nacional.— La ley orgánica del Banco

Hipotecario Nacional (decreto-ley 13.128/1957) atribuía a esta institución un privilegio excepcional: el de realizar por sí el remate del bien ejecutado una vez transcurridos 90 días del vencimiento de las obligaciones contraídas por el deudor, sin forma alguna de juicio (art. 29). El remate se efectuaba al mejor postor y con base del total de la deuda; si el primer remate no diera resultado, se realizaría un segundo remate con la base que fije fijara el directorio del banco (arts. 29 y 30).

El banco estaba obligado a publicar avisos del remate durante un término de tres a quince días, en la forma que lo determinaba la reglamentación (art. 29). El banco estaba autorizado para proceder a la venta del bien hipotecado en conjunto o dividido en lotes, según lo estimara más conveniente (art. 43, inc. 3º) quedando, asimismo, autorizado a dividir la hipoteca. Fracasados dos remates, el banco podía pedir y el juez decretaba, sin más recaudos que la constancia de haber fracasado dichos remates, la adjudicación de la propiedad otorgando la escritura correspondiente a favor del banco por el importe de la suma que sirvió de base para el último remate (art. 31); y si, adjudicada al banco la propiedad por el precio indicado, quedaba un remanente impago, el banco mantenía ese crédito contra el deudor en calidad de saldo personal (art. 31).

Hay que agregar que el remate realizado por el banco era siempre libre de ocupantes y que podía desalojar a los ocupantes, cualquiera sea la causa de la ocupación, inmediatamente de realizado el remate y aprobado por el directorio, salvo que hubiera contrato de locación aceptado por el banco (art. 43, inc. 5º). Este régimen fue extendido por la ley 15.283 a los bancos provinciales oficiales o mixtos y por las cartas orgánicas propias a otros bancos oficiales nacionales, por ejemplo, Banco de la Nación Argentina, ley 21.799. Los particulares tienen, luego de la sanción de la ley 24.441, muchas de estas facultades. Si bien la referida Carta Orgánica fue derogada, el régimen se mantuvo para el Banco de la Nación Argentina atento lo dispuesto por el art. 3º del decreto 1019/1998.

CAPÍTULO XIX

PRENDA

§ 1.— NOCIONES GENERALES

929. Concepto.—

La prenda es, como la hipoteca, un derecho real constituido por el deudor en favor del acreedor en seguridad del pago de una obligación; pero mientras en la hipoteca, la cosa dada en garantía permanece en poder del deudor, en la prenda la posesión de la cosa se transfiere al acreedor.

En nuestro Código la palabra prenda es utilizada con tres acepciones distintas: a) Sirve ante todo para denominar al contrato de prenda, es decir, al acto jurídico que da nacimiento al derecho real (arts. 3204, 3205, 3217, etc.). b) Es la designación del derecho real (arts. 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238, etc.). c) Finalmente, se llama así a la cosa dada en garantía; así, por ejemplo, los arts. 3220 y 3221 hablan del derecho de retener la prenda; el art. 3222, se refiere a la apropiación de la prenda.

930. Antecedentes históricos y nuevas formas de prenda.— Históricamente la prenda

aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera, porque responde a una idea muy simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa.

Pero esta forma de garantía consistente en la entrega de la cosa al deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en las modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no sólo en cantidad sino también individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles más valiosas. Por otra parte, hoy muchos muebles (y particularmente las máquinas) son productores de bienes, de tal modo que existe un gran interés de parte del deudor de retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir el derecho real constituido en favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que la conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar muy modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas; sólo tienen relevancia económica las prendas constituidas en favor del Banco de la Ciudad de Buenos Aires (que originariamente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones) o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin desplazamiento. En nuestro país estas nuevas formas de prenda están organizadas, entre otras, por la ley 9644 de prenda agraria, y la ley 12.962 de prenda con registro, con las modificaciones introducidas por el decreto 897/1995. En verdad, sería más propio llamarla hipoteca mobiliaria, porque lo que sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda no es el carácter inmueble o mueble de la cosa sobre la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en prenda. Si bien el estudio de la prenda comercial es ajeno a nuestra materia, en los puntos siguientes marcaremos algunas diferencias entre ésta y la prenda civil. 931. Obligaciones que pueden garantizarse con prenda.— La prenda puede constituirse en

garantía de una obligación cierta o condicional (art. 3204); es decir, en garantía de una obligación lisa y llana o que esté sujeta a condición. La ley, con razón, no distingue entre condiciones suspensivas o resolutorias; por consiguiente, todas las obligaciones condicionales pueden ser objeto de una garantía prendaria. También pueden garantizarse con prenda las obligaciones presentes o futuras (art. 3204), es decir, las que tienen o no tienen plazo, sea éste suspensivo o resolutorio; asimismo, deben considerarse comprendidas dentro de este concepto de obligaciones futuras las eventuales, o sea, las que pueden o no llegar a existir, como ocurre, por ejemplo, con

la que resulte al cerrarse una cuenta corriente comercial; al ocurrir el cierre, puede arrojar un saldo en favor o en contra del titular de la cuenta. La prenda se otorga para el supuesto eventual de que el saldo sea negativo.

En cambio, no cabe, en principio, constituir una prenda en pago de una obligación natural, porque ésta no tiene carácter exigible; pero éste es un principio cubierto de excepciones, a punto de que en la mayor parte de los casos la prenda es válida. En efecto, si la cosa ha sido entregada en prenda por un deudor capaz, la obligación natural queda convertida en obligación civil, dado que la constitución de la prenda importa un reconocimiento; en consecuencia ella será plenamente válida. Debe hacerse la excepción de las obligaciones surgidas de deudas de juego, cuyo reconocimiento no les hace perder el carácter de obligación natural, por lo que la prenda constituida en garantía de ellas es ineficaz. En cuanto a los terceros, la constitución por ellos de una prenda en garantía del pago de una obligación natural de otra persona, es plenamente válida (art. 518). Pueden garantizarse con prenda no sólo las obligaciones pecuniarias, sino cualquier otra, sea de dar, hacer o no hacer. Pero el contrato en estos casos, debe contener una estimación pecuniaria del monto del crédito (art. 3217). 932. Objeto: cosas y bienes susceptibles de darse en prenda.— Pueden darse en prenda:

a) Las cosas muebles (art. 3204); los inmuebles no son susceptibles de ser entregados en prenda, aunque ya se verá que existe respecto de ellos un instituto análogo al de la prenda que es la anticresis. Todas las cosas muebles pueden darse en prenda siempre que se hallen en el comercio, es decir, que puedan ser susceptibles de venta o cesión. Dentro del concepto de cosas pignorables deben incluirse las fungibles e inclusive el dinero. Es necesario decir, sin embargo, que la prenda de dinero asume un carácter especial, porque en definitiva, el acreedor prendario se convierte en propietario del dinero y su obligación consiste en devolver una suma igual. Es una situación análoga a la del depósito irregular y por ello se la ha llamado prenda irregular. Las cosas ajenas no pueden darse en prenda (art. 3213). Para que las cosas puedan darse en prenda, debe tratarse de objetos individualizados y existentes; no se concibe la prenda sobre una cosa futura o no individualizada, porque tales objetos no pueden entregarse al acreedor, requisito sin el cual no existe la prenda. Sin embargo, una cosa futura puede ser objeto de una promesa de prenda, promesa que obligará al promitente a constituir la prenda si la cosa llega a existir. b) También pueden darse en prenda los créditos (arts. 3204 y 3211) siempre que consten en un título por escrito (art. 3212).

932-1. Objeto de la prenda comercial.— Según lo establece el art. 583 del Código de

Comercio, pueden darseen prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y papeles de crédito en general. 932-2. Objeto de la prenda sin desplazamiento.— La ley de prenda con registro establece

que pueden ser objeto de prenda fija los bienes muebles o semovientes, los frutos o productos, aunque estén pendientes o se encuentren en pie, los inmuebles por su destino, los fondos de comercio y todos los derecho que comporta la propiedad comercial, industrial y artística (art. 10).

La prenda flotante contemplada en la misma ley es la que se constituye sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial (art. 14). La característica es que los bienes no se encuentran individualizados y el deudor puede disponer de ellos y reemplazarlos por otros similares sobre los que recaiga la prenda.

§ 2.— EL CONTRATO DE PRENDA

933. Definición.— El art. 3204 define el contrato de prenda de la siguiente manera:Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda. Hay que advertir, en primer término, que el contrato de prenda así definido por el Código, es el acuerdo de voluntades para constituir la prenda; acuerdo de voluntades que puede ser simultáneo o posterior al nacimiento de la obligación cuyo cumplimiento se quiere garantizar con la prenda. De ahí que si la obligación originaria hubiera tenido origen en un contrato (por ejemplo, un mutuo), es necesario distinguir entre el contrato principal en sí mismo, y el convenio por el cual se constituye la prenda. Así, por ejemplo, una persona presta a otra $ 10.000 y recibe en garantía un brillante. La obligación principal es el préstamo y la accesoria, el convenio por el cual se entrega en prenda el brillante. Este último contrato es el aludido por el art. 3204 y el que será el objeto de nuestro estudio en los párrafos que siguen. En el ejemplo del mutuo, lo normal será que el contrato de préstamo y la garantía prendaria se convengan en un mismo acto; pero nada se opone a que una obligación anterior (nacida de un contrato o un hecho ilícito) sea posteriormente garantizada con la prenda. 934.—El art. 3204 habla de la entrega de la cosa por el acreedor al deudor, porque es

en efecto el caso más frecuente; pero nada se opone a que la cosa quede en poder de un tercero que haya recibido de ambas partes el encargo de guardarla (art. 3207).

La prenda puede también ser constituida por un tercero en garantía de una deuda de otro (art. 3221). Si el tercero que entregó la cosa en prenda no se ha constituido en fiador, su obligación se limita a la cosa; y, casi es innecesario decirlo, conserva la propiedad de ella hasta el momento en que el acreedor la ejecuta para cobrarse la deuda impaga.

935. Caracteres.—El contrato de prenda tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato real (arts. 3204, 3205 y 3206), es decir, que sólo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa; en esto difiere de la prenda comercial que admite la entrega simbólica (art. 584, Cód. Com.). Pero es necesario agregar que la simple convención, aun antes de la entrega, vale como promesa de contrato que permite al acreedor exigir la cosa. Con lo cual este famoso carácter real del contrato de prenda queda reducido a un principio puramente teórico. b) Entre las partes no tiene carácter formal; cualquier forma es suficiente, sea escrita u oral. Pero si se lo quiere hacer valer respecto de terceros, debe constar en instrumento público o privado de fecha cierta (art. 3217). c) Es accesorio respecto de la obligación que ha dado origen a la constitución de la prenda. De ahí que la ineficacia de la obligación principal, cualquiera sea su causa (nulidad, resolución, revocación, rescisión), trae aparejada la obligación del acreedor de restituir la prenda. 936. Forma y prueba.— En las relaciones entre las partes, ya lo hemos dicho, la ley no

exige ningún requisito formal. Por consiguiente, puede probarse por cualquier medio; y bastarán testigos si la cosa hubiese sido ya entregada, porque este hecho importa un principio de ejecución que autoriza la utilización, sin límites de monto, de la prueba testimonial (art. 1191). Si, en cambio, se tratase de la promesa de prenda, sólo se admitirá la prueba por testigos si el contrato tuviese un valor inferior a diez mil pesos moneda nacional (art. 1193).

Sin embargo, la constitución de prenda no puede oponerse a terceros si no consta en instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la importancia del crédito (art. 3217). Pero en materia comercial no es indispensable que el documento privado haya adquirido fecha cierta y que ésta puede probarse por cualquier medio. El instrumento debe contener los siguientes recaudos: a) Mencionar el importe del crédito. b) Individualizar con la debida precisión la cosa que se da en prenda, para evitar toda confusión y, sobre todo, que una cosa pueda ser sustituida por otra. El Código agrega que inclusive se determinará la calidad, peso y medida, si estas indicaciones fueran necesarias para determinar la individualidad de la cosa;

así ocurriría si se tratara de cosas fungibles, como por ejemplo, trigo, maíz, vino, etc. 937. Capacidad.— Dispone el art. 3213 que "sólo puede constituir prenda el que es

dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar...".

La ley hace, pues, esta distinción: para dar en prenda una cosa hace falta capacidad de enajenar; para recibirla, basta la capacidad de contratar. La idea del codificador fue, sin duda, ser más riguroso en lo que atañe a la capacidad para dar en prenda que para recibirla. Pero en el sistema del Código Civil, los que eran incapaces de hecho o de derecho, eran también incapaces para contratar (art. 1160). En otras palabras: no era más amplia la capacidad para contratar que para disponer de los bienes. De este modo, la distinción del art. 3213 carecía de sentido, aunque hoy la tiene desde que la ley 17.711 ha creado la categoría de inhabilitados. Estos están impedidos de realizar actos de disposición de sus bienes sin el asentimiento del curador; en cambio, pueden realizar actos de administración libremente. Consideramos que ellos están incapacitados para constituir prendas por sí y sin la conformidad del curador; en tanto que es indudable su capacidad para recibir una cosa en prenda. En suma, están incapacitados para otorgar y recibir prendas los menores de edad, es decir, los menores de 18 años (ley 26.579) salvo los que hubieran obtenido un título habilitante para el ejercicio de una profesión, respecto de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los penados. En cuanto a los emancipados, en principio tienen capacidad amplia para dar o recibir prendas, salvo que se hayan casado sin autorización y se trate de bienes recibidos por título gratuito (art. 131). 938. Bienes gananciales.— En cuanto a la prenda sobre bienes gananciales, en principio

el cónyuge administrador puede constituirla libremente, pero requerirá el consentimiento del otro cónyuge si se trata de muebles registrables (art. 1277). En cambio, por no ser un acto de disposición, cualquiera de los cónyuges puede recibir un mueble registrable en prenda, sin necesidad del consentimiento, del otro. 939. Legitimación.— ¿Pueden los representantes legales de los incapaces dar o recibir

prendas a nombre de sus representados?

Respecto de los padres hay que tener presente que ellos necesitan autorización judicial tanto para disponer de bienes inmuebles como muebles; por consiguiente, es necesario concluir que no pueden sin autorización judicial dar los bienes del menor en prenda, puesto que éste es un acto de disposición. En cambio, no se ve necesidad de dicha autorización para que reciban una cosa en prenda como

seguridad del pago de una obligación constituida en favor del menor, dado que éste es un acto de mera administración y aun diríamos, de buena administración. Con respecto a los tutores y curadores, sus poderes son en este punto iguales a los de los padres. Necesitan como éstos, autorización judicial para dar en prenda un bien del menor, pero no para recibirlo.

§ 3.— EL DERECHO REAL DE PRENDA

940. Entrega de la cosa.—

Para que el derecho real de prenda tenga nacimiento es indispensable la entrega de la cosa al acreedor. Hasta ese momento existirá sólo un acuerdo de voluntades o una promesa de prenda, pero el derecho real, repetimos, nace con la entrega de la posesión.

Este desplazamiento es, por cierto, la principal garantía para el acreedor de que su crédito será pagado; desde el punto de vista de los terceros es un medio de publicidad, todo lo rudimentario que se quiera, pero de publicidad al fin. Establece el art. 3205 que la posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. Lo fundamental, pues, es la tradición, es decir la entrega voluntaria de la cosa por el deudor al acreedor. La entrega de la cosa debe considerarse suficientemente realizada por el deudor cuando la cosa se encontraba ya en poder del acreedor por un título distinto: en este caso, el contrato de prenda transforma la tenencia que ostentaba el acreedor en posesión suficiente para constituir la prenda. 941.— Para constituir la prenda no es imprescindible que la cosa se entregue al

acreedor, aunque esto es, desde luego, lo normal. La prenda puede constituirse también entregando la cosa a un tercero, pero en tal caso es necesario que éste haya recibido la cosa de ambas partes con el encargo de guardarla en el interés del acreedor (art. 3207).

Es necesario, desde luego, la aceptación del tercero, que no podría ser obligado en contra de su voluntad a recibir un depósito; pero ello no lo hace parte en el contrato de prenda: es un simple depositario que tiene la prenda por encargo de ambas partes y en interés del acreedor.

La posibilidad de que un tercero tenga la cosa en su poder es el único procedimiento que permite afectar un mismo objeto mueble a la garantía de diversas deudas. El tercero o mediador retiene la cosa para todos los acreedores. De esta manera la prenda viene a funcionar como la hipoteca, que también permite garantizar varios créditos con un solo inmueble. El tercero tiene el carácter de depositario. Si bien el depósito se presume gratuito, nada obsta a que se estipule un precio. 942.— La posesión de la cosa por el acreedor o el tercero depositario es indispensable

para la existencia del derecho real de prenda. Por ello el art. 3206 dispone que los derechos que da al acreedor la constitución de la prenda sólo subsisten mientras está en posesión de la cosa o un tercero convenido entre las partes. Recuperada la cosa por el deudor propietario, la prenda se extingue como derecho real.

Pero esta regla no es absoluta. Según el art. 3208, "se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela". Es decir, la pérdida o robo de la cosa no extingue la prenda y si la cosa reaparece, el acreedor prendario tiene derecho a exigir que se la entregue quienquiera sea el que la tenga en su poder. Tampoco desaparece la prenda porque el acreedor la haya entregado a un tercero que se obligue a devolverla. La solución es lógica, porque no por ello pierde la posesión el poseedor. El acreedor puede, por consiguiente, entregarla a un tercero para su guarda, su reparación, conservación, etc., sin que la momentánea privación de la tenencia le haga perder la posesión y la prenda. lo hemos dicho, anteriormente los créditos documentados pueden darse en prenda; y en su caso también debe operarse la tradición. Sobre este punto establece el art. 3209 que si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda. 943.

Prenda

de

crédito.— Según

El texto transcripto se refiere claramente a los créditos o acciones nominales, es decir, no negociables por endoso. Respecto de ellos exige dos requisitos para la constitución de la prenda: la entrega del título al acreedor y la notificación al deudor de que el crédito ha sido dado en prenda. En cambio, el Código no ha aludido a los títulos o acciones endosadas o al portador, quedando librada la solución del problema al Código de Comercio.

Esos títulos o acciones endosables pueden ser dados en garantía mediante el endoso al acreedor prendario con la leyenda en garantía o sin ella (art. 586, Cód. Com.). Lo que debe entregarse es el título del crédito. Es decir, el instrumento público o privado en el cual se ha constituido el derecho. Tratándose de una escritura, va de suyo que lo que hay que entregar es el testimonio que el acreedor tiene en su poder. 944. Propiedad de la cosa dada en prenda.— El principio general es que sólo puede

constituir prenda el que es dueño de la cosa (art. 3213). Ello no significa, sin embargo, que la prenda de cosa ajena esté totalmente desprovista de valor. Se produce en este caso una situación que tiene analogía con la venta de cosa ajena; y las soluciones dadas por el Código, también guardan paralelismo. Vamos a considerar el problema en las relaciones con el verdadero propietario y en las relaciones entre acreedor y deudor. 945.a) Relaciones con el verdadero propietario.— El verdadero propietario es un

tercero respecto del contrato de prenda, que naturalmente, le es inoponible. Pero hay que distinguir entre el contrato de prenda en sí mismo y la cosa dada en prenda. Respecto de ésta rige el principio liminar del art. 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no fuera robada o perdida. En coincidencia con esa disposición el art. 3213 establece que el acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede si la cosa no fuere perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

En consecuencia, el verdadero propietario puede reivindicar en cualquier momento la cosa robada o perdida; pero si no se tratase de estos supuestos, si la cosa hubiese sido entregada voluntariamente por el propietario al deudor, quien a su vez la dio en prenda, entonces el propietario carece de acción de reivindicación y el acreedor puede resistirse a entregar la cosa. Precisando estos conceptos diremos que para que el acreedor pueda negarse a entregar la cosa al verdadero propietario se requiere: 1) que se trate de un acreedor de buena fe (art. 3213), es decir de una persona que ignoraba en el momento de constituirse la prenda que la cosa pertenecía a un tercero; 2) que la cosa no fuera robada o perdida (art. 3213); 3) que la prenda haya sido regularmente constituida es decir, que se hayan cumplido los requisitos de haberse extendido el contrato en instrumento público o privado de fecha cierta. 946.— Hemos dicho que si la cosa fuese robada o perdida, el propietario puede

reivindicarla del acreedor prendario. Ahora bien: si la cosa robada o perdida ha sido comprada por el deudor en venta pública o a un individuo que acostumbraba vender

cosas semejantes, el propietario puede reivindicarla de manos del acreedor pero debe pagarle lo que le hubiese costado al deudor (art. 3214). El supuesto legal es el siguiente: A compra una cosa robada o perdida en venta pública o a persona que acostumbre vender cosas semejantes; luego la entrega en prenda a B; C, propietario de la cosa, puede reivindicarla, pero debe entregarle a B el precio que A pagó por ella. Es una solución paralela a la que establece el art. 2768 respecto del propietario reivindicante de una cosa comprada por su actual poseedor en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes. 947.b) Relaciones entre las partes.— Cuando el acreedor ha recibido en prenda una

cosa ajena que no pertenecía al deudor y por ello tiene que devolverla, puede exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215). 948.c) Supuesto de condominio.— Todo lo dicho respecto de la cosa ajena es aplicable

al supuesto de cosa parcialmente ajena (arg. art. 1331). Sin embargo, es posible dar una cosa parcialmente ajena en prenda, si el condómino da su consentimiento. Ese consentimiento puede tener dos alcances: o bien el condómino acepta que toda la cosa garantice la deuda, en cuyo caso en la parte que a él le corresponde se reputará como prenda constituida por un tercero; o bien limita su consentimiento a una autorización para que el condómino deudor entregue la cosa en prenda, haciendo la salvedad de que la parte que le pertenece no garantiza la deuda. En este supuesto, el acreedor pignoraticio o el tercero que tenga la cosa en su poder, tienen respecto del condómino no deudor la posición de un depositario; y así, están obligados, por ejemplo, a pagarle la parte de los frutos que le corresponde. 949. Caracteres del derecho real de prenda.— El derecho real de prenda tiene los

siguientes caracteres:

a) Confiere al acreedor prendario la posesión de la cosa. No obstante que el Código es enfático en calificar el derecho del acreedor prendario como una posesión real (art. 3205), la mayor parte de nuestros autores (SALVAT , FERNÁNDEZ ) opinan que no se trata de una verdadera posesión, sino de una simple tenencia. Se parte de un prejuicio: que sólo el que posee a título de dueño es verdadero poseedor. Y sobre la base de ese prejuicio no se vacila en prescindir de textos expresos del Código. Hemos dicho anteriormente que, como principio, es poseedor aquel que se comporta respecto de la cosa como lo haría el propietario; pero aunque ése es el paradigma de la posesión, no es el único caso y por razones diversas, la ley extiende la protección posesoria a otras personas que no pretenden ser dueños (usufructuario, usuario, habitador, acreedor anticresista). En nuestro caso, el legislador ha querido reafirmar el carácter posesorio del derecho de prenda, no sólo al calificarlo así, sino al otorgarle al acreedor prendario la facultad de percibir los frutos e intereses de la cosa dada en prenda (art. 3231) e inclusive el

derecho de reivindicar la cosa (arts. 3227 y 3890); además, el atribuirle carácter de simple tenedor no se concilia con el derecho que se le reconoce de entregar la cosa a un tercero que se obligase a devolverla (art. 3208), pues en esa hipótesis es obvio que el tenedor es el tercero. Y, finalmente, hay que reconocer que la discusión sobre si el acreedor prendario es poseedor o simple tenedor es bastante ociosa; porque lo que interesa son los derechos del acreedor prendario y ellos están claramente establecidos en el Código. El derecho que confiere la prenda se extiende a todos los accesorios de la cosa y a todos los instrumentos de ella, aunque su propiedad corresponda al propietario (art. 3232). Ya veremos, sin embargo, que el acreedor tiene derecho a percibir los frutos e intereses de la cosa. Pero si bien la ley reconoce al acreedor este derecho a percibir los frutos, en cambio, no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda, sin consentimiento del deudor (art. 3226). Vale decir, carece del uso y goce de la cosa, lo que es natural, porque él ha recibido la cosa sólo como garantía del pago de una suma de dinero y no para servirse de ella. Contrariaría los fines de la institución, que el acreedor utilizara la cosa extrayendo de la prenda una ventaja que nada justifica y muy probablemente en desmedro de los intereses del deudor, ya que por lo común, el uso de la cosa disminuye o puede disminuir su valor. Sin embargo, nada obsta a que el deudor, en el contrato de prenda preste su consentimiento a que el acreedor use de la cosa (art. 3226); solución lógica, puesto que en la prohibición legal no media ningún interés de orden público, y, por tanto, es conveniente que las partes puedan reglar sus relaciones como mejor convenga a sus intereses. b) Es un derecho accesorio, puesto que se constituye en garantía de una obligación. c) Es especial, puesto que tanto el crédito como la cosa dada en prenda deben determinarse con precisión (art. 3217). Como hemos dicho, el requisito de la especialidad no se cumple cuando se trata de prenda flotante constituida de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Prenda con Registro. d) Es indivisible. Este principio está expresamente sentado en el art. 3233 según el cual la prenda es indivisible, no obstante la división de la deuda. Los efectos de este principio se reflejan no sólo en las relaciones entre las partes mismas, sino también en relación a sus herederos. 1) Entre las partes, el principio de la indivisibilidad conduce a la solución establecida en el art. 3235, cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación. Vale decir, el total de la prenda continúa garantizando lo que queda impago de la deuda.

2) Cuando el deudor muere, la obligación se divide automáticamente entre todos los herederos; puede ocurrir entonces que uno de ellos pague íntegramente su porción. Sin embargo, no puede demandar la devolución de su porción en la prenda mientras la deuda no haya sido íntegramente pagada (art. 3233). 3) Si el fallecido es el acreedor, la solución de la ley guarda paralelismo con la anterior y congruencia con el principio de la indivisibilidad: el heredero del acreedor que ha recibido su porción de la deuda, no puede librar la prenda en perjuicio de los coherederos que no han sido pagados (art. 3233). La indivisibilidad no es de la esencia de la prenda y, por lo tanto, nada obsta a que sea excluida por cláusula expresa del contrato, estableciéndose que el pago parcial da al deudor el derecho a reclamar una parte de la prenda, siempre, claro está, que ésta sea divisible.

§ 4.— EFECTOS

A.— DERECHOS DEL ACREEDOR

1.— Frutos e intereses

950. Percepción por el acreedor.—

Establece el art. 3231 que si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.

Se trata de una disposición de la mayor importancia, que permite al acreedor ir cobrándose la deuda que ya sea por capital o por intereses, tenga con él el deudor. El acreedor tiene derecho a guardar o conservar los frutos, o bien a venderlos. Si la cosa prendada produjera intereses, el acreedor tiene derecho a percibirlos por cuenta del deudor y debe imputarlos a los intereses de la deuda si se debieren o al capital si no se debieren (art. 3231). Esto significa no solamente el derecho del

acreedor a aceptar el pago que le ofrece el deudor del crédito pignorado, sino también el de exigir judicialmente el pago de los intereses.

2.— Derecho de retención

951. Naturaleza peculiar.—

Dispone el art. 3229 que "el deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas". Lo que significa que el acreedor puede retener la cosa hasta ser desinteresado. Este derecho de retención tiene una naturaleza peculiar, distinta de la que es propia del derecho de retención típico legislado en los arts. 3939 y ss. En su forma típica, no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta judicial de ella; pero el retenedor mantiene la tenencia de la cosa hasta ser pagado de su deuda. Así se desprende claramente del art. 3942, según el cual el adjudicatario de la cosa vendida para obtener los objetos comprados debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor. Distinta es la solución en el caso del derecho de retención que se reconoce al acreedor prendario. El art. 3234 dispone que el derecho de retención que da la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.

En otras palabras, en el supuesto de ejercicio del derecho de retención común, mientras el retenedor no ha sido pagado no puede ser obligado a entregar la cosa; en el caso del acreedor prendario, su derecho se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa, pero no puede impedir que ésta le sea embargada y entregada al comprador. 952.— El derecho de retención se mantiene mientras el deudor no pague la deuda, los

intereses y las expensas (art. 3229), vale decir, hasta que esté íntegramente satisfecho el crédito. 953.— El derecho de retención y el privilegio nacido de la prenda se extienden a todos

los accesorios de la cosa (art. 3232), es decir, a los aumentos, frutos e intereses. 954. Acción de reivindicación.— Establece el art. 3227 que si el acreedor pierde la

tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin exceptuar al deudor.

Debemos advertir, ante todo, que esta acción sólo la tiene el acreedor que pierde involuntariamente la tenencia de la cosa, como sucedería en caso de extravío o

robo. En cambio, la devolución voluntaria que el acreedor hiciere de la cosa dada en prenda, causa la pérdida del derecho de prenda, aunque la obligación continúe vigente (art. 886). Anotemos que el art. 3890 califica como reivindicatoria esta acción aunque estrictamente la reivindicación nace solamente del derecho de propiedad; pero al calificarla así la ley ha querido significar que esta acción está regida por los mismos principios de la reivindicación de cosas muebles robadas o perdidas. El art. 3890 fija a esta acción un término de prescripción de tres años.

3.— Derecho de venta

955. Carácter esencial de este derecho.—

El derecho que tiene el acreedor prendario cuyo crédito no ha sido satisfecho en debido tiempo de hacer vender la cosa para pagarse con su precio, es de la esencia de la prenda. En efecto, ésta se constituye precisamente como garantía de que el acreedor será pagado oportunamente. Y la forma de hacerse efectiva esa garantía es promoviendo la venta y pagándose del precio obtenido. Por ello, el art. 3222 establece que es nula la cláusula que prive al acreedor de solicitar la venta de la cosa. Una cláusula tal desnaturalizaría el derecho de prenda. 956. Forma de la venta.— La venta debe realizarse en remate público a pedido del

acreedor y con citación del deudor (art. 3224); sólo en caso de que el valor de la prenda no pase de doscientos pesos, puede el juez ordenar la venta privada de ella (art. 3224). El límite fijado por la ley referido a pesos moneda nacional es hoy tan insignificante, que la venta privada de la prenda ha quedado prácticamente excluida.

El art. 3224 dice que la venta debe realizarse con citación del deudor. En verdad, lo necesario es seguir el juicio, generalmente ejecutivo, contra el deudor para obtener la sentencia de trance y remate y la consiguiente venta judicial de la prenda. 957. Adjudicación de la cosa por el acreedor: condiciones de validez.— ¿Puede el acreedor

prendario adjudicarse la prenda en pago de su crédito? Ante todo, es necesario sentar el principio de que toda cláusula del contrato de prenda que autorice al acreedor a apropiarse de ella en pago de la obligación es nula, aunque la prenda sea de menor valor que la deuda (art. 3222). El Código ha sancionado así de una manera expresa un principio que viene ya del derecho romano y que se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulación que llegado

el momento del vencimiento de la deuda le será ruinosa. En otras palabras, es una forma de combatir la usura. Tales convenciones son nulas, hayan sido contenidas en el contrato originario o en una convención posterior pero anterior al vencimiento de la obligación.

En cambio, es lícito que se convenga, ya sea al constituirse la prenda o posteriormente, que la cosa prendada le pertenecerá al acreedor por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda (art. 3223). En este caso, el deudor está garantizado contra el abuso del acreedor por la exigencia de que el valor de la prenda debe estimarse al tiempo del vencimiento de la deuda. 958. Venta anticipada.— Supongamos que la cosa dada en prenda esté sufriendo un

proceso de deterioro que haga temer su pérdida total o parcial en medida tal que amenace afectar la garantía del crédito. Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, parece indudable el derecho del acreedor a pedir la venta anticipada, es decir, aun antes del vencimiento de la obligación. Pero no por ello el acreedor podría cobrar anticipadamente; la prenda se transfiere de la cosa al precio obtenido en la venta. 959. Prenda comercial.— Por su estrecha vinculación con la prenda civil, haremos una

breve referencia a las disposiciones legales establecidas en el Código de Comercio.

El art. 585 dispone que en defecto de pago al vencimiento y cuando no se hubiese pactado un modo especial de enajenación, el acreedor podrá proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda en remate, debidamente anunciado con diez días de anticipación. Como puede apreciarse el Código de Comercio no contiene una prohibición tan expresa como el Civil de las cláusulas que autorizan al acreedor a apropiarse de la prenda; sin embargo, es doctrina unánime que esta disposición es aplicable también en materia comercial en razón del carácter supletorio de las normas del derecho civil. Una diferencia esencial con el sistema del Código Civil es que éste requiere la venta judicial de la cosa, lo que no es exigido por el Código de Comercio que sólo dispone el remate público y el anuncio con diez días de anticipación. Agrega el art. 585 que si la prenda consistiese en títulos de renta, acciones de compañía u otros papeles de comercio negociables en las bolsas o mercados públicos, podrá hacerse la venta por medio de corredor, al precio de cotización al día siguiente del vencimiento. A su vez, el art. 587 establece que el acreedor prendario está facultado para cobrar el principal y réditos del título o papel de crédito que se le hubiese dado en prenda, sin que se le puedan exigir poderes generales y especiales del deudor.

4.— Derecho de preferencia

960.—El problema en el Código Civil.—

En el sistema del Código Civil, tal como lo redactóVÉLEZ SARSFIELD, el problema del rango de preferencia que tenía el acreedor pignoraticio era simple, porque esa preferencia tenía una sola fuente: la prenda. Pero la cuestión se ha complicado singularmente después de la sanción de las leyes 17.711 y 19.551, modificada por la ley 24.522, porque ellas confieren también una preferencia al retenedor. Y como el acreedor prendario es al mismo tiempo retenedor, se produce un doble orden de preferencias que hay que analizar según que el deudor haya caído o no en concurso o quiebra. Si no ha caído en concurso, el orden de preferencia está regido por el Código Civil; si, en cambio, se ha concursado civil o comercialmente, está regido por la ley 19.551. Nos ocuparemos, en primer lugar del problema en el Código Civil, tal como ha quedado después de la modificación introducida por la ley 17.711.

En cuanto al acreedor pignoraticio, el crédito tiene un privilegio especial que sólo es pospuesto por los gastos de justicia y los gastos de venta judicial o extrajudicial hechos en interés del acreedor prendario (arts. 3900 y 3913); por los gastos de conservación que han precedido a la constitución de la prenda, si el acreedor prendario tenía conocimiento del crédito del conservador (art. 3902); por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor pignoraticio al tiempo de la constitución de la prenda, tenía conocimiento de la existencia de esa deuda (art. 3907); y finalmente, por los gastos funerarios y de última enfermedad (art. 3913). Con excepción de estos gastos, el crédito del acreedor pignoraticio tiene preferencia sobre todos los restantes privilegios generales o especiales. En el Código Civil el derecho de retención no daba lugar a un privilegio sino que simplemente permitía al retenedor mantener la cosa en su poder hasta tanto fuera desinteresado su crédito. Pero luego de la sanción de la ley 17.711, aunque en rigor el derecho de retención no importa un privilegio, en la práctica funciona como tal. En efecto, se ha agregado al art. 3946 un párrafo que dice: el derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución subsiste en caso de concurso o quiebra . Cabe preguntarse, por consiguiente, si en cuanto retenedor, la preferencia del acreedor prendario prevalece sobre todos los créditos que según los arts. 3900, 3902, 3907 y 3913 lo postergan. Por nuestra parte, pensamos que el art. 3946 no hace otra cosa que establecer un principio general relativo al derecho de retención, que en el caso del acreedor pignoraticio cede ante las disposiciones especiales

contenidas en los artículos antes mencionados. En otras palabras, pensamos que dichos artículos no pueden considerarse derogados por el art. 3946 (ref. por ley 17.711). Para sostener esta solución, nos fundamos en un doble orden de consideraciones: ante todo, es preciso tener en cuenta que sólo en el caso de que las normas introducidas por la ley 17.711 sean totalmente inconciliables con las disposiciones no derogadas del Código Civil, deben éstas reputarse derogadas implícitamente, y en nuestro caso no son inconciliables; además, la justicia de que el acreedor pignoraticio sea preferido por los acreedores a que se refieren los artículos del Código Civil antes citados es evidente, de modo que en la duda, hay que estar por la solución que mejor satisfaga la justici a. 961.—El privilegio del acreedor prendario y la ley de quiebras.— En el art. 241 ley 24.522

modificatoria de la ley 19.551, el privilegio del acreedor prendario ocupa el cuarto rango entre los especiales, siendo postergado entre otros, por el privilegio del trabajador, que ocupa el primero. Es postergado también por los gastos de conservación y de justicia y por el crédito del retenedor si éste comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados (art. 241, inc. 5º de la ley 24.522 y art. 3946 del Código Civil). 961 bis.—Según el Código Civil, el crédito del acreedor prendario es pospuesto por los

gastos de justicia y los de venta judicial o extrajudicial hechos en interés del acreedor prendario (arts. 3900 y 3913); por los gastos de conservación que precedieron a la constitución de la prenda, si el acreedor prendario conocía el crédito del conservador (art. 3902); por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor prendario, al constituirse la prenda, conocía la deuda (art. 3907); y finalmente por los gastos funerarios y de última enfermedad (art. 3913).

Sin embargo, por su carácter de retenedor tiene preferencia no sólo respecto de los privilegios generales, sino también de los especiales, si comenzó a ejercerse antes del nacimiento de los demás créditos privilegiados (art. 3946, Cód. Civ.). Igual solución se encuentra en la ley 24.522 (art. 243). 962. Garantía de varios créditos con una sola cosa.— Puede ocurrir que una sola cosa

garantice varios créditos de distintos acreedores. En tal caso la preferencia seguirá el orden en que cada prenda se ha constituido (art. 3210), o sea la fecha en que los contratos se han celebrado. Si se hubieran constituido en el mismo acto, no habrá preferencia y el pago deberá efectuarse a prorrata de cada crédito.

La misma solución se aplica al caso de que la cosa garantice varios créditos del mismo acreedor. Ordinariamente esta cuestión carecerá de interés, pues el acreedor siempre es el mismo; pero cobra importancia cuando el acreedor original cede uno de sus créditos a un tercero. Este crédito tendrá entonces el rango que resulte de su fecha.

B.— OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

963. Enumeración.—

El acreedor prendario tiene las siguientes obligaciones:

a) Custodia de la cosa. Como todo retenedor, el acreedor prendario tiene obligación de cuidar la cosa con diligencia y es responsable de toda pérdida o deterioro debido a su culpa o negligencia (art. 3225); y, naturalmente, ocurrido el deterioro o la pérdida de la cosa por culpa o negligencia del acreedor, éste debe al deudor la indemnización correspondiente (art. 3225). Pero el acreedor no está obligado a mejorar la cosa, ni a evitar los deterioros que sean una consecuencia de la naturaleza misma de ella. Vale decir, está obligado a preservar la cosa de los daños que puedan ocasionarle los agentes exteriores, pero no los interiores de la cosa. Respecto de los créditos, la obligación de custodia incluye la adopción de las medidas tendientes a evitar que el crédito se perjudique; por ejemplo, está obligado a protestar un pagaré o una letra a su vencimiento, pero no a demandar su cobro. b) Uso de la cosa. El acreedor debe abstenerse de usar y gozar de la cosa, salvo que medie el consentimiento del deudor (art. 3226). Si como consecuencia del uso indebido, la cosa se ha deteriorado o destruido, debe indemnizar al deudor aun cuando el daño se produzca por caso fortuito, si éste no la hubiere dañado de no encontrarse en uso. c) Devolución de la cosa. Pagada la deuda, el acreedor está obligado a restituir la cosa con todos los accesorios y aumentos (art. 3238). Entre los aumentos están naturalmente los frutos de la cosa que hubiera conservado en especie; y si el acreedor hubiera recibido sumas en concepto de intereses o venta de frutos, está obligado a rendir cuentas.

C.— DERECHOS DEL DEUDOR

964. Enumeración.—

Los derechos del deudor que ha constituido la prenda son los siguientes:

a) Facultades inherentes al derecho de propiedad. El deudor que pignora una cosa conserva el derecho de propiedad y todas las atribuciones inherentes a él, con la sola limitación que surge de la entrega de la posesión al acreedor. En consecuencia, podrá vender la cosa, pero no transferir la propiedad ya que le será imposible hacer la tradición de la cosa al comprador mientras ésta permanezca en poder del acreedor prendario; puede también constituir una nueva prenda sobre la misma cosa pero sólo en el caso de que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ésta sea puesta en manos de un tercero por cuenta común (art. 3210). El primer caso previsto en esta norma, es decir, que el segundo acreedor obtenga juntamente con el primero la posesión de la cosa, es poco menos que inconcebible en la práctica, porque será muy difícil que el primer acreedor que ha recibido la posesión de la cosa se avenga a compartirla con otro posterior. En cambio, es más probable la constitución de la segunda prenda cuando la cosa ha sido entregada a un tercero. En esa hipótesis el derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido (art. 3210). b) Secuestro de la cosa. El art. 3230 dispone que si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro. La atribución se da en caso de abuso; así ocurriría, por ejemplo, si el acreedor se sirve de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor (art. 3226), o si habiendo sido autorizado a usarla, le da un uso abusivo y perjudicial; o si es negligente en su obligación de cuidado de la cosa. c) Indemnización por uso indebido. Hemos dicho ya que el acreedor prendario no tiene derecho a servirse de la cosa ni a usarla. Y si lo hiciera, independientemente del secuestro de la cosa, el deudor tiene derecho a pedir que se tase el valor del uso indebido y se lo impute al pago parcial o total de la deuda. También tiene derecho a que se lo indemnice por los deterioros o la destrucción de la cosa originados en su uso indebido. d) Restitución de la cosa. Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el deudor tiene derecho a exigir al acreedor la restitución de la cosa empeñada, con todos sus accesorios (art. 3238). 965. Venta de la cosa.— En el caso de la venta de la cosa, si hubiera resultado un

excedente después de cubierto el crédito garantizado, ese excedente corresponde al propietario.

D.— OBLIGACIONES DEL DEUDOR

966. Enumeración.—

Al hablar de las obligaciones del deudor no nos referimos a las que surgen de la obligación principal (generalmente el pago de una suma de dinero), sino a las que derivan de la constitución del derecho real de prenda. Esas obligaciones son:

a) Cuando el acreedor se ha visto precisado a devolver la prenda a su verdadero dueño, puede exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, se hace pasible de que el acreedor exija el cumplimiento de la obligación aunque haya todavía plazo pendiente (art. 3215). b) El deudor está obligado a pagar al acreedor todas las expensas necesarias que hubiera hecho para la conservación de la cosa, aunque ésta pereciere después; le debe asimismo los gastos útiles o las mejoras hechas en la cosa siempre que le hubiesen dado un mayor valor (art. 3228).

§ 5.— PRENDA TÁCITA

967. Concepto.—

Supongamos una prenda constituida entre dos personas, en garantía del cumplimiento de una obligación. Luego el deudor contrae una segunda obligación respecto del mismo acreedor; cuando esta segunda obligación es de vencimiento anterior al momento de haberse pagado la primera obligación, se produce lo que se llama la prenda tácita: la ley reputa que la cosa dada en prenda garantiza también el pago de la segunda obligación (art. 3218).

Para que se dé el supuesto de prenda tácita es necesario: a) Que la segunda obligación haya sido contratada posteriormente a la garantizada por la prenda y tenga una fecha de vencimiento anterior al pago de la primera.

b) La segunda condición de la existencia de la prenda tácita es que la segunda obligación haya sido contraída originariamente por el mismo deudor respecto del mismo acreedor; de tal modo que si el acreedor viniese a tener un nuevo crédito contra el deudor que le entregó la prenda, por haber recibido el nuevo crédito de un tercero por cesión, subrogación o sucesión, la prenda tácita no tiene lugar (art. 3219). Esta solución se basa en el fundamento tradicional de la prenda tácita: la ley presume que cuando una persona que tiene en su poder una cosa, concede otro crédito al mismo deudor que constituyó la prenda, entiende estar amparada por la misma garantía que significa la tenencia de la cosa. Naturalmente esta presunción no puede tener lugar cuando la segunda obligación no ha sido originariamentecontraída por el mismo deudor respecto del mismo acreedor. Por razones semejantes la prenda tácita no tiene lugar cuando ha sido constituida por un tercero (art. 3221). Sería totalmente injusto que el tercero que no fue parte en esta nueva obligación, tenga, sin embargo, que responder por ella con el valor de la cosa. 968. Efectos.— Al hablar de la prenda hemos puesto de manifiesto que el acreedor

pignoraticio tiene dos derechos esenciales: el de retención y el de preferencia. Pero respecto a la prenda tácita el art. 3220 establece: "El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda". Vale decir, en este caso el Código le niega el derecho de preferencia propio del acreedor pignoraticio. En otras palabras, la prenda tácita estaba colocada en un plano inferior en lo que se refiere a los derechos que concede al acreedor, al de la prenda expresa.

Pero esta solución dada por el Código Civil ha quedado alterada por las reformas, introducidas por la ley 17.711, de reformas al Código Civil, y la ley 19.551, de concursos civiles y comerciales, hoy sustituida por la ley 24.522. Ambas leyes le confieren al derecho de retención un verdadero privilegio, y lo que es más notable, un privilegio superior al que es propio del acreedor pignoraticio. Pero como no es concebible que la prenda tácita tenga un efecto más favorable y amplio que la prenda expresa, forzoso será concluir que en el estado actual de nuestra legislación, ambas tienen el mismo privilegio.

§ 6.— EXTINCIÓN DE LA PRENDA

969. Extinción por vía de consecuencia.—

La extinción de la obligación principal extingue la prenda que se ha constituido en garantía de aquélla (art. 3236). Es natural que así sea, porque la prenda es accesoria de la obligación principal y habiéndose extinguido ésta, el acreedor prendario no tendría título para retener la cosa. Debe tratarse de una extinción total de la obligación principal, porque si ésta subsiste aunque sea parcialmente, la prenda también subsiste (art. 3233).

Estos efectos se producen cualquiera sea el modo de extinción de la obligación principal: pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia, remisión, imposibilidad de pago, cumplimiento de la condición resolutoria. Una cuestión controvertida en la doctrina es la de si la prescripción de la obligación principal implica también la extinción de la prenda. Aunque el problema está discutido, predomina, a nuestro juicio con razón la opinión de que las obligaciones garantizadas por prenda no pueden prescribir porque el mantenimiento de una cosa prendada en poder del acreedor es un reconocimiento permanente de la obligación que el deudor tiene, reconocimiento cuyo efecto natural es la interrupción de la prescripció n. En otras palabras, mientras la prenda esté en poder del acreedor, la deuda no prescribe. 970. Extinción por vía principal o directa.— La prenda se extingue:

a) Por renuncia hecha por el acreedor. La renuncia inclusive puede ser tácita, como es la que resulta de la devolución voluntaria de la cosa prendada (art. 886). Advirtamos que estamos hablando de la renuncia a la prenda en sí misma, lo que no implica renuncia al crédito principal (art. 886). Puesto que la prenda se extingue por renuncia, tanto más se extinguirá por acuerdo de partes. b) También se extingue la prenda por confusión, lo que ocurre cuando por cualquier causa legítima la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor (art. 3237). Volvemos a hacer notar que de lo que se trata es de la extinción de la prenda en sí misma; la obligación principal en cambio, no se extingue por el hecho de que el acreedor haya pasado a ser propietario de la cosa. Para que la confusión extinga la obligación principal, se requiere que se hayan reunido en la misma persona las calidades de acreedor y deudor. c) La prenda se extingue por la venta de la cosa pignorada en la forma que la ley establece. En tal caso los derechos del acreedor se transfieren de la cosa al precio obtenido (art. 3889). d) Por último, la prenda se extingue por la pérdida total de la cosa pignorada.

971. Consecuencias de la extinción.— Establece el art. 3238 que extinguido el derecho de

prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido, es decir, los frutos, intereses y aumentos que hubiere producido la cosa.

Por pago de la deuda debe entenderse toda forma de extinción de la obligación. 972. Acción para reclamar la cosa.— Extinguida la obligación principal el deudor tiene,

para reclamar la cosa, una acción derivada del contrato de prenda, la que prescribe a los veinte años (art. 4021). Este plazo empieza a correr desde el momento en que el deudor estuvo en condiciones de reclamar la restitución de la cosa, pues antes de ese momento carecía de acción y, por lo tanto, ésta no podía empezar a prescribir.

§ 7.— PRENDA CON REGISTRO

972 bis.—

Como la prenda común, tanto civil como comercial no era suficientemente útil para el desarrollo del comercio, se creó la prenda con registro o con desplazamiento, también llamada hipoteca mobiliaria que tiene la ventaja de que los bienes gravados quedan en poder del deudor o del tercero que los da en garantía. Este sistema ha sido establecido en nuestro derecho por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, y modificado por el decreto-ley 6810/63, texto ordenado según decreto 897/95. Si bien su estudio corresponde al derecho comercial, nos referiremos brevemente a este tipo de garantía.

Según el art.1º del anexo I del decreto-ley citado, "Las prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero". Cabe señalar que el decreto 897/95 declaró que podían ser objeto de prenda todos los derechos que comprende la propiedad comercial, industrial y artística, y que el dinero, los créditos y títulos de las entidades financieras constituyen un fondo de comercio por lo que también se los incluyó como bienes que podían ser prendados. Y como ya hemos dicho, los bienes quedan en poder del deudor o del tercero que los ha prendado en garantía de una deuda ajena. (art. 2º).

En cuanto a quién puede constituir este tipo de prenda, el art. 5º establece que podrá constituirse a favor de cualquier persona, física o jurídica, tenga o no domicilio en el país. El contrato de prenda produce efectos desde su celebración entre las partes y desde su inscripción en el registro, respecto de terceros. El registro en el que debe inscribir el contrato de prenda es el del lugar donde se encuentran los bienes. El decreto-ley prevé dos tipos de prenda: a) la prenda fija, que es la que se constituye sobre bienes muebles o semovientes y sobre frutos o productos y también las cosas inmuebles por su destino incorporadas a una finca (art. 10); b) la prenda flotante que es la que se constituye sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, en la que el deudor puede manufacturar, transformar y enajenar los bienes (arts. 14 y ss.). La prenda con registro garantiza con privilegio especial el importe de la obligación asegurada, intereses y gastos y se extiende, salvo convención en contrario, a todos los frutos, productos, rentas e importe de la indemnización concedida o debida en caso de siniestro o deterioro de los bienes prendados (art. 3º). Ahora bien, el privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca, aunque pu ede reinscribirse por igual término el contrato no cancelado en las condiciones establecidas en el art. 23.

CAPÍTULO XX

ANTICRESIS

§ 1.— NOCIONES GENERALES

973. Concepto.—

La anticresis es una institución paralela a la prenda, sólo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles. En ambos casos, el deudor entrega la cosa al acreedor en garantía del pago de una obligación. Claro está que este paralelismo no significa identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado, debemos señalar desde ya la más importante: mientras que el acreedor prendario no tiene derecho a usar ni gozar de la cosa dada en prenda, el anticresista no sólo tiene tal derecho, sino también el de hacerla producir sus frutos.

La palabra anticresis deriva etimológicamente del griego: anti, que significa contra y chresis, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa al acreedor. Nuestro Código define esta institución de la siguiente manera: la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente, si no se deben intereses (art. 3239). La anticresis desempeña simultáneamente una doble función: la de servir de garantía del pago de una deuda, ya que el acreedor anticresista tiene derecho a retener el inmueble hasta que no se pague la totalidad de la obligación; y la de servir como medio de ejecución directo de la deuda, ya que el acreedor tiene derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de los intereses y del capital. 974.— En el derecho moderno, la anticresis casi ha desaparecido de los usos. Ello se

explica fácilmente, porque cuando una persona necesita garantizar una obligación, le basta con hipotecar su inmueble sin tener que entregar su posesión, con todos los perjuicios que este desprendimiento patrimonial significa; desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es tener una buena garantía del pago de su crédito, y para ello le basta con la hipoteca que, por lo demás, le evita las molestias y responsabilidades de tomar la posesión del inmueble, hacerle producir frutos, etc. En suma, como instrumento de crédito, la hipoteca es mucho más ágil, más simple, más conveniente, tanto para el acreedor como para el deudor. Pero la anticresis no ha muerto. Llena a veces necesidades que la hipoteca no cubre. Supongamos un deudor en comprometida situación patrimonial, dueño de un inmueble que no quiere o no puede explotar, sea por enfermedad, ausencia, falta de aptitud. Supongamos, asimismo, un acreedor con espíritu de empresa, que ve la posibilidad de hacer rendir importantes frutos al inmueble. La anticresis da solución a este interés recíproco. Ello explica que esta institución, eliminada en algunos códigos modernos por inútil (alemán, peruano, paraguayo) ha sido mantenida en otros códigos (italiano, arts. 1960 y ss.; uruguayo, art. 2349).

En nuestro país, aunque tiene muy poca aplicación práctica, sin embargo la tiene, y ello parece justificar el mantenimiento de una institución que satisface ciertas situaciones que no por poco frecuentes son menos dignas de protección por el legislador. 975. Anticresis típica y anticresis compensatoria.— En su forma típica, la anticresis supone

en el acreedor la obligación de explotar el inmueble y de imputar los frutos (una vez salvados los gastos) primero a los intereses y luego al capital. Es una forma de ejecución directa de la obligación por el acreedor, puesto que él mismo se va cobrando su propio crédito, a medida que los ingresos del inmueble lo vayan permitiendo. Esto no significa que el acreedor sólo pueda cobrarse de los frutos; si

vencido el término de la anticresis, aquéllos no hubieren alcanzado para extinguir la obligación, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor. La circunstancia de que deba imputar los frutos a la deuda, le impone naturalmente la obligación de rendir cuentas (art. 3246).

Sin embargo, las partes pueden convenir la llamada anticresis compensatoria, disponiendo que los frutos del inmueble se compensarán bien sea con los intereses adeudados, bien sea con el capital o una parte de él (art. 3246). Si lo que se compensa son solamente los intereses, el significado del pacto es el siguiente: el acreedor hace suyos los frutos, cualquiera sea su monto, y, a cambio de ello, el deudor queda liberado de los intereses, aunque no de la obligación de devolver el capital. Pero puede acordarse que el capital mismo queda compensado, como ocurre si se conviene que la deuda se extinguirá, por ejemplo, en un plazo de cinco o diez años, cualquiera sea el producido del inmueble. Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la típica: 1) El acreedor queda liberado de la obligación de explotar el inmueble y de rendir cuentas; lo que es natural, puesto que el resultado de la explotación es indiferente para el deudor. 2) Aunque el contrato nada diga, el acreedor carga con las reparaciones ordinarias de conservación, pero no con las extraordinarias.

§ 2.— EL CONTRATO DE ANTICRESIS

976. Caracteres.—

Como en el caso de la prenda, es necesario distinguir entre el contrato de anticresis, en sí mismo, y el derecho real que nace como consecuencia de dicho contrato y de la entrega de la cosa. Los caracteres del contrato son los siguientes:

a) Es real, pues conforme con el art. 3240 sólo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. b) Es accesorio de la obligación principal garantizada con la anticresis, de donde resulta que sigue sus vicisitudes: la nulidad de la obligación principal o su extinción por pago, deja sin causa al contrato, que también se extingue.

c) Es formal. Sobre este tema, respecto del cual existen disposiciones contradictorias, volveremos más adelante. 977. Capacidad.— Para constituir la anticresis se necesita en el constituyente la

capacidad de disponer de los bienes; el que sólo tiene capacidad para administrar, no puede constituirla (art. 3244). En consecuencia, carecen de capacidad los menores de edad, es decir, los que no han cumplido 18 años, salvo que antes hubieran obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión en cuyo caso pueden disponer libremente de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo y por lo tanto tienen capacidad para constituir anticresis (art. 128, modificado por la ley 26.579), los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los penados a más de tres años de prisión o reclusión. Los inhabilitados pueden constituir anticresis sólo con el consentimiento de su curador (art. 152 bis).

En cuanto a los emancipados, el principio es que tienen plena capacidad para constituirla, salvo que se hayan casado sin la venia correspondiente y se trate de bienes recibidos a título gratuito (art. 135). 978. Legitimación.— La anticresis puede ser constituida no solamente por el propietario

del inmueble sino también por el usufructuario (arts. 3241 y 3242). En este caso, la anticresis termina cuando se extingue el usufructo (art. 2870 del Cód. Civil) ya sea por el vencimiento del término o por la muerte del usufructuario.

Aunque más adelante trataremos el derecho real de superficie, adelantamos que el titular de este derecho puede constituir anticresis (art. 2º de la ley 25.509). En cuanto a las atribuciones de los representantes legales y convencionales para dar un inmueble en anticresis, son aplicables los mismos principios que en materia de prenda, a los cuales nos remitimos. 979. Forma y prueba.— El art. 3240 establece que salvo la entrega del inmueble, el

contrato de anticresis no está sujeto a ninguna otra formalidad. Esta disposición, sin embargo, es contradictoria con el art. 1184, inc. 1º, según el cual deben ser hechos en escritura pública todos los contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obligación o gravamen sobre los mismos. Además, la ley 17.801 establece que los documentos relativos a la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales deben redactarse por escritura notarial o resolución judicial o administrativa (art. 3º). Vale decir, el contrato no producirá ningún efecto respecto de terceros si no está inscripto, para lo cual es indispensable la escritura pública.

Frente a textos tan dispares, sólo cabe interpretar el art. 3240 en el sentido de que un contrato de anticresis no redactado en escritura pública, da derecho a demandar la escrituración conforme lo establece el art. 1185. En otras palabras, el contrato en sí mismo no es formal, pero para que nazca el derecho real y produzca

efectos respecto de terceros se requiere el cumplimiento de la escritura pública y la inscripción en el registro. 980. Anticresis constituida por un tercero.— No es indispensable que el inmueble dado en

anticresis pertenezca al deudor; nada se opone a que un tercero constituya una anticresis en un inmueble de su propiedad en garantía de la deuda de otro (art. 3239). Si el tercero se limitara a dar el inmueble en anticresis, sin asumir expresamente la obligación como fiador del deudor, debe entenderse que su responsabilidad se limita al inmueble dado en anticresis. 981. Pactos prohibidos.— Con el propósito de evitar negocios usurarios y perjuicios

derivados de la situación apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Código, prohíbe los siguientes pactos:

a) Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial (art. 3251). b) Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagara a su vencimiento (art. 3252). c) Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio (art. 3252). Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando figuran en el contrato de anticresis; pero no si se convienen con posterioridad. Esta conclusión se impone en vista de que el art. 3253 establece que el deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda. Si, por consiguiente el deudor está facultado para vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, aun antes del vencimiento de la deuda, con tanta mayor razón está autorizado a darlo en pago, o a vender el inmueble difiriendo el precio a la estimación de peritos elegidos por las partes. Nos apartamos así de la solución que sostuviéramos respecto de la prenda, porque en el caso de la anticresis existe un texto expreso, el art. 3253, que, a nuestro juicio, nos obliga a admitir esta solución, no obstante que ella puede indirectamente favorecer pactos usurarios; en cambio, en materia de prenda no existe una disposición análoga al art. 3253, lo cual nos permite admitir una solución superior desde el punto de vista de la justicia.

§ 3.— EL DERECHO REAL

982. Naturaleza jurídica de la anticresis.—

En la doctrina francesa anterior al Código Civil, se discutía si la anticresis era un derecho real o simplemente personal, controversia que se ha mantenido en la doctrina posterior. En la doctrina italiana siempre se lo ha considerado como derecho personal, y el nuevo Código lo legisla entre los contratos.

VÉLEZ SARSFIELD hace referencia a esta controversia en la nota al art. 3239 y toma partido en ella, confiriéndole expresamente el carácter de derecho real. En verdad, resulta difícil discutir la naturaleza real de la anticresis, porque se dan en ella todas las características propias de esta categoría de derechos: el acreedor anticresista toma posesión de la cosa, goza de ella, la usufructúa y puede hacer valer su derecho frente a terceros. Es indudable, por consiguiente, que nuestro codificador dio la solución acertada a esta controversia. 983. Caracteres de la anticresis.— El derecho, de anticresis tiene los siguientes

caracteres:

a) Es ante todo un derecho real, tal como lo hemos puesto de manifiesto en el número anterior. b) Es un derecho accesorio, puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligación y de sus intereses. De ahí que la existencia del derecho real dependa de la existencia del crédito que garantiza; por lo cual, si éste es nulo, la anticresis se extingue con retroactividad. c) Es indivisible; el acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio (art. 3245). 984. Forma de constitución.— La constitución del derecho real de anticresis es formal:

exige el otorgamiento de escritura pública (art. 1184, inc. 1º); y para poder oponerla a terceros, se necesita también la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2º, ley 17.801). Además, es indispensable la tradición de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (art. 577).

§ 4.— EFECTOS DE LA ANTICRESIS

A.— DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

985. Derecho de goce de la cosa.—

Ante todo, el acreedor anticresista tiene derecho de usar y gozar de la cosa, puede administrar el inmueble, explotarlo, y habitar la casa que se le hubiera dado en anticresis (art. 3249). 986. Derecho a la percepción de los frutos.— El acreedor tiene derecho a percibir los frutos

del inmueble, para cuya extracción debe usar todos los medios propios de un buen administrador (art. 3249); está facultado para cultivar él mismo la tierra o bien para darla en arrendamiento (art. citado).

Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento, debe entenderse que el contrato de locación, cualquiera que sea su plazo, se extingue al término de la anticresis. Sin embargo, el derecho del acreedor anticresista a la explotación del inmueble no es irrestricto; ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen administrador; además no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía (art. 3249). 987.— El acreedor no sólo está autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que

tiene el derecho de imputar su valor, primero a los gastos que ha realizado conforme con sus obligaciones (contribuciones y cargas, gastos de conservación, mejoras útiles) y luego a lo que le es debido, sea en concepto de intereses, sea en concepto de capital.

Esto supone la obligación de rendir cuentas, puesto que es necesario demostrar cuánto ha producido el inmueble para poder imputar ese monto al pago de los intereses o del capital. Sin embargo, nada se opone a que las partes convengan que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad, sea hasta una determinada concurrencia (art. 3246). En otras palabras, nada se opone a que las partes convengan lisa y llanamente la compensación de los frutos con los intereses de la deuda. Es la llamada anticresis compensatoria. Estamos así en presencia de un contrato aleatorio: las partes han estimado prima facie que los frutos equivalen aproximadamente a los intereses; por tanto dejan a cargo de las partes el riesgo de la variabilidad de los frutos; si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden de los intereses, se beneficiará el acreedor anticresista; si, por cualquier evento, los frutos se pierden o son poco importantes, el acreedor se perjudicará.

La compensación puede ser total o parcial (art. 3246). Es decir, puede convenirse que todos los productos se compensen con los intereses, o que una parte de aquéllos (por ejemplo, la mitad) se compense con los últimos. 988.— La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble, pero no los

productos. Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto. Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan marcada analogía con los del usufructuario; es aplicable, por consiguiente, el art. 2866, según el cual corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. Es lógico que esta solución se aplique también a la anticresis, no sólo por la analogía de los derechos de usufructuario y acreedor anticresista, sino también porque está evidentemente en el espíritu de la institución. Cuando lo que se da en anticresis es una mina en explotación, es obvio que el derecho del acreedor consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos. 989. Mejoras.— El acreedor tiene el derecho y la obligación de hacer mejoras; las

necesarias están comprendidas dentro de su obligación de conservar el inmueble. En cuanto a las útiles, puede hacerlas, y si las hace, tiene derecho a que se le paguen hasta la concurrencia del mayor valor que resultara para la finca; pero la suma debida por ese mayor valor no puede exceder el importe de lo que el acreedor hubiere gastado (art. 3250). Bien entendido que como se trata de una deuda de valor, debe admitirse la actualización de lo gastado; de lo contrario, en épocas de inflación, la solución del Código sería intolerablemente injusta.

Lo invertido en estos conceptos, puede imputarlo el acreedor a los frutos y en caso de insuficiencia de éstos, puede cobrarlos directamente del deudor (art. 3258). 990. Derecho de retención.— Dispone el art. 3245 que "el acreedor está autorizado a

retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio...".

El acreedor puede hacer valer su derecho de retención, no sólo contra el deudor, sino también contra los terceros adquirentes del inmueble, los acreedores quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis (art. 3254). 991. Cuestión acerca del privilegio del acreedor anticresista.— Dispone el art. 3255 que si el

acreedor anticresista "solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta". Es una solución que no tiene justificación razonable: no hay explicación para negar al acreedor anticresista el privilegio que se reconoce al acreedor prendario.

Sin embargo, la disposición del Código era inequívoca. El sistema era el siguiente: si el acreedor anticresista solicitaba la venta del inmueble, no tenía privilegio alguno sobre el precio; si la venta era solicitada por terceros, podía oponer su derecho de retención. Estas soluciones se explicaban en el Código Civil, en cuyo sistema el derecho de retención no implicaba por sí un privilegio; pero esta situación ha variado fundamentalmente después de la sanción de la ley 17.711, de reformas al Código Civil, y de la ley 19.551, de concursos civiles y comerciales, hoy reemplazada por la ley 24.522, las cuales han reconocido al retenedor un verdadero privilegio (art. 3946, Cód. Civ., y art. 243, inc. 2º, ley 24.522). Se plantea, por consiguiente, la cuestión sobre si estas disposiciones relativas al privilegio del derecho de retención deben primar sobre el art. 3255, Código Civil; o si, por el contrario, esta disposición específica referida a la anticresis debe predominar sobre las disposiciones generales posteriores. Por nuestra parte, pensamos que las nuevas disposiciones deben prevalecer sobre el viejo art. 3255, que en consecuencia ha quedado derogado. Esta conclusión se impone porque los derechos del retenedor son hoy más amplios que los que le reconocía el Código; y puesto que el acreedor anticresista tiene el derecho de retención, es natural que lo ejerza con todo el alcance que hoy se le reconoce. Por consiguiente, es necesario reconocerle el mismo privilegio del acreedor prendario. 992.— Finalmente, agreguemos que nada se opone a que el acreedor tenga al propio

tiempo que el derecho de anticresis una hipoteca establecida sobre el mismo inmueble; en tal caso, puede usar de su derecho de acreedor hipotecario como si no fuera acreedor anticresista (art. 3256). En otras palabras, se trata de una acumulación de derechos del acreedor sobre el inmueble; y el acreedor goza de todos los derechos que corresponden a su calidad de anticresista y de acreedor hipotecario. 993. Derecho de restitución del inmueble.— Puesto que la anticresis es una garantía del

pago de una deuda, el acreedor puede renunciar en cualquier momento a dicha garantía y restituir el inmueble, sin que ello implique renunciar al crédito (art. 3257). La solución es tanto más lógica, cuanto que la anticresis supone trabajos y responsabilidades que el acreedor puede no querer seguir asumiendo. Y es lógico que, en tales circunstancias, se le reconozca el derecho de renunciar a la garantía constituida en su favor. 994. Derecho de venta.— La anticresis se constituye en garantía del pago de una

obligación; es natural, por consiguiente, que si a su vencimiento la obligación no fuere pagada, el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la venta del bien. Así lo establece expresamente el art. 3251.

La venta debe ser siempre judicial; es de ningún valor toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por sí el inmueble (art. 3251). Se trata de una disposición tendiente a proteger al deudor anticresista asegurándole que la venta se hará con todas las garantías propias de la subasta judicial. Son

asimismo nulas las cláusulas que autorizan al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento y la que disponga que el propietario pueda adquirir la propiedad del inmueble por el precio que fijen los peritos elegidos por las partes o de oficio (art. 3252).

B.— OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

995. Enumeración.—

La anticresis no solamente confiere derechos al acreedor anticresista, sino también le impone obligaciones. Veamos cuáles son:

a) Conservación y administración del inmueble. Ante todo, el acreedor está obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservación (art. 3258). Agreguemos que en la administración de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propios del buen administrador (art. 3249). Sus obligaciones incluyen, por consiguiente, la explotación normal y adecuada del inmueble, para hacerle rendir sus frutos. Destacamos así, que la percepción de los frutos no sólo es un derecho del acreedor anticresista sino una obligación; en otras palabras, la entrega de la cosa al acreedor a los fines de su explotación y administración se hace no solamente en interés del acreedor, sino también del deudor. Es natural que así sea, pues éste está interesado en liberarse cuanto antes de su obligación con el producido del inmueble. De lo dicho se deduce también que la obligación de explotar el inmueble cesa en la anticresis compensatoria, pues en este caso, el resultado de la explotación es indiferente para el deudor. b) Pago de contribuciones y cargas. El acreedor está obligado a pagar las contribuciones y cargas anuales del inmueble, si bien debe hacerlo por cuenta del deudor (art. 3259); vale decir, tiene derecho a que tales pagos se descuenten de los frutos percibidos por los cuales deba rendir cuentas y, si éstos no alcanzaron, puede repetir su pago directamente del deudor (art. 3259). c) Conservación de los derechos de la heredad. Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservación de todos los derechos que tenía la heredad cuando la recibió en anticresis (art. 3260). Adviértase que la ley habla de los derechos de la heredad; el ejemplo típico es el de las servidumbres activas de

que gozara el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En tal caso, el acreedor anticresista debe pagar los daños y perjuicios consiguientes al propietario. d) Rendición de cuentas. Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adeudado, obvio es que está obligado a rendir cuentas (arts. 3246 y 3247), a menos de que se trate de una anticresis compensatoria. e) Restitución del inmueble. Finalmente, el acreedor está obligado a restituir el inmueble al deudor cuando esté íntegramente pagado su crédito, o éste se haya extinguido por cualquier modo (art. 3261).

C.— DERECHOS DEL DEUDOR

996. Enumeración.— Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho hasta aquí en los números anteriores, conviene precisarlos para una mejor sistematización de la materia. Los derechos son los siguientes:

a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una atribución consecuente a la obligación que la ley le impone al acreedor anticresista de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador. b) Exigir rendición de cuentas. c) Demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación del inmueble. d) Disponer del inmueble siempre que no se afecte los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble, en cambio no puede transmitir la propiedad a un tercero, porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual no se produce la transmisión del dominio. e) Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades (art. 3258).

D.— OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA

997. Enumeración.— Las obligaciones del deudor anticresista, son las siguientes:

a) En primer término debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista. Más aún, está obligado a defenderlo frente a terceros, y responde por la evicción del inmueble. b) Está obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservación del inmueble (art. 3258) y en el pago de contribuciones y cargas anuales (art. 3259); asimismo, está obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras del inmueble, hasta el mayor valor adquirido por éste (art. 3250).

§ 5.— ANTICRESIS TÁCITA

998. Regla legal y remisión.—

Establece el art. 3261 que si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda. La ley admite, por consiguiente, la anticresis tácita en las mismas circunstancias, y con los mismos efectos que la prenda tácita. Remitimos en consecuencia a lo que dijéramos respecto de ésta.

§ 6.— EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS

999. Extinción por vía de consecuencia.—

La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios que la ley establece, supone la extinción de la anticresis y, por tanto, implica la obligación del acreedor anticresista de restituir el inmueble (art. 3261). Bien entendido que como la anticresis es indivisible, el pago o extinción

parcial de la deuda, no extingue parcialmente la anticresis, que se mantiene íntegra hasta la extinción total (art. 3245).

De igual modo quedará extinguida la anticresis si la obligación principal se declarase nula. 1000. Extinción por vía principal.— La anticresis se extingue por vía principal en los

siguientes casos:

a) Por acuerdo de las partes. b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los términos expresos sino de la simple restitución del inmueble (art. 3257). Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crédito, ni tampoco lo hace presumir. La devolución del inmueble al deudor no priva al acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su crédito (art. 3257). c) Por confusión en la persona del acreedor de la calidad de anticresista y propietario del inmueble gravado. d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades (art. 3258).

CAPÍTULO XXI

DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL

§ 1.— CONCEPTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE

1000-1. Definición y fundamentos. Antecedentes nacionales.—

El derecho de superficie es aquél en virtud del cual una persona puede edificar o plantar en terreno ajeno y hacer suyo lo edificado o plantado y también es el derecho a comprar plantaciones o construcciones con independencia de la propiedad de la tierra.

Como hemos dicho (véase nros. 11 y 12), nuestro codificador, no sólo no incluyó este derecho dentro de los enumerados en el art. 2503 del Código Civil, sino que expresamente se pronunció en contra de su admisión en el art. 2614.

La razón la da VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2503 del Código Civil en donde dice que "el derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos". Dotar de fuerza al derecho de propiedad sobre los inmuebles era conveniente en la época en que el código se sancionó pues iba a favorecer la inmigración que la Argentina necesitaba como todo país joven. Pero las circunstancias económicas y sociales han cambiado aquí y en el mundo y el derecho de superficie se ha mostrado como un instrumento útil a un mayor desarrollo económico al facilitar emprendimientos que sin la existencia de este derecho serían de muy difícil o imposible realización y útil a las necesidades de las nuevas formas de urbanismo. En nuestro país, a partir de la recomendación de admitir legislativamente el derecho real de superficie, comprensivo de construcciones y plantaciones, efectuada en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1985, se presentaron en el Congreso de la Nación diversos proyectos que creaban el derecho real de superficie, pero en todos estaba referido exclusivamente a la forestación. El Proyecto de Código Civil de 1998 regula el derecho de superficie en forma amplia, es decir, abarcativo de construcciones y plantaciones y además en sus dos aspectos, como derecho a construir o plantar sobre un inmueble ajeno y hacer propio lo construido o plantado y el derecho a adquirir una construcción o plantación en forma independiente del suelo (arts. 2018 y ss.). Finalmente, el 14 de noviembre de 2001, se sancionó la ley 25.509 que creó el derecho real de superficie forestal. Los fundamentos de la ley fueron entre otros, impulsar el crecimiento de la actividad forestal, lograr la forestación de tierras no explotadas y lograr el crecimiento del empleo a través del uso de mano de obra de sectores poco capacitados. No podemos sino recibir con beneplácito la llegada a nuestra legislación del derecho de superficie, aunque por cierto la ley necesite de algunas modificaciones, como por ejemplo, su ampliación a las construcciones. De todas maneras, es evidente que la aplicación de esta ley exige un severo control por parte de las autoridades nacionales y provinciales, acerca de su impacto ambiental, de modo que las plantaciones no afecten el suelo ni el sistema hídrico, ni la flora, ni la fauna, etc. 1000-2. Derecho real de superficie forestal. Objeto. Naturaleza jurídica.— Como ya hemos

dicho la ley 25.509 ha limitado el derecho de superficie al ámbito forestal, excluyendo

así la posibilidad de constituirlo sobre construcciones o con el objeto de edificar y hacer propio lo edificado.

Ahora bien, el art.1º de la ley dispone que el derecho se debe constituir "sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados y a lo establecido en la presente ley". Esto ha llevado a la mayoría de nuestra doctrina a sostener que el nuevo derecho queda sometido a las prescripciones de la ley 24.080, modificada por la ley 25.080 y que por lo tanto, está limitada a las plantaciones de bosques. Sin embargo coincidimos con quienes sostienen que tal limitación no resulta claramente de la ley y más aún, es perfectamente factible llegar a una solución amplia, comprensiva de plantaciones en general, acudiendo a la acepción gramatical de los términos "forestación" y "silvicultura" que nos llevan a las plantas de poco tamaño. Sin duda esta interpretación es más valiosa y por otra parte, creemos que la remisión que hace la ley ha tenido como único propósito beneficiar con el régimen impositivo que allí se establece, pero no limitar el objeto del derecho de superficie a los bosques, máxime cuando la ley 25.080 no tiene aplicación en todo el país si las provincias no se adhieren expresamente a ella, para lo cual deberán cumplir los recaudos que la ley establece. Ello sentado, analizaremos el artículo 2º de la ley 25.509. La norma citada dice que "El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía". El problema radica en determinar si se trata de un derecho sobre cosa propia o sobre cosa ajena y si es sobre cosa mueble o inmueble. Por cierto que cuando el derecho recae sobre plantaciones existentes, no cabe duda que es un derecho real sobre cosa propia. La cuestión es establecer qué ocurre cuando todavía no hay plantaciones. Es decir, hay un contrato que crea el derecho real de superficie sobre un inmueble ajeno, encima del cual sólo está el espacio aéreo que no es cosa en sentido jurídico (ver art. 2311 del Código Civil). A nuestro juicio es claro que el derecho de superficie es un derecho de naturaleza mixta en cuanto a su objeto: en una primera etapa, es un derecho sobre cosa ajena y en una segunda etapa, es un derecho sobre cosa propia. La otra cuestión que dejamos planteada es si se trata de un derecho sobre cosa mueble o sobre cosa inmueble.

Consideramos que siempre recae sobre inmuebles. En la primera etapa a la que antes nos hemos referido, cuando no hay plantaciones sino derecho a plantar, recae sobre un inmueble ajeno, y cuando hay plantaciones, sobre un inmueble propio ya que aquéllas son inmuebles por su accesión física.

§ 2.— CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL

1000-3.—Modos de constitución.— La ley sólo prevé la forma contractual y como en materia de derechos reales, las normas son de orden público, no cabe sino concluir que sólo la forma contractual es la aceptada para constituir el derecho real de superficieforestal.

Lo dicho no excluye la adquisición por subasta judicial ya que ésta sería la consecuencia de la ejecución del gravamen que el superficiario está autorizado a constituir, como veremos más adelante, en el supuesto de que no pague la deuda garantizada. En cuanto a la forma, cabe agregar que el contrato, que puede ser oneroso o gratuito, debe ser hecho por escritura pública (art. 5º de la ley 25.509). Además de la escritura pública, la ley dispone que debe efectuarse la tradición de la posesión, de modo que hasta que ésta no se efectúe, no se considera perfeccionado el contrato. Por último, la ley establece que para que el derecho sea oponible a los terceros, es necesario que esté inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente. De lo dicho resulta claramente que la inscripción registral del derecho de superficie, no es constitutiva del derecho, sino declarativa.

1000-4. Capacidad.— Sólo el titular o los titulares del derecho de propiedad de un

inmueble pueden constituir sobre el mismo el derecho de superficie forestal (art. 1º de la ley 25.509), sin que importe que sea persona física o jurídica. 1000-5. Plazo.— Si bien algunas legislaciones admiten que el derecho de superficie sea

perpetuo (Portugal, Quebec), en la mayoría de ellas es temporal, (Suiza, 100 años; Perú; Bolivia; entre otros).

Nuestro país ha fijado dicho plazo en cincuenta años y si las partes convienen un plazo mayor, el excedente no valdrá a los efectos de la ley (art. 6º). Algunas legislaciones fijan también un plazo mínimo a fin de que no se frustre el derecho de superficie constituido pero la ley 25.509 nada dice al respecto. En cuanto al comienzo del plazo, si bien la ley no lo determina expresamente, entendemos que es cuando el contrato se perfecciona, es decir, cuando se efectúa la tradición. Si bien la ley nada dice acerca de la posibilidad de su renovación, no vemos obstáculo en que las partes así lo hagan, ya que esto no violaría ninguna norma de orden público en materia de derechos reales. Queda claro que debe haber una nueva tratativa, es decir, no puede establecerse en el contrato una cláusula de renovación automática porque se corre el riesgo cierto de tener un derecho de superficie de cien años. En rigor estaríamos ante un nuevo contrato pero se podría hablar de renovación si intervienen las mismas partes y se establecen las mismas condiciones que en el contrato anterior.

§ 3.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

1000-6. Derechos del superficiario.—

La ley 25.509 ha señalado algunas de las facultades que tiene el superficiario y otras resultan de los principios generales de nuestra legislación civil.

a) Uso, goce y disposición jurídica (art. 2º, ley 25.509). Cuando aún no hay plantaciones, el superficiario tiene un uso y goce similar al del usufructuario y la disposición limitada a la forestación. Luego, cuando ya hay plantaciones y, por lo tanto nació la propiedad superficiaria, aquél tiene las mismas facultades que el propietario de cualquier bien inmueble, sólo que limitado a las plantaciones. En el ejercicio de estos derechos el superficiario debe tener en cuenta muy especialmente no degradar el suelo. b) Transmisión del derecho de superficie.

Aunque la ley nada dice al respecto, la facultad de transmitir este derecho por actos entre vivos y por disposición de última voluntad es una consecuencia lógica de la disposición jurídica que tiene el titular sobre la superficie. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el superficiario enajena el derecho de superficie teniendo obligaciones a su cargo pendientes? Al respecto la ley nada dice, pero podría aplicarse por analogía el art. 9º que dispone que el superficiario no se libera de sus obligaciones ni por renuncia ni por abandono. c) Acciones posesorias y petitorias. Si bien la ley 25.509 pareciera admitir sólo la posibilidad de que el superficiario reclame el cese de las turbaciones que le provoque el propietario (ver art.4º) como cualquier poseedor legítimo, cuenta con todas las acciones posesorias y petitorias y también, con todos los interdictos que regulen las leyes procesales. Asimismo, como todo poseedor, las puede ejercer no sólo contra el propietario sino contra terceros. d) Constitución de gravámenes. El art. 2º de la ley 25.509, al hablar de las facultades del superficiario, menciona las de "...hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo ‘gravarla' con derecho real de garantía ." El entrecomillado es nuestro. Una primera lectura de esta norma llevaría a pensar que sólo la propiedad de las plantaciones puede ser gravada, es decir, cuando el derecho real de superficie se ha convertido en propiedad superficiaria. Por otra parte esto sería coherente con el principio de que sólo las cosas pueden ser objeto de los derechos reales. Sin embargo creemos que es posible interpretar que la ley faculta a constituir gravámenes en ambas etapas del derecho de superficie. En primer lugar, el legislador puede crear un derecho real y regularlo en la forma en que lo crea más conveniente. En segundo lugar, y esto es de suma importancia, de admitirse la solución contraria, se obstaculizaría la obtención de crédito por parte del superficiario justamente en la etapa que le es más necesario y ello sería contrario a la finalidad que se tuvo al crear este derecho . Si bien no tenemos duda en cuanto a que el derecho de superficie puede hipotecarse, creemos que también puede ser objeto del derecho de anticresis y esto es lo que se dispone en los arts. 2026 y 2027 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Un problema que plantea la constitución del gravamen cuando sólo existe el derecho a forestar es que, luego, al crecer las plantaciones, el objeto cambia. Es decir, en la primera etapa el objeto es un derecho y, en la segunda etapa, el objeto es la plantación. Consideramos que hay una transformación automática del objeto y es conveniente que ello figure en el instrumento de constitución del gravamen. 1000-7. Obligaciones del superficiario.— Como ya hemos dicho el superficiario debe

ejercer sus derechos cuidando de no afectar el inmueble ajeno, por ejemplo, de no degradar el suelo.

Además debe cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato, entre ellas, el pago del precio si el contrato se celebró a título oneroso. Cabe señalar que según lo dispone la propia ley, la renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones (art. 9º). Al respecto, creemos que el incumplimiento de las obligaciones permite el ejercicio del pacto comisorio tácito o expreso. Ello, por tratarse de derecho disponible y por no existir regulación específica en la ley 25.509, lo que se encuentra confirmado por la circunstancia de que una de las causales de extinción del derecho de superficie sea "el cumplimiento de la condición resolutoria pactada", ya que ésta puede ser precisamente la falta de cumplimiento por parte del superficiario de las obligaciones a su cargo, por ejemplo, la falta de pago.

§ 4.— DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

1000-8.—Derechos del propietario del suelo.—

El art. 3º, ley 25.509, establece que el propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido.

Por otra parte el art. 4º de la ley citada dispone que el nudo propietario no puede constituir sobre el inmueble ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato ni perturbar los derechos del superficiario y si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación.

Si el nudo propietario puede enajenar el inmueble, no se advierte la razón por la cual se le prohíbe constituir un gravamen sobre aquél ya que con ello no se turbaría el derecho del superficiario.

§ 5.— EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

A.— CAUSALES

1000-9. Enumeración.—

El art. 8º de la ley 25.509 enumera las siguientes causales de extinción del derecho de superficie forestal: a) renuncia expresa; b) vencimiento del plazo contractual; c) cumplimiento de una condición resolutoria pactada; d) consolidación en una misma persona de las calidades de nudo propietario y superficiario, y e) no uso por tres años.

a) Renuncia expresa. La renuncia deberá efectuarse por escritura pública e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que tenga efectos erga omnes (arg. arts. 2º, inc. a y 3º, ley 17.801), sin que sea necesario que comparezca al acto de la escritura el nudo propietario. Esta causal ha sido criticada con razón, en doctrina, toda vez que subsisten los gravámenes y derechos personales constituidos por el superficiario y por el propietario del suelo. b) Vencimiento del plazo contractual. Ya hemos dicho que las partes pueden acordar libremente el plazo de vigencia del contrato, siempre que no exceda los cincuenta años sin que haga falta ninguna formalidad, como sí ocurre en el supuesto anterior. c) Cumplimiento de la condición resolutoria. No sólo la condición debe constar, en el acto constitutivo y por lo tanto estará inscripta en el Registro, sino que además, el acaecimiento de la condición también debe hacerse constar en el folio respectivo. d) Consolidación en una misma persona de las calidades de nudo propietario y superficiario. Quedan comprendidos en esta causal todos los supuestos posibles: que la consolidación sea en cabeza del nudo propietario, en cabeza del superficiario o en cabeza de un tercero. Ello es una consecuencia del principio de

que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia y que nuestro Código Civil lo adopta para el usufructo (arts. 2928, 2929 y 2931) y para la servidumbre (art. 3055). También en este caso, la causa que provoca la consolidación deberá constar en escritura públi ca y ésta deberá ser inscripta en el Registro a fin de que sea oponible a terceros. e) No uso durante más de tres años . Esta causal de extinción también se aplica a las dos formas del derecho de superficie, es decir, al derecho a forestar y hacer propias las plantaciones y al derecho sobre plantaciones existentes. En el primer caso el no uso se produce cuando el superficiario no lleva a cabo la plantación o no la explota. Y en el segundo supuesto, cuando no explota las plantaciones existentes. Hay que ser cuidadoso en la determinación de que se ha producido el no uso en razón de las distintas naturalezas de las plantaciones y a los distintos criterios acerca del momento indicado para realizar algunas tareas. La extinción por el no uso debe ser documentada con la intervención de ambas partes e inscripta a los efectos de que sea oponible. Si se hubiera llegado a la sentencia que declare extinguido el contrato deberá ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble. El desuso del que habla el art. 9º de la ley, no es una causal distinta de extinción, sino que es la misma que acabamos de ver y por lo tanto se le aplican las mismas reglas. 1000-10.— La ley 25.509 habla de abandono del derecho del superficiario, pero

tampoco ésta es una causal autónoma.

En efecto, si el abandono es expreso, se tratará en rigor de una renuncia y si no lo es, es equiparable al no uso, por lo que se aplica lo dicho respecto de estas causales de extinción.

§ 6.— EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

1000-11. Efectos generales de la extinción.— La ley 25.509 en su art. 11 establece que "producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento". Esta disposición se aplica a todos los casos de extinción con la sola excepción de la extinción por consolidación a la que se refiere el art. 10.

Es importante que la ley haya establecido una indemnización al superficiario por las plantaciones que quedan, porque de lo contario se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del propietario del suelo.

1000-12. Efectos de las causales enumeradas en el art. 9º.— Ya hemos hablado en el

nº 1000-9 de ellas y hemos dicho también que el superficiario no queda liberado de sus obligaciones que haya asumido en su carácter de superficiario. Nos remitimos a lo allí expuesto. 1000-13. Efectos de la consolidación.— Esta causal está contemplada en el art. 10 de la

ley 25.509 que establece que "en el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos". 1000-14. Destrucción de lo plantado.— El art. 7º de la ley 25.509 establece que "el

derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuere su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años". De lo que resulta que aún cuando el superficiario fuera el responsable de la destrucción de las plantaciones, ello nunca tendría como consecuencia la extinción del derecho y sería inadmisible un pacto en contrario porque importaría violar el régimen del derecho real, que como sabemos, es de orden público.

CAPÍTULO XXII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

§ 1.— NOCIONES GENERALES

1001. Concepto y fundamentos.—

La registración de los derechos reales tiene antecedentes históricos antiguos, según hemos de verlo más adelante; pero en el Estado moderno está tomando una importancia siempre creciente. Es que los registros, y en especial los de la propiedad, satisfacen múltiples necesidades que conviene puntualizar:

a) En primer término, los inmuebles y los muebles de relevancia económica son una importante fuente impositiva; un correcto registro permite identificar a los titulares del dominio y demás derechos reales, así como verificar las transmisiones tamb ién gravadas. b) El Estado moderno está atento al régimen de la propiedad de la tierra, vigila su producción, combate los latifundios y minifundios. Todo ello requiere inexcusablemente una apropiada registración. c) La planificación está en la médula del Estado moderno; y ella se funda en una completa información que en materia de propiedad sólo pueden brindarla los registros y catastros. d) Los registros constituyen, además, un régimen de publicidad que permite a terceros adquirentes de derechos reales sobre un bien conocer el estado en que ese bien se encuentra, quién es su dueño, qué derechos lo gravan. e) De igual modo, permiten conocer con facilidad el patrimonio de una persona, impidiendo la ocultación de bienes en perjuicio de los acreedores, a quienes los registros les facilitan el embargo de los bienes del deudor. f) Desde el punto de vista del propietario, clarifica sus derechos y en algunos sistemas (no en el nuestro), lo pone a cubierto contra cualquier defecto del título de adquisición. Lo cierto es que el intervencionismo estatal propio de la creciente socialización de los pueblos modernos requiere registros lo más completos y precisos que sea dable lograr. Y no es aventurado afirmar que la registración tiene perspectivas de constante ampliación y perfeccionamiento como instrumento imprescindible de ese proceso de socialización. 1002. Breves antecedentes históricos.— Aunque la registración, con su técnica moderna,

es un fenómeno propio de la época contemporánea, existen antecedentes valiosos en legislaciones antiguas.

En Grecia, a medida que las relaciones comerciales fueron intensificándose, empezó a generalizarse la costumbre de remitir los contratos a los archivos de cada ciudad, en donde quedaban registrados. Parece, sin embargo, que el propósito de esos registros era meramente fiscal y que su fin era tan sólo asegurar el pago del impuesto que gravaba las transmisiones de inmuebles. Otro medio de publicidad utilizado en Grecia era el de grabar las operaciones de transmisión o constitución de derechos reales en placas de mármol que se exponían en lugares públicos; pero estas inscripciones no eran obligatorias, de modo que su valor práctico era muy relativo.

A un perfeccionamiento mayor llegó la publicidad inmobiliaria en Egipto. Los egipcios se caracterizaron por su amor por las formas escritas; la escritura se practicó más firmemente que en otros pueblos de la antigüedad. Las escrituras eran registradas en oficinas especiales y el registro daba valor de autenticidad al contrato y constituía una prueba de los derechos de propiedad para ambas partes. La organización de los registros era bastante perfecta: los documentos se agrupaban en tomos, confeccionándose índices por orden cronológico, con notas relativas al tipo de los contratos, nombre de las partes, etc. Resulta sorprendente que los romanos, tan agudos para asimilar las buenas instituciones de otros pueblos y tan sensibles a la seguridad de los derechos, no incorporasen a su derecho un adecuado sistema de publicidad. No se conocieron los registros y la publicidad organizada se limitaba a la tradición o ciertas formas solemnes de que se rodeaban los actos jurídicos. En el derecho germánico, en cambio, la publicidad por medio de registros adquiere pronto una importancia destacada. Hacia el año 1100 aparecen las noticias de los primeros libros que llevaban los consejos de las ciudades para archivar oficialmente los documentos. Los primeros libros fueron bastante deficientes, puesto que se consignaban los actos de acuerdo con el orden cronológico de su ocurrencia; pero más adelante por cada casa empezó a llevarse una inscripción, en la que debe encontrarse el origen del moderno folio real. Poco a poco se fue concediendo a la inscripción en los registros una importancia creciente, al punto de que, finalmente, se la reputó como un acto creador de derechos; es decir, la inscripción era constitutiva de derechos y hacía fe pública respecto de las partes y de terceros. 1003. Legislación comparada.— En el mundo moderno, el registro está establecido en

todos los países. Los sistemas de registración se pueden dividir en tres grandes grupos:

a) De acuerdo con un primer sistema, el registro inmobiliario no es requisito ineludible para la transmisión o constitución de los derechos reales entre las partes, pero sí es requisito inexcusable de la oponibilidad del acto respecto de terceros. Tal es el sistema del derecho francés, italiano, argentino, etc. b) En el sistema germánico, en cambio, la inscripción no tiene efectos de mera publicidad, sino que es constitutiva aun para las partes; en otras palabras, entre las mismas partes no hay transmisión, modificación o constitución de derechos sin la inscripción. Sin embargo, los efectos de la inscripción no son exactamente los mismos respecto de las partes y respecto de terceros. Acorde con el art. 891 del Código Civil alemán, cuando alguien tiene un derecho inscripto a su favor en el registro, se presume que le corresponde ese derecho. Es lo que se llama principio de legitimidad. Pero entre las partes, es posible impugnar el acto en que se fundó

la registración y, por consiguiente, obtener la cancelación de ésta. En cambio, respecto de terceros de buena fe la presunción de legitimidad del acto no admite prueba en contrario (art. 892, Cód. Civ. alemán). c) Finalmente, el sistema Torrens, vigente en Australia y algunos Estados de América del Norte, confiere al registro una máxima importancia: la inscripción del inmueble en el registro a nombre de una persona confiere a ésta una situación de propietario definitiva e inatacable, sea con relación a las partes, sea con relación a terceros. Si ha existido vicio en las transmisiones no por ello queda afectada la transmisión, porque se supone que el nuevo propietario recibe su título del Estado, de tal manera que el anterior propietario carece de acción de reivindicación y todo su derecho consiste en una acción de daños y perjuicios contra el Estado, que es, repetimos, quien otorga cada nuevo título. El procedimiento para las transmisiones es muy sencillo; basta con enviar al registro el certificado del título, acompañado de un memorándum redactado en formulario de acuerdo a modelos preestablecidos, en el que las partes hacen constar la enajenación y lo suscriben haciendo legalizar las firmas por un juez de paz u otro funcionario autorizado. Hecha la inscripción el registro entrega al adquirente un nuevo certificado que constituye su título. Agreguemos, para terminar, que la matriculación de los inmuebles en el sistema Torrens, no es obligatoria, pero su éxito ha sido tal en Australia, que un elevadísimo porcentaje de las tierras se ha registrado e incorporado a dicho sistema. 1004. Antecedentes nacionales.— En el Código Civil la adquisición de derechos reales

exigía el cumplimiento de dos requisitos: la escritura y la tradición. VÉLEZ SARSFIELD admitía la necesidad de publicidad en materia de adquisición y transmisión de derechos reales y pensó que el medio propio para lograr esa publicidad era la tradición. En la nota al art. 577 dice, recordando un párrafo deFREITAS: "Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derec ho que no conoce".

Pero VÉLEZ SARSFIELD rechazó el sistema de registros, salvo para la hipoteca, en cuyo caso, como no hay tradición, la única forma de exteriorizar el gravamen y de evitar hipotecas ocultas, con las consiguientes posibles defraudaciones, era crear un registro. Con esta salvedad, VÉLEZ se manifestó contrario a los registros, fundando extensamente su opinión en la nota final al título de la extinción de las

hipotecas. En síntesis, expresa: 1) la reglamentación de los registros es tan compleja, que constituye códigos que hacen nacer más cuestiones que las que procuran evitar; 2) no se gana nada con el registro, pues si los títulos inscriptos son viciosos, pueden ser anulados, por defectos de forma o de fondo; 3) no existe todavía experiencia sobre el resultado del sistema del registro, ni puede calcularse su complejidad y extensión en pueblos en que puede ser tanta la subdivisión de la propiedad por la ley de las sucesiones; 4) en su mayor parte los títulos en nuestro país son defectuosos, lo que generaría problemas para el registro; 5) finalmente, en diversas provincias sería difícil encontrar personas capaces para llevar esos registros y organizar el catastro de propiedades. En suma, VÉLEZ SARSFIELD creía inconvenientes los registros, aunque no descartaba que pudiera llegar un día en que fuera posible aceptar su creación. Las razones dadas por VÉLEZ no resisten el análisis. En cuanto a la complejidad de la organización del registro, ella no es tanta que no pueda vencérsela, como lo ha demostrado la práctica en el mundo entero. Que los defectos del título no sean subsanados por el registro, no demuestra la carencia de utilidad práctica, porque siempre el registro es una forma de publicidad. Y nuestra experiencia demostró, finalmente, que los defectos de algunos títulos no eran obstáculo para organizar los registros, como también que existían ya en el siglo XIX en nuestro país personas perfectamente aptas para llevarlos. Lo cierto es que los registros eran tan indispensables, que las provincias empezaron a crearlos por su cuenta, al margen del Código Civil. La primera ley provincial fue de la provincia de Buenos Aires, que creó el registro en 1879; pocos años más tarde, en 1886, la ley nacional 1893 lo organizó para la Capital Federal y, sucesivamente, las restantes provincias organizaron sus propios registros. 1005.— En todas estas leyes, era común la disposición de que los actos que debían

inscribirse en el Registro de la Propiedad no producían efectos respecto de terceros sino desde la fecha de su inscripción. Desde el primer momento de la creación de los registros, se los tachó de inconstitucionales, porque imponían un requisito para la transmisión del dominio que no estaba establecido en el Código Civil, invadiendo la esfera propia de éste. La mayor parte de nuestros autores, y algunos fallos se pronunciaron sin vacilación por la inconstitucionalidad. Pero éste es un buen ejemplo de cómo "los hechos se sublevan ante las malas leyes": los registros resultaron tan indispensables, que continuaron vigentes en nuestro país no obstante todas las objeciones de inconstitucionalidad, porque así lo requería una exigencia práctica poco menos que ineludible.

La objeción constitucional quedó finalmente superada cuando la ley 17.711 reformó el art. 2505 del Código Civil, estableciendo: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la

jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". De esta manera, el requisito del registro quedaba incorporado al Código Civil y legitimados, por consiguiente, los registros organizados por las provincias. Luego el sistema había de consolidarse y completarse con la sanción de la ley 17.801, sobre registro de la propiedad inmueble.

§ 2.— LA LEY 17.801

A.— LOS PRINCIPIOS REGISTRALES

1006. Enunciación.—

Antes de entrar al análisis de las disposiciones de la ley 17.801, conviene enunciar cuáles son los principios de técnica registral a los que se ha ajustado la nueva ordenación legal. Esos principios son los siguientes:

a) Principio de inscripción. Este principio tiene un doble significado: 1) que deben inscribirse en el registro todos los documentos por los cuales se constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles y los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; 2) que antes de la inscripción estos documentos no producen efectos respecto de terceros. Es necesario agregar que en nuestro sistema legal la inscripción no es constitutiva de derechos reales, sino simplemente declarativa. Lo demuestra el hecho de que las escrituras no registradas producen plenos efectos respecto de las partes intervinientes, sus herederos y los que han intervenido, en la formulación del documento, como el funcionario autorizante y los testigos (art. 20, ley 17.801); es decir, el derecho nace antes de la inscripción, sólo que no es oponible a terceros. b) Principio de autenticidad. De acuerdo con este principio solamente pueden inscribirse en el registro, aquellos documentos que revistan carácter de auténticos, vale decir, que hagan fe por sí mismos y que sirvan inmediatamente de título, al dominio, al derecho real o asiento practicable (art. 3º, ley 17.801). Este principio se vincula con el de legalidad, conforme con el cual el registro debe examinar la

legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita, pudiendo, según los casos, rechazar los documentos u observarlos si el defecto fuera subsanable (arts. 8º y 9º, ley 17.801). c) Principio de la especialidad. Requiere que la cosa sobre la cual recae la inscripción esté determinada con toda precisión. Nuestra ley exige que el asiento se redacte sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización (art. 12). De acuerdo con el sistema del folio real implantado por la ley 17.801, la matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial en el que el inmueble estará perfectamente individualizado. d) Principio de tracto sucesivo. Este principio consiste en que las sucesivas inscripciones sobre un mismo inmueble deben estar encadenadas entre sí, de tal manera que cada nueva inscripción se sustente en la otra anterior, que es su antecedente legítimo y necesario. Este principio ha sido expresamente consagrado en los arts. 14 y ss. de la ley 17.801. e) Principio de rogación. Significa que las anotaciones o inscripciones en el registro deben ser siempre hechas a pedido de parte interesada; quedan excluidas, por consiguiente, las inscripciones o cancelaciones de oficio. Es la solución consagrada por el art. 6º, ley 17.801. f) Principio de prioridad. Significa que una inscripción anterior tiene prioridad sobre una posterior, y que inscripto y anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de las certificaciones a que se refieren los arts. 22 y concordantes (arts. 17 y ss., ley 17.801).

B.— ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

1007. Su carácter nacional.—

Laley 17.801 es complementaria del Código Civil (art. 42) y, por lo tanto, su ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio de la Nación (art. 1º).

Conviene puntualizar el carácter nacional de esta ley porque, por una parte, legitima la existencia de los registros provinciales y, por la otra, supone una legislación que se superpone a las de las leyes locales, a veces coincidiendo con ellas, a veces contradiciéndolas. El criterio que ha seguido el legislador para distinguir las facultades propias de la Nación y de las provincias en esta materia, es el siguiente: todo lo que hace a la organización y funcionamiento de los registros, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades, son materia propia de las leyes locales (art. 38); pero todo lo referente a los documentos que deben inscribirse, la forma de la matriculación e inscripción, sus efectos, la publicidad de los asientos, es materia de la legislación de fondo y, por consiguiente, está regido por la ley nacional. Solamente en un punto hay una superposición admitida por la ley 17.801: el art. 43 dispone que las leyes locales podrán reducir los plazos establecidos por esta ley. Salvo este supuesto, en toda la materia legislada por la ley 17.801, las disposiciones de las leyes locales que la contravengan, han quedado derogadas.

C.— DOCUMENTOS REGISTRABLES

1008. Enumeración.—

Conforme con el art. 2º, ley 17.801, se registrarán los siguientes documentos: a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) los que dispongan embargos, inhibiciones, y demás providencias cautelares; c) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

En cuanto al primer inciso su enunciación es amplia y comprende todos los actos referidos a los derechos reales sobre inmuebles: transmisión del dominio, hipoteca, usufructo, anticresis, uso y habitación, etc. Entre los actos que declaren derechos puede citarse la declaratoria de herederos, la declaración de que un testamento es válido en cuanto a sus formas, la división del condominio, etc. El inc. b) se refiere a las medidas cautelares y también las comprende de modo amplio, pues luego de referirse expresamente a los embargos e inhibiciones, expresa: y demás providencias cautelares, como, por ejemplo, la anotación de litis, la medida de no innovar, las interdicciones de los concursados civiles o comerciales, de los dementes, sordomudos e inhabilitados, etc.

Por último, en el inc. c) se prevé ampliamente la inscripción de otros documentos cuya anotación pueda ser ordenada por leyes nacionales o provinciales. Como ejemplo, puede recordarse la anotación de los boletos de compraventa de loteos, conforme con la ley 14.005; la anotación de los boletos de compraventa de propiedad horizontal, conforme con la ley 19.724; el llamado bien de familia (ley 14.394). 1009. Requisitos legales de los documentos anotables.— Expresa el art. 3º, ley 17.801, que

para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados deberán reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) revestir el carácter de auténticos o hacer fe de por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente.

El principio es, por consiguiente, que sólo los documentos auténticos pueden ser inscriptos en el registro. Esto hace a los principios de autenticidad y legitimidad que supone una buena registración. Implica, asimismo, la obligación del registrador de examinar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos (art. 8º), de tal modo que la inscripción del título en el registro supone una presunción de legitimidad. Por ello mismo quedan excluidos, en principio, los documentos privados; pero la prohibición no podía ser absoluta, porque la vida del derecho hace conveniente la registración de ciertos documentos privados como, por ejemplo, los boletos de compraventa de inmuebles en lotes (ley 14.005) o en propiedad horizontal (art. 12, ley 19.724). Pero aun en este caso y como garantía de autenticidad, la ley exige que la firma de los otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente (art. 3º, in fine , ley 17.801). 1010. Procedimiento.— Según el art. 6º, "la situación registral sólo variará a petición de:

a) el autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; b) quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

El autorizante de que habla la ley es el escribano que ha intervenido en su otorgamiento, que conforme a una costumbre de viejo arraigo, es quien corre con la gestión de la inscripción. Pero no solamente el escribano está autorizado a solicitar

la inscripción, sino también los propios interesados, es decir, los otorgantes del acto y sus sucesores. En consecuencia, el procedimiento de inscripción se inicia con el pedido de parte interesada que deberá ser redactado en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local (art. 7º). La ley establece así el principio de rogación: la inscripción no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte legitimada para hacerlo. Formulado el pedido de inscripción por persona que tiene legitimación para hacerlo, el registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos (art. 8º). Adviértase bien que las facultades del registro se limitan a examinar las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita; en cambio, no tiene competencia para juzgar de los vicios intrínsecos o de fondo. Si el documento se ajustare a la ley en cuanto a sus formas, se procederá a inscribirlo sin más trámite. Pero puede ocurrir que el documento sea observado por el registro. En tal caso el registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta. b) Si el defecto fuera subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello, lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados a petición fundada del requirente. Si éste no estuviera de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional (art. 9º). El procedimiento de la ley es claro y no necesita de mayores explicaciones. Sólo destacaremos que las atribuciones de control que tienen las autoridades del registro no son absolutas, sino que, por el contrario, están sujetas al contralor judicial. 1011. Fecha de la registración.— El art. 5º, ley 17.801 establece que las escrituras

públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación. Hay que advertir que en su redacción original, el art. 5º hacía la excepción de las escrituras hipotecarias, respecto de las cuales regía el art. 3137, Código Civil, que establecía

que el registro debía hacerse a los seis días del otorgamiento de la escritura hipotecaria. Esta diferencia de plazo para la inscripción de las hipotecas, no se justificaba; la ley 20.089 modificó los arts. 3137 y 3149 del Código Civil y el art. 5º de la ley 17.801, uniformando el plazo de la inscripción de todas las escrituras públicas en cuarenta y cinco días.

Por consiguiente, el principio es que a los efectos de establecer la prioridad, las escrituras públicas se considerarán registradas a la fecha de la escritura — cualquiera sea la fecha de la inscripción—, siempre que ellas se presentaren al registro dentro del plazo de 45 días desde su otorgamiento; caso contrario, la fecha del registro es la de la inscripción provisoria o definitiva. 1012. Efectos.— Ya hemos dicho, al referirnos a la legislación comparada, que hay dos

sistemas registrables: aquel en el cual el registro tiene efecto constitutivo y aquel en que tiene efecto sólo declarativo. En el primer caso no hay constitución, transmisión, adquisición, modificación de derechos hasta el momento de la inscripción en el registro, tanto en las relaciones de las partes entre sí como con respecto a terceros. En el segundo caso, en cambio, la transmisión de derechos queda firme entre las partes desde que se ha cumplido con los requisitos legales previos a la inscripción; ésta sólo perfecciona el acto en relación a los terceros.

Nuestra ley ha seguido el sistema declarativo. El art. 2505 después de establecer que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, agrega: esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. El último párrafo indica claramente a contrario sensu , que la transmisión será oponible a las partes aunque no esté registrada. En el mismo sentido y con relación a la hipoteca, el art. 3135 establece que la constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada. El mismo principio ha sido receptado con carácter general y referido a cualquier asiento en el registro, por el art. 20, ley 17.801 que expresa: las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En suma: en nuestro derecho, los requisitos esenciales de la transmisión de un derecho real son la escritura pública y la tradición; pero ellos no son oponibles a terceros sino desde que están registrados. En otras palabras, el registro no hace a la existencia del derecho sino a la oponibilidad respecto de terceros. Por ello, el

art. 2505 dice que la adquisición o transmisión de derechos reales sólo se juzgará perfeccionada con la inscripción en el registro; sólo a partir de entonces tienen la plenitud de sus efectos, pues serán oponibles erga omnes . 1013.— Sería un error, sin embargo, creer que la inscripción no tiene efectos respecto

de las partes. Por el contrario, los tiene y muy importantes: a) por lo pronto, inscripto un derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que se le oponga o sea incompatible (art. 17, ley 17.801); b) la inscripción produce la prioridad de derechos reales compatibles, es decir, regula el rango de ellos (arts. 2º, 14, 17, 18, 19, ley 17.801); c) los asientos registrales tienen en caso de pérdida de protocolo, valor como prueba de la existencia de la documentación que originara el asiento registral (art. 29, ley 17.801). 1014.— La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que

adoleciera según las leyes (art. 4º, ley 17.801); es decir, no posee el efecto convalidante que tiene, por ejemplo, en el sistema Torrens (véase nº 1003).

Ahora bien: mediando adquisición por título oneroso, la buena fe del adquirente lo pone a cubierto de cualquier acción reivindicatoria fundada en la nulidad del título que sirvió de base a la adquisición (art. 1051). Esto plantea una delicada cuestión: ¿basta la inscripción en el registro del título del enajenante para considerar de buena fe a quien adquirió confiado en el registro? Algunos autores se han pronunciado en sentido afirmativo (SPOTA ,PÉREZ LASALA ), sosteniendo que no se puede negar la buena fe de quien ha confiado en la inscripción admitida por un Registro Público. Pero no parece posible admitir esta tesis. Ya hemos dicho que según el art. 4º, ley 17.801, "la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes". Es decir, el adquirente no puede ampararse en la registración del título del enajenante, si de todos modos la causa de nulidad surge del título mismo. En este caso es claro que no puede invocar su buena fe. Resumamos nuestro sistema legal. Para juzgar la procedencia de la acción reivindicatoria intentada por un tercero contra un adquirente a título oneroso, hay que tener presente que la buena fe se presume (y tanto más en este caso, en que se funda en la inscripción en el registro). En consecuencia, es el reivindicante quien tiene que probar la mala fe del adquirente. Esa mala fe que excluye la aplicación convalidante del art. 1051, puede resultar de dos circunstancias: a) que el adquirente tuviera un conocimiento directo y personal de los vicios ocultos del título; por ejemplo, él sabe que quien le vendió el inmueble lo adquirió a su vez empleando dolo o violencia; b) que el vicio resultara del título mismo. En rigor, en este último supuesto puede no existir verdadera mala fe del adquirente, que por ser profano en derecho puede ignorar que el título es vicioso. Pero esto no mejora su situación. Ante todo, porque el error de derecho es inexcusable (art. 923). En

segundo lugar, porque él tiene el deber de prudencia de hacerse asesorar por expertos. En consecuencia, aunque subjetivamente haya creído de plena buena fe en la validez del título, a los efectos legales se lo reputa de mala fe. En consecuencia, el estudio de los títulos sigue siendo la responsabilidad primera y más importante del escribano interviniente.

D.— MATRICULACIÓN DE INMUEBLES: EL FOLIO REAL

1015. Registros personales y registros reales.—

La legislación comparada y nuestros mismos antecedentes patrios muestran la existencia de dos tipos de registros: aquellos en que la registración se hace teniendo como base la persona del titular de los derechos y aquellos en que se hace sobre la base de la matriculación de cada inmueble.

En nuestro país, los registros eran personales. La primera ley que estableció el folio real fue el decreto-ley 11.643/1963, de la provincia de Buenos Aires; en 1967 el sistema fue adoptado para el Registro de la Capital Federal, por ley 17.417; y al año siguiente, el sistema se extendió a todo el país de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.801. La superioridad técnica del registro real sobre el personal, es evidente. De los dos elementos esenciales que integran el complejo de la registración (el titular del derecho y el inmueble), el más variable es el titular del dominio. Ello introduce en la registración llevada sobre la base de la persona, un elemento de desorden. En cambio, el inmueble es un factor más estático y, por consiguiente, más idóneo para el ordenamiento registral. Desde el punto de vista práctico, el folio real permite conocer de inmediato la situación de un inmueble y el registrador podrá expedir certificaciones fotocopiando el folio y eliminando así toda posibilidad de error en el informe. 1016. Concepto de matriculación.— Es necesario distinguir claramente la inscripción de la

matriculación. La primera se refiere al registro de toda constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales o de medidas precautorias. La matriculación, en cambio, importa asignar a cada inmueble un folio especial en el que se individualiza con precisión el inmueble, fijándole una característica de ordenamiento que luego servirá para designarlo; una vez matriculado el inmueble, se

anotan en esa matrícula o folio real, todas las modificaciones en el estado del dominio u otros derechos reales, así como los embargos y otras medidas cautelares. 1017. El folio real.— Hemos dicho ya que la característica esencial del registro

organizado por la ley 17.801 es el folio real, esto es, un folio especial para cada uno de los inmuebles. Este folio puede consistir en una hoja de un libro de registro o bien en tarjetones separados; la ley habla de folio en general, dejando por consiguiente la reglamentación de las características de cada folio a las provincias. En la Capital Federal se ha adoptado el sistema de fichas o tarjetones, que tienen la ventaja de que entre ellas se pueden intercalar nuevas fichas, lo que puede resultar necesario, sea porque el número y extensión de las inscripciones ha colmado la capacidad de la tarjeta originaria, sea porque el inmueble se subdivide, lo que obliga a matricular las parcelas en tarjetas o folios separados.

Las constancias que deben figurar en el folio están determinadas en el art. 12 que dice así: se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además, cuando exista, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará en el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten. Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio. Se hará mención de la proporción en la copropiedad o en el monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha del otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación. Se expresará, además, el número y fecha de presentación del documento en el registro. El asiento de matriculación debe llevar la firma del registrador responsable (art. 12). 1018.— Todas las constancias exigidas por el art. 12, deben expresarse en el folio real

desde el momento mismo de su matriculación. Éste es el comienzo de la historia jurídica del inmueble reflejada en el registro. Luego se inscribirán en el mismo folio las siguientes inscripciones:

a) Las posteriores transmisiones del dominio. b) Las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se relacionen con el dominio. c) Los embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.

d) Las cancelaciones o extinciones de derechos reales o de embargos y demás medidas precautorias. e) Los documentos privados establecidos por otras leyes nacionales o provinciales, tales como los boletos de compraventa de inmuebles destinados a propiedad horizontal o a ser loteados (arts. 2º y 14, ley 17.801). 1019.— La idea de la ley, ya lo dijimos, es reflejar en cada folio la historia jurídica del

inmueble. Pero puede ocurrir que un inmueble se subdivida o, por el contrario, que varios inmuebles se unifiquen. El caso está previsto en el art. 13, que dice así: Si un inmueble se dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultasen, anotándose en el folio primitivo la desmembración operada. Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se hará una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vincularán la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes. 1020.— De la matriculación quedan exentos los inmuebles del dominio público

(art. 10, in fine , ley 17.801). Se explica que así sea, porque los bienes del dominio público del Estado están fuera del comercio y no se concibe respecto de ellos ningún acto de enajenación, constitución de derechos reales, embargos, etc. Bien entendido que la ley exceptúa solamente a los bienes del dominio público y no a los del dominio privado del Estado, que por estar en el comercio y ser susceptibles de actos jurídicos, deben también matricularse.

E.— TRACTO SUCESIVO

1021. Régimen legal.— Hemos dicho ya que el tracto sucesivo consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del dominio, de tal manera que la nueva transmisión se apoye en la anterior. Así, por ejemplo, para que se inscriba la venta de una finca, es indispensable que el que vende figure en la matrícula como propietario.

Este principio del tracto sucesivo ha sido establecido en los arts. 14 y ss., ley 17.801, que dicen así: Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes del folio se registrarán: a) las posteriores transmisiones de dominio; b) las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se relacionen con el dominio; c) las cancelaciones o extinciones que correspondan; d) las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 22, 24 y concordantes.

Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida intercalación entre los de su misma especie y en la forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba (art. 14). No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (art. 15).

F.— PRIORIDAD

1022. Disposiciones legales.—

El principio de prioridad, es decir de prevalencia de los documentos anteriores sobre los posteriores, está reglamentado en los arts. 17 y ss. de la ley 17.801.

El art. 17 establece que inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5º. El principio, por consiguiente, es la prevalencia del documento inscripto con anterioridad; pero la ley hace una excepción: que al presentarlo con posterioridad se hubiese documentado dentro del plazo del bloqueo del registro establecido en los arts. 22 y concordantes (véase nº 1027) y, además, se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5º, o sea cuarenta y cinco días desde la fecha de su otorgamiento. 1023.— El art. 18 establece: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los

efectos a que hubiere lugar por derecho, el registro procederá de la siguiente forma:

a) Devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional.

b) Si al solicitarse la inscripción o anotación existieran otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté ocurriendo respecto de éstas el plazo previsto en el art. 5º, aquélla se practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona. c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida. La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral mediante notificación fehaciente . 1024.— Por su parte, el art. 19 establece: La prioridad entre dos o más inscripciones o

anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el art. 40. La disposición citada en último término establece que el registro llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico asignándoles el número correlativo que les corresponda. Continúa el art. 19: Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.

G.— PUBLICIDAD REGISTRAL: CERTIFICACIONES E INFORMES

1025. El principio de publicidad.—

El objeto fundamental de los registros de la propiedad inmobiliaria es establecer un adecuado sistema de publicidad que proteja los derechos de terceros. Puesto que una de las características esenciales de los derechos reales es su valorerga omnes, resulta evidente la necesidad de que los terceros y la sociedad toda estén lo mejor informados que sea posible, del estado de dominio del inmueble. Por ello el art. 21 establece: el Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser consultada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro.

1026. Certificaciones.— Para proteger adecuadamente los derechos de terceros no

bastaría con un simple conocimiento del estado de dominio de un bien, porque si bastara el simple informe del Registro de la Propiedad podría darse el siguiente fraude: el propietario que tiene inscripto el bien a su nombre lo vende simultáneamente a dos personas distintas; antes de cerrar la operación, ambas piden informes al registro de cuya contestación resulta que el enajenante es titular del dominio y que no pesan gravámenes sobre él; luego, uno de los compradores se encontrará defraudado en sus derechos porque la otra venta es inscripta con anterioridad. Para evitar este tipo de maniobras la ley ha establecido un sistema de certificaciones que asegura a quienes van a otorgar un acto referido a un bien inmueble, que no podrá encontrarse con sorpresas al inscribirlo.

El art. 22 establece que la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros con las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes. Art. 23: Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación. Tenemos así un primer paso para el otorgamiento de cualquier documento relativo a la transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales o de inmuebles: el escribano interviniente debe tener a la vista el título inscripto en el registro, así como las certificaciones expedidas por éste en las que se consigne el estado jurídico del inmueble. Obviamente si de dicha certificación resulta que el transmitente no tiene la titularidad del derecho real que pretende transmitir, es imposible el otorgamiento del documento. Pero puede ocurrir que el inmueble aparezca gravado con hipotecas, usufructo, etc.; si en conocimiento de esa circunstancia, el adquirente insiste en el otorgamiento del acto, ningún inconveniente hay en que el documento se otorgue. Pero el interesado está ya avisado de las condiciones del inmueble y, por consiguiente, tomará las precauciones debidas para defender sus derechos. Así, por ejemplo, si apareciera una hipoteca no denunciada por el vendedor, exigirá, sin duda, la deducción del precio correspondiente a ese gravamen. 1027.— La certificación no tiene solamente un valor informativo; además bloquea el

registro. Este bloqueo está dispuesto en el art. 25 de la ley que ordena: expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia, más el del plazo a que se refiere el art. 5º, sin la advertencia especial

acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. A los efectos del cómputo del plazo de validez de los certificados hay que tener en cuenta que el art. 24 dispone que ese plazo comenzará a contar desde la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. En cuanto al plazo del art. 5º, es de cuarenta y cinco días.

Expedida la certificación, ésta producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera en el plazo legal la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado (art. 25). En otras palabras: expedida una certificación por el registro, el interesado queda a resguardo de que se pueda modificar el estado dominial del inmueble durante el plazo de vigencia del certificado. Por ello mismo, si durante la vigencia del aludido plazo, se pidiere otra certificación sobre el mismo inmueble, el registro la dará, advirtiendo la existencia de certificaciones anteriores; de tal modo, que dentro de los plazos legales, la certificación otorgada en primer término confiere prioridad sobre cualquier otro pedido de inscripción posterior. De igual modo, carecerán de efecto respecto de la persona que ha pedido el certificado, los embargos o inhibiciones trabados con posterioridad. 1028. Informes.— Lo dicho hasta acá se refiere a la certificación con todos sus efectos

legales. Esa certificación es, por cierto, un informe del estado dominial del inmueble, pero un informe que sólo los escribanos o ciertos funcionarios públicos (determinados en cada caso por la reglamentación local) pueden requerir. Es natural que así sea, por la importancia de los efectos jurídicos que supone la certificación, hecha siempre en mira al otorgamiento de un documento.

Pero aparte de la certificación, el registro expide simples informes y copia autenticada de la documentación registral a toda persona que lo solicite, siguiendo las normas de la reglamentación local (art. 27). Estos informes no tienen otro efecto que el de hacer saber a los interesados el estado del dominio, pero no bloquean el registro, ni otorgan ningún derecho a la persona que la ha requerido. 1029. Anotación de la inscripción en el título.— Dispone el art. 28 que "en todo documento

que se presente para que en su consecuencia se practique inscripción o anotación, inmediatamente después que se hubiera efectuado, el Registro le pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración practicada, en la forma que determine la reglamentación local. Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. El registro hará constar;, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados".

La anotación de la inscripción en el título es una garantía más de la autenticidad de éste y de que ha sido otorgado formalmente de conformidad a la ley y debidamente registrado. 1030. Valor probatorio del registro.— El registro no sustituye al título de propiedad; de por

sí no basta para tener por acreditado el dominio ni los demás derechos reales. Pero si la escritura en que consta el derecho real y el libro de protocolo se perdiese, el asiento registral sirve como prueba de la existencia de la documentación que lo originara. Es lo que dispone el art. 29, ley 17.801.

H.— REGISTROS PERSONALES

1031. Disposiciones legales.—

Si bien el registro está fundado en el folio real, es decir en la matriculación de los inmuebles y no de los titulares del dominio, hay secciones destinadas a hacer anotaciones que no podrían llevarse sino sobre la base de la persona del titular. Así es como el art. 30 dispone que "el Registro tendrá secciones donde se anotarán:

a) La declaración de la inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes"; esta declaración es de carácter general: se refiere a todos los bienes del inhibido, estén inscriptos con anterioridad o con posterioridad a la inhibición, mientras ésta mantenga su vigencia. "b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles"; así, por ejemplo, la interdicción de los dementes o sordomudos que no saben darse a entender por escrito, la incapacidad relativa que pesa sobre los inhabilitados, etc.

I.— NOTAS ACLARATORIAS

1032. Disposición legal.—

El art. 33, segundo párrafo, dice que "el cumplimiento de condiciones suspensivas o resolutorias que resulten de los documentos inscriptos, así como las modificaciones o aclaraciones que se instrumenten con relación a los mismos, se harán constar en el folio respectivo por medio de notas aclaratorias, cuando expresamente así se solicite".

Según hemos dicho con anterioridad, el propósito del folio real es reflejar con la mayor fidelidad posible el estado jurídico del inmueble. Cuando del título que se registra resulta que los derechos del titular están sujetos a una condición suspensiva o resolutoria, la inscripción no refleja por sí misma el estado definitivo del inmueble, sino después que la condición se ha cumplido pero como ésta, por definición, es un acontecimiento futuro e incierto, sólo mediante una nueva nota que acredite la ocurrencia de la condición, podrá reflejarse el estado real del inmueble. En este caso, el pedido de anotación aclaratoria debe ser hecho por parte interesada, acreditando la ocurrencia del acontecimiento por un documento auténtico.

J.— RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS

1033. Distintos casos.—

Es posible que el asiento hecho en el registro no concuerdecon la realidad jurídica extra registral. Ello puede ocurrir en dos hipótesis:

a) Cuando el desacuerdo o inexactitud del registro proviene de un error u omisión contenido en el documento registrado; en ese caso, el registro procederá a rectificar la inexactitud siempre que a la solicitud respectiva se acompañe el documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios para hacer la rectificación (art. 35). b) La inexactitud puede provenir de un error u omisión material de la inscripción con relación al documento inscripto, en cuyo caso se procederá a su rectificación teniendo a la vista el que la originó (art. 35). En este último caso, por consiguiente, no es necesario la presentación de un nuevo documento; basta con tener a la vista el original para hacer la rectificación.

K.— CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES

1034. Distintos supuestos de cancelación.—

Las inscripciones y anotaciones del Registro de la Propiedad se cancelan a veces a solicitud de parte y a veces de pleno derecho. Analizaremos las dos hipótesis.

a) Cancelación a solicitud de parte interesada. Conforme con el art. 36, las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la presentación de solicitud de parte interesada en los siguientes casos: 1) cuando se acompañe el documento en el que conste la extinción del derecho registrado; 2) cuando se acompañe el documento que instrumenta la transferencia del dominio o derecho real a favor de otra persona; en este caso, la transferencia del derecho real supone la cancelación implícita de la inscripción anterior a favor del transmitente; 3) cuando se produce confusión entre el titular del dominio y el del derecho real que lo grava; como ocurriría, por ejemplo, si el propietario heredase al acreedor hipotecario; 4) cuando así lo disponga una sentencia judicial; 5) cuando lo disponga la ley. b) Cancelación de pleno derecho. De acuerdo con el art. 37 caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna: 1) la inscripción de la hipoteca al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare; conforme con el art. 3151 (ref. por ley 17.711), dicho plazo vence a los veinte años; 2) las anotaciones que dispongan embargos, inhibiciones y otras medidas cautelares caducan a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes. Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón (art. 37, in fine , ley 17.801).

L.— REGISTROS LOCALES

1035. Su régimen.—

Todo lo referente a la organización, funcionamiento y número de los Registros de Propiedad, así como los procedimientosde registración y el trámite que corresponda a las impugnaciones y recursos, son materia propia de las leyes y reglamentaciones locales (art. 38).

La ley nacional se limita en ese aspecto a dar algunas directivas generales como las siguientes: a) "La guarda y conservación de la documentación registral estará a cargo de quien dirija el Registro, quien deberá tomar todas las precauciones necesarias a fin de impedir el dolo o las falsedades que pudieren cometerse en ella" (art. 39). b) "El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario, donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda" (art. 40).

§ 3.— EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN LA CAPITAL FEDERAL

1036. La ley 17.417 y su derogación.—

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, fue organizado por la ley 17.417 que implantó el sistema del folio real y estableció principios registrales que luego fueron adoptados en algunos casos textualmente por la ley nacional 17.801, dictada poco después. Esto dejó sin contenido normativo a la ley 17.417 y por ello fue derogada por la ley 22.231 dictada en mayo de 1980.

Poco después se dictó el decreto reglamentario 2080/1980, que estableció normas para la organización del Registro y su funcionamiento. Como ésta es materia propia del derecho administrativo, nos limitaremos a dar una breve noción acerca de la organización del Registro y de los recursos registrales. 1037. Organización del Registro.— El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital

Federal tiene un director general, que debe poseer título de abogado o escribano, con cinco años como mínimo de ejercicio profesional, además de los restantes requisitos exigidos para el ingreso a la administración nacional (art. 165, del Anexo I del decreto 466/99).

El director general resuelve las cuestiones que se promuevan por aplicación e interpretación de las normas legales y reglamentarias; tiene a su cargo la superintendencia administrativa del Registro; puede proponer las reformas que

estime conveniente introducir en leyes y reglamentaciones; asignar tareas y responsabilidad de los agentes; aplicar y hacer cumplir las normas referentes a la función registral; disponer de oficio la corrección de los asientos y la reposición de las constancias destruidas; disponer los estudios que correspondan a la especialidad; participar en congresos o asambleas en que se traten temas relacionados con el Registro (arts. 167 y 168, decreto 2080/1980). Habrá también un subdirector general que reemplaza al director en caso de ausencia, fiscaliza las actividades internas del organismo y desempeña las funciones que el director general le delegue (art. 169, decreto 2080/1980). 1038.—El Registro de la Propiedad Inmueble está integrado por las siguientes

secciones:

a) Inscripciones reales, encargada de recibir la documentación registral, hacer las registraciones y verificaciones de asientos. b) Publicidad registral, que expide las certificaciones e informes sobre el estado dominial de los inmuebles o derechos reales inscriptos, embargos, inhibiciones, medidas cautelares y, en general, toda clase de asientos relativos a inmuebles. c) Anotaciones especiales, que anota y cancela inhibiciones, interdicciones (declaración de demencia o de que el sordomudo no sabe darse a entender por escrito, inhabilitaciones, sentencias que condenan al penado a más de tres años de pena de prisión, etc.). d) Coordinación general, que centraliza la información que disponga la dirección general; se ocupa de la recepción y entrega de los documentos, de su microfilmación y fotocopia, del archivo de antecedentes, de la confección y guarda de los diarios, de la fiscalización e informe de los trámites, etc. 1039. Recursos registrales.—El decreto 2080/1980 reordenado y modificado por el

decreto 466/99 establece los siguientes recursos contra las decisiones del registro:

a) Recurso de recalificación. Si el registrador rechazare la inscripción o anotación definitiva (admitiéndola sólo provisionalmente), el interesado podrá interponer un recurso de recalificación dentro de los noventa días de efectuada la inscripción o anotación provisional. El recurrente deberá fundar su derecho y ofrecer o acompañar en su caso, todas las pruebas que intente hacer valer (art. 39, decreto 466/99), admitiéndose con posterioridad solo la relativa a hechos o documentos desconocidos. b) Recurso de apelación ante el director del Registro. Si interpuesto el recurso de recalificación recayere resolución denegatoria o la cuestión no fuera resuelta dentro de los plazos legales, el interesado podrá interponer recurso de apelación ante el

director del Registro, dentro de los quince días contados a partir de la notificación de la resolución denegatoria recaída en el recurso de recalificación o a partir del vencimiento del plazo para resolver (arts. 42 y 43, decreto 2080/1980). c) Recurso de apelación ante la Cámara Civil. Si la resolución dictada por la Dirección General del Registro en el recurso de apelación fuere denegatoria, el interesado podrá recurrir por vía de apelación ante la Cámara Nacional en lo Civil dentro de los diez días de notificada la resolución. El recurso debe fundarse en el mismo escrito de apelación (art. 2º, ley 22.231).

§ 4.— CATASTRO

1040. Concepto y fundamentos.—

El catastro es la delimitación de la propiedad inmueble, pública y privada.

Procura diversos objetivos. Por lo pronto, adoptando para el Registro Inmobiliario el sistema del folio real, el catastro viene a completar y perfeccionar el sistema, a asegurar a cada propiedad (y por lo tanto a cada folio real), la determinación exacta de su superficie, ubicación y linderos. Tiene también un objeto fiscal. Un buen catastro permite ubicar con precisión los inmuebles sujetos a gravación impositiva, así como también quiénes son los propietarios responsables del pago del gravamen; permite también conocer la riqueza territorial y su distribución. 1041-1044. Las leyes 14.159, 20.440 y 22.287.— No obstante las indudables ventajas de

contar con un buen catastro, llevarlo a la práctica ha sido hasta este momento muy difícil. Las dificultades consisten sobre todo, en la complejidad de la tarea, las deficiencias de los títulos y el elevadísimo costo que para el Estado y los particulares significa el catastro. En 1952 se dictó la ley 14.159, que lo organizaba, pero que nunca tuvo aplicación práctica. Una nueva ley, dictada en 1973 —la ley 20.440— corrió igual suerte, hasta que fue derogada en su parte operativa por la ley 22.287, dictada en 1980.

Esta última ley tiene dos artículos. Por el primero se dispone la suspensión de la vigencia de los arts. 5º a 57 inclusive de la ley 20.440. Finalmente en el año 2007 se dicta la ley 26.209 que dispone que los catastros de las provincias, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reunirán, registrarán y ordenarán información relativa a los inmuebles, con las siguientes finalidades: a)

determinar la correcta ubicación, límites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los títulos jurídicos invocados o a la posesión ejercida; b) establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo; c) conocer la riqueza territorial y su distribución; d) elaborar datos económicos y estadísticos de base para la legislación tributaria y la acción de planeamiento de los poderes públicos nacionales y locales (art. 1º). Por el art. 2º se dispone que las leyes locales designarán los organismos que tendrán a su cargo los catastros territoriales. El art. 3º dispone que el poder de policía catastral inmobiliario comprende las siguientes atribuciones: a) practicar de oficio actos de levantamiento territorial; b) registrar actos de levantamiento territorial; c) velar por la conservación de marcas y mojones de levantamientos territoriales; d) exigir declaraciones juradas a los propietarios u ocupantes de inmuebles; e) realizar inspecciones con el objeto de practicar censos, verificar infracciones o cualquier otro acto acorde con las finalidades de esta ley; f) expedir certificaciones; g) ejecutar la cartografía catastral de la jurisdicción; h) formar el archivo histórico territorial. Por el art. 4º se dispone que la división territorial en zonas, la determinación y clases de parcelas de acuerdo con su ubicación y destino, las normas para el ordenamiento territorial y la nomenclatura catastral correspondiente se establecerán por las leyes locales. Como ya lo dijimos, el resto del articulado, es decir, su parte operativa, ha sido derogado, con lo que la organización del catastro en nuestro país no es por el momento más que una expresión de deseos.

CAPÍTULO XXIII

ACCIONES REALES

§ 1.— NOCIONES GENERALES

1045. Acciones reales y personales.—

De acuerdo con una clásica distinción, las acciones patrimoniales se dividen en reales y personales. Las primeras son las que se dan en protección de los derechos reales y tienen las

siguientes características generales: a) gozan delius persequendi, o sea de la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; b) tienden al mantenimiento del derecho y, por lo tanto, se ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo; c) deben instaurarse ante el juez del lugar en donde está situada la cosa.

Las acciones personales, en cambio, se dan en protección de los derechos personales y tienen las siguientes características: a) solamente pueden ser ejercitadas contra él o los obligados; b) tienden a la extinción del derecho, porque una vez ejercida la acción y cobrado el crédito se extingue la obligación; c) es competente para entender en ellas el juez del lugar en donde debe cumplirse la obligación o el del domicilio del demandado. Sería un error, sin embargo, creer que esta tipificación de las acciones es neta. En realidad, los caracteres señalados más bien sirven como tendencia general que como expresión de caracteres típicos. Así, por ejemplo, el ius persequendi está hoy muy limitado, inclusive respecto de la más típica de las acciones reales, la reivindicatoria, que queda paralizada cuando el adquirente de la cosa es de buena fe y a título oneroso (art. 1051). Por el contrario, hay acciones personales que tienen una suerte de ius persequendi , como ocurre con las obligaciones propter rem , que pueden ser ejercidas contra el actual titular de la cosa de la cual surge la obligación. También es relativa la segunda pauta de la distinción antes señalada. Hay acciones personales que no están dirigidas a la extinción del derecho, como sucede, por ejemplo, con la acción de rendición de cuentas que tiene el administrado respecto de su administrador o las acciones que derivan del contrato de sociedad, mientras éste mantiene su vigencia; es decir, se trata en estos casos de acciones personales que aunque ejercidas exitosamente no extinguen el derecho del acreedor, sino que lo mantienen vivo. En cuanto a la competencia del juez, su reglamentación es bastante compleja. Así, si se trata de acciones reales ejercidas respecto de bienes inmuebles es competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado a elección del actor (art. 5º, inc. 2º, CPCCN); pero también las acciones de medianería, mensura y deslinde y división de condominio, que son personales, deben tramitar en el lugar donde está situado el inmueble que da lugar a la acción; lo mismo ocurre con las acciones posesorias y los interdictos cuyo carácter real o personal está discutido, si bien el Código Procesal parece reputarlas personales (inc. 1º, art. 5º). En suma, la calificación de acción real no permite por sí misma atribuirle los efectos que hemos señalado como característicos de estas acciones, sino que en definitiva esos efectos dependen en cada caso de la reglamentación legal.

1046.— Según el art. 2757, las acciones reales son las de reivindicación, la confesoria

y la negatoria. Cabe preguntarse si esta enumeración es limitativa o si, por el contrario, hay otras acciones reales. Veamos los casos que han dado lugar a vacilaciones y dudas.

a) Se discute, por lo pronto, si las acciones posesorias y los interdictos son reales o personales; por las razones que hemos dado en otro lugar nos inclinamos a pensar que son reales (véase nº 139). b) Respecto de las acciones que surgen de la hipoteca es necesario distinguir entre las que tiene el acreedor hipotecario para mantener incólume su garantía (art. 3157) y la acción para obtener el pago de la obligación garantizada por la hipoteca. Las primeras son inequívocamente de carácter real; tienden a proteger un derecho de esa naturaleza; se pueden ejercer tantas veces como exista un peligro para el inmueble hipotecado y su fin es mantener el derecho y no extinguirlo. En cambio, cuando la hipoteca se ejecuta, lo que en verdad se está ejecutando es la obligación principal a la cual la hipoteca accede; esa obligación es de carácter personal y, por lo tanto, la acción que se ejerce tiene también carácter personal. Es verdad que el acreedor hipotecario tiene derecho a ejecutar el bien cualquiera sea su actual propietario o poseedor; es decir, tiene el ius persequendi . Esta consecuencia no alcanza a alterar la fisonomía de la relación establecida entre acreedor y deudor, que es el asiento sobre el cual se funda el derecho hipotecario. Y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la acción hipotecaria tendrá la naturaleza propia de la acción principal que se ejercita. Los tribunales no han vacilado nunca en reconocer la competencia del juez del domicilio del demandado en este tipo de acciones; lo que supone reconocer carácter personal a la acción instaurada. c) Es confuso el carácter de las acciones derivadas de las obligaciones ambulatorias o propter rem . Como ya lo hemos dicho, se trata de obligaciones que se transmiten junto con el derecho real al que están vinculadas. Puesto que en definitiva se trata de obligaciones y no de derechos reales, las acciones que las protegen deben tener carácter personal; empero, el Código de Procedimientos establece la competencia del lugar en donde está situado el inmueble cuando se ejercitan las acciones derivadas de la medianería, de restricciones y límites al dominio, de mensura y deslinde y de división de condominio, que son típicas obligaciones propter rem . El fenómeno jurídico de las obligaciones ambulatorias no fue perfilado conceptualmente en el derecho romano; pero no escapó a los jurisconsultos de Roma el carácter singular de ciertas acciones en las que encontraban elementos reales y personales: así fue que llamaron mixtas las acciones de deslinde (finium regundorum ), de partición (familiae erciscundae ) y la de división de condominio (communi dividundo ). Nuestro derecho no admite esta categoría de acciones

mixtas, y todos estos supuestos caen dentro de las acciones personales, bien que la competencia judicial se determina por las mismas reglas que las acciones reales. Habiendo tratado antes de las acciones posesorias (véase nros. 135 y ss.), nos ocuparemos en adelante de las acciones reales enumeradas en el art. 2757. 1047. Ámbito de aplicación de las acciones reales.— El ámbito de aplicación de las

acciones reales ha dado lugar a dificultades, no sólo porque los textos del Código no son todo lo claro que sería de desear, sino también porque el sistema elaborado por VÉLEZ se apartó de las fuentes romanas, todo lo cual ha originado una cierta confusión.

Sin embargo, un análisis cuidadoso de las disposiciones de nuestro Código, aclarado por la compulsa de las fuentes, permite definir con claridad el sistema seguido por VÉLEZ SARSFIELD . Conforme con nuestro Código, que en este punto ha seguido muy de cerca, a veces literalmente, las enseñanzas de FREITAS , el ámbito de aplicación de las tres acciones enumeradas en el art. 2757 es el siguiente: a) La acción reivindicatoria se brinda en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión: dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis. Para su procedencia es necesario que haya mediado desposesión. b) La acción negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos reales, es decir, aquellos que se ejercen por la posesión y para defenderla no ya contra un ataque grave, como la desposesión, sino ante un ataque o lesión de menor importancia; como, por ejemplo, si alguien pretende tener una servidumbre respecto de un inmueble cuya posesión no se discute. c) La acción confesoria se brinda en defensa de las servidumbres activas; asimismo, protege al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyen o afectan la garantía. Nos limitamos, por ahora, a dejar sentados estos conceptos previos, a manera de introducción al tema de las acciones reales; al estudiar cada una de ellas precisaremos su ámbito de aplicación y sus efectos. 1048. Importancia de las acciones reales.— A la época de dictarse el Código Civil, las

acciones reales, particularmente la reivindicatoria, eran muy importantes. En un sistema dominado por la regla nemo plus iuris (nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que posee) y en el que no había registros, a todo lo cual se agregaba todavía la muy frecuente deficiencia en los títulos, la importancia práctica de la acción reivindicatoria era notable. Esta situación ha cambiado en este momento. La organización de los registros, el creciente perfeccionamiento de los títulos, el

saneamiento derivado de la prescripción adquisitiva, y finalmente, la drástica limitación a la regla nemo plus iuris por efecto de la reforma al art. 1051, han reducido de modo notable las oportunidades de ejercicio de estas acciones. En los tribunales de la Capital es excepcional una acción reivindicatoria y casi desconocidas la confesoria o negatoria. Sin embargo, en las regiones apartadas del país donde la tierra vale poco, y los propietarios con frecuencia no hacen las sucesiones, ni inscriben sus títulos, la reivindicación de inmuebles es más frecuente.

Lo cierto es que hoy, en la mayor parte de los casos basta para la protección de la propiedad con las acciones posesorias y los interdictos. 1049.— Los interdictos constituyen el gran instrumento de defensa de los derechos

reales, como lo demuestra la gran frecuencia con que este tipo de acciones se plantea ante los tribunales. Y es de suponer que el creciente perfeccionamiento de catastros y registros vaya disminuyendo cada vez más el interés de las acciones reales, y muy particularmente de la negatoria. Se hace difícil comprender el interés jurídico de esta acción, destinada a poner coto a lesiones de los derechos reales que no importan una desposesión total, cuando para ese efecto bastan los remedios más rápidos y eficaces brindados por las acciones e interdictos posesorios.

§ 2.— ACCIÓN REIVINDICATORIA

1050. Concepto.—

El art. 2758 define esta acción en los siguientes términos: "La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella".

Sin duda, ésta es una de las definiciones menos felices del codificador. Ante todo, es objetable que se emplee en la definición la misma palabra que se quiere definir, lo que vuelve oscuro el concepto. Pero la definición del art. 2758 tiene otros defectos más graves. Se dice que la acción de reivindicación nace del dominio, cuando en verdad surge de cualquiera de los derechos reales que confieren la posesión de la cosa. Tampoco es rigurosamente exacto que la acción nace cuando el propietario ha

perdido la posesión, pues también la tiene en algunos casos en que nunca adquiri ó dicha posesión. Con mayor propiedad podría definírsela como la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee. Adviértase que decimos "el que tiene derecho a poseer" una cosa, no el que la posee. La posesión está amparada por las acciones posesorias y los interdictos; estos remedios no se otorgan para proteger el derecho a poseer, sino la posesión en sí misma. En cambio, la acción reivindicatoria se vincula con el título, con el derecho a poseer, con independencia de la posesión misma.

A.— PERSONAS QUE PUEDEN EJERCERLA

1051. Principio general.— El art. 2758 dice que la acción reivindicatoria nace del dominio, lo que parece limitar su campo de acción a este derecho, pero otros textos la extienden a todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión: usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis. En cambio, no protege los derechos reales que no se ejercen por la posesión, como son la hipoteca y las servidumbres activas. 1052. Comprador a quien no se hizo la tradición.— ¿Tiene el comprador a quien no se hizo

la tradición la acción reivindicatoria? La situación debe analizarse en las relaciones con el vendedor y con los terceros.

Con relación al vendedor que no le ha entregado la posesión de la cosa, el comprador tiene una acción de cumplimiento de contrato, que lo protege suficientemente. Si la escritura pública se ha otorgado ya, demandará simplemente la entrega de la cosa; si la escritura no se ha otorgado, demandará la escrituración y la posesión. Algunos pronunciamientos reconocieron también al comprador un interdicto de adquirir. Pero esta solución no resulta ya sostenible frente al texto del nuevo art. 607 del Código Procesal (posterior a las decisiones citadas), según el cual para que proceda el interdicto de adquirir se requiere que nadie tenga la posesión de los bienes que constituyen el objeto del interdicto; y como en nuestro caso, por hipótesis, ese bien está poseído por el vendedor, es claro que el interdicto no procede. Pero la cuestión verdaderamente importante es la de si el comprador que no ha recibido la tradición de la cosa tiene acción de reivindicación contra el tercero que la posee. Sobre esta cuestión se han sostenido dos teorías encontradas:

a) Conforme con la primera, el comprador no tiene acción reivindicatoria, porque ésta nace del dominio y no habiendo recibido la tradición de la cosa, nunca ha ostentado dicho dominio. En consecuencia, no puede reivindicar. b) De acuerdo con una segunda opinión, hoy decididamente predominante, el comprador que no ha recibido la tradición tiene acción reivindicatoria contra los terceros. Los fundamentos de esta doctrina parecen incontrovertibles. Se admite unánimemente la posibilidad de ceder la acción reivindicatoria, siendo así, resulta evidente que quien enajena una cosa que no entrega el adquirente, simultánea y necesariamente le transmite también el poder jurídico de reclamarla contra cualquiera. Esto explica que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina domine hoy la opinión de que el adquirente tiene la acción reivindicatoria contra terceros.

1053. Otros reivindicantes no titulares de derechos reales.— Puesto que la acción

reivindicatoria no va necesariamente ligada al dominio actual de la cosa, se ha reconocido la acción reivindicatoria al cesionario; igualmente se admite que los acreedores del propietario pueden reivindicar lo que a él le pertenece, por vía de la acción oblicua o subrogatoria.

Compete también al heredero aun cuando no haya tenido él personalmente la posesión de la cosa, puesto que sucede al causante en todos sus derechos. En cuanto al legatario de cosa determinada, está expresamente autorizado a reivindicarla de los terceros detentadores por el art. 3775. 1054. Reivindicación por el condómino.— El problema de la reivindicación por el

condómino debe analizarse en relación a dos hipótesis distintas: que la acción sea dirigida contra uno de los comuneros o que sea dirigida contra un tercero.

a) Reivindicación entre condóminos. Este primer problema está expresamente resuelto por el art. 2761, según el cual "son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores". Esta disposición prevé el supuesto de que uno de los condóminos le niegue a otro su derecho a la cosa y lo prive de su posesión, uso y goce. El Código confiere expresamente la acción reivindicatoria. Estrictamente no se trata de una acción de reivindicación, pues no se puede reivindicar un algo inmaterial, ese conjunto de derechos y obligaciones sobre la cosa que es esa llamada parte ideal. Como diceFORNIELES , no hay propiamente una acción de reivindicación, sino simplemente una acción dirigida a que los otros comuneros reconozcan el derecho del actor a coparticipar en el dominio.

b) Reivindicación contra terceros. Supongamos ahora que la cosa perteneciente en condominio a varias personas se encuentre en poder de un tercero. Se cuestiona si uno de los condóminos puede tan sólo reivindicar su parte indivisa en la cosa o si tiene derecho a reivindicarla en su totalidad. 1) En favor de la primera teoría se aduce que nadie puede reclamar un derecho más extenso del que posee. Si el condómino es propietario sólo de una parte de la cosa ¿con qué título podría reclamar las otras partes? (En este sentido, algunos viejos fallos ySALVAT , MACHADO , LLERENA ). 2) Pero hoy predomina decididamente la opinión según la cual el condómino tiene derecho a reivindicar la totalidad de la cosa contra terceros (en este sentido la jurisprudencia hoy predominante y LAFAILLE, SPOTA , BIBILONI , ARGAÑARÁS ). Esta tesis tiene, por lo pronto, un fundamento de derecho positivo muy importante en el art. 2679, según el cual cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella. La acción, por consiguiente, se confiere por el todo. Además, la reivindicación tiene principalmente en mira reintegrar al demandante en la posesión y las partes indivisas no son susceptibles de ser poseídas; lo que se reivindica, por consiguiente, es la cosa, no la parte ideal. Finalmente, desde el punto de vista práctico, es evidentemente superior la solución que permite al actor reivindicar la totalidad de la cosa y no colocarlo en una situación híbrida respecto de una persona que se ha demostrado no ser propietaria de la cosa reivindicada.

B.— CONTRA QUIÉN SE DIRIGE

1055. Principio.—

La acción de reivindicación está fundamentalmente dirigida a recuperar (y, excepcionalmente, adquirir) la posesión perdida. Pero cabe preguntarse si al hablar de poseedor o posesión, el Código se refiere al sentido propio de la palabra o comprende también la simple tenencia. La cuestión es delicada y exige a nuestro entender algunas precisiones:

a) Como principio, la acción reivindicatoria se otorga contra cualquiera que tiene la cosa, sea a título de poseedor propiamente dicho o de simple detentador. Es la solución que surge expresamente del primer párrafo del art. 2782, según el cual "la reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro..."; concepto que, por otra parte, está ratificado por la nota al art. 2758, en la cual VÉLEZ

SARSFIELD dice que "la palabra `poseer, poseedor´ se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene...". Sin embargo, el simple detentador, que tiene la cosa a nombre de un tercero, puede desviar de sí la acción declarando "el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa" (art. 2782). La solución es razonable: si el detentador no pretende tener ningún derecho a la posesión de la cosa, salvo el que emerge de una relación contractual contra un tercero, es entre el reivindicante y este tercero que debe trabarse el litigio. No basta que el simple tenedor de la cosa diga que tiene este carácter, sin expresar al propio tiempo el nombre y el domicilio de la persona por la cual posee o que lisa y llanamente niegue ser poseedor. El juicio se seguirá contra él y el reivindicante recuperará la posesión de la cosa desde que pruebe que se encuentra en poder del demandado (art. 2783). b) De todo lo dicho hasta aquí surge la siguiente conclusión: que el reivindicante tiene acción reivindicatoria contra el poseedor o el simple detentador; pero que si éste da el nombre de la persona por quien posee, la acción debe dirigirse contra ésta. Pero puede ocurrir que el tenedor detente la cosa no a nombre de un tercero, sino por entrega hecha por el propio reivindicante. Supongamos que el demandado tenga la cosa como consecuencia de un contrato de locación, de mandato, de depósito, de comodato, etc. Y supongamos también que al propietario no le resulte cómodo instaurar la acción nacida del contrato, por ejemplo, porque ha perdido la prueba de éste. En ese caso, ninguna duda cabe de que el propietario tiene la acción de reivindicante, que es propia de todo dueño y la tiene contra el simple detentador, aunque éste no pretenda tener la posesión en sentido propio. 1056. Reivindicación contra el heredero del poseedor.— El art. 2773 prevé el caso de la

reivindicación de un bien que integra el acervo hereditario, intentado después de la partición y dispone que el heredero que resultó adjudicatario es el único que puede ser demandado; y si la cosa ha sido adjudicada en condominio, cada uno de los herederos no está obligado sino por la parte que tenga en la cosa. 1057. Reivindicación sin posesión ni tenencia de la cosa por el demandado.— Siguiendo la

tradición del derecho romano, nuestro Código admite la reivindicación en dos supuestos en los cuales el demandado, al entablarse la demanda, no es ni poseedor ni tenedor de la cosa reivindicada. Esos casos son los siguientes: a) cuando el demandado se da por poseedor sin serlo (art. 2784); b) cuando el demandado ha dejado de poseer por dolo o hecho suyo (art. 2785). Los romanistas hablaban de que en estos casos había posesión ficta, porque en ellos se hace aplicación del principio

de que el dolo del demandado equivale a la posesión de la cosa reivindicada. Trataremos por separado estos casos.

a) Según el art. 2784, "el que de mala fe se da por poseedor sin serlo, será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este engaño haya resultado al reivindicante". La sentencia no podría condenar a la restitución de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor; pero sería injusto exonerar de toda responsabilidad a quien ha inducido en error al reivindicante. La ley castiga su mala fe imponiéndole la indemnización de todos los daños y perjuicios resultantes de este engaño. b) Por su parte, el art. 2785 dispone que la reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación. La ley supone el caso de que el demandado haya enajenado la cosa a un tercero; si es a título oneroso y de buena fe, la reivindicación se habrá hecho imposible; si lo ha sido de mala fe o a título gratuito la reivindicación se dificulta, pero no se hace imposible. En ambos casos, el que ha procedido con dolo debe indemnizar todos los daños y perjuicios sufridos por el reivindicante. 1058. Vendedor de cosas inmuebles.— Acorde con el art. 3923, el vendedor de cosas

inmuebles que no ha dado término para el pago, puede reivindicarlas del comprador o de terceros poseedores. En la práctica, en las relaciones entre comprador y vendedor, basta con la acción de resolución por incumplimiento del contrato; con respecto a los terceros poseedores, la acción reivindicatoria procederá solamente si éstos son de mala fe o han adquirido la cosa por título gratuito, según hemos de ver más adelante. 1059. Derecho de persecución del locador.— El art. 3883 del Código Civil establece un

privilegio en favor del locador, que afecta los muebles que se encuentran en la casa que sirven para la explotación de la hacienda rural; y el art. 3885 le confiere un derecho de persecución sobre esas cosas, que puede hacerse efectivo durante un mes después de retiradas de la cosa alquilada, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe.

No se trata, por cierto, de una acción de reivindicación puesto que el titular de ella no es propietario ni tiene tampoco ningún derecho real que confiera la posesión de la cosa; tampoco se compadece con la naturaleza de la reivindicación el brevísimo término de caducidad que se fija para la acción del art. 3885. Pero tiene con ella alguna analogía porque confiere, aunque sea brevemente, un derecho de persecución para hacer efectivo el privilegio que la ley reconoce al locador.

C.— OBJETO DE LA ACCIÓN

1060. Principio.—

Ya hemos dicho que el objeto de la acción reivindicatoria es la recuperación de la posesión de cosas muebles o inmuebles. Debe referirse siempre a cosas particulares, es decir, a cosas físicamente determinadas, sean muebles o inmuebles. Este principio surge del mismo artículo en que se define la acción de reivindicación, el 2758, en el que se dice que esta acción es la que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares; y el concepto está reafirmado en el art. 2759, según el cual las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la acción de reivindicación.

Por cosas particulares debe entenderse aquellas que pueden determinarse físicamente. Para eliminar algunas posibles dudas, el Código agrega que son reivindicables los títulos de créditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador (art. 2760). La ley se refiere claramente a los títulos nominativos o a la orden; en cuanto a los títulos al portador, véase nº 1062, d). Del mismo modo, son reivindicables las cosas muebles o inmuebles por su carácter representativo (art. 2759), es decir los instrumentos destinados a documentar la existencia de derechos reales o personales. Por consiguiente, puede reivindicarse el título de propiedad de un inmueble o el que compruebe la existencia de otros derechos reales o personales. 1061. Universalidades de bienes y de cosas.— Dispone el art. 2764 que "una universalidad

de bienes, tales como una sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas". La ley distingue, por consiguiente, entre las universalidades de bienes y de cosas. La universalidad de bienes o universalidad jurídica, es un conjunto patrimonial integrado por bienes y cosas y cuya composición es indeterminada. Tal es el caso del acervo sucesorio o de la masa que constituye el patrimonio de un deudor concursado. En ninguno de estos casos cabe la acción reivindicatoria referida al conjunto de dichos bienes; en el caso de la herencia cabe, empero, la acción de petición de herencia; en el caso de la masa de un concurso o quiebra, cabe la acción reivindicatoria respecto de cosas determinadas, pero no de la masa en sí.

En cambio, las simples universalidades de cosas llamadas también de hecho, como, por ejemplo, una biblioteca, una majada, pueden ser reivindicadas. 1062. Cosas que no son reivindicables.— Dispone el art. 2762 que "no son reivindicables

los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque

lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles".

Veamos por su orden, la enumeración del Código: a) Ante todo, no son reivindicables los bienes que no sean cosas, es decir, los derechos. Conviene recordar que en el Código se llama cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La ley 17.711 agregó a este artículo un apartado que resuelve un problema que era objeto de debates doctrinarios; el de si las energías eran o no cosas. Dice así la nueva disposición legal: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". Es decir, las energías son cosas o deben ser tratadas como cosas. Ahora bien: ¿son reivindicables? Por lo general, la apropiación de energía implica simultáneamente su consumo; por consiguiente no se concibe la reivindicación de algo que ya no existe. Excepcionalmente puede darse el caso de que la energía de la cual una persona se haya apropiado indebidamente no esté consumida sino almacenada en acumuladores. Aun así pensamos que no es susceptible de reivindicación porque se trata de una cosa evidentemente fungible (un kw de electricidad es exactamente igual a otro) y, por lo tanto, no puede ser identificada ni reivindicada. b) No son reivindicables las cosas futuras, es decir, aquellas que no han llegado todavía a tener existencia jurídica, tal como ocurre con una cosecha en pie. La acción reivindicatoria exige la existencia actual de la cosa. c) Tampoco son reivindicables las cosas accesorias aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas. Lo que la ley quiere significar es que mientras las cosas accesorias estén unidas a las principales, no son reivindicables con independencia de éstas. La redacción de este párrafo del art. 2762 no es feliz cuando dice aunque lleguen a separarse de las principales. Parece dar a entender que las cosas accesorias ni aun separadas de las principales pueden ser reivindicadas. No es ésta, sin embargo, la interpretación correcta de la ley. Cuando las cosas accesorias han sido legítimamente separadas de las principales por quien tiene derecho a hacerlo, dejan de ser accesorias y se convierten en principales; como tales, pueden ser reivindicadas. Lo que la ley quiere decir es que las cosas accesorias no pueden ser reivindicadas aunque puedan separarse de las principales o aunque se separasen de ellas de manera indebida o ilegítima. d) No son reivindicables las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida como el dinero, títulos al portador o cosas fungibles. Esta solución es una consecuencia de que la acción reivindicatoria sólo se concibe respecto de cosas determinadas de manera precisa y las cosas fungibles son indeterminadas.

En cuanto a los títulos al portador, en principio no pueden ser identificados y, por lo tanto, tampoco cabe la acción reivindicatoria; sin embargo, el Código de Comercio establece varias disposiciones tendientes a la identificación de títulos al portador de los cuales el propietario haya sido desposeído por robo, abuso de confianza, estafa, pérdida o inutilización (arts. 746 y ss.); y si conforme con el procedimiento legal, pudieran identificarse los títulos en poder de un tercero de mala fe, el art. 765 confiere al propietario el derecho de reivindicarlos. En cuanto a las cosas fungibles, si bien el principio es que no pueden reivindicarse, podría darse el supuesto que determinadas cosas fungibles estén separadas, localizadas e individualizadas; como podría ocurrir con una cosecha de maíz o trigo, almacenada en los galpones de una estancia. En tal supuesto, la reivindicación es admisible. 1063. Extinción parcial de la cosa.— El art. 2763 dispone que si la cosa ha perecido en

parte, o si sólo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.

D.— REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

1064. Idea general del sistema del Código Civil y de la ley 17.711.—

En materia de reivindicación, el sistema del Código Civil está dominado por la clásica reglanemo plus iurisque el art. 3270 enuncia en los siguientes términos: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

La lógica de esta regla es impecable. ¿Cómo puede concebirse que alguien transmita un derecho que no tiene? Pero la pura lógica suele conducir en materia jurídica a consecuencias imprevistas e indeseables. He aquí una persona que adquiere a título oneroso y de buena fe un inmueble sobre la base de un título perfecto; más tarde resulta que quien le vendió el inmueble o alguno de los antecesores en el dominio, lo obtuvo en razón de un acto nulo o anulable. La consecuencia de la aplicación de la regla del art. 3270 es que caen todas las sucesivas transmisiones del dominio posteriores al acto nulo, con grave perjuicio de la seguridad jurídica y con grave e injusta lesión de quien adquirió el bien de buena fe y a título oneroso.

Ello explica que el mismo codificador excluyera de la disposición del art. 3270 al poseedor de cosas muebles (art. 3271). Tampoco se aplicaba al caso del adquirente de buena fe y a título oneroso de un inmueble, que lo hubo de un enajenante de buena fe. Aun con estas limitaciones, el sistema del Código era evidentemente injusto y contrario a la seguridad jurídica. La ley 17.711 introdujo una drástica limitación a la aplicación de la regla del art. 3270 mediante un agregado hecho al art. 1051, en el cual se ponen a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, los que no pueden ser afectados por ninguna nulidad que vicie las anteriores transmisiones. Nos hemos limitado aquí a dar una idea general del sistema legal argentino, sobre el que volveremos detalladamente en los párrafos que siguen.

1.— Reivindicación contra el despojante

1065. Procedencia de la acción.—

Dispone el art. 2776 que la acción reivindicatoria compete contra el actual poseedor de una cosa inmueble que la hubo por despojo contra el reivindicante.

Es necesario advertir, ante todo, que la palabra despojo está tomada en este texto, no en su sentido propio, sino en el de cualquier desposesión, haya o no mediado violencia. En caso de despojo propiamente dicho, el propietario no sólo tiene la acción reivindicatoria, sino también la posesoria; pero puede ocurrir que ésta haya prescripto o que iniciada la acción de despojo, el propietario resultara derrotado; en esos casos, le queda todavía la posibilidad de intentar la reivindicatoria.

2.— Reivindicación contra el adquirente que posee un título nulo o anulable

1066. Sistema legal.—

Dispone el art. 2778 que "sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado...".

Aquí se trata de las relaciones entre el enajenante y el adquirente por un título nulo o anulado. El art. 2778 confiere al enajenante la acción de nulidad, que en caso de prosperar, obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido (art. 1052). La acción de restitución procede aunque el adquirente fuera de buena fe, según lo establece el art. 2778, como ocurriría en el caso de que el dolo o la violencia hubieran sido cometidos por un tercero sin complicidad del adquirente.

3.— Reivindicación contra terceros adquirentes

1067. Sistema del Código Civil; atenuaciones doctrinarias y jurisprudenciales.—

Como ya lo adelantáramos, el sistema del Código Civil está fundamentalmente basado en la reglanemo plus iuris: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba..." (art. 3270); regla confirmada por la disposición coincidente del art. 1051, que establecía: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". Estas dos disposiciones básicas estaban ratificadas por otras varias, entre ellas el art. 2777; el art. 787, sobre dación en pago; el art. 1388, sobre pacto de retroventa; el art. 1855, sobre donación con cargo, etc.

Hemos dicho también que esta famosa regla nemo plus iuris , no obstante su impecable lógica, conduce a consecuencias jurídicas irritantes, en perjuicio de terceros de buena fe y de la seguridad jurídica. El propio VÉLEZ SARSFIELD , no obstante ser evidente que aquella regla dominó su pensamiento jurídico en materia de reivindicaciones, tuvo sus vacilaciones derivadas a veces de las distintas fuentes que consultaba, y otras de que su sentido práctico de jurista le mostraba en forma demasiado palmaria las injusticias de la aplicación inexorable de la regla. Así, en la segunda parte del art. 2778, niega implícitamente la acción reivindicatoria contra el actual poseedor de buena fe que la hubiese de un enajenante de buena fe a título oneroso; tampoco es procedente la acción reivindicatoria contra el actual

poseedor de una cosa adquirida por título oneroso y de buena fe del heredero aparente (art. 3430); o del que la adquirió por fraude (art. 968) o por permuta (art. 2130). Más aún, los terceros poseedores de buena fe están libres de los efectos de la acción reivindicatoria aunque hubieran adquirido la cosa a título gratuito del heredero que fue declarado indigno (art. 3309); o del que adquirió la cosa por un acto simulado (art. 996); o en el caso de revocación de la donación por ingratitud del donatario (art. 1865). Es interesante ahora poner de manifiesto los esfuerzos hechos por la doctrina y la jurisprudencia para superar los inconvenientes de un sistema injusto y con frecuencia vacilante. a) En la primera época de interpretación del Código Civil, no se dudó de que los arts. 3270 y 1051 establecían las reglas básicas en esta materia y que las disposiciones concretas que se apartaban de ella eran simples excepciones que debían interpretarse restrictivamente. b) LAFAILLE , si bien sustancialmente comparte la doctrina anterior, considera que todas las excepciones a la regla nemo plus iurispermiten afirmar que el codificador siempre que se encontraba en presencia de un título aparente lo reputaba base suficiente para convalidar en forma definitiva la transmisión de derechos en favor de terceros. En otras palabras, en vez de interpretar restrictivamente las excepciones a la regla del art. 3270, elabora una construcción jurídica según la cual dicha regla no debe aplicarse cada vez que el tercero ha podido confiar en la apariencia del título sobre cuya base se le transmitió el dominio. c) En una posición más audaz, FORNIELES hace un profundo análisis de las fuentes del Código y demuestra que VÉLEZ SARSFIELD siguió distintas corrientes doctrinarias al aceptar la regla de los arts. 3270 y 1051, y al redactar las disposiciones que autorizan al tercer subadquirente a paralizar la acción reivindicatoria. Así pues, el pensamiento de VÉLEZ SARSFIELD siguió dos sistemas distintos; y el intérprete debe preferir de los dos, aquel que resuelva mejor los intereses en juego. En consecuencia, se pronuncia por la aplicación del art. 2778, segunda parte, reduciendo así en forma notable el campo de acción de la reivindicación. En sentido semejante, ALLENDEsostiene que en esta materia, la regla fundamental es la del art. 2778, segunda parte; por consiguiente, tratándose de inmuebles si el enajenante y el adquirente son de buena fe y el acto jurídico correspondiente es oneroso, se paraliza la acción reivindicatoria. d) Pero, sin duda, la construcción moderna que más repercusión tuvo en la jurisprudencia y que más eficazmente contribuyó a atenuar los efectos injustos de la regla nemo plus iuris , fue una interpretación del art. 1051 que distinguía entre actos nulos y anulables; de acuerdo con un sector muy importante de la doctrina y que predominó finalmente en la jurisprudencia, la regla del art. 1051 era aplicable solamente a los actos nulos, pero no a los anulables. De tal manera que la

anulación de un acto simplemente anulable no producía efectos respecto de los terceros subadquirentes, cuya adquisición quedaba así definitivamente amparada contra la acción reivindicatoria. 1068. Reforma de la ley 17.711.— Toda esta controversia ha quedado superada por la ley

17.711. Recordemos que el art. 1051 establecía: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual"; la ley 17.711 reprodujo esta disposición y agregó un último apartado que dice: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".

Esta salvedad final es tan importante, que prácticamente destruye los efectos de la regla nemo plus iuris . Sea el acto nulo o anulable, el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso queda libre de la acción reivindicatoria. Destacamos las dos condiciones legales para detener la acción reivindicatoria: buena fe y título oneroso. Si el tercero no es de buena fe, si conocía el vicio del acto antecedente, si era cómplice de una maniobra para despojar de sus bienes al enajenante, no merece la protección del derecho. Pero como la buena fe se presume, corre a cargo de quien intenta la acción reivindicatoria demostrar la mala fe del reivindicado. En cuanto al título gratuito, la ley ha seguido un camino prudente: entre el derecho del propietario originario despojado injustamente de sus bienes y el derecho del tercero adquirente que lo hubo por título gratuito, la ley se pronuncia por el primero. Es justo que así sea. Adviértase que el nuevo texto legal entra en frontal colisión con el art. 2777, según el cual compete la acción reivindicatoria "contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario"; como consecuencia de esta colisión, este artículo ha quedado derogado tácitamente por una ley posterior (la nueva regla del art. 1051, sentada por la ley 17.711) que es incompatible con él. Sin embargo, hay que destacar que en algunos casos ni siquiera es necesario el título oneroso; inclusive los adquirentes de buena fe y a título gratuito están protegidos contra la reivindicación; así ocurre en caso de que el tercero haya adquirido un bien vendido simuladamente al transmitente (art. 996); o lo adquiriese del heredero que luego fue declarado indigno (art. 3309); o lo haya adquirido del donatario cuya donación fue revocada por causa de ingratitud (art. 1865). 1069.— La protección de los terceros subadquirentes está específicamente referida,

según el art. 1051 in fine , a los casos de nulidad de los actos jurídicos. Es necesario que nos detengamos ahora en algunos supuestos en que no hay propiamente nulidad,

pero sí invalidez, y en los que se plantea, por lo tanto, la aplicabilidad del art. 1051, in fine : 1070.a) Falsificación material del instrumento .— Supongamos que la persona que se

encuentra en posesión de un bien, por ejemplo, el locatario, falsifica una escritura de compra en connivencia con un escribano y la inscribe en el registro; luego vende el inmueble a un tercero. ¿Este tercero que adquirió por título oneroso y de buena fe está protegido contra la acción reivindicatoria del propietario original? Pensamos que no. La protección del tercer adquirente exige el antecedente de un acto nulo o anulado, pero en el que ha sido parte el propietario enajenante. Si, en cambio, la escritura de venta ha sido materialmente falsificada, no hay acto jurídico o, para decirlo con mayor propiedad, estamos en presencia de un acto inexistente. Siendo así, el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso no está protegido por el art. 1051, in fine . Es la solución justa. Sería irritante que como consecuencia de una maniobra en la que no ha tenido ninguna intervención, el propietario resulte despojado de su propiedad. Es verdad que la solución que propiciamos implica perjudicar al tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso; pero ese perjuicio no surge, en verdad, de la interpretación que creemos justa, sino del delito, de la defraudación de que ha sido víctima el adquirente. Porque en nuestro ejemplo el defraudado, es decir, el engañado ha sido el tercero a quien se le vendió un bien haciéndole creer que el enajenante tenía justo título; en cambio, el propietario original permaneció completamente ajeno al negocio y no fue víctima de ninguna maniobra engañosa. 1071.b) Resolución .— Supongamos que una persona vende a otra un inmueble sujeto

a una condición resolutoria; y que el comprador vende, a su vez, el inmueble a un tercero. Después de esta segunda venta, acaece la condición que resuelve el primer contrato; ¿esta resolución afecta la transmisión ulterior?

Para que la cláusula resolutoria tenga efectos respecto del tercer adquirente debe constar en el instrumento originario; de lo contrario, ese acto será inoponible al tercer subadquirente. La más elemental buena fe impone esta solución, pues de lo contrario se podría prestar a toda clase de maniobras en perjuicio de terceros. 1072.c) Revocación .— Revocada por justa causa una donación, ¿quedan sin efecto

los actos de transmisión o constitución de derechos reales otorgados por el donatario, en favor de terceros? El Código resuelve el problema en forma perfectamente coherente, distinguiendo diferentes situaciones. Con relación a la donación con cargo de inmuebles, el art. 1855 dispone que si luego de hecha la donación, el donatario, a su vez, enajena el bien o lo grava con servidumbre o hipotecas, estos actos quedan anulados por la revocación de la donación cuando en el instrumento público estén expresadas las cargas impuestas por el donante. Vale decir, que es condición para que la revocación pueda tener efectos respecto de los subadquirentes, que las cargas consten en el instrumento de la donación, porque de esta manera el tercer subadquirente que debe examinar el título, no podrá luego alegar buena fe ni ignorancia de que existían tales cargas. Pero si las cargas no están expresadas en el

instrumento originario, la revocación no anula las posteriores enajenaciones aunque sean a título gratuito.

En cuanto a la revocación por ingratitud del donatario, ella no afecta a los sucesores (art. 1865). Es natural que así sea. La revocación es una sanción para el donatario pero no puede perjudicar a terceros que han adquirido sobre la base de un título legítimo. Finalmente, las donaciones por supernacencia de hijos, no pueden ser revocadas si expresamente no estuviera estipulada esa condición (art. 1868). Y estando estipulada la condición en el contrato originario, los terceros subadquirentes no podrán alegar buena fe para pretender oponerse a la eventual acción reivindicatoria. 1072 bis.d) Revocación del dominio fiduciario .— Como hemos dicho en el apartado

208-3, la ley 24.441 efectuó un agregado al art. 2670 del Código Civil en virtud del cual la revocación de un dominio imperfecto no afecta los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en dicha ley.

Esto significa que los actos de disposición realizados por el dueño fiduciario deben haber sido hechos por así requerirlo los fines del fideicomiso. Ahora bien, muchas veces ésta será una cuestión de criterio, y no es posible que un tercero de buena fe y que ha pagado el precio, se vea privado de los bienes legítimamente adquiridos, debido a una causa o razón que él no pudo razonablemente prever. Por ello creemos que si el acto de disposición no era acorde con la finalidad del contrato, ello sólo puede tener como efecto la remoción de aquél a pedido del fiduciante o del beneficiario y la consiguiente acción de daños y perjuicios (remitimos a lo dicho en nuestro Tratado de derecho civil, Contratos , nº 2160).

E.— REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES

1.— Sistema del Código

1073. Principio general.—

Hemos dicho ya que hasta la sanción de la ley 17.711, dominaba en nuestro Código en materia de inmuebles la reglanemo plus iuris: nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso

que el que posee. Pero en materia de muebles, el codificador siguió un sistema distinto. Se inclinó por la protección, no ya del titular del derecho, sino del actual poseedor. En esta materia, el régimen del Código es claro y coherente; no se observa ninguna de las vacilaciones que pusiéramos de manifiesto en materia de inmuebles. El art. 3271 dispone que la reglanemo plus iurisno se aplica al poseedor de cosas muebles; y en el art. 2412 se sienta la regla liminar en esta materia: "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida".

En consecuencia, para que el actual poseedor esté en condiciones de repeler la acción de reivindicación del propietario se requieren las siguientes circunstancias: a) Que la cosa no sea robada o perdida. De serlo, la ley se inclina por proteger al dueño originario. Aunque ya volveremos sobre el concepto de cosas robadas, adelantemos que la ley supone que la cosa ha sido sustraída sin que la haya entregado el propietario; por el contrario, si éste la ha entregado voluntariamente y la persona que la recibió, por abuso de confianza, defraudación, etc., dispone de ella enajenándola a un tercero, entonces éste está amparado por el art. 2412. Para que la presunción del art. 2412 no cubra al tercero, es necesario que el propietario haya sido desposeído de la cosa por un acto no voluntario, como ocurre en el caso de robo o pérdida. b) Que el poseedor sea de buena fe. Si el actual poseedor sabe que la cosa que se le transfirió pertenecía a un tercero, no puede pretender el amparo del art. 2412. Menos aún puede pretenderla el poseedor que hubiera recibido directamente la cosa del propietario, como locatario, comodatario, depositario, etc. c) Que el poseedor la haya adquirido por título oneroso. Si bien el requisito del título oneroso no está previsto en el art. 2412, sí lo está en los arts. 2767 y 2778. 1074. Prueba de los extremos en que se funda la reivindicación.— En materia de muebles, el

gran principio es la protección de la posesión. Por consiguiente, quien pretende hacer valer contra el poseedor su mejor derecho, debe aportar todas las pruebas de que están cumplidos los recaudos legales: o que la cosa es robada o perdida o que el poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por título gratuito.

En cuanto al requisito de la mala fe, su prueba a cargo del reivindicante es obvia, puesto que la buena fe se presume. Igualmente evidente es que al reivindicante compete la prueba de que la cosa fue robada o perdida, ya que se trata de circunstancias de excepción, cuya acreditación corresponde a quien la invoca. También es clara la solución del problema acerca de la prueba de la onerosidad o gratuidad de la adquisición por el poseedor. Ya dijimos que el gran principio en esta materia lo sienta el art. 2412. Conforme con esta norma liminar, la presunción de propiedad surge de la posesión de buena fe de una cosa mueble. En principio, pues, basta con eso. El reivindicante

que pretenda hacer prevalecer su derecho sobre el del poseedor, deberá demostrar que éste adquirió la cosa a título gratuito y que, por consiguiente, la reivindicación procede conforme a los arts. 2767 y 2778. Y como la venta de muebles no requiere instrumentación (salvo el caso de los muebles registrables, de que hablaremos más adelante) ni el dueño necesita ostentar otro título que la propia posesión, la demostración por el reivindicante de que la venta fue gratuita será, en la mayor parte de los casos, prácticamente imposible. Tratándose de cosas no robadas ni perdidas, la posesión será generalmente invencible. Decimos generalmente, porque la ley abre la posibilidad siquiera sea remota, pero existente, de que el reivindicante demuestre que el poseedor era de mala fe o por título gratuito. 1075. Caso de prenda.— Dispone el art. 2781 que "el acreedor que de buena fe ha

recibido en prenda una cosa mueble puede repulsar, hasta el pago de su crédito, la reivindicación dirigida contra él por el propietario".

Esta norma es coherente con el art. 2412: puesto que la posesión de buena fe de una cosa mueble crea la presunción de que el que la posee es su dueño, el acreedor prendario ha podido recibirla confiando en que la persona que le entregó la cosa era efectivamente su dueño y tenía legitimación para prendarla. El art. 2781 no sólo protege al acreedor de buena fe, sino también la seguridad del crédito.

2.— Cosas robadas o perdidas

1076. Principio general.—

Si se tratare de cosas robadas o perdidas, el propietario tiene derecho a reivindicarlas no sólo de quien las robó o las encontró, sino también de los terceros de buena fe, aunque las hubiesen adquirido por título oneroso (arts. 2412, 2775, 2765). En otras palabras, la regla de que la posesión vale título, no rige respecto de las cosas robadas o perdidas. 1077. Concepto de cosa robada.— Conforme con el art. 2766, la calidad de cosa robada

sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

Por consiguiente, debe haber robo o hurto; si, por el contrario, el propietario ha hecho entrega voluntaria de la cosa, aunque sea por engaño, pierde el derecho de reivindicarla. De todo lo dicho se desprende que si el tercero ha adquirido de buena fe y a título oneroso una cosa que la persona que se la transfirió ha recibido en concepto de locación, depósito, préstamo, mandato, etc., la acción de reivindicación no es procedente. 1078. Casos en que el tercero reivindicado tiene derecho a resarcimiento.— Como principio, el

comprador de buena fe que ha adquirido una cosa robada o perdida, debe soportar la reivindicación sin derecho alguno a resarcimiento por parte del reivindicante, no obstante su buena fe (art. 2768). Naturalmente, tiene acción de evicción contra el que se la enajenó, pero no contra el reivindicante. Dado que la acción de evicción contra el enajenante es muchas veces teórica (como ocurre en el caso de que el enajenante sea insolvente) la solución que niega al poseedor de buena fe reivindicado el derecho a recuperar el precio pagado del reivindicante, es dura; y por ello la ley la atenúa en algunos supuestos en que la injusticia es, si se quiere, más resaltante:

a) Si el tercero poseedor adquirió la cosa en un lugar en donde se vendieren otras cosas iguales, en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, el tercer poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado del precio que por ella hubiese pagado (art. 2768); lo mismo ocurre si lo hubiera adquirido a un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes (art. 3214). b) Puede ocurrir que la cosa robada o perdida no haya sido comprada por el actual poseedor en casa de venta pública de cosas semejantes; no obstante ello, el poseedor puede exigir del reivindicante una indemnización proporcionada (es decir, equitativa) cuando el propietario difícilmente la hubiera recuperado de no hallarse en poder del actual poseedor (art. 2422). Es condición indispensable para pretender esta indemnización, que el reivindicado haya adquirido la cosa de buena fe y a título oneroso. 1079.— Dadas las circunstancias previstas en el art. 2768 (compra en una venta

pública o en casa de venta de objetos semejantes o a un individuo que acostumbre vender cosas semejantes) se presume la buena fe del adquirente. Pero esta presunción admite prueba en contrario. Vale decir, el reivindicante puede demostrar que el tercero poseedor sabía que la cosa era robada o perdida. Sin embargo, esta prueba debe ser inequívoca: los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir la mala fe del poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas (art. 2770). Es una disposición razonable, porque los anuncios de cosas hurtadas o perdidas, hechos en periódicos, pasan inadvertidos para la mayor parte de la gente.

3.— Automotores

1080. Régimen legal.—

El decreto-ley 6582/1958, estableció un régimen peculiar para la transmisión del dominio de los automotores, distinto del que es propio de las cosas muebles en general.

De acuerdo con el art. 1º, la transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor. Respecto de la acción de reivindicación, el art. 2º dice que la inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Como puede apreciarse basta la inscripción de buena fe del automotor; no es necesario el título oneroso. Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado, si la inscripción fuera de buena fe y conforme con las normas establecidas por este decreto-ley (art. 3º).

4.— Aeronaves

1081. Régimen legal.—

De acuerdo con el art. 50 de la ley 17.825, la transmisión del dominio de las aeronaves no producirá efectos contra terceros si no va seguida de la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves. Por consiguiente, no juega respecto de ellas el principio del art. 2412: el poseedor de buena fe no se convierte en propietario por el solo hecho de serlo, sino por la inscripción en el

Registro Nacional de Aeronaves. Sólo así produce efectos respecto de terceros y sólo así el poseedor podrá repeler la acción de reivindicación intentada por el propietario.

5.— Semovientes

1082. Régimen legal.—

Si bien el Código Civil no estableció ningún régimen especial para los semovientes este vacío fue cubierto primero por código rurales y provinciales y luego por las leyes 20.378 y 22.939 a las que nos hemos referido en el apartado 125, e), de las que resulta que la propiedad de los semovientes sólo se prueba con la marca o señal, por lo tanto no puede hablarse de posesión de buena fe constitutiva del dominio si no existe la marca o señal correspondiente o el certificado de transferencia. Más aún, respecto de los animales de raza se requiere el certificado de inscripción en el registro respectivo, y con relación a los caballos de pura sangre de carrera el dominio sólo se perfecciona mediante la inscripción en los registros genealógicos correspondientes.

F.— LA PRUEBA EN EL JUICIO DE REIVINDICACIÓN

1083. El problema.—

Como todo demandante, corresponde al reivindicante demostrar su derecho, es decir, probar que es propietario. Pero la aplicación rigurosa del principionemo plus iuris, complica singularmente la prueba del reivindicante; éste debería demostrar, además, que la persona que le transmitió el dominio tenía a su vez un justo título; que el que lo transmitió a su transmitente también lo tenía, y así sucesivamente. Los autores clásicos llaman a esto laprobatio diabolica; es decir una prueba casi imposible de producir.

Si a ello se agrega todavía que el dominio requiere no solamente el título sino también haber tenido la posesión, el reivindicante debería además probar que en algún momento tuvo la posesión del bien que reivindica. Era necesario adoptar un sistema que evitara que la reivindicación fuera simplemente un derecho teórico, sin posibilidad de ejercicio práctico. Así lo

hizo VÉLEZ SARSFIELD , estableciendo una serie de reglas, inspiradas en POTHIER , que estudiaremos a continuación. Es necesario decir, sin embargo, que la llamada probatio diabolica , es decir, la prueba de la propiedad de todos los antecesores en el dominio del reivindicante, ha quedado eliminada en la mayor parte los casos después de la reforma del art. 1051, porque hoy el propietario que adquirió el dominio de buena fe y por título oneroso está cubierto contra cualquier vicio que pueda tener el título de su antecesor.

1084. Distintos casos.—

El Código prevé los siguientes casos:

a) Reivindicante con título de fecha posterior a la posesión del demandado . Este título no es suficiente para fundar la demanda (art. 2789), porque el dominio exige no solamente el título, sino también la posesión; y la circunstancia de que la posesión del demandado sea anterior al título presentado por el actor, prueba que éste en ningún momento fue propietario. 1085. b) Reivindicación con título anterior a la posesión del demandado .— En este

caso se presume que el autor del título era poseedor y propietario de la heredad que reivindica por la sola presentación del título de propiedad (art. 2790); vale decir, basta con la presentación de un título de fecha anterior a la posesión del demandado para que la acción proceda. 1086. c) Reivindicante y reivindicado presentan títulos de dominio .— Las dos hipótesis

anteriores suponen que el poseedor reivindicado carece de título; ahora trataremos el supuesto de que ambos tengan título y lo presenten en el juicio.

Si los títulos presentados al juicio emanan de la misma persona (como ocurriría, por ejemplo, si el propietario vendiera el mismo inmueble a dos personas distintas), el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad se reputa ser el propietario (art. 2791). Hay que agregar todavía que de acuerdo con el sistema del Código Civil, el adquirente que primero ha sido puesto en posesión de la heredad se reputa ser propietario siempre que fuera de buena fe, es decir, que no tuviera conocimiento de que el inmueble había sido ya vendido a otra persona. Es la solución que surge expresamente del art. 594, según el cual si la cosa fuera inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no

tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa. Supóngase que una persona propietaria de un inmueble firma un boleto de compraventa en favor de otra; más tarde, y antes de la escrituración, escritura en favor de un tercero a quien transmite la posesión. Conforme con el art. 594 prevalecerá el derecho del comprador al cual se le otorgó la escritura y la posesión; pero si él conocía que con anterioridad el vendedor había firmado boleto de compraventa a favor de un tercero, la ley lo reputa de mala fe y reconoce al primer adquirente el derecho a reivindicar. 1087.— Supongamos ahora que los títulos presentados por actor y demandado

emanan de distintas personas. Para ese supuesto, el art. 2792 establece: "Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión".

Debemos señalar un error de redacción. Es evidente que cuando el artículo dice: sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, debería decir cuál de ellas, porque la frase no se refiere al actor y al demandado sino a las personas de las cuales hubieron el inmueble. 1088. Reivindicación por el Estado.— De acuerdo con el art. 2342, "son bienes privados

del Estado general o de los Estados particulares: 1º todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño...". La consecuencia lógica de esta disposición es que si el Estado reivindica sosteniendo que el inmueble nunca ha salido de su dominio, no necesita presentar título alguno, porque su título es el propio art. 2342 del Código Civil. Pero la jurisprudencia ha resuelto, con razón, que si se demuestra que el inmueble había salido del dominio del Estado, sea por un acto de enajenación o por haberlo adquirido un tercero por usucapión, el Estado no puede fundar su reivindicación solamente en el art. 2342, sino, que debe acompañar título como cualquier particular.

G.— EFECTOS DE LA SENTENCIA

1089. Restitución de la cosa.—

El efecto fundamental de la acción de reivindicación es la restitución al reivindicante de la plena posesión de la cosa (art. 2794). La restitución debe comprender todos los accesorios que están unidos físicamente a la cosa porque forman un todo con ella.

Puede también el actor demandar todos los daños y perjuicios que le haya producido la ilegítima ocupación del inmueble; pero esto ya no es materia propia de la acción de reivindicación, sino de la acción de daños y perjuicios que puede acompañarla. 1090. Otros efectos.— La restitución de la cosa es la consecuencia principal y más

importante que se deriva de la reivindicación; es también la más clara y la que menos dificultades ofrece. Pero la reivindicación presenta problemas también respecto de los frutos, de los gastos y mejoras hechas en el inmueble por el reivindicado, y de la destrucción o deterioro de la cosa por culpa o dolo de éste. Todas estas consecuencias eventuales de la reivindicación se vinculan con el problema de la posesión de buena o mala fe y han sido estudiadas en ese lugar, al que nos remitimos (véanse nros. 106 y ss.).

H.— PRESCRIPCIÓN

1091. La acción de reivindicación es imprescriptible.—

La acción de reivindicación emana del dominio; y como éste tiene carácter perpetuo, dicha acción es imprescriptible. Sin embargo, la reivindicación puede ser detenida como consecuencia de la prescripción adquisitiva opuesta por el poseedor de la cosa reivindicada. En otras palabras: el dominio no se pierde por prescripción, pero en cambio se adquiere por usucapión; y por cierto, una vez que la usucapión se ha operado, cesa el dominio del anterior propietario.

El problema de la usucapión de inmuebles y muebles ha sido tratado en otro lugar (véase nros. 273 y ss.).

I.— ACCIÓN SUBSIDIARIA

1092. Disposición legal.—

El art. 2779 establece que "en los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa".

En otras palabras: el titular del dominio tiene la acción reivindicatoria contra el actual poseedor o bien una acción de daños y perjuicios contra el enajenante y sus herederos; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa su derecho de reivindicar. Advirtamos, ante todo, que para que la acción subsidiaria conferida por el art. 2779 importe la pérdida del derecho de reivindicar, debe tratarse de una acción con la cual se pretenda cubrir integralmente todos los daños sufridos por la privación del derecho de propiedad. Pero nada se opone a que el reivindicante dirija su acción para recuperar el bien contra el actual poseedor y al propio tiempo demande al enajenante de mala fe o sus herederos por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la privación del uso y goce de la cosa. En este caso, la acción de daños y perjuicios no es sustitutiva de la reivindicación; pero sí lo es cuando la indemnización se refiere no sólo a la privación temporaria del uso y goce de la cosa, sino también a la pérdida definitiva de ella. La ley dice que si el actor obtiene de los enajenantes o sus herederos una completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa. Está claro que si su acción de daños no tiene resultado porque los demandados son insolventes, el accionante conserva su derecho a intentar la reivindicación contra el actual poseedor. 1093. Acción por el precio adeudado.— El art. 2780 establece que "sea o no posible la

reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese sólo pagado en parte, el reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber".

Los supuestos previstos en esta norma son los siguientes: a) Que el reivindicante tenga acción contra el nuevo poseedor pero prefiera recibir el pago del precio, aún no satisfecho al enajenante; está claro que en ese supuesto, al recibir el precio, hace tácita renuncia a su acción de reivindicación, pues sería contraria a toda lógica y justicia la pretensión de recibir el precio y luego reivindicar la cosa.

b) Que la acción de reivindicación no sea procedente contra el actual poseedor, como ocurre si adquirió la cosa de buena fe y por título oneroso (arts. 1051, 2412 y 2778). En ambos casos puede exigir del poseedor actual el pago de la parte de precio que aún adeudare.

§ 3.— ACCIÓN CONFESORIA

1094. Concepto y ámbito de aplicación.—

El concepto y el campo de aplicación de la acción confesoria han dado lugar a dificultades serias nacidas de la poca claridad de los textos legales. Veamos, ante todo, los textos, para luego exponer las distintas interpretaciones sostenidas en la doctrina.

El art. 2795 establece que "la acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan". A su vez el art. 2796 dispone que "compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión". ¿Cuál es la inteligencia que debe darse a estos textos? a) De acuerdo con una primera opinión, la acción confesoria se brindaría en nuestro derecho no sólo a los titulares de servidumbres activas (que era la función que la acción desempeñaba en el derecho romano), sino también a los titulares de otros derechos reales, tales como el usufructo, el uso, la habitación, etc.; pero debe tratarse de actos que constituyan un impedimento absoluto para el ejercicio de ellos; si, por el contrario, se trata de actos que importan solamente una lesión o desconocimiento parcial de esos derechos, la acción que corresponde es la negatoria y no la confesoria. b) A nuestro modo de ver, quien ha estudiado con mayor agudeza y profundidad el tema es ALLENDE . Como es sabido, VÉLEZ SARSFIELDsiguió en esta materia

a FREITAS . El autor que estamos glosando hace un estudio minucioso de los textos del Esboço para llegar a la conclusión, a través del análisis de los arts. 3852 y 3993, que FREITASreconoció la acción confesoria sólo en protección de las servidumbres prediales o las servidumbres personales activas y de los acreedores hipotecarios. Cuando FREITAS atribuye la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseerlos, se refiere a los titulares de servidumbres prediales, como queda claro a través del art. 3852; y cuando se refiere a los titulares de servidumbres personales activas se refiere a aquellas servidumbres que se parecen mucho a las prediales, puesto que necesitan para existir dos fundos, pero que se constituyen no teniendo en cuenta especialmente la ventaja del fundo dominante sino la persona, es decir, el titular del fundo dominante. Nuestro codificador ha seguido casi al pie de la letra a FREITAS , de modo que las expresiones usadas por él, deben ser interpretadas a través del significado que en FREITAS resulta más claro. A estas consideraciones fundadas en las fuentes, agrega ALLENDEotra de la mayor importancia: no es concebible que se pueda superponer la acción confesoria con la reivindicatoria o con la negatoria; si se quiere armonizar las tres y darle a cada una su campo de aplicación propio, habrá que admitir el siguiente sistema: la acción reivindicatoria se brinda para proteger a los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión (dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis); y se confiere a quienes han sido privados de ella; la negatoria se confiere para proteger esos mismos derechos, pero no ya contra una desposesión total, sino contra una perturbación o lesión menos grave; finalmente, la acción confesoria se brinda para proteger los derechos reales que quedan excluidos de las acciones reivindicatoria y negatoria, contra cualquier lesión, de carácter total o parcial, que ellos hayan sufrido. Por consiguiente, su campo de acción son las servidumbres prediales y personales y la hipoteca. Bien entendido que al atribuir la acción confesoria al acreedor hipotecario, no nos referimos a la que tiene para cobrar su crédito, que es una acción personal, sino a la dirigida a mantener incólume la garantía contra los actos del deudor o de terceros que la perjudiquen o disminuyan. Por nuestra parte, si bien admitimos que la cuestión es dudosa, dada la oscuridad de los textos, nos inclinamos decididamente por la opinión de ALLENDE . Y no porque nos impresione el argumento fundado en las fuentes (que, en nuestra opinión, es un elemento interpretativo de escasísimo peso), sino porque conduce a un mejor resultado, a un sistema claro, simple y coherente en materia de acciones reales. Y debemos reconocer que en este caso el estudio de las fuentes permite llegar sin escándalo a esa solución, a despecho de lo que aparentemente dicen los textos. 1095. Quiénes tienen la acción.— Según el art. 2796 la acción confesoria compete:

a) "A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código...". Conforme a la interpretación que de este texto hemos dado en el número anterior, este párrafo alude a los titulares de servidumbres prediales. b) "A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas...". También hemos aclarado en el número anterior que al hablar de servidumbres personales activas se alude a aquellas servidumbres que no obstante ser personales se vinculan con el dominio o posesión de un fundo dominante. c) "A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión". La ley supone que el inmueble hipotecado goza de una servidumbre predial cuyo ejercicio le es impedido por el titular o poseedor del inmueble sirviente; el interés del acreedor hipotecario de conservar la servidumbre es evidente, pues ella valoriza el inmueble hipotecado. 1096. Contra quién se da la acción.— Establece el art. 2797 que "la acción confesoria se

da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas". Lo normal será que quien impida el ejercicio de la servidumbre sea el propietario del fundo sirviente; pero puede también ser un tercero, por ejemplo, un simple tenedor de la cosa, como el locatario, comodatario, mandatario, etc. La acción se da contra cualquiera de ellos. 1097. Prueba.— En esta materia dispone el art. 2798, "le basta al actor probar su

derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido".

El primer párrafo se refiere a aquellos derechos derivados de la vecindad, como, por ejemplo, el derecho de derivar las aguas sobre el fundo vecino. En este caso le basta al actor con probar su derecho de poseer el fundo dominante, porque el derecho reclamado nace de la ley. Si se tratara de una servidumbre predial o personal activa, el accionante debe demostrar no solamente su derecho a poseer el inmueble dominante, sino también la servidumbre, cosa natural porque no surgiendo esta servidumbre de la ley, el fundo vecino debe considerarse en principio libre de toda restricción o cargo; y sólo si se prueba que existe una servidumbre, puede condenárselo a soportarla. Por último, si quien ejerciera la acción fuera un acreedor hipotecario, debe probar, además de su hipoteca, la servidumbre en cuyo mantenimiento está interesado.

1098. Supuesto de coposesión.— Supongamos que el inmueble dominante o el sirviente

esté en manos de varios coposeedores. ¿Qué efectos tiene la acción dirigida por uno de los coposeedores del fundo dominante contra el dueño del fundo sirviente? ¿Y qué efectos tiene sobre los coposeedores del fundo sirviente la acción dirigida por el propietario del fundo dominante contra uno de ellos? El art. 2799 resuelve esta cuestión disponiendo que el resultado del juicio beneficiará o perjudicará a los restantes coposeedores del fundo dominante o sirviente. Es decir, la sentencia será válida aun respecto de los coposeedores que no intervinieron en el juicio.

Pero esta solución sólo se refiere a la acción confesoria en sí misma, pero no a los daños y perjuicios invocados por quien demanda. En este punto, los efectos de la sentencia son puramente personales y no se propagan a los coposeedores del fundo dominante o del sirviente (art. 2799). 1099. Efectos de la acción.— La sentencia que acoge la acción debe disponer el cese de

toda resistencia u obstáculo para que se ejerza plenamente la servidumbre.

§ 4.— ACCIÓN NEGATORIA

1100. Concepto y ámbito de aplicación.—

El art. 2800 la define en los siguientes términos: la acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida. En la nota respectivaVÉLEZaclara este concepto repitiendo palabras de MAYNZ; dice que "esta acción no difiere de la reivindicación sino por la extensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicación es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave basta para darnos la acción negatoria. Comúnmente, semejante lesión proviene de que otro pretende tener unius in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las más veces se representa esta acción como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es más general y puede ser intentada, toda vez que alguno nos impida obrar como propietario, en la extensión que el derecho nos permite, con tal que la lesión que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicación".

El codificador ha pensado así de manera muy clara el ámbito propio de la acción negatoria: es el mismo de la reivindicatoria, sólo que se da en los casos menos graves, es decir, cuando no ha habido desposesión. Por consiguiente, puede ser

ejercida por todos los titulares de derechos reales que se ejercen mediante la posesión, quedando excluidas, por consiguiente, las servidumbres activas y la hipoteca. La acción negatoria, como lo hace notar VÉLEZ SARSFIELD , es el remedio clásico cuando se pretende ejercer una servidumbre sobre nuestra propiedad. La acción tiende a negar ese pretendido derecho. A la inversa, la acción confesoria tiende a hacer reconocer o confesar una servidumbre que el poseedor del inmueble niega. Pero si bien éste es el papel clásico de la acción negatoria, en nuestro derecho su ámbito de acción se extiende a impedir que alguno ejerza o pretenda ejercer un derecho sobre nuestra propiedad. 1101. Titulares de la acción.— Hemos dicho ya en el número anterior que la acción

negatoria corresponde a todos los titulares de derechos reales que se ejercen mediante la posesión. Este concepto está ratificado por el art. 2801, según el cual la acción negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles; pero a continuación agrega que corresponde también a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. ¿Cómo se explica que se reconozca la acción negatoria al acreedor hipotecario que no tiene la posesión del inmueble? La explicación es la siguiente: los acreedores hipotecarios, en su carácter de tales, tienen interés en que el inmueble gravado no sufra ningún desmedro en su valor, desmedro que puede resultar del establecimiento de una servidumbre sobre el inmueble. 1102. Contra quién se confiere.— La acción negatoria se da contra cualquiera que impida

el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida (art. 2802).

Aunque la redacción de esta norma deja que desear, su sentido es claro: la acción se brinda contra cualquiera que perturbe el derecho de poseer de otro. Lo normal será que la acción sea ejercida por el propietario contra un tercero que no tiene derecho de poseer; pero bien puede ocurrir que el derecho de poseer esté en cabeza de otro que no sea el dueño, como ocurriría si la cosa se hubiese dado en usufructo o prenda, en cuyo caso el actual poseedor tiene la acción negatoria inclusive contra el propio dueño del inmueble, si es él quien perturba su derecho. La parte final que dice "arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida", es simplemente ejemplificativa, pues ya hemos dicho que se da contra cualquiera que impida el ejercicio de un derecho real. Sin embargo, es necesario dejar aclarado que para que la pretensión del tercero sea repelida mediante la acción negatoria se necesita que ese tercero pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre. Si por el contrario, el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, la acción será juzgada como meramente personal, aunque el poseedor hubiera sido impedido accidentalmente de la libre disposición de su derecho (art. 2806).

1103. Prueba.— Dispone el art. 2805 que "al demandante le basta probar su derecho de

poseer o su derecho de hipoteca sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer". La disposición es razonable. Como lo explica el mismo VÉLEZ SARSFIELD en la nota respectiva, la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que pretende que reconozca el inmueble. Si bien después de la reforma de los arts. 2513 y 2514 por la ley 17.711, no puede ya decirse que la propiedad sea un derecho absoluto, sigue siendo exclusivo, y eso basta para fundar la solución legal. 1104. Efectos.— La acción negatoria tiene por objeto privar al demandado de todo

ulterior ejercicio del derecho real que indebidamente estaba ejerciendo sobre la cosa de otro. Este es, desde luego, el objeto principal de la acción; pero ésta tiene también dos efectos accesorios: obtener del demandado la reparación de los perjuicios sufridos por el actor e inclusive obligar al demandado a asegurar su abstención de nuevas infracciones mediante una fianza (art. 2803). Naturalmente que esta fianza no es una consecuencia necesaria de la condena a cesar en los actos perturbadores de la posesión; el juez decidirá conforme con las circunstancias del caso, si es prudente y justo exigir esa fianza o si, por el contrario, ella es innecesaria.

CAPÍTULO XXIV

DERECHOS INTELECTUALES

1105. Observación metodológica.—

Según veremos más adelante, los derechos intelectuales no constituyen una especie de los derechos reales, sino que forman una categoría especial. Sin embargo, ha sido tradicional tratarlos junto con los derechos reales, ya sea porque una parte de la doctrina los considera tales, ya sea porque indudablemente tienen una mayor afinidad con ellos que con los personales. Ello explica que los estudiemos en este Manual, aunque en forma independiente de los derechos reales propiamente dichos.

Estrictamente, los derechos intelectuales abarcan no solamente los nacidos de una obra científica, artística o literaria, sino también los derechos de invención y las marcas de fábrica. Pero éstos son temas propios del derecho comercial, por lo que quedarán fuera de nuestro estudio.

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

1106. Derechos intelectuales: su naturaleza.—

En el derecho antiguo no se conocían otros derechos patrimoniales que los reales y los personales. La explotación económica de la producción artística estaba suficientemente protegida con ellos: el escultor, el pintor, el artesano, eran dueños de su obra y podían venderla. La literatura, en cambio, no ofrecía iguales posibilidades puesto que la reproducción era manuscrita y, por tanto, el número de ejemplares limitadísimo. El aprovechamiento económico de la obra literaria era imposible y los autores, si no tenían fortuna propia, debían vivir de la generosidad de algún mecenas.

Fue la invención de la imprenta la que creó el problema, al permitir la reproducción en grandes números. El autor se vio de pronto ante la posibilidad de obtener apreciables ganancias con la venta de ejemplares. Pero si bien se advirtió desde un comienzo la justicia de reconocerle al autor el derecho de lucrar con el producto de su ingenio, la imprenta creó otro problema no menos importante: hizo fácilmente reproducibles y divulgables todas las ideas políticas, económicas y religiosas, lo que se juzgaba peligroso para el Estado de aquella época. Se imaginó entonces un recurso que permitió conciliar el interés pecuniario del autor con el contralor de lo que pretendía imprimirse: la Corona concedía un privilegio para publicar la obra, si ésta no contenía nada que pudiera ser objeto de censura. El sistema era desde luego insatisfactorio, puesto que los derechos del autor quedaban librados al arbitrio del príncipe; y cuando la Revolución Francesa hizo triunfar el principio de la libertad de imprenta, era ya inevitable reconocer a los autores un verdadero derecho de reproducir sus obras y explotarlas económicamente, sin depender de la concesión graciosa de un privilegio; y para asentar categóricamente su calidad de derecho natural, no susceptible de ser desconocido, se lo llamó propiedad intelectual, denominación que pese a su evidente impropiedad tuvo éxito precisamente porque importaba una reafirmación del derecho. Casi al mismo tiempo, sobrevino otro problema igualmente desconocido en la antigüedad. El maquinismo y la gran industria dieron lugar a la valorización económica de los inventos técnicos y científicos. La nueva figura jurídica de los derechos intelectuales venía también a proteger a los inventores.

1107.— La naturaleza jurídica de los derechos intelectuales está controvertida. Las

principales teorías son las siguientes:

a) Para un sector de la doctrina los derechos intelectuales constituyen una propiedad; y la única diferencia entre la propiedad típica y ésta, es que aquélla recae sobre una cosa en tanto que ésta recae sobre un bien inmaterial. Sería una propiedad peculiar, si se quiere, pero propiedad al fin. Todavía se hace constar en apoyo de este punto de vista que el titular del derecho intelectual posee como el propietario un derecho de carácter absoluto y, por tanto, oponible a toda la comunidad; del mismo modo se hace notar la inmediatez del poder que tiene el titular del derecho respecto del objeto de su derecho. Todas éstas son características de los derechos reales. Pero esta teoría no resiste el análisis. En cuanto al carácter absoluto que se destaca, es necesario decir que éste no es un carácter exclusivo de los derechos reales; también lo son los derechos de la personalidad (derecho a la vida, la libertad, el honor, etc.). Y en cuanto a la inmediatez, no se da en el titular del derecho intelectual esa posibilidad de uso directo, exclusivo, ese contacto diríamos físico con la cosa que constituye lo que se llama la inmediatez de los derechos reales. En verdad la asimilación con la propiedad resulta insostenible. Es de la esencia de ésta la existencia de una cosa cierta y material sobre la cual recae el derecho; y las ideas no son susceptibles de apropiación. Es verdad que también los derechos intelectuales tienen un objeto: la obra, sea invento, descubrimiento, escrito, cuadro, estatua, página musical. Pero la obra no como materia, sino en tanto creación de la inteligencia. No hay como en la propiedad un objeto que pueda poseerse y ser aprovechado con la máxima ventaja precisamente por su adjudicación exclusiva a determinada persona. La obra literaria o artística, la obra intelectual, necesita por el contrario el mayor campo de expansión posible para producir sus mejores frutos. Ello supone la divulgación en la comunidad, no la permanencia en la mente de su autor. ¿Podría decirse que el autor es dueño absoluto de su obra, que sólo él puede usarla, gozarla y aprovecharla? Por lo demás, aun enajenada la obra, aun desprendido de su "propiedad" el autor, éste conserva una serie de derechos de disposición sobre esa obra en virtud del llamado derecho moral de autor. Y es que, como veremos, el derecho intelectual trasciende de la esfera patrimonial y tiene implicancias más vastas y más profundas. Así, por ejemplo, no obstante haber cedido su obra literaria, el autor sigue ejerciendo una suerte de tutela sobre ella, tiene derecho a cuidar su integridad, puede oponerse a que se siga publicando, bajo ciertas condiciones. Es decir, un derecho de autor nunca es totalmente enajenable; la obra sigue ligada al autor por una suerte de cordón umbilical, que le confiere importantes atribuciones. Nada de esto ocurre en la propiedad típica en que el propietario que se desprende de su dominio pierde todo derecho sobre la cosa. Por último, debemos recordar

que la propiedad es perpetua y los derechos intelectuales son esencialmente temporarios. En verdad, la denominación de propiedad intelectual (adoptada por nuestra Constitución, art. 17, y por la ley 11.723) se explica como fórmula de combate, para justificar una protección del derecho tan completa como sea posible. Es necesario recordar que esta denominación de propiedad intelectual surgió en la época de la Revolución Francesa como una bandera de lucha para afirmar de la manera más categórica y completa el derecho del autor a su obra. Se le quiso dar el máximo de protección legal que las leyes permitían. Pero hoy ni siquiera como bandera de lucha sirve la expresión de propiedad intelectual, porque las sociedades contemporáneas son más sensibles a la protección del trabajo que a la de la propiedad. Y lo lógico es vincular el derecho intelectual a la forma, quizá más notable, del trabajo humano. b) De acuerdo con un segundo criterio, hoy largamente predominante en la doctrina universal, los derechos intelectuales no son reales ni personales, sino que tienen una naturaleza sui generis ; es decir, forman una tercera categoría distinta de los anteriores. En su aspecto patrimonial pueden definirse como un derecho a la explotación económica temporaria de la obra o idea intelectual; a ese derecho estrictamente patrimonial se agrega el llamado derecho moral de autor. Sobre este tema es indispensable detenerse. La doctrina moderna distingue netamente entre el derecho patrimonial de autor y su derecho moral. El primero es un derecho de contenido económico, como son los reales y los personales. El segundo es la atribución del autor de hacer respetar su obra, de proclamar su paternidad, de mantenerla en el anonimato o hacerla pública y aun de destruirla. Y al tratar estos temas, la mayor parte de los autores pone el acento en el derecho patrimonial, considerando al derecho moral como una característica peculiar pero más bien secundaria de los derechos intelectuales. Una concepción tal es, a nuestro juicio, fundamentalmente errónea. Esta dicotomía entre derecho patrimonial y moral de autor sólo puede aceptarse para facilitar la exposición del tema y para sistematizar las distintas facultades emanadas del derecho de autor. Pero sustancialmente, éste es uno. Lo que la ley protege es la creación, la obra intelectual. Y lo hace porque es una emanación de la personalidad; un parto espiritual, un desprendimiento —casi diría un desgarramiento— del artista o científico. Es decir, que el fundamento de la protección legal está más allá, es más profundo que lo meramente patrimonial. Aunque también se protege las derivaciones patrimoniales de la creación artística o científica; pero lejos de ser este derecho patrimonial lo esencial, no es sino una derivación o consecuencia de la protección integral al artista o científico y su obra. Así, pues, el llamado derecho moral no es un derecho distinto e independiente del patrimonial; en verdad, se llama así a un haz de facultades que son inalienables

e imprescriptibles, porque están en la raíz del derecho del creador. El derecho patrimonial —que está en el comercio— es otra de las emanaciones o consecuencias del derecho de autor; una emanación en rigor subordinada o dependiente. Por lo que el llamado derecho moral, es decir, el conjunto de atribuciones más íntimamente vinculadas al autor y su obra, viene a ocupar un primer plano en toda la problemática de los derechos intelectuales. Es necesario tenerlo presente por las múltiples implicancias que de este concepto se derivan. 1108-1. Obras protegidas.— El art. 1º de la ley 11.723, modificada por las leyes 23.741 y

25.036, contiene una enumeración de las obras susceptibles de protección legal. Dice así: "A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas; en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción". La protección del derecho de autor abarcará la protección de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y concepción en sí. La enumeración es amplia, pero no taxativa. En particular, la jurisprudencia ha remarcado que no solamente las producciones propiamente científicas, literarias y artísticas están protegidas, sino también todas aquellas que importen un esfuerzo o una creación intelectual con características propias. 1108-2. Software.— La ley 25.036 incorporó expresamente a los programas de

computación, software, dentro de las obras intelectuales que menciona el art. 1º de la ley 11.723, si bien ya se encontraban protegidos por el decreto 165/1994.

Este decreto estableció que se debía entender como obras de software, "a las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: 1. los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; 2. los programas de computación, tanto en su versión ‘fuente', principalmente destinada al lector humano, como en su versión ‘objeto', principalmente destinada a ser ejecutada por un computador; 3. la documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento para el desarrollo, uso o mantenimiento del software". 1108-3. Bases de datos.— Las bases de datos incluidas dentro del art. 1º de la ley 11.723

fueron definidas por el decreto 165/1994 como "las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos". Pero cabe señalar que el Acue rdo ADPIC ratificado por la ley 24.425 es

más amplio aún que el decreto 165/1994, pues protege la compilación de datos o de otros materiales legibles por máquina y por cualquier otra forma, por lo que ésta es la interpretación que debe darse a las obras mencionadas en la ley 11.723. 1108-4. Fonogramas.— El texto original del art. 1º de la ley 11.723 utilizaba la expresión

"discos fonográficos", términos que fueron reemplazados por la ley 23.741 por "fonogramas" de acuerdo con el lenguaje adoptado internacionalmente.

La Convención de Roma, ratificada por la ley 23.921, define como fonograma a "toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos" e impone a quienes lo utilizan comercialmente a abonar una remuneración a los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores de fonogramas o a unos y otros lo que implica el reconocimiento del derecho intelectual del productor de fonograma, independiente del soporte material de la obra. Este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1109.— Para que una obra intelectual merezca la protección de la ley es indispensable

que sea novedosa u original, es decir, que trasunte una labor intelectual creadora que lleve el sello del autor. Bien entendido que no se exige una originalidad absoluta; basta que el artista haya sabido organizar los elementos conocidos de una manera nueva.

Pero debe haber originalidad, aun cuando sea modesta; pues si no la hay no hay creación intelectual y, por lo tanto, no hay lugar a la protección de la ley. Más aún: ni siquiera el registro de la obra basta por sí solo para conferir al autor el derecho de propiedad intelectual; es indispensable siempre que la obra sea original, que signifique un aporte nuevo a la cultura. Pero la jurisprudencia ha declarado que la inscripción en el registro importa una presunción iuris tantum de originalidad. Esto significa que si alguien cuestiona la originalidad de la obra o sostiene que hay plagio, debe probarlo; vale decir, la prueba de que la obra no es original compete al impugnante y no a quien la registró. 1110. La inscripción en el Registro ¿es ineludible para la protección de los derechos intelectuales?— De acuerdo con el sistema de la ley 11.723 la inscripción de la obra en

el Registro de la Propiedad Intelectual es ineludible para la protección de los derechos intelectuales. El art. 63 dispone expresamente que "la falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor..." y que la posterior inscripción no perjudica "la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta".

Este sistema se hace pasible de muy graves observaciones. El derecho de autor nace con la obra misma y desde ese momento debe gozar de protección. He aquí un plagiario, un desaprensivo, que aprovechándose de la falta de inscripción, publica la obra de otro, medrando con ella. El sistema de la ley 11.723 significa la protección del plagiario, del defraudador. Es una solución que repugna al buen

sentido y a la moral; es como dice Del Bianco, abrir la puerta grande a toda clase de trampas indignas. Lo que nuestra ley ha querido es obligar a los autores a registrar sus obras, lo que es conveniente a los efectos de un ordenamiento de la protección legal y de un mejor resguardo de los derechos de los mismos autores y de terceros. Pero para inducir a los autores a registrar sus obras se pudo haber empleado otros recursos (multas, pérdida de algunos beneficios, etc.) pero sin llegar a la desprotección total del autor y el amparo de los defraudadores y plagiarios. Por ello es que en la legislación moderna prevalece decididamente el criterio de no exigir la inscripción como requisito esencial de la protección de los derechos de los autores. Y por ello es también que algunos fallos, apartándose de la solución del art. 63, han declarado que la inscripción no es un requisito esencial para la tutela jurídica de los derechos de autor, aunque la mayoría de los pronunciamientos se han ajustado estrictamente a lo dispuesto por el art. 63 ley 11.723. Creemos que si el problema se juzga a través del sistema de la ley 11.723, asiste razón a quienes ven en la inscripción un requisito sine qua non de la tutela legal. Pero consideramos que este requisito ha quedado derogado por la Convención de Ginebra (decreto-ley 12.088/1957), según la cual la exigencia de depósitos o registros contenida en las legislaciones internas de los países signatarios, quedará cumplida con la publicación de la obra que lleve el símbolo ©, acompañado del nombre del titular del derecho de autor y el año de la primera publicación (art. III). Está claro así, que los autores extranjeros que publican sus obras en su país de origen están protegidos en el nuestro sin necesidad de inscripción en el Registro; y lo que se concede a los autores extranjeros debe concederse a los nacionales, porque de lo contrario se violaría el principio constitucional de la igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nac.), sin contar con que repugna al buen sentido negar a los autores nacionales una tutela que se reconoce a los extranjeros. Concluimos, pues, en que la inscripción ha dejado de ser un requisito ineludible de la tutela legal de los derechos de autor. 1111. Discursos y conferencias.— También están protegidos por la ley los discursos o

conferencias, sean de carácter político, científico o literario. Dispone el art. 27 que "los discursos políticos o literarios y en general las conferencias sobre temas intelectuales, no podrán ser publicados si el autor no lo hubiere expresamente autorizado. Los discursos parlamentarios no podrán ser publicados con fines de lucro, sin la autorización del autor. Exceptúase la información periodística".

Esto significa que los periódicos pueden informar acerca de discursos, conferencias, etc., e inclusive, reproducir íntegramente su texto. En cuanto a los discursos parlamentarios, pueden ser publicados sin fines de lucro y, desde luego, lo son siempre en el Diario de Sesiones. La Cámara Civil de la Capital ha declarado que esa norma es aplicable a todos los discursos oficiales.

Fuera de estos casos no se podrán publicar discursos o conferencias cualquiera sea su índole, sin la expresa autorización del autor. 1112. Artículos no firmados y colaboraciones anónimas.— La mayor parte del material

informativo y gráfico de los periódicos, es obra de colaboradores anónimos: periodistas o empleados a sueldo de la empresa. Hubiera sido excesivo acordar en este caso el derecho de autor a cada uno de los que escribieron un artículo o colaboración; más aún, sería poco menos que imposible precisar con exactitud la paternidad de esos trabajos que se hacen bajo el apremio del tiempo y el espacio. Considerando todo ello, el art. 28 establece que "los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados o informaciones en general que tengan un carácter original y propio, publicados por un diario, revista u otras publicaciones periódicas por haber sido adquiridos u obtenidos por éste o por una agencia de informaciones con carácter de exclusividad, serán considerados como de propiedad del diario, revista u otras publicaciones periódicas, o de la agencia". Y agrega que "las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de ellas".

Como puede apreciarse, la norma transcripta distingue entre los artículos que tienen su origen en los colaboradores directos del periódico y los provenientes de una agencia de informaciones. En el primer caso se reputa que los artículos y demás colaboraciones son propiedad del diario o revista, y en el segundo, que lo son de la agencia informativa. 1113. Colaboraciones firmadas.— Si las colaboraciones anónimas pertenecen a los

diarios o revistas en que se han publicado, en cambio, las firmadas pertenecen a sus autores (art. 29). Vale decir, ellos pueden disponer libremente de su obra literaria, reproducirla, publicarla por separado, etc. Y por lo mismo que ellos pueden ceder sus derechos sobre estas colaboraciones, es perfectamente lícito el pacto celebrado con el diario o revista que le confiere a éstos el derecho de publicación exclusiva.

El art. 30 agrega que los propietarios de las publicaciones a que se refiere el artículo anterior... deberán efectuar la inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual para acogerse a los beneficios de la ley. 1114. Cartas.— También se reconoce el derecho intelectual sobre las cartas, derecho

que naturalmente pertenece a su autor. Sólo él tiene derecho a publicarlas (art. 32). Después de la muerte del autor, se necesita el consentimiento expre so de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o en su defecto del padre o de la madre. Faltando ellos, la publicación es libre (arts. 31 y 32, ley 11.723).

Cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación de las cartas, sean varias y haya desacuerdo entre ellas, la cuestión será resuelta por el juez (art. 33, ley 11.723).

Desde ya advertimos que lo dicho se refiere exclusivamente a la carta como obra literaria; los problemas relativos a la propiedad de esa cosa mueble que es el papel en que está escrita y al derecho de hacerla valer como medio de prueba son extraños a nuestro tema y han sido tratados en otro lugar (Tratado de derecho civil, Parte general, t. 2, nros. 954 y ss.). 1115. Derecho de cita.— En materia científica y didáctica, es muy frecuente la cita de

autores. No sólo es frecuente; en algunos trabajos científicos es casi de rigor y no se podría hacer verdadera ciencia sin la ineludible referencia a los trabajos o pensamientos precedentes, en los que funda su posición el autor de la obra. Por ello, la ley 11.723 reconoce el derecho de cita en las obras científicas o didácticas. El art. 10 dispone que "cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes...".

Indudablemente el límite rígido de mil palabras establecido en la ley es arbitrario pues el valor de una obra artística, científica o literaria no puede medirse por su extensión. Y hay cuentos breves, artículos científicos o poesías que no llegan a esa extensión. Pero la ley ha querido fijar un criterio objetivo que permite resolver de una manera clara cuando se excede el derecho de cita. Es necesario destacar que ese derecho de cita sólo se concede para las publicaciones que tengan fines didácticos o científicos (art. 10). 1116.— Pero puede ocurrir que las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal

de la obra nueva, como ocurre, por ejemplo, en las antologías. En ese caso, los tribunales podrán fijar equitativamente en juicio sumario, la cantidad proporcional que le corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas (art. 10, ley 11.723). 1117.— De cualquier modo, la cita debe ser acompañada de la mención del nombre del

autor; pues una reproducción de un trozo literario o científico, aunque no exceda de mil palabras, sin la mención de su autor significa plagio. 1118. Plagio.— De una manera general puede decirse que existe plagio cuando se

reproduce en forma total o parcial o desfiguradamente una obra ajena, presentándola como propia. La reproducción literal, sea parcial o total no es infrecuente. Pero generalmente el plagio asume una forma disimulada. No hay una reproducción literal del texto literario o musical, sino que el nuevo texto presenta diferencias triviales, de modo que la copia quede desfigurada aparentando ser distinta del texto original. Determinar, pues, si ha habido plagio, es una cuestión de hecho que los jueces resuelven apoyados generalmente en el dictamen de expertos.

El plagio da lugar a la aplicación de las sanciones penales, al secuestro y prohibición de seguir vendiendo, publicando o representando la obra que fue declarada plagio, a la reparación de los daños y perjuicios y finalmente, a la anulación de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual que protege al plagiario. 1119. Obras extranjeras.— En el mundo moderno, empequeñecido por la técnica de las

comunicaciones, tiene una enorme trascendencia el aprovechamiento económico de los derechos intelectuales en el extranjero. Así, un novelista de éxito puede tener ganancias más importantes por la venta que de su novela se haga en el exterior, que las que obtenga en su propio país. Y lo mismo ocurre con las obras musicales. Esto ha inducido a los países a celebrar tratados recíprocos y convenciones multilaterales para la protección de los derechos de autor. Nuestro país es parte de la Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ratificada por ley 17.251; de la Convención Universal sobre Derecho de Autor, ratificada por el decreto-ley 12.088/1957; del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, ratificado por la ley 19.963; de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, de Roma, ratificada por ley 23.921; del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ratificado por la ley 24.425; etc. La ley 11.723 ha extendido la protección de sus disposiciones "a las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas en países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual" (art. 13).

Para asegurar la protección de la ley argentina, el autor de una obra extranjera sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección por las leyes del país en que se ha hecho la publicación, salvo lo dispuesto en el art. 23 sobre contratos de traducción (véase nº 1129). Finalmente, el art. 15 establece el límite de protección dispensada a los autores extranjeros. Dispone que "la protección que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley". 1120. Retrato fotográfico.— Dispone el art. 31, ley 11.723: "El retrato fotográfico de una

persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o, en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos,

didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".

Aunque la disposición es razonable, resulta obvio que es extraña a una ley en que se trata de los derechos intelectuales. El art. 31 no protege ningún derecho intelectual sino el derecho a la privacidad, a que se respete la propia imagen. Por ello, hemos tratado de este tema en otro lugar (Tratado de derecho civil, Parte general , t. 1, nº 316).

§ 2.— TITULARIDAD DEL DERECHO

1121. Obra de autor único.—

Dispone el art. 4º que los titulares del derecho intelectual son: "a) el autor de la obra; b) sus herederos o derechohabientes; c) los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante; d) las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario" (inc. incorporado por el art. 2º de la ley 25.063). A esta enumeración legal hay que agregar los cesionarios de los derechos intelectuales.

Es necesario distinguir entre la titularidad originaria y la derivada. La primera se adquiere por el acto de creación. Sólo el creador es titular a título originario. Los herederos, cesionarios, etc., lo son a título derivado. 1122.— La creación no es un acto de voluntad. En consecuencia, puede ser autor tanto

un incapaz como una persona capaz. Algunas de las más famosas telas de Van Gogh o de Toulouse Lautrec fueron producidas en estado demencial. En consecuencia, la creación artística o literaria no es un acto jurídico sino un simple hecho al que la ley atribuye efectos jurídicos. 1123.— ¿Pueden las personas jurídicas ser titulares de derechos de autor? Desde

luego, pueden serlo a título derivado: nada se opone a que una persona jurídica adquiera los derechos de autor. La cuestión estriba en saber si pueden serlo también a título originario.

Por cierto que la creación artística, literaria o científica es una obra del espíritu humano y la persona jurídica carece de él. Sin embargo, no parece inconcebible que las obras que son producidas por un equipo de colaboradores, puedan

pertenecer originariamente a la persona jurídica en la cual esos colaboradores se han agrupado. Nuestra ley admite que las personas jurídicas sean titulares de obras anónimas (arts. 8º y 28). Con ello se admite ciertamente la posibilidad de que una persona jurídica sea propietaria de un diccionario, de una enciclopedia, del material escrito o gráfico de un diario o revista o de otras obras semejantes hechas por colaboradores anónimos. Esto se encuentra corroborado con el agregado al art. 4º de la ley 11.723 que efectuó la ley 25.036 antes aludido, del que resulta que las personas jurídicas pueden ser titulares originarios de derechos intelectuales cuando asumen la iniciativa y la responsabilidad económica de la creación. 1124.— Fallecido el autor, la obra pertenece a sus herederos. En relación al régimen

patrimonial del matrimonio, la obra intelectual se reputa bien propio del autor, teniendo carácter ganancial solamente el beneficio percibido durante la vida del autor (art. 1272, Cód. Civ., ref. por ley 17.711). Se explica esta solución de considerarla bien propio pues, ya se ha dicho, la obra intelectual es una emanación de la personalidad del autor, es un conjunto de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales muchas veces inescin dibles.

Si no hubiere herederos del autor "y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél correspondiesen sobres sus obras pasarán al Estado por todo el término de ley, sin perjuicio de los derechos de terceros" (art. 5º, ley 11.723, modificado por ley 24.870). 1125. Obras en colaboración.— La complejidad de la cultura moderna, la riqueza de

manifestaciones científicas y artísticas, hacen cada vez más frecuentes las obras en colaboración. A fin de precisar los conceptos, es necesario detenerse en los distintos tipos de colaboraciones posibles. A veces, la colaboración se produce en el proceso interno mismo de la creación artística o científica. Los hermanos Álvarez Quinteros fueron autores de numerosas piezas de teatro sin que pudiera nunca distinguirse cuál fue la intervención que uno y otro tuvieron en su realización; muchos de los más famosos tratados de derecho son también obra común de varios juristas; los descubrimientos científicos son casi siempre en nuestros días la obra de un equipo de científicos que actúa mancomunadamente. Aquí tenemos un caso de indivisibilidad absoluta de la obra literaria o científica. Otras veces, la colaboración se traduce en la incorporación material de nuevos elementos a una creación anterior, incorporación hecha con el consentimiento del autor o por haber entrado la obra ya al dominio público; tal es el caso de las obras comentadas o adicionadas. O bien la colaboración consiste no ya en reproducción total de la obra anterior sino en su traducción o adaptación; por ejemplo, la adaptación de una novela para servir de guión a una película cinematográfica o para una pieza de teatro. Otras veces, la colaboración se produce en el plano de creaciones artísticas distintas que confluyen a la realización de

una obra común: tal es el caso de la música y la letra de una obra melodramática, de una canción popular, etc.

Nuestra ley ha previsto distintos supuestos de colaboración que trataremos a continuación: 1126. a) Principio general .— "Salvo convenios especiales los colaboradores de una

obra disfrutan de derechos iguales..." (art. 16). Es una disposición razonable, que evita cuestiones enojosas que de otra manera podrían presentarse. Bien entendido que queda a salvo el derecho de los colaboradores de establecer contractualmente proporciones distintas en el disfrute de los beneficios. 1127. b) Composiciones

musicales con palabras .— "...En las composiciones musicales con palabras, la música y la letra se consideran como dos obras distintas" (art. 17). Por ello mismo, "el autor de un libreto o composición cualquiera puesta en música, será dueño exclusivo de vender o imprimir su obra literaria separadamente de la música, autorizando o prohibiendo la ejecución o representación pública de su libreto y el compositor podrá hacerlo igualmente con su obra musical, con independencia del autor del libreto" (art. 18).

La ley no resuelve cómo se dividen los derechos de autor para el caso de que la obra se difunda unidas la música y la palabra; pero es evidente que a falta de disposición concreta debe aplicarse el principio general del art. 16, es decir, la igualdad de los derechos. Esta solución es evidentemente injusta para el caso de obras líricas de gran vuelo, en que el valor de la música es infinitamente superior al del libreto que acompaña la representación teatral; pero en esos casos el derecho del autor puede quedar a salvo por los convenios especiales que autoriza el art. 16. El art. 19, ley 11.723 agrega que "en el caso de que dos o varios autores hayan colaborado en una obra dramática o lírica, bastará para su representación pública la autorización concedida por uno de ellos, sin perjuicio de las acciones personales a que hubiere lugar" (art. 19). 1128. c) Obras

cinematográficas .— El art. 20 establece que "salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematográfica tienen iguales derechos, considerándose tales al autor del argumento, al productor y al director de la película. Cuando se trate de una obra cinematográfica musical, en que haya colaborado un compositor, éste tiene iguales derechos que el autor del argumento, el productor y el director de la película" (texto según ley 25.847). Adviértase que la música de fondo constituye una característica casi invariable del cine moderno; ello no convierte a la obra cinematográfica en musical, tal como lo exige el art. 20; para que lo sea es necesario que la música tome en la película un lugar destacado, a punto de centrar la atención del espectador en los temas musicales; sólo así puede considerarse que el autor de la música tiene iguales derechos que el autor del argumento y el productor de la película.

De esta colaboración entre el productor, el autor del argumento y el compositor, surgen problemas que nuestra ley ha procurado salvar con las siguientes reglas: "Salvo convenios especiales: el productor de la película cinematográfica, tiene facultad para proyectarla, aun sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboración. El autor del argumento tiene la facultad exclusiva de publicarlo separadamente y sacar de él una obra literaria o artística de otra especie. El compositor tiene la facultad exclusiva de publicar y ejecutar separadamente la música" (art. 21). Es decir, quien tiene la facultad de proyectar la película es el productor, que puede hacerlo sin el consentimiento y aun contra la oposición de los autores del argumento y de la música. Todo ello sin perjuicio del derecho a los beneficios que surgen de la colaboración. En cuanto al derecho que tiene el compositor de ejecutar separadamente la música, se refiere no solamente al autor de obras cinematográficas musicales, sino al compositor de cualquier música utilizada en una película. 1129. d) Traducción .— El autor de la traducción de una obra "tiene sobre ella el

derecho de propiedad en las condiciones convenidas con el autor, siempre que los contratos de traducción se inscriban en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual dentro del año de la publicación de la obra traducida..." (art. 23).

Bien entendido que la traducción no podrá hacerse sin el consentimiento del autor, ya que ello violaría evidentemente el derecho de éste. Pero concedida la autorización por el autor, la traducción tiene el valor de una obra intelectual, y sus derechos a ella están regidos por los acuerdos celebrados con el autor. En esta materia la ley no ha establecido principios o reglas generales; lo ha dejado todo librado al acuerdo entre el autor y el traductor, lo que es razonable dado que sería poco menos que imposible establecer una solución justa de carácter general en esta materia. 1130. e) Adaptación, modificación, parodias .— Es frecuente el proceso de adaptación

de obras literarias que han tenido éxito. Así, por ejemplo, un novelista por genial que sea, puede carecer de dotes para transformar su novela en una versión fílmica o teatral. De allí surge un nuevo tipo de colaboración que nuestra ley ha considerado en los arts. 25 y 26. El primero establece que "el que adapte, transporte, modifique o parodie una obra con la autorización del autor, tiene sobre su adaptación, transporte, modificación o parodia, el derecho de coautor, salvo convenio en contrario". Y como coautor se presume que tiene derecho igual con el autor (art. 16). A su vez el art. 26 establece que "el que adapte, transporte, modifique o parodie una obra que no pertenece al dominio privado, será dueño exclusivo de su adaptación, transporte, modificación o parodia, y no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen o parodien la misma obra". Es una disposición análoga al art. 24 referido a la traducción.

1131. Intérpretes.— Corresponde señalar algunos derechos que la ley les reconoce

expresamente:

a) Un derecho a la retribución, no sólo por su trabajo en sí mismo (lo que en rigor no necesitaría de una disposición especial), sino también por su participación en los derechos obtenidos por la difusión o retransmisión mediante radiotelefonía, televisión, grabaciones, películas, etc., o cualquier otro medio apto para la reproducción sonora o visual. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre ella el monto de retribución será fijado por el juez en juicio ordinario (art. 56). b) Además "el intérprete de una obra literaria o musical está facultado para oponerse a la divulgación de su interpretación, cuando la reproducción de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos. Si la ejecución ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposición corresponde al director del coro o de la orquesta..." (art. 56).

§ 3.— DERECHOS DEL TITULAR

1132. Principio general.—

Dispone el art. 2º, ley 11.723 que "el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma".

En suma, el autor tiene amplias facultades de disposición del aspecto patrimonial de sus derechos intelectuales. Es la consecuencia del monopolio de explotación que brinda el derecho intelectual. Esto significa el poder de aprovecharlo económicamente de cualquier forma lícita; y también la facultad de enajenar o ceder sus derechos. Toda transmisión, ejecución o difusión pública de la obra sin la debida autorización, viola los derechos de autor.

1133. Contrato de cesión de derechos.—

El contrato de cesión de derechos intelectuales no es sino una especie del contrato de cesión de derechos que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de derecho civil, Contratos, t. 1, nros. 486 y ss.). Pero hay algunas características peculiares de la cesión de derechos intelectuales, que es preciso destacar:

a) El art. 53, ley 11.723, establece que la enajenación o cesión de los derechos intelectuales debe inscribirse en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito carecerá de validez. La jurisprudencia ha interpretado, a nuestro juicio con razón, que esta norma sólo se refiere a terceros y que el contrato es válido entre las partes desde el momento de su celebración. Para decirlo con mayor rigor: el contrato es válido desde su celebración, pero no podrá oponerse a terceros sino desde la fech a de su registro. b) La cesión puede ser total o parcial. En este último caso, la cesión debe interpretarse siempre restrictivamente. Así, por ejemplo, si se han cedido los derechos para adaptar una obra al cine, no se entiende autorizada la adaptación y representación teatral; si se ceden los derechos para difundir por radio, no debe entenderse comprendida la difusión por televisión, etc. De igual modo, la cesión de derechos puede referirse sólo al ámbito de algún país o puede ser universal. c) Por último, la cesión puede ser definitiva o por un plazo. 1134.— En el caso de las artes plásticas (pinturas, esculturas, etc.), el derecho de

artista se agota normalmente con la venta de la obra. A partir de ese momento, el comprador adquiere un derecho de dominio sobre la cosa, aunque no de carácter pleno, pues ya veremos que tiene algunas restricciones. Pero, sin duda alguna, puede revender la obra artística.

Sobre este punto es necesario recordar una interesante institución admitida por algunas leyes, y que consiste en el derecho que tienen los autores a participar con un porcentaje de todas las ventas hechas de la misma obra en lo sucesivo, sea en remate público o por intermedio de un comerciante. La institución es justa. Ocurre frecuentemente que un joven artista, lleno de talento, hace sus primeras obras y las vende prácticamente por monedas, apremiado por las necesidades de su subsistencia. Luego viene el éxito, la fama, los altos precios. Aquel feliz comprador de una obra de la juventud del artista, hará una fortuna vendiéndola; es injusto que en esa nueva venta no tenga participación alguna el autor. Se justifica por tanto la introducción de un derecho como el que ya han admitido algunas leyes extranjeras. difusión de las obras musicales y particularmente de las literarias, se hace a través del contrato de edición suscripto entre el autor y el editor. Este contrato tiene, por consiguiente, una importancia capital en esta materia y ha sido objeto de estudio en otro lugar (Manual de contratos , nros. 916 y ss.). 1135.

Contrato

de

edición:

remisión.— La

1136. Contrato de representación: remisión.— También tiene particular importancia para las

obras dramáticas o teatrales el contrato de representación pública del que nos hemos ocupado en otro lugar, al que remitimos (Manual de contratos , nros. 928 y ss.). 1137. Expropiación.— Ninguna duda hay de que los derechos intelectuales son

susceptibles de expropiación. La ley 21.499 declara expropiables todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de una utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza, estén o no en el comercio, sean cosas o no (art. 4º). Y es natural que los derechos intelectuales puedan ser expropiados. A veces un invento, un descubrimiento científico suele tener una trascendencia social enorme. No sería admisible que el Estado no pudiera expropiar una obra intelectual de interés público, tanto más cuanto que las obras científicas y artísticas surgen como consecuencia de una civilización, de un medio social sin el cual serían inconcebibles. Y no menos lógica es la posibilidad de expropiar una obra artística para enriquecer el acervo cultural de la Nación.

Sin embargo, los manuscritos inéditos no son susceptibles de expropiación, porque aquí entra a jugar el respeto por el derecho moral del autor y su inalienable potestad de no publicar lo que juzga indigno o inconveniente.

§ 4.— TÉRMINO DEL DERECHO

1138. Plazos legales.—

A diferencia de la propiedad que es perpetua, los derechos intelectuales son esencialmente temporarios. Es justo que así sea. Las ideas no son susceptibles de apropiación individual; y si bien es cierto que son fruto de creaciones individuales, lo son también del ambiente social en que el autor vive.El Quijoteno hubiera podido escribirlo un aborigen africano, por más talento natural que tuviera; fue necesario que Cervantes naciera en la cultísima España del Siglo de Oro. La televisión no hubiera podido ser inventada por el más genial físico de la antigua Grecia; se necesitó de todo el inmenso aporte de la física moderna para llegar, luego de múltiples etapas a la transmisión inalámbrica de la visión. Es justo y es estimulante que el autor pueda aprovechar de su nuevo aporte al progreso humano; es justo, inclusive, que puedan aprovecharse de él sus herederos inmediatos. Pero sería inadmisible una suerte de monopolio perpetuo. Porque también es justo que el fruto de la civilización sea gozado y aprovechado libremente por toda la sociedad una vez que el trabajo del creador ha sido debidamente compensado.

A todo esto se debe que en la legislación universal el goce de los derechos intelectuales tenga un término fijado por la ley.

En nuestro país "la propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante toda su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de la muerte del autor. En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1º de enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1º de enero del año siguiente al de la muerte del autor..." (art. 5º, ley 11.723, modificado por ley 24.870). Cabe señalar que "se consideran obras póstumas, además de las no publicadas en vida del autor, las que lo hubieran sido durante ésta, si el mismo autor a su fallecimiento las deja refundidas, adicionadas, anotadas o corregidas de una manera tal que merezcan reputarse como obras nuevas" (art. 7º). Cuando el autor fallece sin dejar herederos y se declara vacante su herencia, los derechos de aquél sobre sus obras pasan al Estado (art. 5º, ley 11.723, modificado por ley 24.870). "La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas durará cincuenta años, contados desde su publicación" (art. 8º, ley 11.723, modificado por decreto-ley 12.063/1957). 1139.— Para las obras fotográficas y cinematográficas la ley contiene disposiciones

especiales respecto del plazo de duración del derecho de propiedad. Con relación a las primeras establece el plazo de veinte años a partir de la fecha de la primera publicación y respecto de las segundas, el plazo es de cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores enumerados en el art. 20 (art. 34, ley 11.723, modificado por la ley 25.036), que son el autor del argumento y el productor de la película, a los que cabe añadir el compositor si se trata de una obra cinematográfica musical.

En cuanto a la propiedad intelectual sobre las "interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas corresponde a los artistas intérpretes por el plazo de setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Asimismo la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación..." Así lo dispone expresamente el art. 5º bis incorporado por el art. 1º de la ley 26.570. 1140. Efecto del vencimiento de los términos.— Vencidos los términos establecidos por la

ley, la obra pasa al dominio público, lo que significa que cualquier persona está autorizada a reproducirla, editarla, traducirla, etc. Hay que recordar, sin embargo, que el derecho moral de autor, del que nos ocuparemos en seguida, es imprescriptible, y que, por consiguiente, los que, vencidos los términos de ley publican una obra ajena, deben respetar su texto y están obligados a no omitir ni alterar el nombre del autor.

§ 5.— EL DERECHO MORAL

1141. Concepto y contenido.—

Hemos dicho ya que los derechos intelectuales constituyen un complejo de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que estos últimos, precisamente por estar tan íntimamente ligados a la creación y a la personalidad del autor, tienen una relevancia de primer orden. Este haz de derechos extrapatrimoniales se llama derecho moral de autor.

Por tratarse de un derecho tan íntimamente vinculado a la personalidad misma del autor es irrenunciable, intransmisible e imprescriptible. La naturaleza extrapatrimonial de este derecho no obsta, empero, a que su ejercicio pueda importar consecuencias de orden patrimonial importantes. Veamos en qué consisten las atribuciones reunidas bajo la denominación de derecho moral de autor: a) Ante todo, el autor tiene el derecho al respeto de la obra. Así, por ejemplo, si el autor se ha desprendido totalmente de sus derechos patrimoniales vendiéndolos o cediéndolos a un tercero, puede no obstante eso, exigir que este tercero la publique respetando exactamente el texto original. b) También tiene el autor el derecho a que se respete su nombre o seudónimo (art. 52, ley 11.723). Con respecto a las obras cinematográficas, el art. 22 dispone que "el productor de la película cinematográfica, al exhibirla en público, debe mencionar su propio nombre, el del autor de la acción o argumento o aquel de los autores de las obras originales de las cuales se haya tomado el argumento de la obra cinematográfica, el del compositor, el del director artístico o adaptador y el de los intérpretes principales". c) Paralelo al derecho de proclamar la paternidad de una obra es el de mantener en el anonimato a su autor. Así, por ejemplo, un autor novel no seguro todavía de sus méritos literarios prefiere permanecer en el anonimato, sobre todo si tiene formada una personalidad en la vida pública o política y piensa que una crítica adversa podría perjudicarlo. Se presenta entonces el problema de saber quién es el titular de los derechos de autor. En ese caso, es el editor quien actúa como titular del derecho y a quien le corresponden todos los derechos y obligaciones del autor (art. 3º, ley 11.723). Sin embargo, agrega esta disposición que el autor podrá

recabar esos derechos para sí justificando su personalidad. Es decir, mientras el autor no resuelva salir del anonimato será el editor el que frente a terceros tenga los derechos y obligaciones propias del autor. d) El autor tiene también el derecho a utilizar un seudónimo. Este seudónimo es a veces una manera de ocultar su personalidad, de conseguir el anonimato por otra vía; pero a veces es un verdadero nombre de batalla, es decir, un nombre que por distintos motivos el autor ha considerado preferible para su obra literaria. Así, por ejemplo, un gran novelista argentino, Gustavo Martínez Zuviría, publicó toda su obra bajo el seudónimo de Hugo Wast. Los autores que empleen seudónimos pueden registrarlos y adquieren la propiedad de ellos (art. 3º, ley 11.723). e) El autor tiene además el derecho de no publicar una obra inédita; más aún, tiene el derecho de no entregar una obra, aunque ella haya sido realizada por encargo y con compromiso de entrega, mientras el propio autor no la considere acabada. Vale decir, es posible que el comitente esté conforme con la obra tal como está (el editor está conforme con la obra literaria, el retratado con el retrato, etc.); pero mientras el propio autor no esté satisfecho de su propia obra, mientras él no la considere concluida, no se lo puede obligar a entregarla. El respeto por la creación intelectual impone esta solución. Claro está que ante el incumplimiento del autor, el comitente tiene acción de daños y perjuicios. f) Tiene, finalmente, el derecho a suspender la publicación, a destruir la obra. En efecto, es perfectamente posible que un autor haya modificado con el tiempo su posición filosófica, religiosa, etc., y que ahora reniegue de lo que fue su pensamiento juvenil. Su derecho a retirar de circulación esa obra parece indiscutible. Pero este derecho no puede ejercerse arbitrariamente; el autor sólo puede negarse a la publicación de la obra que ha sido cedida o para cuya publicación ha suscripto un contrato de edición si el derecho de retractación se funda en razones serias basadas en un cambio de ideas estéticas, filosóficas, políticas o religiosas, en cuyo caso el cesionario o el editor tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños y perjuicios consiguientes. El derecho a destruir la obra supone naturalmente el de hacer las modificaciones que sean necesarias para adecuarla a las nuevas ideas filosóficas, morales o estéticas del autor, con la indemnización de los daños y perjuicios que de tales modificaciones resulten. Todo lo dicho referente al derecho de suspender la publicación y destruir la obra, se refiere a aquellas obras que por su naturaleza están destinadas a la difusión pública; por ejemplo, las literarias o musicales. De lo que se trata es de impedir que la publicación continúe. Pero el autor no tendría derecho a demandar la entrega de ejemplares de un libro o de un disco ya vendido a quien lo ha adquirido. De la misma manera, el pintor o el escultor que ha vendido su obra no podría reclamar su

entrega para destruirla por más que sus nuevas ideas estéticas le hicieran repudiar esa creación artística suya. Sobre esta materia volveremos en el párraf o siguiente. 1142. Relaciones entre el artista y el propietario de la obra.— Los problemas relativos a las

implicancias jurídicas del derecho moral se complican considerablemente cuando se trata de una colisión entre el derecho moral del autor y el propietario de la tela, mármol o libro en que la obra se ha expresado.

Como principio, el propietario de la cosa tiene todos los derechos propios del dueño; es decir, tiene la facultad de disponer de la cosa discrecionalmente. Ello no significa, sin embargo, que tenga un derecho absoluto sobre ella; por el contrario, debe reconocerse al artista una suerte de derecho de control sobre su obra. Así, por ejemplo, no podría reconocerse al propietario el derecho de desnaturalizar una pintura o una escultura con añadidos o cambios. Si el autor ha modificado fundamentalmente sus ideas políticas, sociales o religiosas, y ha sacado de la circulación su obra, puede oponerse a que el comprador la mantenga a disposición del público en una biblioteca estatal o privada. De igual modo, le está vedado al dueño hacer reproducciones de una escultura o pintura. Y no cabe duda de que el propietario no puede explotar económicamente una obra intelectual (por ejemplo, alquilando libros o cobrando dinero por su exhibición pública), porque ello afecta el monopolio de explotación que es característico de los derechos intelectuales. Finalmente, consideramos que debe reconocerse al autor derecho a demandar daños y perjuicios o reparación del daño moral si el propietario de una obra plástica (pintura o escultura) la destruye. Es una consecuencia normal del principio de que la propiedad tiene una función social, y que ella no puede ejercerse abusivamente (art. 2513). No es posible reconocer a un particular, por dueño que sea, el poder de destruir una obra que pertenece al acervo cultural de un pueblo. Y es natural que la acción de daños se reconozca al principal agraviado, que es el autor. 1143. El derecho moral y los herederos del autor.— El derecho moral es intransmisible y no

pasa, como principio, a los herederos. Sería del todo injustificado que los herederos tuvieran derecho a modificar o alterar los textos originarios o, más aún, a suprimir una publicación, so color de que las ideas de ellos son incompatibles con las que se exponen en la obra del causante. En cambio, no cabe duda de que tienen derecho a oponerse a las modificaciones, mutilaciones, agregados o infidelidades que pueda tener una reproducción o traducción o a exigir que la obra se publique bajo el nombre del autor; pero, en verdad, éste es un derecho que le corresponde a todo habitante de la Nación, conforme con el art. 83 de la ley 11.723. No es por consiguiente la expresión de un derecho moral de autor sino de un recurso que se concede a toda la comunidad para preservar la autenticidad y fidelidad de las obras artísticas, científicas o literarias.

§ 6.— REGISTRO DE LOS DERECHOS INTELECTUALES

1144. El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: su organización.— La ley organiza el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual bajo la dirección de un abogado que deberá reunir las condiciones requeridas por el art. 70 de la ley de organización de los Tribunales, es decir, deberá ser ciudadano argentino, tener treinta años de edad, haber ejercido en el país la profesión de abogado durante cuatro años o desempeñado por igual término una magistratura o empleo judicial (art. 70, ley 1893).

"El Registro llevará los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio correspondiente, donde constarán su descripción, título, nombre del autor y fecha de la presentación, y demás circunstancias que a ella se refieran, como ser los contratos de que fuera objeto y las decisiones de los tribunales sobre la misma" (art. 65).

1145. Registro de las obras.— Todo autor que pretenda la plena protección legal debe

registrar sus obras. Más aún, el depósito de toda obra literaria publicada es obligatorio para el editor (art. 61) y si no lo hiciera, será reprimido con una multa de diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. citado).

Tratándose de libros, el depósito debe consistir en tres ejemplares completos de toda la obra publicada, el que debe ser efectuado dentro de los tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no excediera de cien ejemplares bastará con depositar un ejemplar (art. 57). El mismo término y condiciones regirán para las obras impresas en país extranjero que tuvieran editor en la República y se contarán desde el primer día de ponerse en venta en el territorio argentino (art. citado). Con respecto a las pinturas, esculturas, obras de arquitectura, etc., el depósito consistirá en un croquis o fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas. En cuanto a las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas (art. 58). Para los programas de computación, consistirá en el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación (art. 57, párrafo incorporado por ley 25.036). Cabe señalar que con anterioridad al dictado de esta ley, el decreto 165/1994 había reglamentado cómo debían registrarse las bases de datos y las

obras de software disponiendo que cuando se tratara de obras de software o de base de datos que fueran inéditas, el solicitante debe incluir bajo sobre lacrado y firmado todas las expresiones de la obra que juzgue convenientes y suficientes para identificar su creación y garantizar la reserva de su información secreta y cuando se trata del registro de obras de base de datos publicadas, cuya explotación se realice mediante su transmisión a distancia, se depositarán amplios extractos de su contenido y relación escrita de su estructura y organización, así como de sus principales características, que permitan a criterio y riesgo del solicitante individualizar suficientemente la obra y dar la noción más fiel posible de su contenido (arts. 2º y 3º). "El que se presente a inscribir una obra con los ejemplares o copias respectivas, será munido de un recibo provisorio con los datos, fecha y circunstancias que sirvan para identificar la obra haciendo constar su inscripción" (art. 58). "El Registro... hará publicar diariamente en el Boletín Oficial la nómina de las obras presentadas a inscripción además de las actuaciones que la dirección estime necesarias con indicación de su título, autor, editor, clase a la que pertenece y demás datos que las individualicen. Pasado un mes desde la publicación sin haberse deducido oposición el Registro las inscribirá y otorgará a los autores el título de propiedad definitivo, si éstos lo solicitaren" (art. 59). Si durante el plazo de las publicaciones hubiese algún reclamo, "se levantará un acta de exposición de la que se dará traslado por cinco días al interesado, debiendo el director del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual resolver el caso dentro de los diez días subsiguientes. De la resolución podrá apelarse al ministerio respectivo dentro de otros diez días y la resolución ministerial no será objeto de recurso alguno, salvo el derecho de quien se crea lesionado para iniciar el juicio correspondiente" (art. 60). Está claro así que el otorgamiento del título de propiedad, que la ley llama definitivo, y las resoluciones recaídas administrativamente, no impiden que cualquiera que se sienta lesionado en sus derechos pueda iniciar el juicio correspondiente aunque no haya formulado ninguna reclamación. En efecto, sería inicuo que la circunstancia de guardar silencio ante las publicaciones hechas de una obra en el Boletín Oficial privase al verdadero autor de su derecho de impugnar el plagio, pues es sabido que las publicaciones en el Boletín Oficial no son leídas sino por un grupo reducidísimo de personas y no precisamente por artistas u hombres de ciencia. Por consiguiente, el llamado título de propiedad definitivo por la ley, no es tal; se trata de un título eminentemente provisorio y sujeto a impugnación judicial por quien tuviese derecho a hacerlo. 1146. Efectos del registro.— La inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual trae

aparejados importantes efectos:

a) Ante todo, es necesario recordar que en el sistema de la ley 11.723, la inscripción era un requisito indispensable para la protección de los derechos de autor (art. 63). Por las razones dadas en otro lugar (véase nº 1110) pensamos que hoy ha dejado de serlo. b) La inscripción importa una presunción iuris tantum de originalidad. Es decir, quien demanda el amparo judicial sólo debe probar la inscripción; quien sostiene que no hay obra intelectual por carecer de originalidad, debe probarlo. c) La enajenación o cesión de una obra intelectual carecerá de validez respecto de terceros si no se inscribe en el Registro (art. 53). d) Si se discutiera la paternidad de una obra o, mejor dicho, la prioridad en la creación, deberá prevalecer el derecho de quien primero la inscribió en el Registro, salvo prueba indubitable en contrario. 1147. Acciones civiles.— Los autores lesionados en sus derechos tienen naturalmente

todas las acciones civiles enderezadas a protegerlos. Para una mayor efectividad de los derechos, la ley ha dispuesto que el procedimiento será el que dispongan los Códigos de forma para las excepciones dilatorias (art. 81), es decir, en la terminología del nuevo Código Procesal, el de las excepciones previas. La prueba debe ofrecerse junto con el escrito de demanda y de contestación y producirse en una audiencia especial designada dentro de los diez días (arts. 350 y 351, CPCCN). La ley establece cómo han de constituirse los jurados que han de juzgar la originalidad de la obra o la existencia de plagio. 1148. Protección penal.— La ley no se ha conformado con reglamentar la acción civil; ha

establecido también penas para los que infrinjan el derecho de autor.

El art. 71 establece que "será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley". "Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) el que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; b) el que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) el que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados" (art. 72).

"Será reprimido con prisión de un mes a seis años: a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio; d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo; e) El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público..." (art. 72 bis, agregado por ley 23.741). "Será reprimido con prisión de un mes a un año, o con multa de mil pesos como mínimo y treinta mil pesos como máximo destinada al fondo de fomento creado por esta ley: a) el que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o literarias sin autorización de sus autores o derechohabientes; b) el que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes" (art. 73). "Será reprimido con prisión de un mes a un año o multa de mil pesos como mínimo y treinta mil pesos como máximo destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representación de quien tuviere derecho, hiciere suspender una representación o ejecución pública lícita" (art. 74). El proceso penal puede ser promovido de oficio, por denuncia o por querella (art. 75). Finalmente, la ley establece la completa independencia del juicio civil y el criminal, disponiendo que sus resoluciones no se afectan ni influyen recíprocamente (art. 77). 1149. Acción pública.— La ley no solamente reconoce derechos a las partes interesadas

para intentar las acciones civiles o criminales. Confiere también un derecho de denuncia que podrá ser formulada por cualquier habitante de la Nación y que está destinado a conservar el acervo literario, científico o artístico del país.

El art. 83 establece que cualquier habitante de la Nación puede denunciar ante el "Registro Nacional de la Propiedad Intelectual la mutilación de una obra literaria, científica o artística, los agregados, las transposiciones, la infidelidad de una traducción, los errores de concepto y las deficiencias en el conocimiento del idioma del original o de la versión...". El jurado, cuya formación indica el art. 83, "resolverá declarando si existe o no la falta denunciada y, en caso afirmativo, podrá ordenar la corrección de la obra e impedir su exposición o la circulación de ediciones no corregidas, que serán inutilizadas..." (art. 83).

CAPÍTULO XXV

PRIVILEGIOS

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

1150. Concepto.—

Si bien en principio todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que atañe a sus derechos sobre los bienes del deudor, la ley admite ciertas causas de preferencia, en virtud de las cuales algunos deben ser pagados antes que otros. Esas preferencias se llaman privilegios.

Un importante sector doctrinario (MOLINARIO , CORTÉS , etc.) sostiene que esa denominación debe reservarse a las preferencias nacidas exclusivamente de la ley, quedando excluidas otras preferencias cuyo nacimiento depende de la voluntad de las partes, como ocurre con las nacidas de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, etc.). Otros autores, por el contrario, piensan que el concepto de privilegio abarca también a esas preferencias (LLAMBÍAS , FERNÁNDEZ , ALLENDE ,MARIANI DE VIDAL ). Por nuestra parte, habíamos adherido anteriormente al primer criterio, pero una nueva reflexión sobre el tema nos persuade de que es preferible comprender dentro del concepto de privilegio a todas las preferencias legales. En el fondo, se trata de una cuestión puramente terminológica, sin interés sustancial. Pero lo cierto es que en nuestra legislación se denomina privilegio también a las preferencias nacidas de los derechos reales de garantía (arts. 3875, 3913, 3934, Cód. Civ., y art. 241, inc. 4º, ley 24.522, etc.) y que ésa es la terminología usada generalmente en la práctica jurídica. De más está decir que el problema de los privilegios presenta interés casi exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas sus deudas. En ese caso se pagan ante todo los acreedores privilegiados, según el orden de sus preferencias, y si queda algún saldo, se distribuye entre los restantes acreedores (llamados comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus respectivos créditos. 1151. Caracteres.—Los privilegios tienen los siguientes caracteres:

a) Nacen exclusivamente de la ley; la voluntad de las partes no puede crearlos. Advirtamos que esto es aplicable aun al privilegio nacido de los derechos reales de garantía. Lo que las partes hacen cuando garantizan un préstamo con hipoteca o prenda es constituir un derecho real al que la ley —no la voluntad de las partes— reconoce una preferencia. b) Son excepcionales, puesto que el principio es que todos los acreedores tienen iguales derechos respecto del patrimonio del deudor. Por ello mismo son de interpretación restrictiva: en la duda de si un crédito es o no privilegiado, o si el privilegio se extiende o no a determinados bienes, hay que admitir que no hay preferencia. c) Son accesorios del crédito al cual se reconoce la preferencia. d) Son indivisibles: la preferencia existe hasta tanto el crédito haya sido pagado íntegramente y no se extingue parcialmente por el pago parcial. Así, por ejemplo, si el privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada. 1152. Antecedentes históricos.— La teoría de los privilegios tuvo su origen en Roma; allá

se reconocieron ciertas preferencias generales en favor del Fisco, los Municipios, los menores, la dote de la cónyuge; otras veces se tenía en cuenta la calidad del crédito (gastos funerarios, reparación de navíos, construcción, etc.). Algunos de estos privilegios asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, creadas por la ley y no por la voluntad de las partes.

El número de preferencias aumentó en las legislaciones antiguas españolas y francesas, convirtiéndose en un sistema complicado y confuso. Recién en el derecho moderno se ha desarrollado una teoría general de los privilegios; pero hay que decir que no ha sido posible todavía llegar a soluciones simples, debido sin duda a la naturaleza de la materia misma, que no se presta a simplificaciones, pues hay una verdadera madeja de intereses contrapuestos que es necesario conciliar. Aun en nuestros días ésta sigue siendo una de las cuestiones más confusas y discutidas del derecho civil. 1153. Naturaleza jurídica.— Se discute la naturaleza jurídica de los privilegios:

a) Para algunos autores (entre nosotros, SEGOVIA y SALVAT ) se trata de derechos reales: 1º) porque los privilegios se ejercen sobre las cosas en que recaen; 2º) porque, en la nota al art. 3928, el codificador los llama derechos reales. b) Para otros tratadistas (entre nosotros, LAFAILLE , MACHADO , LLERENA, MOLINARIO , CORDEIRO ÁLVAREZ ) son derechos personales: 1º) porque evidentemente no se trata de una desmembración

del dominio, ni confiere un derecho sobre la cosa en sí misma, puesto que no hay acción reipersecutoria; 2º) porque teniendo los privilegios carácter accesorio, su naturaleza está determinada por la del crédito principal, que es de naturaleza personal; 3º) porque la opinión de VÉLEZ SARSFIELD , expresada en una nota, por muy respetable que ella sea, no puede tomarse en consideración cuando contraría la naturaleza de la institución tal como ha sido legislada en el Código. c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a BONNECASE , que los privilegios no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, pueda ser calificado como real o personal; son, en verdad, una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual éstos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el privilegio no añade nada al crédito en las relaciones entre acreedor y deudor; no se dirige contra el deudor, ni recarga sus obligaciones; se dirige contra los otros acreedores que concurren con sus créditos sobre el patrimonio del mismo deudor (de acuerdo: LLAMBÍAS , ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ). 1154. Fundamento.— No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una

fundamentación unitaria de todos los privilegios, es hoy opinión prácticamente unánime que no debe ni puede encontrarse una explicación única para todos ellos. En cada caso, el legislador ha tenido en consideración razones peculiares. Algunas veces son motivos de equidad; otras, razones de interés público (por ejemplo, el privilegio reconocido al crédito por impuestos) o social (como el privilegio derivado de las relaciones laborales); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la liquidación de los bienes, etc. 1155. Clasificación de los privilegios.— Los privilegios se clasifican en generales, que

recaen sobre un conjunto o masa de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.

Esta clasificación entre privilegios generales y especiales tiene la mayor importancia: a) en principio, los primeros sólo pueden hacerse valer en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor (véase, empero, lo que decimos en el nº 1157); en cambio, los segundos pueden hacerse valer aunque no exista falencia del deudor; b) cuando los privilegios especiales derivados de la hipoteca, prenda o warrants se hacen valer en un concurso o quiebra, los titulares de ellos no están obligados a esperar los resultados del concurso general y pueden hacer ejecución especial de los bienes sobre los que recae su privilegio, cobrando inmediatamente su crédito previa reserva de las sumas necesarias para atender a acreedores preferentes (arts. 126 y 209, ley 24.522). En cambio, los que gozan de un privilegio general, están obligados a esperar el resultado de la liquidación del patrimonio del deudor fallido; c) en materia de privilegios especiales, se opera una subrogación real, que no tiene lugar tratándose de privilegios generales.

1156 Fuentes legales.— Los privilegios están sistemáticamente tratados en el Código

Civil y en la ley de concursos civiles y comerciales. Nos ocuparemos de aquellos dos ordenamientos legales haciendo referencia también a algunos privilegios reconocidos por leyes especiales.

§ 2.— LOS PRIVILEGIOS EN EL CÓDIGO CIVIL

1157. Clasificación.—

Ya hemos dicho que los privilegios se clasifican en generales y especiales. En cuanto a los generales, el Código distingue entre los que recaen sobre la generalidad de los bienes muebles e inmueble del deudor y los que recaen sólo sobre la generalidad de los muebles (arts. 3879 y 3880). Ahora bien: como principio, los privilegios generales sólo tienen vigencia en casos de concurso o quiebra, pues suponen la ejecución colectiva de los bienes del deudor; no juegan por tanto en la ejecución individual. Debe hacerse la excepción de los privilegios del art. 3879, que por su índole peculiar han sido aplicados por la jurisprudencia aun en las ejecuciones individuales. En cambio, el art. 3880 sólo se aplicaba en el supuesto de concurso, materia hoy regida por la ley 24.522. En consecuencia, dicha norma ha quedado prácticamente derogada, por lo que sólo trataremos de los privilegios del art. 3879. Sólo por excepción, cuando la insolvencia del deudor es notoria y el escaso caudal del patrimonio del deudor no justifica una declaración de concurso, podría aplicarse el art. 3880.

A.— PRIVILEGIOS GENERALES

1158. Enumeración.—

Los privilegios generales del Código Civil se encuentran enumerados en los arts. 3879 (sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles) y 3880 (sobre la generalidad de los bienes muebles). De ellos nos ocuparemos en los números que siguen. 1159. Gastos de justicia.— Parece de toda lógica que los gastos de justicia hechos en

interés de los acreedores tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que

esos gastos han sido indispensables para que los demás acreedores puedan cobrar sus créditos.

Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus contornos: si la masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, éste tiene privilegio. De lo contrario, no lo tiene. De conformidad con las ideas enunciadas en el párrafo anterior, se ha declarado que gozan del privilegio general del art. 3879: los honorarios del abogado y procurador que patrocinaron y representaron al deudor en su presentación en concurso o quiebra, los del letrado del acreedor que denunció bienes que pasaron a integrar la masa del concurso; los del síndico; los de los contadores, liquidadores e inventariadores designados en las quiebras. 1160-1. Impuestos.— Los

créditos del Estado nacional o provincial o de las Municipalidades, por impuestos, gozan también de un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879). Hay un interés público en asegurar la percepción impositiva indispensable para el pago de los gastos pú blicos.

Dentro del concepto de impuestos del art. 3879, están comprendidos las tasas y las contribuciones por mejoras, aunque el titular del crédito sea una empresa particular, y los créditos municipales por la construcción de cercas y aceras; pero no las multas, ni los intereses punitorios. Los créditos del Fisco no provenientes de impuestos (en sentido lato) no gozan de privilegio. Este tema está tratado en los arts. 3879, inc. 2º, y 3880, inc. 5º. El primero establece que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor, en tanto que el segundo dispone que lo tienen sobre la generalidad de los bienes muebles. Ante esta contradicción, hay uniformidad en nuestro derecho en el sentido de que debe prevalecer el primero, que siendo más amplio, subsume al otro. Procuremos desbrozar ahora otras dificultades. El punto de partida de esta investigación es la regla de los arts. 3898, 3899 y 3918, según la cual los privilegios generales (salvo el originado en gastos de justicia) son desplazados por los especiales sobre bienes determinados. Pero la política fiscal no se aviene con este desplazamiento del crédito por impuestos por otros privilegios establecidos en beneficio de particulares. Algunas leyes creadoras de nuevos gravámenes, les han otorgado grado preferente respecto de los privilegios especiales. Así ocurre con la ley 9643 sobre warrants, que establece un privilegio especial al impuesto creado por los arts. 22 y 25 y con la ley 9644 de prenda agraria, que establece un privilegio especial sobre el producido de la venta de los bienes gravados a favor de los impuestos por la venta de la cosa o por razón de los frutos o productos (art. 19). Además, diversas leyes

han establecido la exigencia del certificado libre de deuda como requisito indispensable para otorgar la escritura traslativa de dominio, de donde resulta que no se puede hacer ninguna enajenación sin pagar previamente los impuestos de contribución territorial (art. 21, ley 11.285), las tasas por servicios sanitarios (art. 11, ley 1917 y art. 9º, ley 11.744) o por servicios municipales (art. 5º, ley 5098). Estos certificados libre de deuda parecieran crear un privilegio especial sobre el inmueble, pues como se prohíbe toda enajenación sin previo pago de los impuestos, si ha de venderse el bien para que los acreedores se cobren, habrá que satisfacer ante todo ese crédito que traba la transmisión del dominio. Sin embargo, la prohibición de enajenar no es tan tajante como pareciera pues, en verdad, el escribano puede autorizar e inscribir la transferencia si el adquirente manifiesta en forma expresa que asume la deuda que pudiere resultar, dejándose constancia de ello en el acto escriturario (art. 5º, ley 22.427). Cabe aclarar que las disposiciones antes citadas tienen carácter local y se refieren a la Capital Federal, pero las provincias han establecido leyes análogas. Es precisamente respecto de estas leyes locales que se ha planteado la cuestión de su constitucionalidad, pues no pueden alterar el rango de los privilegios del Código Civil, pero las necesidades fiscales se han impuesto. Esta realidad ha venido configurando un sistema que puede delinearse así: 1) cuando los impuestos recaen en forma de gravamen directo sobre un bien particular, tienen preferencia sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, y sólo son pospuestos por los gastos de justicia. Subsidiariamente (y para el supuesto de que el bien gravado no alcance a pagarlo) estos impuestos gozan de un privilegio general en el rango establecido por los arts. 3898, 3899 y 3918, es decir, después de los restantes privilegios especiales; 2) los impuestos generales que no afectan determinado bien, tales como el impuesto a las ganancias, gozan solamente de un privilegio general, en el rango correspondiente a éstos. Tales son a nuestro entender los lineamientos generales del sistema legal, que se aplican, no sin vacilaciones y dudas. La jurisprudencia es extremadamente confusa y contradictoria. 1160-2. Gastos funerarios.— Según el art. 3880, inc. 1º, tienen privilegio sobre la

generalidad de los muebles "los gastos funerarios, hechos según la condición y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo".

Este privilegio se funda en la conveniencia de facilitar el crédito a los deudos que se ven ante la necesidad de afrontar los gastos funerarios. 1160-3. Gastos de última enfermedad.— Tienen privilegio "los gastos de la última

enfermedad durante seis meses" precedentes a la muerte o al embargo de los bienes

muebles del deudor (art. 3880, incs. 2º y 4º). Por embargo de los bienes del deudor debe entenderse su concurso o quiebra. 1160-4.— Salarios de los dependientes y obreros.— El privilegio de los trabajadores ha

sido objeto de una profunda reforma por la Ley de Contrato de Trabajo. Remitimos sobre este tema a los núms. 1178, 1179 y 1180. 1160-5.— Créditos por suministros de alimentos.— Tienen privilegio los créditos por

alimentos suministrados al deudor y a su familia durante los últimos seis meses, contados desde el deceso o falencia (art. 3880, inc. 4º). Se desea facilitar el crédito al deudor para todo lo que sea la atención de su subsistencia.

B.— PRIVILEGIOS ESPECIALES

1.— Privilegio del locador

1161. Fundamento.—

El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884, tiene una larga tradición jurídica, como que se origina en el derecho romano, en donde asumía la forma de una hipoteca tácita (Digesto, lib. 20, tít. 2, ley 4, y tít. 4, ley 7). Es un enérgico recurso de protección del derecho de propiedad. 1162. Personas que pueden invocarlo.— El privilegio se concede a todo locador o

sublocador de bienes inmuebles, sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el título en virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal) (art. 3883).

Pero el cedente de un contrato de locación, aunque sea por título oneroso, carece de este privilegio (art. 1586). 1163. Créditos amparados.— Están amparados con el privilegio: a) los alquileres

vencidos durante dos años si se trata de una finca urbana, y durante tres años si se trata de una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino como consecuencia del contrato de locación (art. 3884), como, por ejemplo, la obligación de pagar los perjuicios causados en la propiedad, las multas pactadas, las costas del juicio por cobro de alquileres, etc.

1164. Cosas sobre las que recae.— Están afectados al privilegio del locador:

a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos allí de manera permanente o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario (art. 3883). Tales, por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su utilización (mobiliario, ropas, alhajas, artefactos eléctricos, cuadros, adornos, etc.), las mercaderías que integran el fondo de comercio, etc. Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carácter permanente; si sólo estuvieren accidentalmente allí, no hay privilegio (art. 3883). Las cosas deben encontrarse en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el privilegio; no importa que hubieran sido introducidas allí al contratar o más tarde. Quedan excluidas de este privilegio las cosas inembargables. b) En las haciendas rurales, además del mobiliario de la casa habitación, están afectadas al privilegio todas las cosas que sirven a la explotación del fundo (art. 3883). Este privilegio, empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley 13.246, cuyo art. 15 declara inembargables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y útiles domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotación del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un año, incluidos semovientes y el producido de la explotación dentro de los límites que fije la reglamentación. Cabe preguntarse si están comprendidos en el privilegio los animales de procreo, los novillos de invernada, las vacas lecheras. La cuestión ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios, pero nos inclinamos por la afirmativa. Y esto por dos razones: en primer lugar, porque el art. 3883 incluye dentro del privilegio todas las cosas que sirven para la explotación de la hacienda rural , y es evidente que tales semovientes sirven a dicha explotación; en segundo lugar, porque después de sancionada la ley 13.246 no habría semovientes sobre los que ejercer este privilegio si se adopta la solución contraria, ya que los animales de trabajo están expresamente excluidos de acuerdo con los términos del art. 15 de la ley. Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrícolas, están comprendidos también en el privilegio los frutos de la cosecha del año (art. 3909), vale decir, las cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre todavía en el predio. 1165.— Están excluidos del privilegio:

a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser desapoderado de ellos, el privilegio carecería de sentido. b) El dinero y los títulos de crédito que se encuentren en la casa (art. 3883).

c) Las cosas muebles que no están en el predio con carácter permanente, sino sólo en forma accidental y para ser sacadas de allí, pero a condición de que el locador haya sido instruido de su destino o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de las cosas o por cualquier otra circunstancia (art. 3883). d) Los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario (art. 3883). Esta disposición parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del propio art. 3883, según el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas con carácter permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al locatario. Pero no hay tal contradicción. El sistema de la ley es práctico y claro. Todas las cosas que se encuentren en el predio están en principio afectadas al privilegio; pero si el locador sabe que no pertenecen al locatario, cesa su privilegio. Lo que se quiere evitar es que el locador se engañe, tranquilizado por el valor de las cosas introducidas en el inmueble, y que él debe suponer que pertenecen al inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede. Pero si el locador sabe que las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de buena fe, pretender un privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que el locador sabía que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho conocimiento. 1166. Caso de sublocación.— En caso de sublocación, el locador originario tiene

privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no puede ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a éste (art. 1593). Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario no puede oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos hubiesen tenido lugar por una cláusula del contrato del sublocador o fuesen conformes al uso de los lugares. Al hablar de cláusula de la sublocación, la ley alude indudablemente a una cláusula escrita; la cláusula verbal bastaría sólo en caso de que se probase que era conocida por el locador originario. Lo que no podrá invocarse contra él es una cláusula reservada, que el locador originario no tuviere medios de conocer. 1167. Derecho de embargo y persecución.— Según el art. 1558, el locador "puede retener

todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al propietario". Esta disposición importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales bienes para impedir que el locatario los retire del inmueble.

Pero la ley va todavía más allá: reconoce al locador un derecho de persecución de las cosas ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que "si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe". Las condiciones de ejercicio de este derecho de persecución son las siguientes:

a) Que las cosas hayan sido sustraídas del inmueble, es decir que hayan sido retiradas sin consentimiento expreso o tácito del locador. No es necesario una acción fraudulenta o dolosa; basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si sabiendo del retiro, no tuvo medio de oponerse. b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas se retiraron del inmueble. c) Aunque la ley no lo establece, se admite generalmente una tercera condición: que los muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crédito del locador. Sólo así podría éste invocar un interés legítimo para dirigir su acción contra terceros.

2.— Privilegio del posadero

1168. Alcance.—

Según el art. 3886, "el posadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. El privilegio no comprende los préstamos de dinero, ni se da por obligaciones que no sean las comunes de los viajeros".

Por posadero se entiende a todo el que suministra alojamiento y comida: hoteleros, dueños de casas de pensión, etc. Están excluidos, en cambio, los restaurantes, bares, confiterías, etc. Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos en la posada, tales como equipajes, alhajas, dinero, vehículos, etc. No interesa que tales cosas pertenezcan al viajero o a terceros: en cualquier caso el posadero podrá invocar su privilegio, ya que el art. 3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y excepciones que el del locador; por igual motivo, no tendrá privilegio respecto de las cosas pertenecientes a terceros: 1) cuando el posadero supiera que ellas no pertenecían al viajero al tiempo de tener origen su crédito (la prueba de su conocimiento debe producirla el que la invoca); 2) cuando se trata de cosas robadas o perdidas (art. 3883). El privilegio sólo ampara los suministros habituales de los posaderos a los viajeros: alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean

comunes de los viajeros, como sería un préstamo de dinero hecho por el posadero al viajero (art. 3886).

3.— Privilegio del acarreador

1169. Alcance.—

El acarreador goza de igual privilegio que el locador "sobre los efectos transportados que tenga en su poder o en el de sus agentes, y durante los quince días que sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos accesorios" (art. 3887). Esta disposición es aplicable al transporte civil, es decir, cuando se realiza como hecho aislado. Sin embargo, lo común es que el contrato de transporte se celebre con una empresa organizada. En tal caso, el citado art. 3887 es aplicable sólo subsidiariamente del régimen que establece el Código de Comercio en su art. 200. Esta norma, que se refiere exclusivamente al transporte de mercaderías pero que no incluye el de personas, crea un privilegio a favor del porteador para ser pagado con preferencia a cualquier otro acreedor del cargador o destinatario, de todo lo que se le deba en razón de fletes o portes impagos, gastos efectuados para la conservación de la carga y derechos causados en la conducción.

Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de mercaderías o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental. No lo es quien se limita a alquilar o facilitar vehículos para que otros realicen el transporte. El privilegio protege el crédito por el transporte, gastos accesorios y derechos causados en la conducción. Los gastos accesorios pueden consistir en la conservación de la cosa, en los que se han necesitado hacer para evitar los efectos de una fuerza mayor, etc. En cambio, los derechos causados en la conducción abarcan, entre otros, a los aranceles aduaneros y gravámenes impositivos. El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del acarreador o de sus agentes y durante los quince días siguientes a la entrega (art. 3887). Se explica esta solución, pues lo normal en los contratos cumplidos de buena fe es que el acarreador entregue las mercaderías, confiando en que será pagado de acuerdo con lo convenido.

4.— Privilegio por gastos de semilla y de cosecha

1170. Alcance.—

"Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de cosecha, sobre el precio de esa cosecha" (art. 3888).

El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron los gastos. 1171. Gastos comprendidos.— Ninguna duda cabe de que están comprendidas las

sumas debidas por compra de semilla y por los gastos de recolección propiamente dichos. En cambio, se ha cuestionado si los trabajos de preparación de la tierra, arada, rastreada, fumigada, carpida, están también comprendidos. Predomina, a nuestro juicio con razón, la opinión afirmativa, pues todos estos gastos tienen por destino el logro de la cosecha.

Están comprendidos los gastos de combustibles, pasto para los animales de trabajo y jornales y otras retribuciones relativas a estos trabajos. Por último, están también cubiertas por este privilegio las primas por seguros agrícolas (art. 1º, ley 3863).

5.— Privilegios por gastos de conservación

1172. Alcance.—

Según el art. 3892, "los gastos de conservación de una cosa mueble, sin los cuales ésta hubiese perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, esté la cosa o no en poder de quien ha hecho los gastos. Los simples gastos de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio". Es explicable este privilegio y la prioridad que como veremos se le concede, porque beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa sobre la cual han de hacerse efectivos los créditos. 1173. Asiento del privilegio.— Según el art. 3892, el privilegio puede hacerse valer esté o

no en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo, reconocer al conservador un derecho de persecución. Desde el momento que la cosa ha pasado

a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer embargar la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad con la regla cardinal del art. 2412. Pero si el tercero aún no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al precio debido, conforme lo establece la misma norma.

En otras palabras: si al hacerse ejecución de los bienes del deudor la cosa no hubiera salido de su poder, ella puede ser embargada y vendida; del precio que se obtenga, el conservador tendrá rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un tercero que aún no hubiera pagado el precio, el privilegio se asienta en el precio adecuado.

6.— Privilegio del vendedor de cosas muebles

1174. Norma legal.—

Establece el art. 3893 que "el vendedor de cosas muebles no pagadas, goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida, que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio". Es un privilegio tendiente a proteger las transacciones y la seguridad del comercio jurídico. 1175. Créditos protegidos.— Se protege el crédito del vendedor de cosas muebles.

Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio estricto, se admite generalmente que no está protegido el crédito del permutante o del nacido en otros actos análogos. Con respecto a la permuta, esta opinión nos parece harto discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492), de donde se desprende, a nuestro juicio, que también el permutante está amparado por este privilegio.

Tratándose del vendedor, no importa que la operación se haya hecho al contado o a plazo; en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893). 1176. Asiento del privilegio.— Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el

vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su privilegio. Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de persecución; empero, si el revendedor debiese el precio, el privilegio se hará valer sobre éste (art. 3893).

En caso de expropiación el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la indemnización. Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el privilegio se traslada a la indemnización debida por la compañía. El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio, siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896).

7.— Privilegio del depositante

1177. Alcance.—

"Si el depositario ha abusado del depósito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese" (art. 3897).

Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del depósito y no del derecho de dominio.

8.— Privilegio del trabajador

1178. Alcance.—

El art. 3891 del Código Civil reconoció al obrero o artesano un privilegio sobre la cosa que ha reparado o fabricado y por otra parte el art. 3931 reconoció a los obreros de la construcción un privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos hubieran sido ejecutados.

Estas normas resultaron insuficientes y fueron sustituidas por la regulación legal que en esta materia contiene la ley sobre contrato de trabajo. Según el art. 268, ley 20.744, t.o. por decreto 390/1976, "los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías,

materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios... El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros...". Las cosas introducidas en el establecimiento por terceros no están afectadas al privilegio, salvo que estuvieren permanentemente destinadas a su funcionamiento. De igual modo, son ajenas al privilegio las mercaderías dadas en consignación por terceros. Los obreros de la construcción gozan de privilegio especial sobre el inmueble en que la obra se ha realizado (art. 271). Cabe notar que en el Código Civil quedaban excluidos de este privilegio los créditos de los obreros que no hubieran sido contratados por el dueño sino por un subcontratista. La ley 21.297 protege también a éstos pero sólo en el caso de que la obra esté destinada a fines de lucro y se protege únicamente los créditos provenientes de remuneraciones y fondo de desempleo (art. 271). Estos privilegios se extienden a los intereses devengados a partir de la mora durante dos años, pero no a los gastos y costas judiciales (art. 274). 1179. Derecho de persecución.— Si las maquinarias o muebles sobre los cuales se

acuerda el privilegio hubieran sido sacados del establecimiento y estuvieren en poder de terceros, el trabajador podrá perseguirlas durante un plazo no mayor de seis meses, aunque el tercero sea de buena fe (art. 269). Nos parece excesivo este derecho que viene a pesar sobre un tercero de buena fe, aunque en la práctica muy pocas veces podrá hacerse efectivo por la dificultad de ubicar estas maquinarias y muebles una vez que se han retirado del establecimiento y por la brevedad del plazo en el cual caduca el derecho de persecución. 1180. Subrogación.— El privilegio especial establecido en favor del trabajador se

traslada de pleno derecho a los importes que sustituyen a los bienes sobre los cuales recae (art. 272).

9.— Privilegio del vendedor de inmuebles

1181. Alcance.—

Supuesto que el vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene los siguientes derechos: a) pedir la resolución del contrato; b) reivindicar el inmueble del comprador o de terceros poseedores, siempre que la venta haya sido al contado (art. 3923); c) reclamar el pago del precio; este derecho está protegido por un privilegio creado por el art. 3924.

El privilegio se otorga, según el art. 3924, al vendedor de cosas inmuebles. Por aplicación del principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente, se admite generalmente que no lo tienen otros enajenantes, tales como el permutante (solución con la que, por las razones expresadas en el nº 1175, no estamos de acuerdo), el que da la cosa en pago o como aporte a una sociedad, etc. Pero si el que recibe un inmueble por alguno de estos títulos queda adeudando una suma de dinero como diferencia para igualar valores, el privilegio puede ejercerse sobre esa diferencia. El vendedor está amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo (art. 3924). El privilegio se extiende: a) al precio adeudado; debe entenderse que el privilegio sólo ampara el precio que consta en el contrato de venta y no el que surgiera de contradocumentos mantenidos ocultos; b) a los intereses vencidos de un año; c) a todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por él (art. 3925). En cambio, no comprende los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, aunque hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925). Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, es necesario, en principio, que el inmueble se halle en poder del deudor (art. 3924); pero si el comprador (deudor del precio) lo hubiere revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el tercero adquirente (art. 3926). De donde se desprende que el privilegio se extenderá a la indemnización por expropiación o al seguro pagado con motivo de la destrucción o deterioro de la cosa.

10.— Privilegio del prestador de fondos para la adquisición de un inmueble

1182. Alcance.—

"El que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisición, conste que el

inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogación expresa" (art. 3927).

¿Goza también de privilegio el préstamo hecho con posterioridad a la compraventa, con destino a pagar el saldo de precio? La cuestión está controvertida; por nuestra parte nos inclinamos a reconocer el privilegio, siempre que el préstamo conste en escritura pública, condición ésta claramente exigida por la disposición que comentamos.

11.— Privilegio de los coherederos o copartícipes

1183. Alcance.—

Establece el art. 3928 que "los coherederos y todos los copartícipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen privilegio por la garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos, y también por el precio de la licitación (sobre la supresión de la licitación véase el nº 438) del inmueble, adjudicado a alguno de ellos".

El privilegio se da en protección del derecho a la garantía que tienen los coherederos o condóminos de una cosa o un conjunto de bienes, con motivo de la partición o licitación. La coparticipación en los bienes puede derivar de una sucesión, un condominio, una sociedad, etc. Vale decir, es indiferente el origen de la coparticipación así como la forma judicial o extrajudicial de la división.

12.— Privilegio del donante

1184. Alcance.— "El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias, u otras prestaciones líquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donación" (art. 3930).

El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con cargo como actos onerosos en la media del valor del cargo (art. 1827). Es, sin

embargo, muy difícil encontrar justificación suficiente a este privilegio, que ha sido eliminado en los proyectos de Reformas. El privilegio se limita al crédito por cargas pecuniarias u otras prestaciones líquidas; debe tratarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer, que no tiene carácter líquido. El titular del privilegio será el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero.

13.— Privilegio de los arquitectos, empresariosy prestadores de fondos

1185. Alcance.— Los arquitectos y empresarios "que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios... empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio" (art. 3931).

Puede tratarse de cualquier obra, sea de construcción, reconstrucción o reparación, trátese del ejido urbano o rural. Los acreedores gozan de privilegio sobre el valor del inmueble en el que el trabajo se ha ejecutado (art. 3931), cualquiera sea el valor de la obra. No tienen derecho de persecución, por lo cual su preferencia cesa cuando el inmueble ha sido enajenado por el deudor. Agreguemos que el art. 3931 alude también a los obreros empleados en la obra, pero ellos tienen ahora una protección más amplia conferida por la ley 20.744, t.o. por decreto 390/1976.

1186. Prestador de fondos para pagar a trabajadores de la construcción.— "Las personas que

han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero por el acto del empréstito, y por los recibos de los acreedores primitivos" (art. 3932).

Debe reputarse incluido en el privilegio no sólo el capital sino también los intereses adeudados, que son accesorios de aquél.

1187. Suministrador de materiales.— "Los que han suministrado los materiales necesarios

para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada" (art. 3933).

A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del inmueble, sino sólo sobre el valor de la obra o edificio; será pues necesario establecer los valores respectivos del terreno y de la edificación.

14.— Privilegio del acreedor hipotecario

1188. Idea general y remisión.—

La hipoteca crea un privilegio en favor del acreedor, que tiene una fuerte protección legal fundada en la necesidad de facilitar la obtención de créditos.

Del asiento del privilegio hemos tratado al referirnos al objeto de la hipoteca (nros. 813 y ss.); el privilegio se extiende a los intereses debidos durante dos años y los que corran durante el juicio de ejecución (art. 3936); comienza el día en que se registró la hipoteca (nros. 847 y ss.) y dura 20 años a menos que fuera reinscripta (véase nº 858). Habiendo varias hipotecas sobre el mismo inmueble, tiene preferencia el que primero la hubiese inscripto, salvo el supuesto de reserva de grado del que hemos tratado en los nros. 849 y ss. 1189.— El acreedor hipotecario cuyo deudor ha caído en concurso o quiebra tiene

derecho a que se le forme un concurso especial para la ejecución hipotecaria (arts. 126 y 209, ley 24.522), lo que implica un método rápido de liquidación del bien gravado con el derecho real, sin necesidad de esperar la liquidación general de los demás bienes del deudor. 1190. Orden del privilegio.— La frecuencia práctica con que se suscita el orden del

privilegio del acreedor hipotecario, hace conveniente detenerse en este punto. Si bien su rango ha sido claramente establecido en la ley de concursos, no lo ha sido con igual claridad en el Código Civil y en otras leyes especiales. Veamos los principales conflictos:

a) El acreedor hipotecario es pospuesto por los gastos de justicia (art. 3937, C. Civil).

b) En cuanto al conflicto con el crédito por impuestos y tasas, remitimos a lo dicho en el nº 1160-1. c) Frente al constructor, la situación es la siguiente: si el constructor no ha ejercido el derecho de retención, es desplazado por el acreedor hipotecario (art. 3916); igual solución se aplica si ha ejercido el derecho de retención, pero éste ha comenzado a ejercerse después de inscribirse la hipoteca. En cambio, si ha comenzado a ejercerse antes de la inscripción, prevalece el derecho del retenedor (art. 3946). d) Aunque la cuestión está discutida, pensamos que el acreedor hipotecario es pospuesto por el crédito del vendedor del inmueble por saldo de precio, cuando en la escritura de venta quedara constancia de que se queda adeudando parte del precio (de acuerdo, FERNÁNDEZ ,SALVAT , MOLINARIO , LAFAILLE ; en contra, ALLENDE , MARIANI DE VIDAL ).

15.— Privilegio del acreedor prendario

1191. Naturaleza.—

El art. 3889 establece que la prenda da derecho al acreedor de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores; y agrega que "el privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido de poder del acreedor".

Aunque la ley lo califique como privilegio, parece más apropiado considerarlo como un supuesto de ejercicio del derecho de retención, puesto que se pierde junto con la posesión de la cosa. Remitimos a lo dicho en los nros. 960 y ss.

16.— Privilegios especiales ajenos al Código Civil

1192. Principales casos.—

El Código de Comercio establece numerosos privilegios, que nos limitaremos a enumerar, pues su estudio corresponde al derecho comercial. Tienen privilegio los barraqueros y casas de depósito sobre las cosas depositadas (art. 130, Cód. Com.), los comisionistas o consignatarios (art. 279, Cód. Com.), el vendedor (art. 466), el cargador (art. 185); hay, además, privilegios establecidos sobre la carga de un buque (art. 494, ley 20.094), sobre el flete (art. 478, ley 20.094), sobre el barco (art. 476, ley 20.094), etc.

El Código de Minería establece la preferencia del aviador de una mina a ser pagado con antelación a todo otro acreedor (art. 269). El avío es el contrato por el cual una persona se obliga a suministrar lo necesario para la explotación de una mina (art. citado). La ley de propiedad horizontal confiere al crédito del consorcio contra los copropietarios por pago de expensas el privilegio del conservador (art. 17, ley 13.512) y lo faculta a ejercer el derecho de retención. Remitimos a lo dicho en el nº 534.

C.— ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS

1193. Complejidad del problema.—

El problema del orden de los privilegios, es decir, de cuáles acreedores deben ser pagados en primer lugar, si concurren dos o más con preferencia legal, es uno de los más complejos del derecho civil. En el plano de los privilegios generales, no hay mayores cuestiones, pero el problema adquiere una extraordinaria complicación cuando se trata de la colisión de los privilegios especiales con los generales y de los primeros entre sí. La ciencia jurídica no ha dado todavía con un sistema que pueda considerarse satisfactorio; ello se debe a que estas preferencias no tienen un fundamento unitario, sino que obedecen a motivos de índole variada, que chocan entre sí.

Particularmente en nuestro Código, el problema del rango de los privilegios especiales ha dado lugar a múltiples discusiones, pues las normas sobre el punto son insuficientes. A continuación procuraremos establecer los principios generales más comúnmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, advirtiendo que no se trata sino de reglas generales que admiten excepciones. 1194. Principios generales sobre el rango de los privilegios.— En esta materia hay que

distinguir las siguientes situaciones:

a) Colisión entre distintos privilegios generales sobre la totalidad de los bienes muebles e inmuebles: se aplica el orden establecido en el art. 3879; los créditos de la misma categoría concurren a prorrata de su monto (art. 3882). b) Colisión de privilegios generales y privilegios especiales: se acepta generalmente que prevalecen los privilegios especiales, con la excepción de los gastos de justicia, que prevalecen siempre sobre todo otro privilegio, sea general o especial. Debe hacerse la salvedad del privilegio especial del trabajador, que prevalece sobre todo otro (inclusive los gastos de justicia) con excepción del privilegio del acreedor prendario por el saldo de precio y del privilegio del retenedor (art. 270, ley 21.297). c) Colisión de privilegios especiales: no hay principios generales. Cada caso debe ser resuelto según las reglas peculiares del Código contenidas en los arts. 3898 y ss., y en caso de que el orden no esté previsto, de conformidad a la naturaleza de cada privilegio, atendiendo sobre todo razones de equidad. Como veremos, este problema ha sido tratado con mayor claridad y método en la ley sobre concursos civiles y comerciales.

§ 3.— LOS PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CONCURSOS

1195. Distintas clases de privilegios.—

La ley reconoce privilegios generales y especiales; respecto de los primeros, distingue entre los acreedores del concurso y los del concursado. 1196. Privilegios especiales.— Conforme con el art. 241, ley 24.522, tienen privilegio

especial:

"1. Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el

establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. 3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos. 4. Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante. 5. Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del Código Civil. 6. Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la ley 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (ley 17.285), los del art. 53 de la ley 21.526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17.418". Cabe agregar que la ley concursal otorga a los gastos de conservación y honorarios un rango superior al de los privilegios especiales. En efecto, el art. 244 de la ley 24.522 establece: "Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes". 1197. Extensión.— El privilegio especial no comprende los intereses ni las costas o

gastos, salvo las hipótesis previstos en el art. 242 de la ley 24.522. 1198. Subrogación.— El privilegio se traslada de pleno derecho a los importes que

sustituyen los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real (art. 245, ley 24.522). 1199. Privilegio de los créditos por gastos de conservación y de justicia.— Gastos de

conservación y de justicia es la denominación actual de lo que antes se llamaba "créditos del concurso" o "acreedores de la masa".

El art. 240, ley 24.522 establece que "los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial...". Estos créditos no están individualizados en la norma citada; algunos lo están en otras disposiciones de la ley y otros surgen de la interpretación que se haga del mencionado art. 240.

Así, quedan comprendidos dentro de esta norma: 1) Los honorarios del síndico; los del letrado y apoderado del deudor; los del acreedor que solicitó el concurso y los de los llamados funcionarios de la quiebra (administradores, inventariadores, etc.). 2) Los créditos de terceros originados en contratos celebrados por el deudor y cuya ejecución o cumplimiento ha continuado después del desapoderamiento (art. 20, 2º párr.). 3) Los intereses devengados durante la suspensión del remate (art. 24). 4) El crédito del asegurador por la prima impaga (art. 154). 5) Los gastos que demande el cobro de los créditos del fallido (art. 182). 6) Los créditos originados con motivo de la continuación de la empresa del fallido (art. 192). 7) Los créditos laborales devengados por la continuación de la actividad empresarial después de la quiebra (art. 198). 1200. Otros privilegios generales.— Dispone el art. 246 que gozan de privilegio general:

"1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo. 3. Si el concursado es persona física: a) los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de enfermedad durante los últimos seis (6) meses de vida; c) los gastos de necesidad y alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras. 4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.

5. El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador" (inc. incorporado por el art. 7º, ley 24.760). 1200 bis. Créditos comunes o quirografarios y créditos subordinados.— Son créditos comunes

o quirografarios aquellos a los que no se les reconocen privilegios. Estos acreedores deben esperar para satisfacer su crédito que se pague previamente a los acreedores privilegiados con privilegio especial.

Por otra parte, la ley establece un régimen particular para cuando concurren acreedores comunes con acreedores que gozan de un privilegio general. En este caso, debe tenerse en cuenta que los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes. Ahora bien, en lo que exceda de esa proporción los acreedores con privilegio general deben participar a prorrata con los quirografarios por la parte que no perciban como privilegiados (art. 247, ley 24.522). Finalmente, debe señalarse que en la actualidad existe un acreedor que es postergado, incluso, por el acreedor común: el acreedor subordinado. Se trata de un sujeto que ha convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras que tenga este último. Por ello, la ley prevé que ese crédito se rija por las condiciones de su subordinación (art. 250, ley 24.522). 1201. Orden de los privilegios.— La ley 24.522 establece el siguiente orden de los

privilegios:

1) El primer rango lo tienen los especiales; entre ellos, la preferencia está determinada por el orden establecido en el art. 241, con la salvedad de que el privilegio del retenedor que figura en el quinto lugar, pasa al primer lugar si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados (art. 243, inc. 2º). Si la concurrencia es de créditos comprendidos en el mismo inciso, los créditos se liquidan a prorrata (art. 243). 2) El segundo rango lo tienen los privilegios de los acreedores del concurso. Entre ellos no hay preferencias, por lo que si los bienes no alcanzan, su importe se distribuye a prorrata entre todos ellos (art. 240). 3) El tercer rango de preferencias corresponde a los privilegios generales del art. 246. Entre ellos no hay preferencias, salvo el privilegio de los trabajadores, cuyo crédito se paga con preferencia a cualquier otro (art. 247). En suma, el sistema de nuestra ley es el siguiente: 1) se pagan los acreedores con privilegio especial; pero claro está, hay que recordar que si no existen los

bienes sobre los cuales recae el privilegio, tienen el carácter de acreedores comunes o quirografarios; 2) si pagados los acreedores con privilegio especial, quedan bienes, se pagan los acreedores del concurso, a prorrata de sus créditos; si pagados éstos, restan todavía algunos bienes, se pagan los restantes acreedores con privilegio general, también a prorrata; y finalmente, de los bienes restantes se pagan los acreedores comunes o quirografarios a prorrata de sus créditos (arts. 241, 243, 246 y 249). Sin embargo, los créditos con privilegio general, no pueden absorber más del cincuenta por ciento de lo que queda una vez pagados los acreedores con privilegio especial y los acreedores del concurso y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1º del art. 246. En lo que excedan de ese cincuenta por ciento, concurren a prorrata con los comunes o quirografarios (art. 247).

§ 4.— EXTINCIÓN

1202. Distintas causas.— Los privilegios se extinguen:

a) Por extinción del crédito principal, pues siendo el privilegio accesorio de un crédito, es evidente que con la extinción de éste por pago, renuncia, confusión, novación, imposibilidad de pago, prescripción, etc., queda también extinguido el privilegio. b) Por renuncia del privilegio, hecha por el titular. Esta renuncia no implica en modo alguno la del crédito; puede ser expresa o tácita, pues la ley no establece ningún requisito formal. c) Por la pérdida o destrucción de la cosa afectada. La pérdida debe ser completa, porque si algo quedara de la cosa, sobre ella seguirá ejerciéndose el privilegio. d) Por haber salido los bienes del patrimonio del obligado, salvo el derecho reipersecutorio limitado que se confiere al locador. e) Por haber salido las cosas de la tenencia del acreedor privilegiado, en los casos en que esa tenencia sea condición de la subsistencia de aquél. Están comprendidos en esta regla el privilegio del posadero, del obrero o artesano que ha fabricado o reparado una cosa mueble y la preferencia del acreedor prendario.

§ 5.— DERECHO DE RETENCIÓN

1203. Concepto.—

Según el art. 3939, "el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa".

Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se nutre, además, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con las suyas (la restitución de la cosa). Adviértase que no se trata de un privilegio. El privilegio es un orden de preferencia o prelación que se tiene respecto de los demás acreedores; el derecho de retención es sobre todo un recurso que se tiene contra el deudor. Sin embargo, después de la sanción de las leyes 17.711 y 19.551, hoy reformada por la ley 24.522, el derecho de retención genera un privilegio. 1204. Condiciones del ejercicio.— Para ejercer el derecho de retención es preciso:

a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor. Basta la tenencia, sin que sea indispensable la posesión propiamente dicha. No sólo puede ejercerse sobre objetos corporales, sino también sobre incorporales; así, se ha admitido la retención de títulos de propiedad y otros documentos. La tenencia debe tener un origen lícito; de lo contrario, no puede ejercerse el derecho de retención. b) Que el crédito sea cierto y exigible, aunque no es indispensable que lo sea líquido. Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de retención, ya que su titular no tiene acción para exigir su cumplimiento, y el ejercicio de este recurso sería precisamente un medio de obligar al deudor a cumplir. c) Que haya conexión entre el crédito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es indispensable que medie relación contractual entre el obligado y el acreedor (art. 3940).

1205. Caracteres.— El derecho de retención tiene los siguientes caracteres: a) es

accesorio de un crédito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b) es indivisible (art. 3941); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse sobre todas ellas, sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporción a la parte de la deuda pagada; c) es una excepción procesal; sobre este concepto vamos a extendernos en el número siguiente.

Por último, debemos agregar que el derecho de retención no puede negociarse, cederse o transmitirse independientemente del crédito al que accede. 1206. Naturaleza jurídica.— La naturaleza jurídica del derecho de retención es

una vexata quaestio del derecho civil. Las opiniones sostenidas son múltiples e inconciliables. Nos ocuparemos de las más significativas.

a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a terceros (SPOTA , MOLINARIO , SALVAT ). b) Para otros es un derecho personal, porque es un accesorio de un derecho creditorio, sin contar con que no confiere al titular el derecho de persecución característico de los derechos reales (LAFAILLE ,FERNÁNDEZ ). c) Para otros es un derecho sui generis , que sin ser real puede ser opuesto a terceros (MACHADO , ACUÑA ANZORENA ). Nos parece que estas teorías tienen un punto de partida erróneo. Se empeñan en asimilar el derecho de retención a los derechos reales o personales, sin advertir que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas categorías, sino de una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado (de acuerdo: VÁZQUEZ , PUIG BRUTAU , LARENZ ). Es verdad que el titular de un derecho de retención no está obligado a esperar pasivamente que el otro reclame la restitución para oponer su excepción; él puede también demandar el pago de la deuda; pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el derecho de retención. Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le pague.

A.— CASOS EN QUE ES EJERCIBLE

1207. Principio general.—

"Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de ella" (art. 3940). No es necesario, por consiguiente, que el derecho de retención sea reconocido por una disposición legal expresa con relación a cada caso particular; basta que se dé el supuesto general de esta norma para que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha creído conveniente establecer expresamente el derecho con relación a determinados contratos, para evitar dudas. 1208. Casos en que la ley lo confiere expresamente.— Gozan del derecho de retención:

a) El comprador con pacto de retroventa, quien puede oponer al vendedor que hace uso del derecho a recuperar la cosa, su derecho de retención hasta ser pagado del precio de venta, de las mejoras y gastos (art. 1384). b) El locatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del locador (art. 1547). c) El locador puede retener en garantía del pago del alquiler los frutos existentes en la cosa arrendada, así como los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista (art. 1558). d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se encuentren en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y 2466). e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le debe por razón del depósito (arts. 2218 y 2466). f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los gastos necesarios o útiles (art. 2428); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los gastos necesarios (art. 2440), siempre que la posesión no sea viciosa (art. 2436). g) El copropietario que ha hecho gastos de conservación o reparación de la cosa común tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios (art. 2686). h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservación de la cosa a cargo del usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba demorada por culpa de éste (art. 2891). Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retención no lo es en sentido estricto, porque este derecho se ejerce siempre sobre una cosa ajena. Lo que hay es una aplicación de la exceptio non adimpleti contractus . i) El acreedor pignoratorio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago íntegro de la deuda, los intereses y las expensas hechas (art. 3229).

j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245). 1209. Aplicaciones jurisprudenciales del principio general.— Por aplicación de la regla

general del art. 3940, se ha reconocido el derecho de retención al constructor sobre el inmueble en que realizó las obras, al que realiza una obra sobre la cosa de otro, aunque no haya sido encargada por el dueño, al escribano sobre títulos de propiedad, al arquitecto sobre los títulos de la finca que se le entregaron para hacer los planos, a los abogados y procuradores sobre el crédito que hicieron efectivo con su gestión.

B.— EFECTOS

1.— Derechos

1210. Situación en que se encuentra el retenedor.—

El efecto esencial del derecho de retención es el poder del acreedor de mantenerse en la posesión o detentación de la cosa hasta tanto se le pague su crédito. Y si él fuera desposeído contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas al poseedor destituido (art. 3944). Pero si se tratara de una cosa mueble que ha pasado a poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitución no puede ser demandada sino en el caso de haber sido perdida o robada (art. 3945).

Sin embargo, el propietario o los terceros interesados pueden solicitar la entrega de la cosa si ofrecen garantía suficiente del pago del crédito del retenedor; en tal caso, su pretensión de continuar reteniendo la cosa sería abusiva (art. 3943, ref. por ley 17.711). El retenedor no puede adquirir por prescripción la cosa, pues la retención es un reconocimiento del derecho ajeno, a menos, claro está, que intervierta el carácter de su posesión. A la inversa, el crédito en cuya virtud se ejerce la retención no prescribe nunca, pues el ejercicio de este derecho es una manifestación enérgica de la voluntad de no abandonarlo. 1211. Situación frente a los restantes acreedores.— Frente a los restantes acreedores

quirografarios, la situación es clara: "el derecho de retención no impide que los otros

acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor" (art. 3942). Ello quiere decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida no perjudica el derecho del retenedor, que se traslada al precio. 1212.— Si este primer problema de colisión del retenedor con los restantes acreedores

comunes resulta claro, no puede decirse lo mismo de la colisión con los acreedores privilegiados.

Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el art. 3946 establece que "el derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales...". Es decir, éstos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero como los privilegios generales sólo pueden hacerse valer, como principio, en el concurso del deudor (véase nº 1157), esta materia queda regulada hoy por la ley 24.522. Y conforme con las disposiciones de esa ley, el retenedor tiene preferencia sobre todo otro acreedor general o especial (art. 243) con la sola excepción de los gastos del art. 244. Sólo por excepción siguen vigentes en las ejecuciones individuales los privilegios generales del art. 3879 (gastos de justicia e impuestos referidos al bien retenido), que conforme lo dispuesto en el primer párrafo del art. 3946, tienen preferencia sobre el retenedor. En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17.711 introdujo en el art. 3946 un párrafo que concluyó con las discusiones doctrinarias en torno a este tema. Dispone que "el derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados...". Esta prioridad del derecho de retención sobre todos los otros privilegios especiales ha quedado ratificado por la ley de concursos (art. 241, inc. 5º, ley 24.522) y aun por la Ley de Contrato de Trabajo, que protegiendo tan enérgicamente al crédito del trabajador, sin embargo, lo hace ceder frente al retenedor (art. 270, ley 20.744, t.o. por dec. 390/1976). Esto significa que aunque el derecho de retención no constituye en rigor un privilegio, en la práctica funciona como tal al conceder al retenedor un recurso para ser pagado antes que otros acreedores, sean quirografarios, hipotecarios, o tengan otros privilegios especiales, a condición de haber comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. En cuanto a los créditos comunes, no interesa su fecha: siempre son postergados por el retenedor. 1212 bis. ¿Cuál es la influencia de la declaración del concurso civil o comercial sobre el derecho de retención?— El último párrafo del art. 3946, agregado por la ley 17.711, dispone que

"el derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra". La ley 24.522 ha modificado esta solución de la siguiente

manera: la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención y los bienes deben ser entregados al síndico, sin perjuicio del privilegio reconocido por el art. 241, inc. 5º, pero si la quiebra cesara antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor (art. 131).

Por otra parte según el Código Civil el retenedor goza de privilegio frente a los demás créditos, salvo por los gastos de justicia referidos a ese bien (arts. 3946 y 3879, inc. 1º). En cambio, la ley 24.522 otorga a los créditos causados en la conservación de los bienes del concursado y a los gastos de justicia una preferencia en el cobro sobre los restantes créditos que existan contra el deudor, excepto que éstos tengan privilegio especial (art. 240); y entre los que tienen privilegio especial se encuentra el crédito del retenedor (art. 241, inc. 5º), por lo que pareciera que este último goza de un mejor derecho que el acreedor por gastos de justicia.

2.— Obligaciones

1213. Cuidado de la cosa.—

El detentador de la cosa debe cuidarla con diligencia; es responsable de toda pérdida o deterioro debido a su culpa o negligencia. No está obligado a trabajarla, pero si el dueño no lo impidiera y produjere frutos, debe imputarlos al pago de la deuda y sus intereses.

Debe abstenerse asimismo de usarla o aprovecharla, y si transgrediera este deber, el propietario podrá exigir su reintegro (art. 3230). 1214. Restitución de la cosa.— El detentador debe restituir la cosa cuando por cualquier

motivo hubiera cesado su derecho de retención. Esta restitución comprende también los frutos que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de lo que hubiera vendido o consumido.

§ 6.— EXTINCIÓN

1215. Medios indirectos.— El derecho de retención se extingue:

1) Por pago de la deuda o por su extinción por cualquiera de los medios legales. La novación extingue el derecho de retención, a menos que el segundo crédito pudiera también dar base a ella. El derecho de retención no se extingue por prescripción de la deuda principal, ya que mientras se ejercita la retención no hay abandono del crédito ni, por ende, prescripción. Tampoco se extingue por concurso o quiebra del deudor (art. 3946). 2) Por la sustitución —autorizada por el juez— del derecho de retención por una garantía suficiente (art. 3943, modif. por ley 17.711), ello sin perjuicio de la subsistencia del privilegio sobre la garantía (art. 3946, modif. por ley 17.711). 1216. Medios directos.— Se extingue directamente el derecho de retención:

a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que "el derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que podía ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder". Por el contrario, la desposesión de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a éste a reclamar la devolución mediante las acciones posesorias (art. 3944), salvo que la cosa se encuentre en poder de un tercero de buena fe, en cuyo caso éste puede rechazar las acciones del retenedor si la cosa no fuere robada o perdida (art. 3945). El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de retención, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942). b) Por pérdida total de la cosa retenida; si la pérdida es parcial, el derecho se sigue ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d). c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa. d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro por falta de cuidado o negligencia.