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COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N.º 17-2016/CC3

RESOLUCIÓN FINAL N.º 86-2017/CC3 EXPEDIENTE AUTORIDAD

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17-2016/CC3 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3 (Comisión) BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A. 1 (INTERBANK) ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (ASPEC) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR IDONEIDAD OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA 19 UIT (Artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor)

SUMILLA: Se sanciona al BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., por haber incurrido en infracción a lo establecido en el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los problemas operativos que afectaron a su sistema informático entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, afectaron la disponibilidad de los fondos que se mantenían en sus cuentas de ahorros, así como el uso normal de los servicios contratados por los consumidores. Lima, 13 de julio de 2017 I.

ANTECEDENTES

1.

En el marco de las acciones de supervisión y fiscalización que desarrolla la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 (Comisión), mediante correo electrónico de fecha 15 de diciembre de 2015, se encargó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) llevar a cabo las acciones de supervisión a INTERBANK, con la finalidad de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.1, literal b) del artículo 1, artículos 2 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por Ley N° 29571 (Código) en lo referido a los problemas operativos que afectaron el sistema informático de sus cuentas de ahorro en el mes de diciembre de 2015.

2.

Mediante Resolución N.° 1 del 07 de marzo del 2016, la Secretaría Técnica inició un procedimiento administrativo sancionador (PAS) en contra de INTERBANK, en los siguientes términos: “PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor 3; en tanto habría incurrido en presunta infracción a lo establecido en el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, dado que los problemas operativos que

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Cabe señalar que el administrado está registrado en la base de datos de la Sunat con RUC N.° 20100053455 y domicilio fiscal en la Av. Carlos Villaran 140, Urb. Santa Catalina, La Victoria, Lima. Asimismo, se encuentra inscrito en la Sunarp con partida electrónica 11009129.

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afectaron a su sistema informático entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, afectaron la disponibilidad de los fondos que se mantenían en sus cuentas de ahorros, así como el uso normal uso de los servicios contratados por los consumidores”.

3.

El 11 de mayo de 2016, INTERBANK presentó sus descargos, negando haber infringido el deber de idoneidad, en la medida que el incidente técnico no configura por sí mismo una infracción, sino que ello ocurre cuando el proveedor no aplica mecanismos de solución en favor de los consumidores y, en el presente caso, adoptaron diligentemente los correspondientes mecanismos de solución.

4.

Asimismo, a través del escrito del 13 de junio de 2016, INTERBANK señaló lo siguiente: a) Mediante Resolución N.º 901-2016/CC1, la Comisión de Protección al Consumidor N.° 1 decidió declinar su competencia a favor de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 respecto al Expediente N.° 1448-2015/CC1, correspondiente al procedimiento iniciado contra INTERBANK por denuncia de la ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (ASPEC), referido a problemas operativos que afectaron sus cuentas de ahorro en el mes de diciembre de 2015. b) ASPEC apeló la Resolución N.° 901-2016/CC1, encontrándose pendiente de ser resuelto dicho recurso por la Sala Especializada en Protección al Consumidor (Sala). c) En base a lo establecido en el artículo 65 del Decreto Legislativo 807, solicitó a la Comisión la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador, toda vez que existía una cuestión contenciosa que precisaba del pronunciamiento previo de la Sala.

5.

Mediante Resolución N.° 118-2016/CC3 del 01 de julio de 2016, la Comisión resolvió suspender el presente procedimiento administrativo sancionador, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 del Decreto Legislativo N.° 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi (D. Leg. 807) hasta que la Sala emitiera un pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta por ASPEC contra la Resolución N.° 901-2016/CC1.

6.

Posteriormente, mediante Resolución N.° 3251-2016/SPC-INDECOPI del 6 de septiembre de 2016, la Sala declaró improcedente el recurso de apelación presentado por ASPEC contra la Resolución N.° 901-2016/CC1.

7.

A través de su escrito de fecha 09 de diciembre de 2016, INTERBANK solicitó tener presente los siguientes argumentos: a) La Comisión carece de competencia para conocer el Expediente N.° 14482015/CC1, conforme a lo establecido en la Resolución N.° 102-2015INDECOPI/COD; ya que su competencia se limita a conocer de forma exclusiva procedimientos sancionadores iniciados de oficio. Por tanto, acumular el Expediente N.° 1448-2015/CC1 al presente procedimiento, así como tramitarlo y resolverlo, constituiría una actuación ilegítima de la Comisión y contravendría el Principio de Legalidad.

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D. Leg. 807 Artículo 65. Los órganos funcionales de Indecopi suspenderán la tramitación de los procedimientos que ante ellos se siguen sólo en caso de que con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que, a criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la Comisión u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi.

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b) Corresponde que la Comisión declare improcedente la denuncia presentada por ASPEC, por falta de competencia para conocer denuncias de parte; además, porque la Comisión ya se encuentra conociendo un caso sobre los mismos hechos y fundamentos, siendo innecesaria la participación de ASPEC, a menos que, en todo caso, se disponga de oficio su permanencia como tercero. 8.

Mediante Resolución N.° 5 del 13 de enero de 2017, la Comisión resolvió levantar la suspensión del presente procedimiento.

9.

Posteriormente, mediante Resolución N.° 6 del 1 de febrero de 2017, la Secretaría Técnica acumuló el Expediente N.° 1448-2015/CC1 al presente procedimiento y resolvió considerar a ASPEC como tercero legitimado3.

10. El 7 de febrero de 2017, INTERBANK presentó sus descargos, manifestando lo siguiente: i)

La prestación de servicios financieros se caracteriza por contar con una alta cantidad de cuentas bancarias, elevado número de operaciones e intervención permanente de equipos de trabajo y sistemas informáticos (medidas de control) a fin de evitar y/o solucionar los incidentes que se presenten para asegurar un correcto y continuo funcionamiento de sus servicios financieros. ii) Más allá de la ocurrencia de incidentes -que son inevitables por la propia dinámica del mercado- INTERBANK implementó medidas de contingencia de manera inmediata ante la ocurrencia de incidentes humanos a fin de garantizar la continuidad y correcto funcionamiento de las operaciones bancarias, tan es así que a partir del 16 de diciembre de 2015 se encontraban regularizadas todas las cuentas involucradas en los incidentes. iii) Lo ocurrido en diciembre de 2015 es una muestra de cómo la capacidad de respuesta del Banco puede evitar y mitigar cualquier tipo de potencialidad o afectación a los usuarios de su sistema operativo, en virtud de los controles implementados y la planificación sobre la que trabajan las áreas involucradas en dichos procesos. iv) Adjuntó la evaluación realizada por Ernst &Young S.C.R.L. de su sistema operativo, específicamente de los procedimientos y controles empleados por el área de sistemas del Banco, para acreditar que su sistema tiene capacidad de respuesta, adaptación y solución integrada ante cualquier contingencia. v) Independientemente de la adopción de medidas de garantía para regularizar los incidentes del sistema informático y asegurar un correcto funcionamiento de los servicios financieros, no se efectuó disposición del dinero de las cuentas de ahorro de los clientes ni se afectó el patrimonio de los usuarios, lo que evidencia que las referidas cuentas se encontraban debidamente 3

Código Artículo 107.- Postulación del procedimiento. Los procedimientos administrativos para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o por una asociación de consumidores en representación de sus asociados o poderdantes o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio. El procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor se inicia con la notificación de la imputación de cargos al posible infractor

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protegidas. Por tanto, los incidentes solo impidieron que se refleje el estado real de las cuentas de los ahorristas, más no ocasionaron efectos negativos tangibles en sus patrimonios o saldos. En consecuencia, la Comisión debía declarar improcedente el presente procedimiento, tomando en consideración el artículo 236-A de la Ley N.° 27444 y, que la presente controversia carece de relevancia jurídica, toda vez que las incidencias técnicas no generaron ninguna afectación real o potencial a los clientes; ya que los hechos que sostienen la imputación de cargos fueron subsanados de manera previa al inicio del presente procedimiento. La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) tomó conocimiento de las incidencias operativas, recibió las explicaciones correspondientes del Banco y evaluó positivamente las medidas correctivas tomadas, por lo que no impuso sanción. El Banco ha colaborado con todas las autoridades que estimaron pertinente realizar una investigación sobre los hechos acontecidos. El criterio desarrollado en la Resolución N.° 1008-2013/SPC-INDECOPI (Criterio América Móvil), cuestionado actualmente en la vía judicial, no resulta aplicable al presente caso, dado que abarca únicamente los productos defectuosos, es decir, con fallas de fábrica, donde la relación de consumo se agota al perfeccionarse la compra del producto, mas no a servicios de naturaleza continua y dinámica que poseen un correcto funcionamiento (de manera previa y posterior a los hechos investigados no se han iniciado procedimientos sobre el sistema operativo) y que se encuentran expuestos a incidentes humanos (por la intervención de equipos de personas, siguiendo protocolos, que se encargan del correcto funcionamiento del sistema operativo). Agregó que este criterio omite considerar que la prestación de servicios financieros requiere de un sistema informático con medidas de contingencia, cuya función se asemeja a un sistema de garantías, a fin de permitir un servicio continuo y seguro. En el criterio de la Resolución Final N.° 2221-2012/SC2 –INDECOPI (Criterio Hiraoka) se estableció que, en un contexto de producción masiva de productos, el deber de idoneidad no significa la ausencia de fallas o deficiencias en bienes, sino que el proveedor brinde alternativas para solucionar dicho problema de forma oportuna, y si bien el Criterio Hiraoka también fue desarrollado en base a productos y no servicios, la lógica resulta más acorde a la naturaleza y circunstancias particulares de los servicios financieros, en el que inevitablemente pueden ocurrir incidentes. Adjuntó un informe económico de la consultora Alonso & Muñoz en el que se concluyó que el criterio Hiraoka resultaba más eficiente que el criterio América Móvil, puesto que aseguraba el bienestar del consumidor al menor costo posible para la sociedad. En el supuesto negado que no se declare improcedente el presente procedimiento, correspondería declarar infundada la imputación de oficio, dado que el Banco sí cumplió con respetar el deber de idoneidad. En el supuesto negado que se declare fundada la imputación de oficio, de ordenarse una medida correctiva que ordene modificar su sistema informático, se establecería un sobrecosto innecesario al Banco y, en tal sentido, constituiría una barrera burocrática

11. El 24 de febrero de 2017 se realizó un informe oral, con la participación de INTERBANK y ASPEC, en el cual INTERBANK reiteró sus argumentos previos y añadió lo siguiente: 4

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Los problemas operativos se debieron a un error humano (no a un error técnico o del sistema), consistente en que, la persona responsable de implementar el sistema de dinero electrónico, cuando el programa le dio la opción de actualizar el sistema, no se hizo, dado que dicha actualización no estuvo contemplada en la lista de pasos que INTERBANK le brindó a dicha persona. De manera previa a la notificación de la imputación de cargos de la Secretaría Técnica, se subsanaron los problemas operativos. Agregó que la subsanación se logró totalmente al 16 de diciembre de 2015. Cuenta con protocolos para prevenir problemas, así como para atender los incidentes que ocurran. Al haber usado todas las herramientas a su alcance para resolver los problemas ocurridos, no existiría infracción al deber de idoneidad. No hubo movimiento de dinero de los ahorristas, todo se debió a un problema de visualización de los montos en las cuentas, pero las personas podían preguntar el banco sus montos y se les brindada el monto real. El sancionar a los proveedores que utilizan todos los mecanismos para solucionar problemas afectaría el sistema de garantías, dado que no pueden ser perfectos.

12. Mediante Resolución N.° 12 del 6 de marzo de 2017 la Secretaría Técnica suspendió el procedimiento administrativo sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, hasta que la GSF emita el Informe Técnico solicitado por Memorando N.° 0092-2017/CC3. Dicha solicitud consistió en pedir a la GSF que evalúe el posible impacto económico que habría producido en los consumidores la existencia de problemas operativos en el sistema INTERBANK 13. Por escrito presentado el 21 de abril de 2017, INTERBANK solicitó tener presente lo siguiente: i)

ii)

iii)

iv) v)

No es congruente la solicitud realizada a la GSF sobre el cálculo de un posible daño, ya que no existe daño o posible daño que no haya sido debidamente explicado y/o solucionado por INTERBANK en base a la capacidad de respuesta de sus sistemas de protección tecnológica, seguridad, así como por las plataformas de atención de reclamos, conciliaciones y la debida interacción de buena fe con sus consumidores afectados. El universo de consumidores afectados por el incidente es mucho menor al de los consumidores irradiados por el mismo, porque no todos los consumidores usaron su cuenta bancaria en los días del incidente. Además, no todas las cuentas bancarias en el periodo analizado se vieron afectadas por los problemas ocurridos. No todos los clientes presentaron los mismos inconvenientes: algunos vieron reflejados en sus cuentas duplicidad de cargos y otras, duplicidad en sus abonos. Cada uno de los consumidores involucrados tuvo una realidad distinta que fue absuelta y/o atendida oportunamente, de manera personalizada. Los hechos materia de imputación deben ser declarados improcedentes conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código y en un eximente de responsabilidad conforme al artículo 236-A de la Ley N.° 27444.

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vi) Absolvió los problemas operativos de manera progresiva desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015, fecha en la que concluyó con el 100% de los casos, lo que se verifica del Anexo 9 presentado. vii) ASPEC señaló en su informe oral supuestos testimonios de consumidores afectados, donde advertían sobre operaciones que no pudieron realizar, sin embargo, dichas opiniones provienen de la red social Facebook, por lo que no se acredita efectivamente que dichos usuarios sean clientes de INTERBANK, ni tampoco que se hayan visto afectados por el incidente. viii) Ningún consumidor denunció al banco ante el INDECOPI por los hechos materia del presente procedimiento. ix) Solicitó que el caso sea decidido en base a la objetividad de los medios probatorios aportados al expediente y la legislación vigente, sin que se subjetivice la perspectiva de la Comisión. 14. Mediante Resolución N° 14, de fecha 04 de julio de 2017, se levantó la suspensión del presente procedimiento, dado que, mediante Informe 281-2017/GSF la GSF absolvió el requerimiento realizado mediante el Memorando N.° 0092-2017/CC3. 15. Posteriormente, vía la Resolución N.° 15, de fecha 04 de julio de 2017, se notificó a INTERBANK y a ASPEC el Informe Final de Instrucción 027-2017/CC3-ST. 16. Ante lo señalado por la Secretaría Técnica en el Informe Final de Instrucción N.° 027-2017/CC3-ST, mediante escrito del 11 de julio, ASPEC presentó sus argumentos, señalando los siguiente: i)

El informe no aprecia ni valora su grado de participación, ya que sí ha cumplido con impulsar el procedimiento. Así, el propio informe toma en consideración, en el apartado 88, los medios de prueba aportados en el Informe Oral (cuatro capturas de pantalla), los que graficaron las situaciones en las que se encontraron los consumidores. ii) La investigación de una asociación no se limita a lo fáctico, involucra también lo jurídico (revisar la jurisprudencia y verificar los supuestos de hecho). iii) La Secretaría Técnica no tomó en consideración el análisis de impacto, la búsqueda de testimonios, ni la constante revisión en medios que realiza. iv) Pese a que solicitaron tener acceso a información remitida por INTERBANK (cantidad de cuentas, tipo de operaciones afectadas y número de consumidores agraviados), no pudieron procesarla, dado que la Comisión decidió declararla como confidencial. 17. Ante lo señalado por la Secretaría Técnica en el Informe Final de Instrucción N.° 027-2017/CC3-ST (IFI), mediante escrito del 11 de julio, INTERBANK solicitó el uso de la palabra y presentó sus descargos, reiterando sus argumentos previos y añadiendo lo siguiente: i.

ii.

Lo alegado por el IFI respecto a que la infracción es de naturaleza instantánea y, por tanto, insubsanable, no tiene fundamento legal, tomando en cuenta el artículo 236-A de la Ley 27444 (sic.). Además, la conducta imputada no califica como una infracción instantánea, dado que tuvo un carácter continuo, desde el 11 hasta el 16 de diciembre de 2015, situación reconocida en la redacción del apartado 104 del IFI (cuando señala que hubo problemas informáticos durante un periodo analizado).

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iii.

iv.

v.

vi.

vii.

viii.

ix.

x.

xi.

Los pronunciamientos referidos a la subsanación, correspondientes a la Sala Especializada en Protección al Consumidor (Sala) y que fueron citados en el IFI no se deben tener en cuenta por estar desactualizados, siendo incluso previos al supuesto de eximente de responsabilidad contemplado en el artículo 236-A de la actual Ley 27444 (sic.). En cuanto al deber de idoneidad, el criterio de la Sala a partir de la entrada en vigencia del artículo 236-A mencionado ha sido aplicar la retroactividad benigna y emplear el eximente de responsabilidad, bastando que se verifique que la subsanación haya ocurrido de manera previa a la notificación que imputa los cargos, como en el presente caso. Aunque el IFI reconoce en su apartado 27 que los servicios bancarios cuentan con particularidades que deben tenerse en cuenta para evaluar la existencia de una infracción al deber de idoneidad, sin embargo, se insiste en aplicar el criterio “América Móvil” en el apartado 29 (sin denominarlo igual), haciendo responsable a INTERBANK de cualquier circunstancia que afecte la información o disponibilidad de los fondos. Por tanto, hay una motivación incoherente en el IFI. El IFI sostiene que el Informe de Auditoría elaborado por Ernst & Young S.C.R.L. (sic.) (Informe de E&Y) no desvirtúa la imputación pues no se pronuncia sobre la suficiencia de los procedimientos, pero no se tomó en cuenta que la finalidad del Informe de E&Y era apreciar que el Banco cuenta con diversos controles en su sistema operativo, los que se encontraban en funcionamiento y absolvieron los hechos ocurridos. Basándose en el Informe de E&Y, en el IFI se señaló que existieron reclamos hasta el 10 de enero de 2016, sin embargo, eso no es correcto, pues dicho Informe no se refiere a la permanencia del incidente, sino al registro de los hechos relacionados con el incidente. Agregó que los usuarios del sistema financiero no tienen la obligación de ejecutar un reclamo inmediatamente después de tomar conocimiento del incidente y, que hubo casos donde se solucionaron los problemas, pero se hicieron los reclamos respectivos por desconocimiento, duda o para obtener una explicación más detallada. Por la cantidad de operaciones bancarias, un consumidor con diligencia ordinaria esperaría que el Banco cuente con las medidas de asegurar apropiadas para resguardar su dinero, lo cual ocurre con INTERBANK. Contrario a lo señalado en el IFI, el Informe de la Consultora Alonso & Muñoz (Informe de A&M) sí es relevante, pues señala que sancionar a un proveedor sin tener en consideración que se ejecutaron los planes de contingencia adecuados, es económicamente ineficiente, generando efectos negativos en el mercado. Existen errores en la metodología de graduación de la sanción porque: a) el universo de consumidores afectados por los problemas informáticos es diferente al universo de consumidores que fue expuesto al incidente; b) el costo de oportunidad del usuario afectado no podría calcularse teniendo en consideración el monto total existente en cada cuenta bancaria, ya que los consumidores no utilizan la totalidad de sus cuentas en algunas horas o pocos días y c) los usuarios del sistema financiero no suelen tener una sola cuenta bancaria en un único Banco, ni existen denuncias que acrediten una afectación real. La Comisión debe seguir el criterio de la Resolución 2547-2015/SPC, en el cual se establece que el consumidor tiene la carga de acreditar la existencia del defecto invocado y que un cliente razonable esperaría que, de presentarse algún problema, este sea solucionado por el proveedor en cumplimiento de las garantías establecidas. Por tanto, en caso de ser 7

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II.

encontrado infractor, solo correspondería una amonestación, ya que la legislación y la Sala han modificado el estándar que exigía que los proveedores brinden servicios perfectos. Sobre la devolución de costas y costos de a ASPEC, están en desacuerdo, ya que la Comisión carece de competencia para dicha disposición respecto de un procedimiento de parte, que no ha sido tramitada por ella y donde ASPEC ya no posee la calidad de denunciante sino de tercero, siendo una situación donde ya no existen efectos jurídicos. Agregó que el pedido de costas y costos de ASPEC fue accesorio y no forma parte de la imputación de cargos

ANÁLISIS

A. Cuestión previa: sobre la solicitud de un nuevo informe oral 6.

Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2017, INTERBANK solicitó a la Comisión que se sirva a concederle nuevamente el uso de la palabra a través de una audiencia oral, con la finalidad de informar sus argumentos señalados en el mencionado escrito.

7.

Al respecto, en el artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI (D. Leg. 1033), se establece que la Comisión podrá convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. Asimismo, cuenta con la facultad para denegar dicho tipo de solicitudes mediante decisión fundamentada4.

8.

En el presente caso, la Comisión ha decidido denegar la solitud de uso de la palabra, dado que se ha verificado que INTERBANK ya hizo uso de la palabra el día 24 de febrero de 2017, momento en el cual expuso de manera oral sus argumentos y planteó su posición sobre la imputación realizada.

9.

Asimismo, se verifica que la administrada ha expuesto por escrito sus argumentos, contando la Comisión con suficientes elementos para resolver.

10. Por tanto, considerando que INTERBANK ha podido ejercer plenamente su derecho a exponer las razones que fundamentan su posición, corresponde denegar el uso de la palabra solicitado. B. Cuestión previa: Sobre el cuestionamiento de la competencia de la Comisión. 18. Tal como se ha señalado en los antecedentes, en su escrito de fecha 09 de diciembre de 2016, INTERBANK cuestionó la competencia de la Comisión y señaló que corresponde que la Comisión declare improcedente la denuncia presentada por ASPEC.

4

D. Leg. Nº 1033 Artículo 16°.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio ó a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada. (…) 16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las Comisiones.

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19. Sobre la competencia de la Comisión y la solicitud de INTERBANK para que se declare improcedente la denuncia de ASPEC, se debe tomar en cuenta lo siguiente: Expediente 14482015/CC1

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Inicio del procedimiento Denuncia de ASPEC

Administrado INTERBANK

Tipo infractor Idoneidad

Iniciativa de la autoridad (CC3)

INTERBANK

Idoneidad

Hecho infractor analizado Problemas operativos del sistema informático el 15 de diciembre de 2015, los cuales habrían afectado los cargos y abonos de las cuentas de ahorro y planillas de los consumidores, impidiéndoles disponer y verificar los fondos de las cuentas Problemas operativos del sistema informático entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, los cuales habrían afectaron la disponibilidad de los fondos en las cuentas de ahorros, así como el uso normal de los servicios contratados por los consumidores

20. Conforme se observa en el cuadro anterior, ambos procedimientos están referidos a hechos ocurridos en el mismo espacio de tiempo, es decir, la supuesta infracción al deber de idoneidad por el periodo comprendido entre el 11 y 16 diciembre de 2015, fecha que comprende los hechos referidos en la denuncia presentada por ASPEC. 21. De esta manera, si el presente procedimiento se resolviera sin acumular el Expediente N.° 1448-2015/CC1, inevitablemente habría también un pronunciamiento por los hechos denunciados por ASPEC, por lo que la existencia de los dos procedimientos podría haber generado una afectación al Principio de Non bis in ídem.

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22. En cuanto al Principio de Legalidad señalado por el administrado, este se encuentra recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), indicando que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas5. 23. En tal sentido, conforme a la Resolución N.° 102-2015-INDECOPI/COD6 la Comisión es competente de forma exclusiva para investigar, iniciar y resolver, procedimientos administrativos sancionadores por propia iniciativa en materia de protección al consumidor. 24. Así, la acumulación del Expediente N.° 1448-2015/CC1 al presente procedimiento se realizó por la conexidad de los procedimientos y a fin de evitar la violación del Principio de Non bis in ídem, sin que exista contradicción con la competencia reconocida por la normativa a la Comisión, dado que, al investigarse y emitirse la resolución final del presente procedimiento, el pronunciamiento abordará la infracción imputada en la Resolución 1, que subsume a la denuncia de ASPEC, sin que corresponda un pronunciamiento específico sobre la procedencia o improcedencia de la denuncia de la mencionada asociación. En consecuencia, no se estaría vulnerando el Principio de Legalidad mencionado. 25. Asimismo, es importante resaltar que, en el presente procedimiento ASPEC no es parte del presente procedimiento7, sino un tercero con legítimo interés conforme a lo dispuesto en el artículo 107 del Código8. 5

TUO de la LPAG Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1 Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

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RESOLUCIÓN 102-2015-INDECOPI-COD, Crean Comisión de Protección al Consumidor adicional, adscrita a la sede central del INDECOPI, bajo la denominación Comisión de Protección al Consumidor 3 Artículo 1.- Crear una Comisión de Protección al Consumidor adicional, adscrita a la sede central del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, bajo la denominación Comisión de Protección al Consumidor Nº 3, la misma que será competente de forma exclusiva para investigar, iniciar y resolver, procedimientos administrativos sancionadores por propia iniciativa en materia de protección al consumidor. (…) Artículo 3.- Disponer que las investigaciones iniciadas por iniciativa de la autoridad que aún no hayan dado inicio a un procedimiento administrativo sancionador, sean transferidas a la Comisión de Protección al Consumidor Nº 3, en un plazo no mayor de 5 días calendarios contados a partir del día siguiente hábil siguiente de la publicación de la presente Resolución. (…)

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Si bien las siguientes reflexiones son sobre terceros en el ámbito procesal, las consideramos aplicables al ámbito administrativo. Así, sobre la definición de un tercero el juez argentino Gonzáles ha señalado que “La noción aproximativa del tercero procesal solo se logra, residualmente o por reducción, del concepto de parte; en orden a lo cual es dable caracterizar como “tercero” en el proceso civil a aquel que no reviste precisamente la condición de parte” (González, Atilio Carlos. “La intervención voluntaria de terceros en el proceso”. Buenos Aires. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1994, p. 39). Añadido a lo anterior, Vargas Soto ha indicado “Ahora bien, más allá de estas posturas, ¿qué es lo que realmente determina la calidad de tercero en un proceso? Antes que nada, consideramos que está el hecho que el tercero no es titular de la relación jurídico material que se discute en el proceso; es decir, no tiene la calidad de parte material. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar que un segundo elemento de la noción de tercero es el interés legítimo que tiene respecto a la materia controvertida, sea éste directo o indirecto.” (Vargas Soto, Sheilah. “Intervención de Terceros en el Proceso Contencioso Administrativo”. Círculo de Derecho Administrativo. Revista de Derecho Administrativo (RDA) 11- Contencioso Administrativo, 2012, p. 66.)

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26. En tal sentido, queda desvirtuado lo alegado por INTERBANK. C. Aplicación al caso: Respecto a la falta de idoneidad 27. En el artículo 189 del Código se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, ello en función a lo que se le hubiera ofrecido al consumidor, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. 28. En el artículo 1910 del referido cuerpo normativo, se establece que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. 29. Dado el volumen y diversidad de las transacciones realizadas por los consumidores de servicios financieros, se hace necesario que los proveedores de dichos servicios cuenten con herramientas informáticas especializadas que garanticen su adecuado procesamiento, así como el soporte técnico que haga viable su operatividad y atienda las contingencias que pudieran presentarse. 30. En ese sentido, atendiendo a la naturaleza de las cuentas de ahorro11, tanto la información referida a los saldos y operaciones realizadas con cargo a éstas, como Artículo 107.- Postulación del procedimiento. Los procedimientos administrativos para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o por una asociación de consumidores en representación de sus asociados o poderdantes o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio. El procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor se inicia con la notificación de la imputación de cargos al posible infractor 9

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Código Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. Código Artículo 19.- Obligación de los proveedores El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Artículo 131.- Ahorro. El ahorro está constituido por el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los

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la disponibilidad de sus fondos, constituyen elementos principales que deben considerarse para el uso correcto del producto financiero por parte de los consumidores. 31. Se advierte entonces, que cualquier circunstancia que afecte la información y disponibilidad de los fondos existentes en las cuentas, así como el uso normal de los servicios contratados, sin que medie una causal eximente de responsabilidad, devendrá, en principio, en una infracción al deber de idoneidad que los proveedores se encuentran obligados a garantizar. 32. Ahora bien, mediante Carta N.º 2066-2015/INDECOPI-GSF, notificada el 24 de diciembre de 2015, la GSF requirió a INTERBANK información respecto a los problemas operativos presentados en diciembre de 2015. 33. Mediante carta s/n, recibida el 11 de enero de 2016, INTERBANK absolvió el requerimiento realizado. 34. En tal sentido, de la información obrante en el expediente, se aprecia que, entre los días 11 y 16 de diciembre de 2015, INTERBANK presentó problemas que afectaron los procesos operativos de algunas cuentas de ahorro de sus clientes. 35. Cabe señalar que la existencia de problemas en el proceso operativo fue de público conocimiento, toda vez que se difundió a través de diversos medios de prensa y en la página de Facebook del mismo INTERBANK:

Fuente: Facebook oficial de INTERBANK (publicado el 15 de diciembre de 2015)

Descargos presentados después de la Resolución de Inicio 36. En sus descargos, INTERBANK señaló que los problemas operativos se debieron a un error humano (no a un error técnico o del sistema), consistente en que, la persona responsable de implementar el sistema de dinero electrónico, no accionó depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de deuda emitidos por telas empresas. Tales imposiciones están protegidas en la forma que señala la presente ley. Artículo 229.- Depósito de ahorros. Los depósitos de ahorros tienen las siguientes características: 1. Pueden ser constituidos por personas naturales o jurídicas, inclusive por analfabetos e incapaces. Los depósitos constituidos por menores de edad se regirán por lo dispuesto en el Código del Niño y del Adolescente. 2. Constan de libretas o de otros documentos en donde se anote las fechas y los montos de las imposiciones y de los retiros, así como los intereses abonados por el período convenido. 3. No son transferibles. 4. Los retiros proceden al solo requerimiento del titular, su representante legal o apoderado, a menos que se haya pactado plazo o limitado su número en un período dado.

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la opción de actualizar el sistema cuando el programa se lo requirió, dado que dicha actualización no estuvo contemplada en la lista de pasos que INTERBANK le brindó a dicha persona. 37. Al respecto, cabe precisar que el artículo 10412 del Código consagra que el proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad sobre un producto o servicio determinado. 38. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo mencionado en el artículo 104, se establece que el proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. 39. Ahora bien, en la medida que INTERBANK alegó que los problemas se debieron a un error humano del responsable del sistema, es necesario analizar si dicha circunstancia configura el eximente de responsabilidad referido al hecho determinante de un tercero. 40. Al respecto, conforme a la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación 86‐2008 de la Libertad “(…) como la misma causal de exoneración de responsabilidad civil describe la intervención del tercero ha de ser «determinante» (decisiva) en el daño acontecido para que pueda excluir al agente económico al que se le atribuye la responsabilidad y la consecuente reparación del daño causado”13. 41. Asimismo, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española14, determinante significa “que determina”, estando definida la palabra “determinar” como “ser causa de que algo ocurra o de que alguien se comporte de un modo determinado”. 42. En tal sentido, de la definición señalada y la jurisprudencia citada, la ratio legis del mencionado artículo 104 es eximir de responsabilidad al proveedor cuando exista una causa para la infracción que sea totalmente ajena a él por estar fuera de su esfera de control. 43. Tomando en cuenta el análisis previo, y conforme a lo señalado por la Comisión en un caso anterior15, los errores que comenten las personas o empresas contratadas por el proveedor le son imputables directamente a éste, ya que no resulta jurídicamente válido que el proveedor pretenda eximirse de responsabilidad por la actuación de las personas que el mismo ha contratado, como si se trataran de hechos determinantes de un tercero. De asumirse un criterio contrario, las 12

Código Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18.

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De fecha 01 de diciembre de 2008.

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Fuente: http://www.rae.es/ (consulta: 11/07/17)

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Ver Resolución la Resolución Final Nº 120-2016/CC3

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empresas proveedoras sólo tendrían que tercerizar la realización de sus obligaciones a fin que no sea posible imponerles la sanción correspondiente, o exigirles el cumplimiento debido. 44. Cabe señalar que, en línea con lo anterior, en el artículo 1981 del Código Civil se señala que “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por ésta último, si ese daño se realizó en ejercicio del cargo o en cumplimento del servicio. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”. 45. En tal sentido, el hecho que una persona responsable de trabajar en el sistema operativo no haya actualizado éste, no exime de responsabilidad a INTERBANK, no solo porque dicha persona fue contratada por el banco, sino porque el error al no actualizar el sistema fue como consecuencia de la propia omisión de INTERBANK al informarle los pasos a seguir. En tal sentido, no se ha configurado un eximente de responsabilidad, toda vez que no configuraría un hecho ajeno a su esfera de control, dado que debía tomar las acciones necesarias a fin de evitar que se brindara un servicio no idóneo. 46. De otro lado, INTERBANK señaló que la prestación de servicios financieros se caracterizaba por ser una actividad compleja donde se toman medidas de control para evitar y/o solucionar incidentes, lo cuales son inevitables, pese a lo cual a la partir del 16 de diciembre de 2015 absolvió los problemas en todas las cuentas involucradas. 47. Asimismo, INTERBANK agregó que los incidentes ocurridos demuestran que su sistema tiene una capacidad de respuesta, adaptación y solución integrada ante cualquier contingencia, tal como demostraba la evaluación realizada por E&Y. 48. Al respecto, debe señalarse al administrado que el contar con una alta cantidad de cuentas bancarias y un elevado número de operaciones no le exime de responsabilidad por las afectaciones en la disponibilidad de los fondos que los consumidores tenían en sus cuentas de ahorro, así como el normal uso de los servicios contratados por los consumidores. 49. Cabe resaltar que el modelo de negocio de las entidades financieras hace que sea natural la existencia de una gran cantidad de operaciones y de clientes, por lo que su sistema informático y el personal a su cargo debe estar preparados para soportar y atender, conforme al deber de idoneidad, una carga de grandes dimensiones. 50. En lo referido a que el Informe de E&Y evaluó los procedimientos y controles empleados por el área de sistemas del INTERBANK, lo que supuestamente avalaría que el Banco tiene, por el manejo de las contingencias ocurridas, un sistema idóneo; es necesario resaltar que la propia E&Y advierte que no se manifiestan en relación con la suficiencia de los procedimientos implementados por INTERBANK, tal como se muestra: (Información confidencial)

51. Cabe señalar que, en el informe de E&Y se indica que INTERBANK contó, para el periodo del 01 de octubre de 2015 al 09 de febrero de 2016, con actividades de control para cambios registrados en su sistema, tal como se aprecia: (Información confidencial) 14

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52. Así, sin perjuicio de los controles aplicados por INTERBANK que menciona el Informe de E&Y, es importante resaltar que dicho informe no desvirtúa la imputación respecto a la existencia de un sistema operativo que no funcionó de manera idónea. 53. Asimismo, cabe señalar al administrado que no ha probado que los problemas ocurridos hayan sido inevitables, por lo que, como un proveedor especializado, precisamente su deber de diligencia consistía en tomar las acciones necesarias para evitar que se produzcan problemas operativos que afecten los derechos de los consumidores. 54. INTERBANK mencionó en sus descargos que no se efectuó disposición del dinero de las cuentas de ahorro de los clientes ni se afectó el patrimonio de los usuarios, pues todo se debió a un problema de visualización de los montos en las cuentas, pero las personas podían consultar al banco sus montos, por lo que no se ocasionó efectos negativos tangibles en sus patrimonios. Agregó que, no todos los clientes presentaron los mismos inconvenientes, ya que, así como algunos vieron reflejados en sus cuentas duplicidad de cargos, otros vieron duplicados sus abonos. 55. Al respecto, debe tenerse en cuenta que un consumidor de servicios financieros, titular de una cuenta de ahorros, esperaría que el sistema informático del banco preste garantías suficientes que le permita brindar información confiable y certera acerca de su saldo, de modo que pueda realizar sus actividades económicofinancieras con regularidad. 56. Lo mencionado se relaciona con el deber de custodia que tiene los bancos como depositarios del patrimonio de los consumidores16, deber que involucra, por la diligencia ordinaria17, que el usuario tenga a su disposición el dinero de su cuenta, pero también que los saldos y movimientos de la misma refleje la realidad. 57. Así, la visualización de montos incorrectos por parte del sistema no configuraría un servicio idóneo, lo cual no se ve desvirtuado por el hecho de que supuestamente los consumidores podían preguntar al banco por sus saldos reales, dado que cualquier consumidor tiene la natural expectativa que el sistema refleje sus saldos exactos, dado el deber de custodia que tiene la entidad bancaria. 58. En tal sentido, el hecho de que no se haya reflejado el estado real de las cuentas sí afectó la disponibilidad de los fondos de los clientes, así como el normal uso de los servicios, pues no solo se afectó la información recibida por los clientes, sino que, al registrarse operaciones erróneas y distorsionarse el saldo de las cuentas de ahorro, la disponibilidad de sus fondos también se vio afectada, impidiendo que los consumidores pudieran realizar sus transacciones de manera normal.

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Ley N.° 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Artículo 221.- Operaciones y servicios. Las empresas podrán realizar las siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto por el capítulo I del título IV de esta sección segunda: 1. Recibir depósitos a la vista; 2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia; (…)

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Código Civil Artículo 1819.- El depositario debe poner en la custodia y conservación del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

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59. Así, que las cuentas no reflejaran los saldos verdaderos habría defraudado las expectativas de los consumidores, quienes presumen, en concordancia con el deber de custodia del banco, que la entidad financiera lleva un adecuado registro y control de los mismos. 60. De otro lado, INTERBANK alegó que la Comisión debe declarar improcedente el presente procedimiento, tomando en cuenta el artículo 108 del Código y eximente de responsabilidad del artículo 236-A de la Ley N.° 27444 (sic.). 61. Además, el administrado agregó que la presente controversia carece de relevancia jurídica, toda vez que las incidencias técnicas no generaron ninguna afectación real o potencia a los clientes, ya que los hechos que sostienen la imputación de cargos realizada por la Secretaría Técnica, fueron subsanados de manera previa al inicio del presente procedimiento. 62. Sobre el particular, en el artículo 108° del Código se establece que pondrá fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte, entre otros, en el supuesto que el proveedor subsane o corrija la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. “Artículo 108.- Infracciones administrativas. Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores. También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o cualquier otro acuerdo que de forma indubitable deje constancia de la manifestación de voluntad expresa de las partes de dar por culminada la controversia, de laudos arbitrales, y aquellos previstos en el Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan. Sin que la presente enumeración sea taxativa, pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte en los siguientes supuestos: a) Si el denunciante no ostenta la calidad de consumidor final, conforme al presente Código. b) Si el denunciado no califica como proveedor, conforme al presente Código. c) Si no existe una relación de consumo, conforme al presente Código. d) Si ha prescrito la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracción administrativa. e) Si existe falta de legitimidad o interés para obrar. f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos” (El subrayado es nuestro)

63. Por tanto, en tanto el presente procedimiento corresponde a un procedimiento administrativo sancionador iniciado por propia iniciativa de la autoridad y no a una denuncia de parte, no corresponde la aplicación del artículo 108 del Código, por tanto, queda desvirtuado dicho extremo. 64. Por su parte, en el artículo 255° del TUO de la LPAG –antes artículo 236-A de la Ley N.° 27444-, sobre los eximentes de responsabilidad, se establece lo siguiente: “Artículo 255.infracciones

Eximentes

y

atenuantes

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de

responsabilidad

por

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1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada. b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa. c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción. d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal. f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (…)” (El subrayado es nuestro)

65. Al respecto, el profesor Víctor Baca18 con relación a las infracciones instantáneas señala lo siguiente: “Infracciones Instantáneas En estos casos, que son los más simples, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se produce en un momento determinado, en el que la infracción se consuma, sin producir una situación antijurídica duradera. (…)”

66. Asimismo, cabe destacar que la Sala Especializada en Protección al Consumidor (Sala), ha señalado lo siguiente19: “9. Lo anterior cobra especial relevancia en el caso de los reportes indebidos ante las centrales de riesgo. Piénsese en una entidad financiera que reporta indebidamente a un consumidor. Para considerar que ha subsanado su conducta infractora, en principio bastará con que se rectifique la información en sus sistemas internos y ante la central de riesgos de la SBS. No obstante, teniendo en cuenta que en mérito al reporte indebido generalmente otras entidades del sistema financiero se alinean a dicha calificación crediticia, en esos casos puntuales se tendrán que adoptar otras medidas, como por ejemplo remitir cartas a las entidades financieras que se han alineado, a fin que cumplan con rectificar igualmente la situación del denunciante ante la central de riesgos de la SBS (…). 11. Sin perjuicio de lo antes señalado, es importante tener en cuenta que existen infracciones a las normas de protección al consumidor que por su propia naturaleza no podrán ser subsanadas y, por tanto, respecto de ellas nunca se presentará el supuesto de pérdida del interés para obrar ni la improcedencia de la denuncia por dicha causal”.

67. Como puede observarse, la Sala ha señalado que no cualquier rectificación de una conducta infractora cumplirá con ser una subsanación e incluso, reconoce la existencia de infracciones que por su propia naturaleza no pueden ser subsanadas. 68. En tal sentido, es necesario señalar al administrado que, tal como se analizó previamente, no solo se afectó la información recibida por los clientes, sino que, al 18

BACA ONETO. Víctor Sebastián. “Infracciones y su Clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y Continuadas)”. Asociación Civil Derecho y Sociedad. Revista Derecho y Sociedad No. 37. Pág 268.

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El criterio ha sido expresado en la Resolución 2486-2015/SPC-INDECOPI de fecha 13 de agosto de 2015 y, asimismo, en la Resolución 1324-2012/SC2.

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registrarse operaciones erróneas y distorsionarse el saldo de las cuentas de ahorro, la disponibilidad de sus fondos también se vio afectada, impidiendo que los consumidores pudieran realizar sus transacciones de manera normal. 69. De esta manera, durante el periodo entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, cada vez que un cliente accedía a la información de sus cuentas o transacciones sin que el sistema reflejara la realidad de las mismas, dicho consumidor perdía la oportunidad de realizar con normalidad sus actividades económico-financieras, configurándose en ese momento la infracción (la afectación al consumidor por un servicio no idóneo), la cual es de naturaleza instantánea y, además, no subsanable pues la oportunidad perdida no podría ser recuperada. 70. Cabe señalar que es diferente el periodo durante el cual se presentaron los problemas informáticos (del 11 al 16 de diciembre) del momento en el cual ocurre la infracción, que fue de forma instantánea, cada vez que un cliente accedía a la información de sus cuentas o transacciones sin que el sistema reflejara la realidad de las mismas. 71. De otro lado, INTERBANK señaló que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) tomó conocimiento de las incidencias operativas, recibió las explicaciones correspondientes del Banco y evaluó positivamente las medidas correctivas tomadas, por lo que no impuso ninguna sanción. 72. Al respecto, corresponde precisar al administrado las competencias del Indecopi y de la SBS. 73. Así, debe indicarse que en el artículo 81° del Código20, se establece que en materia de protección al consumidor de los servicios financieros prestados por las empresas supervisadas por la SBS, se debe regir por las disposiciones contenidas en dicha norma, así como por las normas especiales establecidas en la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros (Ley N.º 28587) y las normas reglamentarias emitidas para garantizar su cumplimiento. 74. Por su parte, en el artículo 34521 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley de Bancos) se establece que la SBS es una institución constitucionalmente 20

Código Artículo 81.- Marco legal La materia de protección al consumidor de los servicios financieros prestados por las empresas supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se rige por las disposiciones del presente Código, así como por las normas especiales establecidas en la Ley núm. 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, y las normas reglamentarias emitidas para garantizar su cumplimiento. La regulación y supervisión del sistema financiero, así como los productos y servicios se rige en virtud del principio de especialidad normativa por la Ley núm. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

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Ley de Bancos Artículo 345º.-Superintendencia de Banca y Seguros. La Superintendencia de Banca y Seguros es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros. La Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda. La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica y disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de su autonomía, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los artículos 83º al 85º de la Constitución Política del Perú.

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autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros. Asimismo, ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda. 75. Por su parte, en el artículo 34722 de la Ley de Bancos se señala que corresponde a la SBS defender los intereses del público, cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus operaciones y negocios y denunciando penalmente la existencia de personas naturales y jurídicas que, sin la debida autorización ejerzan las actividades señaladas en la presente ley, procediendo a la clausura de sus locales, y, en su caso, solicitando la disolución y liquidación del infractor. 76. De las normas antes descritas, se advierte que la SBS es el órgano que tiene como función velar por el correcto funcionamiento del sistema financiero y de seguros, no solo vigilando el cumplimiento de las normas sectoriales, sino también mediante la supervisión de las entidades integrantes del sistema. Esta función entraña, entonces, la cautela de la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas que se encuentra bajo su control. 77. Bajo esta premisa, el objeto de protección de la SBS lo constituye el sistema financiero y de seguros, mientras su intervención en materia de protección al consumidor se presenta solo de manera indirecta. Lo anterior significa que, en su papel como ente regulador y supervisor del sistema, colabora en la protección de los intereses del consumidor financiero, en tanto que los efectos que dicha intervención tiene incidencia en el mercado al incentivar la competitividad en favor de los consumidores. 78. Por su parte el Indecopi, como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, tiene la función principal de velar por la protección de los derechos de los consumidores en el mercado, en este caso, de productos y servicios financieros; contribuyendo de manera indirecta en el correcto funcionamiento del sistema financiero. Así lo consagra el artículo 105 del Código, al referir que el Indecopi tiene la competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en dicha norma. 79. Esta participación conjunta de la SBS e Indecopi ocurre dentro de un esquema complementario, que permite que estas entidades, a través de sus funciones, coadyuven al correcto funcionamiento del mercado: la SBS, vigilando que se cumpla con determinada norma sectorial con la finalidad de proteger el sistema financiero y de seguros; y, el Indecopi, conociendo y emitiendo un pronunciamiento respecto de presuntas infracciones a las normas de protección al consumidor, en 22

Ley de Bancos Artículo 347.- Finalidad de la Superintendencia. Corresponde a la Superintendencia defender los intereses del público, cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus operaciones y negocios y denunciando penalmente la existencia de personas naturales y jurídicas que, sin la debida autorización ejerzan las actividades señaladas en la presente ley, procediendo a la clausura de sus locales, y, en su caso, solicitando la disolución y liquidación del infractor.

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tanto se verifique una afectación a las garantías que todo proveedor debe ofrecer en el mercado. 80. En efecto, de acuerdo con el artículo 20° del Código, el Indecopi tiene competencia para verificar si un servicio se brindó conforme a los parámetros del deber de idoneidad en correlato con las garantías que todo proveedor ofrece en el mercado y a las que está obligado: explicita, implícita y legalmente. 81. Dicho lo anterior, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento de Transparencia de Información y Disposiciones aplicables con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N.° 8181-2012 (Reglamento de Transparencia), indica lo siguiente: “Cuarta. - Sanciones La Superintendencia y el INDECOPI, en el ámbito de sus respectivas competencias, sancionarán a las empresas que incurran en infracciones administrativas derivadas del incumplimiento del marco legal y regulatorio vigente, referido a la transparencia de información, protección al consumidor (…)”

82. En el presente procedimiento la materia en discusión consiste en la presunta falta al deber de idoneidad por parte de INTERBANK, dado que los problemas operativos que afectaron a su sistema informático entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, afectaron la disponibilidad de los fondos que se mantenían en sus cuentas de ahorros, así como el uso normal uso de los servicios contratados por los consumidores. 83. Sobre el particular, corresponde señalar que si bien, en principio, la SBS podría conocer y sancionar esta conducta infractora al tratarse de un defecto en el mercado financiero que estaría poniendo en riesgo su correcto funcionamiento, los hechos materia de objeto de análisis se encuentra directamente vinculados con el deber de idoneidad, obligación establecida en el Código. 84. En consecuencia, lo alegado por el administrado respecto al supuesto hecho que la SBS no hubiera impuesto una sanción, no enerva la competencia de la Comisión para evaluar la idoneidad del servicio prestado a sus consumidores por INTERBANK, por lo que queda desvirtuado lo alegado. 85. INTERBANK agregó que se debe tomar en cuenta que el Banco ha colaborado con todas las autoridades que estimaron pertinente realizar una investigación sobre los hechos investigados. 86. Al respecto, en el numeral 1.8 del artículo IV del TUO de la LPAG se establece el Principio de Buena Fe Procedimental23, el cual se indica, entre otros, que los administrados realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. 23

TUO de la LPAG Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.

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87. En esa línea, en el numeral 2 del artículo 65º del TUO de la LPAG24 se establece como un deber general del administrado el prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos. 88. Por lo tanto, el hecho de que INTERBANK haya colaborado con las autoridades que investigaron los hechos materia de imputación corresponde a un deber dentro del procedimiento, por lo que no desvirtúa ni afecta la imputación realizada. 89. INTERBANK señaló en sus descargos que ASPEC mostró en su informe oral supuestos testimonios de consumidores afectados, donde advertían sobre operaciones que no pudieron realizar, sin embargo, dichas opiniones provienen de Facebook, por lo que -en su opinión- no se acreditaría efectivamente que dichos usuarios eran clientes de INTERBANK, ni tampoco que se hubieran visto afectados por el incidente. 90. Al respecto, obra en el expediente la presentación realizada por ASPEC en el informe oral, en la cual se observa que realizaron capturas de pantalla con los comentarios que cuatro (04) usuarios realizaron en Facebook, tal como se aprecia a continuación: Caso 1: consumidora que comenta en general sobre la existencia de problemas operativos en INTERBANK y su malestar por ser época de pago de pensiones escolares

(Información confidencial) Caso 2: La consumidora señala que no tiene dinero en su cuenta de INTERBANK para pagar un crédito

(Información confidencial)

Caso 3: Un consumidor señala que no puede retirar su dinero (Información confidencial)

Caso 4: una consumidora señala que quiso realizar un pago con tarjeta en un restaurante, sin embargo, no pudo. Tampoco podía realizar la consulta de sus saldos. (Información confidencial)

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TUO de la LPAG Artículo 65.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales: 1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental 2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos. 3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento. 4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

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91. Como puede apreciarse, en los casos 1 y 2 se observan dos consumidoras que, dados sus nombres usados en Facebook, no son identificables. No obstante ello, i) al hacer referencia a INTERBANK, ii) al manifestar su malestar sobre problemas operativos relacionados a pagos y, iii) por ser comentarios comprendidos dentro del periodo investigado (15 de diciembre de 2015), es razonable asumir que, dichas publicaciones corresponden a clientes de INTERBANK que sufrieron dichos problemas. 92. Cabe resaltar que en los casos 1 y 2 no se brindan suficientes elementos para determinar que las consumidoras tuvieron problemas efectivos para disponer de sus saldos o, si sus apreciaciones se deben a que asumieron que no podían disponer de los mismos dada la información visualizada en sus cuentas. Por tanto, solo ejemplifican la existencia de problemas operativos por parte de INTERBANK, pero no brindan suficientes elementos para afirmar que existieron inconvenientes adicionales a los problemas de visualización de los saldos. 93. Sin perjuicio de lo antes mencionado, es necesario resaltar a INTERBANK que, tal como se ha argumentado previamente y conforme a las pruebas obrantes en el expediente, existieron problemas operativos en su sistema informático que afectaron a sus clientes y, el hecho de que no se haya reflejado el estado real de las cuentas sí afectó la disponibilidad de los fondos de los clientes, pues impidió que los consumidores pudieran realizar sus transacciones de manera normal. 94. Por su parte, en los casos 3 y 4, no se hace referencia a INTERBANK, por tanto, no se puede verificar que los problemas indicados correspondan a dicho Banco. 95. INTERBANK añadió que, prueba de que los consumidores quedaron satisfechos con las soluciones otorgadas por INTERBANK es que ningún consumidor denunció al Banco ante el INDECOPI por hechos materia del presente procedimiento. 96. Al respecto, debe señalarse al administrado que el no contar con denuncias presentadas por sus clientes no lo exime de responsabilidad ni significa que no se haya afectado a los consumidores, ya que el presente procedimiento administrativo sancionador es a iniciativa de la autoridad y, por tanto, no versa sobre denuncias presentadas por consumidores, por tanto, carece de relevancia lo alegado. 97. En sus descargos INTERBANK, alegó que el incidente técnico no configuraría por sí mismo una infracción ya que, como no pueden ser perfectos, adoptaron mecanismos de solución personalizada para cada consumidor. Agregó que el criterio desarrollado en la Resolución N.° 1008-2013/SPC-INDECOPI (Criterio América Móvil), no resulta aplicable al presente caso y que, en todo caso, correspondía tomar en cuenta el criterio señalado en la Resolución N.° 22212012/SC2 –INDECOPI (Criterio Hiraoka), para lo cual adjuntó el Informe de A&M. 98. Al respecto, el Criterio América Móvil25, así como el Criterio Hiraoka26, no son aplicables al presente caso, dado que los mismos versan sobre productos masivos con fallas de fábrica y cómo la subsanación de errores impacta en la determinación de la comisión de una infracción, mientras que en el presente caso se está analizando la idoneidad de un servicio financiero, en el cual no es posible la 25

Resolución 1008-2013/SPC-INDECOPI, de fecha 25 de abril de 2013

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Resolución 2221-2012/SC2-INDECOPI, de fecha 19 de julio de 2012.

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subsanación de la infracción, dado que cada vez que el cliente accedía a la información de sus cuentas o transacciones, sin que el sistema reflejara la realidad de las mismas, dicho consumidor perdía la oportunidad de realizar con normalidad sus actividades económico-financieras. 99. Por su parte, en el Informe de A&M se sostiene que el Criterio Hiraoka es eficiente porque asegura la satisfacción del consumidor al menor costo posible para la sociedad, a diferencia del Criterio América Móvil, tal como se aprecia en sus conclusiones: (Información confidencial)

100. En tal sentido, dado que, como se ha señalado previamente, los Criterios Hiraoka y América Móvil no son aplicables al presente caso, carece de relevancia pronunciarse sobre lo alegado en el Informe de A&M. 101. Además, cabe precisar al administrado que no se ha imputado que el incidente técnico configure en sí mismo una infracción, sino el hecho de que los problemas operativos afectaron a los consumidores en la disponibilidad de sus fondos y en el uso normal de sus servicios contratados. 102. INTERBANK señaló en sus descargos que no era congruente la solicitud realizada a la GSF sobre el cálculo de un posible daño, ya que no existe daño o posible daño que no haya sido debidamente explicado y/o solucionado por INTERBANK en base a la capacidad de respuesta de sus sistemas de protección tecnológica, seguridad, así como por las plataformas de atención de reclamos, conciliaciones y la debida interacción de buena fe con sus consumidores afectados. 103. Al respecto, previo al presente Informe, y como parte de la etapa de instrucción conforme al Principio de Celeridad27 era potestad de la Secretaria Técnica solicitar a la GSF el cálculo del posible daño ocasionado a los consumidores, a fin de brindar al procedimiento la mayor dinámica posible, sin que ello implique determinar de manera previa la responsabilidad del administrado. 104. En lo que refiere a la existencia de daño y su forma de cálculo, el mismo se encuentra detallado en la parte de graduación de multa de la presente resolución. 105. En sus descargos, INTERBANK solicitó que no se subjetivice la perspectiva de la Comisión. 106. Al respecto, cabe afirmarle al administrado que la Comisión resuelve tomando en cuenta todos los elementos objetivos con los que cuenta, brindando una decisión motivada.

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TUO de la LPAG Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

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107. En sus descargos el administrado señaló que, en el supuesto negado que no se declare improcedente el presente procedimiento, corresponde declarar infundada la imputación de oficio, dado que el Banco sí ha cumplido con respetar el deber de idoneidad. 108. Al respecto, se verifica que INTERBANK no cumplió con su deber de idoneidad, toda vez que, debido a los problemas informáticos durante el periodo analizado, los consumidores, en cada oportunidad que accedieron a saldos distorsionados de sus cuentas, perdieron la oportunidad de realizar con normalidad sus actividades económico-financieras, siendo esto contrario a la expectativa normal de un consumidor de servicios financieros, en la medida que éste esperaría que el sistema informático del Banco preste garantías suficientes que le permita brindar información confiable y certera acerca de su saldo. 109. Finalmente, INTERBANK señaló en sus descargos que en el supuesto negado que se declare fundada la imputación de oficio, de ordenarse una medida correctiva que ordene modificar su sistema informático, se establecería un sobrecosto innecesario al Banco y, en tal sentido, constituiría una barrera burocrática. 110. Al respecto, a criterio de esta Comisión, no corresponde establecer una medida correctiva, por lo que carece de relevancia lo alegado. Descargos presentados después del Informe Final de Instrucción 111. INTERBANK señaló que lo indicado en el IFI respecto a que la infracción es de naturaleza instantánea y por tanto, insubsanable, no tiene fundamento legal, tomando en cuenta el artículo 236-A de la Ley 27444 (sic.). 112. En relación con lo anterior, INTERBANK también alegó que los pronunciamientos de la Sala referidos a la subsanación, no se deben tener en cuenta por estar desactualizados, siendo incluso previos al supuesto de eximente de responsabilidad contemplado en el artículo 236-A de la actual Ley 27444 (sic.). Citó resoluciones de la Sala del año 2017, referidos a la aplicación del artículo 236-A mencionado28 y el artículo 108 del Código29. 113. Al respecto, en el inciso f) del artículo 255 del TUO de la LPAG –antes artículo 236A de la Ley N.° 27444-, sobre los eximentes de responsabilidad, se establece que “la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (…)” 114. Así, tal como se ha señalado previamente en la presente resolución, siguiendo criterios de la Sala, no cualquier rectificación de una conducta cumplirá con ser una subsanación, siendo que, en el presente caso, la infracción no era subsanable por constituir una infracción instantánea. Por tanto, el análisis desplegado sí cuenta con fundamento legal ya que, empleando el criterio de la Sala se verifica que la citada norma no puede ser aplicada a este caso concreto, dado que el daño producido,

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La resolución citada sobre este punto fue la 1568-2017/SPC-INDECOPI.

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Las resoluciones citadas sobre este extremo fueron la 880-2017/SPC-INDECOPI y la 1152-2017/SPC-INDECOPI.

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materializado en la pérdida de oportunidad del consumidor para realizar normalmente su actividad económica-financiera) no puede ser revertido. 115. Sobre el criterio de la Sala cuestionado30, el mismo no se encuentra desactualizado, ya que el hecho que existan recientes pronunciamientos de la Sala para aplicar la retroactividad benigna en el eximente de responsabilidad del artículo 255 del TUO de la LPAG cuando se verifique la subsanación, no entra en conflicto con lo señalado en el IFI y en la presente resolución, pues corresponderá aplicar vía retroactividad benigna el eximente de responsabilidad cuando ocurra la subsanación, lo que no sucede en el presente caso por estarse ante una infracción instantánea. 116. En lo referido al artículo 108 del Código, tal como se ha señalado previamente en la presente resolución, dicha disposición no resulta aplicable al caso. 117. INTERBANK señaló que la conducta imputada no califica como una infracción instantánea, dado que tuvo un carácter contínuo, desde el 11 hasta el 16 de diciembre de 2015, situación reconocida en la redacción del apartado 104 del IFI. 118. Al respecto, se observa que el IFI sostiene que las infracciones se dieron de manera instantánea y no de manera contínua, posición con la cual se encuentra de acuerdo este Colegiado. 119. Por tal motivo, tal como se ha señalado en la presente resolución, debe diferenciarse el periodo el cual se presentaron los problemas informáticos (del 11 al 16 de diciembre de 2015), del momento en el cual ocurre la infracción, que fue de forma instantánea, cada vez que un cliente accedía a la información de sus cuentas o transacciones sin que el sistema reflejara la realidad de las mismas. 120. INTERBANK alegó que había una motivación incoherente en relación con los apartados 27 y 29 del informe final de instrucción, sin embargo, no existe dicha incoherencia, ya que ambos apartados solamente hacen referencia a características y obligaciones de las entidades financieras en relación con el deber de idoneidad, pero que no se contraponen entre sí, tal como se aprecia: 27. Dado el volumen y diversidad de las transacciones realizadas por los consumidores de servicios financieros, se hace necesario que los proveedores de dichos servicios cuenten con herramientas informáticas especializadas que garanticen su adecuado procesamiento, así como el soporte técnico que haga viable su operatividad y atienda las contingencias que pudieran presentarse.

(…) 29. Se advierte entonces, que cualquier circunstancia que afecte la información y disponibilidad de los fondos existentes en las cuentas, así como el uso normal de los servicios contratados, sin que medie una causal eximente de responsabilidad, devendrá, en principio, en una infracción al deber de idoneidad que los proveedores se encuentran obligados a garantizar.

121. Así, es cierto que las entidades financieras deben estar preparadas para atender el volumen y diversidad de transacciones realizadas por los consumidores, por lo que no solamente deben contar con herramientas informáticas especializadas y soporte técnico para su adecuado funcionamiento, sino que, además, las circunstancias que 30

Correspondiente a las resoluciones 2486-2015/SPC-INDECOPI y 1324-2012/SC2.

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afecten la información, disponibilidad de los fondos y uso normal de los servicios contratados devendrá en una infracción al deber de idoneidad. Finalmente cabe resaltar que, por las razones expuestas en la presente resolución, no se está aplicando el criterio del caso América Móvil, plasmado en la Resolución 10082013/SPC-INDECOPI. 122. INTERBANK señaló que no se tomó en cuenta la finalidad del Informe de E&Y, sin embargo, este Colegiado coincide con lo señalado en el IFI, respecto a que el Informe de E&Y no desvirtúa la imputación, habiéndose también analizado en la presente resolución la finalidad alegada sobre el Informe de E&Y. 123. El Banco también cuestionó que en el IFI se señalara que existieron reclamos hasta el 10 de enero de 2016. Al respecto, este Colegiado considera que lo señalado en el informe de E&Y no acredita que subsistieron los problemas informáticos luego del 16 de diciembre de 2015, ya que los reclamos del 10 de enero de 2016 pudieron realizarse incluso cuando el problema ya estaba solucionado. 124. INTERBANK alegó que, por la cantidad de operaciones bancarias que realiza, un consumidor con diligencia ordinaria esperaría que el Banco cuente con las medidas de asegurar apropiadas para resguardar su dinero, lo cual ocurre con INTERBANK. 125. Sobre el particular, cabe señalar que en el presente PAS no es materia de imputación las medidas tomadas por el Banco para resguardar el dinero de sus clientes, por lo que carece de relevancia lo alegado. 126. INTERBANK manifestó que el Informe de A&M sí era relevante, pero, tal como se ha explicado líneas arriba, dado que los Criterios Hiraoka31 y América Móvil32 no son aplicables al presente caso, carece de relevancia pronunciarse sobre lo señalado en dicho documento. 127. En consecuencia, de lo expuesto se desprende que INTERBANK incurrió en una infracción a lo establecido al artículo 19 del Código. C. Graduación de la sanción 128. Corresponde determinar la sanción a imponer, aplicando de manera preferente los criterios previstos en el Código y de manera supletoria los criterios contemplados en el TUO de la LPAG. 129. El Principio de Razonabilidad33 establece que las decisiones de la autoridad deben adoptarse dentro de los límites de sus facultades y manteniendo la proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar. 31

Expuesto en la Resolución N.° 2221.2012/SC2-INDECOPI

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Expuesto en la Resolución N.° 1008-2013/SPC-INDECOPI

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TUO de la LPAG Artículo 246 La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción;

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130. Los criterios previstos en los artículos 110 y 112 del Código disponen que el órgano resolutivo debe atender a la gravedad de la infracción, el beneficio ilícito esperado, la probabilidad de detección, el daño, los efectos que puedan ocasionarse, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación y los atenuantes o agravantes en cada caso34. c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. 34

Código Artículo 110.- Sanciones administrativas El órgano resolutivo puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente. La cuantía de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma, salvo disposición distinta del presente Código. En caso que el proveedor incumpla un acuerdo conciliatorio o cualquier otro acuerdo que de forma indubitable deje constancia de la manifestación de voluntad expresa de las partes de dar por culminada la controversia, o un laudo arbitral, el órgano resolutivo puede sancionar con una multa entre una (1) Unidad Impositiva Tributaria y doscientos (200) Unidades Impositivas Tributarias. Para la graduación se observan los criterios establecidos en el presente Código y supletoriamente, los criterios que establece la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General o la norma que lo sustituya o complemente. Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el órgano resolutivo y de la responsabilidad civil o penal que correspondan. Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el órgano resolutivo puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria dentro del procedimiento administrativo que coincida con la medida correctiva ordenada por el órgano resolutivo. 2. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 3. En los procedimientos de oficio, promovidos por una denuncia de parte, cuando el proveedor se allana a la denuncia presentada o reconoce las pretensiones en ella contenidas, se da por concluido el procedimiento liminarmente, pudiendo imponerse una amonestación si el allanamiento o reconocimiento se realiza con la presentación de los descargos; caso contrario la sanción a imponer será pecuniaria. En aquellos casos en que el allanamiento o reconocimiento verse sobre controversias referidas a actos de discriminación, actos contrarios a la vida y a la salud y a sustancias peligrosas, se considera como un atenuante pero la sanción a imponer será

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131. Estos criterios sirven como parámetro de juicio para una mayor objetividad de la gravedad de la infracción y la imposición de la sanción, en garantía de los derechos del infractor. 132. En la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N.° 006-2014PCM, publicada el 23 de enero de 2014 y vigente a partir del 23 de abril de 2014, se establece que los factores necesarios para la determinación de la multa a imponer por los órganos resolutivos del Indecopi son: el beneficio ilícito (o, en forma alternativa, el daño) dividido entre la probabilidad de detección y el resultado multiplicado por los factores atenuantes y agravantes. 133. Ahora bien, dado que INTERBANK ha presentado cuestionamientos a la multa propuesta en el Informe Final de Instrucción, que sirve de base para la presente graduación, corresponde absolver los mismos. 134. En relación con el cálculo de la multa, INTERBANK señaló que el universo de consumidores afectados por el incidente es mucho menor al de los consumidores irradiados por el mismo. 135. Al respecto, cabe señalar que a efectos de determinar a los consumidores que fueron afectados, se utilizó la información que brindó el propio INTERBANK sobre las cuentas que sufrieron problemas entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, por tanto, ese es el universo que se ha considerado y no otro más extenso ni más reducido. 136. INTERBANK también alegó errores en la metodología de graduación de la sanción porque: a) el universo de consumidores afectados por los problemas informáticos es diferente al universo de consumidores que fue expuesto al incidente; b) el costo de oportunidad del usuario afectado no podría calcularse teniendo en consideración el monto total existente en cada cuenta bancaria, ya que los consumidores no utilizan la totalidad de sus cuentas en algunas horas o pocos días y c) los usuarios del sistema financiero no suelen tener una sola cuenta bancaria en un único Banco, ni existen denuncias que acrediten una afectación efectiva. 137. En relación a que el universo de consumidores afectados por los problemas informáticos es diferente al universo de consumidores que fue expuesto al incidente, como ya se señaló previamente, a efectos de determinar a los consumidores que fueron afectados, se utilizó la información que brindó el propio INTERBANK.

pecuniaria. En todos los supuestos de allanamiento y reconocimiento formulados con la presentación de los descargos, se exonera al denunciado del pago de los costos del procedimiento, pero no de las costas. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular.

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138. Sobre el costo de oportunidad del consumidor, para hallar dicho costo sólo se tuvo en cuenta el monto afectado por el incidente, según lo reportado por INTERBANK. Sin perjuicio a lo anterior, en caso el incidente haya afectado a la totalidad de su cuenta de ahorros, los consumidores podrían verse afectados, en caso quisieran disponer de la totalidad de su cuenta de ahorros. Por lo que lo alegado por el administrado queda desvirtuado. 139. Sobre el hecho que los usuarios del sistema financiero no suelen tener una sola cuenta bancaria en un único Banco, cabe indicar que, en caso los consumidores tengan más de una cuenta bancaria no es un criterio que se deba tomar en cuenta para la graduación de la sanción, en la medida que el cálculo del daño sólo está referido a los montos afectados por el incidente. 140. Asimismo, la existencia de reclamos o de denuncias por parte de los consumidores sobre este tema no condiciona la generación de una afectación real en ellos, puesto que el sólo hecho de no haber tenido a disposición su dinero en su cuenta de ahorro, le genera al consumidor expectativas falsas sobre la disponibilidad de dicho dinero, generando un perjuicio sobre ellos 141. INTERBANK también sostuvo que, en todo caso, correspondía amonestarlo, ya que debía seguirse el criterio de la Resolución 2547-2015/SPC. 142. Al respecto, en la mencionada resolución se señala que el consumidor tiene la carga de acreditar la existencia del defecto invocado. Por tanto, corresponde precisar al administrado que nos encontramos es un procedimiento por iniciativa de la autoridad y, en tal sentido, quien tiene la carga de probar la existencia de un hecho infractor es la Comisión, lo que ha ocurrido en el presente caso. 143. En cuanto a un cambio de estándar en la exigencia de los servicios que brindan los proveedores, no existe dicho cambio en la legislación ni por parte de la Sala – a través de un precedente de observancia obligatoria-, por tanto, no alegado sobre la amonestación carece de sustento. 144. Teniendo en cuenta los criterios señalados, la Comisión gradúa la sanción como sigue: 145. Para el presente caso la sanción a imponer se calculará realizando una estimación del daño derivado del incumplimiento, dividido entre la probabilidad de detección. Daño 146. El daño se encuentra configurado por el perjuicio económico generado a los consumidores que se vieron afectados por los problemas presentados que afectaron la disponibilidad de los fondos que se mantenían en sus cuentas de ahorros, así como el uso normal de los servicios contratados por los consumidores 147. Para cuantificar el daño, se tendrá en cuenta los montos afectados por el incidente y el periodo de tiempo en el cual los consumidores se vieron afectados por la disponibilidad de dichos montos. Por ello, se tendrá en cuenta el costo de oportunidad del valor del dinero que perdieron los consumidores, en la medida que no pudieron utilizar sus fondos en el periodo de tiempo de afectación.

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148. Este costo de oportunidad del dinero de los consumidores, se mide en base al valor que le asignan los consumidores a contar con el dinero y disponer de él para su consumo de bienes y servicios, por ello una medida adecuada para valorar el uso de este dinero es conocer cuál es el valor de este dinero en otras fuentes alternativas. En este contexto, el costo de oportunidad del dinero de los consumidores está constituido por el sacrificio en el consumo presente por parte de los consumidores y debe ser medido por la tasa de preferencia por el tiempo, la cual refleja el incremento en el consumo futuro que los miembros de la sociedad desean como recompensa por cada unidad de consumo presente que ha sido sacrificada35. La tasa de preferencia por el tiempo se mide por la rentabilidad promedio de los instrumentos de ahorro disponible para los consumidores en el mercado de capitales, el cual asciende a 10.68% anual36 y su equivalente diario 0.03%37. 149. El administrado envío información referente a los montos que fueron afectados con los problemas suscitados, teniendo en cuenta esta información, y el costo de oportunidad de dinero de los consumidores, el daño se estima en S/ 66,318.9138. 150. Asimismo, considerando que el daño estimado se calculó tomando en cuenta el valor del daño generado a los consumidores a la fecha de infracción, es necesario realizar una actualización de dicho monto, el cual deba reflejar el costo de oportunidad del valor del dinero perdido en el tiempo por parte de los consumidores, desde la comisión de la infracción hasta la fecha de cálculo de multa. 151. Este costo de oportunidad del dinero de los consumidores, se mide por la tasa de preferencia por el tiempo, el cual asciende a 10.68% anual39. Con dicha información, el daño actualizado asciende a S/ 77,233.1240. Probabilidad de detección

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Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas. 2012. Actualización de la tasa social de descuento. Disponible en:

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Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas. 2012. Actualización de la tasa social de descuento. Disponible en:

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Resultado de aplicar su equivalencia diaria: (1+10.68%)1/360-1 = 0.03% mensual

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Al respecto, debe considerarse para el cálculo del daño los siguientes factores: (a) Tasa de preferencia por el tiempo, 0.03% diario. (b) Periodo de tiempo transcurrido entre la fecha del incidente y la fecha de solución del mismo por cada monto afectado. Fuente: Expediente 017-2016/CC3. (c) Daño = Monto afectado por cada cuenta * [(1 + (a))(b) - 1] = S/ 66,318.91

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Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas. 2012. Actualización de la tasa social de descuento. Disponible en:

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Al respecto, debe considerarse para el cálculo de la actualización del daño los siguientes factores:  Monto del daño estimado a la fecha de infracción, S/ 66,318.91.  Tasa de preferencia por el tiempo, 10.68% anual, y aplicando a su equivalencia mensual: (1+10.68%)1/12-1 = 0.85% mensual. Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas. 2012. Actualización de la tasa social de descuento. Disponible en:  Meses transcurridos desde la fecha de infracción, diciembre de 2015, hasta la fecha de cálculo de la multa (mes culminado), junio de 2017, 18 meses.  Daño = 66,318.91 * [(1 + 0.85%)18] = S/ 77,233.12

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152. La probabilidad de detección recoge la percepción que tiene el agente infractor sobre la posibilidad que pueda ser detectado por la administración, lo cual está relacionado con la capacidad y el esfuerzo que realiza el Estado para detectar el incumplimiento; en el presente caso, teniendo en cuenta las características de la infracción, en la medida que existe amplia información en los medios de comunicación sobre el incidente ocurrido, la conducta verificado se pudo detectar de manera sencilla. En tal sentido, se considera que la probabilidad de detección es alta, la cual asciende a 1. Cálculo de multa 153. Con los resultados precedentes el cálculo de la multa para esta infracción se presenta en el siguiente cuadro: Cuadro 1 Cálculo de multa Descripción Beneficio Ilícito, en S/ (a) Probabilidad de detección (b) Multa, en S/ (a) / (b) Multa en UIT

Valor 77,233.12 1 77,233.12 19

Elaboración: GSF 154. Considerando lo antes señalado, la Comisión considera que corresponde sancionar a INTERBANK con una multa ascendente a 19 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). D. Sobre la solicitud de ASPEC respecto a la participación de la multa 155. En su escrito de denuncia presentado el 18 de diciembre de 201541, correspondiente al Expediente 1448-2015/CC1, ASPEC solicitó que se le otorgue un porcentaje de la multa a imponerse a INTERBANK. 156. Al respecto, ASPEC y el INDECOPI cuentan con un Convenio de Cooperación Interinstitucional42, mediante el cual ambas partes establecen, entre otros, su cooperación en labores de investigación y la asignación de un porcentaje de la multa impuesta por los procesos que ASPEC hubiese promovido, tal como se aprecia: “Objeto del Convenio Mediante el presente Convenio ambas partes convienen en establecer una relación de cooperación a fin de promover, desarrollar y difundir publicaciones, labores de investigación y/o programas de difusión en beneficio de los consumidores. Asimismo, ambas partes convienen en que para los fines ante referidos, se destine a favor de 41

Admitida a trámite el 18 de febrero de 2016 a través de la Resolución 1, la misma que fue notificada a ASPEC e INTERBANK el 23 de febrero de 2016.

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Convenio Interinstitucional 12-2001/CC, Addendum 01, conforme al artículo 156 del Código.

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ASPEC, un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos que esta hubiere promovido, por infracción a la ley de Protección al Consumidor, y que hayan tenido como objeto la defensa de intereses difusos de los consumidores”.

157. Ahora, si bien de acuerdo al artículo 156º del Código43, un porcentaje de la multa impuesta debe ser entregada a las asociaciones de consumidores, lo cierto es que a efectos de determinar el porcentaje de las multas administrativas a ser entregado, el artículo 157º44 establece los siguientes criterios: a) labor de investigación desarrollada por la asociación de consumidores de forma previa a la presentación de la denuncia; b) participación de la asociación de consumidores durante el procedimiento iniciado; c) trascendencia en el mercado de la presunta conducta denunciada, impacto económico de la misma y perjuicios causados en forma previa o que pueden ser causados de forma potencial a los consumidores con relación a la misma; y, d) otros que se determinen en el análisis específico de cada procedimiento. 158. En el presente caso, la denuncia de ASPEC tramitada bajo el Expediente 14482015/CC1, estaba referida a los problemas operativos que habría presentado el sistema informático de INTERBANK el 15 de diciembre de 2015, los cuales habrían afectado los cargos y abonos de las cuentas de ahorro y planillas de los consumidores, impidiéndoles disponer y verificar los fondos de las cuentas. 159. Dicha denuncia guardaba conexidad con las imputaciones realizadas en el presente procedimiento, disponiéndose la acumulación de ambos expedientes, pues el ámbito temporal del presente procedimiento comprende al de la denuncia presentada por ASPEC.

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Código Artículo 156.- Convenios de cooperación institucional 156.1 El Indecopi y los organismos reguladores de los servicios públicos pueden celebrar convenios de cooperación institucional con asociaciones de consumidores reconocidas y debidamente inscritas en el registro especial. La firma del convenio de cooperación institucional otorga la posibilidad de que el Indecopi y los organismos reguladores de los servicios públicos puedan disponer que un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos promovidos por estas asociaciones de consumidores les sea entregado. En cada caso, dicho porcentaje no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) de la multa impuesta y constituye fondos públicos. 156.2 Los porcentajes entregables a las asociaciones de consumidores deben ser utilizados a efectos de implementar acciones específicas de promoción y defensa de los intereses de los consumidores y un monto no mayor del cinco por ciento (5%) del porcentaje que se les entrega puede ser utilizado para su funcionamiento a efectos del desarrollo de su finalidad, en las condiciones que establece el reglamento. 156.3 Corresponde a la Contraloría General de la República supervisar que las asociaciones de consumidores destinen los recursos recaudados por concepto de multa para los fines señalados en el párrafo 156.2. El incumplimiento de dicha finalidad conlleva a resolver el Convenio de Cooperación Institucional e iniciar las acciones administrativas y penales que correspondan. 156.4 Los requisitos para la celebración de los convenios y para que la entrega de los fondos cumpla con la finalidad asignada son establecidos por el Indecopi y los organismos reguladores, respectivamente, mediante resolución de Consejo Directivo.

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Código Artículo 157.- Criterios para la graduación del porcentaje entregable de la multa impuesta Al momento de determinar el porcentaje de las multas administrativas entregable a las asociaciones de consumidores en los procedimientos promovidos por éstas, la autoridad competente debe evaluar, como mínimo, los siguientes criterios: a. Labor de investigación desarrollada por la asociación de consumidores de forma previa a la presentación de la denuncia. b. Participación de la asociación de consumidores durante el procedimiento iniciado. c. Trascendencia en el mercado de la presunta conducta infractora denunciada, impacto económico de la misma y perjuicios causados en forma previa o que puedan ser causados de forma potencial a los consumidores con relación a la misma. d. Otros que se determinen en el análisis específico de cada procedimiento.

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160. De la revisión de los documentos presentados por ASPEC, se observa que adjuntó a su denuncia copia de la Carta 124-2015-ASPEC/PRES, de fecha 16 de diciembre de 2015, mediante la cual solicitó información a INTERBANK sobre los problemas operativos ocurridos y las medidas adoptadas frente a dichos problemas. Asimismo, adjuntó una noticia del diario El Comercio y del diario Gestión sobre los problemas operativos del Banco. 161. Cabe resaltar que, mediante correo electrónico de fecha 15 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica encargó a la GSF el inicio de una investigación preliminar respecto a los problemas operativos ocurridos en las cuentas de INTERBANK, por tanto, las acciones de investigación se iniciaron antes de la presentación de la denuncia de ASPEC. 162. Así, el Informe Final de Instrucción N.° 27-2017/CC3, consideró que de la información aportada por ASPEC no se evidencia una labor de investigación desarrollada de forma previa a la presentación de la denuncia. Así, la remisión de la Carta 124-2015-ASPEC/PRES configura solamente un acto, sin que sea suficiente para evidenciar una labor de investigación. Asimismo, los recortes de los diarios son información pública que no corresponden al resultado de una investigación realizada por ASPEC. 163. En el mencionado informe también se indicó que durante la tramitación del procedimiento ASPEC no presentó medios probatorios adicionales, aunque participó en el informe oral del 24 de febrero del 2017. Asimismo, el informe resaltó que los medios probatorios evaluados en el presente procedimiento fueron obtenidos mediante el requerimiento de información efectuado por la GSF a INTERBANK. 164. Finalmente, en el Informe Final de Instrucción N.° 27-2017/CC3 también se hizo referencia a la Resolución 0218-2016/SPC-INDECOPI, por la cual la Sala confirmó lo resuelto por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 que denegó a ASPEC y al Organismo Peruano de Consumidores y Usuarios (OPECU), la participación del porcentaje de una multa impuesta a un administrado, en tanto no se apreció que la actuación de dichas asociaciones de consumidores haya sido relevante para el inicio del procedimiento administrativo, tal como se aprecia: “67. Ahora bien, de los actuados en el expediente se verifica que el 12 de mayo de 2013, el programa “Panorama” de Panamericana Televisión, transmitió un reportaje a través del cual se evidenciaba que la Editorial comercializaba textos escolares de la serie “Mentemati” con errores ortográficos y matemáticos. 68. Así, mediante Memorándum 1580-2013/CC2-INDECOPI del 13 de mayo de 2013, la Secretaría Técnica encargó a la GSF, la supervisión de la Editorial, con la finalidad de verificar el cumplimiento del deber de idoneidad contenido en el artículo 19° del Código. 69. El 14 de mayo de 2013, OPECU presentó una denuncia contra la Editorial, señalando que dicha empresa había puesto en el mercado material educativo consistente en libros de matemática, los cuales contendrían errores matemáticos y ortográficos. A fin de sustentar su denuncia, la mencionada asociación de consumidores presentó, en calidad de medio probatorio, un CD con el mencionado reportaje televisivo del 12 de mayo de 2013. 70. Finalmente, el 15 de mayo de 2013, ASPEC presentó una denuncia contra la Editorial en atención a la conducta antes descrita, adjuntando también, como medio de prueba, un CD que contenía el reportaje televisivo antes descrito. 71. De lo expuesto, no se aprecia que la actuación de ASPEC haya sido relevante para el inicio del presente procedimiento administrativo, toda vez que, con anterioridad

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a la interposición de su denuncia, la autoridad administrativa ya tenía conocimiento de la presunta conducta infractora imputada a la Editorial, consistente en la comercialización de textos escolares de la serie “Mentemati” con errores ortográficos y matemáticos, siendo que incluso la Secretaría Técnica ya había iniciado las acciones de investigación respectivas ante la presunta conducta infractora.”

165. En consecuencia, el Informe Final de Instrucción concluyó que debía denegarse su participación en la multa, dado que ASPEC no ha acreditado que efectuó una investigación previa a la denuncia -más allá de presentar los reportajes periodísticos-, ni presentó escritos adicionales, y su participación se limitó a la presentación de su denuncia. 166. Ahora bien, en sus argumentos presentados luego de la notificación del Informe Final de Instrucción, ASPEC indicó que sí cumplió con impulsar el procedimiento, lo que se graficaba en el IFI cuando tomada en consideración sus medios de prueba aportados en el Informe Oral. 167. Al respecto, cabe precisar a ASPEC que, en el IFI, así como en la presente resolución, se analizaron las capturas de pantalla presentadas en el Informe Oral porque INTERBANK presentó argumentos contra dichos elementos, encontrándose que solo dos de los casos ejemplificaban la existencia de problemas operativos que INTERBANK ha reconocido. Por tanto, las capturas de pantalla presentadas no brindan certeza sobre el perjuicio real o potencial a los consumidores, ni tampoco corresponden a una labor de investigación previa. 168. ASPEC también alegó que la investigación de una asociación no se limita a lo fáctico, involucra también lo jurídico, es decir, a revisar la jurisprudencia y verificar los supuestos de hecho. 169. Sobre este punto, incluso de considerar que las labores de investigación también se sustentan en la revisión de la jurisprudencia y verificar supuestos de hecho, solo se observa en su escrito de denuncia la referencia a una resolución de la Sala45 ,lo que no resulta suficiente para acreditar una labor de investigación jurisprudencial. En cuanto a la verificación de supuestos de hecho, dado que no aportó elementos fácticos más allá de los mencionados (capturas de pantalla y noticias), tampoco evidencia para este Colegiado una labor en la cual se haya verificado un supuesto de hecho. 170. ASPEC señaló que la Secretaría Técnica no tomó en consideración el análisis de impacto, la búsqueda de testimonios, ni la constante revisión en medios. 171. Al respecto, esta Comisión considera que el análisis de impacto alegado solo podría estar referido a la presentación de su Informe oral, en la cual ASPEC utilizó cuatro (4) capturas de pantalla de Facebook para resaltar problemas que tuvieron los consumidores, sin embargo, tal como se ha analizado en la presente resolución, solo dos de esas capturas de pantalla pueden vincularse a INTERBANK y no brindan más información que la ya reconocida por el Banco. Por tanto, la actividad desplegada no configuraría un análisis de impacto. 172. En cuanto a la búsqueda de testimonios, no figura en el expediente ninguna entrevista realizada por ASPEC. Así, las únicas manifestaciones de consumidores se encuentran en las noticias adjuntadas con su denuncia (que son públicas) y las 45

Se citó la Resolución 2962-2015-INDECOPI

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capturas de pantalla de Facebook antes mencionadas, las cuales tienen las limitaciones descritas. 173. En cuanto a la constante revisión de medios, solamente obran en el expediente las noticias presentadas junto con la denuncia y las cuatro (04) capturas de pantalla de Facebook, que no acreditan una constante búsqueda en medios. 174. ASPEC también señaló que pese a que solicitaron tener acceso a información remitida por INTERBANK (cantidad de cuentas, tipo de operaciones afectadas y número de consumidores agraviados), no pudieron procesarla, dado que la Comisión decidió declararla como confidencial. Sobre este punto, es importante resaltar que ASPEC no solicitó a la Comisión acceder a la información presentada por INTERBANK. 175. En consecuencia, este Colegiado se encuentra de acuerdo con el Informe Final de Instrucción 027-2017/CC3-ST en este extremo y, por tanto, considera que debe denegarse la participación de ASPEC en la multa, dado que no ha acreditado que efectuó una investigación previa a la denuncia -más allá de presentar los reportajes periodísticos-, ni presentó escritos adicionales, y su participación se limitó a la presentación de su denuncia y al Informe oral. 176. Finalmente, cabe señalar que la Comisión no niega la posibilidad de que las asociaciones de consumidores perciban un porcentaje de la multa, sin embargo, para ello deben haber realizado las actuaciones que justifiquen la percepción de dicho porcentaje, conforme lo establece el Código. E. Sobre la solicitud de ASPEC respecto a la devolución de costas y costos 177. En su escrito de denuncia presentado el 18 de diciembre de 2015, correspondiente al Expediente 1448-2015/CC1, ASPEC solicitó la devolución de las costas y costos del procedimiento. 178. Al respecto, en el literal b) del artículo 21 del Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI (D. Leg 1033)46, se establece, en relación con el artículo 20 del mismo 46

D. Leg. 1033 Artículo 21.- Régimen de las Comisiones.Las Comisiones mencionadas en el artículo anterior tienen las siguientes características: a) Cuentan con autonomía técnica y funcional y son las encargadas de aplicar las normas legales que regulan el ámbito de su competencia; b) Resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, la adopción de medidas cautelares y correctivas, la imposición de las sanciones correspondientes y la determinación de costas y costos; c) Están integradas por cuatro (4) miembros, los que eligen a su Presidente y Vicepresidente. El cargo de Presidente y Vicepresidente es ejercido por el período de un año, pudiendo ser reelegidos; d) El cargo de miembro de Comisión podrá ser desempeñado a tiempo completo o parcial, según lo establezca el Consejo Directivo; e) Sesionan válidamente con la presencia de tres de sus miembros hábiles para votar; f) En caso de ausencia, recusación o abstención de un miembro de la Comisión y a falta de quórum, ésta solicitará a la Sala correspondiente que designe un reemplazante, el que será miembro de otra Comisión. g) Aprueban sus resoluciones por mayoría de votos, teniendo el Presidente voto dirimente; h) Cuentan con una o más Secretarías Técnicas, a través de las cuales reciben el apoyo de los órganos de administración interna del INDECOPI; y, i) Están facultadas para solicitar al auxilio de la fuerza pública con el fin de ejecutar sus resoluciones de ser necesario. j) Expedir precedentes de observancia obligatoria que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. En caso las Comisiones de Protección al Consumidor emitan una decisión en la que establezcan un precedente de observancia obligatoria y la resolución final que lo contenga sea

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cuerpo legal47, que la Comisión de Protección al Consumidor resuelve en primera instancia, entre otros, la determinación de costas y costos. 179. Asimismo, en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Facultades, normas y organización del INDECOPI (D. Leg 807) se establece que, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI48. 180. En la Directiva 001-2015/TRI-INDECOPI49 se definen a las costas de la siguiente manera: “6.1 En los procedimientos administrativos seguidos ante los órganos resolutivos del Indecopi, califican como costas las tasas pagadas por el administrado solicitante con motivo de la interposición de una denuncia, así como los gastos que haya asumido dicho administrado para realizar actuaciones en el procedimiento, por ejemplo, los honorarios de peritos y/o profesionales expertos que hayan podido respaldar la actividad probatoria. (…)”

181. Por su parte los artículos 410 y 411 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial 010-93-JUS definen a las costas y costos de la siguiente manera: “Costas Artículo 410.- Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

apelada, la Sala Especializada se pronunciará sobre el mismo al emitir su decisión final. De no interponerse recurso de apelación, las Comisiones de Protección al Consumidor remitirán de oficio el expediente concluido a la Sala Especializada de Protección al Consumidor para que se pronuncie al respecto. 47

D. Leg. 1033 Artículo 20.- De las Comisiones del Área de Competencia.El Área de Competencia está compuesta por las siguientes Comisiones: a) Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas. b) Comisión de Defensa de la Libre Competencia. c) Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal. d) Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias. e) Comisión de Protección al Consumidor. f) Comisión de Procedimientos Concursales

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D. Leg. 807 Artículo 7.- Pago de costas y costos.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI. En los procedimientos seguidos de parte ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se podrá ordenar el pago de costas y costos a la entidad que haya obtenido un pronunciamiento desfavorable. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección del INDECOPI puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano funcional del INDECOPI, será sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) mediante resolución debidamente motivada. La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

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Modificada por Directiva Nº 001-2017/TRI-INDECOPI

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Costos Artículo 411.- Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.”

182. En relación con el presente caso, es importante resaltar que, mediante Resolución N.° 6 del 1 de febrero de 2017, la Secretaría Técnica resolvió considerar a ASPEC como tercero legitimado conforme a lo dispuesto en el artículo 107 del Código50. 183. En cuanto a los costos, consistente en los honorarios del abogado, el artículo 7 del D. Leg 807 indica que las Comisiones pueden “ordenar que le infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI”. (el subrayado es nuestro) 184. En base a lo expuesto, la Secretaria Técnica recomendó devolver a ASPEC las costas del procedimiento (tasa de denuncia) y sus costos (honorarios del abogado hasta antes de que ASPEC obtenga la condición de tercero legitimado). 185. Ahora bien, INTERBANK señaló en sus descargos que la Comisión carece de competencia para dicha disposición respecto de un procedimiento de parte, que no ha sido tramitada por ella y donde ASPEC ya no posee la calidad de denunciante sino de tercero, siendo una situación donde ya no existen efectos jurídicos. Asimismo, agregó que el pedido de costas y costos de ASPEC fue accesorio y no forma parte de la imputación de cargos. 186. Al respecto, dado que los artículos mencionados del D. Leg. N.° 1033 establecen que la Comisión de Protección al Consumidor resuelve la determinación de costas y costos, la presente Comisión sí es competente para pronunciarse respecto al pedido de costas y costos realizado por ASPEC en el expediente que fue acumulado al presente procedimiento. 187. Además, cabe resaltar que la devolución de costos se propuso por el tiempo que ASPEC tuvo la condición de denunciante, de conformidad con el artículo 7 del D. Leg 807, y no una vez obtenida la condición de tercero legitimado, por tanto, el efecto jurídico que se generaría de no realizarse la devolución sería la afectación económica de ASPEC por ejercer su derecho de defensa de su interés legítimo. 188. En cuanto a que el pedido de ASPEC fue accesorio y que no forma parte de la imputación de cargos, es importante señalar que los artículos mencionados del D. Leg N.° 1033 y el artículo 7 del D. Leg. 807 establecen la competencia de la comisión para resolver sobre estas materias, sin que se exija que la solicitud sea

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Código Artículo 107.- Postulación del procedimiento. Los procedimientos administrativos para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o por una asociación de consumidores en representación de sus asociados o poderdantes o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio. El procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor se inicia con la notificación de la imputación de cargos al posible infractor

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una pretensión principal ni que forma parte de la imputación de cargos, por tanto, queda desvirtuado lo alegado. 189. Por lo expuesto, este Colegiado coincide con lo recomendado por la Secretaría Técnica en este extremo y, en tal sentido, INTERBANK debe devolver a ASPEC las costas del procedimiento, la cual consiste en la tasa que pagó por la presentación de la denuncia que dio origen al Expediente 1448-2015/CC1 y, asimismo, el Banco deberá reembolsarle a ASPEC los costos en los que incurrió mientras fue denunciante, es decir, antes de que se acumule el Expediente 1448-2015/CC1 al Expediente 17-2016/CC3 y ASPEC obtenga la condición de tercero administrado51. F. Sobre el Registro de Infracciones y Sanciones 190. Finalmente, este Colegiado dispone la inscripción de las infracciones y sanciones a que se refiere la presente Resolución en relación con INTERBANK, en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 11952 del Código. SE RESUELVE: PRIMERO: Denegar la solicitud de un nuevo Informe Oral realizada por BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., dado que ha expuesto por escrito las razones que fundamentan su posición, contándose con suficientes elementos para resolver, tal como se detalla en la parte considerativa. SEGUNDO: Sancionar al BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A. con una multa ascendente a 19 UIT24, por infracción a lo establecido en el artículo 19 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los problemas operativos que afectaron a su sistema informático entre el 11 y 16 de diciembre de 2015, afectaron la disponibilidad de los fondos que se mantenían en sus cuentas de ahorros, así como el uso normal uso de los servicios contratados por los consumidores. Dicha multa será rebajada en 25% si el administrado consiente la presente resolución y procede a cancelar la misma en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 113 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. TERCERO: Denegar la solicitud de la ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS de que se le otorgue un porcentaje de la multa impuesta al BANCO

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La Resolución 6 de fecha 01 de febrero de 2017 dispuso la acumulación de los procedimientos y consideró a ASPEC como tercero legitimado. Dicha resolución fue notificada a INTERBANK en 03 de febrero de 2017, fecha en la cual la acumulación y la consideración de ASPEC como tercero legitimado surtiría sus efectos.

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Código Artículo 119.- Registro de infracciones y sanciones El Indecopi lleva un registro de infracciones y sanciones a las disposiciones del presente Código con la finalidad de contribuir a la transparencia de las transacciones entre proveedores y consumidores y orientar a estos en la toma de sus decisiones de consumo. Los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución. La información del registro es de acceso público y gratuito.

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Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 104, San Borja.

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INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. CUARTO: Conceder las costas solicitadas por la ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS y, en tal medida, se ordena al BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., que le devuelva las mismas, conforme a lo indicado en la parte considerativa. QUINTO: Conceder los costos a favor de la ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS referidos al periodo en que tuvo la condición de denunciante del Expediente 1448-2015/CC1 y, en tal medida, se ordena al BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., que le devuelva los mismos, conforme a lo indicado en la parte considerativa. SEXTO: Informar al BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., que la presente resolución tiene eficacia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21625 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, cabe la presentación del recurso de apelación. Se señala que dicho recurso deberá ser presentado ante la Comisión en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de su notificación, caso contrario, la resolución quedará consentida. SÉPTIMO: Disponer la inscripción de las infracciones y sanciones a que se refiere la presente Resolución en relación con el BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A., en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 119 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Con la intervención de los señores Comisionados: Alberto Cairampoma Arroyo, Guiselle Romero Lora, Lennin Quiso Córdova y Julio Aguirre Montoya.

ALBERTO CAIRAMPOMA ARROYO Presidente

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TUO de la LPAG Artículo 21 216.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración. b) Recurso de apelación. Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión. 216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.” (…)

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