Normas Juridicas

UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO DERECHO PENAL GENERAL II Titulo: “La tentativa” Autor: Génesis Luz Maria Medina Aparicio IV SEMESTRE AREQUIPA – PERU 2013 47

ÍNDICE EVOLUCION

HISTORICA

DEL

CONCEPTO

TENTATIVA………………………………………..5 CONCEPTO DE TENTATIVA………………….…7 PROBLEMÁTICA DE LA DELIMITACION ENTRE PREPARACION

Y

EJECUCION

DEL

DELITO……………………………………………12 ANALISIS

DOGMATICO:

BASES

ONTICO-

JURIDICAS DE LA TENTATIVA………………..20 TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO………………….23 NO CONSUMACION DEL DELITO…………..…24 TIPO Y TIPICIDAD SUBJETIVA…………...……26 DERECHO COMPARADO. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. …………………..…………………27 LA TENTATIVA EN LAS DIVERSAS CLASES DE DELITOS…………………………………..………30 

DELITOS DE LESION Y RESULTADO

47



DELITOS



ACTIVIDAD DELITOS CALIFICADOS

DE

RESULTADO        

PELIGRO

Y

SUS

Y

SIMPLE

POR

EL

CONDICIONES

OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD DELITOS DE OMISION PROPIA E IMPROPIA DELITOS CULPOSOS EN LAS FALTAS EN LA AUTORIA MEDIATA DELITOS AGRAVADOS EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA COAUTORIA Y PARTICIPACION EN CONCURSO DE DELITOS

MODALIDADES DEL DELITO IMPERFECTO...45 

TENTATIVA



INACABADA……………………...45 TENTATIVA



DESISTIDA………………………..47 TENTATIVA ACABADA O

DLEITO

FRUSTRADO……………………….. 

……………48 TENTATIVA

INIDONEA

IMPOSIBLE

47

O

DELITO



TENTATIVA CALIFICADA…………...…………

50 TEORIAS QUE PRECONIZAN LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA………………………………51 CONCLUSION…………………………………….62 BIBLIOGRAFIA…………………………………...64 INFOGRAFIA. …………………………………….66

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo monográfico está encaminado a tratar de precisar lo que es el estudio de lo que llamamos delito en grado de tentativa lo cual es sumamente complejo porque será necesario analizar en el hecho, no sólo la acción inconclusa sino también la pretensión de la conducta. Al final de la monografía, se resaltara una serie de conclusiones que se derivan del trabajo académico.

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EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE TENTATIVA El antecedente conceptual mas remoto de lo que hoy es tentativa lo encontramos en la expresión “cönätus” usada por los postglosadores de la época del renacimiento y la ilustración europea temprana, donde destacaron los “practicos” italianos y alemanes. Andrea Alciato, es el primer practico italiano que empieza a hablar del “iter criminis” como concepto globalizador

del

proceso

del

delito,

en

sus

comentarios y practicas, concibiendo las relaciones entre crimen y tentativa como un “aliud est crimen, aliud conatus; hic in itinere, illud in meta est” (una cosa es el crimen y otra es el conato, este esta en el camino, aquel en la meta). 1 Alberto Gandino, llego a distinguir tres grados en el iter criminis; qui cogitat, nec agit nec perficit

1 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 252

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(consumación), qui cogitat, agit nec perficit ( mero porposito) y qui cogitat, agit et perficit (conato). Entonces podemos decir que tentativa es aquella que esta presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, alguien ha iniciado su ejecución con los medios apropiados pero no ha realizado todo lo necesario para la consumación del mismo. En el derecho romano El derecho romano carecio de una terminología para denominar la tentativa, lo que no significa que hayan dejado de penalizarlos, lo que se pone de manifiesto sobre todo con los delitos de lesa magestad (alta traición)contra el estado y el orden constituido. El numeral XVI de la tabla VIII del cuerpo legislativo conocido como la ley de las doce tablas establecia: “si se intenta una acción de robo no manifiesto, que la pena contra el ladron sea del duplo”.2

2 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 254

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CONCEPTO DE TENTATIVA Es cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Hugo Grocio (1625), por consiguiente, la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive, como consecuencia del acto ejecutado, o un mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se perseguía, o un peligro cierto y grave , de modo que con el castigo se de una garantía contra futuros delitos o que se proteja a la sociedad, y se ponga freno al mal ejemplo.3 Cesare Beccaria (1765) las reflexiones precedentes me conceden el derecho de afirmar que la única y 3 Hugo Grocio

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verdadera medida de los delitos es el daño hecho ala nación y por esto han errado los que creyeron que lo era la intención del que los comete. Esta depende de la impresiona ctual de los objetos y de la interior disposición de la mente que varian en todos los hombres y en cada uno de ellos con las velocísima sucesión de las ideas, de las pasiones y de las circunstancias. Otros miden los delitos mas por la dignidad de la persona ifendida que por su importancia contra el supremo Ser debería castigarse mas atrozmente que el asesinato de un monarca.4 Giandomenico Romagnosi (1791) Intentar un delito no es solamente pensarlo o deliberarlo, o bien, decir que se ha intendado o deliberado, sino, antes bien, es poner por obra todo aquello con que se puede obtener su ejecución. Mientras la ejecución no se haya cumplido de todo, el delito es todavía simple tentativa pero cuando haya sido llevada a sus últimos extremos, ya no es tentativa sino consumación del delito. Se 4 BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968

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puede , pues, decir que la tentativa de delito que los abogados llaman conato a delinquir es la ejecución incompleta del delito. Esta idea de la tentativa no necesita ni de examen para que sea intelegible, ni de que se aduzcan pruebas para ser convalidada. Nace ella espontáneamente de la naturaleza y del concepto simple de las cosas, y también es admitida universalmente por juristas y jurisconsultos. De acuerdas con las teorías que he establecido, es claro que en todo acto digno de pena humana, esto es, en todo deito social, la ejecución externa y física de un pensamiento interno, libro y consciente, es de su escencia, mas aun, es la única característica fundamental sobre la cual se levantan y se basan los demás atributos del delito. Por tanto la idea de la ejecución del delito no solo entra esencialmente en la nocion de tentativa, sino que debe ser su única característica fundamental.5

5 Giandomenico Romagnosi. Génesis del derecho penal, Bogotá, Temis 1956

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Francisco Carrara (1861) defino la tentativa como cualquier acto externo que por su naturaleza conduce unívocamente a un resultado criminoso y que el agente dirige con explicita voluntad a ese resultado, pero al cual este no le sigue, ni tampoco la lesión de un derecho superior o equivalente al que se quería violar, también puede definirse como un hecho humano antijurídico y perturbador de la tranquilidad de los ciudadanos, que por su naturaleza se halla en capacidad de producir la lesión de un derecho ulterior más importante que el que fue violado por el miso hecho y que estaba dirigido por el agente, con intención determinada y perseverante la lesión del derecho que no resulta violado, sino simplemente puesto en peligro.6 Rafael Garofalo (1885) en Alemania y en Italia existe una doctrina objetiva de la tentativa, según la cual esta no es punible sino cuando la intención ha sido realizada en aprte, de manera que la tentativa no sea 6 CARRARA, Francisco. Cuestiones sobre tentativa. Pag 37

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sino un fragmento del delito que se trataba de cometer, teniendo como este un aspecto objetivo. En Francia y en itlia, se exige que la intención se manifieste por actos de ejecución que por su propia naturaleza tengan posibilidad de producir el delito. Esto impide que puedan castigarse aquellas tentativas criminales en que el agente por error, haya empleado medios insuficientes o incapaces para conseguir el resultado que se perseguía. Poco importa así que el agente sea inmoral y aun peligroso. No se castiga la criminalidad del agente, revelada por sus actos exteriores; lo que se castiga es el hecho, acompañado de la criminalidad del agente. Eugenio Raúl Zaffaroni (1824) la tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto en orden a que aún no ha sido integrado totalmente,

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pero no por la ausencia de caracteres típicos estructurales, sino porque éstos aún no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección retrospectiva del mismo tipo.7 Entonces podemos decir que tentativa es aquella que esta presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, alguien ha iniciado su ejecución con los medios apropiados pero no ha realizado todo lo necesario para la consumación del mismo.

PROBLEMÁTICA DE LA DELIMITACION ENTRE PREPARACION Y EJECUCION DEL DELITO Los actos preparatorios: Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que, si bien

7 ZAFFARONI, Eugenio. Derecho penal parte general. Pag 151

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no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo.8 Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones n ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”. A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles. 8http://www.todoiure.com.ar/monografias/m ono/penal/Etapas_del%20iter %20criminis.htm

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A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre él y el delito, hay una relación evidente, o sea, una relación inequívoca. Así, por ejemplo, si el individuo tenía máquinas destinadas a la falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación. Los actos de ejecución: Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecución" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio, la acción principal consiste en "matar", el acto de ejecución consistirá en "comenzar a matar".9 El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecución" del delito, hace que sea de 9http://www.todoiure.com.ar/monografias/m ono/penal/Etapas_del%20iter %20criminis.htm

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una

importancia

fundamental,

establecer

una

distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las teorías acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución. Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni, las teorías negativas tienen como factor común una conclusión: resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, siendo que la ley nada debería legislar al respecto, debiendo establecer el reproche criminal aún en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores de la teoría, estiman que el límite entre las fases preparatoria y ejecutiva del iter criminis implica una suerte de trampa lógica, al estilo de la “cuadratura del círculo”, por lo que la resolución del conflicto debe quedar al libre arbitrio del magistrado judicial.10 10 ZAFFARONI, Eugenio “Manual de Derecho Penal”ed. Ediar, 1986, pág. 606.

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Como bien expresa el ilustre magistrado del máximo tribunal, esta no es la solución de nuestra legislación. Entiendo personalmente que tal teoría, lisa y llanamente,

hace

caso

omiso

del

problema,

abandonándolo sin resolverlo, cuando en el está en juego el mismo juicio de tipicidad, es decir, de la conclusión sobre si un acto es preparatorio ó ejecutivo concluiremos si dicha conducta resulta típica ó atípica. La teoría subjetiva, que pone toda su mira en la persona que comete el acto y su intención criminal, interesando solo lo que el autor quiso hacer y lo que efectivamente realizó. Sabemos que dicha tesis no puede funcionar porque, tal como expresa Zaffaroni, en todos los actos del iter criminis existe voluntad criminal, sin efectuar la tesis subjetiva un límite entre preparación y ejecución del delito. La teoría de la univosidad o inevocidad de los actos, es la primera tesis objetiva en estudio. Según ella, debe establecerse un juicio de valor desde el punto de vista de un tercer sujeto observador: así, 47

cuando los actos externos del posible criminal no dejen dudas sobre su propósito delictivo, entonces estaremos ante actos ejecutivos, pero cuando los mismos puedan dirigirse tanto a un propósito delictuoso como a un fin no ilícito, entonces estaremos ante un acto preparatorio. La teoría formal-objetiva centra su análisis en el núcleo del tipo, en el que tiene que penetrar la conducta analizada, así, se comenzará la ejecución del delito cuando se obre conforme al verbo típico, siendo que se comenzará la faz ejecutiva del homicidio, por ejemplo, cuando se empiece a matar. Tal como sostiene

un

sector

de

la

doctrina,

hay

una

multiplicidad de casos que la teoría no logra resolver por si misma, clásicos son los ejemplos del cirujano que en plena operación, y una vez abierta una arteria principal, se percata de que está interviniendo a su peor enemigo, limitándose a no unir nuevamente la arteria, o la del sujeto que hace pasar un potente veneno por sal, para que el cocinero envenene la comida de su peor enemigo. Así, ni el cirujano, que al

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abrir la arteria lo hizo con fines quirúrgicos, apareciendo el dolo de homicidio con posterioridad al detenerse a ver el rostro del intervenido, ni el cocinero, realizan en dichos momentos, según las criticas a la tesis, actos ejecutivos (cerrar el cuerpo y servir el plato respectivamente) dado no efectúan el verbo típico, fracasando la teoría al respecto.11 La

teoría

material-objetiva

simplemente

complementa la anterior, dado que establece que, sin perjuicio de lo antes dicho, debe existir un peligro para el bien jurídico, como así también se complementa la tesis con aquellas acciones que naturalmente se vinculan con el delito, dado que incluye en su contenido a las conductas que se relacionan con la acción típica. Esta teoría parece incluir en su enunciado al sujeto que coloca el veneno en la sal del cocinero, es decir, intenta complementar la anterior con aquellas acciones que, sin ser el “verbo 11http://www.carlosparma.com.ar/index.php ? option=com_content&view=article&id=348:l imite-entre-acto

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típico”, se relacionan con él, además de aclarar que debe existir peligro para el bien jurídico tutelado. Sin perjuicio del mejoramiento en el enunciado, la tesis sigue sin generar consenso en la doctrina.12 La teoría que resta por analizar es la denominada objetivo-individual, que al decir de Zaffaroni es la que más se acerca a resolver los problemas que plantea

el

límite

entre

actos

preparatorios

y

ejecutorios, en ella, se debe tener presente el plan concreto del autor del hecho, siendo imposible marcar el preciado límite sin tomar en cuenta el plan concreto del criminal. En

conclusión

para

diferenciar

entre

actos

preparatorios y ejecutivos de un delito, se debe, tomar en cuenta la finalidad criminal y el plan objetivo del autor para llevarla a cabo, analizar a fondo el momento exacto en que se detiene el delito y preguntarse si, la víctima hubiera podido, en dicho espacio y tiempo, haber obrado justificadamente en 12 CRAUS, Carlos.

“Derecho Penal: Parte General”, ed. Astrea, 1992, 3ra edición, pág. 434.

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legítima defensa, ó en su caso un tercero de mediar provocación suficiente, y para el caso de que este tercero también haya provocado la situación de agresión, se debe plantear si la víctima pudo haber obrado inculpablemente, bajo un estado de necesidad exculpante.

ANALISIS

DOGMATICO:

BASES

ONTICO-

JURIDICAS DE LA TENTATIVA Referente a lo ontico de las bases de la tentativa probablemente cause algún escozor a quienes, siguiendo las modas impuestas por el normativismo, han optado por excluir del análisis del delito, contra mínimos principios de objetividad y nocion de realidad, la mención a los datos reportados por el proceso ejecutivo del delito, entendido este como la sucesión de acontecimientos objetivos que dan cuenta del hecho típico, en tanto este fenómeno social que articula dramas humanos en los cuales el estado interviene de distintas maneras. En el presente trabajo

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se parte de la argumentación matricial que lo ontológico forma parte indesligable no solo en la entidad jurídica del delito sino también de las valoraciones a los que se ve obligado efectuar el analista jurídico para la toma de las decisiones configuradoras a nivel legislativo como a nivel judicial. Sin lo ontológico en el mundo del delito, solo quedan las circulares argumentaciones que ven en la norma e origen y el final del mundo de la relevancia penal.

Posición

a

mi

entender

esencialmente

incorrecta y suspicazmente peligrosa para la seguridad jurídica.13  Los actos de ejecucion Toda tentativa, propiamente se inicia con los denominados actos de ejecución, inherentes a todo delito, constituyendo el sustrato onticojuridico que sustenta todo el proceso valorativo relevante del derecho penal; es mas, son unidades objetivas y reales valoradas, sin ellos seria impensable la estructura de 13 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 289

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ilícito penal. Sin embargo, los actos de ejecución poseen una riqueza y alcance conceptual mayor que los actos que hacen estrictamente tentativa, ya que se localizan, incluso, antes de los comportamientos nuclearmente típicos, a través de los actos iniciales de ejecución, comienzo de ejecución, y continúan, en una serie progresiva que admite gradaciones, con los actos propiamente de tentativa y se prolongan hasta los actos de consumación.  La naturaleza del peligro en la tentativa Peligro, peligrosidad de la acción, puesta en peligro definen todos locuciones intengrantes de un mismo sistema de fundamentación de la tentativa, que son utilizados, con sus respectivas declinaciones, ya para aludir a la nocion general que da cuenta del componente inescindible, ya para aludir a la nocion general que da cuenta del componente inescible de las diversas teorías objetivas, a la caracteristica ex ante de los comportamientos humanos penalmente relevantes, como al resultado o estado verificable de peligro ocasionado con relación al bien jurídico penalmente

protegido. 47

Sistema

de

signos

comunicativos, que como es obvio puede también ser aplicable a otras categorías temáticas que componen la teoría del delito: la imputación objetiva, las causas de justificacion, delitos imprudentes, etc.  Tentativa Es ya a mi entender un asunto superado, pese a que cuando en cuando el debate vuelva a activarse e tema de la discusión de si la tentativa, tipo genérico, posee naturaleza autónoma, esto es, si es un delito especial o de si se trata de una imperfección en el desarrollo del iter criminis y por lo tanto de un tipo subordinado en su connotación a la variedad de tipos de la parte especial. TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO El tipo o de tentativa no describe conductas desvaloradas, ni contiene elementos normativos ni subjetivos complementarios, es decir, no establece el modelo de comportamiento prohibido u ordenado. No se puede confundir, como se ha venido haciéndolo por largas décadas de manejo inadecuado de los conceptos y formulas paradigmáticas penales, el esquema 47

abstracto cuente de contenido concreto, con el supuesto de hecho especifico que

le inexite y es

atributo escencial de los tipos de la parte esencial. Estos últimos, bajo una formula que combina especificidad

de

comportamiento

y

razonable

generalidad lingüística predican con el mas adecuado lenguaje posible y exigible, las características atribuibles a la acción u omisión relevante del agente. Aquella por las consideraciones anotadas solo adquiere sentido pleno en cuanto a tipo penal especifico, imcompleto; es esta, lasuperposicion del supuesto del hecho típico bajo la formula genérica abstracta, que a partir, y solo a partir de entonces reviste de sentido comunicativo adquiriendo un estatuto jurídico concreto.14

LA NO CONSUMACIÓN DEL DELITO POR CAUSAS AJENAS. 14 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 291

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Para que se configure la tentativa es requisito indispensable que ademas de los elementos ya estudiados, concurra el de la no consumación del delito que frecuentemente se confunde en la doctrina con el elemento de la no consumación, por causas ajenas a la voluntad del agente, Este elemento de la tentativa consiste en que la ejecución del delito debe quedar interrumpida, es decir, que la consumación del delito no llega a producirse aun cuando el agente realice todos los actos propios del delito, sin que el resultado que se propuso llegue a consumarse. El ultimo requisito necesario para que se dé la tentativa es un impedimento para la consumación objetiva, puede darse como resultado cualquier contingencia por cuyo motivo, es delito perfecto subjetivamente, pero imperfecto objetivamente, es por ello que puede decirse que la tentativa sólo contiene el minimo de lo exigible.15 15 GARCIA RAMIREZ, Sergio. Derecho penal, segunda edición. Editorial Purrua. Mexico

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TIPO Y TIPICIDAD SUBJETIVA El dolo: Comprende el legislador peruano el solo al determinar que el agente que amenaza la ejecución de un delito, se haya decidido a cometerlo delimitando además de esta manera por exclusión los casos en los que el autor realiza a tales actos sin decisión propia. Haberse decidido el agente a cometer y cometer el hecho ilícito en las maneras como se articulan dialécticamente la fase interna y la de los actos ejecutivos en el accionar del sujeto activo, en un eslanonamiento inescindible que le va a permitir al derecho penal refrenciarse en el comportamiento del agente y construir con ello marcos de imputación por 1988. Pag 55

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el acto realizado de cara las exigencias de la norma legal.

DERECHO COMPARADO. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 

ACTOS IDONEOS E INEQUIVOCOS

La idoneidad de los actos como bien indica Alfredo Reyes Echandia debe predicarse del comportamiento del agente y no solo de los medios que emplee; la razón es que los medios son meros instrumentos de los el agente se vale àr aproducir el resultado y cuya eficiencia

depende

de

la

manera

como

sean

utilizados.16 Actos idóneos son aquellos que tienen aptitud y suficiencia causal para conducir a un resultado típico y deben de ser considerados tanto en función al autor 16 REYES ECHANDIA, Alfonso. Tipicidad, bogota, temis, 1989.pag. 152

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o coautor, que es el que ejecuta los actos y de sus relaciones con el sujeto pasivo del delito, como y fundamentalmente les toca hacer el estudio de la idoneidad de los actos y ello supone, a decir de Scarano, concebir que la idoneidad no es un carácter intrínseco de la acción, sino el resultado de un juicio que se refiere siempre por una parte, a datos de hecho normalmente comprobables y, por lo otro, a la capacidad de un medio para realizar un propósito, que cambia según las condiciones de hecho y el modo como se emplea.17 La idoneidad de los actos es una cualidad significante de los mismos, y se halla sujeta ajuicio y valoración en concreto y circunstanciadamente. Entre lo idóneo y lo adecuado existe una sutil diferencia de sentido y uso linguistico que es importante poner de relieve. Lo adecuado es lo que resulta apropiado para un hecho o alguna cosa, considerando

las

condiciones

y

circunstancias;

17 SCARANO. La tentativa. Pag 207-208.

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mientras que lo idóneo es lo probable causal, lo adeucado es ya lo ajustado al caso concreto. Lo idóneo supone un juicio ex ante, loa decuado un juicio es post; no se puede hablar de un acto adecuado mientras este no se haya consumado. En conclusión los actos y dentro de ellos los medios, pueden ser idóneos, pero a veces no adecuados dadas las circunstancias. Lo idóneo y lo inequívoco se conjugan para hacer de los actos ejecutivos adecuados y direccionados al fin ilícito.18 Lo inequívoco es el complemento necesario de lo idóneo, indicándose de esta manera que no hay en la naturaleza idónea de los actos lugar a duda o equivocación de la dirección que estos han tomado. Es esto lo que Carrara llamaba la “univocidad de la conducta criminal”19. En esta tarea determinar lo 18 MANZINI, Vicenzo. El delito imposible, pag. 89 19 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, Bogota, Temis. 1988 pag. 247

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inequívoco de los actos idóneos es de suma importancia considerar la voluntad e intencionalidad del agente, su plan delictivo; de no ser asi los juicios que al respecto se hagan pecarían de ambiguos y antojadizos.

LA TENTATIVA EN LAS DIVERSAS CLASES DE DELITOS 

DELITOS DE LESION Y RESULTADO

En los delitos de lesión, llamados asi porque requieren de un resultado material por exigencia de tipo, los actos ejecutivos, por lo general se hallan claramente fragmentados, admitiendo por lo tanto el grado de tentativa propiamente dicha o inacabada y demás foras de delito imperfecto.20

20 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 308

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La nocion de resultado, hace referencia al aspecto externo material u objetivo que indica que los actos de ejecución han llegado a su fase de consumación típica, con lo que adquieren plena significación jurídica además de su sentido factico, esto es, acceden al grado cualitativo de lesión del nien jurídico o en su caso a su perturbación o indisponibilidad a titulo de peligro, por lo que no es cualquier resultado transitorio, eventual o secuencial el requerido por los delitos de lesión. Generalmente se los ha considerado como tipos penales plurisubsistentes, es decir aquellos que en su iter admite una serie de pasis sucesivos, susceptibles de interrupción previa a la fase consumativa, lo cual no significa negar que existen tipos de lesión con actos inexistentes,los que sin embargo espacian su momento para registrar en ellos fragmentacuin ejecutiva.



DELITOS

DE

PELIGRO

ACTIVIDAD

47

Y

SIMPLE

En el caso de delitos de peligro, donde la lesión del bien jurídico es un hecho probable con riesgo de inminente realización y sujeto por lo mismo a estimación judicial o en aquellos de probabilidad de riesgo presumido legalmente, es decir prescidiendose de que sea probado o no, la tentativa observa características distintas en ambas hipótesis típicas. En el segundo supuesto su existencia no es tan evidente, ni fácil de constatar. No obstante y por regla general para ambos supuestos cuando el comportamiento presente progresión o gradualidad de actos ejecutivos, las dificultades de observar tentativa disminuirán; asi, en los actos de envenenamiento de las aguas de consumo publico, es admisible

constatar

y

evaluar

ontológica

y

jurídicamente momentos previos a la consumación, aunque nadie muera o se intoxique. En estos casos por la gravedad evidente con que se esta poniendo en peligro el bien jurídico salud y vida, el ordenamiento penal se ve en necesidad de castigar tales actos, y obviamente también los de ejecución tentada.

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En los delitos de simple actividad, actualmente sujetos a mucho debate sobre su existencia categorial, donde la acción final se consuma al producirse los actos ejecutivos indicados en los verbos rectores, sin que se requiera un resultado consumador como sucede en los delitos de lesión, cabe habalr de tentativa en quellos hechos donde se observa fragmentación de actos; por ejemplo, es evidente que enla injuria verbal directa sea prácticamente imposible encontrar tentativa, si procedemos con propiedad en el análisis jurídico; lo que no ocurre con la injuria escrita o via comunicación electrónica, donde por naturaleza de ejecución

–

consumación

de

la

misma

es

perfectamente admisible a la tentativa.21 

DELITOS RESULTADO

CALIFICADOS Y

SUS

POR

EL

CONDICIONES

OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Los delitos calificados por el resultado, constituyen de una o de otra manera el último vestigio de la llamada 21 JESCHEK, Hans H. Tratado de derecho penal. Parte general. Granada, Comares editorial, vol II pag. 713

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responsabilidad

objetiva,

proscrita

de

nuestra

legislación, aunque aun presente en su estructura normativa. Vestigio que sin embargo se afirma con fuerza en la actualidad en varios de los códigos penales occidentales. Lo que ha llevado a decir a Hirsch que, según parece, el derecho futuro tampoco renunciara a los delitos calificados por el resultado, extremo que no implica lesión alguna del principio de culpabilidad. Citando una

serie

de

casis

de

delitos

preterintencionales: - Lesiones que dan como resultado la muerte -

de la victima. Violación de la libertad sexual seguida d

-

ela muerte. Aborto con resultado de muerte. Omisión de asistencia familiar

-

resultado de lesión grave o muerte. Exposición de menor a peligro o abandono

con

de personas en peligro, con resultado de -

lesión grave o muerte. Robo con producción de muerte por imprudencia temeraria.

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Esta clase de delitos se entiende que existe un delito base que el agente realiza plenamente, y un efecto sobreviviente de mayor gravedad, que le es atribuible en virtud a por lo menos

una determinada

imprudencia o ligereza predecible. 22  DELITOS DE OMISION PROPIA E IMPROPIA Las omisiones delictivas son figuras creadas por el legislador con base a la selección y recojo de un determinado elenco de inactividades imputables a un obligado especial, que pueden llegar a poner en peligro el bien jurídico decididamente lo lesionan materialmente. Se trata asi de valoraciones jurídicas hechas en función y en completa dependencia de comportamientos humanos activos que en el juego de las expectativas positivas de la norma deberían dejar a salvo la u¡intangibilidad del bien jurídico. En los tipos omisivos propios, o sea de aquellos que se perfeccionan al vulnerar el comportamiento omisivo una norma que obliga a actuar, con una simple inactividad punible, esto es, con la no 22 JESCHEK, Hans H. Tratado, vol II pag. 396

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realización de la acción exigida por la ley, sin que ello implique o determine necesariamente un resultado consumador, la tentativa resulta de existencia controvertible. La doctrina penal, se divide en este punto, para algunos tratadistas es admisible, aunque con menos fuerza que en los casos de omison impropia, siempre que ellos suponga gradaciones en la aproximación al peligro de lesión, considerándose la tentativa como una posición de disminución de dicho peligro; para otros, no es configurable, al suponer ya la omisión la consumación del dleito, dad su naturaleza de dleito de simple inactividad. En los tipos omisivos impropios o llamados también de comisión por omisión, el orden jurídico espera y le exige al agente en su función de “garante” una actividad para evitar la lesión del bien jurídico tutelado. Existe aquí un deber, racionalmente exigible, de evitar el resultado. Estos tipos omisivos que a diferencia de los anteriores, no se hallan expresmaente tipificados, se le imputan al agente como si el mismo hubiera cometido el ilícito penal, en una equivalencia normativa planteada por el tipo de la parte general.

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En el articulo 13 del código penal peruano, dice que la posibilidad de realización de esta clase de injustos, que se hallan dependientes de tipos penales de la parte especial, y que son objeto de sanción punitiva, al regular los componentes del delito de omisión impropia o de la comisión por omisión.23  DELITOS CULPOSOS Según francisco Carrara dice que imaginar una tentativa culposa es tanto como pensar en un mounstro lógico, ya que, afirma el autor, la esencia moral de la tentativa se encuentra en la provisión de un efecto no obtenido y en la voluntad de obtenerlo, situaciones subjetivas que naturalmente no se presentan en el delito culposo.24 

EN LAS FALTAS

23 ROXIN, Claus. Acerca de la tentativa en el derecho penal, en los problemas actuales de derecho penal. Lima. Ara editores, 2004, pag. 174 24 CARRARA, Francisco. Programa. Pag.254

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Las faltas o contravenciones son tipos penales de ilicitud penal muy disminuida, es decir, que poseen un contenido menor de injusto, pese a la alarma social, que vistas en conjunto, puedan significar un concurso homogéneo o heterogéneo de determiandas faltas. La escasa gravedad social de las faltas siempre ha constituido un consenso en la dogmatica penal y una premisa o punto de partida para las elaboraciones político criminales. Objetivamente, el agente que comete una contravención es decididamente menos peligroso en su comportamiento, en términos de derecho penal de acto y también de defensa social que aquel que ejecuta o consuma el dleito. Asi, vista desde el mirador de esta doble perspectiva, la ejecución de faltas que no producen el resultado consumador no resultarían, en rigor, de respuesta punitiva.25  

EN LA AUTORIA MEDIATA ¿Cuándo comienza la tentativa en la autoría mediata? Dado que en ella intervienen al menos

25 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparación, tentativa y consumación, pag 328

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dos sujetos el hombre de atrás y el instrumento, la doctrina ha planteado dos alternativas. Ejemplo: 

El médico, con la intención de matar a su paciente, da a la enfermera una medicación para que se la suministre a éste por vía intravenosa, sin que la enfermera sepa que el paciente es extremadamente alérgico a la misma y morirá conseguridad. Según los partidarios de la solución del autor mediato, la tentativa comenzará ya con la última intervención de éste, sin que sea entonces necesario

esperar

a

la

intervención

del

instrumento. En nuestro ejemplo, ya existiría una tentativa punible cuando el médico proporciona la medicación a la enfermera, o cuando le da la orden de que se la ponga.6 Según la solución del instrumento, la tentativa no comenzará hasta que el instrumento realice los actos propiamente ejecutivos. En nuestro ejemplo, no habría una tentativa hasta que la enfermera se dispone de

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modo inmediato a inyectar la medicina al paciente. Si bien la segunda línea doctrinal tiene la ventaja de seguir los criterios generales de delimitación del comienzo de la tentativa, aplicando los propios de la tentativa de autor individual, la solución del autor

mediato

sitúa

el

comienzo

de

la

responsabilidad penal sobre quien es considerado autor del delito, lo que resulta más razonable. Además, puede decirse que, dado que el instrumento no tiene el control sobre el riesgo de la situación, en la penalización de la acción del autor mediato se da ya una situación de peligro que debe ser penalmente relevante como tentativa, porque ya desde ese momento el autor abandona el control sobre la situación de peligro y queda éste librado al azar.26

26 ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho, en derecho penal, 6ª edición, 1998

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

DELITOS

AGRAVADOS

O

CIRCUNSTANCIADOS Los agravantes pueden darse de forma planificada y prevista en el plan de acción del agente, o resultar de la práctica de la ejecución del delito, en la lógica de una aceptación y asumibilidad dinámica por los actores; ser atribuibles al conjunto de autores y cómplices o a solo alguno de ellos, en la medida que para los otros no hayan sido de su conocimiento ni hayan tenido la posibilidad de advertirlas; así en este último caso, cuando el ingreso en el domicilio para hurtar, mediante destreza no ha contemplado la idea de lesionar o matar a quien ofrezca resistencia sino, de darse la circunstancia, de abandonar la actividad delictiva y darse a la fuga, siendo que uno de los actores que se encuentra fuera del angulo de visión de los demás intervinientes estrangula a la trabajadora del hogar que ha visto los sucesos.  EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA La discusión sobre la figura jurídica de la actio libera in causa (alic) es uno de los temas clásicos del Derecho Penal. En la mencionada discusión surgen de 47

modo inmediato, entre otras, preguntas relativas a la dogmática del comienzo de la tentativa y el desistimiento, de la autoría mediata, de los delitos de propia mano, o de la omisión. En la doctrina alemana se ha reavivado el debate sobre la misma a raíz de la Sentencia del BGH, 42, 235 de 22 de agosto de 1996, que ha cuestionado de nuevo esta construcción, y ha puesto a prueba los diferentes modelos de solución y fundamentación propuestos hasta el momento, sobre los que también se ha basado la doctrina española. Se ha deliberado mucho sobre este tema, en tanto otra de las probables figuras de responsabilidad objetiva, ya que se castiga un resultado ocasionado en estado de inimpunibilidad. Esto se expresa principalmente con el tema de la responsabilidad penal del que se coloca en estado de inculpabilidad para cometer actos delictivos.27 27 HRUSCHKA, Joachim. Actio libera in causa y autoria mediata, en imputación y derecho penal, estudios sobre la teoría de la imputación, Madrid, Thomson aranzadi 2005, pag. 161

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 COAUTORIA Y PARTICIPACION El delito puede presentarse con un solo agente o con el concurso de multiples sujetos activos, lo que se conoce, en este segundo caso, con el nombre de tipos homogéneamente plurisubjetivos. Cuando son mas de dos los que ejecutan el delito, las reglas de la tentativa se hallan en función al plan de acción trazado o asumido colectivamente y a los roles que hayan sido distribuidos de conformidad con dicho plan criminal. Ello permite, entender que si uno de losa gentes brinda un aporte que ya no es de preparación sino de ejecución, la imputación se traslada a los demás agentes, con prescindencia de que alguno de ellos aun se encuentre gestando otros actos de preparación, o se haya quedado en dicho posicionamiento. Igualmente quien consuma el delito, conforme al plan trazado o por el juego de las circunstancias fácticas, transmite también dicho estado a los demás interviniendte y participes que hayan cumplifo actos previos a dicho momento. La fase de actos de ejecución desarrollados por un agente no podrá ser invocado por este, en el caso de coautoría, para favorecer su situación jurídica,

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si ese era el rol que había asumido funcionalmente y el tipo penal ha llegado a su fase de consumación. Es decir, el análisis valorativo de la tentativa o la consumación del delito se efectua de manera global no individual o en razón al aporte de cada coautor , ya que ello, según la posición mayoritaria dominante resulta congruente con la característica fundamental e implicancia derivada del dominio funcional del hecho: cada coautor responde no por su aporte sino recíprocamente por el aporte global de todos los coautores, según el plan de acción asumido.28 

EN CONCURSO DE DELITOS

El Concurso de delitos consiste en la ejecución sucesiva por el mismo individuo de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma índole, pero sin que haya recaído aún sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos.

28 JAKOBS, Gunther. La imputación objetiva, pag. 65.

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Este concurso de delitos suele confundirse con el llamado delito continuado, pues ambos consisten en la realización

de

una

serie

de

actos

punibles

aparentemente independientes entre sí. Pero el delito continuado es un delito único, no una serie de delitos sucesivos. Sin entrar a discutir si es mas acertado referirinos a concurso de tipos penales o a concurso de delitos, dejando sentada una preferencia por la primera denominación, lo que si se quiere es ofrecer una apretadísima lectura de los siempre discutibles y a menudo complicados casis de concurso de acciones omisiones al interior de los tipos penales. No se precisara académicamente las diversas modalidades de concurso ideal y real, por no ser este el lugar adecuado para su tratamiento jurídico penal.

MODALIDADES DEL DELITO IMPERFECTO  TENTATIVA INACABADA Ésta existe cuando el agente ha realizado sólo una parte de los actos que son necesario para la consumación del delito, cuyos actos ya ejecutados son 47

inidóneos o bien, siendo idóneos los actos, se emplean medios inidóneos para la consumación del delito, lo mismo cuando falda el objeto de la tentativa. Ejemplo: Cuando una mujer intenta envenenar a su marido haciéndole ingerir una tasa de café a la cual agregó antes harina pensando que era arsénico, pero el marido solo tomo un trago. En dicho ejemplo la tentativa es inacabada porque la mujer no logró hacer que el marido tomara todo el café contenido en la tasa, y es de imposible realización el delito porque en lugar de arsénico, la mujer puso harina en el café. - Tentativa inacabada y tipos penales (casos) 1. En el homicidio 2. En el aborto 3. En el delito de estafa 4. En el delito de lenocinio, el ofrecimiento d ela mujer casada es ya tentativa. 5. En la injuria escrita, mediante carta, impreso o grabado 6. En el cohecho pasivo, pacto verbal deshonesto 7. En el peculado, malversación de fondos 8. En el prevaricato 9. En el delito de lesiones 10. En el delito de violación sexual 11. En el delito de exposición de menor o de personas a peligro 47

12. Falsedad documental 13. En el hurto y robo 14. En casos de apropiación ilícita 15. En la receptación 16. En el trafico ilícito de drogas  TENTATIVA DESISTIDA e presenta cuando el autor de la tentativa cesa voluntariamente los actos ejecutivos. Luego entonces el desistimiento de la tentativa consiste

en

abandonar

las

acciones

ulteriores

necesario para terminar el hecho, por lo que este es espontáneo, cuando el autor ha abandonado la ejecución de la acción proyectada, sin que haya sido impedido, en esta ejecución, por circunstancias independientes de su voluntad”. La diferencia entre el desistimiento voluntario y el arrepentimiento eficaz, para Jiménez Huerta, no es la forma exterior del comportamiento en que se manifiesta la voluntad del agente de no consumar el delio sino el momento en que dicha voluntad interviene: desistimiento voluntario, solo interviene durante el iter criminis renunciando a completar y a

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dejar la acción ejecutiva logrando impedir el resultado de los delitos materiales, o sea, la consumación del delito. 

TENTATIVA

ACABADA

O

DELITO

FRUSTRADO Para el autor, se integra cuando el activo de la tentativa ha ejecutado todos los actos para lograr la perpetración del delito de acuerdo con su proyecto, nos encontramos ante una tentativa acabada; esta no se produce por inidoneidad de la acción o de los medios, o por falta del objeto del delito. Citando un ejemplo como lo es que el activo preparó el arma homicida, cargada con seis cartuchos, que eran de salva. Al día siguiente, estando frente a la víctima, el agente de la tentativa le dispara toda la carga, sin saber

que

los

cartuchos

son

de

salva,

no

produciéndose el resultado dañoso por imposibilidad toda vez que el medio es inidóneo, aunque el agente hubiere ejecutado todos los actos que según su intención producirían la consumación del delito.

47



TENTATIVA

INIDONEA

O

DELITO

IMPOSIBLE Diferencia con la tentativa idónea. Tanto en la tentativa idónea como en la inidónea existe un disvalor de la acción y un ánimo de cometer un hecho punible el agente utiliza los medios que cree idóneos para la consumación Y cree que sus actos son adecuados para consumar el ilícito y que el objeto es idóneo para la realización del tipo del injusto. Esto es, si se realiza un análisis meramente subjetivo no existe diferencia alguna entre la tentativa idónea e inidónea; sin embargo, mientras en la tentativa idónea los medios utilizados para consumar el delito sí son adecuados, en la tentativa inidónea esos medios no lo son y eso es lo que genera la no producción del resultado querido. 29 29 PESSOA, Nelson R., injusto penal y tentativa, desvalor de acción y de resultado. Injusto tentado e injusto consumado, buenos aires, editorial Hammurabi, 2007, pag. 565 y 566

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En la tentativa inidónea lo que se da es un error de tipo al revés, que recae sobre el elemento intelectivo del dolo, en donde el agente cree que el medio empleado es eficiente para la consumación del hecho, pero en realidad no lo es.  TENTATIVA CALIFICADA Esta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro u otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, no se debe responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune, pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al agente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punibles.

47

TEORIAS QUE PRECONIZAN LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE. Mientras la ejecución no se haya cumplido del todo, el delito es todavía simple tentativa, pero cuando haya sido llevado a sus últimos extremos, ya no es tentativa, sino consumación del delito. Zimmerl entiende por tentativa, no solamente la acción típica que realiza una parte del hecho descrito en el precepto penal, sino también todo acto previo, lógicamente necesario a la realización inicial del hecho.



TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

El objetivo de la Teoría de la Imputación Objetiva de Jakobs es “la averiguación y fijación de lo que significa un determinado comportamiento desde el punto de vista social.”30 30 GÜNTHER Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal. Pag. 121

47

El principio fundamental de esta teoría dice Jakobs es el siguiente: el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto, simplificando, se trata de delimitar el comportamiento socialmente

adecuado

y

el

comportamiento

socialmente inadecuado.



TEORIA DE LA ADECUACION.

De conformidad con el criterio de la teoría de la adecuación, si una vez efectuados por parte del juez el análisis del hecho ex ante y ex post, aunque se trate de una tentativa de delito imposible podría concluir que debe sancionarse considerando como adecuada la conducta por ejemplo, si el agente trató de ametrallar a su víctima dentro de la ama mientras dormía, sin embargo, la consumación resulta imposible debido a que la supuesta víctima se encontraba fuera de su domicilio.

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Sin embargo, un juez distinto podría inferir en un caso igual, que la conducta no es adecuada y por tanto no es punible. Con respecto a la teoría de la adecuación, Carlos Daza explica que fue ideada por Von Bar (1871) y difundida por Von Kries (1886). Según los postulados de esa teoría, solo es causa de condición generalmente adecuada para producir el resultado y la adecuación se afirma o se niega según sea previsible o imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado.



TEORÍAS SUBJETIVAS.

La teoría subjetiva sostenida inicialmente por Von Buri, ha establecido como criterio determinante de la punibilidad de la tentativa, la voluntad y el propio criterio del agente, traducidos en el propósito delictivo manifestado a través de una conducta. Desde mediados del siglo XIX señala Jiménez de Asúa sostuvo insistentemente Von Buri la teoría objetiva. Conforme a ella la tentativa se castiga en

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cuanto significa una manifestación de la voluntad. De otro modo habría que dejarla impune, puesto que carece de resultado y cualquiera que sea el medio, idóneo o inidóneo, debe sancionarse, ya que en todo caso revela una intención criminal.31 Se observa que en realidad toda tentativa supone un medio u objetivo inidóneos, en aquél caso y circunstancias dadas, pues si hubiera sido idóneo, el resultado se hubiera producido necesariamente. Sobre esta misma teoría, Edmundo Mezger dice que: La llamada teoría subjetiva de la tentativa en el sentido corriente de la expresión no admite, en principio, limitaciones objetivas, y considera, por consiguiente que es idónea toda acción y punible la acción tentativa, cuando según la opinión subjetiva del autor, puede servir para realizar su resolución. Según esta teoría, la circunstancia de quedar el hecho en la fase de tentativa, a saber, al inidoneidad efectiva 31 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 145

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para lograr el resultado proyectado en toda tentativa, pone de manifiesto la total imposibilidad de distinciones entre acciones idóneas e inidóneas de tentativa.



TEORÍA INDIVIDUAL OBJETIVA.

Aún cuando Welzel es subjetivista, decidió llamar a su teoría, teoría individual subjetiva, en la cual desvirtúa el concepto del peligro corrido, al afirmar que aún cuando los medios o el objeto sean inidóneos, la conducta es peligrosa para el orden jurídico.



TEORÍA DEL DISVALOR DE LA ACCIÓN.

Según el criterio finalista de la teoría del disvalor de la acción, de corte subjetivista, la tentativa es punible aún cuando sea inidónea absolutamente, precisamente debido a que la acción es disvaliosa, de la cual resulta un desvalor del resultado, que da lugar a la antijuridicidad.

47



TEORÍA DE LA PELIGROSIDAD.

Según la doctrina, la teoría de la peligrosidad mitigó los excesos de la teoría intencional, misma que debió a Garófalo, “quien, según Jiménez de Asúa, aplicó a esta cuestión los principios del positivismo. La medida de la penalidad está en la perversidad del agente y, por lo tanto, si la tentativa es bastante para revelar la existencia de temibilidad en el reo, no hay diferencia entre la imposible y la otra. Lo que habría que investigar, sean cualesquiera los medios, es, primero, si la voluntad criminal se ha manifestado de una manera no dudosa, y después si esta voluntad criminal es peligrosa porque la perversidad que no lleva a la acción no reclama represión alguna por parte de la sociedad. La elección de los medios puede acusar la falta de energía o la torpeza del agente, como cuando este se imaginase que podía envenenar a un hombre con azúcar o sal común, o matarle con un fusil disparado a una distancia inverosímil. En estos caso no habría delitos, no ya a causa de la insuficiencia del medio, sino porque esta insuficiencia

47

es una prueba de que el agente no es capaz de cometer el delito. Este individuo no tiene mas que veleidades de delito, pero en el hecho es inofensivo, por tanto la represión penal sería absurda. 32



TEORÍA DE LA PELIGROSIDAD OBJETIVA EN CONCRETO.

Florian por su parte, siguiendo el criterio de Garófalo y Ferri, desarrolló la teoría denominada por él mismo “teoría de la peligrosidad objetiva en concreto”.



TEORÍA DE LOS DOS ERRORES.

La teoría de los dos errores fue formulada por Finger; también es de carácter intermedio o mixto, y más adelante fue adoptada por Graf zu Dohna.

32 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 196

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Estos tratadistas toman como referencia, por un lado, las leyes del acontecer que consideran como error nomológico y, por otra parte, las situaciones reales que denominan error ontológico. Al mencionar esta teoría, Jiménez de Asúa considera que “ debe insistirse aquí, al ocuparnos de lo absoluto o relativo de la inidoneidad como medio de decir la punibilidad del hecho intentado, en la teoría del error nomológico y error ontológico de Finger y de Dohna en efecto Alesandro Malinervi, piensa que la tentativa sea inidónea, aún que punible) cuando el agente comete un error ontológico; por ejemplo cuando alguien

cambia

de

taza

de

té

efectivamente

envenenada por el agente, por otra que no contiene veneno alguno. 33



TEORÍA DEL DEFECTO DEL TIPO.

33 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 251

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Maurach expone la teoría del defecto del tipo que consiste fundamentalmente “en limitar de este modo desde un principio los casos no merecedores de punición. Figuran entre los supuestos de defecto de tipo los casos de medio y objeto absolutamente inidóneos, se da tentativa punible si el carterista mete la mano en el bolsillo vacío; y por el contrario, defecto de tipo cuando se apodera de su propio reloj que poco antes le había robado un compañero. Jiménez de Asúa hace notar que Maurach “soluciona el problema, partiendo de la teoría subjetiva del Tribunal del Reich pero con la introducción de un elemento objetivo, tan reducido, que solo elimina prácticamente de la peligrosidad concreta el que llama el delito irreal, todo se reduce como hemos observado a declarar merecedores de pena solo aquellas acciones que se asientan en el terreno de la realidad. En suma sólo queda eliminada la tentativa como medios absolutamente irreales, especialmente la tentativa supersticiosa”.

47



TEORIA DE LA AMPLIACION.

Criticando esta teoría, Jiménez de Asúa dice que “con infructuosa aspiración de lograr una teoría mixta. Saber acude a la llamada ampliación subjetiva. Con ella parecería querer atrapar la penalidad, no sólo de la tentativa inidónea, sino también de la carencia de tipo, pero declara ésta impune, para sin embargo, opinar después que puede ser castigada. En efecto declara, primero, que una extensión de la tentativa, por motivos político-criminales, solo es posible en el sentido de la teoría subjetiva, cuando la idoneidad del medio está presente en la imagen del hecho del autor”.

Este planteamiento lo explica Jiménez de Asúa señalando que “el esfuerzo de Saber estriba en querer que el criterio para esta ampliación subjetiva ha de seguir siendo objetivo, por lo único que varía es el objeto de la valoración. La peligrosidad del medio estrictamente objetiva es un juicio fáctico, la ampliación subjetiva, lo que hace es exigir en juicio

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del medio comisivo que el autor se representa, es decir una valoración de la imagen del hecho”.

CONCLUSIONES  La tentativa se hace presente en el momento en que se tiene el objetivo de cometer un delito, cuando el sujeto ha dado inicio de su ejecución con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumación de este, por 

causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en aquel mismo momento en el que el sujeto crea una situación de peligro para un bien jurídico con alguna acción mal intencionada.

47



Dada la accesoriedad de la tentativa, en cada una de las diversas clases de delitos se

plantea

distintos problemas de tentativa, es por esto que es complicado tener un criterio uniforme, ya que según la clase de delito del que se trate se usara 

con criterios diferentes. Se debe de tener en cuenta el análisis de lo cometido al momento en el que se le aplicara la sanción al sujeto que cometió el delito el avance de sus actuar, es decir, hasta que punto fue que llevo a cabo su actuar para que se produjera la consumación del delito aunque este haya sido interrumpido;

ya que de no ser así se estaría

violando el principio de proporcionalidad que establece que a mayor delito, mayor pena y a menor

delito,

47

menor

pena.

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