Trabajo Sobre La Topica De Theodor Viehweg

UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCA “AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU”

CARRERA PROFESIONAL: DERECHO Y CC.PP. CURSO:

FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE: DR. JOSE OSCAR PAREDES SIVIRICHI

INTEGRANTES: TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG

BRAVO LEYVA DARWIN LIZARDO

BARRANCA/LIMA-2016

DEDICO ESTE TRABAJO  Dando agradecimiento a mis padres quienes nos enseñaron a perseguir nuestras metas de largo plazo. Para así formarme como una persona de mañana para el desarrollo de nuestro querido patria.  Sin olvidar dar gracias a Dios que nos da esa fortaleza Moral para levantarnos de cada caída que se nos presenta en la vida. Dando gracias al Docente que nos guio y apoyo en nuestro trabajo.

INTRODUCCION

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Este ilustre, jurista y filósofo del derecho (Alemán) nos manifiesta sobre su conocimiento que pueda aportar para nuestros juventudes .El pensamiento tópico era conocido en la antigüedad por Aristóteles y Cicerón;fue la base alrededor de la cual se edificó la técnica jurídica de los romanos;Presidió la obra de los juristas del derecho común;fueempleado todavia a principios del siglo XVIII por Giambattista Vico, y en la actualidad se mencina en estudios de gran profundidad de manera frecuente, pese a ello son pocos los juristas que la conocen con profundidad. La tópica renació del descanso obligado que la habia proporcionado el cartecianismo,ante la insuficienciade los codigos,y cumplir con la más importante de las funciones delderecho:la funcion social de transformar al derecho de la manera acorde a las necesidades de su tiempo. El metodo tópico se encuentra vinculado con el movimiento de la base iusnaturalista surgido en Alemania en la decada de los 50.El fundamento de esta escuela se encuentra en el trabajo de Theodor Viehweg,el cual trata de encontrar una modalidad técnica especifica para caracterizar al pensamiento dogmático en su acepción Aristotélica,es decir referido al pensamiento problemático.La topica describe a la realidad juridica como problemáticapor encontrase ligada al accionar humano,constreñido al esquema lógicodeductivo.lo impresible de la conducta humana general la aporética juridica considerada por la tópica.El derecho debe encontrarse preparado para resolver problema mas que no simpre tendrá una única respuesta, razón por la que es útil un camino que flexibilice a las normas que intengran el ordenamiento jurídico.En la topica no se busca incorporar reglas estrictas de razonamiento juridico sino enriquecer la decesion del práctico del derecho.Quizá su visión de justicia concreta deviene ingenua, pero la estructura de razonamiento incorpora elementos que los juristas de nuestro tiempo pueden incorporar en su vida cotidiana.

INDICE

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CAPÍTULO PRIMERO I. II. III.

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ………………… . . . . 3 la topica………………..……………………………………………………5 la defenición de theodor viehweg…..…………………………………..5

1. 2. la tòpica y el razonamiento jurìdico 2.1 apariciòn de la tòpica jurìdica . . . . . . . . . . . . .………………………………………………………. ……………..6 1.3 concepción tópica del razonamiento jurídico……….…….………………….. 7 .1.4 desarrollo histórico………….……………………...…………………………… 1.5 características de la tópica………………………………………………………7 2.1 tópica y jurisprudencia…………………………………………………………… 2.2 consideraciones criticas 2.3.1 imprecisiones conceptuales……….……..… 2.3 tópica y lógica 2.4 tópica y justicia…………………………………….……………………………...9 2.5 teoría de la argumentación jurídica ………………………………..………..…9 3.1 desarrollo de la tópica jurídica…………………………………………………10 3.2 carácter descriptivo y prescriptivo de tópica10 3.3 argumentación juridica………..………………………………………………..10 I:La metodologia juridica……………………………………………………………12 II: contexto:…………………………………………………………………………..17 III: conlusiones 20 IV: bibliografia24 V :anexos

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LA TOPICA Es esencial, como afirma el ilustre jurista Español Eduardo Garcia de Enterria, caracterizar a la ciencia juridica” como una ciencia necesariamente obediente al tipo de pensamiento tópica”. por esa razón,y con la finalidad de comprender nuestro objeto de etudio,resulta necesario definir lo que es la topica.El jurista Lüderssen enumera las siguiente acepciones: teoria de práxis; doctrina de la Argumentación, estilo argumentativo; orientación a la accion o decisión; pensamiento orientado al problema; la forma de pensamiento de la naturaleza de la cosa; manejo de opiniones frente a la deducción a partir de axiomas; doctrina de los “lugares comunes” ,” garantia de concenso”, e instromento de innovación, dada la falta de acuerdo sobre alguna acepción en especifico encontrar un punto de partida para sistematizar de manera coherente las definiciones anteriores. Consecuentemente, para para elaborar un concepto propio es necesario estudiar de manera detenida las definiciones más usuales partiendo,en primer termino , del creador del metodo actual, Theodor Viehwg.

III.1 La defenición de Theodor Viehweg Para Tehodor Viehweg, autor de la tópica y jurísprudencia, la topica es la “tecnica del pensamiento problemático”, que tiene como punto de partida un problema concreto, ,es decir una “aporia”, respecto de lo cual no existe aparentemente una salida. Entonces función de la tópica dara orientaciones a fin de encontrar una respuesta y no dejar sin solución la aporica . De lo anterior es posible encontrar como lo hace Juan Antonio Amando- son tres elemntos centrales en la construcción teorica de Viehweg a) La existencia de un problema, el cual será precom- prendido en sus términos y en el marco en el que se plantea.lo anterior es importante para saber el proceso a seguir y determinar el tipo de solución que decea . b) Las distintas alternativas o vías de actuación posibles para la adecuada solución del problema.

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c) Al buscar una solución se llega ala necesidad de escoger sólo una de las alternativas eligiendo entre las mas viables. Cabe destacar que hay como lo señala Garcia de Enterria- una aporia que siempre queda intacta e inaccesible ,la que Viehweg denomina como la “aporia fundamental” de la diciplina juridica, que es cuestión de “qué es lo justo aquí y ahora”. El jurista Alemán afirma que cada disciplinase constituye apartir del surgimiento de una problemática determinada. En algunas ciencias es posible que “encontremos proposiciones básicas” por la facilidad de sistematización de ellas, cosa que no sucede en la jurisprudencia por dos motivos: a) la persistencia constante del problema básico,y b) el carácter no definitivo de los enunciados con que se opera para alcanzar soluciónes. Es importante el descar que para alcanzardichas soluciónes entra en función los ( tópoi),es decir,puntos de vista más o menos arbitrarios que puedan ser empleados

de manera inadecuada

dependiendo de la selección que se haga y que dan distintas soluciónessegun el caso. En la manera de emplear estos tópicos se diferenciará a distintod tipos de tópica como se estudiará posteriormente

LOGICA Y ARGUMENTACION JURIDICA

1. 2. 2. LA TÒPICA Y EL RAZONAMIENTOJURÌDICO 2.1 APARICIÒN DE LA TÒPICA JURÌDICA Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta, que comparten entre si el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos.La lógica jurídica, podría decirse, es una lógica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del derecho, y en donde la noción de consenso juega un papel de gran relevancia . 2. 3. 2.2 CONCEPCIÓN TÓPICA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 6

La tópica constituye, en efecto, una parte de la retorica, esto es de una disciplina que tuvo una gran importancia en la antigüedad y en la edad media, e incluso con posterioridad hasta la época del racionalismo.La tópica surge precisamente en el campo de la invención, de la obtención de argumentos ; y un argumento es una razón que sirve para convencer de una cosa dudosa.La tópica seria el arte de hallar los argumentos, la formación del juicio, por el contrario, consistiría en el paso de las premisas a la conclusión. 3. 4. 2.2.1 DESARROLLO HISTÓRICO Se inicia con una referencia en la que este contraponía el método antiguo, tópico o retorico, al método nuevo, el método critico del cartesianismo, y en laque planteaba la necesidad de intercalar la tópica (que enseña a examinar una cosa desde ángulos muy diferentes; toma como punto de partida no un primum verum, si no lo verosímil, el sentido común). La tópica de Aristóteles era una de las seis obras que componían el órganon, en ella Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialecticos ( de los que ocupan los retóricos y los sofistas), en relación con los argumentos apodícticos o demostrativos ( de los que ocupan los filósofos). 4. 5.  La diferencia esencial radica, pues, en la naturaleza de las premisas, que en el caso de los argumentos dialecticos, son endoxa, esto es proposiciones que parecen verdaderas a todos y a los mas sabios. la tópica de cicerón tuvo una mayor influencia históricas que la obra de Aristóteles, y se distingue de esta en que trata de formular y aplicar un catalogo de tópicos, es decir ,de lugares comunes, de puntos de vista que gozan de aceptación generalizada y son aplicables bien universalmente, en una determinada rama del saber. 5. 6. 2.2.2 CARACTERÍSTICAS DE LA TÓPICA Viehweg caracteriza ala tópica mediante tres elementos que, por lo demás, aparecen estrechamente conectados entre si. La tópica desde el punto de vista de su objeto La tópica desde el punto de vista con que opera La UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 7

tópica desde el punto de vista del tipo de actividad.Lo que las caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en laque el acento recae sobre las premisas, mas bien sobre las conclusiones. 6. 7. 2.2.3 TÓPICA Y JURISPRUDENCIA A partir de esta caracterización de la tópica, se sostiene que la jurisprudencia en roma antigua y durante la edad media fue, esencialmente, una jurisprudencia tópica.La exposición que Viehweg efectúa de la tópica culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los años cuarenta y cincuenta que, en su opinión, encarnarían el modelo tópico de jurisprudencia que propone y que se basaría en lo siguiente:1. La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema; la aporía fundamental es el problema de determinar que es lo justo aquí y ahora. 7. 8. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, que tienen que quedar ligados de un modo especifico con el problema y solo pueden ser comprendidas desde el.3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia solo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema.

8. 9. 2.3 CONSIDERACIONES CRITICAS 2.3.1 IMPRECISIONES CONCEPTUALES Prácticamente todas las nociones básicas de la tópica son sumamente imprecisas e incluso equivocas.La noción de problema es, en el mejor de los casos, excesivamente vaga, pues `` la mera concesión de importancia prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por si para caracterizar de forma univoca ni excesivamente original una dirección metodológica o una teoría del derecho.Resuiendo , hemos visto que de los tópicos se ha dicho que son puntos de vista directivos, puntos 9. 10. De vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, enunciados empíricos, conceptos, medios de persuasión, criterios que gozan de consenso, formulas heurísticas, instrucciones para la invención, formas argumentativas.La noción de lógica UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 8

y de sistema, funcionan como los principales términos de contraste para caracterizar la tópica, plantean también no pocos problema. 10. 11. 2.3.2 TÓPICA Y LÓGICA Es interesante tener en cuenta que la ruptura de la tradición tópica o retorica en la época de la modernidad parece acompañada por el desplazamiento del a lógica. En opinión de lorenzen, la lógica formal cayo en el olvido, precisamente en nombre de la ciencia, porque la nueva ciencia no partía de un modelo axiomático, que es el que esta mas íntimamente vinculado con la lógica formal.Este tipo ideal de la teoría axiomática fue reemplazado por otro tipo de teoría, es decir de la llamada teoría analítica. 11. 12.  Los modelos fueron geometría analítica y la mecánica analítica, tal como surgieron en los siglos XVII y XVIII también las teorías de la física moderna, que procuran distinguirse de la llamada física clásica, pertenecen a este tipo de teorías analíticas. 12. 13. 2.3.3 TÓPICA Y JUSTICIA El modelo tópico de funcionamiento de la jurisprudencia a que se refiere , resulta indudablemente ingenuo. Sus afirmaciones en el sentido de que `` la gran aporía fundamental encuentra su formulación en la pregunta por el ordenamiento justo. El problema naturalmente, no consiste en efectuar proclamas vacías sobre la justicia, si no en idear algún tipo de método ( o por lo menos, algún elemento de control) que permita discutir racionalmente acerca de las cuestiones de justicia. 13. 14. 2.3.4 TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 14. La tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lógica. Básicamente, cabria 36 Idem., pág. 120 37 VIEHWEG, "Perspectivas históricas de la argumentación jurídica: la época moderna" (original alemán: Historische Perspektiven derjuristischen Argumentation: 11. Neuzeit en Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, Beiheft Neue Folge Nro. 7.1972) en UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 9

VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", pág. 153 38 VIEHWEG, "Perspectivas históricas de la argumentación jurídica: la época moderna", pág. 154 39

15. decir que permite ver que no solo hay problemas de justificación interna, lo que , por cierto, no debe llevar tampoco a pensar que en la justificación externa, la lógica formal no juega ningún papel. Pero obviamente la tópica, por si sola, no puede dar una explicación satisfactoria dela argumentación jurídica. La tópica no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurídico cumplen la ley.

16. 15. 2.3.5 DESARROLLO DE LA TÓPICA JURÍDICA La tópica ha conocido algunos desarrollos tanto por parte del propio Viehweg entre otros, donde todos ellos tienden a destacar la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje frente al sintáctico y el semántico, la acentuación del carácter de dependencia con respecto a la situación de toda la argumentación y la critica. Pero, ciertamente, eso solo puede llevar a afirmar que la concepción de Viehweg es compatible con ciertas teorías de la argumentación, pero que no constituya una autentica o suficiente teoría de l argumentación . VIEHWEG, "La filosofía del derecho como investigación básica" (conferencia pronunciada el 3/3/61 en la Universidad de Francfort, con motivo de la fundación de la sección alemana de la IVR) (original alemán: Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, vol. XLVII, 1961) en VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", pág. 39

17. 16. 2.3.6 CARÁCTER DESCRIPTIVO Y PRESCRIPTIVO DE TÓPICA Lo que se propone en el carácter descriptivo, no es modificar, si no conservar el estilo de pensamiento tópico que cabe encontrar en la jurisprudencia. Ahora bien la caracterización de la tópica es, como se ha visto, imprecisa y, en ciertos aspectos, también equivoca, y esas imprecisiones y equívocos se trasladan tanto a la descriptiva como a la prescriptiva.

I :Argumentacion juridica UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 10

1. 1. La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del Derecho. Trabaja con el mismo tema que los que trabaja la “Teoría de la Interpretación Jurídica”, la “Hermenéutica Jurídica”, la “Metodología Jurídica” y la “Lógica Jurídica” 1. 2. La “Interpretación Jurídica” y la “Hermenéutica Jurídica” trabajan con el significado de los símbolos en que se expresa el Derecho. La “Lógica Jurídica” se centra en los procedimientos de aplicación del Derecho a partir de disposiciones generales y abstractas. 1. 3. “ Interpretación Jurídica”. El objeto es desentrañar el significado de los términos en que se redacta una regla. “ Lógica Jurídica”. Analiza los procesos de aplicación de normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos (silogismo jurídico). 1. 4. “ Hermenéutica Jurídica”. Entiende que la interpretación jurídica no sólo es reproductiva, sino también productiva 1. 5. Reglas de la Hermenéutica de Gadamer .El texto cobra significado en su relación con el todo del que forma parte y el todo del Derecho sólo resulta inteligible desde sus partes. Lo que el intérprete se propone como fin de su actividad condiciona la significación del texto escrito o redactado en el pasado. Se debe estar consciente que cada época le impone al intérprete ciertos prejuicios que son su punto de partida. 1. 6. El texto para ser entendido adecuadamente, esto es, de conformidad con la pretensión que en cada instante o en cada situación concreta el texto plantea, ha de ser entendido siempre de forma nueva y distinta. Comprender el texto sólo adquiere un real significado en su aplicación. 1. 7. “ Argumentación Jurídica”. Analiza los razonamientos con base en los cuales se pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el Derecho. 1. 8. La “Argumentación Jurídica” trabaja con las razónes que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en normas jurídicas. Si la “Lógica Jurídica” centra su atención en la fundamentación,

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la “Argumentación Jurídica” trabaja con la motivación de las resoluciones jurídicas. 1. 9. La “Argumentación Jurídica” corresponde a una Teoría del Derecho que: es abierta concibe que las normas jurídicas pueden ser tanto reglas como principios entiende que Derecho, Moral y Política son parte de lo mismo niega valor absoluto a las normas legales 1. 10. Argumento y “Argumentación Jurídica” Argumento es una razón que sirve para justificar una afirmación (tesis Definiciones “razones que hacen fe de una cosa dudosa” Cicerón “es lo que convence a la mente a asentir cualquier cosa” Tomás de Aquino. 1. 11.

Tipos de argumentos según David Hume Demostrativos De

probabilidades 1. 12. Primacía del argumento de probabilidades que Todo razonamiento relativo a cuestiones de hecho parece estar fundado en la relación causaefecto. Sólo por medio de esta relación podemos ir más allá de la evidencia de nuestra memoria y de nuestros sentidos. 2. 13. La ciencia real sólo puede aspirar a la probabilidad. Si, por tanto, se nos convence con argumentos de que nos fiemos de la experiencia pasada y la convirtamos en pauta para nuestros juicios posteriores, estos argumentos tendrían que ser tan sólo probables. Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma que en el Derecho el razonamiento con base en indicios es el más importante 3. 14. Objetivo del argumento: Persuadir la convicción. El argumento es una parte imprescindible de un proceso de comprobación. 4.

15. Por su contenido un argumento debe referirse a una afirmación cuya verdad sea independiente de la tesis que trata de comprobar.

II: LA METODOLOGIA JURIDICA

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En el razonamiento jurídico como averiguación de algún tipo de verdad, ya sea averiguación del "verdadero" sentido de la norma jurídica, ya de la "verdadera" voluntad del legislador, ya del "verdadero" concepto jurídico que "explica" el caso y predetermina su solución, ya, incluso, en la perspectiva iusnaturalista, del "verdadero" valor material al que el juez ha de someter su decisión para que sea justa. Sea como sea, se reproducía el esquema de la epistemología clásica, a tenor del cual el sujeto cognoscente usa su intelecto individual para acceder al conocimiento verdadero de un objeto preconstituido, preexistente a su conciencia. El paralelismo con el conocimiento científico es claro. El jurista conoce con verdad cuando alcanza a aprehender esa verdad que en el derecho se encierra y la plasma en su decisión como mera "aplicación". Conocidas con verdad las premisas de su razonamiento, la conclusión -la decisión- se sigue con necesidad lógica. En esa tarea, que es ante todo de conocimiento, y sólo derivadamente de decisión, el jurista está, como el científico, auxiliado por el método. Entre el objeto -el derecho- y el sujeto que lo estudia y lo "aplica" median unas pautas metodológicas que no son sino guías técnicas, instrumentos auxiliares que orientan ese conocer hacia la verdad. El objeto es accesible al sujeto cognoscente individual, con el único apoyo de las leyes de la lógica (silogística) y de un método que explica los pasos del razonamiento y las referencias a que ha de atender. De este modo, los sujetos cognoscentes son fungibles, intercambiables, dada la fijeza y predeterminación del objeto que se conoce, dados sus contornos estables y preconstituidos. De ahí que el razonamiento jurídico, así entendido, pueda verse como monológico: cada sujeto razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, si el método se aplica como es debido, pueden llegar a la misma verdad, que es única. Hay una verdadera norma jurídica, hay unos verdaderos contenidos jurídicos, existe una verdadera interpretación de las normas, etc. Pues bien, como decíamos, desde mediados del presente siglo el razonamiento jurídico comienza a verse como dialógico, en lugar de como monológico. Esto significa que han entrado en crisis prácticamente todos los presupuestos del esquema anterior. En primer lugar, los contornos del derecho se difuminan: las normas no nos dicen lo que "es" derecho, las normas no "hablan" al que las aplica, no determinan su decisión, sino que son un UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 13

instrumento en su mano y es el intérprete quien las hace hablar según sus deseos. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en la norma jurídica, sino "verdades" relativas al sujeto que la interpreta y la "aplica". El derecho no es cuestión de verdad, sino materia de "opinión". El juez ya no es notario de la verdad jurídica que el legislador sienta, sino árbitro que con su lectura de la regla determina el resultado del juego, y hasta los contornos de la regla misma, que ya no es más que de lo que de ella se hace al "aplicarla". En segundo lugar, "el" método jurídico se convierte en "los" métodos jurídicos. El conjunto de pautas e instrumentos de que el intérprete y el juez se valen para determinar el sentido de las normas ya no son vistos como caminos que confluyen en una única meta, el verdadero sentido de la ley, como elementos cuya suma y acción conjunta refuerza la verdad de un contenido de la interpretación y la decisión, sino como vías que se entrecruzan y llevan a soluciones distintas, a lecturas incluso opuestas de un mismo texto normativo, corriendo de cuenta del intérprete y juez la elección del que más le convenga a su idea o su interés, o el riesgo de su personal opción. El método ("los" métodos) jurídico(s) tradicional (los cánones de la interpretación, por ejemplo) deja de ser vía y garantía de conocimiento y pasa a entenderse como mero respaldo retórico de preferencias subjetivas, como justificación -puramente exterior- de la acción. Esa indeterminación metodológica del objeto jurídico lleva aparejada también la trivialización de la lógica en su función para el razonamiento jurídico. La firmeza de las reglas de la lógica ninguna certidumbre garantiza cuando las premisas del razonamiento normativo se convierten en contingentes y fluctuantes. La verdad formal de la lógica de poco sirve cuando se esfuma la verdad material de la norma.

73 Idem., pág. 108 74 VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", Introducción preliminar, pág. 9 75 VIEHWEG, "Sobre el desarrollo contemporáneo de la tópica jurídica", (original alemán: Zur Zeitgenossischen Fortentwicklung der juristischen Topik, en Anales de la Cátedra Francisco Suarez, Nro. 13, fascículo 2, 1973) en VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", pág. 184 76 VIEHWEG, "Apuntes sobre una teoría retórica de la argumentación jurídica" (original alemán:

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Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, en Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie, Düsseldorf, 1972) en VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", pág. 169 " VIEHWEG, "Retórica, pragmática linguística, teoría del derecho" (original alemán: Rhetorik, Sprachtpragmatik, Rechtstheorie, en Friederich Kaulbach y Werner Krawietz (eds.), Recht und Gesellschaft - Festschrift für Helmut Schelsky zum 65, Geburstag, Berlín, 1978), en VIEHWEG, "Tópica y filosofía del derecho", pág. 187

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la disputa jurídica se reubica. La clave de la práctica jurídica ya no está en la conciencia cognoscente del sujeto individual que pondera argumentos objetivos con la segura balanza de un método firme, sino en la discusión entre sujetos que pugnan por hacer valer su interpretación y su interés. La perspectiva preponderante se traslada del contexto de descubrimiento al contexto de justificación, con lo que el "método" que importa ya no es el que conduce a "descubrir" la verdad que en las normas se encierra, sino la técnica argumentativa que sirve para alcanzar un acuerdo sobre lo que dice el intérprete/juez, o sobre lo que éste dice que el derecho dice. La práctica jurídica deja de verse como pacífica plasmación de reglas prefijadas y se convierte en lucha por la concreta fijación de la regla en cada caso. Ya no es el legislador quien por sí solo resuelve el conflicto y el juez quien meramente "aplica" la solución, sino que es el juez quien propiamente "resuelve" moldeando los contornos de la regla legislativa, cuando ésta existe o una vez que el juez ha seleccionado la que estima apropiada y ha decidido "aplicarla". La conciencia de este dato dará lugar a dos posturas principales. Para unos, los llamados realistas, el juez se convierte en dueño y señor del derecho. La clave de la práctica jurídica sigue estando en la conciencia del juez, pero ésta ya no es conciencia cognoscente, sino libérrima conciencia decisoria; el juez ya no es contemplado como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho. Aquí el razonamiento jurídico sigue siendo monológico, subjetivo, pero en el sentido de arbitrario e incontrolado, y cualquier idea de seguridad, certeza o verdad se estima carente de referencia sólida y rebajada a puro mito sin más razón de ser que la pura ideología. Para otros, la conciencia del juez se convierte en conciencia pública. El juez no decide al margen del contexto UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 15

social, no decide impunemente, de modo puramente personal. Su actuación está inserta en un debate que es público, exterior a él, y que le somete a requerimientos y controles que son sociales. De este modo, el razonamiento jurídico se "publifica", se hace intersubjetivo, dialógico. El juez se convierte en árbitro de un debate al que su decisión pone fin en lo jurídico, pero que se puede prolongar en lo social cuando su decisión no alcanza un mínimo consenso, cuando los argumentos con que motiva su sentencia no gozan de una mínima capacidad de convicción. Cuando el derecho formalmente válido es socialmente considerado como obligatorio, esa capacidad de convicción derivará en primer lugar de que el juez no se salte descaradamente la letra de la ley, salvo que para ello alegue argumentos que aludan a valores socialmente tenidos por más valiosos o respetables que la ley misma. Pero como ya ha cundido la idea de que la textura de la ley es abierta, se requerirá además que la interpretación que de la ley haga el juez, para concretarla ante el caso que enjuicia, esté respaldada también por razones expresas que no desdigan de lo que socialmente (o al menos en la sociedad de los juristas, en la medida en que socialmente se les reconozca competencia para determinar estos asuntos según sus particulares técnicas) se considera admisible. Estos últimos son los planteamientos que subyacen a las llamadas teorías de la argumentación jurídica. No es casual, pues, que en nuestros días haya caído en desuso la expresión "razonamiento jurídico" y en su lugar se hable de "argumentación jurídica". La práctica jurídica decisoria no está primariamente presidida por un razonar subjetivo, sino por un argumentar intersubjetivo. Las razones que cuentan no son las de la razón individual, las de la conciencia subjetiva del intérprete y/o juez, sino los argumentos intersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones. De este modo, la "verdad" jurídica no se averigua subjetivamente, se construye intersubjetivamente; no se demuestra en su certeza inmanente, sino que se justifica o se fundamenta en su "razonabilidad" hacia el exterior, para los demás. La corrección de las decisiones no proviene de su correspondencia con una norma que se asimila a un objeto preestablecido, sino que se apoya en el consenso que ante cada caso concreta los perfiles de la norma mediante argumentos que ya no se extraen de la norma misma sino de UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 16

postulados socialmente compartidos, pues hasta la propia validez de la norma jurídica deja de entenderse como atributo inmanente y se reputa fruto de un "reconocimiento" social del que la llamada "validez" es solidificación coyuntural y variable. Pues bien, como antes se apuntó, doctrinas como las de Viehweg y Perelman tienen históricamente el valor de haber actuado como precursoras de este cambio de paradigma de la metodología jurídica. En lo que sigue daremos unas pinceladas sobre el contexto histórico en el que dichas doctrinas surgen y resumiremos sus tesis en lo que de novedoso tuvieron para su tiempo, mostrando también hasta qué punto cada una entronca con las teorías de la argumentación más recientes EL CONTEXTO. Las doctrinas de Viehweg y Perelman poseen un componente crítico y un componente constructivo. Lo primero significa que parten de la crítica radical al logicismo jurídico, a la visión formalista de la labor judicial, tal como se plasma en las tradicionales imágenes del juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, de su labor como plenamente "aplicativa" y no creativa, como pura subsunción de los hechos bajo la norma, y de su razonamiento como meramente silogístico. El componente constructivo de sus doctrinas consiste en el intento de ofrecer nuevos modelos explicativos de la verdadera naturaleza de la práctica jurídica y de la labor judicial. Viehweg echará mano para ello de la tópica clásica y dirá que la práctica del derecho consiste en la invocación y discusión de tópicos, entendiendo por tales argumentos solidificados en fórmulas estandarizadas y que expresan o apuntan contenidos o ideas que gozan de aceptación geral o, al menos, de aceptación entre los juristas; Perelman, por su parte, rescata la retórica aristotélica y mantiene que la praxis jurídica está presidida por las técnicas argumentativas, retóricas, que buscan la adhesión del auditorio a las tesis que para el caso se defienden. El jurista deja de concebirse como un lógico o un científico de las normas y se torna un retor; " VIEHWEG, "Algunas observaciones sobre la filosofía del derecho de Gustav Hugo" (original alemán: Einige Bemerkungen zu Gustav Hugos Rechtsphilosophie, en Paul Bockelmann, Arthur Kaufmann, Ulrich Kulg (eds.), Festschirft für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Francfort del Meno, 1969) en VIEHWEG,

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"Tópica y filosofía del derecho", pág. 124. Recuerda que la palabra filosofía del derecho se hizo famosa con la obra de Hegel (pág. 96) 79 Idem., pago 126 80 Idem., pág. 92 '1 Idem., pág. 97

deja de verse como un simple engranaje de la maquinaria objetiva de las normas y deviene un operario en cuyas manos esa maquinaria comienza a funcionar al servicio de fines subjetivos y diversos. El jurista ya no es instrumento de la norma, sino la norma herramienta de la que el jurista se vale para, mediante sus técnicas o habilidades argumentativas, imponer en sociedad sus puntos de vista y hacer, además, que la sociedad los consienta como los más justos o adecuados a derecho. La originalidad de esas dos doctrinas, la de Viehweg y la de Perelman, está en este segundo aspecto, en resaltar la dimensión argumentativa y consensual de la praxis jurídica. En lo otro, en el aspecto crítico, sus aportaciones poco añaden a lo que otras corrientes habían señalado bastante antes. En efecto, cierto es que en el siglo XIX dominó la visión del juez como simple autómata que subsume el caso bajo la norma (o el concepto) y obtiene la solución sin ninguna aportación creativa por su parte. La Escuela de la Exégesis en Francia y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania son las máximas encarnaciones de este pensamiento. Contra ellas se proyectará desde el principio mismo del siglo XX la acusación de logicismo, alegando que es engañoso e irreal equiparar el método jurídico al método lógico-deductivo. Ahora bien, a tales críticas, de las que participan Viehweg y Perelman, como tantos otros, convendría hacer, aunque sea de pasada, algunas precisiones. finalmente de todo sus contextos nos señala el autor de la Jurisprudencia como su

método lo que describe Krawietz del siguiente modo: se intenta

presentar al derecho "en un sistema dogmático-constructivo, en el cual las proposiciones jurídicas dadas se fijen en conceptos precisos, en atención a sus presupuestos

materiales

y

jurídicos.

Los

conceptos

se

ordenarían

sistemáticamente, conforme al grado de prioridad marcado por su mayor o menor generalidad, y se formularían definiciones científicas abstractas que permitieran derivar las proposiciones jurídicas dadas de su lugar sistemático respectivo, por medio de una simple deducción a partir del sistema de conceptos, presentándolas como su consecuencia lógica"(1). Interesa dejar UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 18

claros varios extremos: a) que el tipo de sistema que en esta doctrina se maneja no tiene nada que ver con el sistema axiomático ni con la idea de sistema deductivo propia de la lógica formal moderna, pues se trata de una "pirámide de conceptos" (Larenz); b) que la "subsunción" de que se habla no es tanto derivación lógico-formal de una conclusión a partir de unas premisas, conforme a las leyes lógicas, cuanto constatación de que un concepto menos general está incluido dentro de un concepto más general, y así sucesivamente hasta llegar, en la cúspide de la pirámide, a "un concepto generalísimo bajo el cual es posible subsumir todos los demás conceptos, es decir, los de clases y subclases"(2); c) que la idea de la inducción que en la Jurisprudencia de Conceptos se maneja tiene poco que ver con el papel que se le asigna en la lógica actual y en la teoría del conocimiento, pues la inducción era entendida como medio ad axiomata invenienda, instrumento por el que, a partir de preceptos o normas particulares, se alcanza el conocimiento seguro y cierto de conceptos, en el sentido de principios generales; d) que, por el contrario, la lógica moderna no opera con conceptos, sino con proposiciones. Como ya señalara Radbruch, a partir de conceptos no se puede deducir nada, sólo a partir de proposiciones(3). Hasta qué punto no se da correspondencia entre tal tratamiento de los conceptos y los modos de operar de la lógica moderna, lo muestra el mismo Radbruch, al señalar que, en realidad, en la Jurisprudencia de Conceptos éstos no aparecen asimilados a proposiciones, sino a "cuerpos" y que su "productividad" no consiste en que determinadas consecuencias se sigan de la mera aplicación de las leyes lógicas del razonamiento, sino, manteniendo la analogía, del hecho de que los conceptos se reproducen y dan lugar a nuevos conceptos. Como ha mostrado Fiedler, la época del racionalismo, en la cual se desarrollaron las ideas básicas acerca de la codificación y de la aplicación del derecho como simple silogismo, se corresponde con un periodo de escasa pureza metódica de la lógica. Y cuanto más estricta sea la concepción de la lógica que se maneje, más difícil resultará presentar la aplicación del derecho como pura deducción, y a la inversa(4). De ahí que en la Jurisprudencia de Conceptos no se dé en realidad un tratamiento lógico de la problemática metodológica, entendiendo la lógica en su sentido actual. En modo alguno son exactamente indicadas y analizadas en el sentido de esta lógica contemporánea las inferencias necesarias para la aplicación del UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 19

derecho. De la lógica se daría solamente la apariencia. Como apunta el mismo Fiedler, "las construcciones de la Jurisprudencia de Conceptos no aparecen en modo alguno determinadas por ningún tipo de legalidades lógicas, sino que son, más bien, expresión de una (mal entendida) admiración por el antiguo método científico-natural"(5). Puestas así las cosas, habría que matizar o reorientar ese componente crítico, antilogicista, común a Viehweg y Perelman. Su ruptura no es tanto con el logicismo, con un método jurídico propiamente lógico-deductivo, sino con el ontologismo subyacente al método decimonónico. Lo que se cuestiona no es tanto el papel de la lógica como método, cuanto la predeterminación ontológica de lo jurídico. Es la idea de que existe una sustancia jurídica, un contenido jurídico objetivo y preestablecido (ya se exteriorice en normas positivas, en principios prepositivos o suprapositivos, o en conceptos) y que pueda ser extraido por el método del conocer científico-natural y aplicado con el sólo auxilio de las reglas formales de la silogística lo que se pone en cuestión al recalcar el carácter creativo, constructivo, argumentativo e intersubjetivo de la práctica jurídica.

CONCLUSION La extensión de este trabajo nos impide un análisis pormenorizado de los aportes de Viehweg y un abordaje crítico exhaustivo de los mismos. l. Es valioso el alegato contra un modo rígidamente racionalista-sistemático de pensar el derecho, que no solo no se corresponde con la forma en la que realmente se razona jurídicamente, sino que además nos condenaría a soluciones que difícilmente estaríamos dispuestos a aceptar. 2. Es necesario, al mismo tiempo, evitar ciertas proposiciones extremas que a veces se encuentran en la obra de Viehweg y que parecerían rechazar absolutamente la idea de sistema en el derecho (contra matizaciones que hace el mismo autor en otros lugares). 3. En especial, no debemos desconocer los desarrollos de la psicología cognitiva y la psicopedagogía que explican el aprendizaje de cualquier saber como un proceso de estructuración y reestructuración de UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 20

sistemas conceptuales93 • David Ausubel ha desarrollado desde la psicología de la educación una teoría de la formación de los conceptos, su ordenamiento jerárquico en la estructura cognitiva del sujeto que aprende y su relación con el aprendizaje significativ094 • En la teoría de Ausubel, cada vez que se adquieren nuevas experiencias y se relacionan nuevos conceptos con conceptos ya existentes en la mente, estos conceptos ya existentes se compilan o se modifican, y a raíz de ello pueden relacionarse con un conjunto más amplio de información nueva, en procesos posteriores de aprendizaje. La información almacenada en la estructura cognoscitiva de cada persona está altamente organizada, con conexiones entre elementos antiguos y elementos nuevos, y ello da lugar ,a una jerarquía conceptual en la cual elementos de conocimiento menos importantes están unidos a conceptos más amplios, más generales e inclusivos. Consiguientemente, la nueva información adquirida en el aprendizaje no se almacena tal cual fue recibida: por un lado, la asimilación en conceptos inclusivos produce, en alguna medida, su modificación (digamos nosotros, en algún grado, su resignificación); por otro lado, esta nueva información a la vez modifica a los inclusores con los que está relacionada. Por todo ello, el mejor aprendizaje, o el verdadero aprendizaje, es el "significativo", en

el

cual

quien

aprende

relaciona

los nuevos conocimientos

con

conocimientos anteriores, subordinándolos o supraordenándolos a estos, asimilándolos en su propia estructura cognitiva; y de allí que toda estrategia didáctica presuponga el diagnóstico y relevamiento de los conocimientos previos que trae el alumno. Si esto ocurre con todo género de saber, también en relación con el saber jurídico 4. Desde la filosofía del derecho, se ha cuestionado a la obra de Viehweg el contener ciertas imprecisiones conceptuales. Por ejemplo, no queda claro si con el concepto de tópica se alude a una técnica de búsqueda de premisas, una teoría sobre la naturaleza o sobre el uso de éstas; o si con el concepto de topos se alude a argumentos, puntos de referencia para obtener argumentos, enunciados de contenido; tampoco se hace una conceptualización precisa de lo que se entiende por "problema", por "lógica" y por "sistema"9'. También se le ha criticado el terminar en postulados obvios, como que la jurisprudencia debe aspirar a al justicia pero sin indicar métodos o caminos que permitan hacerlo. Además, la tópica no permite advertir el papel que en la justificación jurídica cumplen las normas, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 21

dogmática, los precedentes, limitándose a sugerir un catálogo de tópicos a un nivel de generalidad. De todos modos, no coincidimos en la dureza de críticas que podrían dirigirse desde posiciones logicistas. El derecho es un fenómeno complejo y no extraña que en estos campos deba resignarse, muchas veces y en sus comienzos, a planteos no carentes de ambigüedades. En sentido análogo a la crítica anterior, se ha observado la "inseguridad jurídica" que traería la tópica96 • A ello responderíamos que muchas veces la pretensión de seguridad en el derecho es ficticia pues oculta lo que pasa realmente, cual es el alto grado de discrecionalidad del que es imposible privar al operador jurídico. Justamente, de lo que se ocupan autores como Perelman es de procurar elaborar algún método o criterio que permita servir de guía y de justificación de las decisiones en terrenos en los que no se puede reclamar certeza absoluta o matemática. Se ha afirmado que "el mérito fundamental de Viehweg no es el de haber construido una teoría, sino el de haber descubierto un campo para la investigación"97. Con lo que coincidimos parcialmente, porque entendemos que además ha proporcionado ciertos criterios o ejes fundamentales a tener en cuenta para esta construcción y, lo que es más importante, nos ha prevenido frente a posibles riesgos en el intento de acentuar rígidamente los componentes sistemáticos del razonamiento jurídico. 5. Es interesante también recordar que también se han ensayado propuestas de explicación sistemática del razonamiento jurídico que nada tienen que ver con el sistema axiomático cerrado que ataca Viehweg. Claus Wilhelm Canaris, profesor de la Universidad de Munich, por ejemplo, ha anotado las limitaciones de la tópica frente a problemas como la validez y la obligatoriedad del derecho y ha insistido sobre la necesidad de no desechar la pretensión sistemática en cuanto exigencia coherencia y unidad interna en el ordenamiento jurídico, pero postulando un sistema abierto, móvil y limitado, constituido fundamentalmente por principios". 6. Se ha destacado el mérito de Viehweg el poner el acento en el carácter práctico del derecho y en el proceso jurídico en que se forjan y justifican las soluciones, aunque con la limitación de aludir casi exclusivamente al proceso judicial dejando de lado el proceso legislativ099 • Pero incluso con esta incorporación el planteo es incompleto: falta todavía agregar el proceso de búsqueda y justificación de soluciones jurídicas que dan numerosos operadores del derecho y que no son ni jueces ni legisladores. Pensemos en UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 22

los miles de abogados que en la actividad privada o la función pública redactan contratos, emiten dictámenes, en las personas que al hilo de la ejemplaridad forjan una costumbre. Una auténtica teoría de la decisión jurídica debería hacerse cargo de la creación, justificación y funcionamiento de normas y reglas jurídicas en todo el espectro de las fuentes del derecho. Por ejemplo, se ha reconocido del aporte que puede dar la tópica para la formación de profesionales en mediación l "'. 7. Por último, vale la pena preguntarse por el lugar de la perspectiva sistemática respecto de los diversos géneros de entes que cabe tener en cuenta en el mundo jurídico: hechos, normas y valores. Respecto de las segundas, su condición de entes ideales Guicios lógicos) las hace fecundas para ensayos sistemáticos. Werner Goldschmidt, por ejemplo, ha

construido

una

teoría

fuertemente

(yen

algunos

casos

quizás

excesivamente) sistemática en la jurística normológica. pero siempre vinculada a la realidad social (que se describe e integra); y menos sistemática en la jurística dikelógica, sosteniendo que en el plano de los valores las orientaciones generales se elaboran a partir de las valoraciones de las situaciones concretas. 8. El planteo positivista tiende a pensar el sistema jurídico exclusivamente como sistema de normas, y aplicando además este último concepto muy restrictivamente. Pero cabe también dar una extensión diferente al asunto, concibiendo el mundo jurídico sí como sistema (abierto), pero de principios (Canaris) 102, de tópicos (Viehweg), o tridimensional (hechos-normas-valores) en el marco de un horizonte histórico culturallOJ • 9. Es posible dar cabida a planteos sistemáticos abiertos, flexibles, porosos, móviles, desde diversas perspectivasjusfilosóficas. Ya hicimos observaciones sobre el trialismo y cómo puede expresar lo que hay de legítimo en la pretensión sistmática. En relación al tomismo, basta recorrer las principales obras de Tomás de Aquino, por ejemplo, para comprender cómo a pesar de constituir un conjunto armónico de postulados y de expresarse incluso bajo la forma de "Sumas", los temas están permanentemente planteados, pensados y expuestos a partir de problemas concretos y sin pretensión de estar totalmente cerrados a correcciones o incorporacioneslO4 • En los planteos de la teoría crítica es más difícil obtener un equilibrio entre la perspectiva tópica y la sistemática, sea porque a veces parece que se impone a la realidad y los problemas un rígido sistema a-priori (defecto que, creemos, Marx heredó de UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCAPágina 23

Hegel), o porque es difícil construir un sistema lógico cuando se hace de la contradicción (dialéctica) y de la crítica destructiva el objeto de la ciencia. Problema que se acentúa todavía más en las perspectivas post-modernas, en las que se rechaza cualquier uso de la razón que vaya más allá de lo fragmentario y en la que incluso se reniega de cualquier métodos

En VIEHWEG, "Tópica y Jurisprudencia", pág. 15 93 GUZMÁN, Carlos y HERNÁNDEZ ROJAS, Gerardo, "Implicancias educativas de seis teorías psicológicas", México, UNAM, 199394 AUSUBEL, David, "Psicología educativa", México, ed. Trillo, 1978

BIBLIOGRAFÍA VIEHWEG, "Sobre el futuro de la filosofía del derecho como investigación básica" (original alemán: Über die Zukunt der Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung. 196X) en VIEHWEG. "Tópica y filosofía del derecho". pág. l31 VIEHWEG, "Dogmática jurídica y cetética jurídica en lhering" (original alemán: Rechtsdogmatik und Rechtszetetik bei Jhering, en Franz Wieacker y Christian Wollschlager (eds.). lherings Erbe - Gottinger Zymposium zur 150 Wiederkehr des Geburstags von Rudolfph von lhering. Gotinga. 1970) en VIEHWEG. "Tópica y filosofía del derecho". pág. 141 VIEHWEG, "La filosofía del derecho como investigación básica", pág. 33 R5 Idem.• pág. 30 Ró Idem.• pág. 35 En VIEHWEG, "Tópica y Jurisprudencia", pág. 15 93 GUZMÁN, Carlos y HERNÁNDEZ ROJAS, Gerardo, "Implicancias educativas de seis teorías psicológicas", México, UNAM, 199394 AUSUBEL, David, "Psicología educativa", México, ed. Trillo, 1978

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ANEXOS

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