Teoría Gral De Las Obligaciones

TEOÚA GE,NERAL DE LAS OBLIGACIONES Eruc P¡r-rcros M¡nrÍssz Ysr,nsr Nuñnz SÁsxz

Enrc P¡r-rclos l\¡frnrÍxEz

Ysmnr Nuñnz

SÁExz

TponÍr GExERAL DE LAS OBLIGACIOI.{ES (Cor cerro,

ESTRUCTT-,'RA E

INcux,flur,urxro)

Prólogo Gastón Fernández Cnz

Lima - Perú 2004

JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín Ns 201 Lima - Perú Teléfono 427-6689 Telefax: 426-6303 Primera Edición: Setiembre 2004

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Derechos de Autor Reservados Hecho el Depósito Legal conforme a Ley Composición y Diagramación / Diseño de Carátula Mirtha Ríos M. / Víctor Arrascue C.

PROLOGO

Existen varias clases de mae stros, como existen dlversas varledade s de discípulos. De los primeros,los hav basados en Ia oralidad, otros en sus hechos; los hav permisil'os )' condescendientes, otros estrictos; los hav de aquéllos quc reciaman fidelidad a sus ideas, otros que reclaman disentimiento V creación propia. Y es que, en verdad, en lo que ztañe a la discrepancia, todo verdadcro discípulo ansía siempre mejorar lo realizado por el mae stro, no Para sentirse superior, sino en estricto desarrollo del propio proyecto de vida, pues, como bien lo señalara el profesor De Trazegnies en la Dedicatoria de su libro "La responsabilidad extracontractual", la discrepancia es también una forma (dialéctica) de homenaie.

Yo, aunque pobre en sabiduría, puedo sentirme orgulloso de haber contribuido en la formación de muchos de mis alumnos en la Pontificia Unir..ersidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima 1', particularmente, en la de Ysmael Nuñez Sáenz ), Eric Palacios Maftínez: en conocimientos, humildemente aportando en los cimientos del edificio qut: repre senta la formación de cada uno de ellos; pero tambrén en la forma de ver el conocimiento, mucho más, tratando de que nunca acepten una verdad como indiscutida o que acepte n la visión tradicionalista del derecho como si se tratara 7

Gastón Fernández Cruz

de "la sabiduría de los siglos". He intentado, desde hace casi veinte años, como profesor, formar contestatanos del Derecho: la "socie -

clad de los iuristas muertos", en directa alusión a la trama de la

\ü7eir: alumnos película "Dead Poets Socieq." que dirigiera Peter capaces de reclamar su inclividualidad en circunstancias extremas, exclamando siempre: "Captain, m1 captain". Claro que en este empeño puede suceder de todo como resultado, pues la indrvidualidad sólo al discípulo pertenece: los hay desde quienes "supuesta-

mente impresionados" porlos conocimientos transmitidos, só1o se limitan a repetir los mismos a terceros, a punto tal que la reiteración los hace asumir que tales ideas les son propias y no transmitidas;los

hav quienes, ller.ando su individualidad al extremo, creen que su misión es subvertir el mundo jurídico )'no guatdan las formas ni miden las palabras de sus discrepancias. De estos extremos, ninguno de ellos deseable por cierto, será siempre pre ferible, sin embargo, el segundo, pues el desarrollo de la individualidad creativa no tiene precio.

Dentro de esta variedad de matices, ¿dónde se ubican los autores de esta obra? Só1o ellos lo saben en su fuero interno, pero de 1o que sí puedo yo dar fe, es que tanto Ysmael Núñez Sáenz como

E,ric Palacios Martínez, fueton dos alumnos aprovechados que desarrollaron su individualidad y capacidad de discrepancia, tal v como les fue requerido.

Ysmael Núñez Sáenz fue alumno regular destacado en el semestre 1994-I de mi curso de Responsabilidad Civil dictado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y desde aquella época demostró un espírttu inquieto y rebelde, en el buen sentido del término, a Punto tal que fue seleccionado, entre otros pocos, inmedi.atamente después para asistirnos en Ia lefatuta

Prólogo

de práctica del curso de "Responsabilidad Civll" en la mlsma Facultad de Derecho. Sustentó el título de abogado en el año 1998 con la tesis intitul ada "La patrimonialidad de la pre stación", cuyas ideas centrales, reordenadas v actualizadas, conforman la primera parte de este libro que hoy prologamos, bajo el nombre "Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones. A propósito de la patrimonialidad de la prestación". Las ideas desarrolladas por el profesor Núñez no son ciertamente tradicionales o, por decir lo menos, compartida por la mayoría de la doctrina comparada,Pata é1, la patrimonialidad no está iustificada como requisito de la prestación ni por consiguiente como elemento de la estructura obligacional, por lo que, como lógica inferencia de esta aflrmación, señala entonces que no existe razón alguna para difetenciar los conceptos de "deberes iurídicos particulares" )' "obligaciones". N'Ianeiando una proliia bibliografía, sustenta esta idea básica aprovechando lo que denomina una o "interpretación negativa" de los artículos 1351 y 1402" del Código cir'il peruano, los cuales, aportando argumentos de "lege áata" alno mencionar como requisito de configurzción de la obligaciónala patrimonial-idad (el att.1403" del C.c. sólo exige literalmente a la "licitud"), parecerían reforzar -desde una perspectiva legal- la tesis de que la patrimonialidad de la prestación no es requisrto de configuración de la obligación; posición ésta que ya ha sido

advertida por quien escribe estas líneas como posible de ser sustentada (aunque no compartida) en nuestro ensayo "La Obligación: Apuntes para una Dogmática Jurídica del Concepto".

Eric Palacios Martínez fue también -al igual que Ysmael Núñez- alumno regular nuestro en el semestre 1990-II en la misma Facultad de Derecho de la Pontificia flniversidad Católica del Perú

Castón Fernández Cruz

en el mismo curso de Re sponsabilidad Civil v hoy es va un re conocidc)

jurista cuvas obras pubücadas hablan de su prestigio y capacidad. Su tesis, con la que obtuvo cn el año 1995 ei título de abogado, sirvici de base para la pubücación en setiembre del 2002 de su libro "La Conversión v la Nulidad del Negocio Jurídico ", eue va había sido precedido de otros dos dc su autoría: "La Nulidad del Neeocio Jurídico" (enero 2002) v "Contribuctón ala Teoría del Nesocio Jurídico" (setiembre 2002),lo que lo ha convertido en uno de las más jóvenes autoridades nacionales en temas de índole negocial. Su obra madura ha sido precedida de una activa carrera en la docencia (recuerdo que también fue mi colaborador en el semestre 1993-II en la asistencia de cátedra del curso de responsabilidad cir.i1 que dicto desde el año 1988 en la Facultad de De re cho de la PUCP y de una abundante producción de artículos de investigación, en la

que cabe destacar "La imposibilidad r, la diligencia en el cumplimiento de las obligacione s" (1997), que constituye su primera v autorizada incursión en el área del Derecho de las ()bligaciones, siendo precisamente la segundap^rte de este libro "Teoría General de las Obligaciones" de autoría de Eric Palacios Martínez,la que profundiza la investigación iniciada con el artículo prece dentemente citado y la arrrplta hasta cubrir toda la teoría del incumpümiento.

Empero, si bien Eric Palacios debe reconocerse en un inicio como discípulo del querido y ho-y desaparecido profesor Lizardo Taboada (de allí que la mayor producción de Eric, por convicción, afiniclad e influencia hava sido en el campo de la teoría negocial), cabe ho1. reconocedo como discípulo nuestro "por adopción", ncr pudiendo estar ausente e n él ese ánimo de discrepancia y el carácter conte statario que de un discípulo se reclama: ¡no podemos estar de acuerdo en todo, Captain, ru1 caplain!. 10

Prólogo

Pa:mPalacios,

por ejemplo, de un lado, la diligencia "...cobra

efectiva importancia básicamente en el plano de constatación del cumplimiento de las llamadas 'obligaciones de actividad'..."; \', de otro, la imposibilidadpan efectos liberatorios, deben ser objetiva y absoluta.

Yo sostengo en cambio (véase mi comentario al artículo peruano en el Tomo VI del "Código Civil Comen-

131.4o del C.c.

tado" editado por Gaceta Jurídica

Mavo 2004), que siendo la diligencia un deber de previsión que está presente en todo actuar humano, sea que independientemente se ubique a cargo de uno solo de los sujetos de la relación intersubietiva bipolar, o de ambos, se ha roto en la actualidad otro de los grandes supuestos dogmáticos de la responsabilidad subfetiva, cuál es el binomio diligencia/culpa, por Io que el concepto de diligencia no puede ya más considerarse sólo apiicable -en el campo del derecho de las obligaciones- a las denominadas "obligaciones de medios", sino que se encuentra subsumido en el concepto de deuda (entendida ésta como una situación jurídica subjetiva compleja), formando parte de los reconocidos "deberes accesorios" que pueden estar dirigidos a coadyuvar ala realización del interés de prestación o, presentarse autónomamente considerados y destinados a satisfacer un también autónomo (aunque necesariamente vinculado) deber de protección, por lo que el artículo 1314" del Código civil debe tener una lectura paralela y horizontal al artículo 1315o, llenando de contenido a la máxima "la diligencia llega hasta donde comienza la imposibilidad", pues, siendo siempre toda obligación cle resultado, el "no actuar con la diligencia debida" debe implicar diversas hipótesis posibles: o que no se aportó la utilidad comprometida en el deber central; o que no se aportó la prueba positiva del límlte de la responsabilidad del deudor: el caso fortuito; o, 11

-

Gastón Fernández Cruz

inclusive, en algunos casos, que mo de protección.

se

lesionó sólo un interés autóno-

Diversamente a lo que sostiene Palacios, siendo la imposibilidad el límite de la responsabilidad del deudor, creo vo que ésta debe ser objetiva, pero relatiua,pues como bien lo señalara BETTI "...la prestación debida en los varios tipos de relación puede ser diversa y reclama un esfuerzo de cooperación distinto...". Creo entonces, en la línea de pensamiento desarrollada por DI MAJO, que el acogimiento del análisis de la imposibilidad como absoluta y objetiva mantiene totalmente dt'n'orciada la regla de la diligencia (aplicable para mí en todo tipo de obligaciones) con el iuicio de responsabilidad. Pero, ¡qué aburrido sería el Derecho si no existiera la discrepan-

¡qué discípulo podría preciarse de ser tal si admite las enseñanzas de su maestfo como si fueran verdades indiscutidas!.

cia!

;

En verdad creo que mi única verdadera contribución (de la que me precio) zla forrnación de Ysmael Nuñez Sáenz y Eric Palacios Mafitnez, que ellos mismos me reconocen al humildemente honrarme en prologar ésta, su obra conjunta, es la de haber imitado las enseñanzas deI Zaratustra de NIETZCHE quien, en su discurso sobre Ia virtud dadivosa, exclamaba: "...Os aconsefo apartaros de mí, resistir a Zaratttstra.

M/or puien

atin: y'uergonlaos de

i/!

sabe si no os lta engañado.

E / bonbre del conocimiento debe no so/amente saber amar a sas enenrigos,

sino también saber odiar a sas amigas. t2

Prólogo

Mal

agradece

al maestro

cJuien nunca pasa de disdpul0.

() Cuando aún no os habíais buscado a uosotros mismo¡ me hallasteis a

Ahora

os

ní

(...).

pido perdernel encontraros a uosotros mismos. Sólo cuando rae ha1áis repadiado uoluerti a estar con uoÍotros..."

camino que han recorrido tanto Ysmael Nuñez Sáenz y Eric Palacios Marttnez. Ho\', están de regreso: Este

es el

iCaptain, m1 captaint, amigos.

GASTON FERNANDEZCRUZ PROFESOR ORDINARIO DE, DE,RECHO CIVIL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ UNIVERSIDAD DELIMA

13

PRESENTACION

'TLtjusficia

es a/qo ruás que

eczrtatilía"

Rrchard POSNER

No podemos dejar de manifcstar nue stra profunda emoción al pfesentaf este trabajo, en el que se han conjugado nuestro común interés por el llamado derecho de /as ab/igaciotxeÍ con la nccesidad de de sarrollo personai de ciertas posiciones "peregrinas" que seguramente merecerán más de un comentario por parte de quiénes tengan a bren dedicar su tiempo en la lectura del libro que ahora se encuentra entre vuestras manos. Es evidente que la obra todavía se encuentfa parcialmente eje cutada y que la misma deberá sef nue\¡amente abordada a fin de darle la completitad deseada; pero ello no supone un apresuramiento ni una falta de seriedad de la misma, por el contrario, hemos sido concientes de ello v ¡sfls¡ionamos mucho antes de emprender el reto de ampliar .s.actualizar las investigaciorie s - 1. también modificar en ciertos casos las conclusiones de aquel entonces - que cada uno de nosotros habíamos iniciado allá por el año de 1993 con la formació n del Circu/o de Derecho Ciuil Patnruonial en la Facultad de Derecho de la Pontificia Unir.ersidad Católica del Perú, inspirados en el serio convencimiento de no retrasar demasiado la difusión de las ideas plasmadas y el efecto innovador que 15

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

ellas tendrán en el medio iurídico nacional, donde las obras sertas dedicadas al derccho de las obiigaciones, en su totalidad provenientes de nuestra casa de estudios, pueden ser contadas con los dedos

de las manos. Es más, pensamos que el desarrollo gradual de nuestro pensami.ento, debe ser patalelo con la antedicha difusión, en cuanto ello le dará una connotación actual v propenderá a un desarrollo conjunto que reflejará en fotma sucesi\¡a cual es el camino seguido por nosotros. Pero lo mejot de la decisión adoptada es que así se nos permite recoger las valiosas observacione s que se pudieran hacet, los pronunciamientos jurisdiccionales y todos los hecbos uitales que de alguna u otra manera incidan sobre las ideas y conceptos vertidos. El resultado es alentador Pue s se logrará que la obra, en su de sartollo sistemático, se encuentre siempre cercana a la realidad social. En este orden de ideas, independientemente de cada tema que se integre, en las ediciones sucesivas se realizará un examen minucioso acerc^ de la r-igencia r. de la amplitud de los esquemas asumidos en tanto la materia de estudio es una en las que

más influve el devenir de las mutaciones que ocurren en una sociedad determinada. De lo contrario la obra se anquilosaría y se transformaría en una pteza de un maseojuñdico, materia eventual de estudio de los historiadores del pensamiento jurídico, no siendo, por ello, de interés de aquellos que buscan las directrices de aplicación del derecho vigente, tarea fundamental en la que los investigadores del derecho positivo nos vemos enfrascados día a día.

Prueba de lo manifestado en los párrafos que anteceden es la incorporación, a modo de apéndice ilustrativo, de unos recientes comentarios efectuados al Código Civil Peruano, que al margen de presentar el interés de estar recientemente elaborados y de tocar, aunque un poco escuetamente, puntos no abordados directamente t6

Presentación

en los e studios que comprenden el presente libro, inician un nue\¡o

camino y determinan el derrotero a seguir en el futuro en la construcción de nuestra teoría general de las obligaciones (tomando el nombre de las obras fundamentales de Emilio BETTI y de Lodovico BARASSI), por lo que los temas a ser añadidos en la siguiente edición se encuentranya adelantados para el atento lector. Merece particular comentario, sobretodo por su reciente ocurcencla y por la temática que nos ocupa, la modernización del

derecho de obligaciones erl Alemania (Scbuldrechtsnodernisierun!, que constituye un aconte cimiento de gran trascendencia para todas las codificaciones, incluida la nuestta, pertenecientes a la famiüa romano-getmánica; básicamente por dos razonesr:

")

La firme y declaradavoluntad que los legisladores alemanes han tenido para recuperat el lugar central del Código Civil

en el sistema de la tama privatística del o¡denamiento jurídico; y que se ha concretizado en un proceso de inserción en el corpas del Código de distintas leyes especiales

En io que sigue damos cuenta de las ideas vertidas por Giorgio CIAN en su ponencia "Ltfgara generah dell'obbliga{one nell'euolu{one giaridica cantenporanea. Fra anitaietá plaraliti degli :tatuf' ,Ieída en ei congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, .lrienqa e insegnatnenfo del diitto citile in ltalia, celebrado en Mesina, del 4 ai 7 de junio del 2002, 1. ahora publicada enl¡ 'Wt,ista di dirifta ciuik",CEDA}'f, Padua,2002, fasc. 4, págs. 504-505; las que han sido bastante e

bien comentadas por Leysser LEON

HIIARIO

de/ derecho comparado en /a reforma del Códtgo

Escaela de cirilisÍas peraanos.

A prupósila

Citil1

en su artículo Ln intpaúancia en lafannación de una rcrclarlera

de /a mademiTaaón del derecho de ob/tganones

enA/ertania (Schu/drec/stsnodemisierung)en IUS ET VERITAS, Revista publicada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catóiica No 2(r, Lima, 2003. 17

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

precedentes, nacionales ),'comunitarias Así ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las cláusulas generales de

contratación, v de una parte de la directiva europea en materia de comercio electróntco (E-corunterce). Al mismo tiempo, han sido objeto de consagración legislativa construcciones clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteración de Ia base del negocio iurídico (Stb:rung de r C

e s ch

ciftsgru n tl /o94, la s le si one s p o si tiva s del cr

tiue ForderungsuerletTltngen),

b)

édtto

(p

o

si

-

la extinción de las relacioncs

obligatorias por causa importante, v los debetes que pueden surgir con ocasión del inicio de tratativas precontractuale s (Vertragsuerh and lungei). Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en el campo de la responsabilidad por acto ilícrto, en especial, en lo quc concierne ai resarcimiento del daño no patrimonial. El "certiflcado de r,'alidez" recibido por el esquema de la relación obligatoria, como categoría general v abstracta, al haber sido legalmente ratificada como punto de refetencia para una normativa destinada a aplicarse, en principio, a todos los upos de relaciones obligatorias. Para tal efecto se ha revisado, pot ejemplo, la regulación de los supuestos de incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a for mularse en una cláusula normativa general (Ceneralk/aasel desde el punto de vista de la "infracción de un dcber" (Plfchnerktryn!, que ha reemplazado el antrguo sistema tripartito que distinguía entre "imposibilidad de la prestación" (Unmi)glichkeit derLeistun¿),"retraso en la ejecución de la prestació n" (Vu7u! v "lesión positiva del crédito". En ral orden de ideas, se puede a{trmar que la re forma detallada la categoría de la relación obligatoria constituye "una sólida l, sensata base para construir una codificación", que no 18

Presentación

puede ser sustituida por la categoría del contrato. Esto último es fundamental al verificarse que todos los prol,ectos de codificación civil europea actualmente en curso, de clara cercaníaal cortruon /ata,secentran enla normativa sobre los contratos, en desmedro de la parte general de las obligaciones. En efecto, CIAN, observa, agudamente, que los esfuerzos de unifrcación de las legislaciones europeas, como los Princip/es of Contract Laty del Instituto Unidroit, los Pnnctp/es of European ContractLaw dela Comisión presidida por elprofesor danés Ole Lando, así como al Cade européen des contrats, coordinado por Giuseppe Gandolfi, y un grupo de la Academia de Iusprivatistas de Pavía (Italia) "mue stran un planteamie nto que pxrece tener en cuenta el contrato, I rro la relación obiigatoria en general; y cuandc¡ se hace referencia a esta última, la consideran desde la perspectiva de los efecros (obligatorio s) de la fattisp ecie constitutiva, del contrato que las genera, precisamente: así pues, da la impresión de que se hubiera invertido, por decido así, el péndulo de la historia jurídica, que presencirl, en el Ochocientos, el triunfo defrnitivo del proceso de focalrzación de la relación y de su normativa, con respecto al tipo de fuente que la produce; una focaltzact'ón que representaba el resultado final de la creación pandectística, la cual paftía, a su vez, de la base brindada, en tal sentido, por el mismo derecho romano. Ho1,, en cambio, parece que primara la perspe ctiva anglosalona deI contract v del breach oJ clntract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los torts, o que primaran, si se prefie re, las perspectivas del l/erh.ag und (Jnrecht, propuestas por cierta doctrina alemana de los años treinta, y pre sente s en la reforma de I curriru/um de los estudios, adoptada en Alemania en 1935,Ias cuales, además, eran expresión T9

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

de tendencias antiromanistas y antipandectistas"2 , tendencia general que se debería haber rechazado,pero que en cierta forma se ha vettido, de seguro inadvertidamente, en nuestro Código Civil, merituándose a raíz de lo expuesto una concienzuda reflexión, máxime cuando soplan los vientos de reforma, eue de ser real deberá abordar necesariamente dicha problemática y no detenerse, de ser el caso, en la modificación sistemáticamente intrascendente ni en el acomodamiento a que lamentablemente estamos acostumbrados.

No se puede dejar de lado el mencionar,

aunque de ello cualquiera podrá darse cuenta, que en el desarrollo del uabajo hemos optado por la utilización de conceptos (y no aludimos necesariamente al método dogmático puesto que existen partes de la elaboración que demuesttan el uso de la lógica jurídica), sin que ello pueda ser tomado como una iorma cetrada de entender la fenome nología jurídica, tal v como lo expresan los r.ieios preiuicios que se tornan contra todo aquello )'contra quiénes adoptan tal orientación, materializados en una descon{tanza creciente y una hostilidad abiena. Tal ';ez la verdadera razón, que se oculta por elemental \ógica, es la aversión y la impotencia que, en general, se sie nte aote la pre tensión de pensamiento te órico y sus incómodas exigencias. De ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente sustento defondo, de dichas cdticas se manifieste en la expandida frase "ta/ ue7 esl sea correcto en teona pero no ¡irt'e en /a práctica", la que intrínsecamente contiene un cuestionamiento usual al método de la ciencia jurídica que consiste en atgüir su separación de la tealidad.

CIAN, Giorgi o " Lafglagenerale de//'abbltga{one....", cit.,págs. 505-506, citado por LEON HILARIO, op.ar

Presentación

Todo ello, no obstante olvida que ninguna teoúa puede pres-

cindir de la constatación casuística, como bien ha demostrado Claus-rX/ilhem CANARIS, discípulo del recordado profesor alenrán Karl IARENZ, )ra que el hecho que una doctrina ".rea clrrecta en teona pero no sirua paru /a práctica" no es compatible con la orientación aplicativa de las teorías jurídicas, )', por tanto, bien mirado, es una situación que, de ningún modo puede darse;antes a una contradicción de éste carácter,se deberá abandonar o corre g;r la teoría o modiflcar Iz prácúca3 , bien, frente

Incluso el desdén hacia las teorías puede teñirse de jocosidad. Así, en un ejemplo extraído de la filosofía, PIATON ha hecho inmortal en eITeelelo la nsa de la c¡iada tracia burlándose de Tales, quién era un astrónomo )'que, según cuentan, contemplando las estrellas cavó en un pozo. La historia, sin embargo, debe ser completada con una anécdota, rclatadapor ARISTÓTELES en la Política, donde se advrerte que Tales supo apro\¡echar muy bien en la prácúca sus capacidades teóricas, pues, fundándose en sus conocimientos astronómicos, previó una favorable cosecha de olivas, alquiló a tiempo todas las prensas de aceite y obtuvo una elevada ganancia. Lo importante es que Tales no se había caído al pozo, sino que había descendido voluntariamente al mismo, al objeto deualtzarla superficie del agua para observaciones astronómicas. Este, siguiendo la idea, es el signo del auténtico teórico o, como se acostumbra decir, del dognático: el está por buenas razones

Así convincentemente señala, sobretodo en las ú¡ltlmas págrnas de su ensayo, CANARIS, Claus-Wilhem Fmcií,n, estnrhrralfalsación de la¡ teorías jundicas, traducción del alemán de Daniela B¡uckner.vJosé Luis De Castro, Editorial Ciritas S.4., N{adrid, 1995. 21

Ysmael Núñez Sáenz

/ Eric Palacios Martínez

dentro de su pozo y no se deja confundir por la incomprensión y la buria de vulgares criadas.

En las líneas anteriores queda resumido lo uita/de

nuestra

motivación en la obra que ahora presentamos en el medio jurídico nacional con la espenanza de que otros, como Tales, se sumen a quiénes hemos decidido, a través de las teorías, asegurar la compatibilidad de una solución particular con el entero sistema positivo v sobretodo, aportando un marco decisorio que se sobreponga a la vacía opinión, cladficar el contenido material de la justicia en nuestro país. Lima, 30 de agosto de 2004 Los Autores

22

PROLEGOMENOS DE UNA TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES A propósito de la patrimoniaüdad de la prestación Ysmael Nuñez Sáenz

Dedico esta obra

en

genera/ a todos aquellos

particular a cada uno de los miembros de ni fanilia singalar' Por su aPoYl eJenPk

que aún creettr en el poder de las ideas;1

en

INDICE, - SUNIARIO

I. 1.

2. 3. 4.

E,I, N,TARCO CONCE,PTUAL

29

Aproximación normativa .............. Breve aproximación histórica Aproximación dogmática............... La obLigación como relación iurídica 4.1 Función relacional v relación iurídica 4.2 Situación jurídica l relación jurídica en sentido

30

técnico

5.

II.

34 35

40 40 43

4.3.La obiigación como relación iurídica compleia ..."" E,l concepto de prestación. Cuestione s históricas

47

1'dogmáticas............... 5.i El origen dei concepto ................. 5.2 Prestación objetiva y prestación subietiva 5.3 La prestación como objeto de la obligación ............ 5.4 La prestación como deber iurídico particular 5.5 La prestación como deber principal

48

PRESTACION

59

LA PATRIMONIALIDAD DE, LA

48 50 53 55 57

59

Introducción..........,..,...

y

dogmática a\ concepto de

1.

Aproximación histórica

2.

patrimoniaüdad. Los orígenes y las principales teorías. F,i estado actual de la cuestión.................

.

60 70

Ysmaei Núñez Sáenz

).

4.

a

La patrimoniaüdad y su recepción normauva .................

3.1 Los contrastes normativos. La legislación comparada. .......... 3.1.1 Legislación categórica 3.1,.2 Legislación negativa 3.1.3 Legislación contingente o interptetativa,...... El caso peruano 4.1 Antecedentes 4.2 La interpretación del Código Civil ........... 4.2.1, La interpretación positiva................ 4.2.2 Interpretación negativ a.................. 4.3 Conclusiones Preliminares............. La dtalécttcaentre patrimonialidad v obligación. Hacia una nue\¡a construcción de ia estructura de la obligación ...'. 5.1 La patrimoniaLidad como garanúa de resarcimiento dei daño. Consideraciones dogmáúcas. 5.2 Lapatrimonialidad como criterio diferenciador: obligación vs. deber jurídico. Consideraciones dogmáti-

75 75 77 7B

79 80 82 83 84 88 90 91

92

98

cas. .............

5.3 La patrimoniaiidad como límite de la

6.

autonomía privada. Consideraciones dogmáticas ."'..... 5.4 Conclusión Preliminar ............. Consecuencias de un concepto de obligación más allá de la patrimonialidad de la prestación............ 6.1 Cooperación, juridicidad y autonomía privada ..'..... 6.2 Los debetes jurídicos particulares y la ampüación del espectro obligacional ..................

28

115 1,20

122

123 1.28

I.

EL MARCO CONCEPTUAL

El

concepto de obligación. Aspectos históricos y dogmáticos. El ptoblema de la obligación como relación jurídica. Análisis de la normatividad del Código Civil. La prestación y el objeto.

Parece bastante pretencioso incluir a m ner?- de capítulo introductorio, el anáüsis del concepto de obligación. Ello porque dada la vastedad y dificultad del tema bien merecería un análisis individualizado y exhaustivo. Aquí no pretendemos desconocer la importancia del tema, no pretendemos tampoco reducir a su expresión mínima el concepto de obligación, lo único que perseguimos es una posición técnica 1' precisa - en medio de un universo conceptual en expansión- que nos permita consolidar un punto de partida firme para el desarrollo de nuestro tral:a1o.

Como sabemos el concepto de patrimonialidad, tema central de nuestro desarrollo, actualmente encuentra su iustificación, dentro de Iateotía general de las obligaciones, como elemento c n^ctertzante del propio concepto de obligación, razón por la que difícilmente podríamo s analizailo, menos aún criticado, sino cono-

Ysmael Núñez Sáenz

cemos el alcance de dícho concepto en la medida que éste le sirve de fundamento.

1,.

Aproximaciónnormativa

Una primera aproximación al concepto de obligación en el método de análisis dogmático, tendría que partir de Ia normativa particular que regula dicha figura. Sin embargo, ello ofrece, desde un primer momento algunos inconve nientes vinculados a la importación de normas extraídas de distintos sistemas, )¡ que en algunos casos, responden a principios antitéticos entre sí. En nuestro ordenamiento la norma idónea para establecer el concepto de obligación, es decir el Código Civil, no Io realiza en forma expresal.

Independientemente de esta inicial indefinición, el Código y nuestro ordenamiento en general hacen uso de este concepto. Lamentablemente de este uso no se puede extraer sistemáticamente una noción coherente y útil para nuestros

Ello encuentra explicación, según el legislador, en el peligro de la inexactitud que pueden encerrar ias definiciones y en el riesgo que supone circunscribir

jurídica el criterio de una época particular. Las definiciones en general son temas clue pueden ser tratados por ia Ciencia del De¡echo, v si bien no se duda en definir ei concepto de acto jurídico (negocio jurídico) o de contrato (contenidos en los arts. 140" y 1351'C.C.) ello es por la función docente que le compete a la norma en un medio como el nuestro, a algunos aspectos de la r.ida

que adolece de una aguda carencia de educación jurídica. Así

OSTERLING

PARODI, Fe\ipe Expasidón de XlotiL,os de/I jbra de Obligacione: del Código Ciuil de 1981,colección dirigda poTREVOREDO DEBAKEY, Delia (Tomo V, pp. 301-302¡.

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

fine s, pues sólo en el Código

Civil

se leen, hasta 3 acepcione

s

diferentes.

Así por ejemplo, tenemos en primer lugar, el Título Ir/ del Libro VI del C.C., el cual hace re ferencia desde su encabezado a las obligaciones alternatiaas y facwhatiaas, que tiende a identificar con ello, obligación v prestación cuando ésta última -como sabemos- no es más que uno de los elementos constitutivos de la primera2. Por otro lado pareciera que dentro del concepto de obligación se comprende -en nuestro Código Civil- únrcamente el aspecto pasivo de dicha figura iurídica, es decir el débito, como se aprecia en el artículo 1 133' C.C. el cual señala que el obligado (deudor) a dar wn conjunto de bienes ciertos, informará sobre su estddo

cuando lo solicitare el acreedor3. Una tercera acepción es la que asimila el concepto de obligación a una estructura de orden superiora.

2

Ello se confirma, por ejemplo, en el artículo 1161o que a la letta dice "el obligado aiternativamente a diversas prestaciones sóio debe cumplir pot completo una de ellas". (énfasis nuestro). Un uso similar se presenta en el artículo 1333o del C.C. "incurre en mora el obLigado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el

cumplimiento de su obl-rgación". (énlasis nuestro). se extrae a partir del artículo 1221" del C.C..: "No puede compelerse

Ello

al

acreedor a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a me nos que la lev o contrato lo autoricen". Como se aprecia, aquí se difetencia el

concepto de obiigación del de prestación el cual pase a ser uno de sus elementos. Estos conceptos como hemos visto antes, contradictoriamente suelen también identificarse. Desde otro punto de vista, pero asimiianCo la 31

Ysmael Núñez Sáenz

Por su parte,la legislación y doctrina comparada dan cue nta de

un mayor grado de plurisignificación. En la doctrina argentina

CAZEUXyTRIGO REPRESAS, citando al también argentino COLMO, mencionan otros ó empleos inadecuados - comc los llama dicho autor- del concepto obligación, a saber: a) se acostumbra denominar obligaciones a los deberes jurídicos en gene ral; b) se emplea por algunos la palabra obligación errvez de contrato; c) se vtuhz a ve ces para designar el lado activo de la figura iurídica, o sea,

crédito; d) frecuentemente se nombra también así al instrumento que prueba la existencia de la obligación, vale decir, su forma; e) asimismo se tiende a identificar con ciertos deberes de conducta que no son típicamente obligaciones; y t) finalmente, dice COLMO, se denominan obügaciones a los bonos que son un tipo de empréstitos lanzados al mercado por las sociedades anónimas5. el

Toda esta incertidumbre, podría llevarnos a sente nciar Prematuramente) como de hecho lo hace NEGRI, que la obligación es

indefinibleó.

noción de obligación a un concepto macro, está también ei arúculo 1351o C.C.que defineelcontratocomo elacuerdodedasomáspartesparacrear,re¿ytlar, nodificar o extinguir ana relación 1urídica patrinonial ya que, como sabemos, el contrato es por excelencia la principal, pero no la única fuente de "obligaciones".

CAZEAUX, Pedro N. ,vTRIGO REPRESAS, Féhx

Conpendia

de Derecho de

Editorial PLATENSE, La Plata, 1984, T.L, pp. 4 r'ss. La obhgacrón, cree NEGR-I, es en efecto, un cierto tipo de género supremo las Obligacionu,

que no puede ser encuadrado dentro de un género más r-asto, para derivar por

diferencla específica sus caracteres conceptuales; r- es, al mismo tiempo, un ente simple que no puede tampoco, por su unicidad última, desplegarse o desarrollarse en una definición conceptual. NEGRI, Héctor: Lz obligeción. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos ¡\ires, 1970, p. 17 1' ss.

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Sin embargo, este no es ni puede ser nue stro caso. Lo único que

podemos concluir de esta preliminar aproximación normativa, es que cl concepto de oblieación no se cxplica por sí mismo desde la norma-al menos en nuestro ordenamiento- sino que ésta sin'e sólo de continentc a un contenido que aún tratamos de definir. En tal sentido resulta aleccionador el profundo debate producido en la doctrina itahana, en tanto el Codice Ciuile de 1942 tampoco tiene un concepto predefinrdo de obligación. Así, nos señala BRECCIA, como el título dedicado a las obligaciones en general toma en consideración, después de las disposiciones introductorias, limitadas a enumerar con una fórmula no rígida las fuentes obligacionales (art.1173'C.C.), las relaciones de crédito v de débito según una orde nación interna, e ntre Llna parte qeneral (artt. 1 173') \'una parte cspe cial (xtt.12-:c - 1320")-, sin considcrar Lrn conce pto e specífico de obligación. el que seqún 1a opinión dominante, debe inducirse a trar-és de algunos elementos cualit-icantes'. Esto ha llevado a la docrrin¡ itrlirnr :r la elaboración de un concepto de obligación pur.rn-)e nte dogmático, que en nuestra opinión puede l.erse reflejado. por ahora en el concepto de GIORGIANNI; /a obligación es aquei/a re/ación1uúdica en t'irtud de la cua/anapersona determinada, //amada deudor, e¡ constreñida a trn romportamientopatrimonialmente de satisfacer

an interés, ailnqile

no

patrimonia/,

ua/orub/e

afn

de otra persona determinada,

//amada acreedor, /a caal liene derecho al cump/imientoe.

Son las palabras de BRECCIA, Un'rberto I t abblQaiiani en Traltalo di Diitto Prjmta e cura di Giovanni Iudica e PaoLo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore,

illilano,

1991, pp.

6-;

En tal dr¡ección BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Unlberto; BUSNELLI, Frirncesco Doneto; NATOLI, Ugo, Diitta CiLile,T.III, ObbligaTioni t cot:lralti, Lnione Tipoer'.rf-ico Eclitrice To¡inese (UTE!, Torrno, 1989, p. 2-10.

GIORGIANNI, za,

\ficl.rele, ObbligaTione (diitttt prit'afo) en )Joús.rino Digesto ltaliaUnione Tiporrafico Edrtrice Torinese f{,TET), Torino, 1965,r'oi. XI, p. 591. JJ

Ysmael Núñez Sáenz

Por ello inte ntemos una segunda aproximación al concepto de obligaciírn, desde el punto dc vista histórico qucriendo con ello,

únicamente voh,er nlrestra mirada hacia el Dcrecho Romancr Clásiccr, como fuente y reíz d,e nue stro sistema romano-germánico.

2.

Breve aproximación histórica E,n elDere cho Romano, se reconoce

aJUSTINIANO

haber

dado una de las mejore s y más antiguas de frniciones de obligación,

Instituciones establece: juris vinculum que necessitate adstringimur alicujus rei solvendae, secundum nostrae civitas jura (la obligación e s el vínculo jurídico formado segúrn nuestro derecho y que nos obliga ap^g r alguna cosa. Inst. 3, 13 pr.). así en sus

JUSTINIANO, en definiuva, planteó las bases para

Lrn

futuro desarrollo de la institr-rción. En su postuiado \-a se obsen'an algunos de los elementos que la configuran, específicamente el vínculo jurídico l'el débito, debiendo, en todo caso sólo acotarse que no menciona el elemento patrimonial. Puedc afrrmarse incluso, que hol en día e sta clásica de finición, ai decir de algunos autores, es la que mejor describe el fenómeno

obligatorio. Entre ellos se encuentran los hermanos MAZEAUD quienes han sostenido que la definición de las institatas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es r,álida para nlrestra época; asimismo, cl argentino LAFAILLE estima que la vicja de finición no perjudica el progreso cientrfico siempre qLrc se la inte rprete r- aplque conforme a las actuales circunstanciasl".

10

Ambos autores citados por WAYAR, Ernesto

Derecba

Editorial De Palma, Buenos ¡\ires, 1990, \.o1. L, p.8. 34

Ciú/.

Ob/igaciott.r,

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Sin embargo esta definición a pesar de sus méritos denota ciertas insuficiencias técnicas que nos impedirían avanzat*deoptar por ella- en el desarrollo de nuestra tesis. No menciona, por eje mplo, el otro polo de la vinculación iurídica: el crédito; tampoco dice nada sobre el obfeto de la obligación, asimismo pareciera limitar el contenido obligacional a prestaci.ones de dar. Por ello Ia noción justinianea de obligación necesariamente debe completarse con una aptoxtmación dogmática del concepto, la que al aportar diversos enfoques )'perspectivas sobre el tema nos permitirá optar por alguna de ellas.

3.

Aproximacióndogmática

A partir

de Justitiano, la doctrina ha encontrado diversas formas de conceptualtzar la obligación. El primer intento lo constitul'ó la escuela subjetivista o clásica cuyo mayor rerpesentante fue SAVIGNY. Para este autor la obligación "es un poder de/ acreedor sobre un acto concreto del deudor'n1. Sin embargo dadas las profundas críticas de que fue objeto y que prácticamente la llevaron al olvidol2, dicha teoría ha tendido a

r1 t2

Cita efectuada por VAYAR op. cit. p. 50. Crrnro señalaWAYAR (op. cit.p.50),BRINZ YBRUNETTI fueronqurenes más profunda v acertadamente criticaron la teoría de SAVIGNY. BRINZ obserr.ó que ei comportrmiento- en tanto transcurso temporal- no puede ser aprehendido por ninguna especie de señorío, pues no se concibe un derecho que tenga por ob jeto un puro suceder. BRUNETTI por su lado, advirtió que siendo incoercible la conducta del deudor, si éste no quiere cumpLir voluntariamente, el derecl-ro del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que la pretensión está dirigida, no a la conducta del deudor- que es libre de cumplir o no -, sino a sus bienes. 35

Ysmael Núñez Sáenz

reformularse a partir de un simple cambio preposicional. Así se dirá que no se tiene un poder sobrelaprestación (conducta del deudor) sino más bien un derecho dlaprcstación del deudor. De aquí que se diga con toda exactitud que el derecho (del acreedor) se dirige "contra" el deudor; pero no es un derecho sobre la persona del mismo, como ocurre con la propiedad sobre la cosa13. También en la doctrina alemana,pero más recientemente, MEDICUS, comentando el B.G.B., indica cómo la configuración de la relación obligacional en el $ 241 antepone preferentemente la visión del acreedor: puede pretender una prestación de su deudot v que se asemeia a la defrnición de la pretensión en el $ 194,I elderecho para recabar de otro (señaladamente del deudor) una ación u omisión1{.

Como reacción a la primigenia propuesta subjetiva

se

originaron las teorías objetivas o patrimonialistas de la obiigación. Este importante sector doctrinal acordó resaltar, r'a no el aspecto personal de la obligación, como se había realizado antes, sino el momento patrimonial de la misma, aunque con ciertos maticest5.

13

LARENZ,

Kar|Derec/to

de

OLtltgacionetTraducción del alemán deJaime Santos

Briz, Ilditorial Re',-ista de Derecho Privado, I{adrid, 1976,p.25. 11

MEDICUS, DieterTratada

de la.r relacianet

obligacionale¡,Traducción del alemán

por Angel \'Iartinez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, S.4., Barcelona, 1995, 15

volumen I, pp. ó-7. Ante 1a multiplicidad de opiniones se dibujan no obstante, algunas direcciones fundamentales que se e\traen prescindiendo de matices secundarios. Así el profesor español GARCIA AMIGO ha tnzado un triple agtupamientcr según el grado de alejamiento del momento personal del crédito dividiendo entre: a) quienes ven en ei derecho de crédito una facultad alternatir-a concedida al deudor (BRUNETTI); b) quienes consideran que en ia relación obligatoria existe un derecho real, r'a recaiga sobre el conjunto de los bienes

i'rolegómenos de nna Teoría Ceneral de las Oblig.rciones

Entre los exponente s más radicales de esta corrientc doctrinal contamos a POLACCO quien define la obligación como vínculo entre el patrimonio del acrcedor v cl patrimonio del deudor, o a BEKKER cluien considera la obhsación como aqr-rella porción separada dcl señorío iurídico que eldeudor tiene sobre su patrimonior6. Pero quizás el expositor más repre sentativo v moderno de la teoría patrimonialista anticlásica u objetiva sea PACCHIONI, quien parte de rcconocer en la obligación dos elementos diferenciados e indepe ndiente s: cl débito 1'la re sponsabilidad; siendo para é1, estc último elemento, el único auténticamente jurídico ya que soza clel carácter cle cocrción ncce sario para dicha consideración, constituvéndosc cl otro (el débito), en un mero estado de presión psicológicar-. C)tros autorcs, más irllá de perseguir una definrción de la obliqación en función dc su objeto, preiieren segutr viendo esta institución como un r-ínculo jurídico que corrclaciona dos posicioclel cleudor G.OCCC), \'a see Lrn clerecho de prende

culo objeto es

el

patrimonio del deudor [ALLU), va sea un derecho reai sobre un bien

(Gi\ZIN v ZIEBAI'lRT), )'x see un "ius ad tem" de naturaleza particular (GAUDEIIENT), l'" se diga clue el

indete rn-rinado del patrimonio del cleuclor

interés del acreedor no recae sobre la personal del deudor o sobre su actividad, sino sobre ei bien debido (PUGLIATTI I NICOLO), ],a sc considere como únicamente juríclica la acción del acreedor para ejecutar el bien debido o el resarcimiento dcl "quid quod intere st" (?ACCFIIONI);v c) quienes prescindcn totalmente del mome nto personal del crédito afirmando que la obligación no es otra cosa que una relación entre dos patrimonios representados y personalizados en sLrs titulares (POI.I\CCO). noel lnstiÍucjanes

de Derecbo Ci¿zZ

\ier GARCIA AMIGO,

Editorial Rer-ista

de

N'ta-

Derecho Privado, N{adrid,

1979, pp. 23-21. 16

DE LOS MOZOS,JoséLuis E/ si.rltna-r-1, categoñasltmdicas

1a

concqÍo de ob/tgación en Derec/ta

Citil.

Editorial Civitas, tr'tadrid, 1986, p. 988.

GARCÍA AMIGO, op. cir. pp. 23-24.

ttítodo,

Ysmael Núñez Sáenz

nes antitéticas pero confluyentes de débito y de crédito. Así por ejemplo, según PLANIOL, la obligación es unvínculo de Derecho

pot el cual una persona está constrcñida hacía otra a hacer o no hacer alguna cosa18; paratr{EZA BARROS sc trata de un vínculcr entre personas determinadas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad dc dar, hacer o no hacer alguna cosale.

Finalmente está BORDA para quien la obligación es el vínculo establecido entre dos personas (o grupos de personas) por el cual una de ellas puede exigir a la oüa la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstención20. De otra parte,v a partir de la correlación débito-crédito, existen

otras tantas definiciones \r doctrinas que privilegian ya el lado activo, i'a cl pasivo, de la obligación r,de scriben la figura bien como un derecho subjetivo del acreedor a recibir la prestación2l, bien

como un deber jurídico particular en virtud del cual el deudor se obliga a tra\¡és de la prestactón a satisfacer una necesidad del acreedo122.

18

PLANIOL, N{arcel. DenclLc, Cit'j/. Editorial Pedagógica lberoamericana. N{éxico, 1995, p. 613

19

21

Edición. Editorial-f urídica de Chrle. Santiago de Chile, 1974, p. 13. BORDA, Guillermo A,Ianua/ de abli.qariane.r. Ediciones Abeledo Perrot, 8r'a. Edición, Buenos Aires, 1985, p. 8 ENNECCERUS, Ludwig Dereclto cle Olt/igaciane.r en Tratado de Derecha Ciú/ Enneccerus, I-pp l.\X,'olff, Casa Editorial Bosch, Barceiona, 195,1, tomo II, vol. I, pp. 1 - 4.

ANGELES, \Íaría

r-¿t canfiprrarión

lrrúlira

E,ditorial Bosch, Barcelona, 1989, p. 14

de las obligacionu negatit.,s Casa

Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle

l¿'rs

Obligaciones

Finalmente v de sde una pe rspcctir.a que corresponde más a la Filosofía clel Derecho qlre a la clocmática jurídica sc intenta conccptuar la obligación (v cl Derecl-ro en general) bien como una situación jurídica - desde una perspectiva cstática - qr-re tiene como finalidad una acción o ebstcncicin de r-alor económico cr moral culra tr^1rt ción es asegurada por determinadas pe rsones2j, bie n como una relación jurídica -clcsde una pe rspectir.'a dinámica -en r.irtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación otÍz. (acreedor) quien tiene la facultacl dc cxigirla ^ constrñendo a la primera a satisfacerla2l resaltando con ello el aspecto relacional de la institución. De csta brel.e aprorinación doemática podría concluirse que no existc una sola forma de observar el Dcrccho, \'qlle, por ende, no existe comunión dc ideas soble el concepto técnico de obheación pues la doctrina está bastantc dividtda. Sin embargo como va habíamos adelantado, el tcma central de este trabajo es la patrimonialidad v su análisis, el que no requicrc un concepto definitir.o de obligación en el cual apoyarse sino tan sólo una conccpción lo suftcientemente sólida, es decir coherente y técnica, que permita el desarrollo posterior de otras ideas. Por ello, es que de las diferentes posiciones doctrinale s mencionadas, optamos por acluella que ve en la obligación una relación jurídica (relación que es dc ordcn superior v total), pues

23

DEMOGUE ,René Traití Prris, 1923, Tomo. I, n.

-

des

oltligations Géneral Librairie

DE RUGGIERO,

Arthur Rousseau,

Rc¡berto In.ritucione.r de Drrerlto Ciú/. Instit:uto Editorial Reus. N{adrid, 1994, Tomo II, pp. 5 r.ss. 39

Ysmael Núñez S,ienz

creemos que ésta al clefinir la oblisación como la interaccron orFJánica de todos sus clementos, incorpora si.n rrlal,ev problema cualquiera de las definicioncs analizadas, las qr-re generalmente suelen explicarse a partir de uno sólo de aqr-rellos.

4.

La obligación como relación jurídica

Previamente a abordar el tema, es necesario aclarar que, incluso sobre el propio concepto de relación jurídica, debemos tomar posición, pue s su contenido técnico ha tendido a confundirse con la denominada función relacional del derecho.

4.1, Función relacional y relación jurídica De forma simplificada podría decirse que la función relacronal del Derecho se identifica con el t-in del derecho oble tivo: regular la convi.venciapacíftca de los sujetos dentro de determrnado orden social.

Como señala Gastón FERNÁNDEZ "si rcconocemos al derecho objetivo una función básica v csencial como creación humana, ésta será nece sariamente su función relacional. El derecho existe, en cuanto existe el hombre como ser social, por lo que la sociabilidad del ser humano postula la idea de relactón o vinculación"2s.

FERNÁNDEZ CFIUZ, Gastón

Ob/igación: apuilter pdra una dogttática jtridica

enTtlENIIS,2da. Época. Revista de Derecho editada por e stucliantes de la Facultad de Derecho de la Pontiflcia Universidad Católica del Perú Lima, 199'1, N'- 27-28,p.42 de/concepta

40

Prolegómenos de una Teoría Gcneral de las Oblig.rcittn.'s

Desde csta perspectil'a, \- en la mcclida que el Derecho es básicamentc un instrumento dc rclacrón social, para algurnos éstc pcidría expiicarse como Lrna gran relación iurídica (eleéne ro) ia cual contendría a su vez un sinnúmero de rclacione s iurídicas particulares (las especies), reduciblcs, al final de cuentas, x ParticLrlales situacioncs jurídicas de poder y deber.

Entre otros ilustres autores esta idea es propucsta por I-AR-ENZ para quien las relaciones iurídicrs sc ven orgrnizr,ndo en compleias estructuras, donde una relación va contcniendo a otras ),

éstas a sLl vez se encue ntran contenidas en unas aún mavore s, hasta

que lle gamos a 1a existencia de una gran relación iurídica fundame n-

tal clue es el sistema iurídico en su totalidad26.

Alfredo BULI-ARD, por su parte crcc que la relación ]urídica "puede ser considerada como un tipo que puede ser acumulado con otros para formar relacione s iurídicas compleies pudiendo llegar esta acumLrlación hasta cl punto de considcrar, como señalaba LARENZ, que todo cl sistema iurídico no e s sino la gran relación jurídica fundamental. Así mismo, el concepto puede ser dividido hasta el límite de afirmar que, dentro de una relación contractual, cada una de las prestaciones, entendidas como situaciones de podcr-dcber, constituven relaciones jurídicas distintas"27.

26 2i-

I-ARENZ, op. cit., pp.245-254. BULLARD, ¡\llreclo La rclación jurÍclico patrimonial nes),,\,R-\- Edito¡es, Lime, 1990, p. 113. 41

(reales vs. obligacio-

Ysmael Núñez S¿ienz

Sin embar{¡() csta cosmovisión tlcl Derecho impiicaría rcnLlnciar al conccpto cle relacicin jr-rríclicít colno Lln concepto técnico. Por los rrlenos, como r-rn elenrcnto caracterizaclor de las obliqacione s. Sr rdentifrcamos relación jr,rríclica v función relacional del Derccho, c¡-rizás podamos explicar totkr o casi todo fenómeno quc se da en la convivcncia l-iumana; para efectos prácticos v hasta sociolóqicos es Lrna opción inmcjorable, mas para efcctos teórico descriptivos no e s eficiente. Por ello, nlrestro punto de partida cs separar la itrncrcin relacional dcl Dere cho v e I concepto cle relación jr-Lrídtca, lo clue no sltpone neqar cn moclo algttno quc cl Derechcr se a básicamente instrumentc-r social de actuación justa v e f-iclente dc la convir..encia humane, pcro sí clesentr:rñar concrc¡amente la noción dc rclación jurídica para clarlc un contenido más prcciso, es decir, más técnico. Por cllo nos mostramos partidarios de las ideas del profesor FERNÁNDBZ,para quien la obligación como relación jurídica, transciende I se diferencia nítidamente del marco general establecido, por io clue se clebe rechazar la idcntidad que podría intuirsc con la función rclacional del De rccho28. Para el autor, esta función no es sinc, lzr conccpción del derccho objetivo como fenómeno social, que cüsta mucho de srgnificar lo mismo que rclación jurídrca en senticlo técnico, cc)mo paseremos a clemostrar en los pármfos siguicntes.

FERNANDEZ CRUZ,op. cit

PP

42

-15--+6

Proleqtimenos de una Teor'ía Ceneral

c1e

las Obligaciones

4.2 Situación jurídica y relación jurídica en sentido técnico Considera el profesor FERNÁNDF,Z2e quc cl gran supraconcepto del derecho obje tir.o e s el cle situación jurídica entcndida como todo hecho o acontecer social que rcsulta trascendente para el De recho, al merecer juridicidad -desde el orde namiento jurídicoel interés sometido a este últimori'.

En sentido similar LEGI\Z Y LACAMBRA defrnc las situaciones iurídicas en general, como las distintas circunstancias de la existencir jurídica personrl cn hs quc sc contienen en po{g¡¡ix todas la posibilidade s cle ia vida del sr,rjeto de de re cho, con arrcglo a las cuales reaiiza actualmentc c-i puedc realizar en cualquier momento las r.ariadas formas de conducta que constitul'en el activo y el pasivo del haber jurídico3r. Es dentro de e ste supra-concepto que el concepto cle

relación

jurídica

),, por ende, el de obligación encuentrxn su significado técnico. En este marco teórico FERNÁNDEZ considera que la relación jurídica debe ser entendida como una situación juddica especial, aquella ainculación intersubjetiaa concretd de

29

FERNANDEZ CF.UZ, op. cit. p. -1ó.

l0

A

31

nuestro parecer poden-ros definrr le juridicichd, cn qenerai, como la protección clue el Derecho brinda a lt¡s intere ses cle los particulares, protección clue no sólo importa olrece r acceso :l les clilerentes vías qr-re cl orclenarniento ha previsto para la realización de dichos intereses, sino sobre todo, implica la posibilidacl de recurrir a mecanismos de de fense pre-establecidos. LxGAZ Y LACAMBRA, Luis f:ilosafa dtl Dtrecl¡o Quinra Edici<jn, Casa F,ciitori:rl Bosch, Barcelona, 1978, p. 5ó8. +.)

Ysmael Núñez Siienz

cooperdción que liga a dos o más sujetos de Derecbo p(trct lrt realización de una fi,tnción económicct o socidl, se(t estd patrimonial o no, dirigida a la ntda de intereses qwe ban merecido juridicidad por el orden jurídico positiao32.

Por nr-restra perte crcemos encontrar en esta definición el concepto de oblisación que r-eníamos buscando v aun cuando el autor clcl mismo r,a más allá al afirmar cl.rc la obligación es "14 relación iurídica" de contcnido patrimonial, nosotros no podemos secundarlo hasta esos extfemos, Pues una cle ias materias de este trabajo sc refiere precisamente a l.erificar si toda obligación cn

tanto relación jurídica debe o no posee r esc contenido patrimoniai clue muchos reclaman c()mo sLrYO. Por ahora la rcie ntlclad - obligaciirn / relacirin jurídica - nos basta en tanto nuestro concepto tócnico de obligación pasa por ve rla como una r.inculación tntersub je tiva concre ta de coope ración. Esta identidad, sin embargo no es absoluta, es condicional, pero no bicondicronal es decir, toda ob[gación es una relación iurídica, pero no toda relación iurídica es una obligación. F,l1o e s así pue s como lo ha he cho notar ESCOBAR la rclación jurídtca no se asota en la correlatividad derecho - dcberl, a difcrcncia clc la oblieaclón clue es fundamentalmente una cotrelaclón de cstc tipcr.

i2 jj

FERNANDEZ CF.UZ, op. cit. p. .18 ESCOBAR, Freclclv It¡ e.rtntchtn dt l,t ablr';aiiótt. abogaclo cn la Facultad de Derecho

Perú, Lima, 199.1. pp. 129

v

ss.

c'lc

Ll 4.1

Tesrs pera optxr el títuici de la Pontiilcie Unive¡siclad Católica clel iclcr se pucde encontrar ampüacli r.

Prolegómenos de un¡ Teoría Clener'¿rl de las Oblig.rciones

Dada la complcjrdad dc Ia fórmr.rla propLrestrl, r: de cluc ésra constituve nLlestro punto clc partrcla, n-)t:fccc r-rn clcsarrollo ar-tnquc brcve, que logrc explicarla suf'lcientcmcnter+.

Quc ia oblisaclcin sc conciba como r.ínculo juríclico no tienc nada de novcdoso como hemos r.isto, lo intercsante resrcle en que este r.ínculo obLgacional para ser tal, rcquiere nccesxrirmcnte c1c algún tipct de contacto inte rsubjctivo cs dccir clue concrctrmL-ntc sc cftctúe cntre sujetos de clcrecho. La intcrsr-rbje tividad a su vez se opone dc una par-rc a dctcrminadas situacioncs jurídicas clcnclminaclas monoslrbjetir.as o simplcs, que serían aquellas situacioncs fácticas en doncle ei Dcrccho cxtiencle su manto protcctor sobrc lOs suje tos con prescinclcncia clc alguna r.incr-riación inte rsub jctiva concreta-ri En términos cie DIEZ-

PICLZO y GULLON dichas

sitr-raciones monosubjetir-as son "mancras cle estar dc las personas en sí nismas cc-insidcradas"16. Son ejempios de situaciones monosubjetii-as: cl cstado civil, la crpecidad de ejcrcicio, ctc.

profundizada en el reciente trabajo del autc>r Contil¡¡tciót a/ t.rhtdio t/e l,t rtlaciít¡ .jttñdico infer.rnllelira en Teoría Ctntra/ rfu/ Derecho Cltil. Ci¡tco rr.r,4rr.r. r\R\ Flditore s, Lirtn,2002, pp. 173 \'ss, cn e I clue se aprecia Il soliclcz clue srilo una

c(xrectr utilización del nétodo dogmirtico puccle otorear

a r,rna inr.estigeción

juríclica. Prtta una r-isión el cor-rcepto de ob

-15

l6

b/i,taii

att

e

panorámjcl cle les dilercntcs tcorí:rs qr,rc hen intcntrclt¡ clcfir-rir obliercion l: s , rpi,rtun,, rcmjrirse :r le obre clc BRECCIA, l:u

op. cit.

FERNÁNDEZ CF(UZ,op cit.. p. .+r DIEZ - PICAZO, Luis v GULI-ON, ,.\ntonio .\-l.rtan¿ .

de l)trccl¡o (.it.,i/.

l:ditorirl Tecnos,\leclrid, 198r,Tomo, 1.p.246. CabcseñelrrLluecxisteuna re

clentc cdición dc la obrr cdit:rtl:r en e I año 2ll(11 a cargo cle la mtsma cclitririal sobrc el prrticuler se retiflce en h misma posicirin.

c1r-rc

rl5

Ysm¿rel

Núñez Sáenz

Dc otra parte la intersr-rbje tivrclad también se opone a aquellas teorías que e stiman quc las re lacioncs jurídicas no sólo se dan e ntre personas sino quc puedcn d:rrse cn la misma mcdidzr con las cosas, con los lugares, e incluso entrc las cosas, idea de la cr-ral nos apartamos, no porque no pueda hablarse dc un "algo" jurídico entre pe rsonas v obietos, sino sobre todo porque la ide a cle relacicin presupone homogeneidad entre los polos, )., en este scntido, es innegable qlre una cosa no resr:lta homogénea con una persona.

Ahora bren, ei contacto intersubletivo puede darse a sr,r vez de dos formas diferenciadas a trar'és cle catesorías dogmáticamente diferenciadas:

Vinculaciones intersubjetivas concretas en las clue el contacto intersubjetivo se produce entfe sujetos determinados cr cuando menos determinables. A este último tipo de vinculación pertenece la obligación, sin embargo es necesrria una mavor especificación dado quc este tipo de conexión intersubjetrva a su vez puedc producirse por dos diversas causas, ambas concretas, dando lusar a:

ción.-

Vinculaciones intetsubjetivas concretas de oposi-

en donde un sujeto determinado o determinablc pretende excluir a otro suf eto de terminado o de terminable e n e lejercicio de un derecho o situación jurídica en gcncral, no habicndo buscado

nunca cl contacto rntersubjetivo.

Vinculaciones intersubietivas concretas de cooperaE,n dondc un sujetc-r determrnado o determinablc, se "relaciona" con otro suje to dcte rminado o determinable para consequir

ción.-

una utilidad

éste se encuentra cn capacidad dc procurarle 1'que satisface una ncce sidad erperimcntada por acluéI. qr-re

46

Prolegrimenos de una Tcoría Gener¿rl de las Oblgaciones

Nosotros crcemos, collo \-e sc tra mcncionado, clLrc aquí se ubica cl concepto técnico de obligación cn t¿nto relación jurídica, entenclida con-ic.l vincr,rlación rntcrsubje tiva concrcta clc cooire raciónr-. No r¡bstantc, para comple tar l1lre stro conccpto cle obligrrción cs oportuna r,rna última especrficacrón.

4.3

La obligación como relación jurídica compleja

En doctnna, las reiacioncs

jr,rrídicas suelen clasif-icerse en

torno al {¡rado de organicidad c}ie prcsentan. Así tcncmos: Relaciones jurídicas simples.- () de orclcn infcrior, cluc serían aquellas que prcscntan una cstrlrctLrra írnica de correlación clc ckrs

situaciones ]r-rrídicas entitótlcas pelo complemcntarias dc dcbcr v poder.

Relaciones jurídicas complejas.- O de orclcn supcrior que serían acluellas que presentan Llna cstructura orgánica, conlprcltdicndo no una sino varias relaciones jurídicas dc ordcn inftrior o r'ínculos, que correlacionan situacione s dc deber l'poder.

3l

lr cooperacirlrn clentro cle la re hcirin oblrgacional ha siclo clcfe nrlidr, distinci(rn cle los lentil-ncnos rcales por el prof-esor itelinncr Ilnrilio BETTI en su obrl 'l'eoria ,qetrertl fu /as ab/igaciorú: cula edicicir.r cn

I-a idea de

incluso

par?r su

caste llan<¡ cstlr\.o e cargo de le er'litoriel r-r'uclr ileña

llevista cle Dcrccho Prrr.aclo en el rño de 19ó9, existienclo ediclones posteriores ef-ectuecles por Giuffré ['.clitore de ]lilán con rctuelizaciones al cuidrclo clel discípulo Giuliano Cnló. Señalaba el maestro qr-re "clc acuerclc¡ con estos criterios, sobre los quc no clucrcm()s detenernos postcrit.,rmente, heremos clcl problema pr:lctico, resr:elto por la ler', mecliantc la constitucitin clc rehcir¡nes ol¡ligetories, el eje clc la inr.estlgación científlca propueste, invcstigrciírr-r clue, conlo se r.crá, está oricntacl¿ por la luz clc unr iclea: la nece-sidecl cle cooperación entrc krs c¡r-re r-ir-en en socieclecl". (p. 2) (el rcsaltlcio es nuestro). 47

Ysmael Núirez Sáenz

Para nosr.¡tros sin embargo, la complejidad dc la rclacrón iLrrídico obligltolia no pasx por la existencia de uno o mris r'ínculos, cle una o más correlaciones cle dcber v poder, sino porclue dentro clc cada correlaci
Dentro de estc orde n de ideas la olrlieación scr¿i r-rna e spccífica relactrin juríclica de naturelezr-r compleja. En adclantc t:s a esta relación compleja a la c¡.re nos rcFerircmos al aluclir a obligacirin, ob ligacione s l'/ o rclacj rin j r-rríclico obligatoria, inclis tintamentc.

5. El concepto de prestación. Cuestiones históricas y dogmáticas Al igual que el conccpto de ob[cación

es

importante definrr el

concepto de prestacrón, pucs allí se ccntra precisamente el tcma de la patrimonialidad, punto central dc discusiirn en el pre se nte trabajo. ¿Qué es la prestación?, ;lin qué consiste?, ;E,s o no el objeto de la obligación?, ¿Es algci más que conducta?. Estas preeuntas e stán en el fondo de cualquier de flnición del tema aqr-ú tratado, porio que cn e se scnudo se oricnta nuestra inr.estiqaciirn cn cste punto.

5.1. El origen del concepto Al

otros conceptos centrales dcl Derechcr Occide ntal lVloderno, el de prestación encucntra sLrs oríge nes e n el Derecho Romano; entonces, poseía un alcance rcstringido. igLral que muchos

,18

Proiegómenos de una Teoría General de

1as

Oblig.rciones

Como señala SMITH, en Roma cl obie to dc Ia obligación, qtie siempre era un acto Positivo o ncgativo, podría consistir cn un dare, un prdestdre o un facere. Por el dare se establecía una rclacrón de dominio sobre la cosa; con el prdestare se buscaba

otorgar el drsfrute de un bicn sin constituir un dcrecho real, finalmente a través del facere se contemplaba cualcluier otrt) acto de abstención38.

En ese sentido el Dige sto e stablecía obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alum nobis obstringat ad dandum alquid vel faciendum vel praestandum (Drgesto Xl,I\'¡, 3,7). E,s dccir, la e se ncia de las obligacioncs no consistc cn hace rnos adquirir una cosa o una servidumbre sino cn constrcñir a otros a darnos, hacernos, o prestarnos algo. Como se apre cia, le prestactón en sus orígcne s sirlo erir un tipo más de conducta, sin embargo es er.idente clLLe con cl ticmpo el prdestare subsumió eI dare s, el facere. Es allí cuando se oriqinr cl concepto de prestación asociado a la posibilidad de desarrollar una conducta de te rminada positiva (dar o hace r) como negativa (ncr hacer).

Hasta aquí reaftrmar que la pre stación es conducta podría parecer rcpctitivo, si es que alguna doctrin:r no Pensese qu(] cs algo más que ello. Para tai fin abordemos algunos conceptos particularcs.

SMITH,Juan Cerlos.

Yozprt.rtación en EnciclopediaJuríclica ()r.nebe

nes DriskilLi, Buenos Aires, 1986,

Tomo 49

XXll,

p 33)

Edicio-

Ysmael Núñez Sáenz

5.2

Prestación objetiva y prestación subjetiva

Esta diferenciación se orlgina en la problemática dci objeto dc la obüeación (que trataremos un poco más adelantc). Como hemos

vlsto la propia evoluciírn de la noción romana de prcstación, determinó quc ella fuera conccbicla como objeto clc la obliaación; una contrapropuesta fué planteada por las tesis patrimoniaiistas para las que cl verdadero objeto cra el patrimonio del der-rdor. Dentro de ésta, quizás la rnás interesante y vigente hasta hov se a la teoría del bien debido, según Ia cual el -n'erdadero objeto de la obligación e s aquello a io que tie ne dere cho e I acreedor, ac¡:ello que de1a.rásu inte rés satisfecho, es decir cl bien debiclo como "rcsultadcr de una conducta", como utilidacl esperacla. Quienes creen que el objcto de la oblieación cs la prestación, han dedicado sus e sfuerzos a hacer notar las contradicciones de las teorías opue stas, utiüzando entre otros argllmentos la naturale za de las obli,gacione s de medios v de resultados. Para cstos autores la sola

existencia de obligaciones de medios en las que el resultado es incxigible al deudor sería una crítica suficientc para excluir el bicn debido como objeto de la obligacrón. No obstantc, al incorporar a su crítica las obligaciones cle re sultado (e n las que existe un derecho a la utilidad y a un resultado final) tern-rinan aceptando que el ob jcto del derechr¡ de crédito vendría a ser en algunos casos -en las obltgaciones de re sultado al me nos- no una entidad simple sino más bien una entidad compleia integrada por: 1.- La conducta que dcbe desplegar cl deudor v,2.- La utilidad quc dicha conducta csperada por ei acreedor, debe producir3e.

ESCOBAR, op. crt. p.292. 50

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligeciones

Tenemos así que ho1' en doctrina Lrn sector de la misrna clenomina prestacicin tanto a la actividad dilieente quc pueden ser exislda por el acreeclor (prestación subjctil'a), como al resultado útil quc proviniendo de dicha activiclad puecle ser exigido por éste (prestación objetrva)+'). Sc conceptúra así a la prestación como r¡na entidad comPleia, como algo más que conclucta' Pero, ¿hasta qué punto es corrccte e sta forma de conccptuar a la prestación? A nosotros nos Parecc doble mente cue stionablc. En primer lugat por su origen, la discusión e ntrc tesis subietivas v patnmonialistas en tofno al ob]eto de la oblieación es artiiicial (clejamos e stc tema para el siguiente Punto); cn segundo lugar, por lo que una definición implica en sí misma.

Dei-lnir una catesoría jurídica sobre todo, presupone detcrminar sus rasgos generales \; a su r-ez, di.ierenciales; todos los cuaies para ser determtnados, er.identemente no pueden ser contingentes, sino más l¡icn necesarios. Todo ello coadl-uYa a determinar la "e sencia" de lo dcfinido.

ESCOBAR op. cit. p. 301. Así, puede señalarse que Pxra la doctrina italiana no siempre el legislador hr contribuiclo a disipar los ecluívocos: en el cuedro de la relación obligatoria pr-redc considererse acosida la noción de prestación como "comportamiento", en el contexto de la fucnte contractual la expresión e s usrda más bien cotno sinónimo de "atribución patrimonial", que puedc ser conscguida también sin la mecliación de un conpottamiento clebiclo :\sí en los contratos con "prestaciones corresPectivrs" (arts. 1'148o, 1'153o, 1467', 1559), la palabra "prestación" describe el cfecto cle la transferencia clcl derecho conte\tual a la conclusión del contrato, allí clonde se tr:rte dc contratos suletos ai bastente conocido principio del "consenso traslatir-o" @RECCIA, op. cit. p. 13a). El razonan'riento es pctfectxmente aplicabie a nLrestro orclenamientr) en tanto se constete le multivocidad cle términos clue utiliza nuestro Código Civil para referirse al términos prestación, como va hemos detallado anteriormente. 51

Ysmael Núñez Sáenz

iinimos la sitr-racitin X como r\, pero enseguida decimos que "a vcccs" X es un ¡\*8, e s dccir un C, la conch-rsión lósica es qlle X no siempre e s A r- por 1o tanto no puede ser cle fl-rida como tal, obviamente tampoco como C, con lO cual caemos cn el terrcno dc lrr total incle finición por introdr-rcir un elcmcnto contingente como B. Si nosr¡tros de

I-o mismo suce de con la prestaciírr-1. Sr de cimos que ésta es sólcr conducta (A) e stá bien, pe ro si dccrmos clue a veces es sirlo conductir (A) como en las obligaciones cle meclio, ) que otrls \-eces es

conducta más el resultado útil producto dc la misma (A+B) como en las oblisaciones cle resr-rltado, no estaffIOs de iinicncio nacla, só1o describimos I'a lo sumo clasific2rmos, sienclo el elemento distorst,rnante (B), de cirla prestación obje tir-a ftien debiclo. re sultado írtil, "r e

tc.).

Para nosotros, cl supuesto elemento objetivo de la prcstación, al ser contingentc no torma prrtc de la misma, la quc sólo

viene determinada por la conducta debida -pre stación sublctir"a, como se la llama tanto en las obligacrones de medlos como en las dc resultado. Apostar por 1o contrario, por la definición contingente, por lo qwe es y 4 aeces no es, sería como querer definir las flores por su color 1' los astros por el horario en que aparecen cn el firmameflto.

De pronto nuestro clrcstiunxlnictrto cs más "formal" que "sustancial", más "técnico" clue "cioqmático", no discutimos, por cjemplo, si las obligaciones cle meclios o resultaclc) rcximentc eristen como tale s. No obstante elio, nos basta lo cLcho en un afán de "conceptuar" la prestación, pue

apuntamos más a r-rna noción operati\¡a de la misma que a la de finición "última v verdacle ra". L¿r prestacrón -queda re afirmaclo- e s conducta r. sólo pue de scr ello. 52

s

Prolegómenos cfe una Teoría Cener'.rl de ias Oblig.rciones

5.3

La prestación como objeto de la obligación

No cluerernos dctencrnos dcmesiado cn estc punto dcsarrollando la hrstoria cle quicnes afirrnan o niesan la posibilidad de concebir la prcstación como objeto de la oblieación. Elio porclue aquí también nuestr'.r críttca es básicamente formal si se cluiere, entes que dogmática. Como se ha mcncionado, la c1rtctrina se di-n iden entre quicnes identifican el objeto cie la oblisación v la pre stación (te sis subjctír..as) v quienes krs diferencian (teoría dei bien dcbido). l,as cliscusiones tesultan lpasionadas, las justificacioncs interesantes l'las críticas de unas hacia r¡fra: cruciaies. Sin embargo. nos parcce que todo intcrcambio de opiniones e ntrc ambas doctrinas, en los términos actuales de discr-rsiirn, es inerte y no ticne futuro. El problema una vez más es el icnguaje. Nos explicamos. Quicnes cree n cluc el conce pto de prestación es sinónjmo del objeto de la obligación tiene n una visión diametralmente opuesta a los que creen que el objeto es el re sultado de la conducta, los primeros acosen Ia noción de objeto-materia, los segundos la nocirin de objeto-fin, entonces lcómo van a ponerse acuerclo sí est:in hirblando en idiomas distintos? Ello deterrnina qr-re ninguna cle las teorías pueda invaliclar por sí misma a la otra pr-res toda crítica a una teoría fuera del marco teórico de ésta, es inválidaal.

4i

Idéntico mal entendiclo se ha produciclr), en nuestre doctrina al menos, sobre el tem¡ del objeto del negocio, el objeto del contrato y el objeto de la obligación, lo c¡uc he clrdt¡ orisen a cliscusiones inten-ninables, alinrentadas por krs dir-ersos sentidc¡s del término ol)jeto en nuestro Código Cir-il, coincidentemcnte reunidos en sus rrtículc¡s 1402o r, 1-103o. Para detalles sobre cl par:ticular \-er por toclos la obra de PALACIOS MARTINEZ. Eric Itt ntr/idal dtl nr,qonr, 7túllro lwistr Editore s, L|ma,2002, en lo que concierne a la crusrl de nuliclad contenrdr en cl inciso 3o del artículo 219'del Cóctigo Civil. ::r.1

Ysmael Núñez Sáenz

Esta pequeña pero fundamental distinción no parecc haber sido advertida por quienes pretenden detcrminar el objeto de la obligación; e s importante por e llo mrsmo re scararla para evitar caer en discusiones innecesariasa:.

De otra p?rte, entender el objeto de la obligación como oble to-mate ria, nos pare ce tan r.álido como acercarlo

a

la noción de

u orro órico pose e n consiste ncia v validez propia e n tanto formas de "l'er el Derecho" o lcnguajes dc construcción. objeto-frn, en esa medida las teorías que utilizan uno esquema 1./o marco

te

Sin embargo, dado que no podemos trabqar en dos marcos teóriccrs a I^ ycz, debemos optar por algunos de ellos \, nlrestra ele cción acr¡ee aquél clue ve en la prestación el ob je to de la obligación.

Ello porque entendemos ci objeto como materia sobre la que recae el poder de obrar (derecho subjetivo) del acreedor, lo que incluso coincide, dcsde nue stro punto de vista, con el concepto de matcria social que sirve para identificar el concepto de ncgocio jurídico.

Ahora bien, si nuestra elección no responde a un descartc

prcvio de la noción de objcto opucsta, sino mas bien a una stión de preferencia, ¿porqué pre ferir una \¡ no otra?, ¿porqué ente ndcr el obje to como materia Y no como fin o incluso cosa? La respuesta aunque p^rez.ca inapropiada es simple: por opción metodológica. cue

12

A manera cle ejemplo sobrc est:rs cor.rfronteciones r,er WAyAR op. cit. pp. 12C)

v ss. I'ESCOBAR op. cit. pp. 297 v 54

ss.

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Oblig;rciones

La noción dc objeto como la noción dc prcstación son sólo he rramientas dc construcción de un leguaic jurídico apropiado a nucstros fincs, cual sería, el estuclio de la patrimonialided de la prcstación; aquéllas no tienen unl justificación propia sino en función del interés al cuel sirr.cn (construir un nlerco teórico); lo contrario implicaría rcmontarn os "ad infinitum" enla explicación de cada concepto v de su naturaleza, lo cual ciertamcnte excedería -)'no lo justificaría- el propósito cle nuestro trabajo. Aclarada csta objecrón formal, no queda sino rcafirmar la pre stación como conducta debida r. desde ahora como objeto de la obligación. deber jurídico particular

5.4 La prestación como

r\flrmar que la pre stación, objeto de la obligación e s conducta clebida, engarza el concepto en estudio con el de deber urídico. f

La teoría del deber jurídico, básicamente clasifica los deberes en dos génetos: deberes iurídicos generales v deberes jurídicos particulares, de ntro de estos últimos se sub - clasifica a la obligación como un debcr furídico particular de contenido patrimonial. La diferencia específicaradtca en que en los deberes jurídicos generales el suje to deudor debe una conducta gene ralmente negatir.a (de abstencrón) para con sujetos indetetminados, para con la comunidad en general se afirmaa3. Sc trat:i en realidad de un deber

impuesto a todo sujeto de derecho para pcrmitir la convivencia

43

HERNÁNDEZ GlL, Antonio. Iladrid,

DererlLo de Ob/tgacionu

1982, pp. 61 -62. trtr

llclitorial CEURA

Ysmael Núñez Sáenz

pacífica, así por ejeniplo, se habia dcl deber jr-rríclico generai de no c2rLrsar

daño a algr-rien (alterum non laedere).

De otra parte, los debcres juríclicos particulare s son conductas debidas a personas clctcrminadas o detcrminables, nacen de la correiación concreta de un derecho subjetivo 1'r-rn debcr jurídico. Así se tie ne por ejemplo el deber de alimentos, el clcber de fldelidad, los deberes que naccn de ias llamaclas obligaciones propter rem, cl deber de colaboración, ei deber de infrrrmación, etc.

Dentro cle ambas cate{¡ofías, encontramos a ia prestación dcntro de Ia segunda, dentro de los dcberes jurídicos particulares; situarla allí implica no verla srmplemente como conclucta debida sino como algo más específrco. En cfecto, por prestación cn adelante se entenderá acluella conducta debida concreta, es decir la que se da entre sujctos determinados o determinables. Si complementamos

sto con 1o drcho en los primeros puntos de e ste capítulo, se determina aún más la ubicacrón y cl concepto de e

prestación. En tal sentido, hemos señalado que dentro de las posibilidades "concretas" que tienen los sujetos para relacionarse entre sí, existen dos formas básicas: las vinculaciones intersubieti\¡as concretas de cooperación y las vinculacioncs intersr:bjetives concretas de oposicrón. Pues bien, situamos el concepto dc prestación dentro de las primeras v no de las segr-rndas, pue s só1o las r.incuizrcioncs intersubjetivas concretas de cooperación se dan cn el marco de la correlativrdad podcr-debcr; corrclatir-idad que explica 1a propia noción dc

deber jurídico partlcular. De allí qr-re al igual que la obligación, la pre stación presuponq;l ncce serixmentc coope ractón. 56

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

De otra

parte>

al quedar la prestacrón en el marco de

las

vinculacione s intersubjetil'as concretas de coopcración queda a su vez inmersa en el concepto de relación jurídica; )'cn tanto correlación de poder y deber, dentro del concepto de obligación preestablecido. Por ello la prestación puede scr definida hasta aquí como aquella conducta concreta de cooperación debida.

5.5

La prestación como deber principal

diferencirr entre deberes principales y accesoriosal, para aludir de una partc 2 aquel deber típico de una relación iurídica obligatoria cuYa tcalización se dirige a satisfacer el tnterés primario del acreedor (debe res principales), .v d. otra Parte a aqucllos deberes cul'a re^lización s^rantrz^n^ o hará r'iable el cumplimiento del deber pnnclpal (deberes accesorios), estos últimos suelen llamarse también deberes secundarios, instrumentales, de protección o simplemente de

Dentro de la estructura de la obligación

se sucle

conducta+¡.

Como obserr-a CRISTÓBAL MONTESI6 la doctrina ha justifrcado e sta difere ncia con dos argumentos. Se aflrma en prime r lugar que de los deberes furídicos particulares que integran el 44

DIF,Z PICAZO, Luis E/

cantenida de

la relarión oLt/igatoia en Estudios de

Derecho Privado, Editorial Civitas, Nladrid, 1980, p. 137, quien afirma que esta idea (refiriéndose a la cooperación del deudor en la satislacción del interés del acreeclor) conduce a una ampliación o a un ensanchamicnto de la situación de deuda o, si se prefiere, a una integración del deber estricto de prestación mediante una serie de debe¡es accesorios, esto es, lo que los alemanes han Neben/ei.rtungspfltchen, citando para tal electo a los SIEBERT, SOERGEL v ESSER. CRISTÓBAI MONTES. Ángel I; esÍflrtiltra.t' los saJelcts de la ob/igación

llamado Nebenpf/ichten, alemanes

Editorial Civitas, X{adrid, 1990, p. 83 r'ss.

CRISTOBAL MONTES, r\ngel op.

cit. pp. 91

.v ss.

Ysmael Núñez Sáenz

débito, sólo los de naturalezaprincipal son siempre exigibles, lcis demás (complementarios) no, en tanto no encierran alsún fin independiente, pue s sólo coadyuvan a la ejecución de lo debido. En segundo lugar se afi.rma también clue el incumplimicnto de uno u otro tlpo de deber son dtfcrentes: cl incump[micnto dcl dcbcr el incumplimiento de la oblisación, en cambio el principal ^c^rte^ incumplimiento de los deberes accesorios genera a lo más la obligación de indemnizar. E,stas dos justificaciones: el grado de exigibilidad v las consecuencias del incumplimiento, han servido para que la doctrina conceptúe la prcstación como sinónimo de debcr principal. El deber de prestación sería pues siempre exrgible v su incumplimiento acarrearía el rncumplimiento de la obligación, todos los demás deberes serían jurídicos pero no calificables como prcsteciones. No obstante e ste razonamiento nos parecc faltz.

En primer lugar porque al ser los deberes principales v los secundarios, deberes iurídicos, son siempre exisibles. Como ya lo ha advertido CRISTÓBAI MONTESaTlos deberes secundarios pueden ser demandados por el acreedor en cualquier momento y oportunidad, precisamente por cuanto coadyur.an a la integración y actuación de la prestación debida formando así parte de su contenido y quedando suietos al mismo régimen de ésta. Asimismo, si bien es cierto que el incumplimiento del deber el de la obligación, dado el caso los deberes principai ^c^rÍea secundarios en tanto contribuven a configurar el deber principal, su falta de verificación puede llegar a determinar una situación,

4i

CRISTOBAL MONTES,.'\ngel op. cit. p. 92. 58

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Oblig.rciones

que en r^zón de su gravedad v trascendencia, sea susceptible de catalosarse como incumplimiento obligacionalas. Si esto e s así, nada impediría identificar también a los debere s jurídicos secundarios, complementarios o accesoric.rs como r-erda-

deras prestaciones (aunque claro, no principales), en tanto se verifrca en ellos una conducta concreta de cooperación debida.

No obstante optamos por seguir identificando el dcber

de

prestación con aquel deber tipificante de la relación oblisatoria, deiando en claro que nada impide desde nuestro marco teóriccr llamar prestación a los debere s accesorios dado que las razones quc los diferencian no son -como se ha visto- absolutas.

A partir de lo

hasta aquí expuesto debería entenderse por prestación aquel deber iurídico de pura conducta concreta de cooperación que se desarrolla en el marco de una relación jurídico obligatoria, de la cual constituve su obf eto.

II.

I-A PATRIMONIALIDAD DE Iá. PRESTACIÓN

Introducción Después de habernos detenido en el concepto de prestación es necesario abordar el tema central del presente trabaio teferido a la patrimonialidad de la prestación, siendo oportuno, de acuerdo a la metodología adoptada, e stable cer previamente al análisis lógicodogmático, una base histórica que nos permita tener claridad sobre la verdadera operatividad de dicho concepto, en la medida que

CRISTÓBAL MONTES, op. cit. 59

p. 93

Ysmael Núñez Sáenz

sobre el mismo se centra la propia existencia \- con\-cniencie de lo que se ha venido denominan do Derecho Ciail Patrimonial.

1,. Aproximación

históÁca y dogmática al concepto de patrimonialidad. Los orígenes y las principales teorías. De pronto el sentido común nos induce a pensar que

es

patrimonial toda conducta que pueda ser valorada e conómicamente, sin embargo la realidad de las relacione s sociale s se encarsa de compllcarnos el panorama. Como señala BULI-ARD todos pcrcibrmos quc una relación patrimonial e s aquella destinada a ordenar la vida económica de los seres humanos, pero esta r-ida económica como cuaiquier otrct aspecto de la vida de las personas, no se presenta zrséptica, sino comple jame nte estructurada con elementos de otra naturaleza. Así, el interés económico se conjuqa con intereses de otro tipo dentro de la vida socialae. Por ello, si bien puede ser sencillo destacar el aspecto patrimonial de una transferencia de propiedad, de la obligación de indem-

nizar

o de un contrato de alquiler; ello no

será así frente

a

situaciones tales como la maternidad subrogada,la reparación del honor afectado, o el derecho a la libertad e incluso a la r.ida.

Requeriríamos de un estudio extenso para determinar de manera precisa y técnica qué e s la patrimonialidad I' en función de ello establecer qué conductas pueden ser calificadas de patrimoniales l qué otras no.

BULLARD

op, cit. p.132 60

Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle las Obligaciones

No obstante este capítLrlo no aborda el tema de la patrimonialidad con e se ánimo v ello porque no pretendemos anahz¡r el concepto en sí dc patrirnonizriidad, sino su r-rtifidad en el campo c'ib[gzrcional, utrlidad que se ha ido descubriendo a lo largo del tiempo t' desarrollando patalelamente con bastante consenso por cierto, aun cuando éste no exista a propósito del concepto mismo. Por ello, nos basta una noción que nos permita evanzar en el análisis con conocimiento de causa. Esto se logra a través de una aproximación histórica al concepto,la que no aportará una deflnición conclu\.ente, intentará mostrar lo que en los orígenes de nuestro sistema se ha entendido por patrimonialidad.

Alguna doctrina es unánime en reconocer que el origen de la institución en e studio se encuentra en elDerecho Romano5'r. Se cita tiecuentcmente el pasaje 40-7-92 dei DIGESTO que establecía "ea enirn in obligatione consistere, que pecunia lui ptaestarge possunt" es decir, puede ser o[yelo de /a ob/tgación, todo aque/lo de lo caa/ porlemos /iberarnos con dinero5l

.

r\sí por todos DE RUGGIERO Roberto 1¡r.rtihtcione¡ de Derecho Ciui/.Instituto Eclitorial Reus, Nladrid,1977, t. II vol. "l p. 17; DE DIEGO, Clemente In.rihtriotes de Drecl:o Ciúl E.rpar/o/. Editorial Revista de Derecho Privado, Xladrjd. I957, T. II p. 15; FORNO FLORES, Hugtl.,4pantes sobre e/ conteuido pahintonial de /a ab/igación en ADVOCATUS Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad cle Derechr¡ de la Liniversidad de Lin-ra, primera entrega, p.22; GIORGI, Giorgio'feoriageneru/de las obltgecioneslmprenta de la Rerista de Legislación, Nladrid, 1910, \¡ol I, p. 11.

DIEZ PICAZO-GULLON

op. cir., 61

vol. I, p. 347.

Ysmael Núñez Sáenz

Sin embargo no toclos cuentan al Derecho Romano como punto de partida de la polémica sobre la patrimonialidad de la prestacións2. No obstante fue SAVIGNY )'la Escuela Histórica quienes la rescatan y aportan a la misma una justificación particular.

Como indica WAYAR, SAVIGNY y los pandectistas PUCHTA, I(ELLER, ARNDST y BRINZ sostuvieron que la obligación debía tener siempre un contenido económico. Creveron hallar el fundamento de esta afirmación en un pasaie de las Institutas de GAYO, según el cual, en el marco del procedimiento formulario romano, cuando el de mandante le imploraba al juez que condenara al demandado, debía e stimar pecuniariamente en cuánto dinero consistía la condena, alrnque el objeto debido por el deudor fuera una cosa corporal, un fundo, un esclavo, etc. Esto era así porque el iuez no conde naba al accionado por la "cosa misma", como se solía hacer antiguamente, sino que estimaba Ia cosa y io condenaba por su valor pecuniario. De estos pasajes de GAYO, aquellos pandectistas dedujeron que la obligación debía contener siempre una prestación con valor patrimonial, pues de lo contrario ¿Cómo estimar el valor de la condena?. Se llegó así a postular la patrimonialidad de la pre stación53.

A finales del siglo XIX, tras varios años de dominio de la tesis patrimonialista clásica de la obligación, Rudolf Von IHERING,

ESCOBAR,

op.

cit p

lo único que consagra

326. En este sentido pera

ESCOBAR el pasaje citado

patrimoniaLidad de la responsabilidad, producto a su \:ez de una consrante espiritualización de la obLigación romana. WAYAR, op. cit. p. 137. es la

62

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

uno de los juristas más brillantes del antepasado srglo, a propósito dc un hecho incidental lanzó las críticas más ser.'eras a la tesis de la escuela histórtca, clue hasta ese momento, parccía no admitir discusión alguna5a.

En 1880 IHERING publicó una monolyafía -hoy un clásico del Derccho- titulada "Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias". Allí se propuso demostrar que la vida real sobrepasaba con creces la teoría del valor pecuniario de los romanos.

IHERING p^rtí^ de sconociendo que el Dere cho Romano hava recogido el dogma patrimonialista. Para é1, este dogma en si mismo no es otra cosa que un error ocasionado por la desinte ligencia de una referencia histórica del Derecho, un error de la Escuela

Histórica en la interpretación del descubrimiento de GAYO y especialmente en su re ferencia sobre la obligación del juez romano de pronunciar condenas de carácter pecuniario. Esta e scuelahabúa

interpretado esta condena, erróneamente, como la única posible, deduciendo de allí el necesario c^r^cter patrimonial de la obligación, olvidando que el propio Derecho Romano concedía acción

f:ll hecho incidentai, a que se hace referencia, fue en realidad una consulta que

ie formularon sobre un caso real en el que litigaban una compañía

de

lerrocarriles y un comité de vecinos constituidr¡ para promover 1a construcción de un lerrocarril en la ciudad. La compañía cle ferrocarriles aducía que el contrato celebrado por el comité para la construcción de una red ferroviaria no era exigible judicialmente la que dicho comité no poseía un interés pecunrario sino solamente un interés moral (beneficiar a la ciudad con la construcción de la obra) v que por consiguiente, al no recibir éste ninguna venteja patrimonial con la ejecución de la prestación, der.enía en deslegitimedo para cxigirla en sede judicial (ESCOBAR op. cit. p. 327, ver cita 64).

Ysmael Núñez Sáenz

por incumplimiento de esponsales, declaraba obligatorias las cons que r.ersaban sobre educación de los hijos y se concedía acción por ciaños r,lesiones corporales; es decir el Derecho Romano reconocíir vinculacidin jurídica a propósito de conductas sin l.alor pecuniario55.

vencione

IHERING

el problema último deldogma patrimonial residía en que en la práctica, l'enía a negar protección a intereses pe rfectamente tutelables,lo que pretendió demostrar a través de un Para

sinnúmero de ejemplos. Examinemos aquí algunos de ellos.

Eiemplo

1

Ihering- a dónde conduce el dogma del valor pecuniario. Un mozo de un hotel estipula en su contrato con su patrono que quedará libre los domingos después del me diodía. ¿Es válida e sta convención? ¡No! La libe rtad del domingo por la tarde no tiene ningún valor pecuniario para el mozo del hotel, porque piensa dedicar ese tiempo a divertirse. Esa libertad lejos de procurade dinero, por el contrario le costará alguno. Veamos -expre

Ejemplo

sa

2

Un inquilino e stipula para él )¡ para sus hijos el goce del jardín de la casa. ¿Puede esta convención ser perseguida en iusticia? ¡No¡ El juego 1'el paseo no tiene valor pecuniario.

IHERING, Rudolf von

D el interi.r en /os cantratosl, de la sttptrcsta necesidad de/ ualor

pahintonial de las prestaciones anÍenore¡ en Estudios Jurídicos, traducción del alemán del prolesor español Ad.lfo Gonzáles Posada Editorial Heliasta S.R.L.. Bueno: Aires. lq-4, pp Er r ss.

Prolegómenos de una Teoría General de las Obiigaciones

Ejemplo

3

Una señora enferma a causa de su e stado de salud y para no tener ruido en su cesa, ha dejado dc arrendar las habitaciones vacantes. Al fin se dccide, después de largas vacilaciones, a darlas a un inquilino que le ha prometido tener mucho cutdado, comPrometiéndose especialmente a no hacer música. Poco después se descubre que el inquilino es un profesor de piano, que da durante n su casa v que durante la noche estudia 1'se elercita en el re ferido instrumento ¿Debe respe tar lo pactado? ¡No! La salud y el reposo durante la noche no tienen valor pecuniario56. el día leccione

s

e

Según esta toma de postura-dice IHERING -el patrimonio sería el único bien clue el Dere cho Cir-rl e staría llamado a proteger. Los demás biene s son cosas sin r-alor que no dcbe n preocupar al juez: el iuez sólo conoce los intercse s del bolsillo: donde eslos no

llegrn. para el no lleur el Dcrechu'-. Como se puede apreciar IHERING no descarta el hecho que existan obligaciones con contenjdo patrimonial pero pone el acento sobre aquellas otras que no lo tienen, p^ra concluir de ello que la patrimonialidad, al menos en su acepción, no es un elemento característico de la relación jurídico obligatoria, mucho menos un requisito de la misma para su cxistencia. Podemos inferir de su tesis y del propio título de su monografía que lo que debe primar para el Detecho alahora de otorgar tutela a los particuiares, es el interés que estos tengan al contratar (al obligarse), siendo el valor pecuniario de la prestación una necesidad tan sólo aparente parala constitución de relacione s obligatories.

56 IHERING, 57 IHERING,

Rudolf Yon, op, cit, p.91. Rudolf Von, op. cit. p. 91. 65

Ysmael Nírñez Sáenz

Al parecer, el Código Civil Alemán (B.G.B.) de 1900, que por aquellas épocas se venía elaborando, no escapó a la fue rte influencia de e sta tesis y si bien no la reconoció expresamente, pot lo menos terminó apartándose de la teoríapatrimonialista. El parágrafo 241 del código alemán no la consigna y solame nte estable ce: "en virtud de la relación obligatoria el acreedor está autorizado a exigir del deudor una ptestación. La prestación puede también consistir en una omisión". Es a Vittorio SCIALOJA, jurista italiano, a quién le tocó dar urr paso más allá con respecto a la propuesta de IHERING; en cierto modo podría decirse que SCIALOJApropone un neaclasicis' m0 en el tema de la patrimonialidad.

El jurista italiano crer'ó encontrar en la tesis de IHERING una confusrón entre patrimoruaiidad e interés en la prestación, confusión que aquéi no adr-rrtió en su momento -tampoco la doctrina hasta entonces- 1o que lo ller'ó, según su parecer, a conclusiones erradas. Para

SCIALOJd

la prestación debía tener necesariamente una

valoración económica para que la obligación exista como tal. Sin embargo, ello no implicaba que el interés -generalmente pre existente- deba tenet carácter patrimonial, de hecho podría no ser así, como los mismos ejemplos deIHERINGloponende manifie sto58.

En tal sentido BETTI, op. cit. p. 54. "Es fácilmente intuible que el Derecl.ro no se dedica solamente a satisfacer intereses patrimoniales, o a asegurar solamente la satisfacción de intereses económicos. Basta tener presente, junto a Ia norma del art. 1.1.7 4,la fórmuia que indica Ia orientación de la lev en le art. 1322, del que se deduce que para ser "merecedores de tutela" los inte¡eses

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

IHERING

habría extraído una conclusión falaz al derivar del carácter no necesariamente patrimonial del interés en la pre stación, el carácter no patrimonial de la misma, cuando de hecho la prestación siempre puede y debe ser valorada económicamente.

La influencia de SCIALOJA llegó hasta el Código Civil Italiano, el cual acogió su tesis. El artículo 117 4" del Codice Ciuile de 1,942 señala: "La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedofttse.

Finalmente, superada la tesis de IHERING por el artículo I1.7 4 delCódigo Civil Italiano, se dio paso, a propósito de éste, a una nueva discusión. La escuela ita]dana tenía sus dudas sobre cómo

deben de ser socialmente apreciables; no se debe tratar de capricho individual, lo que no tiene razón de ser; sino categorías de intereses que tengan relevancia en ia convivencia civil. Lo que no supone que se trate de intereses económicos: pueden ser intereses puramente morales. En el plano superior del espíritu los intereses a la cooperación, en la moderna convivencia, son, como es obvio, diversos y múltiples". Siguen a SCIALOJA entre otros: BARASSI, Lodovico I -z teoriageneterale delle

obblrga{oniDott. A. Giuffré Editore, Nliiano, 1963; Insitucjane¡ de Derecho Ciuil Traducción de Ramón García de haro de Govtisolo,José ivf arí¿ Bosch Editor, Barcelona, 1955, pp. 151 v ss.; BETTI, op. cit. p. 55 r.ss; DE RUGGIERO op. cit. pp. 13 y ss.; GIORGIANI, IvIich ele I z abltgacidn Traducción de Emiiio Verdera Tuel-ls Bosch Casa Editoriai, Barcelona, 1958, p. 35; MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Ciui/ 1 Canercial Ediciones Jurídicas Europa América EJ.E.A., Buenos Aires, 1979, t. IV, pp. 33-35. Entre los españoles tenemos principalmente a CASTÁN TOBEÑAS José N{aría Derecho Ciuil eQano/ Conún1 ForalInstituto Editorial Reus, N{adrid, 1982, Tomo III. p. 46 v a PUIG PEÑA, Federico Tratada de Derecho Ciuil E.rpano/,Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, t. III, p. 45. 67

Ysmael Núñez Sáenz

debería \¡alorarse económicamente la prest:rción, es decir de una forma subjeúr-a u objctir t.

La teoría subietiva, seguida por

Lrn

importante númcro de

autores, sugiere quc cl r'alor económico de la prestacicin, puede scr

dado por Ia apreciación patrimonial cle los particulares('{r. El sustento de e sta posición doctrinal

se

encuentra en la propia

Relazione del Código Civil Italiano, texto qlre pretendicndo aclatar la noción de valor económico, por el contrario, terminó enturbiándola. E,n su numeral 557 textualmente afirma: "La posibilidad de valuación económica no se obtiene solamente sí la prestación tiene un intrínseco valor patrimonial, sino también cuando lo recibe, de reflejo de la naturaleza de la contrapre stación o bien de una valoración hecha por las paftes, como en el caso en que se conviene una cláusula penal"61.

,[:n un scntido absolutamente contraÍio a este perspectiva encontramos la posición objetiva, personalizada sobretodo por Michele GIORGIANNI62 para quien la patrimonialidad de la prestación (es decir su valoración económi.ca en términos del C.C.Italiano) es un carácter obietivo de ésta, que existe o no63.

Cft MICCIO, Renato Delk

abltliga1ioni in genera/e en Conuentdio del Carlin Ciuile,LinioneTipografico Editrice Torinese (UTET), terza edizione , Torino, 1982, r'ol.

PimÍa

61

i\/,

t.I, pp. 47

*

48.

En igual sentido

GAIGANO,

Francesco Di¡itlo

Editrice Dott. Antonio Nllani (CEDANI), Padova, 1990, p. 1r6; DIEZPICAZO- GULLO_N op. cit., tomo II, p. 178, LAFAILLE op. cit tomo I\¡, p. 34; PUIG PENA, op.cit. p. 45; entre otros. Cita electuada por FERNÁNDEZ CP{UZ., op. cit. pp. 49-50 (el énfasis es Case

nuestro). 62 67

GIORGIANNI, TP c¡t. p.43. En igual scntido CANNATA, Ca¡los Alberto'fratfato di Diitta PiL,ata. It obhligaTioni

Umone Tipofrafico Editrice Torinese UTET, Torino, 1982, r-ol. 68

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

r\ juicio de e ste autor la tesis subie tiva ha confundido Y rcsuelto con criterio general dos problelr-ras que, por el contrario, deberían mantenerse cuidadosamente separados y resol\rerse con criterios diversos esto cs, el proble ma ve rdade ro v propio de la patrimonialidad de la prestación v el de la juridicidad de la obligación64.

Pata GIORGIANNI65 la r.alorabilidad pecuniaria de una pre stación viene a tndicar que en un dete rminado ambiente iurídico social los sujetos están dispue stos a un sacrificio económico para goz^r de los beneflcios de aquella prestación sin ofender los principios de la moral 1, de los ustts sociales además de, por supuesto, la lel'.

IX, p. 14; LUZZATTO, Rugecro It

o1;b/i.qaloni nel

diitto piuata ital¡aila

Giappichelti Editore, Torino, 1950, p. 20-1; en la doctrina española resalta la adhesión cle ESPÍN CÁNOVAS, Diego tr[anaal de Derecha Ciuil Erpanol, Editorial Revista de Derechr¡ Pnvado, \Iadrid, 1982, I'o1. IIl, p.46; en la doctrina argentina ver BORDA, Guillermo Llanttal de Obltgaciane.rld.diciones Abeledo Perrot, octava edición; Ruenos Aires, 1985, pp. 19 y ss.). Según GIORGIANNI, cuando se dice que ia obligación de no tocar violín asumida por el vecino, se hace jurídicamente relevante sólo cuando se pxcta una contraprestación en dinero o una cláusula penal, se dice algo que podría ser, en cierto sentido, exacto. Pero cuando se añade que tal transformación tiene lugar cuando la conttaprestación en dinero o la cláusuia penal atribul'en a aquella obligación naturaleza patrimonial, se dice aigo no sólo inexacto sino

también peLigroso: inexacto frente a la clara disposicii;n del art. 1174o, peLigroso dado que con aquel razonamiento cualquier prestación no patrimonial podría lormar parte del contenido de una obligación, sólo cuando los interesados establezcan una contraprestación en dinero o cláusula penal. La

GIORGIANNI- que, ni la contraprestación ni la cláusuia penal transforman la prestación no patrimonial en patrimoniai, sino que transforman mas bien 1a obLigación (siempre patrimonial) no jurídica, en jurídica. (GIORGIANNI, op. cit. pp.42-,13). GIORGIANNI, op. crt. p. 42.

verdad es -señala

65

Ysmael Núñez Sáenz

Como señala FERNÁNDEZ CRUZó6luego de la dación del Código Civil Italian r> de 19421a cloctrina que dó dir.idida en función de dos grandes teorías que tratan de explicar la patrimonialidad de la pre stación: la primera -que él llama sub jetiva "clásica"- sustenta la suficiencia de la voluntad de los suje tos para dotar de contenido patrimonial a determinaclos comportamientos en sí mismos considerados como no patrimoniales, sin perjuicio de la existencia de comportamientos psr se intrínsecamente económicos. La segunda, ob jetiva, afirma que la patrimonialidad de la prestación es dada por el ambiente jurídico-sociai cn qr-re dicha obligación surge, con prescindencia de la voluntad concreta de los suje tos67.

2. El estado actual de la cuestión Sin embargo, la tesis de GIORGIANNI del sacrificio económico, p^Í^ determinar la r.aloración económica de la prestación, resultó demasiado amplía. Proponía un argumento interesante de cara a la clásica teoría subjetiva, pero, en definitiva, el concepto continente (sacrificio económico) podría soportar cualquier contenido. Por ello,la moderna doctrina se encargó de demostrar que el verdadero problema de la patrimonialidad no se reduce a determinar si la ralorabilidad económica de la prestación debe hacerse objetiva o subjetivamente; pues al final ninguna de estas posturas termina refiriéndose al problema del contenido patrimonial de la prestación sino a otro muy distinto, pero paralelo: el contenido patrimonial de la obligación. Veamos este tránsito.

66 67

FERNANDEZ CRUZ, op. cit., p. 50. FERNÁNDEz CRUz,op. cit., p. 50. 70

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

La distinción entre contenido patrimonial de la prestación y contenido patrimonial de la obligación es un logro reciente de la doctrina itahana, cur.o obiet'vo es el de precisar la temática en

una ordenación de ia teoría general de las obligacione s en lo que respecta a la estructura general v abstracta de la relación obligatoria.

torno

a

La diferencia es fundamental pues sólo el primer concePto te ndría eI carácter de reqursito de la obligación (en tanto relación iurídica compleia) C.C. Italiano6s.

a

partir de lo establecido por el artículo 1 174' del

Como bien acota FERNÁNDF;Z óe no siempre se ha percibido con nitidez la diferencia e ntre estos dos conceptos, a punto tal' que muchos han creído que la asignación de valor a los bienes, obietivame nte realizada a través del concepto de valor de mercado, corresponde a la problemática del contenido patrimonial de la prestación, mientras que la asrgnación de valor de los bienes, desde un punto de vista subfetivo, corresponde a Ia ptoblemática del contenido patrimonial de la obligación; nada más errado' Esta inicial confusión pronto intentaría ser clarificada, si bien se siguió aceptando que toda asignación subietiva de valor era un problema de patrimonialidad de la obligación, el estudio del contenido patrimonial de la prestación se trasladó desde la teoría del valor

Puede contarse, por ejemplo, entre los Precu¡sores de esta importantísima distinción a CANNATA quien afirma al respecto que es necesario distinguir entre valor patrimonial de la prestación r- asignación de valor, estando el primero referido al "quid" mientras que el segundo al "quantum" patrimonial.

(CANNATA, op. cit. pp.93 v ss.) FERNANDEZCRUZ op. cit. p.51. 71

Ysmael Núñez Sáenz

objetivo de mercado utilidad social, según la cual el valor ^l^ patrimonial de las conductas es extrínsecamenre asignado por el orden objetivo sobre la base de la utilidad social que dichas conductas prestan dentro de una concre ta socie dad, ello sin perjuicio de la existencia, por excepción, de atribución de valoraciones intrínsecamente económicas a los propios bienes, independientementc de la utilidad que prestanro No obstante, al seguir siendo esta tesis de orientación objetiva, pre sentaba los mismos problemas que la superada te sis del valor del mercado. ¿Qué pasaba por ejemplo -se cuestionaba- si ios individuos de por sí y prescindiendo del ordcn objetivo, decidían reelizar conductas sin utilidad social alguna? ¿Cómo podría el orden objetivo asignar un r,-alor? ¿Qué constituía en e stos casos el contenido patrimonial de la pre stación? Obl.iamente ninguna tesis marcadamente objetir.ista, podría 1o que , para explicar las conductas (prestaciones) que se daban al margen dc la utilidad social, se terminó recurriendo a olr.idadas teorías subjetivas de asignación de valor, incorporando al tema del contenido patrimonial de la prestación una posición subjetivay aLavezotra objetiva (utilidad social). Con ello sólo se logró vaciar de contenido al logrado concepto de patrimonialidad de la obligación, imprescindible para resolver el problema de atribución de r.'alor concre to a determinadas conductas. En pocas palabras y en nuesrra opinión, se dio marcha atrás en eI camino recorrido. dar una respuesta satisfactoria; por

FERNANDEZCP.UZ op. cit. p.51. 72

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Sin embargo, cierto sector doctrinal, confiando en que el problema de Ia patrimonialidad llegaría a buen destino por el camino trazado (dado que no tenía sentido volver a la discusión original entre teorías objetivas y subjetir,as en función dela:t.Il'7 4" del C.C. italiano), profundizó, en la mayoúa de los casos, sus investigaciones basándose en el método dogmático, que sobre la observación de la realidad, conduio a resultados satisfactorios.

Pietro TRIMARCHI representa uno de los puntos culminantes de esta evolución del concepto de patrimonialidad' Él patrimonialidad no era un problema de mesurabilidad de un valor económico objetivo mediante la referencia al precio de mercado o a otros criterios (entendemos el de utilidad social o el de sacrifico económico), tal posibilidad de medición no le parecía e sencial a los fines jurídicos al punto de destruir un requisito de e xistencia de la obLgación. E,l proble ma del art. 1L7 4" del C.C. Italiano era otro, según él;1o que ia norma requería es que se trate de prestaciones que puedan ser objeto de intercambio económico, sin ofender los principios de la moral y las buenas costumbresTl. creía que

71

1a

TRIMARCHI, Pietro Istita{oni di Diritto Piuata, ottava edizione Dott. A. Giuffré Editore, N{ilano, 1989, p. 713;aIo que agrega

a

tírulo ejemplificativcr

"las manifestaciones de estima personal, de afecto o de amistad, por ejemplo, no pueden ser objeto de obLigaciones. Lo mismo dígase de las nupcias, de la adopción y de otros actos del derecho de familia. Excluyendo que estos actos

puedan ser objeto de obLigaciones, la lev entiende respetar la übetad del hombre en aquel mismo ámbito que la común conciencia quiere sustraedo a la lógica del dinero."

/3

Ysmael Núñez Sáenz

FERNÁNDBZ12, de TRIMARCHI, elpro^p^rtir blema de la patrimonialidad de la prestación será siempre un problema abstracto que responderá a la apreciación generalizada sobre qué bienes poseen la cualidad de ser susceptibles de intercambio económico. Según

Por último, no puede dejar de mencionarse a Giorgio CIAN 1, a Adolfo DI MAJO quiene s en la misma hnea de pensamiento han dado un paso más alJ,á en la concepción de la patrimonialidad de la

prestación alafrmar que "(...) debiéndose renunciar al requisito del precio de mercado o de un efectivo cambio con dinero u otro bien patrimonial, es preciso reconocer que la patrimonialidad se disipa en el más amplio criterio de la negocialibidad del comportamiento, de lo cual la posibiüdad de valuación pecuniaria de la prestación podría, a lo más, constituir un índice (...)'3. E n igual sentido, s e ha manife stado BRECCIAaI señalar que "si en una singular relación e s insertada una prestación que normalmente se le reputa privada de valor económico, la 'patrimonialidad' de la prestación bien puede ser también obje tivamente reconocida, ya que la valoración individual y concre ta que ha sido atribuida a la prestación en aquel caso es en todo conforme a los juicios de valor objetivos, los cuales encuentran expresión en el contexto de una determinada experiencia iurídica. Tal parece también ser el modo mas armónico de enrender la opinión según la cual el carácter de la 'patrimonialidad' de la presración coincide con el carácter de la 'negociabilidad"a.

12 13

FERNÁNDEZCRrJZ,op. cit. p.52.

CIAN v DI MAJO citados por ZACCARIA, Alessio, Contentaio bret.,e al Cadice Cinle Casa

74

Editrice Dott. Antonió X,{ilani (CEDAN!, Paclova, 1992,

p. 905.

BRECCIA, op. crt. pp.49-50. 74

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

E,sta posición según nuestro criterio, podría adecuarse perfec-

opinión que propende hacia la unitariedad de los conceptos insertos dentto del denominado "Derecho Civil Patrimonial", iustamente basándose en la figura central del negocio jurídico, la misma que, en nuestro país, se encuentra en pleno desarrollo y a la que nos encontramos adscritos desde un primer tame nte

a

la corriente de

momentoTs.

3.

La patrimonialidad y su recepción normativa

Como hemos apreciado hasta aquí aún hoy la doctrina no tiene una opinión común sobre la patrimonialidad, cllo ha llevado por diversos caminos a los legisladores quiene s han tratado de plasmar en sus respectivas legislaciones lo que, a su entender, es el real concepto de patrimonialidad aplicable en su específico ordenamiento.

3.1.. Los contrastes normativos. La legislación comparada. Definitivamente la patrimonialidad de la prestación no siempre es recogida como precepto rector de las obligaciones, existcn -y podemos dar cuenta de ello-, por lo menos tres formas de referirse a la patrimonialidad dentro de la diversidad de la legislación comparada.

Sobre el particular son trascendentales las obras del desaparecido maestro Lizardo TABOADA CÓRDOVA "l'z catra del negoao jurídica", 'I\ulidad del negociojundico", 'Actl Juid;ca, negocio juúdico1 canlrato", así como innumerables artículos publicados en revistas especializadas, los cuales demuestran su riguroso nivel técnico v su elevado grado de construcción dogmática, inusuales en nuestro medio jurídico.

Ysmael Núñez Sáenz

primer lugar se encue ntran aquellos cuerpos normatlyos que siguiendo el ejemplo del Código Crvil Italiano de 1942 consagran directamente la patrimonialidad de ia prestación; a estc tipo de le gislaciírn la he mos pref erido llamar legislación categóE,n

tica. En segundo lugar, están aqucllas codifrcaciones que niegan el "dogma patrimonial", 1'a directamente) l.a indirectamente al no hacer mención del concepto acotado, como es el caso dcl Código Civil Alemán. A este tipo de iegislación la denominamos legislación negativa. Finalmente,

encuentran legislaciones que se ubican entre las dos anteri.ore s que aluden de una forma indirecta a la patrimonielidad, más por lo mismo no puede decirse que dicha alust(rn esté se

incontrovertiblemente refcrida a la patrimonialidad de la prestación, pues utilizan fórmulas elípticas que bien identifican la obligación con una relación jurídico patrimonial o bien limitan el objeto de los contratos o de las obltgaciones a las cosas que están en el comercio; esto último siguiendo el ejemplo del Código Civil Francés (CODE) de 1804. A este tipo de legislación la denominamos como legislación contingente o interpretativa. Dentro de la "legislación interpretativa" se encuentra, a nuestro parecer, el Código Civil Peruano el cual considera como requisitos de la prestación única v directamente a su posibilidad, licitud y detcrminabilidad:6, pero que asimismo considera como

Ello

t-iur-e directamente de los artículos 1402o v ss. clel Código Civil Peruano de 198.1, que regula nomrnalmente e.l obleto del contrato, v dentro de ello al

76

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

objeto del contrato las relaciones jurídico patrimoniales. No obstante, antes de entrar de lleno al estudio y análisis del caso peruano, confrontaremos algunos códigos clr.iles cle otras latitudes para corrobotar Ia certeza de lo hasta aquí dicho: la inexistencia de una comunis opinio sobre el tema de la patrimonialidad.

3.1,.1, Legislacióncategórica Dentro de esta corriente legislativa, se encuentra encabezándola el va citado artículo 1I74 del C.C. Italiano, el cual prcceptúa: "carattere patrimoniale della prestazione.- La prestación que forma objeto dc la oblisación debc ser susceptible de r'.aloración económica y debe corresponder a un interés, aunque no patrimonial, del acreedor "-. Con norma similar lo sigue el Código Civil Bolivi ano de 1.97 6, que en su artículo 292" establcce : La prestación debe ser susceptible de evaluación económica 1, 6ss¡.tponder a un interés, aún cuando éstc no sea patrimonial, dcl acreedor.

Asimismo, el art. 1.1.69" del C.C. de Argentina, llamado Código de Vélez Sarfield, señala: La prestación objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, susceptible de una apreciación económica.

concepto de prestación, evidenciándose, una vez más, la falta de sistematicidad de nuestto cuerpo normativo, el que resulta en algunos casos incongruente, por no decir contradictorio. La prestazione che lorma oggeto dell'obbiigazione devc e ssere suscettibile di r-alutazione ecc¡nómica e debe cornspondere a un interesse, anche no patrimoniale, del creditore.

Ysmael Núñez Sáenz

Finalmente -aunque fraseado en sentido negativo- encontramos de unaparte el art. 1 834' del C.C. de Nicaragua de 1904, el cual determina que es ineftcaz la obligación cuyo obf eto no pueda reducirse a un valor exigible, o no esté determinado ni pueda determinarse (énfasis nuestro); y de otra el C.C. Brasilero cuvo art. 77o establece: Perece el derecho, pereciendo su objeto; aclarando el aft.780:Entiéndase que perece el objeto del derecho cuando pierde las cualidades esenciales o el valor económico (énfasis nuestro).

3.1,.2 Legislación negativa En la corriente legislativa que niega la patrimonialidad de la prestación como requisito de la misma, se encuentran el C.C. Japonés, el que en su ^rt. 3990 señala: El derecho de crédito puede tener por obie to, ventajas no susceptibles de valuación en dineroTs; y el Código Civil Portugués de 1966 cuyo art. 3980 define: La prestación no necesita tener valor pecuniario, pero debe corresponder a un interés del acreedor digno de protección legalTe.

De otra parte entre quienes omiten cualquier referencia a la patrimoniaiidad de la prestación al definir ésta o la misma obligación se encuentran el C.C. Alemán cuyo parágrafo 241. señala: "en virtud de la relación obügatoria el acreedor está autorizado a exigir del deudor una prestación.Laprestación puede también constituir

A claim mav have for it's subject even something wich can not be estimated in monel'.

A prestacao nao necessita de ter valor pecuniario; mas debe corresponder un interesse do credor digno de proteccao legal.

a

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de

1as

Obligaciones

una omisión"; el Código Venezolano que únicamente requiere de la prestación, posibilidad, licitud y determinabilidad para su existencia (art. 1 155") 1, e I Código de las Obligaciones de Suiza cuvo art. 19o consagra: El objeto del contrato puede ser libremente determi-

nado dentro de los limites de la

Ie,,'80.

3.1,.3 Legislación contingente o interpretativa Aquí situamos básicamente las codificaciones quc no aluden a la patrimonialidad de la prestación, sino más bien a la "comerciabilidad" de las cosas que integran la prestación o que, para algunos, la constituven. Así, en primer lugar encontramos al C.C. Francés de 1804 que consagró en su art. 1126" la fórmula: "todo acto tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer"; v a continuación, en su art. 1128" estableció: "sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de las convenciones". Idéntico es el articulado(incluso la numeración) del C.C. Belga de 1901.

En concordancia, mas con pequeños matices están el

art.

1.464" del C.C. Chileno de 1855 "hav obieto

ilícito en la enajenación: 1" de las cosas que no están en el comercio";elart.1271" del C.C. Español de 1889 "puede ser objeto de los conrratos todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres"

-y haciendo un importante maúz continúa- "pueden ser igualmente obieto de los contratos todos los servicios que no sean contrarios a las leyes

L'objet du contrat peut-eLe librement determiné dans les limites de la loi 79

Ysmael Núñez Sáenz

buenas costumbres"; con similar criterio el Código Mexicano de 1928 cuvo art.1.824o señala que "son ob jeto de los coritratos, la cosa que el obligado debe dar v el hecho que el obligado debe hacer o no hacer", y cuvo art.1825 especifica que "la cosa objeto del contrato debe ser posible, lícita y determinable, y además, estar o

a las

en el comefcio".

Finalmente ubicamos dentro de la legislación interpretativa el caso del C.C. Peruano, más por lo dispuesto en sus arts.1351o y 1402o que por contener una norma del tipo de las regladas por el C.C. Francés como se verá a continuación:

4.

El caso peruano En nuestro país la discusión

se ha

centrado en lo establectdo

por los artículos 1.351." v 1402" del Código Civil, no obstante, nuestfo código contiene una norma que hace referencia a la comerciabilidad de los bienes (inciso 3 del art. 1 137o)81, norma que en otras latitudes y doctrinas ha dado pie o ha servido p^r^ ^poy^r tesis patrimonialistass2, es decir, las que apovan el concepto de patrimonialidad como elemento configurante de la obligación.

Sin embargo, ello no sucede aquí dado el fraseado que ha utiüzado el legislador del Código Civil de 1984, el cual pone en evidencia que se ttata más de una norma de carácter excepcional

81

Que, a la letra señala "La pérdida del bien puede producirse: (.,.) 3.- Por quedar fuera del comercio". Así HERNÁNDEZ GIL op. cit. p. 111, estima que "objeto en comercio" debe ser entendido como "susceptible de tráfico".

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacioncs

que de un principio general. F,l mencionado artículo al establecer

que ia pérdida del bien puede producirse por quedar fuera del comercio, claramente hace alusión a un caso cspecífico, de naturaleza taxativa, pero que supone la equiparación de los casos de pérdida de un bien determinado a la hipcitesis de ser "excluido" del comercio, 1o que, en otras palabras, implicaría la imposibilidad jurídica de ser negociado, es decir, de ser materia de un negocio jurídico.

Como bien señalan OSTERLING y CASTILLO, cn realidad los bienes se encuentran fucra de comercio en razón de que alguna norma legal prescriba en tal sentido. Citando a BAUDRYI-ACANTINERIE señalan que la regla gcneral es que una cosa pueda ser vendida (o negociada); la exccpción, que ella no pueda serlo; en ese sentido, para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario que un texto de la lev Io pe rmita, basta que ninguna ley 1137 sólo trataría de las cosas cuya lo prohiba, por lo que el ^rt. venta e stá prohibida expre samente por la lev 1; por el argumento a contrario, concluven que las otras pueden ser vendidass3. Como se aprecia, esta norma poco o nada tendría que ver con la patrimonialidad de la prestación en la interpretación acotada, puesto que ella se encuentra aíslada ),, por tanto, desprovista del apoyo sistemático que requeriríapara la construcción de un principio general; por demás su carácter excepcional y ajeno al tema, al menos en el plano legislativo, queda confirmado por el hecho de que el propio código restringe esta norma a las obligaciones de dar.

83

OSTERLING, Felipe v CASTILLO, ivlario TraÍado de las obligaciones en BibLioteca PAR-{ LEER EL CODIGO CI\IL \/ol. XVI Fondo Editorial de ia Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, t. II, p. 23. 81

Ysmael Núñez Sáenz

Dejando esto establecido, centremos el tema en los artículos 1351" y 1402" del C.C. Peruano.

Art.

1351o: El contrato es el acuerdo dc dos o más partes para

crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Art.1402": El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. 4.1. Antecedentes8a

Con relación al artículo 1351o, la ponencia original establecía en su artículo 1o que el contrato es el acuerdo de dos o más partes p^Í^ crear, modifrcar o extinguir entre sí obligaciones de carácter

patrimonial. Resulta interesante observar como originalmente el legislador plasmó en su definición de contrato, la idea de patrimonialidad de la obligación. E,sta parte del artículo se manruvo inracta

a través de sucesivas modificaciones, léase primera, segunda, tercera, cuafta y quinta ponencia sustitutoria, e incluso en el primer proyecto, para recién ser reemplazada por la idea de "relación iurídica patrimonial" en el artículo 1318o del segundo proyecto el cual tenía entonces la misma redacción que el actual

^rt.1351o

del C.C.

En cuanto

a los antecedentes seguimos de cerca ia obra del maestro DE LA PUENTE, N{anuel El contrato en general en Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL Vol. XI, Fondo Editorial de la pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, t. I, pp.ó1 v ss;y t. III. pp.285 y ss.

82

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

De otra parte, el artículo 1402" tiene su antecedente más remoto en el artículo 73" de la ponencia original dcl Libro de contratos del Código Civil, que tenía la siguiente redacción: "el obf eto del contrato consiste en cre ar una obligación de dar, hacer o no hacer". Esta redacción fue conservada por el artículo 80o de la primera ponencia sustitutoria; sin embargo, el artículo 77" de la segunda ponencia sustitutoria modificó un poco su antecedente al señalar que el objeto del contrato consiste en crear, regular, o extinguir obligacione s. Esta redaccrón se mantuvo inde mne a lo largo de la tercera, cuarta y quinta ponencia sustitutoria y tambión dentro del anteproyecto. Luego se añadió la palabra "modificar" (art. 1,41,8o del primer proyecto) y así se llegó al art. 1367o del del C.C. segundo proyecto el cual es idéntico al actual

^rt.1402

4.2 La interpretación

del Código Civil

Quizás si se hubiese mantenido el artículo 1o de la ponencia original del Libro de contratos en la redacción final del att.1.351., la controversia sobre el carácter patrimonial de la obligación no hubiese existido, aunque ciertamente se hubiese mantenido la problemática de la patrimonialidad de la prestación que como va se ha visto es un tema distinto. No obstante, tampoco conocemos qué motivó el cambio de la expresión "obligaciones de carácter patrimonial" por Ia expresión "relación jurídica patrimonial" sino es por aquella influencia del C.C. Italiano en nuestra codifrcación, de la que hablan tanto el macstro DE LAPUENTES5 como

DE I-A PUENTE Y LAVALLE,

X,fanuel La inf/uencia del Códiga Ciuil It¿liano en los Libras de Obltgacianesl Cantratos en la codifcación per/lana en IUS ET PRAXIS Revista de Derecho editada por estudiantes de ia Facultad de

Ysmael Núñez Sáenz

el propio

ARIAS SCHREIBERIJ6.

Por ello, aún hoy \r a pesar de los antecedentes legislatir-os puede afirmarse que el Código Civil Peruano de 1984, no ha tomado una posición definida rcspe cto de la patrimonialidad como requisito de la prestación. Sin embargo, en la doctrina nacional existe cierta tendencia a extraer, en vía de interpretactón de los artículos 1351" y 7402", el carácter necesario de la patrimonialidad. Se esgrimen en e se senti-

do, interpretaciones positivas, resultando obvio que cabe alguna interpretación en sentldo contrario -negativo- pues la actividad interpretativa nunca ller.a a resuitados absolutos. Dc ello daremos cuenta en los párrafos que sigucn.

4.2.L La interpretación positiva En primer lugar tenemos que citar la interpretación de NÍanuel

DE I-A PUENTE y LAVALLE quien parte demostrando

la

conexión de los arts. 1351" y 1402" en los siguientes términos: (...) "al ubicarse el contrato -refiere el autor- en el Código Civil dentro del Libro correspondiente a las fuentes de las obligaciones, es evidente que la relación jurídica creada por el contrato es una relación obligacional, que se produce necesariamente enrre dos o más personas,y p^r^ disipar cualquier duda -continúa- el

^rt.I402

Derecho de la Universidad de Lima, N" 23 (junio),Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 9 v ss.

ARIAS SCHREIBER, Nlax Stgur0cado del Código Ciyil Italiano en la codticarión ET PRAXIS N" 23, entrega correspondienre al mes de junio,

peruaild en IUS

Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 37 t'

ss.

Prolegómenos de una Teoría General de

1as

Obligaciones

del Código Civil establece que el obleto del contrato consi.ste en crear, regular, modifrcar o extinguir obligaciones, de tal manera que no e s posible que la relación iurídica patfimonial que se cre a, fegula, modifica o extinga por el contreto sea otra cosa que la obligación; pensaf de otra manera significaría qlle el contrato puede cfeaf algo

distinto de lo clue constituve su objeto87. Luego al referirse al significado y alcance de una relación jurídica sea patrimonial, esrima que aquello que determina la patrimonialidad de la relacrón jurídica e s la valoración económica de la prestación, v dado que la prestación es' en realidad, el conteniclo de la oblisación, la relación iurídica patrimonial creada por el contrato es una relación obligacionals8. patrimoniaiidad es la realizada por Hugo FORNO, para quién lo ideal hubiera sido que el requisito de la patrimonialidad de la prestación se hubiese recogido en una disposición de alcance general y se la hubiese ubicado, coniuntamente con la norma que contiene el art' 1403"8e, como primeros artículos del Libro vI del c.c. que establece las normas generales concernientes a la obligación.

otra interpretación impofrante

a favor de la

esta deflciencia sistemática, -estima el autor citado- algunas nofmas nos permitirían interpfetaf que nuestfo código ha acogido la tesis positiva o sea aquella según la cual la

No obstante

87 88 E9

DE LA PUENTE, op. cit., t. I, P. 96. DE I-A PUENTE, op. crt., t. III, P. 103. Artículo 7403.-L¡ obhgación que es objeto del contrato debe ser ücita. La prestación en que consiste la obligación v el bien que es objeto de eila deben ser posibles. 85

Ysmael Núñez Sáenz

prestación debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Estas normas serían los arts. 1351 " y 1402" a partir de los cuales se podría concluir que, al menos en el ámbito contractual (v el contrato es la más importante y extensa de las fuentes de la obligación), la obligación debe tener contenido económico. En las demás fuentes de las obltgaciones no podría suscitarse controversia y debería admrtirse el contenido patrimonial de las obligaciones que de ellas emanen.

El único caso -finaliza- que quizás pueda preocupar es el relativo a las obligaciones a que se refie re el art. 1959o del C.Ce0. En este caso debería optarse por la tesis del carácter patrimonial del contenido de la obligación no só1o por \a fuerzade los argumentos expuestos sino por la propia tendencia del Códigoel. En tercer lugar, podemos citar la interpretación, también sistemática de los arts. 1 351 " y 1402" del profesor FERNÁNDEZ CRUZ. El se cuestiona: ¿constituve en el Código Civil Peruano,la patrimonialidad del objeto (o de la prestación para algunos), un requisito de configuración de la obligación como tal?

Artículo

1959.- A<1uei que mediante anuncio público promete unilateralmen-

te una prestación a quien se encuentre en determinada situación o ejecute un

determinado acto, queda obligado por su promesa desde el momento en que ésta se hace públtca. 91

FoRNo FLORES, en

ADVoGATUS.

Hugo Aprntes sabre e/ contenido patimonia/ de la obrigación Revista de Derecho editada por estudinares de la Facultad

de Derecho de la Uni'ersidad de Lima, año I, primera enrrega, Unive¡sidad de Lima, Lima, 1986, p. 26.

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

A partir de esto precisa. En primer lugar, el Libro VI "Las Obligaciones" al guardar silencio sobre el concepto de obligación, no sólo no brinda ninguna utilidad al re specto sino que abren un "abanico" inmenso de posibilidades de interpretación. Distinto hubrese sido el panorxma -cree-, si nuestro Código Civil hubiese recogido un artículo equivalente alnumeral 1'174 del Código Civil Italiano. Enseguida-prosigue - cabe remitirse el Libro VII sobre "Fuentes de las Obligaciones" para encontrar en su sección primera interpretando sistemáticamente los arts. 1'351,o y 1'402o del C.C.que se considera a la obligación como la relación iurídica patrimonial creada por el contrato, Io cual puede llevarnos a pensar que se exige la patrimonialidad como requisito de configuración de la obligación aún cuando el art. 1403" del C.C. sólo exija literalmente la "licitud" como requisito de existencia de la obligación y la "posibilidad" como requisito de conftguración de la prestacióne2. Finalmente v siempre dentro de una interpretación sistemática, encontramos la opinión de ESCOBAR para quien de la lectura e interpretacrón de los arts. 1351o y L402" se deduce claramente que la obligación generada por el contrato es patrimonial, lo que en buena cuenta quiere decir que la prestación que proviene del contrato y de otras fuentes -aunque ello no suria de manera expresa y directa del código- debe cumplir el requisito materia de análisis, porque finalmente,afumar que la obligación e s patrimonial, implica reconocer que cada uno de sus elementos lo es, pues aquella resulta de la reunión de éstose3.

92 FERNÁNDEZ CF.UZ, OP. Cit. P. 56 e3 ESCOBAR, op. cit. pp.335-336.

Ysmael Núñez Sáenz

4.2.2 Interpretación

negativa

Como se ha podido apreciar la interpretación positiva es una, y se sustenta en la interpretación sistemática de los arrs. 1351o y 1402' concentrándose en el ámbito contractual; del cual, a ^p^rtir través del método de interpretación extensiva se generalizan sus consecuencias a las demás fucntes de las oblisacioncs. Obviamente la interpretación extensiva presupone que la interpretación sistemática que le da sustento sea vál-rda. AIL es donde apuntará 1o que hemos denominado interpretación negativa, la misma que se dirige a cuestionar \a vahdez o, en todo caso, el absolutismo de aquella posición que estima encontrar cn los artículos citados, un asidero de la tesis patrimonialista de la prestación. La interpretación negatir.a al igual que la positiva, es básicamente una, v ha sido denunciada, como posible -aunque no compartida- por FERNÁNOEZ CRUZ quien señala que más allá de las limitacione s de una interpretación sistemática de los arts. 1,351." y 1.402" (pues el autor no la hace extensiva a las demás fuentes de las obligaciones) nada impide afirmar que el Código Civil Peruano, a parúr de los mismos artículos, únicamente estaría exigiendo aquello que se ha denominado como contenido patrimonial de la obligación y no el ahoracuestlonado contenido patrimonial de la prestación, con lo que sería válido concluir que "las partes pueden asignar un valor económico a la oblig ación" para que exista como tal, sin necesidad de exigir el contenido patrimonial de la prestaciónea.

FERNANDEZCF*UZ, op. cit. p.56 88

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Detrás de la afirmación de FERNÁNDBZ CRUZ sc pucde injerir siguiente razonamiento: como la noción de obllgacicin quc presuponen los arts. 1351," v 1.4()2", en tanto relación ir-rrídica patrimonial, es la de objeto (frn) del contratoes, inevitablemente se m^rc^la diferencia entre el obieto del contrato I el obieto (materia) de la obligación como se colige además de los artículos 1168o, 1221",1403" y 1409" del C.C. que identifican el concepto de prestación con el de objeto de 1a obligación. Por ello, concluir interpretativamente en el carácter patrimonial del obieto del contrato (la obligación), aunquc lo dotemos dc una necesidad de la cual no goza, no conduce a concluir en el carácter patrtmonial del ob jeto de la obligaclón (la pre stación) pue s ambos conceptos en la práctica r- en importantes sectorr: s doctrinales -como se ha visto- son pelfectamente diferenciables, más aún cuando al objeto de ia oblisación, la prestación, el Código sólo le exige posibilidad,licitud v determinabilidad como condiciones de existenciaeó.

Así lo confirma el propio legislador de 1984, quien en la introducción de la exposición de motjvos del capítulo IV de la ponencia original señaleba que: "debemos manifestar que no hemos seguido la te sis según la cual el objeto del contrxto está referidu e les prestrcioncs, conlo sostienen trata(listas de lr rallr de LAURENT r, como ha sido considerado en el Cócligo Civil Ita[ano de 7942. P¡r¡ nosotros, el objeto es la finalidad clue se clesea alcanzar, t' está referido a la obligación cuva creación, n'rodificación o extinción es buscada por las partes contratantes" @E I-A PUENTE, op. cit., t. III, p. 285; énfasis nLrestfo)

Sustentan este parecer con resPecto a la posibilidad el artículo 1403o, con respecto a la licitud el artículo \¡ del Título Preüminar v el artículo 1 35'1o, l' con respecto a ia determinacrón los artículos 1142",1'761" v 1408'.

Ysmael Núñez Sáenz

A partir de esta lógica, no tendría ningún senttdo intentar una interpretación extensiva que abarque las fuentes no contractuales de la obligación en busca de justificar el carácter necesario de la patrimonialidad de la prestación, pues a lo más, dicha ampüación del supuesto de hecho, consagraría el carácter patrimonial de la obligación cualquiera sea su fuente, aunque sin mavor urilidad práctica, ru siquiera la de no contravenir el principio lógico-jurídico de no contradiccióne7, pues se acepta en doctrina que la patrimonialidad de la obligación no es necesaria en su configuración.

Lo cierto es que la interpretación negativa de los artlculos 1,351,o y 1402" deviene perfectamente posible, como lo advertía FERNÁNDF,ZCRUZ, y es más, nos parece que tiene mucha más consistencia lógica y dogmática que la interpretación positiva que

no reconoce la diferencia existente entre patrtmonialidad de

Ia

obügación y patrimonialidad de la prestación. Mas con todo ello, al no ser la interpre tación negativa, más que

una "posible interpretación", carece del carácter absoluto que quisiéramos dade.

4.3

Conclusiones Preliminares

Como sabemos nuestro ordenamiento civil no consagra ni niega el "dogma" de la patrimonialidad de la prestación,lo que 1o muestra como pasible de ser interpretado, más aún cuando contie-

9;

Según este axioma ontológico-jurídico de contradicción la conducta jurídica-

mente regulada no puede hallarse, al propio tiempo, prohrbida y permitida (GARCIA MA\NEZ, Eduardo, InÍraducdón al estadio del Derecho, trigesimoséptrma edición, Ediional Porrúa, Lima, 1985, p. 269).

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

ne artículos como el 1351'

y 1402" que son material fecundo de

inte rpretación.

No obstante, la actividad interpretativa, no ha dadc una perfectamente posible v válido interpretar en favor o en contra de una u otra posición.

re spuesta

absoluta. A partir de los artículos citados

es

Ello implica que cualquiet intento de iustifrcar el

carácter

necesario de la pattimonialidad de la prestación, debe ir más allá de lo normativo para hallar en el análisis de "razones trascendentes", su última justificación.

Estas razones, no pueden ser otras que las funciones que la patrimonialidad de la prestación asumiría como elemento característico de la estructura obligacional. Por ello, en el punto siguiente, centramos nuestro análisis, partiendo sin ningún pre-juicro, sino más bien con el ánimo de cuestionarlo todo, como única manera de confirmar o negar la solidez de una teoría históricamente cuestionada.

5. La dialéctica entre patrimonialidad

y obligación. Flacia una nueva construcción de la estructura de la obligación

En este capítulo ahondaremos sobre el tema central del presente trabajo.Paratal efecto, integraremos los conceptos vertidos en los puntos anteriores a propósito de lo que debe entenderse por patrimonialidad y obligación en lo sucesivo.

iar

Vale añadir además, que aún cuando no es necesario maneun concepto unívoco de patrimonialidad -pues nuestro 91

Ysmael Núñez Sáenz

tivo es otro- seguimos sí, la posición doctrinal que incide e n la drferencia existente entre patrimonialidad de la obligación r. contenido patrimonial de la prestación en los términos va obie

analizados.

la estructura de desarrollo se ordena en función de dos cuestiones básicas. En primer lugar, determinar v exponer las funciones quc rectificarían la trascendencia de la patrimonialidad como requisito de configuración de la relacicin

En cada

acápite,

jurídico obligatoria y en segundo lugar, analizx v cuestionar cada uno de dichos argumentos para con\¡encernos del rol que asume la patrimonialidad en la estructura obligacional.

5.1 La patrimonialidad como g r^fitia de resarcimiento del daño. Consideraciones dogmáticas. Al parecer, éste fue uno de los primerc)s argumentos a favor de la patrimonialidad I'ello debido al concepto romano de obllgación que como ya se ha mencionado, establecía que sólo podría ser objeto de obligación aquello de lo que podríamos liberarnos con dinero. La doctdna interpre tó, aceptó y puede decirse que aún defiende, el argumento que ve en la patrimonialidad la mejor garantía de que el acreedor pueda satisfacer su deuda ante un tncumplimiento

del deudores.

Cfr. ANGELES EGUSQUIZA, \[aría op. cit. p. 75;BETTI, E,milio op. cit. pp. 52-53; BORDA, Guillermo op. cit. p. 23;DE LOS MOZOS,José Luis

op. cit. p. 992; LI-ATMBIAS, Jorge llantal de [)erecho fu

Oblryaciones

7mt.

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Con rnavor precisión, BETTI aportó una interesante justificaciór-r a esta teoría. Segúrn su parecer, el Derccho con el objeto de preveer la eventualidad de que ia prestación no sea cumplida, distrngue netamente dos hipótesis: 1. Que Ia prestación teng2r carácter fungible y que por 1o tanto, la coope ración que falta pueda subrogarse; o 2.Que la prestación sea infungible, r'pol ello, insubrogable, en cuvo caso debe ser dada al acreedor ia posibilidad de satisfacer la cooperación que falta mcdiante una compensación pecuniaria. Será pues

-en palabras del autor- por calrsa de esta necesidad

de consetr.ación, esto es, e n vista de la e je cuciónforzada; por lo que

la lel requerirá que la prestación, en sí misma considerada, sea susceptible de valoración económica. Faltando tal requisito (la patrimonialidad) el acreedor en caso de incun-rplimiento no sufriría un daño resarcible v no podría por lo tanto dirigirse sobre el patrimonio del deudoree.

Pe rrot, Buenos r\ires, 1980, p. 17; LOHMANN Guiller mo D mclto dc.¡u n.ri a ne s enBll'tlioteca PAR{ LEE.R EL CÓDIGO CI\/L. \'ol. XVII, Fonclo Eclitorial cle h Pontitlcia Llr.riversi-

Edición Editorial ¡\beledo

LUCADE TENA,

dad Católica del Perú, Lima, 199ó,Tomo II, p. 84; MESSINEO, frrancesco cit. p. 34; PUIG PEÑA, Feclerico c-rp. cit. p. -1ó;WAYAR, Ernesto op. cit.

r-rp.

P. 14; entfe otros.

BETTI, op. cit.. p. 53. Asir-nismo, ei autor lchra qr-re "dichr cotlpertsación pturniaia acruará como re sarcimie nto del daño (arr. 1223") o, e\rentualmente, como reparxción setisfacto¡ra cle un clnño gue no consiste propiamente en nna lesiirn patrin-ronial (art. 185' C.P.)". I-rs ret-erencies legislativas se refieren er-rdenten-rente ale legisleción italiane, 1'en ci segunclo de los c:rsos, al Códig<-r Penal. 93

Ysmael Núñez Sáenz

Para otro sector doctrinal, la prestación, en definitiva, debería poseer un valor económico que le sirva -en general- de medida para

que, en todo caso, la conducta debida pueda resolverse en una

indemnización. Así, por ejemplo WAYAR estima que si la prestación no tuviera valor patrimonial, el deudor que incumple no tendría obligación de indemnizar, pues esta obligación-según el autor- no e s otra cosa que la reparación pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestación con valor pecuniariol00. Mas allá de los matices lo cierto es que, )'a sea en vista de la ejecución por equivalente, ya sea por la necesidad de evaluar la indemnización,la patrimonialidad de la prestación devendría nece saria en t^nto g Í^ntía de resarcimiento, del daño producido por el incumplimiento.

No obstante, los argumentos que sostienen las opiniones

a

favor de esta teoría, nos parece que poseen una lógica tan sólo aparente, pues, como se verá, se les pueden oponer sin mayor resistencia, dos argumentos cuando menos, que nos convencerían de lo contrario, es decir, que la patrimonialidad de la prestación no funciona como gannttaderesarcimiento del daño. Ellos se concretan en las siguientes precisiones.

1oo WAYAR op. cit. p. 14 94

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

i) La patrimonialidad de la prestación y la patrimonialidad del resarcimiento del daño son entidades diversas. En la medida que la doctrina tiende a deducir la primera de la segunda, confunde, según nuestra opinión, conceptos diversos. cierto que la mayor de las veces el resarcimiento del daño presta un carácter pecuniario verificable, en tanto el daño es una entidad generalmente cuantificable, de allí no podría deducirse que la prestación incumplida debe poseer contenido patrimonial. Si bien es

Como advirtió en su oportunidad GIORGIANNI, el carácter pecuniario del resarcimiento del daño sólo significa que el daño producido por el incumplimiento de la obligación debe ser verifrcable pecuniariamente para que pueda ser resarcido pero "de la pecuniarie dad de I d;rño. no se puede remontar a ia pecuniariedad de la prestactón'': 1. Somos del mrsmo parece r, estas entidades conceptuales no se implican, creemos que el resarcimiento del daño es independiente del valor económico de la prestación, o si se quiere, de su posibilidad abstracta de negociactón102. Esto es fácilmente comprobable

GIORGIANI, op. cit. p.51. I-a doctrina reconoce que los únicos recl-ri-iitos clue concurren con el daño r.rra que éste sea resarcible son los de subsistencta, certeza, e rnjusticia del

nr:smo, EnesesentldoBARBERO,OrnrrDaios-\'peryutciosr/eitadasdeldit,ordo Eüroral -\strer. Buenos -\ires.19--, pp. 1(-15 r- ss; DE CUPIS, Adriano E/ ¿¡,;,lo Cas¡ Editorial Bosch Brrcelona, 19-5, pp. 8'l ss, v pp. 175-716;DE TRAZE GNIE S. Fernan do I't re -p o n s a b i I i da d e xl raca nlra clu a I quinta edición en Biblioteca P-\R.\ LEER EL CODIGO CI\IIL Vol. IV Fondo Editorial de

Ysmael Núñez Sáenz

en los supuestos de daño extrapatrimonial (vg. el daño moral), hipóte sis en las cuale s ei resarcimiento opera precisamente porque su objeto no se determina por el carácter patrimonial de la pre stación (que puede estar ausente incluso) sino en función de un elemento diferente dc la cstructura obhgacional: el interés del acreedor.

ii) La g rantí^ final

de resarcimiento del daño la consti-

tuye el patrimonio del deudor (garantía genérica). En efecto, lo que en el incumplimrcnto ticne a ser e quir-alente al valor del daño, es la afectación económica en el patrin-ronio del deudor (función de e quivale ncia de la responsabilidad cir-rl). m ¡rs nc) la prestación pucs, con'ro va adr-irtió

LUZZATTO.

es

.-r-lde nrc u,,rü

el valor de los daños r-perjuicios pr-rcde s-r me nor. lsurl o m.1.. r ,r .,1 valor de la prestación, por ello clebe cibse rr-.r.rse que riun cu:ndc, ,je I incumplimiento de la obligrción se de rir-en daños pare el acre edor, no existe necesariamente una rclacrón directamente proporcional entre la magnrtud de la indemntza.ctón v la masnitud (r'alor) de la prestación1i)3. Por ello, es ei patrimoruo la mejor g arantí^del deudor frente al incumplimiento y constituye lo que se ha denominado como garantia genérica.

Ciertamente, a veces la responsabrlidad será limrtada, \-r1 por haberse pactado una cláusula penal, ya por ester restrineide a la cjecución de una garantía real u otra razón simrlar. \o obstante, ello

la Pontificia L-nir-ersicl:rd C¡tólic,i dcl Peru. Lrma,199-1, tonro II, pp. 17 r' ss.; ZANNONI, Eclr-rardo Et' ti,¡,io rt; ,i¿ rr.¡tot¡¿bilidari citi/ Editorial Astrea, Buenos Aires,1992. pp. 1-31 ; enrre otros.

103 LIJzzATTo, op. cit. p. 11.

96

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

hace más er-i.dente el hecho de que la prestación o su contenido patrimonial no garantizanper s¿ el cobro de la deuda, pues podría cualquier prestación tenef una valoración económica incuestionable, una posibilidad abstfacta dc negoctación indiscutible v aún así frente a un eventual incumplimiento, quedar insatisfecha sin posi-

bilidad alguna dc cobro; va porque el cumplimiento devi.no en imposible sin cuipa del deudot, ya porque no se establecieron las garantías adecuadas, o bie n porque el propio patrimonio del deudor no es suflciente para el cobro, dada su escasez o su maliciosa distracción.

Acaso por ello la tutela clel crédito no scilo está confiada al resarcimicnto del c1año sino tatrrbión a otfas tnstttucioncs cómo la acciór-r rcr-ocetoria o Prlllliln.l l:1 elccpción de incltmpiimicnto, la .rcc:,,1r,,bl:Cr..t,, .¡¡i.¡"{.ir,,rl.t. ctC. Por otro l;do. i' cn el supuesto contrario, bien podtía eristir una obligrrción cur o objeto cJfeT,c^ de conterudo patrimonial v no por ello quedar insatisiecha de cara al incumplimiento.

Es el caso d. (A) quien en vida dispone de un ótgano (su corazón) para después de su muerte , de signando como bene flciaria a la facultad de medicina de la univetsidad en que estudió (B). Pues bien si los herederos de (A) incumplen esa disposición testamentaria, (B) podría exigir el cumplimrento iudicialmente o si éste va no fuese posible, porque el corazón se implantó en un familiar de (A) esigir una indemnizactónaplicando correctamente los incisos 1" Y

3" del art. 7279o del Códico Civill''+. 1()+ FORNO, -.in embargt¡

xsume cllre Ias

no¡mls que gobiernan las obligacrones

"eviclentemente" no se pueden aplcar al caso del artículo 8" del Código Civil, que sustenta nuestro elenplo aun cuendo justifica clicl-ra evidencia. 97

Ysmael Núñez Sáenz

Finalmente expuestos ambos argumentos, parece quedar demostrado que, si como alguna virtud no posee el concepto de la patrimonialidad, es funcionar como requisito o condición de sancionabilidad de la obligación (garantsa) sobre el plano del resarcimiento del daño.

5.2 Lapatrimonialidad como criterio diferenciador: obligación vs. deber iurídico. Consideraciones dogmáticas. Otro de los pdncipales argumentos a fa-n'or de la patrimonialidad, que la tradición iurídica expone, consiste en asignarle el rol de criterio diferenciador entre la categoría general de deberJurídico y la específica de obligación. Para efectos prácticos

e

sta dlterenciacrón

se

ría in-rportente \-

de allí derivaría la trascendencia de 1: p;trint,.-,n:.i1:d.rl. tucs s: finalmente no se pudiese e stablece r distlnclón rlgun; cntre ,-,bl:gación v debe r jurídico nada obstaríapara quc. .1 éstos ú1ttmos, se les aplique n las notmas propias del derecho de obligaciones, claro está, en la medida que cumplan con ser -de sde nuestro marco teórico- vinculaciones intersubf etivas concretas de cooperación10s.

105

Es común escuchar citar en las aulas universitarias, un e jemplo gracioso pero claro a efectos de confirmar la importancia que tendría la patrimonrelidad como criterio de diferenciador. El supuesto parte clelaJattispecie del art.2S9 del C.C.: deber de cohabitación de ios cónr.uges. Se afirma clue en éste c'.tso la patrimonialidad es decisiva pues io único que nos ar-uda a no coniundrr cste deber como una obligación es la ausencia de aquella. Si ésta no existier,r l.i frontera entre deberes 1'oblieaciones se borraría l serír una situación brstente penosa que ante el incumpltmiento dcl clebe r aludrdo, por parte del esposo por ejemplo, la esposa pretenda procurar su cumpLimiento en ví:r de eiecucirin forzada o por tercero. Como ejemplo el caso es simpático, pero dogmáticamente es falaz como se intentará demostrar en lo sucesivo. 98

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obiigaciones

A

estas alturas del discurso es necesario establecer (aunque algo ya se ha dicho al tespe cto), por qué y cómo es que la obligación se consideta un tipo especial de deber jurídicoloó.

Ante todo, se debe partir de que toda obligación contiene un deber jurídico, pero no todos los deberes jurídicos son obligaciones. Los deberes jurídicos conforman un género y sólo una de sus especies confotma la obligación. Los deberes en general, presentan una nota común: imponen a las personas la nece sidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde esta perspectiva, no se advertirá ninguna diferencia entre el deber de un deudor, el deber de todo ciudadano de respetar los símbolos patrios o el deber de un padre de educar a los hiios, pues en todos los casos, el deber impone la necesidad de una conductalf'-. De ello, se colige que, para distinguir el deber jurídico obligatorio, (deber de prestación) de aquellos otros que no son técnicamente obligaciones, es necesario señalar sus caracteres típicos y específrcos. A esta necesidad responde de la mejor m^nerz- HERNÁNDEZ GIL, quien distingue entre:

106

En adelante definitivamente no cuestionaremos la teoría del deber jurídico. La asumimos. Fue John AUSTIN, jusfilósofo inglés (fundador de la escuela ana[tica de la jurisprudencia) quien señaló la existencia del deber jurídico como un elemento necesa¡io y lundamental del Derecho, y como tal, un elemento intesrante de la teoría general del derecho, con lo que determinó el

ámbito donde ha de ubicárseie como tai, independientemente de toda consideración moral o de justificación de Derecho (BORDA, op. cit. pp. 705 .y ss.). 107

\X/AYAR, op. cit. p.30.

Ysmael Núñez Sáenz

Deberes jurídicos generales: Entendidos como aqucllos que expresan "la fserza obligatoria de las normas jurídicas las cuales no e stán dirigidas a destinatarios espe cíficos sino

a

integran-

tes de la comunidad en su conjunto".

Deberes jurídicos particulares: Entendidos como aquellos que se dan en el seno de una relación jurídica, incidiendo sobre quienes se sitúan en concreto en la esfera de actuación de determinadas normas, esto es que los destinatatios de los mismos sean suf etos determinados o determinables, v

Obligaciones: entendidas como aquellos e specíficos de bere s furídicos particulares (clcberes de prestación) regulados por el "Derecho de oblieaciones" \'que reconocen las singulare s cerectcrísticas que el orden jurídico ha reserr-ado para las mismasl' '. Siguiendo la clasifrcación de HERNÁNDEZ GIL la distinción final no habría que hacerla cntre deberes jurídicos en general

(particulares y generaies) v obligaciones, sino entre éstas y los deberes jurídicos particulares, lo cual es acertado pues como nota el autor, tanto deberes particulares como obligaciones se desarrollan en el marco de la relación jurídica, )- como hemos r.isto, en nuestro marco teórico, relación jurídica equivale a vinculación intersubjetiva concreta,lo que no sucede en los debere s jurídicos generales los que al estar dirigidos a la comunidad cn su conjunto, devienen en vinculaciones intersubjetivas abstractas por lo cual no podría confundírseles jan-rás -en teoría al menos- con la obligación.

rOti HERNÁNDEZGtL,op. cit., pp. 61-62. 100

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

HERNÁNDF.Z GIL no menciona

la patrimonialidad de la prestación como clemento diferenciador cs porque no cree en Si

ella para tal función, la doctrina, sin embargo, asiente en lo contrario casi unánimementeloe, aunque depende del autor, el grado de iustificación de esta posicicin. Así por ejemplo, WAYAR crce hallar la diferencia final entre dcberes jurídicos (particulares) r'obligaciones, en el hecho de que en éstas últimas el comportamiento debido es llamado "prestacirin", por lo que al deber de cumplirlo se le denomina "deber de prestación", el cual debe tener un t'alor económico pata el deudor. Para el autor, ésta es una de las particularidade s más importantes de la obligación por lo que no puedcn ser considerados como tales,los debercs iurídicos sin contenido patrimonial vg. las relaciones j

urídicc.r familiares.

No obstante, estima que siempre que pueda apreciarse patrimonialmente el comportamiento debido, se e stará en presencia de una "obligación" aun cuando se tfatc de una relación jurídicofamiliar. Es lo que ocurre -finaliza- con el deber de prestación alimentaria que sí tiene un claro contenido económico y que es pasible además de ejecución forzada.ll}.

\'éase por todos BI-ANCA, \lassimo Dinfro CiLjh. L'obb/tge{one, Dott. A. Giuffré E.ditore. \lilano. 1990, r-ol, I\', p. 82;GIORGIANNI, op. cit.pp.24 r'-1;TRIMARCHI, op. cit. p. 1 1.1;DE LOS MOZOS, op. cit. pp. 991 t993; WAYAR op, cit. pp. .30 r'ss; entre otros autores. WAYAR, op. cit. p.31. 101

Ysmael Núñez Sáenz

Como \¡emos, para WAYAR es tan decisivo el elemento patrimonial, que aun cuando estemos frente a comportamientos, en principio extrapatrimoniales (como los deberes familiares), la presencia de contenido económico en éstos, los transformarán en obligaciones para todos sus e fectos. Por su parte, REZZONICO, citando a I-AFAILLE, expone una diferencia fundamental -según su criterio- entre las ¡elaciones del orden famtltar y las de orden obligacional. El autor afirma que

los derechos personales en las relaciones de familia sólo por excepción (por ejemplo en el caso del derecho de alimentos), se traducen en prestaciones apreciables en dinero, mientras que por regla general los derechos creditorios se traducen en prestaciones de naturaleza económica o patrimoniailil.

Así mismo DE LA \IEGA cree que cuando el derecho positivo e stablece que los hrjos deben respeto u obediencia a sus padres, y que los cónvuges están en la obligación de socorrerse mutuamente v guardarse frdelidad, imprime aspecto jurídico a principios que la moral impone a las conciencias de quienes viven en sociedad. Esta característica de los derechos familiares, err cambio, no sería constante en las obligaciones civiles en las cuales de ordinario primaria el factor económico112.

REZZONICO, Luis María. Esldio

de las abligacioner en nue!Írl Derecbo

Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1961, r'ol. I, pp.31 y

DE I-A VEGA Vi IEZ, Antonio

Ba¡es del derecbo de ob/igaciones,

TENÍIS, Bogotá,1986, p. 11.

t02

Ciuil

ss.

Editorial

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Podríamos seguir citando autofes en e sta línea argumentativa, mas lo importante es que se logra aprcciar que la patrimonialidad de la prestación tiende a justifrcarse como el

criterio diferenciador entre obligaciones y deberes jurídicos particulares aun cuando ello es absolutamente rebatible como se verá a continuación.

i) La patrimonialidad no es Ltfi^ c^r^cterística exclusiva de la obligación

Alguna doctrina ha visto en este argumento una crítica a las e s uno de los fundamentos que ller,'an a HERNÁNDEZ GIL a no creer en la patrimonialidad como requisrto obligacional. Dicho autor expone que si bien generalmente la pre stación sobre la que recae el deber es susceptible de valoración económica; la patrimonraldad no puede elevarse a nota absolutamente caractertzedora de la obirgación pues a través de ella no se delimitan ni singularízan únicamente los deberes de prestación que integran la obligación ra que, al menos, y en igual medida, concurre esta nota en los derechos reales113. teorías patrimonialistas, es más, éste

Concordamos en ello. Nadie podría negar -por ejemplo- que la propiedad sea un derecho o facultad susceptible de valoración económica, que sea abstractamente negociable o si se quiere, pasible de intercambio económico, basta con imaginar la transferencia de propiedad de un bien mueble o inmueble.

Tal vez alguien podría objetar que la propiedad como otros derechos reales, se efectir.iza a tra\'és de relaciones jurídico obliga-

HERNÁNDEZ GIL op. cit. p. 64. 103

Ysmael Núñez Sáenz

torias vg. generando una compra-\¡enta dc inmueble, la oblieación de enaje nar; o el deber de e ntregar el bien en un contrato de alquile r )'que por ello serían estas prestaciones las que poseerían contenido patrimonial, no así los derechos reales que las sustentan.

No negamos que hov en día ciertas prestaciones -las más- presentan un contenido patrimonial verificable, pero eilo no obsta a que los dere chos re ale s, independientemente de ellas, posean también dicho contenido, pues si bien es cierto que la propiedad como poder tiene sentido desde que existen personxs a quienes oponerle o con quienes cooperar, no e s menos cie rto que cste podet de jaría de existir como tal si no hubiesen bienes a propósito de los cuales eiercerlo. Sin embargo este tazonamiento es falaz.

Pues bien, son precisamente estos biencs, por dcfinicrón escasos, ante los cuales las fuerzas de la oferta v la clemanda actúan otorgándole s así negociabilidad abstracta, r.alor económico, r'alor de mercado, en dos palabras contenido patrimonial. Tan es así, tan concurrente es el elemento patrimonial en los derechos reales como en las obligaciones que bien podrían - según la tesis de BULI-ARD- englobarse ambos, dentro del concepto marco de relación jurídica patrimonial (en la medida que ambos dan forma al sistema iurídico patrimonial) cuestionando así la diferencia tradicional entre estas dos insutuciones, por demás recogida en nuestro ordenamiento civil11a.

114 BULLARD, op. cit., pp. 248 r'ss. 104

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Si las cosas son así, si la distinción entre reales v obligaciones artifrcial, pero sobre todo si el elemento patrimonial es común a ambos conceptos, Ia doctrina patrimonialista tiene grandes problemas que salvar, pues en adelante no sólo tendrá que intentar diferencrar deberes jurídicos particulares y obligaciones sino que además, para ser consistente, deberán distinguir en función de la propia patrimonialidad, los derechos reales de los derechos de crédito, si es que ptetende hacer de este elemento, uno singular y característico de la obligactón115. es

A desmedro de todo Io dicho y para felicidad de cualquier patrimorualista incrédulo, tmaginemos por un momento que el argumento sub-materil es inocuo y no llega a cuestionar por sí mismo a la pattimonialidad de la prestación como elemento diferenciador; ello querría decir que realmente podría establecerse alguna diferencia entre deberes iurídicos particularcs y obligaciones en funciónde su contenido económico: los primeros catecerían de

é1,

las segundas not16.

Tarea que a nosotros particularmente no sólo nos parece poco útil, sino además condenada al olvido por una imposibilidad congénita: diferenciar dos conceptos a partir de un elemento que les es común, el cual tendría que ser desdoblado, con ias dificultades de imprecisión que ello implica en una construcción de carácterer dogmático. En adelante, reser\¡amos el nr,tten "deberes jurídicos particularest' para aquellos deberes que dándose en el marco de una relación jurídica, se encuentran generalmente regulados iuera del libro de obligaciones (como propone HERNÁNDEZ GIL). Adoptamos esta postura precisamente porque ia doctrina patrimoniaüste que justifica la patrimonialidad como criterio dilerenclador parte de ella; nosotros ciertamente manejamos de forma distinta los conceptos pero como va hemos afirmado toda teoría debe 105

Ysmael Núñez Sáenz

Siendo esto así, el postulado para ser vefdadero v universal se frasearía de la siguiente manera: todo deber jurídico particular

carece de contenido patrimonial. Toda prestación obligacional posee contenido patrimonial. Si ambas proposiciones son verdaderas, la conclusión (deberes jutídicos y obligaciones se diferencian en

función de la patrimo-

nialidad) es verdadera. Sin embargo la lógica nos enseña que si una de estas premisrs es fálsa (o

silo son ambas)la conclusión

es falsa.

te lo que sostenemos y trataremos de probar: ni

Ello es pre cisamentodo debe r jurídico

carece de patrimonialidad, ni toda prestación la presenta.

ii) No todo deber jurídico particular carece de contenido

patrimonial Es innegable, y es el típico caso del deber de "prestar" alimentos. El deber de alimentos; prestación de alimentos; pensión

alimentaria u obligación de alimentos; como indistintamente la llama nuestro Código Civil, ciertamente es un deber jurídico particular pues está pensado sobre todo dentro de una institución específica (como lo e s la familia) y se dirige a sujetos determinables (como lo son los hijos, padres, cónyuges, etc.).

criticarse desde su marco teórico, es decir en su propio lenguaje. De allí que, inciuso, nos ¡eferíamos a prestaciones obligatorias aún cuando ello sería una tautologra desde nuestro marco teórico. 106

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

El art. 472 del C.C. define a los alimentos como aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la situación y posibilidades de la familia. Si el alimentista es menor de edad,los alimentos comprenden también su educación, instrucción v caPacitación para el trabajo117. De aquí se infiere por qué generalmente el deber de alimentos se materiali zaatravés de una suma de dinero;y es en función de esta suma que el artículo 47 7 " aítde a pensión alimentici a; el art. 47 9" a ttaslado de la obligación alimenticia por causa de pobreza; el art. 482" area,uste de la pensión alimenticia, y así otros arttculos que confirman el conte nido patrimonial de la prestacrón de alimentos.

En nuestro ordenamiento, el cumplimiento del deber jurídico particular de alimentos a trar'és de una prestación dineraria, es la regla genera1118, por ello no es de extrañat que alguna doctrina nacional y extranjera se incline a pensar que dado su contenido económico se trata de una verdadera obligaciónl1e.

Una disposición similar contiene el artículo 101o del Código de los Niños y Adolescentes. "Artículo 1010.- Se considera alimentos a lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación instrucción y capacitación para el trabaio, asistencia médica y recreación del niño o adolescente.

También se considera alimentos los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post-parto."

119

No obstante, por excepción, el obligado, puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión dineraria, cuando motivos especiales justifiquen esta medida (artículo 484' C.C.). Clr. DEMOGUE, op. cit. pp. 8 v ss; DE LA \IEGA, op. cit. pp. 10 y ss;

WAYAR op. cit. pp. 30.v

ss;

OSTERLING y CASTILLO op. cit. p. 131. 107

Ysmael Núñez Sáenz

No obstante , cierta doctrina patrimonialista, sobre todo la quc sigue de cerca a TRIMARCHI podría citar el afi. 48J del C.C. cl cual establece que el derecho a pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable, r'con cllcr pretender ne€lar el contenido patrimonial de este deber, al cstar ve dacla desde la propia norma su posibilidad abstracta de intercambio económico. Nosotros responderíamos con un ejemplo sencilio, imaginemos: (A) es hijo menor de edad d. (B),luego (A) recrbe alimentos d. (B).Por otro lado, (B) se compromete con (X) (un amigo qr,re trene que viajar re pentinamente al extranjero) a hace rse cargo dc (Z) ftijo de X) brinclándole sustento, r-estido, educación, casa, etc. Como se aprecia dei ejemplo, (B) estaría cumphendo con (A) (Z) la misma prestación (o prestacione s), la misma conducta, con v la única diferencia que la primera relación (B->A) se enmarca en el derecho de familia bajo los alcances del487' C.C.; ),la segunda relación @->Z) nace del acuerdo (concordancia de declaracioestablecido entre (B) ,v (X) (contrato a favor de tercero) o tal vez de la una declaración unilateral d. (B) (promesa unilateral)120. ne s)

Lo cierto, e

es que la relación

@-Z) se desarrolla dentro del

squema legal de una obligación, y como tal, podría ser

120

re

nunciable,

Sobre el particular se debe acotar que, en ambos casos, nos encontramos ante autoregulaciones de intereses calificab]e-s como negocios jurídrcos, pero de

distinta upología. Por un lado nos encontramos ante un negocio bilater.¡l (contrato) r' del otro frente a un negocio unilateral (promesa unilateral), Ios mismos que hallan diferencración en su estructura constituía por una o dos declaraciones. 108

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacrones

transtgtble, compensable, sujeta a condicione s suspensivas o feso-

lutorias, términos de cr,rmplimiento, etc, además de poder ser atacada por vicios de la r.oluntad y / ct nuLdades. Pero ;por qué? ¿acaso no se trata dc la misma conducta y'de las misrnas prestaciones (de asistencia ) materializadas a través de los

mismos medios (casa, comida, dinero, e tc), destinadas al mismo fin (subsistencia)?

A nosotros, no nos queda la menor duda que, de sde un punto de vista patrimonialista, si se pretende scr consistente, debe reconocerse en el dcber de alime ntos, una ve rdadera obligación toda ve z que concurren todos los requisitos de ésta, inclusive el cuestionado conte nicio patrimonial de la prestación, r'a que el deber de alimentos cn tanto conducta, sí rcsponde -como lo hizo patente e1 ejemploa una posibilidad abstracta de ncsociacicin, de intercambio económico, aunqlle la norma se lo niegue en determinados suplre stos. Srn embargo, si examinar el deber de alimentos como una obligación le siona la susceptibilidad jurídica de algún defensor de esta institución -que de he cho se fundamenta en elevados valores de convivencia social- talvez debería buscar en ella alguna característica que la singularice, más allá de la patrimonialidad, pues la prcsencia o ausencia de ésta no solucionaría su inquietudl2l.

i\lgunos lren creído encontrxr, cor¡o señala GIORGIANNI, en la posibiliclacl del resrrcimicnto del drño un crrrerio individualizaclor de ia obligación, pero toda \-ez qlle ello es sólo una c()nsecuencia clel incumplimiento v clue los clebere s jurídicos también sc¡n resarcibles en determineclos casos, esta doctri na se ha dejado de laclo. (GIORGIANNI, op. crt. p. 31 v ss.). 109

Ysmael Núñez Sáenz

Al igual que en el caso de los alimentos se podrían mencionar otros tantos deberes jurídicos particulares fundamentados en las relaciones familiares que pueden adquirir contenido patrimonial. EI artículo 423 delC.C. al estable cer los deberes y derechos que genera el ejercicio de la patria potestad, es un buen ejemplo de ello. Este artículo alude al menos a tres supuestos de conductas a c ngo de los padres o de los hiios que innegablemente poseen contenido

patrimonial (independientemente del concepto que se tenga de patrimonialidad); es más, muchas veces el tipo de conductas mencionadas se generan a través de un contrato. Ellas son:

Artículo 423".- Son deberes ), dere chos de los

padre s que

ejercen la patna potestad:

Aprovechar los sen'icios de sus hijos (inciso 4') 2) Administrar los bienes de sus hijos (inciso 7o) 3) Usufructuar los bienes de sus hijos (inciso 8') 1)

Ahora bien,la existencia de deberes familiares con contenido patrimonial, se sustenta según GIORGI, en que en realidad los deberes jurídicos no carecen de patrimonialidad; muchos de

ellos son mixtos, es decir en parte pertenecen al estado de la a su patrimonio. Sin embargo, el rol que les tocaría jugar a estos elementos sería diferente. En los deberes jurídicos se buscaría crear una relación que recaiga sobre el estado de la persona, así el elemento patrimonial deviene secundario pero no es que esté ausente122.

persona, en parte

122 GIORGI,

op. cit. p.

3.

110

Prolegómenos de una Teoría Gene¡al de las Obligaciones

Como se aprecia en la medida que existan deberes jurídicos particulares con contenido patrimonial la diferencia entre estos y las obligacione s no tiene sentido, claro está, desde la perspectiva patrimonial.

iiD Existen prestaciones obligacionales sin contenido patrimonial A pesar de 1o establecido,lo que sería suficientep^r desvirtuar el criterio patrimonial de diferenciación entre deberes jurídicos y obligaciones, demostraremos aquí la falsedad de la segunda proposición "toda prestación obligacional, posee contenido patrimonial". Para comprobado, r'sin ánimo de ser simpListas, creemos que a r'cces

un ejemplo dice más que mil palabras.

Imaginemos: (A) es una mujer rmposibilitada de concebir por lo que de acuerdo con su e sposo (B) convienen con (C) (una joven físicamente apta panla concep ción) que é s ta " ced^" temporalmente su vientre a fLn de que los gametos de (A) y (B) se desarrollen sin rie sgo alguno y pueda asílapareja llegar a tener el ansiado hijo que de otra forma les sería negado.

En este ejemplo, la conducta principal de (C), es decir su prestación principal, consiste en "ce def" su vientre panla concepción de O'l), .l cual una vez nacido deberá ser entregado a sus padres

genéticos; además (C) se compromete subordinadamente a no realízar actn'idades reñidas con la salud v su actual e stado, porlo que tendrá que dejar de fumar, beber v practicar su hobbv (equitación) en tanto dure el embarazo,amén de asistir al médico periódicamente pare- "chequearse" (esto último de cuenta y costo de A y B). 111

Ysmael Núñez Sáenz

Dado que (C) pose e un alto espíritu altruista, no cobra por sus "servicios". F,n agradecimiento (A) y (B) t. comprometen a ponerle a (N! el nombre de uno de los padres de (C)12r. La pregunta cae for su propio peso ¿Qué conducta debida o prestación cle las mencionadas posee contenido patrimonial? La respuesta es sencilla, v categórica: ninguna. Podría discutirse suspicazmente el c^rácter obligatorio clc la relación furídica ejemplificada, ya aleqando que atenta contra la moral y/o buenas costumbres u otro argumento similar para concluir así, que si bien existen conductas diferencladas éstas no cabrían dentro del concepto de prestación al no e xistir vinculo jurídico por no merecer dichas conductas tutela jurídrca (iuridicidad), 1o que para efectos prácticos rmplica la imposibrlidad de tecurrir a los tribunales ante un eventual incumplimiento.

t23

Nuestro e jemplo no es absolutamente ficticio. De hecho en 1987 el Tribunal Supremo de NervJersey resolvió un caso Q-rov famoso en la jurisprudencia norteamericana) conocido como Babv N'[. En los hechos, el Sr. Stern convino con el Señor y la Sra. \\'hitehead para que previo pago de 10,000 dólates,1a Sra. W"hitehead se haga fertlü.zer artificialmente con esperma clel Sr. Stern. Producido el nacimiento, los \\¡hitehead renunciando a todo derecho presente v futuro sobre el niño @abr'. lvQ lo entregadan a los Stern. Lo que sucedió lue que la Sra. \\'hitehead se arrepintió, der-olvió los 10,000 clóla¡es I'se rehuso a entregar el niño. L,l caso llegó a los tribunales v luego de marchas v contramarchas, el tribunal suprcmo de Nerv JerseY otorgó la custodia del niño a los Stern haciendo respetar e1 convenio inicial entre las pafte

s.

Una crónica de este paradigr-rático caso le encontramos en SOTO I-AMADRID, Nliguel Angel Biogettílica,.fi liació4 de/itoEditorial Astrea, Buenos r\itcs, 1990, pp. 332 r'ss. 112

Prolegómenos de una Teoría Cenelal de las Oblig.rciones

Discutir el problema dcsde esta perspectiva es válido, pero debc obser\¡arse que , en todo caso, la solución pasa por un análisis de juridicidad, mas no de patrimonialidad, que es lo que nos interesar2a.

Lo que sí no se podría discutir, si el tema de la juridicidad se supera, es que estamos frente a una verdadera relación iutídica oL,ligatoria (en tanto se l-erifica entre A,B \¡ C una vinculación intersubjetiva concreta de cooperación) cuvas prestaciones no poseen contenido patrimonial .

Así por ejemplo, el deber de no haccr ruido o el deber dc no introducir animales al inmueble arrendado; el deber de I arrendador de asegurar en la pose sión al arrendatario; el deber de ejecutar los contratos de bue na fe; el debe r de información; el de colaboración; cl deber de lealtad..., etc. Y ello porque como I'a hemos visto en el capítulo primero, los deberes accesorios, secundarios, instrumentales, etc. que coadvu\¡an a la realización del deber principal en esencia no se diferencian de éste; aquellos sc constituyen tambtén como conductas concretas debidas de cooperactón, 1o que los incluye en el concepto de prestación. Son pues igualmente prestaciones aunque claro, instrumentales, accesorias, o como prefiera llamárselas; lo cierto, es que como prestaciones que son si bien

Asi

RUBIO

cree que lo

concliciones del

prinero que hal

que

de

cir es quc la ace ptación de las por cualquiera de los

acuerdo (cle n-iaternidrd sr,rbrogada)

maridos de las mujeres inr-olucradas,

o por todos ellos, no da fwerza

obligatoria a ninguna de sus cláusulas porque serían contrerias a normas de orden público. (énfasis nuestro). RUBIO CORREA, llarcial RErodtcción lttntana a.rislida,y Dereclto en Biblioteca de Detecho Conten-rporáneo Fondo Editorial. de la Pontificia Universidacl Católica del Peru, Lima, 199ó, p. 130. 113

Ysmael Núñez Sáenz

dentto de una relación obligatoria pueden ser instrumentales, en otra lo puede n ser principale s v e s entonce s cuando mejor se aprecia su carácte r extrapatrimonial pero ello no obsta a que dicho carácter pueda ser apreciado en su instrumentalidad o accesoriedad. Para finzltzar podríamos igualmente hacer un recuento en nuestro Código Civil de deberes de prestación sin contenido patrimonial. E,n tal sentido, es válida la estipulación por la que una persona se obliga a someterse a examen médrco (art. 11"); a contrario del artículo 1.2o,se de duce que es exigible el contrato que tenga por objeto Ia realtzactón de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona. siempre que corresponda a su actividad habitual v se adopten medidas de previsión v seguridad; a contrario del artículo 13o se observa que e s vinculante (obligatorio) la declaración de r-oluntad hecha en vida por la que una persona decide sobre su necropsia, incineración y I o sepultura para después de su muerte; a contrario del artlculo 27o se deduce también que es r'álido (vinculante) el conr.enio relativo al nombre de una persona para fines de interés social; asimismo es válido el negocio jurídico de apoderamiento parz- contraer matrimonio (att. 264); son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a elias (art. 686) y dentro de aquellas disposiciones es válido el acto por el cual una persona dispone altruístamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado después de su muerte con fines de interés social o p^r^ la prolongación de la vida humana (art. 8o)125.

LOHMANN

\¡a un poco más lejos l'reclama vaüdez en las disposiciones testamentarias no patrimoniales que versen sobre temas relatir.os a la educación de los hijos e incluso cuestiones de orden religioso; esto último a tenor del art. 2224" del Código Cir.il Portugués (que cita \¡ traduce) el cual establece

r74

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Obviamente, la validez de estas conductas, expresamente declaradas por nuestro ordenamiento, implican su exigibilidad, de otro modo no serían vinculantes. La lista podría continuari2u, p.to es suficiente lo enunciado para confirmar lo que se quería demosttar,la existencia de obügaciones generadas por diversas fuentes, cuvas prestaciones carecen de contenido patrimonial.

5.3 La patrimoniaüdad como límite de la autonomía privada. Consideraciones dogmáticas Una reciente doctrina cuyo más lejano antecedente lo encontramos en GIORGIANNI12T reconoce en el requisito de la patrimonialidad, más que una garantía de resarcimiento del daño o un criterio diferenciador entÍe deberes jurídicos y obligaciones, un límite de la autonomía Privada. Así por ejemplo, ZACCARIA estima que con el requisito de la patrimonialidad, la norma no sólo indica un elemento p^r^ distinguir las obligaciones de otras "obligaciones iurídicas" que no son tales, sino que pone también un límite a la autonomía privada, impidiendo que pue dan ser interpre tadas como obligacione s) com-

portamientos que no revisten talcarácter12g.

que es válida la disposición a lavor del alma, cuando el testador designe los bienes que deben ser utiLizados para este fi" (...).La disposición a favor del alma consdrur-e un encargo que recae sobre el heredero o el legatario (op. cit.

p.4e).

1,26 Ver al respecto enumeración que

hace

127 GIORGIANNI, op. cit. p.40. 128 ZACCARIA, op. cit. pp. 905 r'ss. 115

LOHMANN op. cit. pp.

49 y ss.

Ysmael Núrlez Sáenz

Según esta doctrina, autonomía privada sería slnónimo dc "autonomia patrimonial". Así, solo podría recurrirse a la vía obiiqaclonal cuando la satisfaccirin de un interés jr-rrídicamente tutelable implique la reelizactón de Lrna prestación de carácter patrimonial. dice que no se podría "alquilar r.ientre s" o "vender órganos" por tratarse de conductas extrapatrimoniales en sí misPor ello

se

mas aún cuando el tntcrés existente detrás de ellas como ia supervir.encia o procreación, merezc^ juridicidad.

No obstante desde nuestro punto de vista, 1o anteriormentcr expuesto no alcanza como argumento para haccr dc la patrin-rr,nirliclad un requisito de la prestacrón en tílnto crccm()s que c( )nt'iguradx

como límite, sería en realidad r- contradictoriamente, un límite ilimitado, sin importar si conceptuamos ia patrimomalidad cn términos obfetivos o en términos subjeur-os. Nos explicamos. nuestro punto de vista es subje til'o e s decir si cre emos que son los particulares los llamados a dotar de contenido patrimonial ale prestación (de manera rcflefa) pactando una contraprestación dinerariao estableciendo una cláusula penal, el problema re side en que así, Si

Ias partes podrían dar carácter patrimorual, valor económico, comportamientos en si mismos considerados no patrimoniales.

a

Por ejemplo, alguien podría "comprar esclavos" si quisiese, r' someter la libertad de algunos indefinidamente , o tal x-ez serían los propios individuos quienes decrdan someter su libertad a cambio de bienestar económico o scgr-rridad (algo similar air-asallaje de la edad media); otros quizás estur-ieran dispr-restos a nesociar su "honor" con cie rta prensa amarilla; sin mencionar el caso dc ficción 116

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

cinematográfica en el cual a Lrn suieto se le ofrece un año de -n'ida llena de luios con la condición de que al ltnaltzailo se lance a las profundidades de un volcán a manera de sacrificio. perfectamente posible comprobar en las calles de nuestra ciudad como ciertas "madres", alquilan sus pequeños hijos a mendigos (incluso menores de edad) a cambio dc una suma de dinero que el falso padre o falso hermano Pagan seguros de la mayor "lástima" que inspirarán con un ni.ño en brazos. N'Ias allá de la fantasía

e

s

De estos ejemplos se aprecia como en la medicla que las partcs puedan patrimonializar -subietivamente- cualquler conducta, podrían obligafse e cualquier cosa, con lo que el límite nunca funcic-rnaría como tal. Por ello, como I'imos antcriormente, la doctrina tiende a abandonar los criterios patrimoniales subje tivos,los que en todo caso utilizapara de tcrmtnar el contenido patrimonial de la obligación mas no el de la prestación. En e ste orden de ideas, la prestación aPunta a ser un concepto obietivamente valorable va a través del criterio social dc lo útil, del valor de mercado, de la negociabilidad abstracta u otros similares. el hecho de que se logre dar obietivamente un contenido patrimonial a la prestación, en nada soluciona el proble ma va que no hace de la patnmonialidad un meior y más certero límite de la autonomía privada, Pues en la medida que el tema del

No obstante,

contenido patrimonial de la prestación sea siempre un problema abstracto que responda a la aprecración generalizada sobre qué bienes poseen la cualidad de scr susceptibles de intercambio económico,t2e será finalmente ia sociedad quien decida qué es lo

r29

Como lo señala puntr-ralmente

FERNÁNDEZ CF.IJZ, op. cit. p. 52. 177

Ysmael Núñez Sáenz

negociable en función a la satisfacción de sus necesidades, encontrándose en ello precisamente el inconveniente: referirse al criterio social de lo útil u otro criterio análogo puede resultar inmanejable. Es lógico pensar que el último intérprete de lo que es úul para

la sociedad, de lo que es abstractamente negociable, de lo que es susceptible de intercambio económico, sea elju.ez o ellegislador; empero, el cómo abstraer estos criterios e s realmente el problema, por dos razones cuando menos.

La primera

es que en nuestro país, los operadores del

Dere-

cho tenemos una concepción jurídica de las relaciones sociales marcada por el Derecho occidental moderno; y esta óptica no alcanza p^r^ enrr.^tcar dentro de nuestro modelo de sociedad, la pluriculturalidad existente. Esta pluralidad cultural determina que no podamos hablar de un solo criterio social de lo útil, de lo negociable, de lo objetivamen-

te patrimonial. BULI-ARD nos advierte en ese sentrdo que el sistema jurídico patrimonial no

e

s

tal y que podemos encontrar una

infinidad de ellos, muchos de los cuales se combinan dentro de una misma sociedad pues no existe una sola lógica ni todos nos guiamos por una sola racionalidadl30. La segunda es que en definitiva el tema de la patrimonialidad e s ciertamente económico, por lo que tendría que ser definido más que por el Derecho, por el mercado.

130 BULI-ARD,

op. cit. p. 3ó3. 118

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Como vemos,la patrimonialidad como límite de la autonomía "signo negati"'o" eliminando del campo de privada ^p^receú^con actuación obligacional, conductas no patrimoniales, trabando por consiguiente la cooperación social. Como sabemos el canal por excelencia de cooperación que los suietos tienen en el orden furídico es la obligación. ¿Por qué entonces no permitir, en tal dirección, a los suietos satisfacer sus intereses a través de conductas (prestaciones) no patrimonrales, enmarcables dentro del ámbito obligacional, si éstos

merecen iuridicidad? ¿Por qué no amparar a la mujer que requiere de un vientre ajeno por estar ella imposibilitada de concebir y así mismo al paciente que necesita comprar un órgano al no existir "donantes"?

cooperación social sino que además se reducen las posibilidades que tiene nuestro ordenamiento jurídico de incorporar a su tutela, relaciones sociales de una pluralidad cultural que no responde precisamente a nuestra racionalidad patrimoniall3l. Y no sólo

se traba la

Por lo expuesto, creemos que la patrimonialidad como límite a la autonomía privada no sólo es indeterminado, sino además

perjudicial.

Una muestra de este trascendental desfase se puede visualizar con claridad en el trabajo del DELGADO FLORES, Ronald Enrique Propietaios de st desÍino. Las deretho-r

de

propiedad ett /as comanidades campesinas de /a siena en Revista

DERECHO Fondo Edito¡ial Lima, 1995, N" 49.

de la Pontihcia Universidad Católtca del Perú,

I19

Ysmael Núñez Sáenz

Al final, debemos de aclarar que coincidimos por nucstras r^zoncs, con la doctrina que reconoce como únicos límitcs de la ¿utonomía privacla, aquellos que se encuentren vinculados al merecimiento de tutela dcl interés perseguido, e s de cir, la jr-rridicidad132.

5.4 Conclusión Preliminar De todo 1o expuesto hasta aquí, creemos que se puede extraer una importante conclusión: lapatrimonialidad no está justificada como requisito de la prestación ni por consiguiente como elemento de la estructura obligacional, va que realmentc no cumple ninguna dc las funciones que la doctrina le ha r.enido asignando.

La patnmomalidad no funciona como garanLa de resarcimiento del daño, pues como se demostró, el valor patrimonral del resarcimiento es independiente del contenido patrimonial de la prestación, éste último puede estar ausente y aún así el incumplimiento puede ser resarcido; ala inversa bien podría existir una obligación cuya prestación posea contenido patrimonial v quedar insatisfecha frente al incumplimiento. De igual forma, la pretendida diferenciación entre deberes jurídicos (sobre todo a propósito de los deberes familiares) y la obligación que se busca establecer sobre la base de la patrimonialidad como criterio diferenciador, es inviable. No sólo porque el

132 En tal sentido puede examlnarse ia toma cit., p. 81. 120

de

postura de BIANCA, op.

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

contenido patrimonlal no es algo exclusivo de las obligaciones, en tanto los derechos reales también lo presentan; sino sobre todo porque tan factible e s la exi.stencia de deberes jr-rrídicos particulare s con contenido patrimonial como la existencia de debcres de prestación sin acluéI. La patrimonialidad es pues una característica presente tanto en deberes jurídicos particulares como en las obligaciones, por lo que pre tende r dife renciados

a

partir de un eleme nto común

es una tare a

"lógicamente" imposible. Finalmente, la novedosa función que la doctrina asigna a la patrimonialidad como límite de la autonomía prir.'ada más que un argumento (pr-res generalmente sólo se enuncia y no sc ]ustifica) parece ser un último intcnto por conser\¡ar Ltn dogma que va tenía una muerrc anunciada desde las tesis de IHERING. No obstante hemos dado nuestras razones para dudar incluso, de esta función.

Como se ha observado, dada la indeterminación v plurisigruficación del concepto de patrimonialidad (lo cual es consecuencia de querer de finir e n términos jurídicos un concepto económico), es prácticamente inútil proponerlo como límite de la autonomía privada, pues en tanto fmite nunca funcionaría como tal, es más, lejos de ordenat la convir-encia en sociedad (que es 1o pretendido) tcrminaría obstaculizando la cooperación social,lo cual es un mal mayor. La medicrna mataúa al enfe rmo.

En resumen, si la patrimonialidad nocumple ninguna de las funciones asignadas ¿tiene algún sentido sesuirla proponiendo como requisito de la prestación? Parece que no.

121

Ysmael Núñez Sáenz

Hasta que la construcción doctrinal cimentada sobre nue stras necesidades sociales atribuva a la patrimonialidad una función que

iustifique su necesaria incorporación como requisito de la prestación, cualquier intento por anexarla a ésta, será paradójico.

Por ello, 1o sensato parece ser no anteponer barreras a la cooperación social y promover un mundo -jurídico al menos- sin la necesaria presencia de la patrimonialidad en la estructura obliga-

cional, más aun cuando nuestro ordenamiento -como se ha visto1o permite.

6.

Consecuencias de un concepto de obligación más allá de la pauimonialidad de la prestación

Si quisiésemos hacer un re cuento de las conclusiones preliminares hasta aquí arrlbadas, en suma podría reaftmarse que la obligación no requiere de la patrimonialidad de la prestación para existir como tal.

No obstante la frase de IHERING

citada al comienzo, despertó nuestra curiosidad y ha llevado nuestro trabajo un poco más allá de lo previsto en aras de alcanzar el fin último, que justifique y materialice lo que a nivel teórico hemos venido desarrollando: la posibilidad de avizorar sus consecuencias prácticas. Con e sta intención, traernos a re flexión, dos temas va abordados que paradójicamente han venido actuando como tópicos en el desarrollo de la teoría patrimonialista. Ellos son: los Límites dc la autonomía privada r.la diferencia entre deberes jurídicos v obligacione s; l. los hemos re scatado, pues estamos seguros que en ellos se rsn-rrfi'I-lrcons'ecuencia más importantes de ver 1a obligación más r22

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

allá de su contenido patrimonial, lo que en otros términos, consti-

tuve una ampliación del espectro obligacional.

Así, lejos de hacer de nuestra tesis un círculo cerrado de razonamiento, pretendemos darle solución de continuidad para saber que aportamos algo más que un razoflat:rrtento determinado. Por ello mismo no debe interpretarse lo que aquí se presenta a mane'ra de conclusión, como muestra de un pensamiento acabado,

pues sólo son algunas de las posibles consecuencias de éste, una propuesta de análisis, unos prolegómenos como hemos titulado a

nuestro apofte.

6.1, Cooperación, juridicidad y autonomía privada La primera conse cue ncia importante de conceptuar la obligacrón más ailá del contenido patrimonial de su objeto es lograr que la patrimonialidad desaparezca como límite de la autonomía privada l- ello en modo aiguno puede llevarnos a pensar que ésta devenga

en un concepto ilimitado e irreconocible para efectos prácticos.

En primer lugar porque el concepto de autonomía prlada implica de por sí, una alternativa de un concepto intrínsecamente distinto cual es el de autonomía de la voluntadl33.

133 El concepto

de autonomía de la voluntad es aceso uno de los ma1'ores iogros,

en ei ámbito jurídico, de la filosofía individuaLista que dominó el final de siglo

XVIII

v siglo

XIX. El concepto pretendía

elevar ia voluntad de

1os

particulares

principio fundacional de la est¡uctura socio-jurídica. La voluntad debía ser reconocida por el Derecl-ro como omnipotente, elia por sí sola debía ser suficiente para logJrar cualquier electo jurídico o práctico que quisiese. a

"laissez-faire" decían 1os lranceses. La idea del poder absoluto de la libertad era co\.unturalmente comprensible, era una manifiesta oposición al poder 123

Ysmael Núñez Sáenz

Como sabemos cierto sector doctrinai señala que la autonomía privada no es otra cosa que la autonomía de la voluntad sometida aparámetros dictados en función del interés sociallr'1.

absoluto dei régimen de los l-uises. Sin embargo la en el Sigkr XX con el advenimiento de regímenes nacionalistas v socialistas en los cuaies el Estedcr sería el eje social, la voluntad de los particulare s, todopoderosl, sufrió sus más serias restricciones cuanclo no su anulación, eran ahora los particulales quienes reconocían su l'oiuntad en lo que el Ilstado dictaminese v no a ll inversa. Para tener una referencia acerctt clel clcsarrollo del concepto c1e autonomía de la','oluntad y su transformaciírn en el concepto clc autononía privada, a través de las teorías preceptives v normativas, lo que en el lr¡nclo constituye una aproximación ai propio concePto de negocio iuríclico; ver el reformulado trabajo de PAI-ACIOS MARTINEZ, Eric '1/u/ilz.f dprlllt(.r dagtnáÍicos sabre el conceplo de ntgociojridico tnserto en Ia scrie de aportes titulados como Contibuiótt ¿ la teaia fu/ negocic, jridtroJurista Editores, Lir.na,2l)i12. Por otro lado hov en día va no e stamos en ninguno de los extremos pre citados no es el Estado quien invariablemente se sustituve en nucstras decisiones e intensiones, txmpoco somos nosotros quienes podamos querer v l'racer virtualmente cualquier cosa; por ello va nr¡ hablamos mas de autonomía de la voluntad, sino autonornia privada, concepto en que se coniuga el interés particulat v el interés social, 1o que en cierta meclidl se refleja en e I concepto de causa concreta, concepto desa¡roilaclo por la mas moderna doctrina de orden preeminentemente normrtivista, con la que compartimos algunos matices de apreciación pero no de contenido de las conclusiones

i3'1

a las

que llega

en la consideración del negocio como norma de derecho obietivo. En este orden de ideas STIGLITZ sostiene clue la autonomía privada es una expresión del poder de los particulare s (autonomía de la voluntad) dentro de

los límites establecidos por ei ordenamiento legai (STIGLITZ, Ruben Attonortía de la uo/mtadl,ret,isión de/ canfrala Ediciones De Palma Buenos Aires, 1991, p. 15). No obstante esta situación fue temPrana v premonitoflxmente adr.ertida por ROUSSEAU para cluien había que diferenciar entre la libertacl natural, que no tiene otros Límites que las luerzas del individuo, de la libertad civil, que está limitada por la libertad en general concernicnte al interés común ROUSSEAU, Juan Jacobo El conlrata socia/, obra citada por ALTERINI, Anlbal ¡lti/ia La aatonamía de la mhntad en elcrtnlraÍo nademo Al¡eledo - Perrot, r24

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

En segundo lugar porclue esos parámetros son dil-ersos v vienen

de sde hace

tiempo definidos en la doctrina, así por eiemplo,

la noción cle orden público y buenas costumbres' riorma imperativa, causa del negocio' etc.; todos estos conceptos han nido cumpliendo hasta hor,los flnes que Para la patrimonialidad se reclama. La alrtonomía privada, no corre en nuestros días, el peligro de presentat una disfunción iurídica o social originada en su indefimción Pues nos encontramos frente a un concepto perfecta-

ve

mente operativo135.

Lo realmentc peligroso, sería imponer a la conducta dc los pafticulafes r-rn parámetro o límite económico más allá del cual éstos no puedan cooperer r-/o relacionarse entre sí.

Ello sería someter el interés (patrimonial o no) de los sujetos, a conductas con contenido patrimonial que los materialicen, restándole s con ello capacrdad de actuación y coopcración; e implicap. 16. Tal vez por ello, alguna doctrina vea en la autonomía de ia voluntacl más que un problema de Libertad, un problema de límites. "El dogma de I4 atttonomía de Ia aolttntad puede proclamarse y repetirse a condición de qtte se subraye qwe prácticamente es hoy,como I o fwe ay er y Io s er á m añ an a' un pr oble m a de me di d a" (BALLESTERO, N.[artín v COSTEA, Luis I ¿ maniJiesta inlettción de ab/tgantl, el derecl¡o ntuuo s f e \Iadrid, 1963, p. 35). 135 No obstante cierto es que en la medida que los límites intrínsecos de la Buenos r\ires, 1989,

autonomía privada se constituyen como estándares jr-rrídicos, es

clecir

conceptos r-ariables, podría cuestionarse la precisión de éstos v así la definición c1e aquella. Ello es aceptable, pero xun así creemos que el concepto de autonomía privada es "definible" si bien no clefinitir-o; aceptamos cierto gtado de indefiniclón del concepto propio cle una ciencia social como lo es el Dere cl-ro. \' tal vez por eilo tembién la patrirnonirlidrd debe ser rechazada pue s sería un eiemento multiplic:rdor del grado de indefinición del conceptcr en análisis. 125

Ysmael Núñez Sáenz

ría constreñrr a las partes a actuar bajo una racionalidad

patrimonial

que de pronto no comparten o quizás no necesitan asumir.

Más allá de la patrimonialidad, la gran beneflciada es la cooperación social y la autonomía privada. Por ello, para nosotros, lo importante no es si la prestación posee o no contenido patdmonial,lo importante está detrás; iustamente en el interés v el merecimiento de tutela jurídica que éste requiere por parte del ordenamiento para ser vinculante, así el límite último de la autonomía privada 1o constituve la

juridicidad.

La juridicidadvalahabíamos conceptuado en general como la protección que el Derecho brinda a los intereses de los sujetos, siendo así que cuando la valoración de un sujeto (interés) merece

protección por parte del ordenamiento se deduce una r.aloración positiva de juridicidad. En este esfuerzo, la noción de iuridicidad incorpora los límites implícitos de la autonomía privada y revela la irnportancia del interés para el Dcrecho, elemento realmente central en una concepción de autonomía privada (y de obligación en general) más alIá de la patrimonialidadl36.

136

a)

b)

Entrando en detailes encontramos en la juridicidad, tres elementos necesarios para su configuración, a saber: La intención manifestada de someterse a la protección del Derecho (el-lo a veces viene sustituido por un mandato imperatrvo (egal) de sometimiento, como sucede en la responsabilidad civil extracontractual); No violar los límites de garantía l convir.encia social señalados por el orden social (moral objetiva, buenas costumbres, orden público, normas imperativas, etc.);

c)

1,-

Responder a un interés social o particular. 126

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

Así, será la juridicidad v no la patrimomalidad, la que nos permita c^nalizar nuestros intereses por las diferentes vías que brinda elDerecho, por excelencia la obligacional. Podremos pues, contratar para comprar una casa; disponer testxmentariamente de ciertos ótganos de nuestro cuerpo; crear una fundación en beneficio de los niños de la calle; etc. pero no podremos o mejor dicho, el Derecho no amparará 1'en ciertos casos reprimirá (negando así el acceso a los medios de defensa que aquél brinda), realtzar por ejemplo, un contrato de suministro de droga; disponer a título oneroso de órganos y tejidos de nuestro cuerpo; o crear una fundación para asegurar el sostenimiento dc mi mascota137. Claro está que sre mpre podría discutirse sobre sí el rnterés del sujeto debe ser socialmente reler-ante para merecer tutela jurídica, pero ello es una discusión que aquí puede superarse, pues lo único que prete ndemos demostrxr es que la autonomía prir-ada, rrrás allá dclconccpto de prtrimonialidad. cambia su eje de rotación, el cual se tr¡s1.rd.-i desde el conte nido patrimonial de la prestación al interés de las parres':'.

137

138

Ciertamente, esto último, en nuestro ordenamiento no sería viabie, no merecería juridicidad pues el interés que debe perseguir toda fundación, debe trascender el particular en beneficio del interés social (Art. 99' C.C.); la fundación es una organización no lucrativa instiruida mediante la efectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial o cuitural u otros de interés social. (remarcado nuestro) E,sta afi¡mación en reaLided no es nada nuer.a, es precisamente lo que IHERING advirtió hace lr más de un sislo v es lo que en el sielo pasado, con inrportantes mrtrces 4racrendo rele¡encia a la teo¡ía del rnterés típico) DroFuso Emil-o BETTL En este orden de ideas para nosotros está claro que cu.rlou:er turu¡.r discusión sobre el alcence de la autonomía privada debe c.ntr:rrse en el tema del interés o en el de la causa, atendlendo al marco teórico que se n'ranele sobre el partrcular. 127

Ysmael Núñez Sáenz

Lln conclusión, la autonomía privada sin su pretendido límite patrimonial potencralizela capacidad de cooperacrón de las partes, ),'amplía cl espectro obligacronal. Se abre pue s,la gran puerta de la tutela jurídica a una ciiversidad de intereses, de siempre y de ho\,, vg. la procreacrón y /o prolongación de la vrda humana, más allá de si su materi alización se logra a tra\¡és de una conducra, con contenido patrimonial o sin é1. F'inalmente, si negamos la patrimonialidad como fmrte de la autonomía privada debemos prepararnos para una realidad -más

próxima que lejana- en la cual del Derecho (instruncnto social) decida definitivamente rmparxr, por cjcmplo: la patcrnidad o maternidad senética sobre la lceal o biolósica; los negocios jr-rrídrcos sobre órganos r- tcjidos; los contratos -en p¡rriculitr- ::n contenido patrimonial alguno. etc.. sin tcnror flr Clcrtr¡ .t 1r-rs excesos, pues ellos r-ienen r sequirán siendo de trnidos en tunción a criterios pre exrstentes.

6.2 Los deberes jurídicos particulares y la ampliación del espectro obligacional

Otra consecuencia importante de conceptuar Ia oblgación más allá de la patrimonialidad es poder descubrida en su estadcr natural, como deber jurídico particular e identificarla con ó1.

La doctrina patrimonialista (pensando sobre todo en los deberes familiare s) se preocupó demasiado en trarar de diicrcnci¿r

los deberes iurídicos particulares de las obligacione s; mcjor dicho de individualizar éstas dentro de aquellos. Desde nuestro punto de

vista, se pretendió crear soluciones donde en reaiidad no exrstían problemas. Nos exphcamos. r28

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Al parecer desde la teorización del deber iurídico, (que como sabemos es muy posterior

a

la de la obligación), existió la necesidad

académica y aparentemente práctica de deslindar ambos conce ptos pues de no llegarse a establecer la distinción, corríamos el riesgo -

argumentaba- de confundir ambas categorías y terminar sometiendo a los efectos obligacionales instituciones propias, del derecho de familia por ejemplo,lo cual sonaba vparecer seguir sonando aherc1ía jurídica. se

Había pues que diferenciar una instituci.ón encaminada eminentemente a lograr objetivos pattimoniales (la obligación) de aquellos debere s jurídicos particulares llamados a fines más nobles, y el criterio rnevitable de diferenciación tenía que ser la patrimo-

nialidad. Cono quie rr qu- s-n e ste crlterio. r'aquí ha sido negado como tal. h tionter: te ónca e n¡re debe re s r obllgaciones se de sl'anece y se de sr-anece r¿mbrén .debería hacerlo en todo caso) esa forma cuadriculada de r-er el Derecho, como una suma de compartimentos e stancos e incomunicados, a nosotros no nos parece conceptuar los deberes familiares (y otros deberes particulares) cómo sinónimo de obligaciones, pues ambos conceptos poseen una identidad previa con la noción de relación su vez los

jurídica,la cual

a

unifica.

Como se estableció en el capítulo primero, toda telación jurídica implica una vinculación intersubjetiva concreta de cooperación y esta nota precisame nte está presente en los deberes jurídicos particulares como categoría, llámense familiares u obligacionales.

129

Ysmael Núñez Sáenz

La doctrina, sobre todo la patrimonialista, ya había advertido esta sinonimia aunque creía que se trataba de una mera confusión, propia de toda relación entre género y espe cie; recordemos sino las palabras de IIAYAR quien sentenciaba "toda obligación contiene un deber iurídico, pero no todos los deberes jurídicos son obligaciones"l3e.

definitiva,lo que existe entre deberes particulares y obligaciones es algo más que una simple o aparente confusión, se trata en verdad de una relación de identidad. En lógica formal podría traducirse en el siguiente esquema: Para nosotros en

SI: DJP = RJ ^ O = RJ

->

DJP = O

donde:

DJP : Deberes jurídrcos pariculares RJ : Reiación jurídica O: Obligaciones

La obligación entendida como un deber jurídico particular especial (parimonial dicen muchos) dentro de la categoría general de deber furídico, responde al siguiente esquema:

13e WAYAR

op. cit. p. 30 130

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Nosotros proponemos un esquema distinto: DJG

DJP u obligaciones

Visto así el Derecho, no habría entonces por qué preocuparse de diferenciar dos conceptos (deberes iurídicos particulares y obligaciones) que finalmente se identifican' Desde este modelo se puede explicar perfectamente la naturaleza de los deberes familiares, las obhgaciones generadas en derechos pe rsonalísimos,las obligacione s propterrem, las "obligaciones" naturales, etc. se abre así una nueva perspectiva de análisis, y se

amplía aún más el espectro obligacional.

No obstante, si bien es cierto, que deberes particulares y obligaciones en esencia son un mismo concepto, no podemos deiar de reconocef que dentro de esa c tegoríaexisten diferencias entre ciertos deberes y obligaciones ya por la función social que desempeñan ya por su fuente. Por ello nos pare ce rescatable el e sfuerzo de alguna docffina que partiendo de identificar todo deber iurídico particular al concepto de obligación ha propuesto una diferenciación interesante entre obligaciones institucionales y obligaciones específicas.

Como señala DE LOS MOZOS las primeras existen entre personas que se hallan e n una situación determinada respecto de un 131

Ysmael Núñez Sáenz

coniunto de relaciones iurídicas que se dan dentro de un determinado marco institucional vg. las obligaciones familiares. Las obligaciones específicas en cambio son las propiamente constituidas del derecho de obligaciones, caracterizadas por ser relaciones engendradas por hechos o por actos aislados, dependiente s de la libre voluntad de las parte s o de una atribución especial de re sponsabilidad por parte del propio ordenamiento v cuya frnalidad se definitivamente cuando el obligado o deudor eiecuta la ^got^ prestación debidalao, Las observaciones de esta doctrina son -n'álidas, reconocemos

las diferencias; sin embargo, más allá de comparti.r esta tcoría podemos intuir, de las diferencias enunciadas, la existcncia dentro de la categoría obligacional un régimen general r. diversos regímenes particulares o especialesla', 1'n pot su fuente (vg. obligacione s testamentarias, legales, jurisücctonales, etc) \'a por su función social (vg. obligaciones familiares, prapter reru, etc) así el esquema flnal sería:

r40 DE LOS MOZOS,

op. cit. pp. 982-983. el régimen general de obligaciones vendría clado desde nuestro punto de vista pot el Libro VI del Código Cir.'il, pero esí misnc, por todas aquellas relaciones obligatorias a las que pueda apLicárseles ¿¡l integrun Ios efectos obli¡¡aciones; estas serían las originadas en los contratos,

141 En nuestro ordenamiento,

132

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

De e sta forma de ver el derecho v ordenar el lenguaie jurídico se desprende por su propio peso una relación de supletoriedad entre ambos regímene s; se desprende la posibilidad de aplicar a los diversos regímenes especiales las notmas para el cumphmiento e incumplimiento del régimen general. Obviamente, con ello no pretendemos desnaturalizar las obligaciones familiares ni otras de régimen especial, ciertamente su cumplimiento o incumplimiento no requerirá siempre de lo previsto para el régimen general al set supuestos especiales, incluso con sanciones particulares'

La relación de supletoriedad existcnte presupone que

su

aplicación debe hacerse con el crtterio de pertinencia, es decir, respetando la naturaleza jurídica de las instituciones pues de lo contrario se llegaría a excesos, quizás hasta exigir la eiecución por tercero (a) del débito convugal. Por ello, en adelante todo esfuerzo dc la doctrina (el nuestro está comprometido) debe orientatse más que a la búsqueda del criterio que diferencie las obligaciones dentro de los deberes jurídicos parttculares, a encontrar uno que logre la aplicación correcta del régimen general de obligaciones a cualquier régimen espe cial.

Lima, 30 de diciembre de 2003

la promesa unilateral,la gestión de negocios,la re sponsabilidad extracontrxctual v el enriquecimiento sin causa, es decir las originadas por lo que el código

denomina "fuentes de las obügaciones" que e n realidad, serían consideradas como "fuentes de las obligaciones clel régimen generai" pues es evidente que el testamento, matrimonio e incluso una sentencia puede ser "fuente de obligaciones" lo que sucede es que éstas pertenecerían a un régimen especial aún no advertido pero serían obLigaciones ai fin y al cabo. 133

EL INCUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES Eric Palacios Marttnez

Dedico este trabEo a

ni qaeridol

esperado

Jean-Lac

INDICE,. SUMARIO I.

NOCIONES INTRODUCTORIAS

:

Acercamiento preliminar ala teoría general de las obligaciones. La protección del interés del acreedor en el derecho de obligaciones, El deber de cooperación debido en interés ajeno. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Las patologías en la cooperación del deudor: el sistema de seguridad 1' la responsabilidad como fases de eventual desenvoh'imiento de la relación

obligatoria.

1,41,

II. EL INCUMPLIMIENTO: 1.- Cuestiones generales: Conceptuación. La hipótesis de no - prestación como centro de construcción de las anomalías en el desenvolvimiento de la relación obligator.a. La importancia del interés del acreedor. 2.- Categorías. La disciplina del incumplimiento. Su conexión con las "regias" del cumpümiento. 3.- El incumplimiento como premisa factual del fenómeno de la responsabilidad del deudor. 4.-La teoría alemana de las "interrupciones" de la prestación. 167

r39

Eric Palacios Martínez

III. I.A DILIGENCIA Y LA IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES La actuación de la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones. Las obligaciones de actividad y de resultado. 2.-La imposibilidad en general. Imposibilidad originaria y sobrevenida. 3.- El problema de aplicación en el Código Civil Peruano. Los artículos 1.314" y 131.6" en el marco teórico esbozado. Necesidad de reformulación.4.- Distinción de la imposibilidad sobrevenida de la prestación de oras hipótesis similares de posible afectación de la relación obligatoria. Problemas peculiares en la construcción de una noción general de imposibilidad sobrevenida. 1..-

140

183

I.- NOCIONES INTRODUCTORIAS.

Acercamiento preliminar

a la teoría generai de ias obLigaciones. La protección del interés del ecreedor en el derecho cle obligacioner^. El clebe¡ cle cooperación debido en interés a]eno. [-a buena le en cl cumplimiento de las obLigaciones. Las patologías en la cooperación clel deudor: el sistema de seguridad v la responsabilidad como fases de eventual desenvolvimiento de la rela-

cion obUgrt,,'rir.

En una visión bastante amplia clel derecho de obligaciones, pero no por ello menos aceptable, pues nos ofrece una ide,.r aproximativa, éste puede ser defrnido como aquella parte del estudio del derecho p.rivado (patrimonial) que regula el nacimiento, vrcisitudes y los modos de extinción de las relaciones, situaciones,

derechos y deberes que vinculan a las partes conectadas por la denominada relación obligatoria, es decir a \a pane acreedora (activa) y la parte deudora (pasi-,'a). Es en esta materia donde han confluido me ior las dos orientaciones fundamentales de los que se dedican a la construcción r,- desarrollo de la ciencia del derecho: la creación de esquemas racionales generales capaces de remontarse al trempo y la sensibilidad a la realidad económica ). social, ambos puntos de partida reconocidos en forma unánime por los estudios más coherentes sobre la temática particular. 741

Eric Palacios Martínez

Es por ello que negocio jurídico,v obligación, como conceptos dogmáticos, son el centro del desarrollo de la escuela alemana del siglo XIX (nos referimos a la escuela pandectiste principalmente) v constituyen todavía, a pesar dcl tiempo, el centro de análisis de las mutaciones sociales v jurídicas de la sociedad contemporánea. Ello tiene como justificación la evolución sufrida por los hechos (fuentes) que más frecuentemente, pero que no son los únicos, dan vida a la relación obligatoria: los contratos y los eventos que provocan daños resarcibles fuera o dentro del marco de una vinculación previa entre suietos que representan sendas esferas de intereses (responsabilidad contractuel v aquiliana).

Otro factor de preponderancia en el marco de desarrollo teórico en el derecho de las obhgaciones, es la conccptuactón del crédito como fuente de riqueza. Y es que el derecho de crédito ha dejado de configurarse estrictamente desde un alcance estát1co, a pesar de que se le continúa considerando como un elemento del patrimonio activo, para ser enfocado desde un punto de vista dinámico, es decir como un bien negoriable, por 1o que no es errado advertir que la importancia del crédito en la teoúa jurídica, y también económica, se ve confrrmada en la realidad por el fenómeno de su abstracción e independizactón con respecto ala relación sustantiva, negocial o legal, que le habría dado origen (piénsese enlos denominados negocios abstractos: letra de cambio, pagaré, etc).

Vinculado a lo anterior, tene mos que la propia ide a tradicional, que lamentablemente aún es predominante en nuestro medio, consistente en la identificación de la obligación sólo como un vinculo jutídico al que se encontraría sometido el deudor, se ha superado, al margen de la necesidad de que ésta sea considerada como una relación compleja, teniendo presente la realidad de la 1.42

Nociones introductorias

aludida circulación del crédito,lo que en el fondo impüca que éste sea califrcado como un bien incorporado al patrimonio que puede ser objeto de valoración y dsspl.zamiento.

E,n tal sentido, debemos también dejar de lado otra idea tradicional: aquella que persigue distinguir entre las relaciones del acreedor y deudor, dentro de la relación obligatoria, y las existentes durante el momento de formación de las fuentes que les dan origen (negocios, y demás hechos generadores de responsabilidad civil). Desde nuestro punto de vista re sulta obvio que las situaciones que configuran la relación obligatotia no pueden e star escindidas de los puntos de autoregulación en que consiste el contenido del negocio iurídico. Y ello porque el e studio de la relación obligatoria tiene que partir de entender a la misma como un efecto del negocio o de la norma (obligaciones ex - lege de las que no tratamos en el derecho privado), por lo que la estructura obligacional (negocial) no puede sino ser solamente un reflejo de la estructura del negocio que le ha dado sustento. La importancia de distingui.r, en el plano de regulación, el negocto y sus efectos, entre ellos las obligaciones, ha sido ya advertida por la mefor docttina que se ha dado cuenta de la necesidad de reconocer que el conttato (así en general el negocio) solamente se identiflca con el efecto fundamental que hemos mencionado, consistente, según una descripción sumaria, en la situación jurídica correspondiente a la relevancia de la autorregulación de los intereses particulares o, dicho eri términos prácticos, en el vínculo que se establece entfe las partes en torno a la observancia del contrato (y en el correlativo deber de ejecución)1.

SCOGNAMIGLIO, Renato Teoria genera/ de/ contrato traducción

del italiano Fernando Hinestrosa, editado por la Unir-ersidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961,p.251. de

I

+.)

Eric Palacios Martínez

Una de las consecuencias, por ejemplo, de llevar a sus extremos lógicos ésta premisa es la afirmación de la inconveniencia de plantear en términos similares el problema de la estructura del negocio frente a la estructura de la obligación2. Queda por decir que los elementos "caracterizantes" de la relación obligatoria son la prestación (comportamiento activo u omisivo de connotación patrimonial3 al que se encuentra obligado

En esta "impropiedad" conceptual incurren sobretodo los autore s españoles cuando se detienen a examinar los "suietos" o el "objeto de la "relación" obligatotia. En tal sentido r-er CRISTOBAL MONTES, I4 estruúara.1' los sujetos de la obltgación Editorial Tecnos, \Iadricl, 1990, pp. 1 I'ss; DIEZ PICAZO, Luis Ftndanenlo: de/ derecho riLil pat'ritttottial Editorial Tecnos, N{adrid, 1986, vol. I, pp. 408 ss. v'l'16 v ss. LETE DEL RIO,José l\fanuel Derecho de obligadonesEürortal Tecnos, Nfadrid, 1991, vol. I, pp.25 r'ss; RUIZ

SERRAMALERA, fucardo

Derecha de oLt/igaciones

l,'ts

ob/igaciones en general

Publicaciones de la Unir-ersidad Complutense de lladrid, trIadrid, 1991, pp. 23 v ss; entre otros. Sobre ia necesaria patrimonialidad de la pre stación se discute actualmente en

ia doctrina. En tai dirección se ha sostenido que ei término contrato, casi siempre vincuiado legalmente a una realidad patrimonial, no guarda correlación con la estructura intrínseca del acto vinculatorio que tal concepto representa. Así BARBERO en su imponente obra Sistema de Derecha Primdo se pregunta "Pero. ¿será igualmente cierto que dicha definición (tefiriéndose al concepto de contrato en el Código Ci,,'il Italiano), además de un valor clesificatorio innegable, tiene también un inderogable valor estrucfural?' Por nuestra parte, respondemos que no. Y, en efecto, basta con que al Att. 1,321'" (equivalente a|L357" C.C.Peruano) se le quite la última palabra, Para tener un instituto estructuralmente idéntico ("acuerdo de dos o más partes para constituir, reguiar o extinguir una rellción iurídica"), pero dotado de malor ampLitud o capacidad comprensiva". Para nosotros, la palabra patrimonial no sin'e más que para reducir la capacrdad o amplitud del fenómeno; es decir, expresa un r.alor clasificatorio en orden al contenido de ia relación, o mejor dicho del hecho que le dio origen, \'no un valot calificatorio en la estructura intrínseca de dicho hecho. 144

Nociones introductorias

el deudor frente al acreedor), el interés del acreedor, es decir el factor f-uncional de de senvolr.'imie nto de dicha relación obltgatoria, las situaciones de contraposición crédito-débito, cn las que el acreedor trene la legitimación para pretender, incluso coactivamente, del deudor la actividad instrumental necesaria pata conseguir el bien debido (a propósito cle lo cual se habla de simetría en las situaciones recíprocas que se plantean en las relaciones obligatorias); i el objeto (bien sobre el cual se ejercen las pretensiones del acreedor). Sobre el particular nos hemos detenido en la primera patte del presente trabajo. por 1o menos centfar el concepto de relación obligatoria )'de sus vicisitudes (cumplimiento e incumplimiento), conside ramos oportuno, el efectuar una breve diferenciación de la misma con respecto a algunas figuras afines. Ello con el propósito de pre cisar los contornos teóricos de la relación obligatoria e ir aftanzando un concepto definiuvo sobre las opciones teóricas ofrecidas, que pueden ser acogidas o no) y según la

Acto seguido y en vista

a,

convicción patticular del lector.

La preponderancia de los créditos de sumas de dinero inclusive Iaunhzactón del tétmino pago

e

cumplimiento (el que técnicamente sólo es utrlizable para referirse al cumplimiento de obligaciones dinerarias) han motivado que parala construcen lugar de

De lo expuesto se tiene que la patrimonialidad no es un criterio distintivo inequívoco para describir la realidad contractual, por lo que, por ejemplo, pueden utilizarse otros términos para aludir a su existencia como "convención" o "convenio". Para un estudio detallado de esta problemática ver los üneamientos expLlestrrs

en la primera parte de la obre.

\45

Eric Paiacios Martínez

ción del modelo de obligación se tomen como referencia las obligacrones que se carxcterizan por c()ntener una ptestación que se agota en la entrega de una suma de dinero o de otras cosas, principalmente de carácte r fungiblea. Sin embargo, ello, en nuestro parecer, no impide indivrdualizar un esquema más gleneral, que comprenda todos los comportamie ntos debrdos por el deuclor a ftn de satisfacer los intereses del acreedor que no necesariamente se agotan en una prestación de dar (entrega), ni en una cle hacer o de no hacer (tal y como el Código Civil aborda la proble m áttca) ,puesto que tales conductas podrían supofler Iarcalizactón de una tipología prestacional drversa que confluva en su ejecución particular (p.c prestación de trabajo subordinado, ejecución de una obra cle reparación, la pre stación del consenso contractual, la transferencir de un derecho, la abstención de una actividacl de concurrencie comercial, etc.). La superación del problema en nuestro ordenamiento, al menos en un primer momento, puede obtenerse a trar-és de los métodos de aplicación analógica o de aplicación extensiva. Una primera cuestión e n la distinción de la relación obligatoria

de otras ftguras aflnes la tenemos en la problemática de las obligaciones naturales. En estas "obligaciones" la caractetística posibilidad, ante su inobse rvancta (ptarano usar el término incumplimiento), de ejecución coactiva

central está en que no

se concede la

Basta para darnr¡s cuenta que la rdea es recc¡nducible a nuestrr¡ Código Civil con obse¡r'ar los artículos que tratan del riesgo de ia pérdida de bienes ciertos (art. 1138'C.C.) de la concurrencia de acreedores (arts. 1135'r'113(ro del C.C.) f del "pago" (uts. 1,220o v ss.), los mismos que al constituir preceptos trascendentales del Libro de las obligaciones, deberían de resultar aplicables a todo tipo de prestaciones contenidas en una relación obLigatoria, pero que se encontrarían lin-ritadas a los casos de prestacione s que se identifican con un dar (piénsese en el art. 1135" C.C.). 146

Nociones introductorias

del comportamiento debido. Los principales ejemplos los terlemos en las de nominadas "obligacione s" de juego y apue sta no autorizados, recogiclas en el Art. 7943" del C.C., y en las obiigaclones prescritas, cuya consecuencia se extrae del Art. 1989' del C.C.. Sin

pretender identificar la entera relación iurídica con la situación jurídica pasiva de desventaja, e s evidente que nos encontramos ante una relación cuyo cumplimiento (u observancia) no puedc ser coaccionado e n 1o que concierne al sujeto sobre el cual pesa e I debe r (srtuación de desventaia); pero que una vez espontáncamente cumplida, no brinda la posibilidad de rePetición (Arts. 1275" y 1943" del Código Civil), de lo que se puede deducrr que su "cumplimiento" u "obsertancia" I'oluntaria, produce una situación iurídica firme, al contrario de lo que acontece en el llamado "p^go indebido" (Arts. 1267o ). tt.) pues en estos casos st hay restitución ("Artículo 1267.- El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quién la recibió.") Efectuando una simple labor deductiva podcmos inferir que, atendiendo a quc pueden ser susceptibles de cumplimiento, tales "obligaciones" también pueden ser pasibles de novación. En nue stro pafecer, a fin de no ahondar demasiado en un tema que no correspond e realizar e n e sta parte, y que ha sido e fe ctuada en el primer trabajo, frontalmente debemos afirmat que no nos encontramos frente a una obligación (relación) o frente a un deber jurídico (situación), puesto que a ellos siempre les es inmanente la coercibilidad5; siendo respetables, en todo caso, las posiciones, dominantes en nuestro medio, según las cuales la calificación de la luridicidad no se identifica con la coercibilidad. Aquí nos encontramos de acuerdo con ESCOBAR ROZAS, Freddy general de/ Derecha Cinca ensE,a-r

i\RA Editores, Lima,2Q02. 147

Teoría

Eric Palacios Martínez

Segundo Punto a esclarecer sucintamente en esta parte son

las obligaciones reale s o propter reru. Al contrario de la figura antefiormente analizada aquí si nos encontramos frente a una obligación técnicamente hablando. Esta particular especie cle obligaciones pueden definirse como aquellas que nacen como consecuencia de un derecho real del deudor sobre un bien determinado, transmitiéndose necesariamente con el cambio de titularidad, por lo que necesari.amente siempre tiene n una connotación ex - lege. En este orden de ideas, se puede advertir que estas obligaciones tienen un catácter de accesoriedad complementaria destinada a coadYuvar al mejor de senvolvimiento de la función del derecho real, como situación iurídica de atribución. Ejemplos de esta especie de obligaciones en nuestra normati\-x los tenemos en las oblisaciones del copropietario r- del usufructuario contempladas resPecti\-emente en 1os artículos 981" r'

1013' del Código Civil6. Importante para efectos didácticos es dilucidar puntualmente en que se sustenta la diversidad de tratamiento entre las relaciones obligatodas y los derechos reales. Ante todo, pteliminarmente, es

Aquí pensamos que es importante la cliferenciación establecida por BETTI entre las obligacioneslrapterren:'los otros tiPos de obligaciones. "La relación de obligaciónp rapÍer rem tiene por contenido prestacional necesariamente un compottamiento determinado consistente en un hacer o en un no hacer, únicamente cuando la posición de1 deudor depende de una posición de de¡echo real. Por ello es qtte en les obligaciones propler r¿,/z encontramos verdaderos v propios deberes de prestación, que, bien lejos de ser simples condiciones de ejercicio de un derecl-ro, constitul'en el verdadero v propio

contenido de los correlatir.os derechos" @ETTI, Emilio Tearía general de las ob/igarionet, traducción de José Luis De los i\'Iozos, Editorial Revista de Derecho Privado, I{adrid, 1969, Tomo I, p. 16). 148

Nociones introductorias

inelr-rdible precisar que cuando nos encontlamos frente a una relación obligatoria, estamos frente a un tipo de rclación jurídica; mientras que cuando estamos ante un derecho real es clato que el

fenómeno se corresponde al csquema de situación jurídica. Sín embargo, existe una diversidad más profunda centrada en la observación de la realidad v en la fenomenología de la interactuación de los intereses particulares en el mundo del derecho. Su evocación, desde nuestra perspecti\-a, otorgx una claridad que no se encuentra en ninguna otra construcción generada para tal efecto. Nos referimos a la elaboración del maestro italiano Emilio BETTI e I que sustenta la diferencia entre la telación oblisatoria v los denominados derechos tealcs en los fenómenos de la cooperacrón y' de la atribución. Recordemos brevemente las palabras del profesor de la Universidad de Roma (...) "ri se considera que a los fines de la actuacrón práctica de las relaciones de dere cho real, el titular del de re cho no tie ne en cuenta ia prestación ajena, mejor dicho, la positiva cooperación de un tercero, mientras que, al contrario, en las relaciones obligatorias la prestación ajena e stá insita en el concepto misrno de obligación, resulta evidente donde está Ia diferencia de los problemas prácticos resueltos por la ley mediante la constitución de éstas dos clases de relaciones. E,n un caso se trata de atribuir biene s a una persona r. de excluir correlativamente a las demás: ha1', por tanto, una relación de atribución y cle correlativa exclusión; en el otro se trata de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato, o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito"r.

BETTI,

Teoia general . , Tomo I, p. 3. Er-identemente en la cita reelizada existen alg¡-rnos pr.rntos que h:rn sido superados por el avance doctrinal. Así .

749

Eric Palacios Martínez

La elaboractón referida a sustentar la distinción sobre

la

diferente fenomenología de la atribución v de la cooperación es fundamental para entender los distintos problemas prácticos resueltos por el ordenamiento con la instauración de ambos esquemas de ordenación de la realidad jurídica. La realidad normativa, convenientemente valorada y ordenada con las construcciones teóricas, nos revelan que, fuera del marco acotado, existen casos de figuras distintas de las situacione s jurídico-reales v de las relaciones obligatorias, las que pueden ser configuradas como relaciones o situacione s iurídico- patrimoniales autónomas: promesa de la obligación o del hecho de un tercero (artículo 1470" C.C.), contrato de opción (artículo 1419" C.C.), etc; por ello, discrepamos abiertamente de aquellos autores que, en nuestro medio, han señalado que la relación jurídica patrimonial coincide con la obligación8.

por ejemplo conviene advertir que las

consecuencias que derivan de la actuación del sistema de responsabilidad civil no pueden ser concebidas como insertas necesariamente dentro del fenómeno obligatorio, sino que dicha actuación se explica mejor teniendo presente que Ia problemática se encuentra dentro de los mecanismos de tutela jurídica dispuestos por el ordenamien-

to. Sin embargo, se¡gn nuestro perecer, las ideas centrales de cooperación v atribución continúan siendo úrtiles para distinguir a las siruaciones derivadas de los derechos reales de las relaciones obiigatorias. TORRES VASQUEZ, Arubaly'tojtrídico Editorial San },larcos, Lima, 1998; quién señala que las relaciones jurídicas creadas, o reguladas, modificadas o extinguidas mediante el acto jurídico pueden ser patrimoniales (ej., la relación entre arrendador

r.

arrendatario) o extrapatrimo niales (por e j., la relaclcin entre

marido v mujer). A las relaciones juridica patrimoniales se les denomina

('obligación" "relaciones obligacionales" o simplcmente

b. 137). Al margen de que el autor hace gala de sus grandes conocimientos sobre la teoría de la relación jurídica v del derecho subjetivo, debcmos enfatizar que él mismo 150

Nociones introductorias

Fuera de esto tenemos los denominados deberes extrapatrimoniales casi siempre nacidos a partir de las relaciones iurídicas famiiiares, matrimonio, patria potestad, etc. Sin embargo, debe asentirse en que las relaciones familiares pueden dar lugar a

considera, siguiendo religiosamente a la dirección impuesta por el Código Cir.il, que el objeto del acto jurídico es la relación jurídica creada, con lo que confunde el objeto, prbsupuesto de estructura del negocio, con el electo que este lilrinro produce en su coniunto. TaIvez este es el momento más oportuno de electuar una aclaración, pues el tema así me lo permite, en torno ¿r una mala interpretación, que incluso puede imputarse a una enfática omisión explicativa del marco de aplicación (así prefiero pensarlo I'excluir la mela fe), acerca de las ideas vertidas en mi

primer trabajo monográfico "Irt ntlidad

de/ negacio 1urídico", las qr-re han de variada naturaleza. La reacciones un tiempo, hace desde va suscitado, refería a la impropiedad de c1r,re se el suscribe por efectuada afirmación la eiaboración separada de los collerente, una sistemática €n consentir, conceptos de objeto del negocio v clel contrato, así como la re fetencia al

concepto de objeto con respecto a la relación obligatoria I'a la relación jurídica en general, ai no ser aceptable la construcción del objeto de un efecto; afirmación en la <1ue CASTRO TRIGOSO supuestamente habría encontrado motivo para hacerme un reproche , llegando incluso a afirmar, no con mucho respeto, v tampoco con mucha consistencia, más allá de algunas frases de exaltación, q:ueyo extrauio el análisis de losfenónenosjurídico.r (CASTRO TRIGOSO, Nehvin ¿E/ contrato sólo crea obltgacianes? en CÁTgDfu{ DISCERE lure et Facto Revista de los estudiantes de la Facultad de

Derecho

y Ciencia Política de la Universidad Nacional Nlavor de San

Xfarcos, Lima ,2002,añ.o\r,edición de aniversario, números 08 v 09, p. 215). Pues bien, al margen de que el trabajo citado, sobretodo en los pies de página, es un fiel reflejo de los trabajos de ESCOBAR ROZAS (invito al lector a efectuar la comparación), excepto clato está en la impropiedad de

terminología; me permito recomendar al autor de tales frases que lea detenidamente v de buenafe integralmente todo texto que pretende criticar, pues del mismo, al contrario de la conclusión acotacla, er.'identemente fluye que me refiero a las obligaciones o relaciones jurídicas patrimoniales /r caráüer negociad es decir acluéllas que tienen su origen en un negocio jurídico, 151

Eric Palacios lvIartínez

obligaciones técnicamente configuradas, a las mismas que resulta aphcable el régimen general en lo que fuere pertinente, excluyéndose, por ejemplo, el poder de disposición, de acuerdo alanaturaleza del interés en la ejecución de la prestación en el caso de los alimentos.

a otras relaciones jurídicas derivades defttentes no negorhle¡ resultando ello perceptibie sólo acudiendo a los recursos que nos brinda una elemental Iógica, pues Ia materia estudiada por mí consistía específicamente en la nulidad del zegociojuridiro, no de otros ie nómenos cuvo estudio, en gran parte de los casos, no corresponde ai Derecho Civil ni al Derecho Privado en general. Incluso,-1, e.rÍo es lopeor, copiando ia l¡ase de mí insólito crítico, éste admite la diferencia de tratamiento clue se debe otorgar a la causa y al efecto, cuando sostiene que "en consecuencia, resuita ob.,'io, que la obligación, en

no

tanto efecto, no puede en modo alsuno ballarse en el momento formación del contrato, sencillamente porque causa y efecro, al

de ser

entidades clue se presentan de manerr sucesiva, no pueden coexistir" (p. resaltado es nuestro), con 1o ciue se puede, ahora sí justificadamente, denunciar la disparidad de criterios o, de ser el caso, el cambio super acelerado de parecer luego de sólo cuatro páginas. Termino esta breve aclaración, pues el tema no merece na)'or tiempo, reiterando el parámetro estrictamente negociai de la afirmación criticada, siendo por ello necesario que cite por entero parte del texto, no citado, o talvez, en ei mejor de los casos, no leído por CASTRO TRIGOSO, inserro en el párralo controvertido. Yo textuaimente he escrito que "Tal afirn-ración encuentrr. te spaldo en que la obligación o ia relación jurídica patrimoniai, en eI ámbito que nos concierne, en un efecro derivado del negocio jurídico, ). que, por ello, no resulta adecuado referirnos al ob jeto de un efecto". Dejo al lector en plena libe¡tad de efectuar las conclusiones que estlme pertinentes, quedando sólo por saludar que CASTRO TRIGOSO comparta conmigo las ideas del procesalista ENRICO ALLORIO en torno a l¿ defensa de ia dogmática, va que la cita que coloca en el inicio de su trabajo es un recorte idéntico de la cita que efectuáramos con mayor amplitud en nuestro ensavo Algunas apanles dagttáticos sobre el concepto de negocialundico publicado originalmente en el año de 1994 por la Revista THEI,ÍIS de la Facultad de Derecho de la Universrdad Católica, y que ahora, con algun,'s adiciones de contenido, es 21 1, el

152

Nociones introductorias

Establecidas las bases de desarrollo de nuestros esquemas conceptuales podemos señalar flontalmente que la obligación es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, está constrcñida a un comportamiento patrimonialmente valorable que tiene como finalidad la satisfacción de un interés, incluso no patrimonial, de otra persona determinada,llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumplimientoe.

El fenómeno obligatorio es un fenómeno complejo, es decir, por un coniunto de situaciones y vínculaciones correlativas entre deudor v acre e dor, que pueden en forma indistinta asumir derechos y deberes para el cumplimento del programa de la específica relación obligatoria marcada por la fuente que le ha dado origen. Así son deberes para el acre e dor los relativos a brindar los medios necesarios para que el deudor pueda cumplir y derecho del deudor el que se le permita cumplir en la forma pactada a fin de Iiberarse del deber a que se encuentra sometido (derecho a la [beración). está conformado

parte introductoria dei librc La nulidad de/ negaciolurídico, Jurista Editores, Lima, 2002; cita que proviene de su obra "Proble mi di Diritto" publicada por Dott. A. Giuffré Editore; asímismo aprovecl.ro para solicitarle que me facilite eilibro de CASCIO, "O¡lando" que tantas veces cita, (p.e p.21.1, cita 19) pues, a pesar de mis esfuerzos, sólo he podido encontrar un libro cuvo autor tiene como apellidos ORLANDO CASCIO y como nombre Salaatore peto que coincidentemente tiene el mismo título del libro citado por mi singular crírico "E¡tin{ane de//' ablt/igaTione per consegtimenta de//o scapo".

GIORGIANNI, lfichele

L'inadenl>itnento

Dott. A. Giuffré Editore,

terza

edizione, N{ilano, 1975, p. 581, aunque el autor señale que la definición acotada solamente se realiza a tírulo orientativo.

Eric Palacios Martínez

Es preciso señalar, como )ra se ha dicho, que el nacimiento, o mejor dicho, la -n'igencia, de una relación obligatoria, no supone la extinción del contrato o negocio jurídico generador, pue sto que los

componentes de la relación obligatoria, deben ser enfocados corrro reflejo de la estructura de Ia fuente originaria; constatándose ello en la eficacia del contenido ,v en la incidencia que tienen los componentes de estructura sobre la eficacia, en el que se incluven los efectos obügatorios. En el negocio generaúiz y en la relación obligatoria coinciden, y esto es una postura aceptada casi por toda la doctrina, los elementos estÍucturales (de scriptivos), es decir, los sujetos, el obieto, causa y prestación (contenido). Sin embargo, J' e sto sólo a título orientativo, )¡a que ei tema tendrá que desarrollarsc en la parte relativa al incumplimiento, cabe acotar que el elemento funcional de la relación obligatoria, el interés del acreedor, es caractetizante de la misma, puesto que, sobre su efecuvidad o decadencia se resuelven casi todos los aspectos de la actuación de la relación obligatoria, es dectr atiende, casi en todas sus manifestaciones, a la dinámica o al desenvolvimiento del programa predispuesto.

Sobre la valoración del interés creditorio como elemento constitutivo de la obligación la doctrina se encuentra ciertamente dividida. Existen teorías que niegan valor al momento constitutivo del interés, en la medida que, tomando ideas de la doctrina alemana, consideran que éste (el interés) puede también permanecer oculto, o ser difícilmente conocible, por lo que no sería justo que la constitución de la relación dependiese de una valoración discrecional de quién interviene en la relación misma. Los sostenedores de ésta teoría (CIAN i'CARPINO) entienden con ello proteger los intereses de la parte débil, supue stamente el deudor. Se quiere evitar que el deudor pueda considerarse inmiscuido en una relación que cree jurídica mientras que en realidacl no lo es. Según esta tesis, en 154

Nociones introductorias

conclusión, el interés del acreedor no es un elemento esencial de la obligación.

Sin embargo, la doctri.na prevalente es de opinión opuesta tomando en consideración incluso la letra misma de la norma italiana, específicamente en el artículo 1174", aunque también se pueden argüir en contra los artículos 1411o, 1'322" i, 1379'del Codice Ciuile ltaliano de 1942. Si falta el interés, fakala iuridicidad de la vinculación entablada, precisándose, en todo caso, que tener en cuenta sólo el interés del acre edo r P^r^ efectuar dicha calific ación, puede ser un criterio inseguro. Así por eiemplo, se alude al llamado transpoñe de cortesía, que para su distinción del transporte contractual, no es suficiente investigar sobre el eventual interés del acreedor, obviando al interés del transportado, con lo que se puede sustentar que también el deudor tiene un interés en el cumplimiento, pero haciendo la sah-edad de que de ello no puede derivar un verdadero derecho, salvo cuando se ha previsto expresamente en el contenido del hecho genenatfiz (negocio). Ante su lesión tendría que recurrirse a la responsabilidad extracontractual v no z la contractuallo. Conjuntamente con el interés del acreedor, en nuestro parecer, y con el fin de afrontar los problemas de actuación de la relación obligatoria, debemos de precisar los alcances del criterio de la buena fe en el derecho de obligaciones, básicamente en lo que concierne alas fase s de cumplimiento - incumplimiento. Ante s que todo, se debe recalcar que es imposible, por la variedad de su

10

por su didáctica, la exposición de Obb/iga{oni e Responsabilitá Ciuik Edizioni Simone, Veronu 1,996, pp. 37-38.

En este punto

se ha seguido, sobretodo

FRANCESCHETTI, Paolo

155

Eric Pa'lacios Martínez

materia y por el t:mpleo profuso que de ella hace el ordenamiento posrtivo, dar un concepto ge neral de 1a buena fe . No cabe e stable ce r conceptos generales sobre una idea con una serie de criterios dc

orientación, que requiere en cada caso de una precisión distinta, según el contenido a que responde y a la posición que ocupe en relación con el ordenamientoll. Pero a pesar de esta limitación, la doctrina ha pretendido sistematizar dicho concepto, a tra\¡és de la clasificación tradicional que distingue, entre buena fe obietiva, cuya actuación estaría circunscrita a la imposición de una regla de conducta, portadora de normas en sí, o generadora de normas concretas; v br-rena fe subjeuva, que se concreta en la protección de la condición dc un sujeto en una situación jurídica dada, con referencia al conocimicnto o grado de conocimiento que tenga de las circunstanctas de la misma. Sin embargo, ante tal pretensión, se ha puesto dc relier-e, que Ia distinción de riqor existente entre creencia r- conducta. operada con drcha clasificación, es artificiosa, principalmente por la verificación de la realidad existentel2. De allí, laafirmación de que en el campo de la buena fe no puede hablarse de tal clasificación

l1

I2

En tal dirección ROMANO, Sah,'atore Voz <> m Encic/opedia de/ DiitÍlDott. A. Giuffré Editore, N{ilano 1959 T. Y p.677.

Así FERREIRA RUBIO, Delia l\'fatilde La baenafe. E/pincipio general en e/ Citil F.dltorlal Nlontecc¡rvo, N{ad¡id, 1984, p. 9ó ha señalado Ia necesaria vinculación entre creencia y conducta en los fenómenos cataiogados como de buena fe sub jetiva; por lo que afirma que ((no se puede alegar cila cuando pretendiéndose ignorar un vicio en la posesión, ese estado de conciencia es producto de un actuar negligente y descuidado. La razón de esa imposibiüdad se encuent(a en que no se ha actuado de acuerdo a ias reglas de dil-rgencia que integran la buena le objetiva.> Derecho

1.56

Nociones introductorias

como si se tratase de compartimentos estancos, ya que, aunque actuando independientemente, la buena fe es una solar3.

En lo que atañe a la buena fe objetiva, donde se valora

el

comportamiento negocial (que incluso resulta aplicable a las relaciones obligatorias derivadas de un negocio iurídico) en sus reflejos sobre el otro contratante (o partícipe) en sr-r (apareceD), <exterioridad> o <socialidad)) 14, es patente como un gran sector doctrinal la aplica al cumplimiento de las obligacionesl5, suscttándose la problemática de si puede haber deberes, tanto para el acreedor como para el deudor que no e merian directame nte del contenido pactaclo, ni de la concurrencia e stricta de normas imperauvas o dispositivas. Nos estamos refiriendo a la actuación de I criterio de la buena fe bajo el perfil integrati-n'o. En cuanto a ello, hay quien ha negado que la buena fe pudiera actuar bajo dicho perfil. Así, se sostiene que cuando la buena fe actúa sobre el contenido del contrato, o del negocio, no se trata de integrar éste, y consiguientemente la relación obligatoria, como efecto consecuencial y reflejo del contenido, sino de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes, haciendo eventualmente explícita, cuanto en ella debe objetivamente considerarse implícitoró. A lo que se agrega que la teoría que atribuye a la buena fela

13 14 15 16

De acuerdo en las conclusiones FERREIRA op. cit. p.96. En té¡minos similares FERRI, Luigi Iz aulanoniaprimdaF,ditorial Revista de Derecho Privado, Xladrid, 1969,p. 416. Un ejemplo claro se encuentra en ia obra de NATOLI, Ugo L'alluaTione del rapporto obb/tgatario enTrattalo di Diilto Ciui/e e Cotztmerciale,Dott. A. Giuffré Editore, X,filano, 1974, vol. X\/I, t. 1.

BRECCIA, Umberto Diligenry e buonafede nell'attuaTione Dott. A. Cliuffré Editore, N{ilan<¡ 1968, p. 73. 157

del rapporto obbligatorio

Eric Palacios Martínez

función de fuente de deberes secundarios de conducta, no es otra cosa que el intento de aliviar al deudor de la carga de responsabilidad que le compete, poniendo a cargo del acreedor algunos deberes cuyo incumplimiento generaría indemnización a favor del de udorlt.

La identificación de Ia buena fe como
cumple en el ordenamientols. Cierto, es sin embargo que la buena

t7

Así BRECCIA, op. cit. pp. 80 81. De acuerdo NATOLI, Uuo Iz rego/a de/la czffele
los efectos, qüe, ex -

lege, componen la estructura de la obligación, sino a proveer al juez de un criterio de valoración de la actividad efectuada por ias pertes a efectos de la concreta reabzación del contenido de las diversas(de derecho o de deber).". A lo que cabría replicar que cuando el juez impone un determinado deber a una de las partes de la relación, iacaso, en ei fondo, no esta incorporando al contenido programado por las partes una nueva regla, actir.idad que se apoya en la norma que autoriza la integración, vía buena fe, la que en nuestro ordenamienro se encuentra reconocida en el a¡t. 13620 C.C.t.

18

Dicha postufa restrictlva podría estar sustentada en una intetpretaclón literal del artículo 1366o del Cadice Ciuile llaliano de / 942 gue señala que <el contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe, cosa que no ocurre con ei art. 1 372o del mismo, referido específicamente a la integración. 158

Nociones introductorias

fe tiene un indiscutible papel, preponderante en la interpretación, como lo ha puesto de relieve cierto sector de la doctrina en torno a ellale; pero de allí a establecer que ésta actúe tan solo en el fenómeno interpretauvo nos parece, lo repetimos, una exagerada restricción, que desconoce la función normativa de la buena fe, la que puede ser contradicha tan solo constatándose la creación de deberes constreñibles en base a ella, v sobretodo teniendo presente que la buena fe es un princrpio general y que por tanto tiene una actuación más allá del particular llamado realizado en sede interpretativa. A ello se suma que el artículo 1362 C.C. establezca que los contratos <deben> negociarse, celebratse y ejecutatse según las de la buena fe, con lo que queda señalado el alcance normativo de dicho principio2t'; v que del mismo se extrae; ante el de uno de sus dcberes, mavoritariamente aceptados por la doctrina, como lo es el de la corrección, por ejemplo en la etapa de negociaciones, consecuencias en el plano de la re

sponsabilidad pre-contractual.

La buena fe al imponer <deberes> más allá del contenido específico del negocio-contrato, ya que sería absurdo pretendet que el1os se encuentran < en é1, asume, en nuestra óptica

19

Así COSTANZANIaTía Praf li dell'interyreÍaVlane

del contratto secondo

baanafde,

Dott. A. Giuffré Editore i\Iilano, 1989, pp.27 v ss. clue puede ser aplicada, según su especial configuración, considetando sobretodo su carácter in-rperativo v la ren-risión al origen de ciertas reglas c-,b;eur-.is que eman3n directamente del mandato legai, integrando el contenido del negocro, r'por ende, ampliando cuantitativamente el conjunto de deberes rmpuestos a ias pertes en una ¡elación obligatoria. Es evidente que la normr conrentada es aphcable también a otros negocios jurídicos diferentes al contrato, acudiendo a la expansir-idad del principio, o del criterio, como se le desee denomina¡.

\[áxima

159

Eric Palacios Martínez

particular, una innegable función integrativa, junto a aquella interpretativa que cumple en el desentrañamiento del senudo atribuible al contenido preceptivo de un negocio jurídico. Es necesario entonces, tener en cuenta que, si los problemas de interpretación del negocio surgen por una desavenencia poste-

rior a su conclusión, y que para superar tales conflictos no bastan, en muchos casos, las normas de derecho supletorio, es preciso integrar su contenido, de manera que se vaya más allá de lo que estuvo o pudo estar en la conciencia de las partes en el momento de la conclusión, pero que la buena fe exige se considere dentro del

contenido negocial; porque al ser, normalmente normativa) su actuación tiene lugar a través de la integración de la voluntad negocial, salvo cuando actúa en materia interpretativa:1.

La buena fe al actuar sobre el contenido del negocio -contrato, refleja su influencia sobre ia relación obligatoria, que se matertaliza en la incorporación de nuer-os deberes r- derechosr: Ios

21

De acuerdo solo en las conclusiones la más célebre doctrina

española

CASTAN TOBEÑAS,1osé D erecha Ci ti I Espaíía /, Con ún1 F oral, reimpresión de ia décimo cuarta edición revisada y puesta al día por José Luis De los i[ozos, REUS, S.A., N'Iadrid, 1987, T. I p. 888; PUIG BRUTAU, José Itundamentos de Derecho Ciuil. Doclinageneral del contrato, tercera

Casa Editorial,

edición, Bosch

S.A., Barcelona, 1988, T. II, Voi. I, p, 234 y ESPIN

CANOVAS, Diego A'Ianaal

de Derecho Ciúl Espanol, octava edición, Editr¡rial Revista de Derecho Privado, N{adrid, 1982,T.I, p. 550. FIan sido primigeniamente ios alemanes ios que han configurado o recons-

truido el contenido de la obligación sobre Ia base de un razonamiento basado

en "círculos concéntricos" que se hacen gradualmente más ampiios en relación con el núcleo, constituido por el deber principal de prestación (IJauptlei:tangspflichl), de acuerdo a las siguientes directrices: 160

Nociones introductorias

que, en general, inciden sobre la actuación conjunta de las partes, pudiendo dar lugar, en el caso de que se produzca- o no una patología dinámica, a que se configure una situación de "incumplimiento" o "cumplimiento", según sea el caso, punto a tratar rnás adelante en el presente trabaio.

Como último punto de estas consideraciones tntroouctorlas debo referirme a las situaciones patológicas que pueden suscitarse en el desenvolvimiento de la relación obligatoria,las que se materialtzan en el fenómeno denominado como "ctisis actu.al de la cooperación"23. Para tal efecto, cabe recordar como la "cooperación" es el mecanismo social que otorga suste nto a las relaciones obligatorias, pues en estas se resueh-e. en el fondo, el problema de la satisfacción

delinterés del acreedor mediante la acur-idad del deudor (cumpli-

a) Necesidad para el deudor del cumplimiento de todos aquellos actos que, aunque no específicamente comprendidos en ei deber principal de prestación, aparecen instrumentalmente indispensabies para la actuación de éste

(I{ b n /e i s t u ngspfli c h t n) ; b) Necesidad para cada una de las partes de evitar que el llamado "contacto social" ei cual da vida a la relación obligatoria, importe una daño para la persona o el patrimonio de la otrlpatte (Sichentng.r e Sbadenuerhatungrpflie

'

e

e

chten;.

c) Necesidad para ambas partes de respetar del objetivo a que

se dirige la relación antes que a sus particulares exigencias (furck:iclttspJ/ichten); d, \ecesrdad para cada una de las partes de una cooperación recíproca a fin de que Ia actuación de la relación se desarrolle lo más ágilmente posible r-en el modo más r-enta]oso para ambas (l[inLirkangspJlichten). E sta

denominación ha srdo creada por BETTI, Emiiio Teoría general de las Editorial Revista de De¡echo Privado, Madrid, 1969, T.I, pp.

oi;/igacianes

23 r- ss. 767

Eric Palacios

lVf

artínez

miento), \'a que el sujeto trtular dcl clerecho de crédito, catalogado como un derecho subjetivo-pretensión dentro de las situaciones jurídicas de ventaja acti\-rrs, no tiene en si mismo la posibilidad de ver colmadas, cofl su sola actr-ración, sus necesidades sobre un determinado bten. Por cllo, es quc la cooperación del otro sujeto r,inculzrdo (de udot), a trar'és de un deber juríclico enmarcado como r,rna situación jurídica de de sr-e ntaia activa llamado débito u obligaciónra, es el eie céntrico sol¡rc el cual reposa la iustificación I c^t^cteriz,ación de las relaciones obligatorias. De sde e sta postura e s intcresante resaltar como la "coope ración" pue de ser interrumpida por hechos que inciden directa o indircctamente sobre su verificactón en el plano fáctico, cr-cntualidad que ha sido calificada com() patológica al constatarse que el ordenamiento ptoteqc r- tuteh sui normal desarroilo, así como la conse cucion de sr-rs ilne s tntrínse cos.

Existen, sigr-rrendo el orden establecido por el n-Ieestrc) BETTI, cLlatro casos patoiógtcos:: clue pcrturban le re aliz¿rción de una normal cooperación:

a) b)

La cooperación forzada, La cooperación abusiva,

Para une panorámtca cle la teoría de las situaciones jurídicas, ver por toclos, cl

trabajo de ESCOBAR ROZAS, Fre ddv Teoúa gtnen/ lel dertrla. Ciu¡r' tt.¡,¡',0.,

AR;\ lrditotes, Lima,

2002.

Los que no son los únicos, tal v cc,r'l-lo se desprende de lrs pelebres dcl prr,pro BETTI, cuanclo rndica que "nos proponemos exlmin:rr al1tto-, crr¡o: .1e cooperación que conr-enir-nos en caliilcar de patr'/ó,y;rr.,. Pero, primerc). antes cle clilucidarlos debenr¡s poner cie reliele que Ia crisi-. cle la cooperación es, ho,v, no solo un fcnót'¡reno cllle se encue ntra en determinaclas ci¡cunstanclas sino un fcnómeno, diremos desbordeclo, tiente al cual el jurista no puede r- no debe cer¡ar ios ojos" (BETTI op. cit. p. 23).

r62

Nociones introductorias

c) La cooperación rehusada, \' d) La cooperación subrogada. Nos encontramos frente a un supuesto de cooperación forzada cuando la cooperación que se quíera obtener se efectúa por medio de la fucrza o violencia. Se coloca al sujeto pasivo en la situación alternativa de conclr-iir una vinculación subjetiva obligatoria o aceptar el mal que se le impone por otro sujeto. La hipóte sis descrita coincide con los fenómenos de violencia e intimidación reconocidos expresamente en los artículo s 214" y 215" del Código Cir.'il. Se debe aclarar que en este caso, y en los succsivos, la cooperación que se obtiene es aquella a la que la parte perjr,rdicada se encuentra comprometida en r.irtucl cle e sa vinculación no deseada, no requirienclo qr-re dicha cooperación sea e fe ctivizada,a efectos de poder ser calificada como forza.da. un caso de cooperación abusiva cuando se asume una obirgación en condiciones inicuas o desventajosas, generalmente por la necesrdad conocida por la otra partc apro-u'echando tal e stado de nece sidad. En este caso se coloca a lt parte afectada entre la alternativa de asumir la relación a pesar de las condiciones de desventaja o renunciar ala ventaja que se esperaba obtener por el sujeto pe rjudicado. La diferencia con cl supuesto anterior desde el punto de vista del juicio de conr.'eniencia para la asunción de la vinculación se tiene en que, en el primer caso, este se efectúa en interés del sujeto beneficiado, mientras que en el segundo la elección se produce atendiendo al propio interés del suieto afectaSe tiene

do. Se presenta 1a cooperacrón rehusada cuando la cooperación,

alrnque debida venga rehusada por el suieto constreñido a ello, IU1

Eric Palacios Martínez

compoftamiento que puede ser contrario o autorizado por gl ordenamiento. En el primer caso, al tenerse una situación de ilicitud, se pone a disposición dc la parte interesada y'/o lesionadir en su interés, ya que tiene dcrecho a la cooperación aiena, los inedios de defensa necesarios para la tutela de sus derechos) como por ejemplo se tie ne a través dcl me canismo resolutorio. En nuestro Código Civil, v desde nuestro partrcular punto de vista dichos mecanismos se encuentran re cogidos, en términos generales, por el artículo 1219", que reconoce expresamente a la ejecución forzada, ejecución por tercero,la indemnización concurrente y la subrouatoria oblicua, de acuerdo a las limitaciones cstablecidas e n cada uno de sus incisos. En el segundo caso, es de ctr cuando el ordenamiento autorice a rehusar la cooperación erciuvendo la posibiliclad de que se sancione a dicho sujeto, no se le confiere al tituiar del de recho e la cooperación ajena ningún mecanismo dirigido a su obtención. Este es el supuesto de la huelga, en el derecho laboral,la misma que si cumple los pre supuestos de iegitimidad impuestos por la norma, permite a los sujetos obligados la suspensión temporal, casi siempre, de su actividad debida. Sobre tal posibilidad se ha dicho que "el error cometido al confiar la defensa de la libertad de trabajo alarma Je la huelga, se halla en el peligro de desintegración que esta arma representa frente a la exigencia de la solidaridad social en la cooperación"2ó. La patología de la cooperación subrogada aprece cuando la cooperación no se presta por mala voluntad o por inobse rvancia de aquélla buena fe que, en palabras de BETTI, es el alnta de /tis relaciones de obligtción. Es característico de este tipo patológico el clue

BETTI,

ap. cit.

p.24. 764

Nociones introductorias

sc presente cuando se constate la eristencia de una cooperación furngible, en las que el interés típico del acreedor puede ser satisfe-

cho por medio de otros comportemicntos coopcrativos en los que evidentemente no participa el deuclor. Ejemplo de esta coopera-

ción subrogada 1o tenemos en el denominado cumplimiento de tercero recogido indirectamente en el artículo 1'222" del Código Cir.'il, al establecer una legitimación genérica para cumplir. Pero también la coope ración subrogada puede veriflcarse en el supuesto cn que ella rcsulta calificada como infungible ante lo cual, negada esta, se procede a otorgar un equir.alente en dinero a título de resarcimiento, siendo discutibie, en nuestro Parccer que en este caso pueda ser oportuno la utilización del término "coopetación". Llegados a cste desarrolio, cs pertinente proceder a la individualización específica de 1a manrfcstación mas concreta de la coopcración rehusada: el tncumplimiento.

165

II.- EL INCUNÍPLIMIENTO: 1.- Cuestiones genemles: Conce¡rtuaciirn. La hipr'rtesis de no - pre staci(in como ce ntro dc construccitin

c1e senr-olvir-niento cle lx rclacitin obligetoria. I-r importancia del intctés clel :rcrecclcir 2. Cetcgoríes. La cli-tcipline clel incumplin-riento. Sr-r conerior-r con las "rcglrts" dcl cr.rr-r-rplimiento. 3.- Ill incumplimiento como prcmise t-ectu¡l clel fenótleno de la respor-rsrbi liclad del deuclor..l.- L¡ teoria ulcn.ianr cle les "interrupcior-res" de 1a

de las enomalías cn el

prestación.

1.- En nue stro Código Cir-il no cxiste una norma que cxpre samente defina lo que se debe entender por incumplirniento. Tanto

las normas referidas al pago (cun-rplimiento), recogiclas en el Capítulo Primero del Título Segundo de la Sección Segunda del Libro Sexto, como aquellas referidas a la inejecución de oblisrciones, recogidas en el Capítulo Primero del Título Noveno de la misma sección indican solamcnte los criterios para calificar el cumplimiento clel deudor en su actuación satisfactiva de los interediscernir las consecuencias de un actr-rar que suponga la rnfracción de ios derechos del acreedof a tre\'és cle un suplrcsto de coopcración rehusade. Ante cllo cs necesario tea.Itzar un e \amen integral de drchas normas para configurar un concepto de incumplimiento que subsuma todos los casos de contrar.ención

ses del acre edor o para

t67

Eric Palacios Martínez

recho de crédito, atendiendo a la dircctriz teórica según la que los conceptos de cumplimiento/incumplimiento en conjunto constituirían o abatcarían todos los supuestos de actuación, positn'a o negativa, de la relación obligatoria. del

de

A pesar de ello, y muy puntualmente tiene que precisarse quc, cuando se habla de incumplimiento, tanto en el plano legislatrr.o como doctrinal, se hace una alusión directa a la inejecución de la obligación, e s decir, se expresa su necesaria vinculación al fenóme no obligatorio, en el sentido de que se refiere a calificar la inobservancia de comportamiento debido. No podremos catalogar como incumplimiento, por ejemplo,Ia falta de verificación de una carga, pues, independientemente de que existan profundas diferencias teóricas entre ambas figuras2-, va que la carga supone un factor de discrecionalidad conexa al ejercicio de un poder \. no una situación constreñible: la r-aloracrón del comportamiento de quién no la matetiaü,za no es susceptible de ser calificado según los criterios de atribución de responsabilidad. A la responsabilidad como problema de valoración del comportamiento en relación con un cierto límite de sacrificio es, en efecto, extraña la consideración de un acto

Importantes son las colaboraciones de SCOZZAFAVA, OberdanTommaso voz Onere (in grnerale) en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuflré Editore , Milano, 1997,T. XVIiI, pp. 99 I'ss.; y de DURANTE, Vincenzo voz Onere en Enciclopedia CiaidicaTreccani,Istituto della Enciciopedia Italiana, fondata da Giovanni Treccani, S.p.A., Roma, 1990, vol. XXI, en las que se puede encontra¡ los lineamientos gene rales de la construcción do¡ynática de la fieura de la carga,la que, según nuestro particular criterio, puede diferenciarse de la , rbügación acudiendo solamente a la diversidad existente entÍe un comporta, rniento que satisface principai v directamente un interés ajeno (cumplimiento de ia obligación), v uno que tiende a la satisfacción indirecta de un interés propio. No cito autores pues ia idea es absoiutamente propia. 168

El incumplimiento

que constituva el presupuesto para conseguir un resultado favorable : aqr-rí el juicio de imputabilidad se tornaría irrelevante porqlre en

todo caso el defecto del presupuesto necesxrio no consentiría la realización del fin28. Cumplir una obligación, rtaleialntente hablanclo es sinónimo

de

realtzar exacta y totalmente la pre stacrón debida2e . Para que e I

cumplimiento actúe como modo de extinción, \'por tanto hbere al deudor, es preciso, como señala casi toda la cloctrina italiana r,'

28

BIANCA, C-. Nlassirno Del/'inalenpitaen/o drlle obb/i.qa1ioni en Cirik il cuid:rclo de ¡\ntonio Scialoja e Giusseppe Branca, libro quarto, delle obbtigazioni, Art. 1218-1229, seconda eclizione, Sc¡n ias ideas de

Contntentaio del Codice

Nicola Zenichelli Edrtore - Societá F.clitrice

cle I

I;oro Itrlirno, Bologna-lLon'ra,

1979, p.3. No vamos r referirnos al clebate sobre la categorizacion clel ctntplintienlo dentrct clel escluen-ra hecho, acto t'ncuocio, por lo e\tenso del problema que no ofrecc une solución unír-oca en el ordenemie nto. Sin embareo, preciso es señalar que somos partidarios de que el cumplirniento e s, en h mavoría de casos, un acto en sentido estricto, encuaclránclosc en la sub-clase cle los llemados actos debidos. Para una reseña dc las principalcs tenclencias ANDREOLI, Giusseppe Contibtio alla Íeoia de//'adertpintanfo Casa Eclitrice Dott. Antonio Nlilani (CEDAI'[), Paclor.a, 1937; pero para una demostración del cumplimiento sólo como aclo debido r.er el interesante trabajo de NATOLI, Ugo Adertpinenta, alta

PUGLIATTI, con ntación de Rosario Nicoló, Pubblizazioni dell'Istituto cli scienze giuridiche, economiche , politiche c sociali della Univcrsitá di Nlessina, Dott. A. Giulfié['.ditore,N'[iiano, 1978,voi. I (dirittocivile),t. ll,p. 1532vss;enelclue se afirma c1r:e "la cer¿rcterístic:r constante e sta repre sentacia por la caüficación de necesiclacl, que cubre inialtablemente cl comportrmiento del cleudor. En cLrllnto clingiclo al cumplimiento, tal comportamiento es siempre debidt¡. Ello douia, nego4iogiuidico enScritriin onore di SALVATORE prese

no ercluve, sin enbargo, clue en concreto éste puedl presentarse con

Ia

tlir-er,t¡ estrllcturl del comportemiento mxteriai o del acto juríclico, o, a su vez)

:isumir, sesirn los casos, eL ropaje de negocio jurídico, o del momento cstructtrrrl de unr fallispecie nepocidl cc>mpleja cual es el contrato (p. 1553). 169

Eric Palacios Martínez

cspañoia, que estc sea cxacto, es dccir, que se aiustc dc forma absoluta al protrama prestacional pactado, o cluc, cle scr cl caso, satisfaga el lntcrés dcl acrccclor, sobrc lo cual rctornarcmos posteriormcntc. Cr-ralcluier dcttcto en el comportamiento clel cler-rdor, inch,rso atinente a las circunstancies clcl mismo, qencre le consccucncia de que dtcha situaciírn sea calificada como incumphmiento3". Conviene sobre ello, con el objetir.o dc hacc¡ mas diclzictica la exposición, utilizar el esquema inicral propuesto por DIEZ PICAZO, cl quc no comp2utimos en toclos slls extremos, como Ya se ha dejado entre\rer, qr"rién partiendo de diferenciar elemcntalmente entre cumplimiento v extlnción de la obligación, subrala quc para que el cumplimrento despltegr-re su plena eficacia soh-rtoria r- satisfhctoria, dcbcn de concurrir unr scric de exigcncias, que se reficrcn ^ los sujetos que lo real).zan, al objcto v a las circunstancias de tiernpo t' lugar clue 1o surpeditan, las que se concretan cn las siquientes:

punto de r-tsta clc los sujetos, la regurlaridad dcl clrmplimiento presupone capacid'.rd v legitimacicin cn la persona 1o Desdc el

que lleva a cabo cl actc.r v cn la persona que recibe las prestaciones

quc se ciecutan.

30

E n tal sc

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inZ-p lC tZO,

Lui

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l GULLÓN,

Antoni,r

.\' i.r le ¡¡ t ¿ rfu

[)

t re c L o

C/rz{ scguncla eclici
Te cnos, Ilaclricl, 19ti(r, p. 236, el clue indice "por pltgo entenclemos, en r-rn senticlo general, el acto cle tealización cle lr prestrrcirin de bicla en r-rrtucl cle una relación obligetoria. Et pago cs, cn primcr Iuger, un acto de cr,rmplir-niento del cleber jurídico o cler,rch qLre pesr sobre el clcuclor. Lrl preo es, en segtrndo lugrr, le naneril norrrrl que el cler,rclor tienc

dc liberarse cle la obligación (solutro). El pago es, t'inelr-nente, lu iomrr rlc satlsficcr el intcrés clci ecrccclor. Es paqo tocla reelizecr<¡n dc 1l prestlcror-r clebicle (entregr cle sr,rmr de clinero, clc cosas especíi-icrs, rcalizacion rlc servicios,r aclopcirin cle sit-nples orlisiones). Ln tórrninos genereles, el pato es un co111po1-ternicnto clel dcuclor clue se ajr-rsta al proerene o provecto de prcstacior-r e strblecidr¡ en el ecto cle constitr¡ción de la relecirjn obligatoria". 770

El incumplimiento

2o Descle el punto de vista clel obleto, son reqr,risitos de reeularidad dcl cumplimiento la identidod v Ia inte,gndad dc la prestación v su aclecuación con el proerama. 3o Des..lc el ptrnto dc ristr tlc Ias circunstrncirs, es rlcccslrio quc cl cumplimiento se realice en el tiempo \. en cl lugar qlre scan

exactos, de acuerdo con el ncgocio jurídico constituti\.o de la rclación oblisatoria o, por lo menos, adecuado para obtener la satisfacción dei interés clcl acreedorrl. Sería más adecuado, en vista a un anáLsis sistemático, v srguienclo a la moclerna doctrina italiana, el rccurrir a la fórmula "exaclo-inexacta uuttp/intientl" \'t que e 11o re prcsentaría una oportuna elección dc política leqislatir-a, no sólo en el sentido de rechazar una cnumcración puntual de las r-arias f-iguras cle incr-rmplimiento, pues se evidencia la connatural imposibiüdad dc una aclecu..rción perfccta de cualquicr cstructura estática 1'/o escluemitica a una variedad de cascrs concretos; sino también, \- sobretodo, de la adopción, cn lugar de una genérica re ferencia al incumplimiento taut court, de una cláusula gcneral de responsabilidad, que asumiendo como regla la "cxactitud" clel cumplimiento 1- calificando al contrario el incumplimiento en términos de inexactitud de la prestación, aparece idónea a comprender en su valoración sistemática la vasta gama tipológica en la cuai puede concretarse la inacttnriót¡ de la relación obligatoria, abarcando, tanto la hipótcsis límite de la inejccución de la prestación debicla por el deudor (el ilamado rncump|micnto absoluto), como cualqr,rier otra anomalía de dicha prcst:rción en la que se ponga de manrficsto su deformidad respecto al modelcr

)1

DIEZ PICAZO, Luis f:rudantnto.r de/ Dt'ttl.ta rit'il ¡tafrinonia/, re / i t.r b /iga f n a.r, tlditorial Tccno s, Nladricl,1993, p.478. ¿

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171

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Eric Palacios Martínez

asumido en el contenido cle la oblisación (cl llamaclo incumplimiento relativo)32. Iln suma, lo clue se pretendc e s ordener todas las hipóte sis de defectuosiclacl clc la conducta clel clclrclor v considerar' las todas cllas, en c()njunt(), coln() incumplin-rientos, r-a clue cl. cumplimiento sólo pueclc heblarsc cuanclo el deuclor ha desarrollado perfectamente la activiclad a que se encuentra obligaclo, puesto que, en caso distinto, depetrderri del intcrés concrcto dcl acreedor, la er,'cntual liberación del deudor, al margen de la apreciación que se debe e fectuar de acuerdo al criterio de la br,rcna fe, el que, llegado el momento, podría alterar la valoraciirn flnal de una conducta desviada del deudor. A lo quc sc llega es a la aftrmación dc que la única lorma de que el clcudor se libere tsltirluttt¿ttle pot'srr pnpia actnación es eiecutando eractamentc la pre stación clebida en los términos descritos. En los demás casos, su cr-entual liberación o responsabilidad tendrá clue ser dirimida acudiendo a factores externos a su e specífico catnpo de actr-ración (p.e la imposibilidad Lberatoria). Es momento de aclarar puntualmente la referencia al interés del acreedor a efectos de verificar su importancia trascendental en la calificacirin del incumplimiento; y cs que hasta aquí se ha enfocado el tema sobre el plano matcrial, es dccir cxclusivamente sobre la falta de prestación (no-prestación), cuando es necesario también dirigir la atención sobre el plano funcional de aquella situación patológica de cooperación rehusada, justificada o no, que se centra enla falta de satisfacción del interés del acreedor, pl'ano

De acuerdo con TURCO, Clauclio L'adetnpitlenlo de/ terla cn I/ Codin Cit'ik. Conntuttaio dircÍfa da Piero .fchltsinger t aru da France.rca Donata Busne/li, (Art. 1180), Dott. A. Giuffré Editore, Nlilano, 2002, pp. 20-21. t72

EI incumPlimiento

que

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ntreclecontradccir'ocstarenconffadicción,

ningírn modo r ' jedo' en tcritlrrle nte''rllor( material Plano

acreedot que el interés dcl momento' primer por lo que F,s claro, en un ¿" L', ¡,r.,t^titin clebicla' la coincide con ra.i..":;;';*^.* satisfecho ante t't"t qtt"' tendrá el ;;-t necesariarnente d c un o c u r r c n cia

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entre neces¡rir cclurpareción tJ)

Eric Palacios lv{artínez

sc Pfesenten desr.iacictne s cn lzr conducta progfameda del der-rdor, que involucren Ia altcración del princtpio clc cxactitud, entendido

en forma amplia, es claro clue el acrcedor poclrá hacer uso cle sr-r cle la prestación irreqularmente cjecutada, con lo que vcriflcaría el incumplimiento, apo1.ándose justamente en su falta dc exactitud, con io quc, cventlralmente cabría la posibilidad de acudir a los mecanismos dc tutela prer.istos por el ordcnamiento ante la lesión de su interés (ejecución forztda o resoluciirn privación de efe ctos, clc scr el caso); dere cho quc sólo se e ncontraría limitado por la buena fe, cuando, por ejemplo, se estima que la "inexactitud" incurricla no es cle tal rnagnitud para pcrmitir la resolución clc la relación obligatoria, mejor dicho, del contrator'1. De tal análisls pucde cfcctivamcntc colegirsc qr-rc el conccpto de incumplimiento r-cndría constitr-uclo, desde cstc punto de r-iste, como toda situacrón jurídrca objetiva cle falta cle satisfacción dcl interés dcl acreedor, prcscindiendci de cualqurer valoracirin del comportamie nto de I dcr-rclor; pucsto quc los casos de "ineractitud", si bien deben objetivamente coinciclir con la satisfacción del interós, no son los únicos supue stos cluc pucden producirla, como se tiene derecho de rechazo

clón del interés, ya que el interés clel rcreedor (aunc¡ue aparente) estaría satisfecho en lo que concierne al deudor que ha realizado objetivamente ei comportamiento clestinaclo a tal setisircciól-r, r'por tant(), x la extinción de la relacirin.

Ello eviclentcmente atendiendo a Lr tesis scsún le cual el contrato no

se

exttngue el momento en clue produce los eiectos correspondientes e su tipo t'a su funciírn, a partir clc lo c¡-rel sc pr-rcc1c cieclucir, sin mucho e-slucrzo, clue la estructura del negocio, o c()ntrAto en particrrlar, se refleja en Ia obligacicin (¡negociall, por si acaso), gue más cllre estrlrctlrre, debería tener colro pLrntc) de con-rposición cle sus reglas el contcniclo regulado; lo clue se n're ha criticaclo, en no pocas oportunidadcs. \ (lLlc rnc incentitl x quc, en el futuro, clectúe algunas discluisiciones a efect()s cle drrle mavor construcción l. asidero a la afirmación efectuad:i, no sóLo en el lir-nbito neqc¡cial. 171

El ir-rcumplimiento

cn el caso del, aunque mal denorninado, "cumplimientc¡"

del

único que puecle tcrcero, atendiendo a la simplc prcmisa cumplrr la prcstacrón debida e s el clcr-rclor: el tercero cn cnaklnicr cle clue el

caso, podrá solamente eleuiar/rt.

No

es corrccto señalar cntonces observar el cumplimiento, cxclusivamen te, como u n contpt)i' t:llni c nto cl el der,rditr, con-IPorta-

miento cluc debe ser conforme aiprograma nesocial (¡). Iil inte rés del acreeclor, clcscle este punto dc r.ista, no dctcrmina cl contenido del cumplimiento en tanto pueden vcrifictu'se casos en los cualcs, no obstantc, cl deudor sc ha\-a comportado cc)rrectamente (por lcr qlre no poclrá ser considerado incumpiidor) ác1uel no sc ha r-istc, satisfecho (cor-no por cjcmplo sc ticne cn cicaso dcl médico que se cmpcña en cur.tr r-rn ¡acicntc sin constqtrirl,r): t'c1u,-,ll c()ntrtrio, existirían casos en los cr,rales el intcrés clcl acreedt)r cs sxtisfecho aunque ei dcudor sea incumpliclor'ri; pLlcs, t:n cl caso acotado, sequn nuestro parecer, no cxistiría una insatistacción dcl intcrés clcl acrccdor abstractamcnte considerado, no siendo, por demás, valorable éste, va quc el deudor (ci módico) habría cumpliclo clentro de los parámetros de su obiigación (c1e medios)r6. 2.- Aunque ),a he mos cxpre sado nucstra postura, que se afinca sobre la incon-n'eniencia de afrontar la problemática del incr,rmplimiento a trar'és de la generación de una tipología del incumplin-ricnto o de las defectuosidades del cumplimicnto, como se ha hecho

-)f

NICOLO \roce A dtr4tittenla FRANCESCHETTI,

enb. 1:rcir/optdia dt'/ Diñtta es

re cogiclr Px>Io Obb/igaliani e re.rfion.rab¡l¡hí.it.'i/( L,clizionr Sinrone, \'erona, 1996, pp. 81-82. Nos reieriren-r¡..,s rl tema de lrs obligacioncs cle meclios en el punto siguicnte cle éste trabajo.

La icler

c1e

en el nrenual de

175

Eric Palacios Martínez

patcnte en las construcciones más consistentes, luego de lo cual debería de acogerse como incumplimiento, sólo la falta absoluta de la prestación debida, v como "cumplimientos inexactos" todas las vicisitudes que se puedan pre sentar en la ejecución de la prestación, que no signifiquen su ausencia absoluta; entendemos necesario, sobretodo en lo que concicrne a Ia opcrón tomada por el Código Civil, establecer una suerte de tarea clasificatoria de los mismos, atendiendo, o tomando como criterios de referencia, a las que personalmente llamare mos reglas del cumpliniento que han sido recogidas en nuestra codificación, y que fluven concretamente de la preceptiva de los artículos 1220o,1221' y 1.240o del Código Civil. Así tenemos que, en nue stra opinión, se puede acePt^rl^ existencia de los siguientcs prrncipios:

a)

Regla de integridad

b) Rcgla de identidad c) Regla de oportunidad se debe acotar que la regla de integridad supone que la ejecución de la pre stación no puede ser cuantitativamente separada en el sentido de que el deudor debe de ejecutada, dentro de lo previsto en el contenido, totalmente y no por pa(tes. De ello se deduce que el acreedor puede rechazar una prestación

En este orden,

que sea cuantitativamente inferior al contenido de la obligación; aunque se trate de una prestación que sea susceptible de fraccionamiento (divisibilidad obje tii.'a), es posible que cada una de las parte s sc^ cap^z de conservar proporcionalmente el valor v la funcrón económica del entero cr,rmplimientos'.

En este plrnto se cita a BRECCIA, Unlberto It obh/tga{oni enTrattato di Drritto Privato a cura di Gior.enni ludica e Pzolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Nfilano, 1991, p. 400. t76

El incumplimiento

Por otro lado, la regla de identidad implica que la prestaclon debe de reunir las características plasmadas en el contenido del hecho generatriz de la obligación, estando incursos en estos supuestos, tanto los casos de pre stación dive rsa como de prestación estrictamente de fectuosa, los que son reconductblcs a una deJectuosidad genérica en la forma de cumplir. Es un supuesto de inexactitud cualitativa de la prestación.

La rcgla de oportunidad se concreta, por último en las circunstancias del cumplimiento, es decir el lugar y el momcnto de

cumplimiento, según el programa prestacional sobre el que

se

desarrolla la relación obligatoria.

Nuestro Código Civil en su articulado se refiere a tres tipos de cumplimientos inexactos, el parcial, el defectuoso )'el tardío, los que pueden, 1'deben de considerarse como trans[lre sione s de cada una de las reglas enunciadas. El cumplimiento parcial deril'a dc transgredir la regla de integridad, el defectuoso de transgredir la regla de identidad y el tardío de transgredir la regla de oportunidad en su aspecto temporal.

A

pesar de ello,

y con la finaüdad de lograr una sistemática

coherente con el articulado del Código Civil, pues este rcconoce enunciativamente sólo la regla de integridad en el artículo 1'220", debemos de propender, a distinguir entre integridad cuantitativa (en sentido estricto) e integridad cualitativa, identificable con la regla de identidad, ya que cn el artículo 1221" se hace alusión al primero de los conceptos acotados en forma específica. En otros términos el artículo 1220" recoge en forma amplia el concepto de integridad, según esta clasifrcación, pero el artículo 1221" sólo lo haría con respecto a la intcgridad cuanti.tativa. La integridad cualitativa, identiflcable con la identidad, según parecer propio, no se 177

Eric Palacic'rs Martínez

encontraría expre same nte tcconocicla, sino indirectaruenlr e trer.ós cle la recla de intesrldacl "general" dcl artícr"rlc¡ 7220" , de las normas dc

i503" r'ss.), así como clc la propia normatir.a cle la inejecución de obligaciones cuando sc alude ai cumplimicnto dcfcctuoso (pe. artícr:lo 1314). sancamientr,i por vicios ocultos (artículos

En lo que concicrne

a la regla de oportr-rnidad, dc lr,rgrr v clc

temporalidad, ambas \¡ariantes están re co.gidas respcctivamentc cn los aruculos 1238o y 1.24C1" del Cócligo Civil. 3.- Dc lo expuesto sc puede colegir quc cl "incumplimiento"

es la premisa factual dc la responsabilided contrxctual () por incjecucrón de obligaciones, como 1o llama nuestrc) Ccicligo Civil; debiéndose en todo caso, recalcar brevemente qLrc la rcica clc "incumplimiento" quc se mrncje en este pLlnto, \' en tocla le problemática quc nos atañe, cs acluélla de índolc erclusir-amente material, lo que conlleva exclusivamente la callficacicin objctila de la rcalidad que se presenta antc nuestros ojos (r- eilo ai marsen dc que equír'ocame nte se diga por algunos que las corricnte s sub jctii'es basan el inicio del juicio de responsabilidad sobre la culpa del deudor, ya que esto resulta a todas luces absurdo), cabiendo la aclaración en tanto ha1'quién ha sosterudo que "el incr-rmplimiento es tal sólo cuando es imputable; si no es imputable, en cfecto, ncr puede hablarse de incumplimrcnto en sentido técnico. I-a exprcsiiin "incnmpliruiento no imputalt/e", en efecto, constitLlyc una contradicción de términos, porclue el incumplimiento sc cahfrca técnicamcnte como violación de un deber (el deber de cun-rplir) \.como tallln-a dentro de sí, presclndrendo de otras circunstancias, la indcfccttble razón de su propia imputabiiidad"rs. ;\nte ello, r' con ei frn cie

Así BARBERO, Doménico .\'i¡tent¿ ful diitto prit,,ato Ltni<>ne Tipográf.iccr Edirice Tr¡rinese (UTET), Torino, 1988, p. ótJS. 178

E1

incumplimiento

probar lo acotado, citemos la aclaración terminológica cle un autor subjetivista GIORGIANNI, en el sentido de que si el cumplimicnto cs la correcta e lecución de la pre stación debida, elincumplimtento será la incorre cta o la falta de ejecución cle la pre stación mismr; que tal falta de ejecucrón o su defectuosrdad, sca imputable o, bien, inrmputablc, no le quita que el hecho sobre el que recae dicha calificaci(rn teflga la categoría de incumplimiento3e. Queda entonces claro que el incumplimiento es el punto de inicio de valoración de una eventual responsabilidad del dcudor, t' que,lueeo de ello, recién tendrá que considerarse la imputabilidad en base a la dilieencia o a la exclusión de responsabilidad por el acaecimiento de una causa no imputable - imposibilidad llberatoria (aquí si sc diferencian las teorías obietivas ,v subietir.'as).

La alusión al incumplimicnto, \' ello debe de set claro, se entiende referida no sólo a los supuestos de lncumplimiento absoluto (ausencra total de prcstación), sino también a los cesos en que se presenten "inexactitudes" o "de fectuosidade s" en el cumplimiento, lo que en los términos utilizados por el Código Civil se condice con los tres trpos de cumplimientos inexactos, el parcial, el defectuoso y el tardío, al que habría que añaditse el "cumplimiento inexacto" derivado de la transgre sión de la regla de oportunidad, en lo que respecta al lugar de cumplimiento, y que podemos llamar " c u rnp li rniento in a bica do ".

4.- Como va hemos aludido al hecho del incumplimiento como soporte material de la responsabilidad del deudor, o del acreedor, en tanto él mismo le sea tmputable, alinque sobre este

GIORGIANNI, op. cit. p. 860. 179

Eric Palacios Martínez

último punto la construcción hava sido brer.'ísima; quisiera referirme sintéticamente ala teoría alemana que ha constrlriclo el sistcma de las llamadas "perturbaciones del cumplimiento", cn tanto el mismo, según mi pare cer, puede dar luces sobre la ncce saria lócica de las consecuencias del incumplimiento, segúrn óste derive de una imposibilidad sobrevenida, tema del siguiente capítulo, o dc algírn otro e\¡ento jurídicamente relevante, siendo inte resante en la mccllda que permite esbozar reglas aplicables a todo su ámbito de operatividad. Se

entiende por "perturbaciones del cumplimiento" (lL'isltltgs-

evidentemente gencran algún "tipo" de incumplimiento (inexactitud), a todos aqr,rellos e\rentos quc obstacuiizan lrr exacta ejecución de la pre stación e impiden al acrcedor obtener el resultado esperado. Si estas perturbacioncs son conectadas a la imputabilidad de un hecho dcl dcudor (o acreedor) dc inmcdiato se vcriflca el surgimicnto dc la situación dc re sponsabilidad en cabe za del sujeto a que se le pue de atribuir la pe rturbación. Básicamcnte las "perturbaciones" del cumplimiento se concrctan en la imposibilidad sobrevenida dc la prestacrón, la mora, o en cualquier otra vrcisitud no tipificadas expresamente en la norma, y que dentro de la doctrina alemana, se han calificado como "violaciones posiur-as del contrato" (Qostiue Vertragsaer/etTanger)aj. E,stas "violaciones" contienen a todas las hipótesis de "cumpllmiento inexacto" (donde storungen), y que

l-as ideas fundamentales

c'le

estx tcoría han sido, en su

muoríu,

e:itmícles de

los comentarios de ME,MMO, Danicla I a rc.fon.rabi/idttl ¡tat ittrtuteli, rittrfo contractua/ II. El xtode/o a/t¡látt. El si¡lctta de /rts ptt-ltrrbaciott: le/ coltralo en,.11/¿,r de Derecl¡o Pit.'ada Contparado clirtgido por Francesco (ialgano, rr-aclucc:írn cle Juan Antonro Fernández Campos 1' Rafael Verdera Serr.er, Funclación Cultural del Notariado, Ntadrid,2000, pp.216 r'ss.

EI incumplimiento

se incluve al incumplimiento), como al incumpümiento de los "deberes accesorios", entre los que destaca el deber de protección,

al que nos referíamos anteriormente, según el cual ambas partes tienen que comportarse en la actuación de la relación obligatoria de manera que no se ocasione perjuicio a la persona y a los biene s del otro contratante; así como los deberes de información 1' de aclancióna1.

igual que, en nuestro sistema, el sistema alemánno tiene una noción unitaria de incumplimiento, pues el mismo se haya tipológicamente diferenciado de acuerdo a la perturbación que se presente en cada caso. Así por ejemplo, son distintas las reglas que se ,A'1

tienen pa:mla imposibilidad sobrevenlda v la mora, e incluso, las consecuencias de constatar que al acreedor le sea imputable la imposibilidad sobrevenida, por ejemplo, aunque se pueda indicar que, en términos estrictos, al no ser imputable al deudor la obligación tendría que considerarse extinguida, liberando también al acreedor que la ha originado, conclusión no deseada, y que ha sido precisamente superada atendiendo a una formulación específica en el B.G.B. para los contratos sinalagmáticos ( $ 324) envirtud de la cual el deudor conservaría el derecho aIa contraprestación.

El tema, sin duda alguna, ofrece una serie de complicaciones aplicativas, máxime cuando en el mismo se mezclan cuestiones referidas al concepto de diligencia, o de distinctón de los supuestos de imposibilidad, obietiva o subjetiva, sobre los cuales pretendo,

aún con el temor de incurrir en superficialidades concePtuales' debidas a lo compleio de \a mateúa, en el capítulo flnal de este trabajo.

4l

MEMMO,

ap. cit.

p.216. i81

III.- LA DILIGENCIA Y LA IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES.

1.- La actueción

cumpltmie nto de Ias ol¡Lsacione s. Les oblieaciones dc activiclaci l cle resultado.2. Ln in-rposibilidacl en general. Imposibilidad orieineria v sobrcvenrda. 3. Distincrón dc la imposibiliclaci sobrevcnicia cle le prestrcicin de otrxs hip(itesis sin-rilare s de posible alectación de la rclacicin obligetorle. Problemrs pec,.rliares cn la constmcciírr-r de una noción senerxi de in.rposibilicled sobrevenida. -1.- L,l problen-ra de aplicación en el Codieo Cir-jl Peruano. I-os artículos 1314" ¡'131óo en el marco te órico esl¡c¡zaclo. Necesichcl clc re iormulación. cle la dilige ncie en el

Es un hecho notorio que, cuanto los tratadistas nacionalcs, e incluso los sudamericanos, haccn alusión a la problemática de la inejecución de las obligacloncs \¡, especialmente cuando examinan la liberación de la responsabilidad del deudor por dicha >, hagan casl sicmpre referencia a la ausencia de culpa como factor o hecho genérico-exoneratorio p{eponderante que detcrmina que el deudor no sea responseble por el incumplimiento (absoluto o deflnitivo) o por el cumplmiento "inexacto" de una e spccífica obligaciirn+r. r\sí, se rccoge una larga tradición doctrinal v jurisprudencial clue fue introducida por los bizantinos, ), quc

En tal sentido, nLre stra céleirre llxposición de motivos v come nterios el l-ibro Sexto del Código Cii.il (las obligrciones) x cerg() clel doctor Felipe Osterling 183

Eric Palacios Martínez

fundame nta la responsabilidad en la culpa, imponiendo, a su yez,la exisencia de que la responsabilidad no se produzca sin una valoración negauva del comportamiento del deudor; resultando, dc csta

manera, evidente la influencia del cristianismo y de la filosofía helénica err este campo*3.

Asumir, dentto del marco conceptual de la teoría de la culpa -acogido por nuestro Código Civil- la ausencia de culpa como factor exoneratorio de responsabilidad, es coherente dentro de sus propios parámetros (pero no totalmente lógico, como veremos más adelante). No es coherente, por el contrario, el hecho que dentro de un sistema inspirado en dicho criterio, se considere también como hecho exoneratorio a la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor (caso fortuito y fuerza mayor acaecido tuera del ámbito de la esfera de control del deudor), posición que expresamente ha sido recogida en artrculo 1316" el Código Cir-il. Se incurre así, en una contradicción sistemática innegable. En e fecto, la disr,'untiva es excluvente, o se afirmalaircesponsabilidad con basc

Parodi en obra dirigida pot l)elia Revoredo de N[ur, Edición Oficial, Lima 1985, T.V. P, 140, donde se puede ieer a propósito del artículo 1314o que da norma se tefiere a la causa no imputabie, es decir, a la ausencia de culpa como concepto genériccr exoneratotio de responsabilidacl ordinaria, re. Cita en su apovo a autores como GIORGI,JOSSER-{ND v NL{ZEAUD lo que demuestra su orientación teónca cle corte netrmentc tra¡rcés. F,n iclénticr¡s términos FERRERO COSTA, Reul, Crr-ro de/ Dereclto de Ob/igaciorte-r Cuhunl Cuzco,I-rme, 1987, p. 265 v TORRES VÁSQUEZ,;\níbal. Código C)ú/.L.rts ¡\lfredo Edicrones, 2da. Edición, Lima, 1994, p. 502. 43

Como bien advierteJORDANO FRAGA Francisco I-a re.r¡ton.rahi/idad contrathtal,Edjtc¡r\al Civitas S.A., trfadrid, 1987, p. 81. 184

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

consecuente con el sistema acogido, "s o se destierra dicho sistema, como debiera haccrse por su falta de coherencia, señalando que la responsabilidad puecle ser excluida sólo por una imposibilidad sobrevenida "no imputable" al deudor.

en la ausencia de culpaao,.v s"

De lo anteriormente expuesto puede deducirse un cuestionamiento de que la ausencia de culpa sea, en una r.'aloración ^cerc^ negativa, el ímite de la responsabilidad 1'su fundamento. En esta dirección, VISINTINI ha sido quien, más o menos recientemente, ha señalado, dentro del contexto doctrinal italiano, la falta de
Es de precisar que durante ia vigencia del Cadice Cirile Ita/iana de /865, puntualmente sobre la interpretación de sus artículos 1225o y 1,226o,la posición de la teoría subjetiva viene plasmada en la ecluiparación del caso fortuito, ia fuerza mayor V la causa extraña con la ausencia de culpa; mientras que la teoría objetiva equiparaba tales conceptos a un impedimento extraño, no sólo a la persona del deudor, sino también a su eslera económica. Así, 1o señala VISINTINI, Giovanna El inmnplirtienfo de las abligaiones enRe¡pansal¡ilidad canfracfnal 1, extracantracÍtta/, traducción autorizada de Leysser León 45

Hilario, ARA E,ditores, Lima, 2002,p.41. Giovanna. , Casa Editrice Dott. Eugenio Jor-ene, Nápoli, 1979, p. 1,1. Aflrma además, en el recuento de ias doctrinas cir.ilistas de la responsabilidad contractual, como BAfu\SSI en su

VISINTINI,

Teoríagenerale de//e obblig,aTioni<
único jurista itaLiano que escribiendo bajo

185

Eric Palaci<'rs Martínez

A partir de csta reflexión

se constru\,ó toda la crítica a la doctrina de la culpa, de la quc no \¡amos e ocuparnos por no scr

la frnalidad de este trabajo. Nuesrra inquictud, en

tórn-rinos

sincréticos, apunta sólo a demostrar que la ausencia de culprr expre sada cn la diligencia, no puede ser suficiente, en una coherentc elaboracicin dogmática, para liberar al deudor infractor; r' que ia imposibilidad sobrevenida e s el único factor exone rarorioextintivo de responsabilidad. Del mismo moclo, nos proponemos Ilevar a cabo un aná1isis medianamente detallado de los caractere s y de la fr-rncionalidad de ésta, tanto cn clzrspecto cloctnnal como en cl aspccto lcgislatir-c¡ a fin de clarifrcar su aplicacicin \', en cc)nsecLrencia, delimitar su operatividacl en rclación con otras flsuras. 1.- Para

e

stable ce r, con cierto grado dc prccisión te írrica, cirmcr

la auscncia de culpa, erpre sada en la crclusión del patrón oblerivc,'

de la drlieencia, no es de por sí suficiente para operar la liberación

del deudor, sc hace ncccsario conoccr cuál cs su contenido, así como prccisar algunos matices paraaclarat su campo de actuación \, su reler.ancia; en vista de que el desconocimicnto de tales aspectos puede l-raber sido el sustento de afirmacione s como la expre sada en el artículo 7314" de nuestro <moderno> e
el C
La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

La di[gencia pucde ser entcndicla como h irlónea trtili7ación de ener(as.1' ztedios /tti/cspara re a/iTarun.fin deternittado. Sc infie re entonces qLre, para valorarla adecuadamente, hav que tener cn cuenta su contcnido, es dccir, la conducta dc cie rto sujeto en relación ccin los obstáculos que se presentan y el esfucrzo nccesario perr supcrarlos: no así la consecución del re sultado pcrseguicioar. Según krs clittrcntes fines perscguidos, clir.erso será el contcniclo cle Ia diligcncie, podríamos puntualizar.

No clbstante, cl juicto

de valor'.rción (posrtivo o ncgativo) cle la

diliqencia, tiene clue realizarse stibrc la base cle patrone s construidos sobre un modelo obietivo o abstractc) quc sea externo a la persona dcl deudor'tS. Lo contrario implicaría r-ina evaluacicin concreta del caso particular, con la consideracicin dc 1as aptitudes personales de cada deudor cn su situación pecr,iliar. Ello nos llcr.aría, sirr duda, a r-rna distinta concePtualización de lo que debe entcnderse como (comportamicnto drligente> según se considcrc un concre to deudor, como tltular pasivo de una cspe cífica relación oblieatoria; sumergiéndonos en un grave problema de casuística, que terminzría por hacer inr.'iablc c ilusoria ia tutela del crédito, atcntando contra el propio interés del acreedor 1'olvidando que la

pxrte s, acoge, sr¡bretodo "r-lomencletura" y "conceptos

- princilrios"

dc corte

francés (p.c acto jurídico-negocio jr-rrídico), 1o clue ha seneraclcr tantes infértile s discusiones en tolno a I:r vrge ncir clel voiunterismo clue no es oportuno detallar en cste mofflento. Dc ecucrcl<.., BIANCA, Ilassir.nr¡. Dinllo Cit'i/t. L'obb/i.g,t7iotte. Dr¡tt A. Giuffré alen-rán

r'/o

Editore, Ililano 1990, T. I\', p. 23-i Es la opinión de un gran sector cie le cloctrina italirna. En tal scnticlcr RODOTA Stéfano, l.'0rc en F.ttcit/opdia del Dirtto. Dott A. Giuifré Editore, Nlilano 1964 T. XII, p. 539 v ss. 787

Eric Palacios Martínez

moderna construcción de la relación obhgatoria se sustenta sobre la verificación de éste último y sus lineamienros obedecen a una racionalidad encaminada a su protección. Tomar en cueflta las aptitude s, e inclusive las "intencione s", del universo clc cada suje to, nos conduciúa a otorgar excesiva rclevancia a la situaciirn (posición) deudora en detrimento de la acreedora; el mismo deudor acabaúa siendo el punto de re fercncia sobre el cual se construirían los parámetros del (actuar diligente> en torno a los que sc califlca su propio comportamientoae. La idea asumida tiene, por demás, una connoración similar, en lo conclusivo, en la moderna doctrina alemana, la c1ue, no obstante ello, utiliza conceptos drstintos para llegar a1 conccpto dc dllisencia. En tal ordcn de ideas MEDICUS, apor'ándose cn autores alcmanes contemporáneos como DEUTSCH, \'ON CAF,MN,{ERE,R, BAUNIANN, GE,II-EN, HOFF\I¡\NN, HUBER, ROTHER, etc; construl.e el concepto de culpabilidad paralelamente a las elaboracione s dogmáticas de índole penal,. que en su entcnder valen también para el Derecho Civil aunque dri forma menos destacada, distinguiendo las fascs de tipicidad, enriiuridicidad y culpabilidad, estableciendo, por ejemplo, en una primera instancia la lesión de la propiedad (derecho subjetivo), para después verificar la antijuridicidad, es decir si la le sión acorada se cnconrraba

prohibida, y finalmente luego de ello, pregunrarse (mejor dicho valorar), ante un supuesto de hecho de conducta antijurídica quc

Sin embargo, el carácter objeuvo de la diligencia no resulta de nrnguna tbrma incompatrble con su carácter , que se concreta cuando se incorporan las di'ersas circunstancies "externas" e "extrínsecas" a los sujetos c'1'o comp.rtamiento se valora, a efectos de verificar en concreto su adecuación il.rtandard que identifica la idea de comportamiento diligente. 188

La diligencia y la imposibilidad en ei incumplimiento de las obligaciones

genefa Lrna lesión, si e/ lesionante que lta resplnder personalntente; e

a su vez, dil'ide

specíficamente en dolo y negligencia,

.v

becbo lo prohibido

se

tanbién

debe

las formas de calpabilidad

ñalando, sobre ésta última,

aquí r,,iene 1o determinante, clue su deftnición se identifica con el

descuido de la diligencia requerida Por el tráfico, 1o que, en slrs palabras constituye Va una medida estricta en cusnto establece como diligencia \a "reqtterida" y to la "ilsila/", así como que la definición de la negligencia no debe situarse en la medida de la diligencia que tenga quc aplicar el deudor individual: el concepto de negligencia del Derecho Civil es objetiuo; es, en tal sentido, como ia opinrón iurisprudencial dominante en Alemania se sigue aferrando a la negligencia obietir-a, Puesto que en el l)erecho Civil se trata antcs quc de una culpa pcrsonal, más bien de atender a la facilidad 1, seguridad en el tráficoi1'éstos demandan una ttpificación de los requisitos de la diligencia5r'. Tambien re sulta importantc considerar -,v en esto se encuentra el punto dc partida de la ciemostración de su insuficiencia para operar la liberación del deudor* que la diligencia, tal y como se

50

MEDICUS, DieterTratado

de las relacjones abligacionales,

traducciirn del alemán

Editorial Bosch, Barcelona, 1995, I'ol. I, p. particular debo advertir que he intentado hacer más

de Ángel N{artínez Sarrión, Casa

147.v ss. Sobre e1 entendible el tcxto de la ttadr-rcción, \¡ que la diferenciación estable cida entre lo "requerido" v lo "usual" es de suma impottancia para le elaboración dc una idea de cliLigencia estrictamente objetiva, es clecir acluélLa que tenga como punto de relerencia inicial el orclenamiento (leber ser) \'no las concrecione s que la misma pueda tener, r-a que ésta últin-ra podría sufrir transformaciones en su devenir de actuación incompatibles con las directrices generales. Para darse bien cuenta c'le esta idea es in-rpre scindible incidir sobre la tipificación cle los requisitos de la negLigencie, a clue alude el autor citado, lo que, en sunta, supone reconocer la necesidad de generar un .rtandard de conducta, por el que va nos hemos incLinado en la elaboración conceptual de la diligencia. 189

Enc Palaclos Martínez

intuir de 1o expuesto, en el plano de la actuación de la re lación crbligatoria, actu^ como un módulo parrr cstablecer la r-erificación del efe ctivo cumplimie nto. Si la diliecncia, es un sfandarri de valctración cle conductas, principalmente 1a del deudor, ),la obligacirin cs, como va se ha cxpre sado, una relación jurídica cuva operarividad se sustenta sobrc 1a coopcración ajena, e s evidentc que ella (la díligencia) deberá de sen'ir solamcnte para comprobar la existcncia de la cooperación, básicamente donde ella se configure como un con.lportamiento, en si mismo caiifrcable como cumplimiento, perc) también cuando éste es tan sólo r-rn medio para la consccución cle un resultado. Volr.'crcmos solrre esto más adelante a propcisito clc la distinción " betliana" entre oblisacione s de medios 1'de resultado. pue dc

\scntrd, r preliminrrffre rrr' cstc crireric,', se hacc de lr Jilige nciala nteiida dcl cumplimicnto, elcriterio dc r-aloración del comportamiento asumiclo iror cl cle r-rdor para la cje cución dc la pre stación:r. Rcsumiendo la idca, es necesario tener prescnte, como \.a se advirtiir, que en todos los casos la diligencia acrúa como factor de calificación para la existcncia del cumplimiento. Ello ocurre en las denominadas obiigacione s de o dc <medios> y también en aquéllas catalogadas como de . En tal orden, se hace oportuno atender, aunquc sea brevemente, a tal clasificación t, al criterio que permite su utilización, sobre todo en vista de quc har,

)l

pcro con alcences qencreles Lluc nu conprrtimus cn clue respectl a le unific:rción cle le respons:rbilichcl civil conrrrcrual r. e\tr.lcontrectual GIARDINA, Frrncesce
lo

l¡i/ilti txÍtztrut¡ttztttttalo>. Dort A. GiLrliré Edirore Ililanc¡, 1993, p. 63. Sobre les clilerencias intrínsecrs entre la responsabrlidad contractual (o por rnejecucrón de obligaciones) r' lr lespor-rsabilidad extracontractual (r) por 190

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

quiénes han negad() slr cohcrencia I' la lógica de su aplicactón, clescchando incluso su existencia.

Como cs conocido, la distinción fue, cn un primcr momento adoptacia y utilizada por gran palte de la drlctrina francesa, hasta el grado dc convcrtirse en la dc la explicación dc1 sistema de rcsponsabilidad contractual52. Así. en las obligacione s dc activrdad el deudor estaría constreñido a observar una conducta diligente, a conducirse de la manera más idónea para intentar obtener el rcsultado csperado, claro está según el slanda¡"d prefigurado; n-rientras que, en las obliqaciones de resultado el deudor cstaría constreñido a la obtención espccífica de un rcsultadr> (opus)

hechos i1ícitos) se ha pronunci:rdo DI NLA.JO el señairr clue "se puecle afirmrr que elle (la responsablidad contracnral), r cüferencia de ecluella acluiliana, ntr trnto persieue el objetivo de prevenir l reprin-rir ex - Plil l-rechos clañosos, ir-nirut';ibles a culpa o clolo del sujcto, t' ello I trlr'és cle le remoción del daño r¡r'or-ocrclo (lrt. 20.13); sino el de garanttzrr al contmtente 1'/o acteedor clentrcr

v/o exigbildal (cle la condr-rcta), la cotrecta (\' contrato puntlral) 1'/o clc la obligación. Tal responsabiliclad (por cie e lelta o dclectuosidrd iecución) se dctiene sólo en el límite (de la prueba) de de causa no imputable (al contratente o cleuclor clerivacla h in¡tosilililad ol1efit.u cle los

línrites

cle b, pa.ribiliddd

ejecuci(rn clel

*

art. 1218')" (DI MAJO, Adollo It¡ tutultt cit.'ilt dei diritti en Pral¡ltni e nnloic' le / diitto ciúh, tcrza ec'lizione rivccluta e rgqiorneta, L)ott. A CliLrflré Eclitole, trIil¿no, 2001, p. 193). Así DEMOGUE, I{enó, t.\' . trt1.1 ,.\'r'trtt,-; ri,'-i r'b/igltott-r.

Prrís, i 925, p. 1231; MAZEAUD, Henrl l t-erin - TUNC. André, uTratrtda .': '.; r-.;-lntiittltl/id¿d rit'il>. Eclciones JLrríclic:rs Europ:r - -\mericr (EJ E A ), .:.'.-i-:cc:'r;-. cit l¡ crr,Lint:r ctllcion :r.'.nccs:i. B,,t.'nos -\lres, 191-, t.1 vol. I, p.727; \L\ZELD.II::-,r-.'.J-¡'.r:-.-l:.r:t "I;.'..:t:,.;r:,D,r,¡l'o Cl¿¡i,EdicionesJuríclicas L,.: :r.-.'-::::::." [-.'E.-i .:r.'..];:ccr,,n tlc lr primera eclición francesa, Buc.. -r^-:;.. i -:. :.-::¡ .c:-::J.r. .,-,ri. I. p, 21; CARBONNIER, Jc'tn
Eric Palacios Martínez

)'sólo concretándolo en la realidad se liberaría. La diferenciaradica en la mayor o menor amplitud de 1o debido respecto del interés primario del acreedor, consistente sie mpre en un resultado. Lo que sucede es que el
Lo

señalado, sin embarqo, no slrponc. ni puecic hrce¡lcr. intentar teóricamente e:cluir absolutamente la csistencir de urn; actividacl en un,r obligacitin de re sultado r- dc un resulrldo cn un2t oblisación de actir-idad. Con ello descartamos el argumento simplista, desprendido de un aná[srs superficial, ]' por ello mismo inaceptable, contrario a esta distinción, según el cual, ella no se justifica atendrendo a que en toda obligación existe un resultado53; sienclo, en todo caso, oportuno )'necesario, hacia una construcción sistemática de nuestro Código Civil, poner de relieve la diversidad de contenido del débito obligacional (obligación en sentido esrricto), en la medrda cn que se apunte mediata o inmediatame nre ir 1:l

Este rrqumento fue desarrollaclo, entre orr( )s. priciF.r:;reni- r.rr BI-L\C-{. C. NIas sinro De// 'lnadent¡tintet /o r/tli¿ , l,i,li,:,i 1;r,i:; en Ctr,,,,,: t::,;ti,, ;., (, c,,;:,, Cit ijt ' al cuiclaclo cle Antonir¡ Scialoje e Grusseppe Brrnce, lrbro quartci, delle

obblisazioni (articoli 1218-1229), second¿ edizione, Nicola Zanichelli Editc¡re - Societá Editrice del Foro iraliano, Boiogna-Romn, 1979, pp. 32 y ss. 792

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

satisfacción del interés del acreedor, justamente a través dc las obiigacioncs de actividad o de rcsultado respectivamenre.

Si se toman las anreriores consideraciones se tcndrá que aceptar que la diligencia (equir,'alentc a 1o que se debe entender como ausencia de culpa) cobra cfectiva importancia básicamente en el plano de constatación del clrmplimiento de las llamadas v no en la prcsunta liberación del deudor, como "apafcntementc", pero cn forma contradictoria, scñala el artículo 1314" del Código Civil5+. No obstante 1o expuesro, debemos desde ahora recalcar que tanto en las obligaciones de actividad como en las cle re surltaclo, cs importante la r.aloracicin de la diirgencia, e nte ndicla como un debtr rle prottrciótt,dir.erso de I dcber de prestacirin, pero no pam etectos de r-eriflcar la liberación de la re sponsabilidad e n quc l-ra incurrido cl deudor, salr-o cl caso, incluso doctrinah-nente discr-rnblc, de r-aloración de la er-entual imputabilidrrcl cle Ia ir-r-rposibihdad sobrer-enida; sino para consratar la ade cuacicin clcl comporramiento particr-rlar del deudor con la cooperación debida de acuerdri al programa prcstacional configurado por las parte s55, por cjemplo (ojoll), a rra\'és delarealtzación de un negocio urídico con efectos obligatorios. f

Señala textualmente lx norme acot:rda
(]uicn

actúra

con la

diligencia ordinaria requerida, no

es imputabLe por ra inejecr-rción cle la obligectírn o por sLl cun-rplimiento parcill, tarclío o defcctuoso>. .-\sí, e'nc1uc en otros términos, OSTI Ira afirmado h:rce r.a bastante tiempo, clue " un rrás vesto án'rbito de relevancie clc la culpa denominada contractual está constiturdo por la activiclad que el cle udor dcbe clcsplegar en e/cunp/ituiento cle h .blicaciirn, sea clue en aquclla actir.iclad se concrere por añacliclura la

prcsración clebicla, como en todrs las obligacior-res clue tienen por objetc-r un h¡cer e ntendrdo como n-rera acti'idacl diigirla a un re¡uftttio (en cuanto no la

rctueción clel resuitad.

-

opus en sentido lato 793

-

sino la activid:rd dirigicla

e

Elic P.rl¡cios Martínez

El único límite de l'.r rcsponsabilidacl

contractLlxl (mcior ciicho obligacional o ¡ror incjecr-rcicin clc obligacic)ncs), \' e sto clcbc clc clueclirr r-a absolutatnente asctrtaclo, cs 1a imposibiliclad sobre vcnicla dc h pre stactón, pol'cluc e s clla la clue cxclnsivamcnte prodtLcc cl e fecto crtintivo de la obligación clue se re cluiere para la liber:rcit.,rr clcl cle udor )., consccuclltementc, para la exoneraci(in clc la fe sP()flsabiliclad. N4ier-rtras r-rna olrhgación contlnúc t)¡q(tnte,pcrmítascmc cl tórmino normati\ristíI, lto podrá lcicicamcnte cxistir liberación por ptrtc clcl clcuclor. Por tanto, cl deuclor clc una obligación clc no se libe ra de le sponsabiliclad POlque se hava probadrr sr-r cliligcncia (ar-rscncia de culp'a), sino porcluc se ha constataclo la efcctir.idlcl clel cr-rrnplimicnto. El rlzonamicnto cs mr-icho más c9r'rtr-rnclentc cn el ca1-npo de las ttltliqttcione

s

clc urcsuLltlcir.r,,. pr-te strr

en cllas, 1a clihgcttcia ttrt cobr:t vr tlin!'r-ttl,r rclcr rtlci¡ cll l:r const2ttaci(in de lrr coopcracion clciticl,r Prcst:lcioll principil. . pLrc]icnclr haccrse \-rrle r s()lenlcntc com() 111')rt \-iolilción c]c los cle nt,rtlinackrs clebcres tcccSr rrtUS, itcrr ) nLtltc;i crr 10 c1r-rc iltañe I llr llllcración cic l'r re sponsebilidecl.

clLlc,

La secr-rencia de nuestro razonar sc remitc a la regla gcncrel clc libcrrcirin cle la responsabilidad contractual r-r obligaclonal

rrctLrirflir cstir iit obl.,ligttion); sctr clue ellr constitulx un cicllento s()lxulcllte

rcccsorio, como sttceclc cn l:r obligtci
|jtj.¡/,i Írr¡t.¡frtt/r 195-1,

rli

rliitto trbtnttdtrrit ¡it'ilt,l,7)ott, A.

p. (,06). 19,1

CliLLifr'é

Ilclitorc, ]Iileno,

I-a cliligencia y Ia rrnposibiiidad en e1 incr"rrnplimiento de l.rs obligaciorres

artículo 131 (r' r' de trnrda por el artículo 1 31 5' del Ccidigo Cir.il5';, doncle se ah,rde l^ cdusrt no implrtdble comc, ^ factor extintizso dc la oblieacirin,l', por cllo mismo,liberatorio dc re spor-rsabilidacl. h,n sLrme, la norma clel artícr-ilo 1314" tendrízr, para ser conqruentes, clue referirse excllrsi\.amente al <morncnto cle cumplimicnto) \¡ no ai <momento iiberaroriU,,. l-rrlcSto quc, de lcr contrruio se cecría en le contracLcción de afirmar que el deudor, a tcnor del artículo 1311" se libcrzrría, a peser dc la subsrstencia del incumplimiento o de 1 cumplimiento inexacto, \' cle la vise nci¿r clc la misma oblieación, probando srilo su actuar cliligente, qlre como sc ha cxpre saclo es el hecho qure sirve sólo para clctcrminar lrr realiclacl clel cr"rn-rplimiento. La constatacicin dc un actuar no apeuaclo a Ia clilrqencia abre la plrcrtr a h aplicacirir-r cle lls rcslas clc re sponsabiliclecl hasta acluí sustcntrrc'las, no e n t'.lnto como factor integrantc clc ésta, sino en cuanto clete rminl cl presnpucsto material-objetivo clc incurmplimiento o cle inerecto cun-rplimiento, situacirin srLjetl, con-Io r-:r dijimos, a la sención cjc le misma rcsponsabilidacl cluc 1c cs estable cida en e I

cone ctada¡-.

Pues bien ¿en qué consiste la causa no imputable clue irnpiclc o r..ulnera la posibilidad de cumplimicnto cxacto de la obligacirin o dctermina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso?


lr

prestacrírn no se ejccr,rra por

cattstt no impttable al der-rdor (...) rel="nofollow">. OSTI, Girrscppe Dtr'i,rTiotti lttÍtrind/i . .. op. rit. p. 60 195

i-.

Eric Palacios Martínez

Cuando el Código Civil alude a (calrsa no imputable> cn su artículo 1315, en nuestfa opinión, se cstá refiriendo a un e\¡ento extraordinario, imprevisrble e irresistible que imposibilita o interflere en el normal cumplimiento de la obligación, afectando l¿ posibilidad intrín.reca de eiecución de la prcstaci(in en sí misrna considerada, y cu)'o acaccimicnto no cs aatriLruiblc" al propio deudor5E. Esto puede ser rcconducido perfcctamente zr 1o que en doctrina se viene denominando >5e consistcnte en 1) la imposibilidad sobrer''enida de la prestación v en 2) la no

Veremos más adel¿nte la lorme mhs adecurcla cle cliscernir la imputebilidacl de la imposibilidad sobrevenide e la petSOnx del deuclor, como sr,rieto al c1r-re eventualmente se le pr-reclc atribuir responsebilrcled. Srn en'rbargo 1'rey quienes altificir¡samente distinguelr entle los conceptos de caso fnrtuito, luerze mrlor o lrccho cle un tercero v le imposibiliclacl sobrevenida, argulendo que i<el1os se colocan, por cterto, sobre dos planos dir.ersos, en relación, cor-nr¡ cltce la misma letra cle la lcy, clc causa a efecto>. Así COTTINO, Gastone voce en Euic/opedia de/Diitto.D<>rtA. Giuffré Editore Nlilenc¡ 1960 T. VI, pp. 371 -318 :,'DIEZ PICAZO, Luts Frndazterta.r de/ Detvcl¡o Cit,i/ P¿tr)ruonidl Editorial Tecnos, NIadrid, 1968, T.l. p. 705. Dcsde nuestro punto de r.ista dichos autores, con la distincirin e fectuade, ncr hacen sino intentar escxpar del cor-rcepto riguroso cle la imposibilidad objeriva, a fln de justificar, claro clentro cle su propio orclen'.rmiento, lr concepciór-r subjetiva del ceso lortuito (al clue se rcconducirían toclos los slrpuestos consideraclos bajo la clenominación de ). identificado como un hecl-ro clue rmpicle el cumplimiento periecto clentr-r¡ cle la meclida cle la diligencia; en sumx, aquello clue vence el e sfue rzo cliligente

de l

udor. Nóte se aquí la inflr.rencia directa de le trldicionrl iclentitlcrrción cnirc caso fcrr¡-rito I'ausencia cle cu1pa, en tant() el fortuito se iclcntit-lceri:l comr) toclo hecho aclecido clue impidicnclo la ejecucicin cle la prest:rción superr cl csfuerzo diligente del deuclor; siendo n"rás bie n lo :rcle cuaclo c¡re 1l calillcrcirjn del fr¡rtuito se re:rlice estrictanente sobre la pre stxción en sí misr-na consicleracla, es clecir, con respecto a su posibilicl:rcl objetiva cle r.erificeción cn la de

realidad. 196

La diligencia v 1a imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

"impr-rtabilidad" de su acaecimiento a la persona del deudor. El gcnera cl cfccto extintivo de 1a oblgación, 1' e s el único c^paz de producir por sí mismo ia liberación de la responsabilidad dcl deudor una vez verificada la srtuación de le sión del derecho de crédlto, cu\¡as f()rmas básicas, demás esta decirlo, )

son los supue stos de no-pre stación v los de pre stación de

fe

ctuosaór'.

I¿l análisrs de csta imposibilidad sobrevenida, elemento objetivo del hccho liberatono, será materia dc nucstro interés en los párrafos siguientes del prescntc cstudio.

2.- No es bajo ningún punto de vista discutible que url presLrpucsto quc cl ordenamiento jurídico toma en consideración pera est¿rtliir un precepto leeal clue incorpora un determinado <debeo para los particulares, es h po.ribi/idaldc que materialmente

éste pr-reda ser cumplido. Dc 1o contrario, su incorporación al sistcma jurídico carecería dc tundamcnto v conller..aría, como es obr-io, a su total desacatamientoó1.

61)

Ccrnrpartinros, sólo en este punto, cl e nfocluc propLresto p oTDIEZPICAZO, Luis ¡Fundan¡eiltai...r, op. cit. T.I, p. 672,c1uc tiende prir-rcipelmcnte a examinar ll crrestión dcsdc I'r ¡ers¡cctive cluc tuma c()mo lunro tle parrida lr sltisflcci.

parte de h prcmisa de clue toda la realidad juríCica (imposición) rcalidrd social, r'en cuanto se llegue a establecer un ne\o inequír-oco entre debe r t'poder, es clecir e ntre mandato )' concreción clc su rerlizacion. Este es el critcrio del cual parte ll construcción de BETTI, E r¡ilio <(Te()riú ,geiletil/ de /a.i rtb/i,yairtttr.o>. Editorial Rcvista de De re cho Privado, \lldricl, 19(r9, T.I. p. 48.

En tanto

se

clebe estrr resplldad:r en le

197

Eric Palacios N.'lartínez

Si así funcionan 1as nornlas in-rperatir-rs que el ordcnamienttr

constriñe a los particuiarcs a cumplir, r{¡uai lóeica debe regir ias rcgr-Llaciones sub j etivas dc intcrcses (neuocio s j r-rrídicos) real i zacl as por dichos p2uticulares, allncllre el mandato conflguraclo cn cste último caso, no puccie ser caiiflcad() colTlo norma, por las razones qlle en otras oportuniciades hetnos cletellado6r. Ello se debc a cluc la calificación dc los ncsocios jurídicos clcpende dcl mismo orcicnamiento, cluc no puede pe rrnitir que los pri.,'ados autorreglllen sus irrtercses pxr:l conscquil rcstrltldos c,)ntl'xri()s íl sus principios. cor-no tampoco pr-rede pcrmitir autorrcgulacione s prcccpti\-as qlle no sean sLrsceptibles de ser r-crificedas cn la rcirliclaclt". Una regulacicin será tutrccerlora rle tuÍr/a, cntrc otros criterios ¿r utilizrr, scilcr cuandci clencite una posibiliclad de concrccirin efectiva, de 1o contrario, el cfcctr¡ ncqoci,rl cae rírr incvitlblcmcnte en e I r-acío.

Estrcchancnte r-incr-rlrrcla cor-r la epreciacitin genórica hasta aquí realizacla cn tornc) a la posrbiliclacl rcfericl¿r al contenidcr ncgocial, sc cnclientra la inclagrciirn sobrc ll particular posibilidad de la prestación. Lr irrcstación, cornponentc propio de aquellos ncgocios que generan obligacionesó+, rcconducible en alguna for-

PAI-ACIOS MARTINEZ ,F.ric Crtnlril¡ttción Lclitorcs, Limr, 2002, pp. 27 i' ss. Es por e-llo

c1r,re

clentlr> cle

ll

¿ l¿ h:r,t'i¿

dt/ ne¿orio.f trrilicr,Jotist:-

teorír geneml clel negocio juríclico se hrct- r'i.r1¡lc

hllrlur clc nn qLle xpLlnte I nn rcsultlcio

n, rsil¡le,

inclcpcndienten.rcnte clc le posibilid:rd del o1>jcro, t'cfericl¿ mris l¡icn r 1.r n, en tanto efectr¡ negr¡cial, r-ro puede tcner estrucrllra propirL con-ro sosticne cesi le totalidacl
La diligencitr 1' la imposilrilir-lad en el incumplimicnto dc las obligacioncs

al oi)icto-materia, clcbc ser teml¡ién sLrsccrptibie de reaiizacirir.r por pzrtc cicl der-rckrr constreñicio 11 sLr ciccLlcitin. i-a rmpitsibtliciaci c'lc 1a pre stacicin, cntonccs, tracrá consecucncias ciirectas soblc el mismo ncgocio o sobre el cttcto crcacio por ó1, quc, cn cste cas(), m21

cs la obligacion. Dtchas consccLrcncias sctán difcrcntes segíln se tratc clc una irnposibiliclacl originaria o sobrcvcnida clc la Prestaci(in. ¡\ su clcsarrollo l a las consccurcncias por cllas generaclas ncls dedicarcmos, aunclLle prccisamcnte, cn lris párrafos sigr¡icntcs.

Se tiene cl f-enrimcno cle la tmposrbilidad originaria c'1c la prcstacicin cnando ciia -*e consicicra com() inrposiblc cn el mome ntcr clc perfccciclnemiento cle la estructLrra negocial. Acluí, rcsr-rlttt clccisir.o cl consiclcrar r- enalizar e\ ltoltutto ttonla/ rlt: cf)ucirr nqqocio/, clLlc sc concrcta cn la conclr-tsitin o cclcltl:rcicil-i cn Ios contrAt()s) \' sr se trata clc tcstanrent()s, cll la lpe rturl clc llt sr-rccsiritr ({e ne ralucntc eceecicla con la mLlertc clcl calLsrrr-rtc);por cst(), cn krs contratos o tcstlrrentos bajo conc'licitin o plazo no es originaria la tmposibtliclad si la prestacirin posiblc en el momcuto clc le conchrslón clcl contrato o de le apcrtLira de la sr-rcesiírn, clcvicnc cn imposible entcs cle cumplirsc la condición o crpirar cl plazo, según sea el casc,"t.

e le cle I

negr¡cio juríclico. Estc últrr-no, rcflc jeríe su contcniclo prcccptir-o sobr-e

su electo inmeclirto, le obli.qecitin, lo

clr-re

cl negoci<.r juríclco no se extingr.re con srlrlo slr

t.'

l¿ rl o i t ¡ ¡t t rü t t lr¡

rlt

t'i t t ct t l¿ f o n r l,

t

conllcvrríl tlnrbión a afirnur

lr cterción

cle

clue

unl obligacirin; clll

cs

l.

Est¡t'rros clc ecuerckr con cl razonrmicnto dc ENNECCERUS, Luds'jc

Ihrtín <. Cnst trditorial llosch, Brrcelorr:r, 1981. T. II-1, \'ol 1, p. 2381 los r¡uc cit:ur cn sLr írlr'\r ) x KISH. ,,\'tt¡l,ini., 19011, pp.2? v ss. \'x IfO\lNlSEN ,,L-¡¡t¡t,,
KIPP, Thcoclr¡L r-WOLFF,

elttfe olfos. 199

Eric Palacios Martínez

Cuando nos encontramos ante el caso de la imposibiiidad originaria de la pre stación se cstable ce la sanción6" de la nulidad para el negocio que la ha incorporado a su contenido6'. El fundamcnto dc la nulidad, en este caso, se encontraría, segúrn algunos autores alemanes, cn que racionalmente el ordenamiento no puede admitir obligacioncs que ambas partcs no hubicran contraído de haber conocido la imposibilidad; r,adcmás en que , por lo gene ral, falta una razón para cl nacimiento de una obligaciírn de indemnizaróE. Sin

La consideración de la nulidrd como sencirin cir-rl, cncr-rentra lunclamento. a su vez, en la construcctrin clcl siste mr dc ineficlcies conto un Lrtilizedo, lr,rnto e ()tros, pxrx no cLspensar tutell iuríclice r acluellos intereses clue cstón cn contrastc con los r-rlores tundrntentelcs rlel

sistcma; por lo quc constitule el rueclio pxrx sLr ciefensr eicctir-tr, Asi MONTICELLI, Srh'rtore \(F0/¡¿(i///(n/0 t ltn;iottt lrl/,t tL/t¡'¿l¡iltlti I'trlliir, dtll,t ntr/itá nt'gt7ia/t>, en l{ir-ist¡r di Diritto Cilile, (-rsr Eclitrice Dort. Anronir> }lilrni, Paclnr.a, 1990, I, p. ó69 r- ss. Tanbién IRTI, Natelin ct ,,Itt rttl/if,í corte .ntiione cit.'i/¿¡> E n CatÍmtti e intpt¿.i.r¡l. Dott. ¡\. Giuflré Editore, XIilrno, 1987, I, p. 669 v ss., lr¡s cuales son ejetr-rplos representatir-os clel sector clr¡ctrinal rebclde ¿l abandono del estudio cle la figura del negocio juríclico, encaminaclo por el Codire Ciúh de 1942 r peticioneclo por gran parre de la doctrina italiene, sobre todo la bolognesa (GALGANO v FR¿\NZO¡\I), en su afán "nacionalista" de liberarse de la clenominada influcnci¡
ella significa. 61

Así

I-ARENZ,Iie.i

<
Privado, N{adrid, 1956, T.

le

Ob/iganane.r,>

Eclitorial Rcr.ista clc Derecho

lI, p. 155, BIANCA,

N,Iassimo
otros. Sin embargo, l-ral cluien considcra clue ei nceocio serír más

L¡ien

inexistcnte al pertenecer a fattispecies denominadas <defcctu.sesr, es clccir, por careccr de algúrn elemento considerado como esenci:ll. Así RUIZ SERRAMALERA, fucardrt <E/ ncgociojtrtídico>. Psb\rcuciones de la Universidad Cornplutense cle Nladrid, 1980, p. 3ó7. Son las palabras de

ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, 200

o.p.

cit.

p.158.

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

embargo, a pesar del respeto que nos merece dicha opinión, nos vemos forzados a disentir enrazón de que su sostén se encuentra en una ficción, incoherente con el espíritu y con el sistema global de la moderna concepción del sistema negocial. El ordenamiento no sanciona con la nulidad al negocto de efectos obligatorios porque las partes de haber conocido la imposibilidad no hubieran contraído la obligación, típico t^zon micnto de la teoría subjetivista de la <óe, sino porque considera que la regulación de intereses perseguida se torna irrealizable en su e fectiva constatación al incorporar una prestación imposible que forma parte del contenido del negocio, lo que da origen, al flnal de cuentas, a un defecto en el supue sto de hecho configurativo del acto negocial, inserto en la norma respectiva, pero que de sencadena quc el "mandato" emanado de tal regulación se torne cn inconcretable en la realidad 1' que el mismo no sea merecednr de tutela. E,n tal sentido LARENZ, desestimado la consideración económica que justifica Ia razón de la nulidad en la inexistencia de un valor económicamente ponderablell, afirma que da nuiidad se riene

Esta concepción, utilizada en varias figuras negociales, pero sobretodo en la conversión del negocio, se orienta a explicer que toc'lo efecto jurídico atribuido a un acto de regulación subjetiva, o a un acto de voluntad (en su propio lenguaje), representado por el negocio, está siempre justificado en la voluntad, sea ésta > o simplementc . Para el desar¡ollo crítico de esta reo¡ía \¡er por todos PALACIOS MARTÍNEZ, Eric
Eric Palacios Martínez

porque cl contrato (o negocio) desde un princifio qx¡sss ¿. cabe responder de lo que frnaldad, de senticlo r,de objeto (...) "o sea objetivamente imposible I'nadie sea c^p^z de cumplir (...). N" puede razonablemente contarse con obtencr una prcstacirin clirc objetir..amente no puecie ser cumplida por nadie>t1.

lls momento

oportLrno para aclarar que cl conccpto hasta ahora utilizado de imposiirilidad, en e ste ce,so oriqtnatza, responde a un enfoque objctivo, en tanto e s el único que conduce a la nulidacl dcl negocio. Si la imposibilidad fuese subjetil'a, 1, cludamos que se trate de un verdadero suplresto de imposibilidad'2, ya que sólo se

su

construccirjn en la prcpor-tdertnci:r

de1

r-rl'or cleia tliienrrrz.

.-\1

marge n clc cluc

no estemos "éticamentc" tlc rcnerclo con slls postulrtclos últimos creellros

ldmilr su eventuei utilicllcl cn situaciones cle lalomcicin estrictamente material, como sucecle cn la utilizeción del criterio de la "prer-isibilidad", unilater¡l o bilateral, para los etectos de justificar, dentro cle un sistema clc responsabilidad civil, un cnterio cle rmputacir'rn objetivo. .\l-rora bten, resulta claro, r'eil<¡ e s admitic'lo por slrs propios sostenedore s, clue clicho método no puede ser solitartamente consrcleraclo en la solucirin de un conflicto de preciso

i

t'7 -72

nteresc

s.

LARENZ, I{¡rl op. cil. p.103, La incr:rticlumbre que tenemos se hace patente si sc consiclera clue

la

impr>silrilidad debe ser entendida como tal enla realidad material objeÍit'a, no clbie nc1<; cn nue stra opini(rn, hablar de un tipo subjetivo de ella, en clrento no tcnclríe mzón de ser, establecer clilerenciación cle tratamiento juríclico er-rtre dos sujctos con situaciones 1urídicas equiv:rlentes; en e ste plrnto es irreler-entc la aprecr:rciór-r de las condiciones particulares del sujeto. De acuerdt¡ sólo cn esre punro BIANCA, N'Iassimo . Resultaría mejor, en esre úrlrimo caso,

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

ei comportamanifiesta como talpzra cl sujeto llamado ^realiz^r frente a un caso de nu[dad no nos encontraríamos miento debido, del negocio. Tal sería el supuesto del surgimiento dc una obligación que, al no poder ser extinguida mediante su cumplimiento por el deudor, excluyéndose su nulidad, derivaría en el e fecto consecuencial generador de responsabilidad; salr'o, claro está, el caso de libetación por rmposrbilidad sobrevenida no imputable al deudor'3. Se supone, entonces, la existencia de una gatanúa legal e incondicional parala posibilidad de cumplir la prestación en el momento en que se asume, por 1o que el deudor responde c1c la suflclencia de su propia esfera negociali+.

referirse a una del cleuclor prra la prestación concretamente establecrde. De acuerclo

I-ARENZ,

Karl
de Ob/igadone.n> ap.

cit.,p.102.

Es tembién sintomáticr la orie ntación de nuestro Código Civil en materia de imposibilidad sobrevenida, según 1a cual sír1o 1a imposibiLidad sobrevenida, de naturaleza objetiva, libera al deuclor, cuando en el artículo 1 3 1 (ro establece que
La atribución de responsabilidad a la hipótesis de imposibilidad originaria subjetiva, que devendría en la exclusión de su nulidad ,v, en consecuencia, en su sucedáneo incumplimiento, motivó en un momento determinado un ardoroso debate doctrinal en Alemania. Así, algunos autores basándose en su falta de regulación específica quisieron aplicar analrigicamente las normas generales sobre la imposibilidad subsiguiente. Esto significaría que el cleudor no respondería, es decir, no clevendría en obligado a indemnizar, 1o que de plano debemos rechazar pará ser coherentes con nuestras posiciones de inicio. En tal senticlo TITZB, ap. cit. p 247. De acuerdo BARBERO, Don.rénico <Si.rlett¿t de Derccl¡o Priuado>. Ediciones Jurídicas Europa-América (EJ.E.A.), traduccirin de la óta. Edición ltaliana, Buenos Aires, 1968, T. III, p. 115; a su vez ENNE,CCERUS, KIPP Y WOLFF op. cit.T.II-I, r.'ol. I, p. 15ó; entre otros. 203

Eric Palacios Martínez

Por el hecho de que

se excluya la

existencia de una obligación

como efecto negocial, en la imposibilidad originaria objetiva, no implica que se excluya del todo la existencia de una eventual tesponsabilidad. Puede darse el caso de que una de las partes, por ejemplo, en un contrato, haya dolosamente cerrado 1os ojos de la otr^ p^ra inducida a la celebración del negocio nulo; o también se puede argüir que la responsabilidad queda fundada en el periuicio irrogado por la confianzzdepositada en la prestación imposible por la parte que desconocía dicha imposibiüdad75.

En definitiva, nos encontramos concretamente ante Ia exigencia de que el contenido negocial sea abstractamente susceptible de realización, por lo que la problemática se traslada más allá del ámbito de la prestación, presente tan só1o en aquellos negocios que

generan obligaciones. Por otro lado, el iurcio de posibilidad de dicho contenido nunca tiene en cuenta la concreta e individual disposición de las partes a absolver el compromiso asumido, sino la abstracta eiecutabilidad de tal compromiso, aun cuando éste implique un esfuerzo superior al norma1t6.

75

Cabe señalar que el razonamiento puede set convincentemente extenclido a originaria subjetiva en cuanto el actuar de la parte que incurre

la imposibiLidad

en dolo puede también afectar al deudor que particularmente no puede cumplir. En 1o que concierne ah naturaleze de dicha responsabiiidad somos de la opinión de que se trata cle una de natural ez^pre-contt^ctual derivrda clc la violación dei deber de corrección (deber de protección), accesorio con respecto al deber de prestación, conexo al criterio de la buena fe reconocido

expresanente en nuestro o¡denamiento, para la actuación de la relación contractual, por el artículo 1362' del Código Civil. 76

Se deja así de lado la valoración personal de las cualidades particulares del

deudor, porque consideramos que no se puede hacer depender el surgimrento de la obLigación, o en general el surgimiento de efectos negociales, de aspectos

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

Caso particular de imposibilidad originaria lo tenemos en la inexistencia del bien, en el supuesto de que el negocio apunte su

regulación sobre un objeto-cosa (materia social) no susceprible de existencia o identificación; es decir, cuando se trata de un bien que no existe, y que ni siquiera en el futuro podrá existir (p.e una nueva obra de un autor fallecido). Otro caso de imposibilidad originaria lo tenemos cuando la regulación recae sobre una materia que no puede ser regulada por los particulares; ejemplos típicos son la vida, la salud )' el honor, además dc todos aquellos bienes que el ordcnamiento declara fuera de comercio, calificados como bienes (parques públicos, monumentos, etc)77.

Teniendo claros los lineamientos básicos de la imposibilidad originaria, pasemos ahoraa examinar aquélla de naturaleza sobre venida, fundamental, a nuestro entende Í, para estructurar los límires de un sistema de re sponsabilidad contractual que guarde coherencia v esté en concordancia con la realidad. A ello dedicaremos nuestros esfuerzos en las siguientes líneas del presente trabajo. Por imposibilidad sobrevenida se entiende aquella situación impediti'a del cumplimiento, que incide directamente sobre el contenido de la pre stación, intrínsecamente considerada, y que no

singulares tomados de un sujeto concreto. De acue¡do sólo con el resultadcr del razonamiento del texto prir.rcipal BIANCA, \,Iassimo , op. rzr

T. III, p. 319.

De acucrdo, aLlnque superficialmente, GAIGANO, Franceso . En Trarlato di Diitto ciL'ile e Coaérciale diretto da GICU e MESSINEO, da IIENGONI, e ora da SCHLESINGER, Dott. A. Giuffré Editore Nlilano, 1988, r..ol

III, t. I p. 105.

205

Eric I'alacios Martínez

resulta superablc

ni

susceptible de ser vencida por las fuerzas

humanas.

En e se sentido,la imposibilidad para e fectos libcratorios, dcbe ser obfetiva ,v absoluta. En este orden de idcas, es objetiva la

imposibilidad constituida por un impedimento inherente a la intrínseca entidad de tal contenido de ia prestación; e s decir, por un impedimento que se oponga a la ejccución de ia prestacicin en sí1par sí considerada, abstracci(rn hecha de todo elemento extrínseco a la misma. \'cn especic, cn cuílnto scen tales. dc lls condicioncs particulares del sujeto obligado; por el contratio 1a imposibilidad subjetiva e s aquella quc depende de estas condiciones particulares del deudor, por un impccLmento revel'¿do cn su persona o en la esfcrr dc su economíe indir-idurl, sin estírr ncccsrriamcnte vinculado al contcnido intrínseco clc la prestación-s. Por otro 1ado, apreciandc¡ la intcnsidad del impedimento para cumplir, se debe acotar quc la imposibilidad sobrer.cnida clebe ser absoluta, r'que ella esta constituida por un impedimento que no puede en ningún moclo vencido por las fucrzas humanas; mientras que la imposibilidad relativa e staría constituicla por un impedimen-

incondicionelmente la tesis sostenicla pot el entonces proiesor Llniversidad de lrerrare OSTI, Giuseppe "[\u.,i.riam ci¡icu fullt tur'¡í¿ .rttll,t inpa:ibilitd della preshtTiane".F.n: IUri.¡ta di Dtitto Ciile, maggio-erueno, Socierá Eclitrtcc Librrrir, llilano, 1918, anno X, III, p.217, cluién tuc cl autor clue iormulara los artículos corresponclientes l hs consecuencies dcl incumplimientcr cn el:rctual Codire Cit.'i/e Ituliantt de 19.12, enfrenránclc¡se luego a las concepciones subjetivas sostenidas por aquellos allt()res que, de alguna Ll otrx forma, intentaban contnuar dándole a la culpa algún lugar en el sistema de la llamacla respon sabilidad contrectual. Se sigue así casi

de

1¿

206

La cliligencia y la imposibilidad en e1 incumplimiento de las obligaciones

to que no puede ser vencido sino con une intcnsidad de csfucrzo, de sacrif-icio, dc cliligencia, superior a un cierto Elrado considerado como típico, como rtormal, como medio, o como aproptado a la particular obligacrón de la cual se trata: r-rn impcdimcnto quc pr-rcde ser superado, seA con un csfuerzo superior al normal, es clecir de índole excepcional. Nucstra postura no implica, sin embargo, descc¡noccr, a priori, la tmportancia de considerar que la
se encuentra lr discrepancrll entre OSTI v BETTL Así, se puede clcjar cntreler en OSTl, (iiusseppe "Det'ia{oni... " o,b. rit. p. 604 v en

En este punto

s1)

BETTI, Teorit.qtttera/.... 0f). r¡t., T. I., p. 124. Le utrlizeción cle los conceptos de ".firnqlbilidad" e "infuqqiltilidad" de

Lt

presteción clentro de la categoría clc las oblgacioncs cle hacer fue acloptacla 207

Eric Palacios Martínez

cuando se contrata a un famoso pintor para un retrato famtliar o inclusive cuanto se contrata a un médico especialista para una operación particular8l. Pero también cstc reconocimiento de los impedimentos personales tiene rmportancia,por cjemplo, fuera del campo de las prestaciones infungibles cuando la actir.idad del deudor, manifcstada en el esfuerzo debitorio presente en toda prestación objetiuamente considerada, se ve obstaculizado en forma tal que cualquier deudot queciaría imposibilitado de desplegar su actuar dirigido al cumplimiento. Por ejemplo, cuando al deudor le ocurre un accidente en el momento cn que se dirige al lugar convenido para el pago. Cabe aclarar sin embargo, que el impe dime nto que obstaculiza

ei cumplimiento sicmpre debe estar conectado objetivamente al contenido de 1a prestacicin. Por tanto, no serán relevantes la cnfermcdad o la insolvencia para cfcctos libe ratorios, en supucstos de prestación de dar o de hacer, respccti\-amente. Elimpedimento debe ser de tal naturalcza que ningún deudor se encuentre, antc tal evento, en condiciones de cumplirs2.

primigeniamente por POI-ACCO sesírn lo indica OSTI Reuisione.... af. cit. p.

, ctt¡ 1,. jenplos típicos de esta "itfungibi/idarl"son ofrecidos por

217 81

E

las prestacir>ncs cle

actividad eminentcmente intelectuales, quc recibiendo una singular característica de la persona del agente, son individualizaclas e n las prestaciones cle los artistas, científicos, profesores, abogados, méclicos, etc. Así k; señala OSTI

d/. p.218. Sólo se podrá decir, en estos casos, que l:r prestrción devenido en imposible sólo cuando por enfermedad física o mental, o bien por un impedimento personal el obl-rgado (p.e llamado a la guerra) no pueda desarrollar la actividad a la cual estaba constreñido (p. 219). Reúsione.... op.

ha

82

Son las palabras de

DIEZ PICAZO,

p.682. 208

Jos é

Ltis

" Ft

n

dail:lentl.t... " ap.

ci t.

T.

I.

La diligencia y la imposibilidad en el incumpiimiento de las obligaciones

Problema distinto e s el de la configuración del hecho liberatorio-extintivo, constatando su innegable naturaleza compleja. Este se constituye no sólo por la imposibilidad (elemento objetivo o material), sino también por la no-imputabilidad de dicha imposibilidad a la persona del deudor (elemento subjetivo o de imputación). Es decir, no basta que se confi¡5ure en la realidad un caso de imposibilidad sobrevenida; cs nece sario también que, para efectos liberatorios, ella no sea attibuible al deudor. Si el accidente (se cue stro, atropello, etc), calificado como imposibilidad fuera imputable en alguna fotma al deudor, y ello llegara a probarse, no se produciría el efecto liberatorio-extintivo previsto, por lo que, se concluiría, de ser el caso, que el deudor respondería de todas formas por el incumplimientos3.

En tal sentido, la doctrina más difundidasa ha sostenido y sostiene que el hecho liberatorio es de naturaleza dual compleja, por 1o que necesita de la confluencia de dos elementos par^ opem

No es el caso analizar aquí, en lorma profunda, los presupuestos de

la

liberación del deudor, en tanto el presente acápite, sókr está dedicado a examinar v analizar con cierto detenimiento, la categoría genérica de la "in-rposibilidad" que afecta ¡1 contenido negocial, sea originaria o sobrevinientemente.

Así BIANCA, Ivlassimo Diriftl Ciúk. ap. cif.,T.III, p. 319; MESSINEO, Francesco h[anua/ de DerccLa Cii/-1, Ct,nterctal. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1979, T. I\1, pp 226-227; ENNECCERUS, KIPP

yWOLFF

Tralada... op. cir.,p.15(r;OSTI, Giuseppe Ret'isione... op. cit.,pp216 v ss.; BARBERO, Doménico .li.rfema... op. cit.,T.III, pp. 116-117 BETTI, Emilio Teaia !euentl... op. cit., p. 124; JOR-DANO FRAGA, Frrncisco Iz re.rpatrabi/idad... af. cit.,p. 151;JORDANO FRAGA, Francisco "¿Una.r ntreua.r l¡a.re.r de la re¡pan.rabi/idad conhactua/?" en Anuario de Derecho Civil l\'Iinisterio deJr-rsticia e interior Centro dc Publicacir.lnes, abrii- junir¡, T. XLVII, lascículo II, \Iadrid, 199.1, pp. 39-5 r' ss; entre otros.

Eric Palacios Martínez

su efecto connatural. En principio, como va lo dijimos, se rcquiere

la existencia de un hecho sobrevcnido al surgimiento cle ia obliea-

ción, que impida su cumpllmiento, de tal forma que afccte

Ja

ejecucrón dc la prestactón inhínsecantente cottsir/erada, \, cu).o acrrccimiento no pueda ser superado por fuerzas humanas, considerando, claro esta,la tipicidad dc la rclación obhsatoria particular que afccte cualquier deudor colocado en dichaposición. Además, se necesita que dicho hecho no sea al deudor; es decir, utilizandcr una de las orientaciones doctrinalcs más arrzrigadas, clue éstc hava actuado con la debida díligenciaparaevitarlo y sustracrse al e vento que a

ha hecho rmposible el cumpümiento. Existe entonces un nexo negativo entrc uno Y otn), nece sario plra 1a produccitin del cfectcr liberatorio extintivo. 3.-La distinción, así cont-igurada, de los elemcntos del hccho iibcratorio, permite erplicar coherentemenre la rcdaccrón poco feliz, por decir 1o menos, del controvertido artículo 1314' del Código Cir-il, sobre la cual muchos autore s optan p()r un sistcma de responsabilidad contractual subjetir.o, basado en la culpa 1' en la ausencia de culpa (diligencia) como un factor de iiberación. Se puede así sostener, aplicando la hermenéutica sobre el tcxto legal v con ánimo de defende rla armoníay siste mática del ordenamicnto con los lineamientos teórico-dogmáticos e sbozados en otras oportunidade s85, eue el artículo 1374o del Código Civil no consagra que el deudor se libere tan sólo actuando con la
PAI-ACIOS MARTINEZ

Canhil¡ución ... 0f. dt.

270

,pp.28-29.

La diligencia y 1a imposibilidad en e1 incumpiimiento de las obligaciones

total, tardío o de fectuos o <deritado de tma inposibilidad sobreviniente de /aprestacióm>8('. Otta posibilidad de escapar ala sin ra4on dd' Códiso, cabúa, según 1o anotado anteriormente, si sc considera quc la diligencia es r.'alorable solamente en el momento dc cumplimiento, e s decir, para establecer la exactitud o inexactitud de la conducta del deudot frente al contenido de la relacrón obllgatoria, luego dc 1o cual recién se tomarían en cuenta las reglas sobre el hecho liberatorio. Ello nos llevaría indefectiblemente a interpretar el artrculo 131,4o C.C. en el sentido de que la actuación diligente ordinarta requcrida configuraría un supuesto de ininputabi/idad pot Ia inciccución dc la obligación o POr su cumplimiento parcial, tarclío cr defcctuoso, simplemente por cl hecho de1 cumplimier-rto. ¡\clmitimos, a pesar de la consistcncia teririca, que ésta última interpretacirin colisione con la ubicación sistemática del artículo sub-matcri:t (inejecución de oblisaciones) r'con el scntido clcl precepto que, al menos ltteralmcnte, cstA pensado en una situacicin constatada dc incun-rplimicnto.

vinculrción interpretetiva 1314" y 1316o dcl Código entre 1o preceptuado por los artículos Civil, de tal mane ra que ia extinción de la obligación por al deudor, reconocida y sancionada expresamente por el segundo precepto citado, debe de ser conectada al artícul o I3I4" en el sentido de que esta segunda norma desarrolla, aunque cn Sc cstablece cntonces una neccsaril

Se tiene

por cllo la delin-ritación de la aplicaci(rn clcl criterio de la

cliliger-rcia en

dos posibles cxnpos; por un lado, en la verificación del ctu-nplin'riento,pinripalt¡tt¡¡te

en las obligecior-res cle "acuviclacl" o "meclic.rs", sin clue ésta puecll scr

dejada de lado con respecto a las obligaciones de resultaclo; v por cl otro, en el eler-nento sub jetivo de la prueba liberatoria en el senticlo lresta ahora e sbr¡zado.

exclule por tanto la influencia de la diligencia en la cot.nposición estlicte concepto de imposibiliclad como componente del hechr¡ liberatorio. Se

211

clel

Eric l'alacios Martínez

desorden, la <no imputabilidad> de la (imposibilidad) que en coniunto desencadenaúan la liberación del deudor, Puesto que éste debe uttltzarla diligencia ordinaria pan evttarlas',Lainterpre tación sistemática propuesta no implica, cotrro pudiera parccer, un intento atbitrario de forzar al sistema en una apasionada búsqueda de ftrndamento para nlrestras orientaciones, sino que solamente apunta 2 encoritrar la congruencia deseable del sistema normativo con los lineamientos teórico-dogmáticos defendidos por el autor dc éstas üneas con anterioridads8, los cuales rechazanla ausencia de

Sin embargo, como hemos anticipado, estx n() es le única posictcin c1r-te sobre el particular se ha generado en la doctrina. r\sí, al lado los defensores de un rol central de la resla de cliligencia (art. 117ó c.c. italiano) como criterio para valorar h (no) imputabilidad el deudor de l¿ causa que ha hechc.r imposiblc la

prestación, para los cuales, en un úrltirro análisis, la imposibilidad liene imputada al deudo¡ si se constate une culpa sula en el proceso cau-tativc¡ cle la imposibilidad misma. Por otro lado se colocan quienes, prra todas las relaciones obligatorias, o limitadamente a aquellas en las cuales el sujeto pasivo sea un empresari<-r, constderan que al deutlor vienen imputaclas tc¡rl¿s las causas de imposibildad encuadradas dentro de su esfera de cr¡ntrol o cle influencia, aunque falte una culpa suya. I-a posicic'rn subjetiva de la irnposibilidad es defendida por casi tocla la cloctrina especializada, le que incluso, en lr mayoría de los casos, asiente en que la imposibiLiclad sobrevenida no imputable al deudor es ei únic<¡ límite de la responsabilidad del deudor; entre otros GIORGIANNI, NATOLI, BRECCIA, BIANCA y C)STL f.a tcsis obje tir.a de la imposibilidad sob¡evenida ha sido sostenida, entre otros, poTVISINTINI, Gicrvnnna Inadeal>inenltt e n¡(,ra de/ debitore en I/ ¡orüre rit.,iJc. Con¡¡lentu¡io dirella rla Piera .f thh.rinqer e ar¿ da Frant¿.rco Donato Brsne//i, Dott. A. Giutiré Editore, N'Iilano, 1987, pp. 293 r. ss. y más recientemente por CABELLA

PISU, Lucirna Irtposíbi/itá

s0?rat:t'utlÍLl dtlla ]>re.rta7ione, iradrn¡;intrnto

nnhztfo. Sptnti .ri.rlenaticien Studi in memoria di Grnr¡ Gorla, Dott. A. Giuffré Editore, i\{ileno, 1994, II, p. 1795 v ss. T..r¡s mismos que resultan indispensables prre la construcción de h cienci¿ jurídica a través de la inducción de la normativrdad positiv:L y de Ia composide//'oblt/igaTione,

i:olu{ane

de/

ción de Ios principir,rs. 272

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

culpa como factor suficiente para exonerar al deudor de responsabilidad. De otra manera, se favorecería abusivamente la posición debitoria, puesto que, del mismo deudor dependería su propja liberacirin sin cumplimiento (pago). Sólo una obligación que contenga, en los términos tradicionales, una prestación de imposrble reahz'tción, puedc ser cxtinglrida ¿x /ege por el ordenamiento. De ello, re sulta la liberación del deudor, iustificada ya sea en la pérdida del sentido de la existencia de la obligaciónse, en la propia impotencia pata cumplire0, en la falta de uno de 1os eleme ntos indispensables

prra la existencia de la obligación, en ese caso el objeto, lo qr-re determina su desapariciónel, o en algún otro criterio realmente insólitcr desde el punto de vista del avance doctrinal alcanzadoez. 4.- En el der.'enir de la múltiple casuística, en el marco de los elementos modificauvos o extintivos de la relación obligatoria, resulta imprescrndible distinguir, en un esbozo teórico con inevita-

89

¡\sí I-ARENZ ,Iiarl

90

Como

l-ra sostenido,

Derecho rle Obligaciones op. cit.,

p. 305.

al rnenos hasta doncle conocemos, invariablemente

MESSINEO,

9l

92

France sco Manual... 0p. cit.,T.IY, p. 222 La aflrmación es atribuible aF]UIZ SERRAMALERA, Ricardo Deret/to dc Ob/tgaaanesCentro de Publicaciones de la Universidad Complutense, X,ladrid, 1991,T. I. p. 327 . Sin embargo l.rar.cluien ha pretendiclo delencler aún la tradicional I'clesprestigiada regla "no /ta1 responsabilidad sin cnpa" añrmando que la exoneración (v

porconsecuencialógicalaexdncióndelaobtigación)esunefecro tt¡ticaypropio de la ausencia de Ia imputabilidad. En tal sentido, el argentino WAYAR, Ernesto Derct/¡o Cit'i/. Oh/lqarirt¡¡r.r. Ediciones de Paln.ra, Buenos Aires, 1990, pp.510 v ss. Lc-, ciert<-, del caso es que el efecto liberarorio-extintivo se produce, no porque exista imputabiüdad en el deudor, sino porque sr-r cumplin-rie nto concreto se ha alectado en su

re alización marerial y efectiva, lo que constituye soporte conceprual sobre la cual recién se valora su posible imputabiliclad a la persona del deud<¡r.

1r3

Eric Palacios Martínez

bles consecuencias prácticas, la noción misma de imposrbilidad sobrer.enida de otros eventos que afectan de alguna manera el cumpümrento de la prcstación dcbida, v que no podrían constituir bajo ningún punto de vista sostén para confieurar el elen-lento objetrvo de la prueba liberatoria del dcudor. Así, en un primer momento, observamos que se debe considerar como figuras diversas a la imposibilidad sobrevenida, especialmente, 1a dificultad de cumplimrento y la exce sira one rosidad de la prcstación. La clificultad de cumplimiento es un obstáculo que el deudor cstá llamado e superar utilizando todos los medios que tenge a slr alcance para hacer vrablc la ejecucrón de la prcstación. Todcr obstáculo es objetir-:rmente superablc cn la medida en que su apanci> cumplimiento. El deudor colocado en su especít-ica relación obligatoria está siempre cn la posibilidad dc cumplir (sino no habría obligación), lo que conllcva a la aftrmación de que el contenido del negocio es perfectamente , en la medida en que su verificación en la realidad está dentro del marco del <esfuerzo>> al que el deudor se encuentra constreñido a través de su deber de cooperación. En tal sentido, una mera dificultad sería aquella que se presenta cuando, existiendo una obligación de entrega en un lugar medianamente distante, nos encontremos, por ejempio, frcnte a la clausura de la compañía o servicio de mensajería normalmente utilizado por el deudor para rcalizar sus entregas, pues resulta factible reahza,r aquella prestación (entrega) mediante otros me dios. Otro ejemplo, se tiene en el caso de una obligación de hacer una escultura, cuvo cumplimiento se ve dificultado, y tan sólo eso, por el incendio del taller del e scultor, por la sencilla nzónde que aún se puede realizar 214

Li-r

cliligencia y la imposibiliciad en el incumplimiento de las obligaciones

la obra en un lusar distinto al taller habitual. Por últrm6, también constituiría sólo una dificultad, cllando, existiendo la obligación de hacer una tfaducciitn, sc pierdc el diccionario del traductor, pue s la prcstación aún es ejecutable utilizando un diccionario similar.

finitiva,la drfrcultad de cumplimiento pone en evide ncia 1a necesic,lad de que el deudor realice un (e sfuerzo)) para cumPlif, inclusivc supefior al que se neccsita normalmente según el tipo de relación obligatoria de acuercio con el grado de inte nsidad del deber accesofio de colaboración. lll ordenamientc'r, en estos casos, lft) cxonera al cleudor, va que si nct realiza este csfuerzo, incumplee3' E,n de

C)tra figura distrnta a la imposibilidad sobrevcnida es la excesiva onerosidad dc la prestación. Ella es clgrar.'e aumento del costo económrco de la prestaciítn, derivado de eventos extraordinarios e ímpredeciblese+. No cs que se impida la e]ecución de la prestación, por lo que no se extingue de por sí la obligación, sino trI¿nnal..,.. ap. ciÍ.,T.IY, p. 223-224; BIANCA, Nlassimo Diritta Ciuilel .'ol.,bli.ga?ione. ort. cit.,T.l\/, p. 529. Es interesante tomar en cuenta la opinión de los alemanes en el sentldo cle consiclet¿r que "si los obstáculos son tan grancles que r//o pueden supefafse con sacriflcios de.proporcianada-r,entonces la consideración racional, ética v económica, clue es la única

MESSINEO, Franceso

que el derecl"ro toma en cuenta, tiene que considerar la prestacicin comcr imposrbie, teniendo Presente la presunta intención, la buena le l'los usos clel tráfico". En tal se ntido ENNECCERUS, KIPP y WOLF TraÍttdt't.'. op. cit., T. II-1, p. 15,1;vI-ARENZ,I{arlDerecl¡o deObltg'tc)ane:. ap. cit.,p' 103. Se marca así el límite entre dif urltad e tntPosibiltdttd, nos parece , descle un punto de vista subjetivo, en vista cle clue se alude a los "secriftcios desproporcionaclos" por parte del deudor. Es nuestro Perecer, tal v como se ha afirmado, una prestación será objetlt.'anenle pr.,sib/e, analizrda desde lo intrínseco de la misma, auncllle tenga clue ejecutxrse con mucho sacrificio, y si no lo es, 1o será muy 91

indepcndientemente de la reelización cle acluéI. Así BIANCA, Ilassimo Diittl Cit'i/e. L'obbligaTione. op. ciÍ.,T.11r, p. 529. 215

Eric Palacios Martínez

que la excesiva onerosidad sobrevenida legítima al deudor

autllizar

el remedio de dejar sin e fecto ia relación, o de reducir equitadvamente la contraprestación. Por ello, no se puede confundir este fenómeno alterativo de la equivalencia de las atribucione s patrimoniales con la imposibilidad sobrevinie ntc, la cual se catactenz.a por no permitit, aun con el mayor sacnficio y esfuerzo material cr económico,Ia realización efectiva de la pre staciónes. Realizada ya Ia distinción entre la imposibrlidad sobreviniente y las figuras cercanas a ésta, que parte de ia doctrina ha equiparado en algunas hipótesis casuísticas. es importante como pLrnto sisuien-

te en nuestro

excarcil: examinar

el problema, planteado en

la

dogmática itaü.ana, de que si la rmposrbilidad sobrevenida de la prestación, como elemento del hccho liberatorio, puede ser determinada por la intposibi/idad de recibir por parte del acre e dor.

Una primera respuesta ha sido dada en sentido negativo, afirmando que la imposibilidad del acree dor de recibir y de efecruar la cooperación necesaria, lejos de extinguir la obligación del deu-

95

Así, no compartimos la equiparación entte excesiva onerosidad de la prestación e imposibilidad, en el caso de que el impedimento sobrevenido sólo pueda ser superado con un esfuerzo financiero del todo desproporcionado, propuesta por la doctrina alemana, y a la que se ha venido de nominado comcr l,¡ daclina de /a inpasililidad econónica, como se desptende de la lectura de los elrtores mencionados en la cita 93. Nuestro disentimiento se basa concretamente en que dicha proposición borra de un plumazo la delimiteción entre imposibiLidad objetiva v subjetir.'a, es decir aquella imputable al deudor. Por demás, es ciertamente muy dilícil plasmar cuando la dificultad o la exce siva onerosidad, según sea el caso, devienen en una imposibilidad al necesitar "sacrificios desmedidos" en su superación, lo que irremediablemente nos conduce a un anáLisis del factor subjetir.'o, inaceptable en el manejo teórico que hemos l.enido realizando. 276

La diligencia y 1a irnposibiiidad en e1 lncumplimiento de las obligtrciones

procedimiento de la propia libe ración coactiva, a tra\,és, por ejemplo, del pauo por consignación -apo)'ado en una situación de mota del acreedor- quedando el deudor liberado,lucgo de r,'erificado cllo, por no scrle imputable dicha situacióner'. dor, somete

a éste al

A tal superficial razonamiento sc ha obietado que es imprescindiblc difercncrar entfe dos situaciones tcóricas cliversas, clue lógicamente conllevan a efectos prácticos también distintos. I-a primera es 1a mora del acreedor, que pucde desencadenar un pago por consignación, efecto de un n0 queru: 1' 1a segurnda es la imposibilidad de recibir (o de cooperar) e fecto cie un no poder, que en sede de cumpLmiento vcndría a scr causa de imposibilidad de la prestación misma, con sus normale s consecuenciaset' A io dicho se puedc asreÉlar, a título personal, que la premisa criticada patte de una hipótesis errónca, que es la cle equiparar los casos de imposibilidacl de coope rar t' dc mora dc1 acree clor, a partir tan scilo cle un punto en común, cuale s 1a no cjccución deldcbcr de cumplimientcr por circunstancias concernientes a la "csfera" de control de 1a parte acrccdora.

Desarrollando la última idea, merece especial comcntario la construcción e fectuada por CABELLA PISU, quién denunciandtr la ambigüedad del término "esfera", señala que una cosa es hablar de esfera de organización y control, para valorar la lmputabilidad al

FAIZEA, Ar.rgclo

'1,'a./lertu reale c ld /lbcraTione ra¿fÍit'¿ le/ deltitrttr"

pp. 123 r'ss. AsÍ, magníficamcnte conclut'e COTTINO, Gastone "I

Giultré E,ditore, \liler-ro, riret.,ere o

Drritto

Dott. A.

1947,

lt

"ittqa.ribilitá Rivista di di coaaperart de/ creditare r /'intpo.ri.rilti/ittá de/lafrc.r/a7ian¿"en comme rciale e del Diritto senemle clelle obbligazioni, anno, 1948,

I, p. 448 v

ss.

217

Eric Palacios lvlartínez

ecrecdor cle los hechos impcditiros de la prestacicin, con relacrón a su posibilidad dc influir sobre tale s hechos: aqr-rí la imposibilidad cle la prestación e s e fectiva e incliscutiblc, tratándosc clc r-alorar si ei hccho que la ha causado encuadra en cl rie sqo ()rgrnizxtivo rtribr-rible, cn la economía del contrato, al acreedor. Otra cosa es hablar dc csfcra (jurídica) del acreedor para sisnificar que su actir-iciad dc colaboracicin o dc rccibir la prestación ha devenicio en rmposible: acluí se trata de valorar ante todo si esto constitr-u'c una imposibilidad dc la prestación, haciendo rcfercncia a ia estructura clc la prestación misma, para cuva ejecr-rciirn no cs srilo necesaria la conducta dcl cle udor, sino cotidianame nte la también la actrviclacl de colaboración o dc rccibir por parte del acree dor. Se puedc cntonce s clecir cluc la irnposibilidacl de recibir la prestacirin esta re tericla r la csfcra iurídica dcl acrccclor, la quc rcsulta n-rás an-rplia, pcr() e-\ detern-iinada pclr Lrechos crtraños a sr-r csfcra clc ccrntrol \-()rgl1lzacirin')s.

E,n tal sentido, cuando la actn-rdad clebitoria sc cncuentre impedida en su culminacrón por la imposibilidad de cooperar del acreedor cn su ejecución, 1, cuando sea in-iprescincllble tal coopcración, 1os efectos liberatorios se despliegan -rabre /a prc.rtrtción ntisut,r, dando como inequír.'oco resultado la cquiparación entre krs casos de imposibilidad en las posiciones debitoria l,acrce clora re spcctivementc. No se puede por tanto sostener razonablcmente, bajct ningún punto dc vista, la equiparación cfcctuada cntre los casos cle

CABELLA PISU, l-uciana L'irtpo.rililitri ltlh pre:tuilottt't

L¡ ,,.¡fuu', tl,'l

cttltlot'r

presfalrLni coni.rfelit.,e en Canlr¿llo e ittpre.ra. Dia/oqlt) cr,tt h girrrl.r¡r.trdenTa cit,i/e e conntercia/e cliretti da firance sco () rlgano, 2, cluattordicesimo anno, nei canhztlfi

Cas¿

a

Lclitricc Dott. Antonio Nlilani (CtlDAlI), Paclova, 1998, p. 550. 2\8

La diligencia y la imposibilidad en el incr:mplimiento de las obligaciones

imposibilidad de cooperaclón del acreedor v los de mora dc1 acreedor, principahncnte tomando en cuenta que csto último rcquie re la imputaci ón ru/posa a ia persona calificada como morosa. Caso distinto, evidentemente, cs aquél cn el cual la pre stación se ha i-iecho imposible por una causa imputable alacteedor, en el cuel el deuclor sc iibe ra, quedando el acreedor aúrn constre ñrdo a cfe ctuar

la contraprestaciónee. Como comentario finai, concluye ncio nucstra breve rcflcxirin, podemos afirmar que la imposibilidad, en un nivcl de aprorimación abstracto, puede scr afrontada, en términos generales, configurándola como un fenómeno obstaculizador de la vinculatoriedad (obliuacional) ucncracla por un nesocio iurídico, la cual puccie actLrar cn f otma inme diata, excluvcndo toda procluccirin de efectos r'1a misma ge ncr-ación cie r-inculacrirn sub jctiva, e n el caso clc clue la inposibiliclad sea origineria, afcctándose la conformacicin dc le estrLlctlua negocial, o en forma sucesiva, dcsr':rncciendo el e ttcto r-inculante producido primieeniamcnte cuando haya dccaído la posibilidad de cumplir cl débito obligacional, hasta cse momento sujctador dc la conducta del dcudor. E,n síntesis, la imposibilidad acaba con los cfectos producidos o por proclucirsc, lo que importa una valoración estrtcta dcl ncxo intcrsubjctivo creable o creado por c1 ncgocio, en t:ste úrltimo supuesto, de ntfure.leza e fe ctual oblieatoria.

r\sí, a trar'és del dcsarrollo rcalizado en este punto, hemos clurcrido cxponcr nuestra posición personal en todo a la imposibi-

Ver e n tal scntido CABELLA PISU, Luciana L'ittpasibilitri... 5ó0 I'ss. 2\9

op.

ti/.

p

Eric Palacios Martínez

lidad como situación de hecho que, según se ha podido observar, puede ser abordada unitariamente con un estricto método científico por quienes todavía tenemos la convicción de que la construcción dogmática, mediante un ordenado trabajo conccprual, puede llegar a rcsolver muchos de los problemas hermenéuticos que aquejan el mundo de los <prácticos> v que lamentablemente son casi siempre rcsueltos acudiendo a manioltras inconfesalt/es, con el fin dc salir del atolladero en el que sucumben aquelios que no cue ntan con una sólida base conceptual.Talvez,éste sea uno de los síntomas que hacen necesaria una reforma judictal intrínseca, más allá de las occtlscts en cuanto a las formas y al presupue sto, que los intere sados en que ella no se concrete aducen como condicicin de viabilidad de la misma.

Lima, 22 de enero de 2002t (SRRN, ti voeLo molto)

220

APENDICE

TEMAS DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES (En torno

a

la reforma del Código Civil Peruano) E ri c P a hci o s A,Ittrline7.

(Las oltrtrs

de las atttares ittr/icadrts eutre paríntesis paeden

ser t.'erif cadas ett lo bibliagt'rfa ,general)

1.

LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Para un ¿clecuaclo er-itcnclimiento cle la naturaleza cle las obliga-

cioncs solidarias debemos cle considerar su pertenencia a la especie, más amplia, de las denominadas "olt/igacianes sttlletirtarnente caup@as". La existencia de obligac tones oltjelirlattte nte simples ,v compleias (RUBI-

NO; (p.e l:rs obliqrcioncs conjunrivrs, alrcrnrtivrs r Frcultrtir'rs scrían oblicaciones objetivarncntc complejes por contener- unr pluraliJrtl de prcstrciones), xLln(lLrc cllc, impliqirc recttrrir íl un rílzonílmicn-

to srmpLsta, justificaría también la aceptación dc la categoría de las obligacione s surbje tivamcnte complejas, es decir aquellas caracfeiTadas par lrt conntn"encia de una plma/idad de srydos et /a utisttta parte rle /a re/arión,

es clccir, todos como deudores

o acrecdotcs, existiendo

ZLJ

incluso

Eric Palacios Martínez

autores qlre

dc:

nominan

dep/ura/idad subjetiua"

a esta clase de

obligaciones como

(CARBoNt). La problemática

" ab/igaciarus

de las obligrcu,-

nes subjetir¡amente complejas se centra, entonces, en los grados clc vinculación entre la pluralidad cle su jetos que conforman, en con j,_rnrc, y en la misma posición, cacia uno de los polos cle la rclación obligatorra. La reconducción de las obligaciones solidarias en la más vasta caregoría de las obligaciones subjetivamente complcjas hace iner-itable su comparación con otras tiguras similares: Ias obligaciones

estrictamente parciarias (mancomunadas pafa nuestfo Código Ci_ vrl) v las obligacrones indivisibles. En las obligaciones parciarras la rclación obligatoria, en el mismo momenr() cn quc 5c or-igina, sc escinde autom¿iticamente en trntos singulares r'íncr-rlos como clcr-rdorcs o acreedore s se hal'an inr-olurcredcts cnlt .frtfti:pr,'u r gcncrlrriz. cada uno de Ios cuales recae sobre la parre corrcsponclientc clr l.r prestación debrcla, es ciecir, tienen como objcto a Lrnl prrrc clc acluella que potencialmcnre sc hebría cons¡irnido colrro unrr prcsr:ición únrca (BAR-{ssi) r'qric sóJo en conjunro saristhcerí;r. ei inrcrcs del acreedor. Por otro lado, a diferencia de las obligaciones solclarias, 1as obligacione s indivisible s son signadas por la naturale za de la prcstación cleducida; la bipartición establecida cnrre obligaciones divisibles c indivisibles encLrentra apo)¡o en las características objetivas referidas a la propia naturaleza cle la prestación (RUBrNo); debiendo acotarse que doctrinalmenre se discute que las obligeciones indivisibles puedan ser incorporadas a la categoría de las oblieaclones subjetivamenrc complcjas porque aquellas (las rncir'isrbles) pucden configurars e, zlrvez, como parciarias o solidarias, e incluso como obligaciones subletivamente srmples, al estar epo\-rdas solamente sobre el aspecto objetivo de la prestación; de lo <1r-re se deduce que, en rigor, las obligaciones indivisibles podrían ser excluidas del género de las obligacione s subjetivamente complejas

(oRLANDD. zz+

Apéndice

teotíade 1as oblgaciones sub j etivamente complejas podemos desarrollar los conceptos de "contitularidad" v "condébito", que responden al fenómeno de la condivisión de un mismo bien entre un grupo de sujetos. En base de esta impostación teórice se re suelve la fenomenicidad de las obligacione s soiidarias, en el sentido de poder encontrar sus particularidades dentro del grupo de las obligaciones subjetivamente complejas, problemárlc que, por demás, se resuelve en la enumeración de sus elementos configuradvos. A1 examina r Ia

La doctrina ha señalado que Las obligaciones solidarias tienen como r-rno de sus elementos característicos la concurrencia de una pluralidad de sujetos, cualquiera de los cuale s puede cumplir o e-rigir la prestación debida, liberando o e fectivizando, el débito o el crédito, según se trate de una solclandacl pasiva o actil'a, atendiendo a quc la pluralidad se constete en el plano dc la parte deudora o acreedora. El

efecto esencial 1'más característico de las obligacrones solidarias, es decir la posibilidad clue ei cumplimiento se a solicitado por entero a un solo cleudor o por un solo acreedor, se presenta como un electo especial sólo cuando los deudores o los acreedores son más de uno 6.UBINO), )'a que en las obligaciones parciarias sólo resulta exigible la parte correspondiente a cada sujeto involucrado. Desde el punto de vista inicialmente asumido, la pluralidad de sujetos, más que un elemento debería enfocarse como un presupuesto (de ta1 efecto), porque no se coloca dentro de la obligación, sino fuera de ella y se revela rnre s de su r'-risre ncir. NIás sustancial es la referencia

a

la necesidad cle que la obligación

solidaria hay.a sido originada por una fue nte úinica (unicidad

de I

título).

Donde se tiene una obligacrón solidaria es necesario que para la pluralidad de de udores o acreedores clicha obligación surja del mismo hecho generatrtz, o al menos, se señala, de hechos coaligados con nexos tales que hagan que ellos puedan ser considerados como un 225

Eric Palacios Martínez

nrQ/e¡a ilnitltril frente al efecto que de él denr.a (ORI-ANDI); dicho t"zon mier'to es vital para entender, dentro de la fenomcnología de las obligaciones soliclarias, el hecho de que en ellas la prestrici
considerada idénticapara cadadcudor o acreedor, cie lo que se deduce que el cumplimiento en ellas es alternativo, es decit, basta sólo la verificación de uno pan la ertinción de la obligación solidaria con respecto a todos los sujetos vinculados.

También es importante señalar que las obügaciones soliclatirs sc c r^cteri7.^n por una identidodpreslaciona/. Así sc ha scñalado c1uc, cn la sistemática de las obligaciones soliclarias, la ptestación es consideracla bajo el perfil, no va estático v descdptir.'o, sino dinlunico v prescriptivo; 1o que se revela cn el mismo momento extintivo de la obligación l,t presfación de cada ab/tgado iere ttlrt tui.vua t'a/oraciórt, no Porque toclos ios obliqados están constrcñiclos e un mistno comPortílmicnro. srno porque basta con la r-crificación de una de las prestaciones prrrr lrr satisfacción del interés clel acreeclor, originando la consccuenciel crunción de la obligación. De ello se desprende que ei elemento unificante de la prestación se concreta cn cI iuica itüerls creditaria;Ia unicrdad del interés e stá cxpre sada en el programa obligatorio con la previsión cle una pluralidad de prestaciones alternativamente configuradas, de tal manera que el cumplimiento de una cle cllas tengia completa eficacia liberatoria. Sólo puede haber un cumplimrento con eficacia Liberatoria. Aquí sc debe aclarar que las prcstacioncs pueden objettvamente ser distintrs, pero cleben guatdar, por lo menos equivalencia, )ra que curando la doctrina se refiere a la iclenticlacl clc prestrcioncs, corno vl se clejó entrevet, h:ice alusión al fenómeno dele irL ntidad.ratisJaciL,d,en el se nticlo de que cr,ralquiera cle ellas (prestacione s) pLrede satisfacer el rnterés del

acreedor v e\tinguir la obligacrón. L¿r fiirn-rula típica, drrigida a poner énfasis sobre la identiclacl prestacional, se convierte r erplica en la cquivalencia de las mismas

(ORL\NDI).

Pareciere que se trrtrra de una

sola relación obligatoria que se manifiesta a través de una pluraLidad de 226

Apéndice

sujetos legitimados a clrmplir una prestación idéntica: al haber una sola prestación no resulta viable sustentar la existencia de una pluraLdad de obiigaciones. Por cllo, ia sol,rdandad ha sido l'ista como una forma de coaligación funcional, que rmplica la presencia de un interés Lrnitario (común) persegurido por cada uno de los sujetos que conforman la pluraliclad inherente a éste fenómcno obligatorio.

Hechos estos alcances dogmáticos "legalmente extrínsccos" sobre l¿r obligación solidaria, pues la norma ha guardado silenclo al respecto, comentemos, ya directamente, cl contenido dei precepto sub-materia. Técnicamente no nos encontramos frente a una pre sunción, sino a una rcgla general \' a su er-entual ercepción, cuya especificación puede generer cierta ince rtidunrbre conside rando clue la redaccrón del artículo no cs mu\- ci:rra para tal cfecto. E,n tal dirccción, debe de precisarse que la sohdaridad sólo se da cuando esta ha siclo previstr expresamente, sea en la lel o e n e1 Íítil/0 de la obligación (qr.re nosorros podcmos llamlr hechus originarios \ que generaimcntc se idenriflcan con negocios jurídicos). Ha1'quién ha llevaclo el tema zrl carnpcr clc los

principios (SANCHO REBULLIDA), para afirmar que en el caso de que no se haya espccif-icado e1 rógimen de pluraliclad dc sujetos escogido, tal y como 1o hemos visto, serán de aplicación las normas que regulan las obligaciones mancomunedas, no sin cierta dificultad en nuestro ordenamiento, en tanto el artícu1o comentado sólo erclu\.c de que pueda presumirse, o inducirse la vigencia dc un régimen solidario, cuando éste no ha sido prcvisto, \¡ que en cl fondo indlcaría que el legislador habría renunciado a las r.entajas de comodidad y garantía para ei crédito, inherentes a la soltdandad (ANIORTH);por cnde, es prefenble, ante la r-ariada gama "ob/l.gauones subjeliuantente contp@as", según se ha visto, el delar al interprete la posibilidad de individualizar in concreto frente e qlle categoría nos encontramos. 227

Eric Palacios Martínez

Conectado a lo anterior, sc clebe añadir quc hay autores qr-re señalan que el término "forma expresa" no supone necesrriemcnte que la cleclaración deba ser expresa, mcjor dicho /itera/, requiriénclose que ta1 opcicin, efectuada en los casos en que la solidaridacl ticne fr,rentc: negocial, pueda ser ditectamente inducrda de la conducta integral de

las partes involucraclas (PEREZ y ALGUER), aunque, en estas hipótesis, casi siempre se recurra a Ia atlhzación cle la tcoría clc ia voluntad hipotética, tari duramente criticada en el ámbito del derecho privado (GANDOLFI). La problemática de que si la solidaridad resulta aplicabie a 1as "obligaciones" nacidas dc la tesponsabilidacl extracontractual, no resurlta ya de mal'or interés en cuanto el artícurlo 1983o del Código Civil, la ha establecido ahora sí /iteralnente.

2.

EL PAGO O CUMPLIMIENTO

Lo expuesto en este punto, clue involucra algunas figuras especiahs de cumplimiento (pago), es complemento de las nociones gcncralcs sobre el cumplimiento insertas en el trabajo que antecede a estas breves notas.

a. El cumplimiento (pago) del tercero 1222" del Código Civil recoge, o permite mejor dicho, io clue cn la doctrina sc ha llamaclo como el "cantp/ituiento del furcerl", permisión quc, r'ale va decirlo desde un primer momento, tiene como pnncipal objetivo la LaJatti.rpecie (supuesto legal) contenicla en el artículo

satisfacción del interés de/ arreedor, el qure, sesún

la figura reseñada, pr-rede

ser conseguido aún sin la inte n-cnción clirccta nl indirecta del deudor,

como sujeto constreñido a Ia ejecución de la prestación debida. La incorporación de ésre mecrnisrno, en otros términos, implica la 228

Apéndice

admisibilidad de Ia ejecución de la prestación por obra de un sujeto dlstinto dcl deudor, sca dentro dc los límites contextualmente 1r específicamente dclimitados por el legislador en la misma norma, o dentro cle aquellos parámettos que puedrn dcducirse del entero sistcma (RF,SCIGNO), reconocrendo que la justificación de la figure cncuentra sustento en una función "solutofia" que se maniflesta en la fasc clc actuación de las obligaciones (BRECCIA). Ei debate dogmádco, entonces, se centra, en la admisibilidad de la prestación "cumplida" por el tercero con respe cto al cumplimrento "norma1" de1 deudor. Sobre esto se debe pre cisar que el cumplimiento clel tercero debe cie valorarse tomando cl criterio contenido en la cláusr-ila qeneral de "exaclo-itlexacfl cunQliniento'] delimitada por la más cohcrente cloctrina (i\iCOLO), cn cl senticlo cle que el cumplimiento dcl tcrccro clebe ser, po.-. 1o menos, objetivamente idéntlco al que hubiere re alizado el dcuclor, \'a que , de no ser así, se incurriría en una transgresión de 1os derechos surbjetivos clel deudor, espccíficamente cn aqr-iel cle liberarse normaimente frente al acreedot originario. Por otro lado, el acreedor pr-rcdc accptar del tcrcero la ejecución de una prestaci
el olletim, vinculado a la conformidad dc la prcstación ejecutada con e1 contenido de la obligacrón qlre pcsa sobrc el deudor, v e\ subjetiua, conectado al,a ldentidad de los sujetos inmersos en la ejecución, 1' s¡ particular, a la c,-rmplin-riento puedc tener dos petfiles,

229

Eric Palaclos Martínez

persona (parte) llamada a cumplir CURCO). El primero, \'a desde

nuestra perspectiva, tiene indudable relevancia en el plano de la veriflcaciírn clel cumplimiento \, del er.entuai surgimiento cle la responsabrlidad; el segundo, no obstante, parcce halrer sido considerado irrclevante con ei reconocimiento del cumplimiento del tercero, o nrás aún, con la concesión de una /e,gttitnidad genéica para el cumplimiento, quc sc clenota cuanclo 1a primeta parte dc Ia.fatlispede acotacla señala que puec/e ltacer el pago clolc¡uier persona, lenga o no interés en e/ carup/irtiento de /a oltligación, sea cau e/ asenlintienta de/ deudor o sin

á/.

Ahora bicn, es evidentc que la configuración de una legitimiclad genérica para el cumplirniento tienc que cstar sr,rpeditada ttla atucuri¿ r/a/ acreerlor quc puede rechezar la activiclad clcl tcrcero dirigida al cr-rmplimiento. Esto es 1o c1r-re cie rto se ctor doctrinal idcntiirca como eI /irujte de/ utntp/intieulo del lercerr.t, sustentaclo cn cl intcrés contr.rrir-, clel acreeclor qlle xparecc vinculado ai perfil concerniente a la personalidacl de la prestacion o a la erigencia de una ejecución personal (DI N{AJO). Es claro que ello se concrcta cuando el interés clcl acrceclor no se verá satisfecho con tal actividad o si concurren circunstancias, de c^r^cter obletivo, pero extrínseco, que pueden justificar clicho rcchazo'. el retrato del célebre pintor, el re conociclo prestigio de ciertas emprcsas de la construcción para la edificación de una vivienda familiar e incluso 1a atención de un determinado profesional médico o abogado p^r^ tratr asuntos judiciales de otden familiar. En la doctrina alemana prevalece el criterio de que, en caso cle clucla, las prcstaciones cleben cle scr ejecutadas por eI deuclor en pcrsona (LARh,NZ). En nurestra realidacl normetivx perece que el asunto se ha tomado en un sentido nominalmente inverso, pcro llegando al mismo resr-ritado que se logra, por ejemplo, cn cl orclenamiento italiano, puesto clue la norma sub-materia ha configurado corno regla la legitrmación genérica para cumplir, e xclul'éndo1a sólo cuando la naturalcza o el pacto, que puede ocurrir 2?0

Apéndice

en cualquier momcnto entre las partcs originarias, no io permitan; cabiencio só1o indicar que en el término "naturaleza", contenido en el primer párrafo del artículo, permite tom2r en consideración tanto el intcrós del acreedor en que sea el mismo cleudor el que cumpla con la prestación, como las crtracteríslica-r ds /a prestación que podrían justificar la negativa al cumpiimiento ciel tercero.

Por demás, se ha acentuado como ci cumplimiento del terccro contiene útiies inclicaciones tambjén para la feconstfucción del concepto de obligactón Y cle su cstructura. Raste señalar quc la figr-rta estudiacla, ha stdo utiitzada Por Patte de la cloctrina curopea para conflrmar 1a prcvalencla dc las llamaclas "teorías patrimonialistas", segúrn las cuales, en ias obligaciones cl objcto del clcrecho del acreedot es el bicn debido, es decir el rcsultado de la ejecucrón de la pre stación, ),no ),a esta última, cntenclicle colno comPortamiento exclusir.o dcl deuclor (DI

lI{O).

rncidlt concretamente e n que la intcn'cnción clel tercero clebe, dentro de 1a fenomenoktglr' znelizada, ser esPontáneo, cn cl sentido cle que no clel¡e scr Pro\rocaclo por una actividad del deudot, \'a que, en e ste caso, nos encontraríamos ante una dircctiva de éste último, io que io aparta dc la hipótesis del cumplimiento de r-rn débito ajeno. El tctceto cumple alrtónomamente, cs decir sin ser representante, gestor, mandatario, auxiliar, etc, dcl cleudor; en otros términos, no encamina su actividad a la liberación del deudor, sinct primigenramente a la satisfacción clel intcrés del acrcedor, por lo que, para los efectos cle 1a cxistcncia cle Ia, -fttlfisptcie cs irrclevante la conclrrrencia de un inter'és en clicha actiyidecl solutoria. PLlnto siguiente,

e

s

Aunque no se tratc dc un tcmlr que nos concierna directamente en la tcmática planteada, considero oportuno referirme, allnque brevementc, al concepto de interés, pLres de cilo se desptende una 237

Eric Palacios Martínez

consecuencia importantísima en la disciplina dei cumplimiento dei tercero. Como es bien sabido, el concepto de interés idcntifica la relación entre un sujeto y una entrdacl extcrna idónea a satisfacer necesidades, por io que constituvc c1 sustrato de la situación jurídica tutelada por el derecho (BETTI), la que puede scr exitosamente vinculada al fundamental desarrollo de la figura del interés del acreedor en la estructura de la relación obligatona considerando que el acreedor es un sujeto vinculado a la satisfacción de una necesidad que se ha concretado a través de ella, la que resulta tutelada por ei ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, el acreedor puede incluso celebrar con el tercero, por ejemplo, una dación en pago de la prestación debrda, pero a su \¡ez, en términos correspectivos, le impide negarse a1 cumphmiento exacto por el tercero, en los límites de

tallados.

Debemos de acotar que el hecho de que el tcrceto tenga o no interés en el cumplimrento puede €lenerxr c()nsecuencias que se enmarcan en la aplicación de la subrogación de pleno derecho o de la denominada "convencional" (inciso 2o del artículo 1,260" e inciso 1" del artículo 1261o del Código Civil) cabiendo acotar que el caso descritcr en ei segundo pfurafo dei artículo 1222" C.C. atinente ala existencia de una obligación estrictamente sustituroria, es aquél en que el tercero no fiene interés en e/cunplintientoy cumple sin asentimiento del deudor. Un tercero interesado es cl copropietario que cumple la obligación de otro copropietario, con el fin de cvitar la afectación del bien, o aquel propietario que ha hipotecado su casa para ganntizar una deuda ajena; en otros tórminos, Lln tercero intcresado es el que al ejecutar la prcstación protege Ia reahzación de sus derechos subjetrvos, que , de 1o contrario, pudieran verse lesionados. Pero volviendo al tema, cuando se alude a la posibilidad de que el lercera no inleresado, que paga sin asentimlento del deudor, só1o pueda exigir la re srirución de aquello en que le hubiese sido útil el pago, lo que se quiere decir es que se dispone la restituclón esrricta dela uenta-Japatntnonia/ obtenida 232

Apéndice

por deudor sin la intervención de ningún otro concepto (intereses o daños y pe{uicios). Por último, quisiera dejar constancia de que, en mi opinión, v aunque 1o he utilizado siguiendo a la doctrina dominante, el término "cumplimiento" no resulta adecuaclo para describir la actividad solutoria del tercero, pues éste no puede cumplit, en tanto no se encontraría obligado al cumplimiento de la obligación; siendo más oportuno hablar dela eJecución de tercero del débito aieno.

b. El pago

al acreedor aparente

En lo que concierne al aspecto estrictamente histórico la figura ahora estudiada, desconocid^ p^r^ el derecho romano, la regla que sanciona la eficacia liberatoria del pago al acreedor "aparente" es, en pdmer término, reconocida por los juristas del siglo XVII, siendo re cibrda luego, a nivel legislativo, por e I Código Crvil Francés (CODE), contando con el aval personal del mismo Photier O{OSCHELLA). La problemática del pago al denominado "acreedor aparente" es¡a vinculada e la apariencia v, consecuentcmente a la" confianza generada en Ia situación de hecho por la cuai una persona que

esÍá en

sustantivamente no tuvo o no debió tener la posición creditoria; situacrón que sería suficiente , según el artículo 1225" para considerar extinguida la obligación y, por ende, liberado al deudor. Para tener claro el precepto reseñado es pertinente desarrollar algunos puntos específicos, el primero de los cuales consiste en la, telvez mal, llamada "posesión del crédito", que es el término utilizado por la norma acotada.

posesión de/ derecl¡o de cobrar,

Se ha señaiado que la

estaba, en

conceptuación de ia "pose sión del crédito"

un primer momento, vinculada a 1a regulación de ZJJ

las

Eric Palacios Mariínez

hipótesis del pago (cumplimiento) rea[zaclo frente a qurén se encontraba en la posesión de documentos del crédito, a título clc sr,rcesión mortis-causa, o bien, en virtud de una cesión inválicla (GIORGiANNi). La noción cle "posesión del crédito" reclamaba, en otros términos, l¿r tutela posesorra del mismo, tutela que encontraba su manifestación también en la posibiiidad, por parte del poseedor, de pretcncler cl cumpLmiento, con correlativos efectos iiberatorios para cl clcuclor dejando a salvo la acción cle restitución por parte clel r.crclaclcro acrecdor (esto último no ha sido tomado en cuenta por el attículcr comentado). Srn embargo, tal forma cle entende r \a fattispecie legal, terminaría por absorber dentro del artículo 1226" C.C. el supuestc) ahora analizado. Lamcntablemente nLrestro lcgislador ha utillzado Lrn término inapropiado, \¡a qut: técnicamente la posesión del crédito z¿ existq sóLo cabría hacer uso de él en tétminos me tafóricos (CROlf E).

X{ás convenientc cs señalar que la norma desca expresar clue tiene efectos Iibcratorios el pago realiztdo l un sr-rjeto qLrc, corno \¡a

dijimos,

se

encuenfra ett una sitttacióu de heclta rTue inQ/ica e / elercicia (ictiuo de/

t/il(t rea/ peúenencia de/ dereclto (DI N'I{O), debiéndosc acotar que drcha cc¡nltanza no debe derivar cle apreciaciones subje tivas que tomen en consideración como el deudor h¿ entendido ia situación a quién ha pagado, sino de un examen objetivo cle las circunstancias clue rodcan al acto cle cumplimiento a fin de juzgar si 1a apariencia generada justiflcaban el comportamicntcr debitono v considetar extinguida la obligación. derecho cttpaT de suscitar confanTa eil

También es de resaltar c1ue, dentro de 1os parámetros señalados, cabría.e ftctuar r-rna difere ncia entrc cl así llamedo "acree dor aparcnte" v "quién ap2rrece legidmado a rccibir", puesto clllc cs verdader¿mente distinto el plantear v resolvcr Ia temática apreciando la esfera jr-rríclica de un surjeto (acreedor aparente) que obr.iamente tenclría no sólo la legitimidad, al menos frente a la liberación cicl deudor, de recrbir la 12

t

Apéndice

prestación, sino incluso el poder de disposición sobre e lla; que hacerlo desde una panorámica que atienda a un sujcto legitimado, en 1os términos señaiados, solamente para recibir dicha prestación.

Partiendo de tal planteamiento se pueden rcahzar algunas reflexiones sobre las que nos detendremos btevcmente. Así, se puede discutir si la norma acotada pueda ser aplicada al e incluso al representante eparente del acreedor aparente; máxime cuanclo ella se remite a señalar genéricamente que extingue la altligación e/pago lLecbo a persona que está en representante clcl acreedor aparente

posesión del dercclto

a

cabrrtr.

La cuestión en nuestro ordcnamiento

encontratía fundamento en el silencio clue guarcla la norma en torno a la extensión o restriccion clel concepto de desilnalario de/pa,go, puesto que dcntro de éste podría abstractamente situarse tanto a1 representante o al representante aparente del acreedor aparente.

Pan dar Lrna convenicntc solución al problema debe considerarse que éste se encuentrr inmerso en la aplicación del llamado principio dc la apariencia jurídica. I-a regla así recogida se particulanza en la rclevancia atriburida a una situación (jurídica) de aparicncia (situación manifestada) en torno e la titularidad del créclito, que se basa sobre un situ¿ición objetiva, definida por aleunos como una situación manifestante (FALZEA), qr-rc se remite a hechos v circunstancias de he cho relc'''antes por si mismas en forma autónoma, prescindiendo de la singular relación con el deuclor. La situación jurídica qlrc cn virtud cle Ja apariencia parccc c-ristir es Liníl sirr,ración de ieeltimación que las circr,rnstancies de hccho hacen aparecer como existenres, aun cuando, desdc e1 punto cle vista sustancial no existen en 1a realidad 1urídica (FALZEA). Y cs, por demás, oporruno señalar quc la apariencia, al estar cn confrontación con ia realidadsustancial debe ser de aplicación ercepcional. No puede imposrarse 235

Eric Palacios Martínez

la iegitimación del principio jurídico de la apariencia desvincuiado de inequívocas disposiciones en cada derecho positivo: 1a legrtimiincauros empleos dad del principio no puede sin embargo ^trtorlz^r fuera de ios casos específicamentc ptevistos por la le1' (FALZIJ.\). colille perfectamente que el precepto tnahzzdo sólo elcontrariaaplicación en el caso estricto de1 acreedor aParente, más no en el caso del representante o del representante aParcnte del acreedor aparente, según se habría planteado. De lo expuesto

se

El precepto así acogido entonces no podría encontrar e xplicación operativa en la diligencia del deudor, concretada en los dcberes de protección, a1 no poderse valorar el comportamiento (diligente o culpable) del deudor en la apreciación de la situación en qLre se encuentra el sujeto al que éste paga. La situación de legittmación, por el contrario, se constituye autónomamente v en los casos teconocidos expresamente por la ler', 1o que niega ia utilizacrón de un criterio extensible a casos no disciplinados. Evidentemente lo hasta aquí expuesto no festa que no se consideren relevantes 1as situaciones conocidas efectivamente por el deudor o conocibles utilizando la debida diligencia, no siendo contraclictorio 1o manifcstado ya que una cosa es la construcción de la situación de apariencia de scritl en la norma y otra su efectiva utilización por el deudor que pretende valerse de ella, apoyándose en la buena fe. La ratio de la figura se centra en la incorporación de un medio técnico de eficacia (excepcionalmente) liberatoria reconocida al cumplimiento (pago) de buena fe, prescindiendo de recurrir al actuar diligente del deudor

o,{osCHELLA). Sin embargo, la norma guarda silencio sobre la tutela clel verda-

dero acreedor. Lo correcto hubiese sido soiucionar tal problemática acudiendo expresamente a las normas sobre pago indebido, como 1o 236

Apéndice

hacc cl artlculo 1189' del Código Civil Italiano de 1942, ofreciendo

posibilidad directa de peticionar la restitución de 1o paeado al acreedor aparente, puesto quc el deudor e staría liberado. En nuestro Código Civil, surge 1a contro\¡ersia e n tanto el deudor liberado no guarda ya ningún vinculo con el acreedor real, lo que no quitaría la posibilidad de que aquel pudieta exigir la re stitución de lo pagado. Más discutible sería Ia utiltzación de la acción subrogatoria oblicua contenida en el inciso 4o del artículo I21,9o C.C. Sin embargo, aún negándose tale s posibilidade s, siempre cabúa el recurrit al enriquecimiento sin causa er-artículo 1954" C.C. al acreedor

1a

Nos cncontramos, cn suma, frente a un supuesto de un cumplimiento liberatorio no satisfactivo. En esta hipótesis se manifiesta particularmcnte la escisión entre el momento de la actuación del deber de 1 cleuclor t, aquel dela rcahzación del derecho (interés) del acreedor

(NrcoLo). c. El pago al portador de un recibo i{onaalnente debe efectuarse la pre stación al acreedor. En otros tórminos, no libera la prestación a un tercero; antes bien, debe el

cumpliente reclamarle la restitución mediante, por ejemplo, la acción de enriquecimiento (MEDICUS). El caso contemplado se identifica con un pago x un sujeto no-acreedor, el mismo que, al igual que el caso anterior, posee una apariencia que según las circunstancias (hechos e xternos a la situación concreta),1o legitiman ftente al deudor a recibir el pago, generándose la extinción de la obligación \'1a conse cuente liberación del deudor. Lo que sucede es que, en este caso, la hipótesis se materializa en que el sujeto que recibe e1 pago apo)'a su legitimación en que es portador de un recibo (carta de pago), es decir, de un documento que, según la apreciación normal de 1as circunstancias, sería entregado por el verdadero acreedor ante la realización de la prestación debida (p"go).

Eric Palacios Martínez

Cuando el artículo 1226" C.C. se ref-iere a ésta presunción esra haciendo alusión a una de na.tuta).eza iuris tantun, en otras palabras, a

una que admitiría prueba en contrario, ia que scgún sc infierc de1 contenido del precepto, clebe de estar basada en una apreciación total de las circunstancias conexas a las personas involucradas, al lugar '',, 2l momento en que se efectúa cl mismo, ctc; e incluso, en unavaloración preponderante, a las características del documento (recibo) desrinadas a generar en el sujeto que cumple la conr.icción de que efectúa un pago r.álido (por ejempio, el hecho dc que la flrma dei ^p^rezca acreedor, o el hecho de que el recibo sea similar o igual alos anleiorcs recibot ati/iTados en situacioncs en quc se ha1.a constatado el pago). Es menester indicar que, por efecto de la buena fe, reconocida en e1 artículo 1362 C.C. también para la ejecucrón del contrato (princtpal fuente de las obligacione s), las circunstancias tenidas e n cuenta dcben ser aqucllas anteriores, coetáneas 1'posteriores al l-recho del pago, al enconrrarnos dentro de1 marco de Ia interpretación de un comportamiento, con el fin de otorgarlc un significado objetivo sobre el cual las partes podían 1'debían tcncr r(l
La doctrina alemana, a la que ha1, que referirse en tanto el antecedente legislatir-o así lo permite, por dernás creadora del concepto de aüoriTación en esta sede, señala que la prestación hecha al portador de un recibo es, pues, ple namente válida aunque éste Io ha1'a robado o encontrado, no así cuando el recibo es falsificado, ya que resulta evidente que la norma se atiene a la 238

Af'éndice

prcmisa de que ei rccibo es auténrico (trNNECCERUS, I{IPP I' WOLFF). Sin embargo, en dererminadas circunsrancirs, en que el acrccdor posibilite por su neghgencia la falsiflcación de recibos purcde rmplicar una infraccrón a los denominados deberes accesorios de protección, insertos en la rclación obligatoria conjr,rntamente con cl deber princrpal dc prestación, generando con ello el dere cho al re sarcimiento corrcspondiente de nvado de re sponsabilidad contractual o por inejecución cle obligaciones, según la terminología del Cócligo Civil. \' es qlre cuando el acreedor conf,ecciona rin rccibr¡, tal \.como clcbe de scr entregado al deudor lr-rcgo del curnplimiento, asume el rie sgo de qr-re el mismo pueda scr sustraíclo o perdido, no siendo relevantes estos hechos a fin de discntir el cr-rmplimicnto r'álido; por cl contrario, cuando se tenga c1r-re c1 acreeclor coadvuvc, se supone involuntariamente, a 1a talsiticacrón clc rccibos, por cjcmplo cr-ranclo sur Formato sea muv srmple o utilice el modelo clc recibos que pueden scr obtenidos en cualcluier librería v su t-irma sea un garabato cualquiera, cabrír que cl cleudor perjuclicaclo (no Lberado) obten{¡a el resarcimiento, el que incluso podría ser opue sto a la de uda misma.

Con el fin de rcclondeat la idea debemos de advcrtir que la Icqitirnrci,in r h cltre n()s cst.mos rcfiriendo cncuentrx susrento cesi sicmpre en una real o, en todo caso, según 1o expuesto, en una presumible anloiTaaón del acreeclor. Al portador de un recibo se le considcra autorizado para recibrr 1a prestación. La regia se apiica, en gencral, no sólo cuando se recibe el pago en tozabre del acreedor, sino tambrón cuando se 1o recibe en nonltrc prapio, acaso como cesionario (ptesurnto) a cambio ile recibo del acreedor (trNNtrCCERUS-I{Ipp y \\'OLFF);no cebicndo en ésre último caso, hablar de una aurorización, pue s ella supone siempre una actuació n e nottltre aJeno (dependencia fr,rncional), 1o qr-re no se cuando se recibe la prestación en la 'erifica propia esfera de quién la recibe personalmente. 239

Eric Palacios Martínez

Por último,lalógicade la excepctónalaregla descrita ai inicio del comentario se obtiene considerando que cuando el acreedor confecciona un recibo con anterioridad a la recepción de la prestación , origina el pehgro de un abuso por un tercero; por ello, se protege ai deudor que, actuando de buena fe, satisface 1a prestacrón frente a quien se encuentra en posesión del recibo O{EDICUS). Se le otorga así, una yez m^s, relevancia ala apanenciajandica.

d. El pago al acreedor incapaz Siguiendo las investigacione

s

cfcctuedas sobre el particulat (OS-

TERLING y CASTILLO) podemos establecer que el principio recogido para Ia hipótesis dei pago al acreedor incapaz registra antecedentes que nos remiten incluso a la Ler.de las Siete Partidas.

El Código Civil dc 1852, por otro lado, también nos da un alcance , con la salvedad de que en tal codificación, se e stablece la ua/ide7.(e ficacia) del prgo siempre I' cuando éste ha1'a conrrrburido

con la alimentación o salud de los menores, locos, fatuos

o

pródigos clcclarados. Desde aquel momento, tenemos una constante hasta el Código Civil cle 1984, en donde el concepro de pago titi/ prevalece sobre cualquier otra especificación, pues de su verificación dependerá la extinción total o parctal del crédito. 1227'de nuestro actual Código Civil encuentra sus antecedentes en otros ordenamientos civiles, concretamente en los artículos 1,24I'del Código Francés (CODE), 2222" del Código de 1852,I243o del Código Italiano de 1 865, 1163' del Código E spañol, 734" del Código Argentino, 936o del Código del Brasil, 1190' del Código Italiano de 1942,2075' del Código Mexicano, 1117o del Código Puertorriqueño de 1930, 1050" del Código Panameño, I456" del Código Uruguayo, 1.241'del Código Dominicano y 175o del Prol'ccto Franco-Italiano, entre orros. E1 artículo

240

Apéndice

artículo sub-materia corresponde al desarrollo del tema relativo a quien puede hacerse del pago tomando cn consideraE1 análisis del

ción, aunque en forma primigenia, el presupuesto subjetivo dc actuación de la parte acreedora, es decir, en torno a su caprcidad o incapacrdad. Sobre esto, la norma general recogida en el artícul o 1224" es quc

pueda realizarce la ejecución de 1a prestación de igual forma al acreedor, a un representante suyo, sea legai, convencional o judicial, o inciuso a una persona no autorizada siempre que el acreeclor lo ratifique. El tema central bajo examen es iustamente la actuación del deudor dirigida al cumplimiento cuando éste se veriflca frente a r-rn acreedor tncapaz sin que medie 1a inten'ención de sus representantes Iegales. Y es que el acdpiens (acreedor) clel pago no sólo debe estar legitimado para recibirlo, sino que aclemás, debe poseer la capacidacl para ello (DiTjZ PICAZO). Es claro también que si concordamos nuestra norma con el articulo 1224" de1 Código Civil, resulta siendo dc ace rtada aplicación el prrncipio de la valldez del pago que se cfcctúa a persona no aatoriTada siempre v cuanclo óste se ratifique por el actecdor; ante 1o que conseguiremos, de igual forma que el pago rcalizado al acreedor en el momento en que era incapaz, que dicho cumplimiento (pago) pueda ser válido si es que éste ratifica el mismo una vez recupetada su capacidad.

Trascendentai a fin de establecer 1,¿ so correcta aplicación, 1' es referirse concretamentc a la idea dc incapacidad, )'a que su diverso entendimiento puede dar lugar a la ampliación o reducción dela-faftispedel:ajo análisis. No se trata de un probiema de índole estrictamente teórico, sino, por el contrario, de una temática que permite lógicaruente aI operador jurídico proceder al estabieclmiento de los límites de actuación normarivo-parricular, y decidir en que casos se va a producir la extinción de la obligación desentrañar \a rafia de la norma,

241

Eric Palacios Martínez

dentro de los márgenes permitidos por la ler', rdentificados, en éstc caso, con la "utilidad" de1 pago efectuado para el tnc^paz. Verificada la incapacidad, o el tipo de incapacidad que corresponda según analizarcmos seguidamente, del acreedor, cl eFecrtr consecuencial (regla general) es la no-cxtinción de la obligaciírn, sah'o, como 1'a lo dijimos, en la parte que dicho pago (cumplimiento) hava sido úrtil para el acteedor tncapaz.

En términos generales, se reqr-riere 1a capacidad del acreeclor', justi{icándose tal parecer en que éste podría hacer mal uso clc la prestación recibida, desperclciando el dinero o bien destruyenclo la cosa (FR-ANCE,SCHETTi). Problema más profundo es aque I clue concie rne a sí la norrna, fenda estrictamente al pago no extinti\.o rccibido por el propio acreedor incapaz sin autorización de sus repre sentantes, supone la r,'enficación, en eJ. propio acteedor, de la incapacidad de ejercicio legal, la incapacidad de ejercrcio natural o ambas al.a.yez. Tomando como punto de inicio la idea de que la incapacidad de ejercicio te

legai, quc niega la actuación negocial del sujeto, resulta fácil v seguramente reconocible, por el hecho de quc fluve dircctamente de los registros públicos (por ejemplo, rcgistros de identificación ¡'/o dc estado civil) por la presunción dc conocimicnro ex attículo 2012" Código Civii, se debe concluir que su verificación niega la posibilidad del efe cto e xtintivo obligacional; máxime si se denota la tendenclal irrelevancia dc la confianza de los rcrccros (incluido el deudor) que lr ignoren, puesro (luc su ignorrncir sc configura, como aigunos dicen, casr por definrción como ignor,tttci,r culpable (ROPPO), siendo ta| vez más adecuado referirse a una ausencia de tutela de la situación de desconocimiento de la incapacidad por e fecto de Ia presuucióu ittre instar-rrada cn nuesfro 212

Apéndice

ordenamiento, a fin de evitar recurrir a la ficclón impropia de la cuipa. E,l dcuclor que paga a un acreeclor incapaz de ejercicio lcgal no podrá alegar buena fe 1, ,o1i.t,or protección a su confianze. Re sulta evidente que cle parte del incapaz no debe haber habido dolo para inducir al deurdor a la ejccución del paeo, puesto que, en este caso, no se podrá alegat la ine ficacia del pago, concotdando conveniente la norma con la orientación dc fondo contenida en el artículo 229o del Código Civil. Pero el asunto no queda solamente en la reflerión anterior, pues ello dcbe conllevar a que, ante la verificación de la incapacidad de cjcrcicio nrrr¡rrl, el pegt-' rerlizrdo se conf iqure cotno csdn¡ivo; si sr' exdende la norma dcmasiado se expone al cleudor a riesgos que no cstá en grado de controlar, en efecto, el deudor uonua/uenle no puede valorar ráprdamente si el acreedor es capaz de entender t'de querer (capacidad

de ejercicro legai natural), o bicn, si tiene alteraciones, resultando así expuesto injr-rstamente al riesgo de no liberarsc aún cumpliendo la prestación debida. No obstantc clIo, si la incapacidad de ejercicio natural era conocida o conocible por el deudor (apariencia), resulta claro quc cl pxgo no será ertintir-o.

Asunto conexo al tema de la incapacidad e s el que se rcfiere a la utilidad del pago para el incap az.La cue stión se centra principalmente en los supLrestos en que 1a incapacidad, según el tipo cle incapacidad

1'valorando la buena fe del dcudor en cl cumplimiento, como he

mos anticipado, no genera la extinción de ia obligación; pr,resto

lcr

c1ue,

en rales hipótcsis, puede revertirse, total o parcialmente, la situación no extintiva generada, probando justamente qr-rc cl pago al acrccclor incapaz le habría srdo útii. E s discutible si por ventaja dcbe entenderse el enriquecimiento conseguido (GIORGIANNI) o bien una r^zorr^ble utilización de Ia prestación teniendo en cucnta el interés 1, la autonomía del rncapaz (BIAI.-CA). La relevancia de la utilidad en la ¿+3

Eric Palacios Martínez

norma revela que ésta no ha sido configurada en función del interés del acre edor, que se encontraría tutelado por las nofmas clue imponen la exactitud del cumplimiento (p.e artículo 1'220"), sino a la provechosa utilización de cuanto ha recrbido (BIANCA). Sin cmbargo, hat' quién ha sostenido con bastante criterio, señalando 1o superfluo de ias posiciones detalladas, que la regla apunta a tutelar al in c^pvz cn cuzlnto destinatario de una pre stación debida, con referencia ala adquisición de la misma a su esfera jurídica 1'/o patrimonio (DI IvLUO).

3. El INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS El artículo L324" C.C., en sustancia, señala clue las obltgacrones de clar sumas de dinero,/ or /o ntenas, \r esto lo explicaremos en brevc, en .forma autontálica devengan el interés legal al constatarse Lrna situación moratoria, es decir, sin necesidad de que el acteedor demuestre a1gún perjuicio; sólo en c1 caso de que se har-a pactado expresamente el daño ulterior, este podrá ser invocado por el acreedor perjudicado, previa probanza del mismo. Lo que en el fondo pareciera pre\-erse, en uníl primera interpretación, concordante con el antecedente legislatir.'o del artícu1o 1108" clel Códigcr Civil Español ("Art. 7708.- Si la obltgación consistiere en elpago de una cantidad de dinero,J el deudor incurriere en mora, /a indernniTación de /os daiias

l

pejuicios, no habiendo parlo

en canf raio,

catsistirá en elpago de los inferese.r

conuenidos,-y afa/ta de cantenio en el interés /ega/'), cs una identificación material entte los intereses que automáticamente se devengan y la cuantificación del daño, que se presume; y ello, porque del tenor de la norma puede colegirse que tales intereses están en conexión con los eventuaie s daños causados, en tanto, se infiere su existencia, al excluir la necesidad de probanza de los mismos,

sustituYendo su cuantía por la de

1os inte reses legales.

Abona a fat,or

de esta inte rpretación el hecho de que el segundo pfurafo del artículcr 244

Apéndice

disponga que ia indemnización por daño uiterior só1o procede cn el caso de que ia misma se hubiere pactado v concretamente demostrado.

Teniendo presente el antecedente de1 artícu\o 1224" del Codice Citi/e lta/iano de 1942, un sector de 1a doctrina de aquél país ha afirmado que la regla recogida importa una consecuencia de trpo sancionatorio para e1 deudor, incluso allí donde no hay ningún dañcr (FRANCL,SCHETTI),1o que ha llevado a algún autor a afirmar que el pteceptcr analtzado conslitLrye una suerte de cláusula penzl

ex-

lege'

Por cl só1o hecho cle no haber recibido ia suma dineraria en e1 momento previsto para ello, el legislador Presume que se le han causado daños al acreedor (DiEZ-PICAZO GIIvIENEZ). En este orden de ideas,la regla e stabiccrda en e sta norma' según se decluce de su contenido, tiene como obietivo establecer una liquiclación a.lbfait-rnvariable, preestablecida o tasada- dc los daños conecraclos a la mora del deudor en una obligación dineraria, es decir aquella cuvo contenido está cuacteriza'do por 1a entrega, o circulación, de una suma de dinero, dcjando, sin embargo, abierta la posibilidacl de que se demuestre la existencia de un daño ulterior, previamente pactado. Esta regla encuentra su origen en la doctrin,t francesa, particularmente en 1as enseñanzas de Pothier (ASCARELI-I), antcriores inclusive a la admisión expresa de la licitud de los intereses en la legislación de dicho país, afincadas en la idea de que como 1os diferentes daños que pueden resultar del retardo del cumplimiento de esta especie de obligación (pecunraria-dineraria) r.arían al infinito, )'que es tan difícil preverlos como iustificarlos, ha sido necesario re,q/ar/os como por una especie de tanto alzado, a un tanto fijo (POTHIb,R). Las consccuencias lógicas de esta premisa conceptual se tendrían en la irrelevancia de Ia magnitud del daño 245

Eric Palacios MartÍnez

patrimonial o extrapetrimonial causado, así colno clc los factores atributivos de responsabilidad, dolo o culpa (atendiendo a la sraduacrón del claño), lo quc, no obstante, atcnciiendo al principio de resirrcimicnto intcgral clel clario, r-lo han sido recogidas absolutame nte por nlre stro ordenamiento, ai permitir a1 acreedor periudicado, como 1'a se hrr dicho, t' siempre quc se ap()\¡e en un pxct() prcvio, que dcnrue stre haber sufriclo un daño ulterior, es decir, mírs allá de io clure lc corresponde a títu1o de intereses, pactados o lcsales, segúrn sea el caso.

La doctrina europea, ita[ana v española, ha recalcado ]a necesidad de la regla bajo comentarit>, totnada en \'arias legislzrciones eurocontinentalcs, descle el punto de vista del tráfico mercantil, sustentánclola en la imporrancia singuiar cle Jas obligaciones pecuniarirs; basaclit cn sLr sensibrlidaci cspecial rnte los principros clel orden públiccr económico v sus variaciones, pcro sobretodo en que el dinero, punto dc refcre ncia disdntivo de les nismas, tiene una función trascendental en nuestra sociedld, econírurica v jurídice, \-x clLle esrc sin'c como uniclad cle medicla de valor, como un móduio para establecer el valor de las cosas, bienes o servicios (mzrtetia social), v como instrumento

de intercambio, destacándose la posibilidad de adquisición que el dinero confiere a su titular (VATTItrR FUENZALIDA);por 1o que ante su eventual incumphmicnto, la indemnización pcrtrncnte debe de plasmarse en una cantrdad de dinero inmediatamente cuantiflcable a través de los intere ses corrcspondientes, propendiendo al establecimiento ex - /ege de un critcrio anticipado de liqurclación clel daño. Es una constante en la docrina cle una obligación pecuniaria

qr-re el

daño que sufre el acrecdor

incumplda consiste en no haber dis-

l no haberse, en consecucncia, benefici¿rdo de sus frutos, clue deben consistir en cl interés que dicho capital hubiera podido devcngar (DIEZ PICAZO), sentándose el principio de que Ia pLresto ciel ceprtal

246

Apéndice

falta de pago de una canticlad de dinero siempre produce un daño, aunque sea mínimo, el que se concreta en 1os frutos que se han dejado dc pcrcibir, es decir 1os intereses del dinero. Esta opinión suarda cohercncia en tanto no se niegue la posibilidacl de que el acreedor lesir¡nado por el incumplimicnto, pueda solicitar una mavor indcmnrzactón alaforfetariantenle establ.ecida sl clemuestra que el claño que se le ha irrogado es mayor que el que cubre el interés legal del dinero. Ilntonce s el problema que tenemos en el artícr-rlo comentado está en la posibiliciad de que, aún no habiéndose pactado el daño ulterior, sc pued'a demostrar la e xistencia de un daño maJ,'or a la liquiclación de 1os i

nrereses corresponclientes.

cn nuestro parecer Pase Por tnterprctrr que los interescs moratotios corren automáticamente sin necesidad de r,¡rte e/ T,a solurción,

del pcrjuicio irrosado (claño), 1o que no esclut'e que, en la realidad, el acreedor pue cla efectuar dicl'ra proban;za; a tal punto de que si efcctivizaclo el1o, r', si cl daño generaclo supera el monto del irrte rés e stablecido, se puecla ltjsicamcnte exigir el monto indemnizatorio total, atendiendo a la dir-ersl tirnción (no nuccserirmente resercirorir) que rienen los intcreses v a que no existe prohibición al respecto. acrtedor rDntefu d¿tlo alqrrto, haciénclolos independientes

En tal lineamiento, habría clue interpre tar que el segundo párratb dcl artículo comentado tiene un cxácter accidental, es decir, supeditando su aplicación ai hecho de que exista pacto por el daño uiterior, en cuvo caso, debc de probarse éste;1o que ciertamente no quita que, aplicando Ia cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 1.969" del Código Civil, el acreedor pueda probar ), obtener la indemnización corrcspondicnte más aliá cle los intereses que se devenguen cn cl surpuesto específico.

Eric Palacios Martínez

Un tema que lluarda relación con el anterior es la presunción de que el interés "automático" que se devenga ante Ia mora, es el interés legal, cuya tasa viene fijada por el Banco Centrai de Reserva del Perú, 1a clue puecle ser contradicha en el caso de que se deban, anticipadauenle a la situación moratoria, inte rcses ma)'ores (de índole compensatoria); en cuvo caso, se tendrán éstos, en lugar de los legaies, en cuenta para la licluidación pertinente de los intereses morarorios, que son a los que se tefiere el artículo, siempre v cuando no contravcngan el mandato contenido en el artículo 1243" del Código Civrl, en 1o que concierne a los interest: s compensatorios. Cabe, por demás, acotar que e n el cascr de que se cleban inte reses menores a los legales, antes de la mora, serán éstos últimos los que rijan clacla la tutela del interés del acreedor en la norma analizada. Es obvio, que el pacro expreso (espccífico) para la tasa aplicable a los intereses morxtorios, sea mavor o menor a 1a legal, tiene prevalencia, salvo cuando superc la tasa máxima de interés convcncional moratorio fijada también por el Banco Central de Re serr-a del Perú (aruculo 12+3" C.C.), anre 1o cualcabe la devolución o la imputación al capital, a "r.olunrad" (meior sería determinación) del deudor. Se tiene que la norma contiene una regla de carácter netamente dispositivo acetca de la "reparación" de ios daños causados por el incumplmiento de una obligación pecuniaria. Es casi unánime que esta norma contiene un priuilegio para eI acreedor, al eximirse de la carga probatoria de un eventual daño nhitno y al darle la posibilidad de probar una mayor cuanría dañosa, de 1o que se deduce que no cabe que drcho monto indemnizatorio ruinino, pueda ser destruido por el deudor, e s decir, este no podrá ni siquiera probar que el acree dor no sufrió daño a efectos de liberarse de los intere ses legales. Por ende se concluve que nos encontramos frente a una presunción iuis et de iure que no admite prueba en contrario, sólo con respecto al monto indemnizatorio mínimo (1os intereses), el que no puede ser rebajado, y que no obstacultza Iz 218

Apéndice

posibilidad, como en cualquier otro tipo de obligación incumplida, de probar un daño mayor.

Exicencia evidente para proceder de acuerdo al mecanismo descrito, es que el cleudor se encuentre constituido cn mora, sea Por intetpelación o en forma automática. La importancia de la constitucicin en mora, en este caso, se ve ciaramente si se tiene en cuenta que

el devengo de los intereses moratorios comienza automáticamente desde ese momento, desde el mismo instante que se considera ai deudor responsable jurídicamente de la falta cie cumplimrento; con lo que se niega la trascendencia iurídica de los simples retrasos (DIF'Z

PiCAZO-GIME,NE,Z).

249

CÓDIGO CIVIL ITALIAN O DE 1942 LIBRO CUARTO DE I-AS OBLIGACIONES

TÍTULO I DE I-AS OBLIGACIONES EN GENERAL CAPÍTULO III DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Art.1218.- Responsabi/idad de/deudor.- El deudor que no cumple exactame nte la pre stación debida e stá obLgado al resarcimiento del daño, si no prueba que el incumplimiento o cl rctardo han sido de terminados por imposibilidad de la prestación dcrivada de causa no rmputable a é1, Art.1219.-. Canstittrión elt mlra.- Eldcudor queda constituido en mora mediante intimación o recluerimiento realizado por escrito. 251

Eric Palacios Martínez

No

es necesaria la

constitución en mora:

1) Cuando la deuda deriva de hecho ilícito; 2) Cuendo el dcudor ha dcclarad() por cscrito quc nu quicrc

cumplir

obligación; 3) Cuando se ha vencido el plazo, en el caso de que la prestación deba cumplirse en el domicilio del acreedor. Si cl plazcr vence después de la muerte del deudor, los herccleros no qucdan constituidos en mora si no mediante intimación o rcquerimiento realizados por escrito, y transcurridos ocho días desde la intimación o requerimiento. 1a

4tt.1220.- Oferta inforrua/.- El deudor no puede scr considerado en mora si oportunamente ha ofrecido cumplir 1a prestación debida, aun si no obscn-ara las formas señaladas cn el Sección III del presente capítulo, a menos que el acreedctr hat'a rechazado tal ofrecimiento por un motivo legítimo.

[rt.1221.-

Efectos de la ztora en e/ nesgo.- E,l deudor en mora no liberado queda por la imposibilidad sobrevenida de la prestación derivada de causa a é1 no imputable, si no prueba que cl objeto de la prestación habría perecido, igualmente, en manos del acreedor. Sin importat la forma como pereciera o se perdiera una cosa ilícitamente sustraída,la pérdida de la misma no libera a quien la ha sustraído del deber de restituir su r.alor.

Art.1222.- Inntmp/iniento rle la¡ obligaciones negatims.- Las disposicione s sobre la mora no se aplican a las obLgacione s dc no haccr; todo hecho realizadc'¡ en r.iolación dc éstas constituve, de por sí, incumplimiento.

252

Apéndice

Art. 1223.- Resarritniento

del dat7o.-

El resarcimiento del

daño

por el incumplimiento o por cl retardo debe comprender tanto la perdida experimcntada por el acreedor cuanto la ganancie ncr consegr-rida, siempre que scan consecuelrcla inmediat¿r v dire cta de

ello.

Art.1224.- Daño¡ ne s

en

la: ob/igadonespecuniarias.- En las obligacio-

que fienen por obje to una suma en dinero, los interese

s legale s

se debcn desde Ia ftcha de la mora, incluso si no se debían precedentemente, y aun cuando el acreedor no pruebe haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, los intereses moratorios se dcben en la misma rnedida.

Al

acrecclor que demuestra haber experimentado un daño e1 ultenor resarcimiento. Ést. procede si se ha conveniclo la rnedida de los intereses moretorios. rri2r\-or le correspondc

Art. 1225.- Preuisibi/idad del dañ0.- Si el incumplimiento o el retardo no se han debidcl a dolo del deudor, cl resarcimiento se limita al daño que se podía prever al momento cn que ha surgido la obligación. 4rt.1226.- l.VloiTación equifaÍiua del daiio.- Si el daño no puede ser probaclo en slr monto preciso, eI juez 1o liquida mediante una vllorización cquitetii'a.

Art. 1227.- Conutrso del /,¡ecbo ntltoso del acreerlor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se disminuve según la gravedad de la culpa v la dimensión de las consecuencias que han derlvado de ella. 253

Eric Palacios Martínez

El resarcimiento no procede por los daños que el acreedor habría podido evitar con el empleo de la diligencia ordinaria.

Att. 1228.- Responsabilidad por heclto de las auxiliar¿.i.-

Salvo

dir.'ersa voluntad de las partes, el deudor que en el

cumplimiento de la obligación se vale del obrar de rerceros, re sponde también de los hechos dolosos o culposos de éstos.

Art. 1229.- Cláasu/as

cle

exoneradón de responsabi/idad.-

Es nulo

rodo pacto que excluye o limita preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

Es ieualmente nulo cualquier pacto previo de exoneración o de limitación de re sponsabilidad por los casos en los cuales e I he cho del deudor o de sus auxiliares constituva vioiación de deberes derivados de normas de orden público.

Título IX De los hechos ilícitos [rt.2043.-

Resarrimiento por hecbo i/írito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño.

Art. 2044.- I:gítina

defnsa.- No es responsable aquel que ocasiona el daño en legítima defensa de sí mismo o de otro.

Att.2045.- E¡tada de necesidad.- Cuando aquel que ha cometido el hecho dañoso ha actuado constreñido por la necesidad de salvarse a sí mismo o a otro del pe[gro actual de un daño gra'e a la persona, r'el peügro no ha srdo causado'oluntariamente causado por é1, ni ha sido er-itable de otra mrne ra, se debc una indemniza-

Apéndice

ción al damnificado, cuva medida es remitida a la apreciación ecluitativa del juez.

Art.2046.- Illputabilidad del ltecho daiioso.- No responde de las consecuencias del hecl-ro dañoso quien no tenía capacidad de entender o de querer al momento de la comisión del hecho, a menos que el estado de incapacrdad hava derivado de su propia cuipa.

Art. 2047.- Daiio ocasionaclo por e/ incapaV.- En caso de dañcr ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el rcsarcimicnto es debido por aclucl que estaba oblisado a la supervisión del incapaz, salvo que demuestre no haber podido impedir el i-rccho. E,n caso de que el damnificado no hubiera podido obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a tal r'igilancia, el juez, en consideración de las condiciones económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una indemntzación equitativa.

Art.

2048.

-

Responsahilidod de /os padres, tatores, preceptores

.1,

El padre v la madre , o el tutor, son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus hijos n-renores no emancipados, o cle las personas sujetas a la tutela, que cohabitan con cllos. La misma disposición se aplica a las entidades de afiliación. Los preceptores )'los que enseñen un oficio o un arte son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus puprlos )j aprendices en el tien-rpo que se encuentre bajo su visilancla. Las personas indicadas en los párrafos precedentes quedan fibre s de la responsabilidad solamente si prueban no haber podido impedir el hecho. ntaestros de arfe.-

255

Eric Palacios Martínez

Art. 2049.- Responsabilidad

de los patrones 1 canitentes.- Los patrones V comitentes son responsables por ios daños causados por el hecho iljcito de sus domésticos v encarsados en el ejercrcio de las activiclades que les han sido delegadas.

Art. 2050.- Responsabilidad por e/ elercicio de actiuidades pe/tgrosas.Todo aquel que causa daño a otro en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, por la naturaleza de ésta o por la naturaleza de los medicjs empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas par^ evttar. el daño. Art. 2051.- Daiio

ocasionado

por

cosa

bEo custodia.- Cada quién es

responsable de daño ocasionado por las cosas quc se tiencn bajcr custodia, salr.o que se pruebe el caso fortuito.

1rrt.2052.- Daiio ocasionado por anirua/es.- El propietario de un animal, o el que se sirve de éste, por el tiempo que haga uso del mismo, es responsable de los daños ocasionados por el animal, \,a sea que éste se cncuentrc bajo su custodia, o bien si éste se hubicra perdido o escapado, a menos que pruebe el caso fortuito.

Att.2053.- Caída de edtfcios.- El propietario de un edificio o de otra construcción es responsable de los daños ocasionados por la caída de aquellos, a menos que pruebe que el hecho no se ha debido a un defecto de manutención o a un vicio en la construcción. Art.2054.- Circu/arión de yeltículos.- El conductor de un vehículo que no se desplace sobre rieles está obligado a resarcir ei daño producido a pe rsonas o a cosas por la circulación del vehículo, si no prueba habcr hecho todo lo posible para evitar el daño.

256

Apéndice

En el caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo prueba en contrario, que cada uno de los conductore s ha concurrido igualmente en la producción del daño experimentado por los distintos vehículos. EI propietario del r,'ehículo o, en su caso, el usufructuario o adquirente con pacto de reserva de propiedad, es solidariamente responsable con el conductor si no prueba que la circulacrón del vehículo ha tenido luÉlar contra su r.'oluntad. En todos los caso, las personas referidas en los párrafos prececientes son responsables de los deños derivados de viclos de construcción o de defecto de manutencicin del vchículo.

-

St el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente al resarcimiento del daño. Aquel que ha re sarcido el daño pucde rePetir contra cr-ralquiera de ios demás, en la medida determinada por la eravedad de la respectiva culpa o de la dimenslón de las consecuencias que se han

Art.

2055.

Responsaltilidad so/idana.-

derivado. En la duda, las culpas individuales se presumen iguales'

Att.2056.-

l/aloración de los danos.-

El resarctmiento debido al

damnificado se debe determinar de acuerdo con las disposlciones de los arúculos 1,223,1.226 y 1227. El lucro cesante es valorizado por d' iuez con apreciación equitativa de las circunstancias del caso.

ful2057

.- Daiios perntanentes.- Cuando el daño a las personas ticne carácter permanente , la liquidación puede ser realizada por el

juez, en consideración

a

las condiciones de las partes y la naturaleza

del daño, bajo la forma de una renta vitalicia. En tal caso, el luez dispone las cautelas oportunas. 257

Eric Palacios Martínez

Art.

- Resarcirtientl ut farna

El

damnificado puede requerir la reintegración en forma específica, siempre que la misma fuera posible en todo o en parte. Sin embargo, el iuez puede disponer que el resarcimicnto sólo tenga lugar por el equir.'a1ente, si la reintegración en fcrrma cspccíflca resulta excesivamente onerosa para ei deudor. 2058.

espectfca.-

Art. 2059.- Daños nopahintonia/es.- El claño no patrimonial resarcirse sólo en los casos determinados por la leli

258

debe

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