Escisión - Caballero Bustamante

Informe Especial La Escisión de Sociedades:

O reorganización de empresas por fragmentación-división I. Introducción Cuando una empresa por efectos de crear más eficiencia en sus actividades económicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societarias con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide, o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otras sociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarrollando actividades comerciales o bien realizar la extinción de la sociedad. En nuestra legislación, la escisión se encuentra regulada en los artículos 367º al 390º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), la cual justamente es su artículo 367º señala que “Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”. De acuerdo con algunos autores (1), la escisión suele presentarse como una alternativa jurídica para conseguir la reestructuración económica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentración y especialización de la empresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico empresarial en varias unidades jurídicas facilita una mayor flexibilidad y adecuación de la financiación de las explotaciones separadas y que la especialización permite la realización de actividades económicas con mayor eficiencia. Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales se puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont (2) anota que la escisión persigue la solución de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad, como una opción a la liquidación de la misma, así también es la solución a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos empresariales, o bien, como ya habíamos adelantado, responde a la necesidad de la empresa de la especialización de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades económica y jurídicamente independientes, entre otras razones.

II. Modalidades de Escisión Existen básicamente dos modalidades de escisión total y la escisión parcial, las cuales analizaremos seguidamente: INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

2.1 La Escisión Total La denominación de escisión total, también llamada propia, se origina en el hecho que entraña necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindida (3). De acuerdo con el artículo 367º de la LGS señala que este tipo de escisión es “la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida”. De esta forma, el citado artículo nos

habla de hasta tres formas de escisión total que pueden existir, la primera de ellas la escisión total por constitución en donde los bloques patrimoniales segregados originan la constitución de una nueva sociedad; la segunda es la escisión total por absorción, en la que los bloques patrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes, y finalmente tenemos la escisión total mixta, en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimonio de una sociedad preexistente.

Escisión Total (2) Bloque Patrimonial segregado (1) Sociedad Escindida

Bloque Patrimonial segregado

Nueva Sociedad Sociedad preexistente beneficiaria

Extinción de la empresa

(1) La sociedad escindida se segrega en dos o más partes y se disuelve. (2) El patrimonio de este bloque patrimonial forma una nueva sociedad La nueva aociedad y la absorbente emiten acciones o participaciones beneficiantes que se entregarán a los accionistas de la sociedad escindida.

2.2 La Escisión Parcial La denominación de escisión parcial o impropia, tiene como característica principal que la sociedad escindida no llega a extinguirse, a diferencia de la escisión total, por lo que seguirá con sus actividades económicas. Al respecto el artículo 367º inciso 2 de la LGS señala que “la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente”. INFORME Nº 036-2007-SUNAT/2B0000 ____________________________________________________ El ajuste de capital originado como consecuencia

de una escisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una reducción de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realizó la reorganización societaria, origina que se presuma sin admitir prueba en contrario que existe una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artículo 104º y el artículo 105º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, ganancia que resultará gravada con el citado Impuesto.

Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres modalidades en las que se puede dar: i) la escisión parcial por constitución, en este caso los bloques patrimoniales segregados crean nuevas sociedades, ii) la escisión parcial por absorción, en esta situación los bloques patrimoniales segregados Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados

se transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisión parcial mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a

constituir una nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.

Escisión Parcial

(2) Bloque Patrimonial segregado

Nueva Sociedad

Bloque patrimonial segregado

Sociedad preexistente beneficiaria

(1) Sociedad Escindida

La sociedad escindida se separa y forma una unidad económica ya sea para formar una nueva empresa (1) o bien para transferirla a una preexistente (2). La nueva sociedad emite acciones o participaciones que se entregan a los accionistas de la sociedad escindida.



Cabe precisar que en la escisión parcial no se produce la extinción de la sociedad escindida, con lo que tiene que “ajustar” su capital, esto quiere decir, como indican Ramírez e Israel (4) que como consecuencia de la segregación del bloque patrimonial es una escisión parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habría perdido más activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estaría desprendiendo de más pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; mientras que en el segundo caso se podría eventualmente generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto correspondiente al superávit generado. En ese sentido, concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una de las razones por las que la LGS habría

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utilizado el término “ajuste”, pues éste daría cabida a ambas alternativas.

III. El bloque patrimonial Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de sociedades como la transferencia de un bloque patrimonial que realiza una sociedad escindida ya sea para formar una nueva sociedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero en qué consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el artículo 369º de la LGS, el cual señala lo siguiente: Artículo 369º.- Definición de bloques patrimoniales ____________________________________________________ Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial.

De la definición dada por el artículo citado, se desprende tres supuestos a considerar sobre el bloque patrimonial. El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad escindida, nótese aquí que se hace referencia exclusivamente a activos de la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en este caso siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marca o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o comercialización. Por otra parte, tenemos uno o más activos

y uno o más pasivos, en este caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, así el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, según corresponda. Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe aún norma legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto de ley Marco del Empresariado, en que señala que el “fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios” (5). De acuerdo con Hernández Gazzo al no existir a la fecha una definición legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos, puede ser reconducido hacia una definición como la de los incisos 1 y 2 del artículo 369º de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos y afectado a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios (6).

IV. El procedimiento de la Escisión 4.1 El acuerdo de escisión Para el acuerdo de la escisión de una empresa se debe regir bajo los mismos requisitos establecidos en la LGS y en el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. 4.2 El Proyecto de Escisión La responsabilidad de la aprobación del proyecto de escisión recae sobre el directorio de las empresas que participan en la escisión, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, en caso que las sociedades no tengan directorio, el referido proyecto será aprobado por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. Contenido del proyecto de escisión ____________________________________________________ 1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante; 3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión;

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4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión; 5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias; 6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese; 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere; 8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso; 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y, 13. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.

Debe tomarse en cuenta que la aprobación del proyecto trae como obligación de la empresa escindida de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que llegue a comprometer tanto la aprobación del mencionado proyecto como el proceso de escisión, como también puede alterar de manera significativa la relación de canje de las acciones o participaciones, esto se extiende hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades convocadas para pronunciarse sobre la escisión.

4.3 La convocatoria a Junta General La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades participantes para su consideración del proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Ahora bien, desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos: 1. El proyecto de escisión; 2. Los Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto; 3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escinINFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE



dida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y, 4. La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes. Se debe tener en cuenta que cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

4.4 La entrada en vigencia y los balances Una vez que los administradores o directores emitan un informe sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes deberán aprobar el proyecto de escisión en todo aquello que no sea modificado por todas ellas, asimismo deberán fijar una fecha común de entrada en vigencia de la escisión. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumirán de forma automática las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales segregados y finalizarán con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no. Cabe hacer la atingencia que a pesar de la entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando se trate de una escisión total. Sobre los balances (7) cabe señalar que las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, salvo las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Conforme al artículo 379° señala que los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las

personas mencionadas en el artículo 375 en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación.

V. Los efectos corporativos de la Escisión 5.1 Los efectos frente a los socios En caso un accionista no se encuentre de acuerdo con el proceso de escisión tiene el derecho de separación, el cual es regulado en el artículo 200 de la LGS, el cual señala que sólo puede ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Por otra parte, existe el derecho de conservar la calidad de accionista de la sociedad, ya sea en la nueva sociedad o en la sociedad preexistente que recibe el bloque patrimonial de acuerdo con lo señalado en el proyecto de escisión. En cuanto a la responsabilidad de los socios, que en base a la nueva forma societaria que pueda tomar la escisión adopten responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la escisión. Lo mismo sucederá en caso la escisión de la sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la escisión, salvo que los acreedores lo acepten expresamente. 5.2 Los efectos frente a terceros Los terceros, acreedores de la sociedad que vean vulnerados su derecho crediticio por la escisión de la sociedad pueden ejercer su derecho de oposición, para ejercer este derecho se debe tramitar por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Cabe añadir que el ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos de la escisión. 4.3 Efectos sociales En caso de una escisión total, es claro que el primer efecto significativo es la extinción de la sociedad escindida. Entre otros efectos, tenemos la transferencia de activos y pasivos a otra sociedad preexistente en el caso de una escisión parcial. Asimismo, tenemos la creación de una nueva persona jurídica en el caso de escisión por constitución. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados



Luego de la entrada en vigencia de la escisión las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido, mientras que las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que se encuentren o integren el pasivo del bloque patrimonial segregado, sin embargo cabe la posibilidad de pactar en contra.

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NOTAS (1) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima - 2003. Pág. 1180. (2) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626. (3) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pág. 794. (4) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. Op. Cit. Pág. 1191.

(5) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de motivos. Publicado el 06 de mayo de 1999 en el Diario Oficial El Peruano. (6) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima - 2003. Pág. 1215. (7) Sobre los aspectos contables de la escisión de sociedades puede revisar el informe especial: “Escisión de sociedades”. En: Informativo Caballero Bustamante, en la primera y segunda quincena de enero y la primera quincena de febrero del 2005, págs. D1 y siguientes.n

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