Gustavo Zagrebelsky. El Derecho Dúctil

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La ambivalencia de la concepción constitucional europea de los derechos.................................................................................................... 8. Excursus sobre las concepciones del control de constitucionalidad de las leyes ............................ 9. El significado histórico de la constitucionalización europea de los derechos en la segunda posguerra................ ....................................... .

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4. Derechos de libertad y derechos de justicia.................................................... 1. Los dos horizontes de los derechos: la libertad y la justicia............... 2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario 3. Concepción moderna y concepción antigua de los derechos............. 4. Los beneficiarios de los derechos: los vencedores o los perdedores.. 5. La función instauradora o restauradora de los derechos .................... 6. Visión subjetiva y objetiva de los derechos................... 7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes........................ 8. El límite de los derechos......................................................................... 9. De los derechos a la justicia...................................................................

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5. La separación de la justicia respecto de la ley ................................................. 1. Derechos y justicia.................................................................. 2. La superación de la reducción decimonónica de la justicia a la ley ... 3. El significado de la constitucionalización de los principios de justicia

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6. El derecho por p rincipios.................................................................. .............. 1. Derecho por reglas y derecho por principios...................................... 2. Principios constitucionales y política.................................................... 3. Derecho positivo o derecho n a tu ra l................................. 4. El «doble alcance» normativo de los principios................................... 5. El carácter práctico de la ciencia del derecho...................................... 6. Juris prudentia contra scientia juris. El pluralismo de los principios..

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7. Los jueces y el d erech o ...................................................................................... 1. El carácter práctico de la interpretación............................................... 2. Los métodos de interpretación............................................................... 3. Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho 4. Incursus: el caso S erena....................... 5. La desintegración de la interpretación y la crisis de la certeza del d erech o ..................................................................................................... 6. El derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicción ......................... 7. El puesto del legislador en el Estado constitucional..................

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1 LOS CARACTERES GENERALES DEL D E R E C H O C O N STITU C IO N A L ACTUAL

Lo que es v erd a d e ram e n te fu n d a m e n ta l, p o r el m ero hech o de serlo, nu n - { ca p u ede ser p u e sto , sino que debe ser siem pre p re su p u esto . P o r ello, los grandes pro b lem as juríd ico s jam ás se h allan en las constitu cio n es, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en o tras m anifesta­ ciones parecidas del «derecho p o sitivo» co n las que los juristas trab ajan , ni n u n ca h a n e n c o n tra d o allí su solución. Los ju ristas saben b ien que la raíz de sus certezas y creencias com unes, com o la de sus dudas y po lém i­ cas, está en o tro sitio. P ara aclarar lo q u e de v e rd ad les u n e o les divide es preciso.ir m ás al fo n d o o, lo que es lo m ism o, b uscar más arrib a, en lo q u e j no aparece expreso. Lo que cuenta en ú ltim a instancia, y de lo que to d o depende, es la idea del derecho, de la C onstitución, del código, de la ley, de la sentencia1. La idea es tan determ in an te que a veces, cuando está particularm ente viva y es : am pliam ente aceptada, puede incluso prescindirse de la «cosa» misma, com o Jí sucede con la C onstitución en G ran B retaña2 o (ejem plo no m enos intere­ sante) en el Estado de Israel3. Y, al co n trario , cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de perfiles que cada cual alim enta a su gusto, el derecho «posidvo» se pierde en una Babel de lenguas incom prensibles entre sí y confundentes p ara el público profano. Las páginas de este libro in ten tan reunir una serie de elem entos relati­ vos a la C o nstitución y a sus transform aciones en lo que hoy es — p o r usar una fórm ula m ucho m ás rica de contenido de lo que parece a prim era vis­ ta— el «Estado constitucional» que se h a venido construyendo en Europa. N o se preten d e decir n ad a nuevo, pues tod o s estos elem entos son bien co­ nocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. D e la visión general se obtiene'" una idea del derecho que parece exigir u n a p ro fu n d a renovación de num e- ¡ rosas concepciones jurídicas que hoy operan en la práctica. Se po n e en cues- j tión lo que hay detrás del derecho de los tex to s oficiales, es decir, las ideas i

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generales, la m entalidad, los m étodos, las expectativas, las estructuras de pensam iento y los estilos jurídicos heredados del pasado y que ya no en ­ cuentran justificación en el presente. Se p o d ría decir sim plificadam ente que la idea del derecho que el actual Estado constitucional im plica no ha en trad o plenam ente en el aire que res­ p iran los juristas. Las páginas que siguen q uerrían co n trib u ir a clarificar los elem entos que com ponen esta atm ósfera. Si de cara al futuro tiene sentido hablar de un derecho constitucional europeo, es probablem ente ahí donde deberán buscarse sus fundam entos com unes, así com o las bases para una concepción de la C onstitución adecuada al reto que la ciencia constitucional tiene ante sí en los próxim os años. 1. La transformación de la soberanía j Una cuestión que parece fundam ental es el análisis de las tendencias genera­ les del derecho constitucional que se han venido d esarrollando durante el siglo xx en to rn o a la idea de E stado constitucional, entre las que tam bién se encuentra, de m odo significativo, el proyecto de superación de la división de E uropa en Estados nacionales celosos de su soberanía. L En esa idea de soberanía — en tendida originariam ente com o situación eficiente de una fuerza m aterial em peñada en construir y garantizar su su­ prem acía y unicidad en la esfera política— se en co n traba im plícito, in nuce , el principio de exclusión y beligerancia fren te a lo ajeno. D e ahí derivaba para el Estado — de cara al interio r— la necesidad de anular a sus antagonis­ tas y —de cara al ex terio r— la tendencia, alim entada p o r la econom ía y la ideología, al im perialism o o a la «catolicidad», en el sentido de la teología política de Cari Schm itt4. El E stado soberano no p o d ía adm itir com petido­ res. Si se hubiese p erm itid o una concurrencia, el E stado habría dejado de ser políticam ente el «todo» p ara pasar a ser sim plem ente una «parte» de sistemas políticos m ás com prensivos, con lo que inevitablem ente se habría puesto en cuestión la soberanía y, con ello, la esencia m isma de la estatalidad. Desde la perspectiva in tern a, la soberanía indicaba la inconm ensurabili­ dad del Estado frente a cualesquiera otros sujetos y, p o r tanto, la im posibi­ lidad de en trar en relaciones jurídicas con ellos. F ren te al Estado soberano po podían existir más que relaciones de sujeción. Desde la perspectiva externa, los Estados se p resentaban com o fo rtale­ zas cerradas, protegidas p o r el p rincipio de la n o ingerencia. P odía darse, alternativam ente, la lucha entre soberanías, es decir, la guerra (una eventua­ lidad regulada, luego no p rohibida, p o r el derecho internacional), o la co­ existencia de soberanías m ediante la creación de relaciones horizontales y paritarias disciplinadas p o r norm as en cuya form ación habrían participado librem ente los p ropios Estados (los tratad o s internacionales y las costum ­ bres). Estaba, en cam bio, excluida —p o rq u e eso habría negado su n atu rale­

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za soberan a— la posibilidad de un m andato sobre los Estados dim anante de una au to rid ad superio r a cuya volu n tad tuvieran éstos que som eterse (un gobierno supranacional o incluso m undial). Sobre el fundam ental principio de la soberanía h a sido construido el derecho público del E stado m o d ern o de la E u ro p a continental. En el siglo pasado conoció su apogeo y su culm inación en el «Estado de fuerza», pero tam bién el com ienzo de su declive, determ in ad o p o r los principios políticos del liberalism o y de la dem ocracia co n tra los que se sublevaron los regím e­ nes totalitarios de nuestro siglo en u n trágico in ten to de restauración. D esde el p u n to de vista jurídico, la soberanía se expresaba, y casi se visualizaba, m ediante la reconducción de cualquier m anifestación de fuerza política a la «persona» soberana del Estado: Una grandiosa m etáfora que perm itía a los juristas hablar del E stado com o de u n sujeto u n itario abstrac­ to y capaz, sin em bargo, de m anifestar su v o lu n tad y realizar acciones con­ cretas a través de sus órganos. La vida de esta «persona» venía regulada p o r el derecho, cuya función era análoga a la que desem peñan las leyes de la fisiología respecto a los cuerpos vivientes. La ciencia política ha desenm ascarado u n a y m il veces esta ficción y h a l m ostrado las fuerzas reales, los grupos de p o d er, las élites, las clases políticas o sociales, etc., de las que la «persona» estatal n o era m ás que una represen­ tación, una pantalla o una m áscara. P ero, desde el p u n to de vista jurídico, está concepción desem peñaba un a función de gran im portancia e incidencia práctica: perm itía do tar a cuantos actuaban en nom bre del Estado y según su derecho, es decir, o p eran d o com o sus «órganos» (he aquí la m etáfora de la «persona estatal», que aún funciona), de la m ism a au to rid ad que, p o r p rin c i-j pió, era característica del pro p io Estado en el cam po político. El derecho relativo a esta «persona» soberana y a sus «órganos» era el «derecho del Estado» (Staatsrecht , según la expresión alem ana), cuyo signi­ ficado era doble, pues incluía la idea de u n derecho creado exclusivam ente p o r el E stado y puesto exclusivam ente a su servicio. La soberanía estatal era así el p u n to de p a rtid a y de re to rn o de este derecho, el criterio de sentido y orientación de to d o s sus elem entos. _^i La noción básica del derecho del Estado, sea en su vertiente intern a (el ( derecho público interno) o en la ex tern a (el derecho público externo o internacional) era, p o r lo ta n to , la soberanía de la «persona» estatal. H oy, sin em bargo, esta noción ya no puede reconocerse con aquella claridad como realidad política o perante. D esde finales del siglo pasado actúan vigorosa­ m ente fuerzas corrosivas, tan to in tern a com o externam ente: el pluralism o político_y_social in tern o , que se opone a la idea m ism a de soberanía y de 'sujeción; la form ación de centros de p o d er altern ativos y concurren tes con el E stado, que o p eran en el cam po político, económ ico, cultural y religioso, con frecuencia en dim ensiones totalm ente independientes del territo rio es­ tatal; la progresiva institucionalización, p rom ovida a veces p o r los propios Estados, de «contextos» que integran sus p o deres en dim ensiones supraestatales, sustrayéndolos así a la disponibilidad de los Estados particulares; e

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incluso la atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que p erte­ necen. Estos factores dem oledores de la soberanía, cuya fuerza había sido am or­ tiguada, al m enos en p a rte , p o r las exigencias de cohesión derivadas del conflicto entre Este y O este, justifican hoy, quizás con nuevos m otivos, la oración fúnebre del ius publicum europeum, como construcción concep­ tual del Estado m o d ern o y de sus atributos soberanos, pronunciada hace ahora sesenta años con estas palabras: Los europeos han. vivido hasta hace poco tiempo en una época cuyos conceptos jurí­ dicos venían totalmente referidos al Estado y presuponían el Estado como modelo de la unidad política. La época de la estatalidad ya está llegando a su fin; no vale la pena desperdiciar más palabras en esto. Con ella desaparece toda la supraestructura de conceptos relativos al Estado, levantada por una ciencia del derecho estatal e interna­ cional eurocéntrica en el curso de un trabajo conceptual que ha durado cuatro siglos. El Estado como modelo de la unidad política, el Estado como titular del más extraor­ dinario de todos los monopolios, el monopolio de la decisión política, esta brillante creación del formalismo europeo y del racionalismo occidental, está a punto de ser arrumbado5.

Pues bien, se tra ta ah o ra de co nsiderar si este ocaso lleva aparejado el retorno a la situación política p rem o d ern a de inseguridad e im posición por la fuerza, a la que se había in ten tad o p o n e r rem edio m ediante la construc­ ción del Estado soberano, o si tras esta m u erte se esconde en realidad el nacim iento, o la prem isa p a ra el nacim iento, de u n nuevo derecho indepen­ diente del co n tex to unívoco rep resen tad o p o r la soberanía estatal. La res­ puesta está contenida, precisam ente, en lo que llam am os el «Estado consti­ tucional» y en la transform ación de la soberanía que el m ism o com porta. 2. La «soberanía» de la Constitución Si valoram os en su conjunto la reflexión científica sobre el derecho público llevada a cabo en estas décadas, n o p odem os dejar de n o ta r que los térm inos y los conceptos em pleados son básicam ente los m ism os de o tro tiem po, que han sido heredados de la tradición. A hora bien, ya no p ro d u cen significados unívocos y estables. Al haberse erosionado progresivam ente el principio unitario de organización política, rep resen tad o p o r la soberanía y p o r el orden que de ella derivaba, los significados resultantes pueden variar en función de las constelaciones que se van fo rm an d o en tre los elem entos que com ponen el derecho público. El rasgo m ás n o to rio del derecho público actual n o es la sustitución radical de las categorías tradicionales, sino su «pérdida de la posición central»6. Y ello constituye realm ente u n a novedad de absoluta im portancia, p orque co m p o rta u n a consecuencia capital: al fal­ tar un p u n to unificador to m ad o com o axiom a, la ciencia del derecho públi­

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co puede form ular, p ro p o n er y perfeccionar sus propias categorías, pero éstas no pu ed en en cerrar y reflejar en sí un significado concreto definible a priori, com o sucedía cuando la o rientación venía d ad a desde la soberanía del Estado. H o y en día el significado debe ser construido. Éste es el rasgo característico de la situación actual. Las categorías del 1 derecho constitucional, p ara p oder servir com o criterio de acción o de jui­ cio para la praxis, deben e n co n trar u n a com binación que ya no deriva del dato indiscutible de u n «centro» de ordenación. P or usar una im agen,,el derecho constitucional es u n con ju n to de m ateriales de construcción, pero el edificio concreto n o es obra de la C o nstitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles com binaciones de esos^ m ateriales. Las sociedades pluralistas actuales — es decir, las sociedades m arcadas p o r la presencia de u n a diversidad de grupos sociales con intereses, ideolo­ gías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o d o m inante y, p o r ta n to , establecer la base m aterial de la soberanía estatal en el sentido del pasado— , esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativism o, asignan a la C ons­ titución no la tarea de estaM ecer directam ente u n proyecto predeterm inado d(Tvída en~com ú n , s i n o la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. D esde la C o nstitución, com o p lataform a de p artid a que representa la garantía de legitim idad p ara cada u n o de los sectores sociales, puede co­ m enzar la com petición p a ra im prim ir al E stado u n a orien tación de uno u otro signo, en el ám bito de las posibilidades ofrecidas p o r el com prom iso constitucional. Ésta es la naturaleza de las constituciones dem ocráticas en la época del <• pluralism o. En estas circunstancias, hay quien h a considerado posible susti­ tuir, en su función o rd en ad o ra, la soberanía del Estado (y lo que de exclusi­ vo, sim plificador y o rien tad o r tenía de p o r sí) p o r la soberanía de la C onsti­ tución. E incluso en el plano de las relaciones entre Estados se h a recorrido un cam ino paralelo, testim oniado p o r la introducción de la expresión «Cons­ titución internacional», com o signo de u n a progresiva legalización y de un repliegue de la m era efectividad del encuentro (o del desencuentro) de so-, beranías7. En v erdad , esta sustitución p o d ría co nsiderarse u n p u ro artificio va­ cío, una m era com pensación verbal de cu an to se h a p erd id o . A sum en este p u n to de vista quienes conciben la sob eran ía com o la situación histórica de u n a fuerza real capaz de im p o n erse in co n d icio n ad am ente. E n este sen­ tid o , con referen cia a los Estados p luralistas actuales, antes que de so b era­ nía de la C o n stitu ció n sería m ás ad ecuado h a b la r d e «Co.nsttttt£Íén-..sin soberano»8. T ero la «soberanía de la C onstitución» puede ser, p o r el contrario, una im portante novedad, siem pre que n o se espere que el resultado haya de ser el m ism o de o tro tiem po, es decir, la creación de u n nuevo centro de em a­ nación de fuerza concreta que asegure la u nidad política estatal.

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La asunción d el pluralism o en u n a C o nstitución dem ocrática es sim ple­ m ente u n a p ro p u e s ta de so 1ucíóñes y coexistencias posibles, es decir, un «com prom iso de las posibilidades» y no un p royecto rígidam ente o rd en a­ dor que p u ed a asum irse com o un a priorTñel ,apolítica cónTuérzá propia, de arrib a bacia abajo. Sólo así pod rem o s te n e r constituciones «abiertas», constituciones que perm itan, d e n tro de los lím ites constitucionales, tan to la espontaneidad de la vida social com o la com petición para asum ir la direc­ ción política, condiciones am bas p a ra la supervivencia dé uña sociedad pluralista y dem ocrática. Será la política constitucional que derive de las adhesiones y de los ab andonos del pluralism o, y no la C onstitución, la que p o d rá d eterm in ar los resultados constitucionales históricos concretos, p Para darse cuenta de esta tran sfo rm ació n , ya n o puede pensarse en la C onstitu ció n com o c en tro del que to d o derivaba p o r irrad iació n a través de la so beranía del E stado en que se apoyaba, sino com o cen tro sobre el que to d o debe converger; es decir, m ás bien com o cen tro a alcanzar que com o cen tro del q u e p a rtir. La «política constitucional» m ediante la cual se persigue ese cen tro n o es ejecución de la C o n stitución, sino realización de la m ism a en u n o de los cam biantes eq u ilibrios en los que puede hacerse ^efectiva9. En efecto, es a esta visión «abierta» de la C onstitución, que se ha afirm a­ do progresivam ente en E uropa no sin dificultad, a la que puede atribuirse el m érito, si de m érito se trata, de haber perm itido a lós Estados abrirse — con arreglo a las distintas vías seguidas p o r cada u n o de ellos y frecuentem ente por cada jurisdicción constitucional nacional— a la organización de una au to rid ad y de u n a u n ió n europeas cuya existencia m ism a contradice el carácter absoluto del dogm a de la soberanía estatal. U na E uropa que todos querríam os provista de u n auténtico derecho constitucional, en lugar de un am biguo derecho interestatal com o el que hoy existe10, pero que quizás pocos q uerrían d o tad a de soberanía, en el sentido de los Estados soberanos de otro tiem po. 3. La ductilidad constitucional Si, m ediante u n a palab ra lo más apro x im ad a posible, quisiéram os indicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizás p odríam os usar la im agen de la d uctilidad11. F La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariam ente un a C onstitución p ara n o renunciar a sus com etidos de uni­ dad e integración y al m ism o tiem po n o hacerse incom patible con su base m aterial pluralista, exige que cada u n o de tales valores y principios se asum a con carácter n o absoluto, com patible con aquellos o tro s con los que debe Lconvivir. Solam ente asum e carácter absoluto el m etavalor que se expresa en el doble im perativo del pluralism o de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfren tam ien to (en lo referente al aspecto pro-

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cedim ental). Éstas son, al final, las suprem as exigencias constitucionales de toda sociedad pluralista que quiera ser y preservarse com o tal. U nicam ente en este p u n to debe valer la intransigencia y únicam ente en él las antiguas razones de la soberanía aún h an de ser plenam ente salvaguardadas. Los térm in o s a los que hav que asociar la ductilidad constitucional de la que aquí se habla son la coexistencia y el com prom iso. La Visión de la polí­ tica que está im plícita n o es ía de la relación de exclusión e im posición por la fuerza (en el sentido del am igo-enem igo hobbesiano y schm ittiano), sino la inclusiva de integración a través de la red de valores y procedim ientos com unicativos, que es adem ás la única visión no catastrófica dé la política posible en nuestro tiem p o 12. Esta visión antigua de la política y de la C o n stitu ció n13 es la que E uropa podría exhibir p ara ap o rtar a la com unidad m undial su p ro p ia contribución en el plano de la experiencia constitucional in tern a e internacional. Quizás sólo los europeos, quienes tras siglos de guerras y divisiones lacerantes sin igual en el m u n d o acaso sean m ás conscientes que cualquier o tro pueblo de su alcance destructivo m aterial y m oral, p u ed an ser hoy p o rtad o res de esta concepción. La visión que m uchos tienen en este p erío d o final del siglo es la de una gran desolación de ideales, ideologías y esperanzas truncadas que, en buena lógica, ya debería d ar paso a un m o rtífero com puesto: en el plano económ i­ co, la com petición ilim itada en el m ercado de las cosas, de las ideas, de la política e incluso de los hom bres y, en el plano cultural, la rivalidad destruc­ tora de las pequeñas identidades colectivas. Si así fuera, estaríam os dando un gran paso atrás. La historia política euro p ea de este siglo y los frutos que hubieran p o d id o m adurar, incluidos los constitucionales, se estarían dejan­ do de lado. En tal caso, to d o cuanto está escrito en este libro no sería más que u n a celebración ex post factum de u n a época m uerta. Y, sin em bargo, quizás sean justam ente los rasgos de esta época los que p uedan m o strar una vía de salida adecuada al carácter político que es, y que se quiere que sea, propio de E uropa: u n a convivencia «dúcui», construida sobre el pluralism o v ja s interdependencias y enem iga de cualquier ideal de im posición p o r J a fuerza. N o se trata en absoluto de una renuncia, com o p odría pensarse si se tuyiera en m ente u n a idea m ezquina y pobre del «justo m edio», en el senti­ do de la aurea mediocritas. Se trata, p o r el contrario, de una m ayor plenitud de vida constitucional que n o debe m antenerse co n la actitud resignada de quien se pliega a un a necesidad en espera de tiem pos m ejores para restaurar una concepción constitucional sim plificada, m enos basada en el com prom i­ so y, p o r ta n to , en este sentido, fuerte. Una plen itu d de vida colectiva que exige actitudes m oderadas (una aurea medietas ), p ero positivas y construc­ tivas, y que puede m antenerse con la consciencia de quien sabe que este ideal corresponde a u n a visión de la vida y a u n ethos en m odo alguno despreciables14.

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4. La aspiración a la convivencia de los principios C reo, p o r tan to , que la condición espiritual del tiem po en que vivim os p o ­ dría describirse com o la aspiración n o a u n o , sino a los m uchos principios o valores que confo rm an la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero tam bién las reform as sociales; la igualdad ante la ley, y p o r tan to la generalidad de tra to jurídico, p ero tam bién la igualdad respecto a las situa­ ciones, y p o r tan to la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocim iento de los derechos de los individuos, p ero tam bién de los derechos de la socie­ dad; la valoración de las capacidades m ateriales y espirituales de los indivi­ duos, p ero tam bién la p rotección de los bienes colectivos frente a la fuerza destru cto ra de aquéllos; el rigor en la aplicación de la ley, p e ro tam bién la piedad ante sus consecuencias m ás rígidas; la responsabilidad individual en la determ inación de la p ro p ia existencia, p ero tam bién la intervención co­ lectiva p a ra el apoyo a los más débiles, etc. Si cada principio y cada valor se entendiesen com o conceptos absolutos sería im posible ad m itir otros jun to a ellos. Es el tem a del conflicto de valo­ res, que querríam os resolver d an d o la victoria a todos, aun cuando no igno­ rem os su tendencial inconciliabilidad. En el tiem po presente parece dom i­ n ar la aspiración a algo que es conceptualm ente im posible, pero altam ente deseable en la práctica: n o la prevalencia de u n sólo valor y de un sólo principio, sino la salvaguardia de varios sim ultáneam ente. El im perativo teórico de n o contradicción — válido p ara la scientia juris —- no debería obstaculizar la labor, p ro p ia de la jurisprudentia, de in tentar realizar positi­ vam ente la «concordancia práctica»15 de las diversidades e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales en teoría, n o p o r ello dejan de ser deseables en la práctica. «Positivam ente»: no, p o r tan to , m ediante la simple am putación de potencialidades constitucionales, sino principalm ente m e­ diante p ru d en tes soluciones acum ulativas, com binatorias, com pensatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a u n desarrollo conjunto y no a un declive conjunto. P or los estudios que cultivan, los constitucionalistas saben que la lucha política se expresa tam bién m ediante u n a peren n e pugna p o r la afirm ación liegem ónica de proyectos particulares, es decir, form ulados com o universa­ les y exclusivos. T am bién saben, sin em bargo — m irando desde arriba, com o su ciencia p erm ite y exige hacer— , que si esto es lícito, adem ás de inevita­ ble, p a ra cada p arte política en liza, n o lo es (ya) p ara el derecho constitu­ cional del Estado dem ocrático y pluralista actual. Saben que el derecho cons­ titucional, invocado en las salas de los tribunales constitucionales, en las aulas universitarias y en tod o s los lugares en los que puede ejercer una in ­ fluencia sobre la realidad, tiene que m an ten er abiertas sus posibilidades y condiciones de existencia y no cerrarlas abrazando enteram ente la perspec­ tiva de alguna de las partes. Saben, en fin, que hoy existe contradicción entre derecho constitucional y adhesión unilateral a un proyecto político particu lar cerrado.

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D e la revisión del concepto clásico de soberanía (interna y externa), que- ! es el precio a p agar p o r la integración del pluralism o en la única unidad posible — una u n id ad dúctil, com o ya se h a dicho— , deriva tam bién la exi­ gencia de ab an d o n ar la que p odríam os llam ar soberanía de u n único princi­ pio político d o m in an te del que p u ed an extraerse deductivam ente todas las ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión de lo diferen­ te, según la lógica del aut-aut, del «o d en tro o fuera». La coherencia «sim­ ple» que se o b ten d ría de este m o d o n o p o d ría ser la ley fundam ental in trín ­ seca del derecho constitucional actual, que es más bien la del et-et y que contiene p o r ello m últiples prom esas p ara el futuro. En este sentido, se ha hablado con acierto de un «m odo de pensar posibilista» o «de la posibili­ dad» (M oglichkeitsdenken ), corno algo particularm ente adecuado al dere­ cho de nuestro tiem p o 16. Esta actitu d m ental posibilista rep resen ta para el pensam iento lo que la «concordancia práctica» rep resen ta p ara la acción, j 5. Una dogmática fluida A falta de un a expresión m ejor, he defendido en o tro lug ar17 la exigencia de una dogm ática jurídica «líquida» o «fluida» que p u ed a co n tener los elem en­ tos del derecho constitucional de n uestra época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en u n a construcción necesariam ente n o rígida que dé cabida a las com binaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la política constitucional. Se tra ta de lo que p o d ría llam arse la inestabilidad de las relaciones en tre los conceptos, consecuencia de la inestabilidad resultan­ te del juego pluralista en tre las p artes que se desarrolla en la vida constitu­ cional concreta. La dogm ática constitucional debe ser com o el líquido d o n -1 de las sustancias que se v ierten — los conceptos— m antienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos m ovim ientos de oscilación, y, en to d o caso, sin que jam ás u n sólo com ponente pueda im po­ nerse o elim inar a los dem ás. Puesto que no p u ede h ab er superación en una síntesis conceptual que fije de u n a vez p o r todas las relaciones entre las partes, degradándolas a sim ples elem entos constitutivos de u n a realidad conceptual que las englobe con absoluta fijeza, la form ulaciónjde una dog­ m ática rígida n o p u ed e ser el objetivo de la ciencia constitucional. T I único contenido «sólido» que la ciencia de u n a C onstitución pluralista debería defender rigurosa y decididam ente contra las agresiones de sus ene­ m igóles el de lap lu ralid ad de valores y principios. El único valor «simple» es bi dé la atem peración necesaria y el único contenido constitucional que no se presta a ser «integrado» en o tro s más com prensivos y que, p o r consiguiente, puede asum ir la dureza de u n concepto constitucional «combatiente» es el de la necesaria coexistencia de los contenidos. Pero — más allá de los escasos supuestos en que la p ro p ia C onstitución establece gradaciones y jerarquías— el m odo en que los .valores y p rin cipios.convivan ya no es un problem a de la ciencia constitucional, sino de la p o b tica constitucional.

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Tal vez sea ésta u n a co nclusión que n o satisfaga las exigencias de claridad, p u re z a y co h eren cia del p en sam ien to , p ero la convivencia h u ­ m ana no es asu n to de p u ro p en sam ien to . En h acer posible aquella coexis­ tencia hay u n a lab o r altam en te m erito ria p a ra quienes piensan que la m ul­ tiplicidad, au n cu an d o difícil, nun ca deja de ser deseable y que la p len itu d de la vida, ta n to individual com o social, n o p u ed e red u cirse a abrazar o b stinad am en te u n solo v a lo r y a en cerrarse en la ciega defensa del m is­ m o. Los h o m b res y los ju ristas «inflexibles y sin m atices» no se co m p ad e­ cen bien co n el tip o de v ida in d iv id u al y social que reclam a el Estado constitu cio n al de n u e stro tiem p o . Su presencia, adem ás de ser fuente de fragilidad y em otiv id ad , co n stitu y e u n p o te n c ia l de asocialidad, agresivi­ dad, au to rita rism o y, en fin, n o sólo de in co n stitu cio n alid ad , sino ta m ­ bién de a n tico n stitu cio n alid ad . En pocas palabras, las disciplinas sociales en general, y el derecho cons­ titucional en particular, deberían preocuparse p o r actuar com o la zo rra del enigm ático fragm ento de A rquíloco, que «sabe m uchas cosas», y no com o el erizo, «que sólo sabe un a grande»58. La hipótesis que o rien ta las observaciones que siguen es que cada uno de los «grandes temas» del derecho constitucional actual se caracteriza estructuralm ente p o r la presencia de elem entos constitutivos que, para p o ­ der coexistir, deben ser relativizados en tre sí, es decir, deben — p o r retom ar la idea central— hacerse dúctiles o m oderados. Ésta hipótesis po d ría com ­ probarse tan to respecto al m odo en que el derecho constitucional concibe las relaciones entre Estados (su carácter abierto y cooperativo, la conexión entre derecho intern o y derecho internacional), cuanto respecto al m odo en que concibe la disciplina de la vida política in tern a de los Estados. Sin em ­ bargo, la com probación más espectacular y relevante hace referencia al tem a constitucional p o r excelencia: el p ro p io m o d o de concebir el derecho. Al final, cualquier o tro aspecto de la organización jurídica depende y encuen­ tra explicación en la transform ación esencial que ha sufrido el derecho com o tal. A esta transform ación, tan im p o rtan te com o generalm ente poco adver­ tida, van dedicadas las páginas siguientes.

N OTAS 1. La im portancia condicionante de las ideas, concepciones o teorías jurídicas en o rd e n a la operatividad práctica del derecho ha sido puesta de m anifiesto, en relación con el derecho constitucional, p o r M . DogÜani en un libro significativam ente titulado Interpretazioni della C ostituzione, Angelí, M ila­ no, 1982 (del mismo autor, tam bién «Le ragioni della d iscontinuitá tra la cultura giuspubblicistica p re — e post— costituzionale», en La necessaria discontinuitá. Im m agini nel diritto pubblico, II M ulino, Bologna, 1990, pp. 111-112). Tam bién, L. Gianform aggio, « L 'in terp retazio n e della C ostituzione tra applicazione di rególe ed argom entazione basata sui principí»: Rivista Internazionale d i Filosofía del D iritto (1985), pp. 65 ss., y G.Pitruzzella, «Considerazioni su l’“idea di costituzione” e il m utam ento costituzionale»: Archivio d i D iritto costituzionale 2 (1991), § 2. 2. C. T u rp in , British G overnm ent and the C onstitution, W eidenfeld and N icolson, London,

21990,p. 19.

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LOS

CARACTERES

GENERALES

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ACTU A L

3. A. Bacak, «C onstitutional Law w ith o u t a C onstitution: the R ole o f the Judiciary», en S. Shetreet (comp.), The Role o fC o u rts in Society, N ijhoff, D ordrecht, 1988, pp. 448 ss. y, del m ism o autor, Judicial Discretion, Yale Univ. Press, N ew H aven and L ondon, 1989, pp. 200 ss, 4. C. Schm itt, D er W ert des Staates u n d die Bedeutung des E inzelnen, M o h r, T übingen, 1914, p. 44. 5. Id., E l concepto de lo político. T exto de 1932 con u n prólogo y tres corolarios, trad. de R. Agapito, Alianza, M adrid, 1991, p. 40 [no sigue la traducción castellana: N . de la T.]. Las transform acio­ nes del derecho internacional, desde sistema concreto de Estados soberanos a «vacío norm ativism o» de planteam iento universalista, h an sido sugestivam ente (y catastróficam ente) descritas p o r el m ism o a utor en El «nom os» de la tierra en e l Derecho de G entes d el «lus p ublicum europaeum », trad. de D. Schilling, CEC, M adrid, 1979. Es básico en la literatura secundaria P. P. P ortinaro, La crisi dello «lus pubblicum europaeum». Saggio su Cari S c h m itt, C om unitá, M ilano, 1982. 6. Por ejem plo, R. RuffilK, «Crisi dello Stato e storiografia contem poránea» (1979), ahora en Istituzioni Societá Stato II, N ascita e crisi dello Stato m oderno: ideologie e istituzioni, II M ulino, Bologna, 1990, pp. 213 ss. 7. A Cassese, II diritto itttem azionale nel m o n d o contem poráneo, II M ulino, Bologna, 1984, caps. I y II. 8. O . K irchheim er, C ostituzione senza sovrano, D e D onato, Barí, 1982 y, allí, la introducción de A. Bolaffi, «11 dibattito sulla C ostituzione e il problem a della sovranitá: saggio su O tto Kirchheimer», relativos a la experiencia de la R epública de W eim ar, paradigm a de la disolución de la soberanía por agresión pluralista interna. En M . Kriele, Introducción a la teoría del Estado, Fundam entos históricos de ¡a legitim idad del Estado constitucional dem ocrático (1975), trad. de E. Bulygin, D epalm a, Buenos Aires, 1980, pp. 149 ss., la argum entación sobre el fin de la soberanía estatal desde o tro p u n to de vista, que también será desarrollado aquí más adelante: la relativa autonom ía del derecho frente al Estado. 9. D ebo las imágenes em pleadas en este párrafo a algunas sugerencias de M aurizio Fioravanti, formuladas en el curso de un debate de teo ría de la C onstitución organizado p or la Facultad de Ciencias políticas de la U niversidad de Cagliari el 21 de febrero de 1992. De M . Fioravanti, p o r el interés para los temas tratados en estas páginas, véase «Quale futuro per la “costituzione” »: 'Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico X X I (1992). 10. P. H aberle, «G em eineuropáisches V erfassungsrecht»; Europdische Grundrechte Zeitschrift (1991), pp. 261 ss. 11. !En italiano, el calificativo m i te se p redica de aquello que es m anso, tranquilo, apacible. Se ofrecen p o r ello varias posibilidades p a ra su traducción, entre las que se encuentran, adem ás de las ya citadas, las de sosegado, dulce, calmoso, com prensivo. H e escogido, sin em bargo, el térm ino «ductilidad» para traducir el original italiano m itezza. «Dúctil», en la lengua castellana, adem ás de su significado original, se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acom odadizo, dócil, condescen­ diente, p o r lo que me parece que se ajusta bien al significado que el au to r h a querido transm itir con el térm ino m ite , aunque tam bién sea consciente de lo llam ativo que puede resultar. Desde luego, la elección no es incontestable, pues no deja de ser hetero d o x o en el contexto jurídico llam ar «dúctil» al derecho, pero lo m ism o sucede con la utilización del térm ino m ite en la cultura jurídica italiana [N. de la T.]. 12. D. Sternberg, «II vocabolo política e il concetto di política», «D om inio e accordo» y «Machiavelli, machiavellismo e política», en Im m agini enigmatiche d elTuom o, Il M ulino, Bologna, 1991, pp. 149 ss. En contra, coherentem ente con la noción opuesta de «político» y con la asunción de la soberanía como concepto central, C. Schm itt, E l concepto de lo político, cit., pp. 49 ss. y 67 ss. 13. «Antigua» en el sentido de H . A rendt, La condición hum ana (1958), trad. de R. G il, Paidós, Barcelona, 1993. 14. M e parece que hay que estar de acuerdo con la idea de L. Strauss, N a tu ral Right a n d H istory, trad. it. p o r la que se cita D iritto naturale e storia, M elangolo, G enova, 1990, p. 75 (en el cap. «II diritto naturale e la distinzione tra “fatti” e “valori”»), a p ro p ó sito de la observación de M . W eber, según la cual «científicamente el justo m edio no es en absoluto más correcto que los ideales del m ás extrem ista partido de derecha o de izquierda»; más bien es inferior a las soluciones extrem as porque, en cierto m odo, resulta más am biguo. «Cuando se reflexiona sobre argum entos tales — dice Strauss— no deben olvidarse ni por un m om ento las consecuencias generales que el extrem ism o, de un lado, y la m oderación, de otro, tienen sobre la vida social... La cuestión, bien entendida, es saber si las ciencias sociales n o deberían em peñarse en la búsqueda de soluciones sensatas a los problem as sociales y si la m oderación n o será más razonable que eí extremismo». 15. M e inspiro aquí en la term inología y en el concepto de K. Hesse, G rundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik D eutschland, M üller, H eidelberg, 131982, sobre to d o , pp. 127 ss., donde

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se señala la praktische K onkordanz com o eJ objetivo a realizar en todos los casos de «intersección» y «colisión» entre derechos y o tro s bienes jurídicos constitucionalm ente p rotegidos [hay traducción caste­ llana a cargo de P. C ruz V ülalón de dos de los títulos publicados en esta o b ra («Concepto y cualidad de la C onstitución» y «La interpretación constitucional», en Escritos de Derecho constitucional, CEC, M adrid, 1983]. U na aplicación sistem ática de este criterio en P. H aberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs.2 G rundgesetz, M üller, H eidelberg, 31983, p. 329. En F. M üller, D ie Positivitat der G rundrechte, D uncker & H um blot, Berlín, 21990, pp. 46 $$., u n a sistem ática de la «limitación recíproca» (wechselseitige Begrenzung) d e las n orm as de derecho constitucional. 16. P. H aberle, «D ém okratische V erfassungstheorie im Lichte des M óglichkeitsdenkens» (1977), ahora en Die Verfassung des Pluralismus, A thenáum , Kónigstein, 1980, pp. Lss., donde a) el pensam iento p o sibilista, calificad o ta m b ié n co m o « p en sam ien to p lu ra lista de las alternativas» (pluralistisches A lternativendenken), se diferencia (pero sin contraposiciones) de b) el pensam iento de la necesidad (N otw endigkeitsdenken), característico de las concepciones instrum entales del derecho, concebido com o medio necesario para alcanzar un fin, y de c) el pensam iento de la realidad (W irklichkeitsdenken), carac­ terístico del pensam iento constitucional orien tad o p or la concreción de la situación existente. Estas indi­ caciones, que no pueden ser desarrolladas aquí, tienen tan sólo el valor de una invitación a profundizar en ellas. 17. «II m éto d o di M ortati», en F. Lanchester (com p.), C ostantino M ortati, ESI, N apoli, 1989, pp. 51 ss. 18. L Berlín, «II riccio e la volpe», en II riccio e la volpe. Raccolta d i saggi, A delphi, M ilano, 1986, pp. 71 ss.; tam bién del mismo autor el ensayo publicado en Prometeo 1 (1988).

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DEL ESTADO D E D E R E C H O AL ESTADO C O N STITU C IO N A L

1. El «Estado de derecho» El siglo xix es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alem a­ na, del Rechtsstaat1. En la tipología de las form as de E stado, el E stado de derecho, o «Estado bajo el régim en de derecho», se distingue d e l Machtstaat, o «Estado bajo el régim en de fuerza», es decir, el E stado absoluto caracterís­ tico del siglo xvii, y del Polizeistaat, el «Estado bajo el régim en de policía», es decir, elrég im en del D espotism o ilustrado, o rien tad o a la felicidad de los súbditos, característico del siglo xvm. C on estas fórm ulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualm ente, p o rq u e en el desarrollo real de los hechos deben darse p o r descontado aproxim aciones, contradicciones, contam inaciones y desajustes tem porales que tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son útiles p a ra recoger a grandes rasgos los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado m oderno. La expresión «Estado de derecho» es ciertam ente u n a de las más afortu­ nadas de la ciencia jurídica contem poránea. C ontiene, sin em bargo, una no­ ción genérica y em brionaria, aunque n o es u n concepto vacío o una fórm ula mágica, com o se ha dicho p ara d enunciar u n cierto abuso de la m ism a2. El Estado de derecho indica u n valor y alude sólo a u n a de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, p ero n o encierra en sí consecuen­ cias precisas. El valor es la elim inación de la arbitraried ad en el ám bito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relació n en tre p o d e r y d erech o q u e co n stitu ía la q u in taesen cia del Machtstaat y del Polizeistaat: n o más rex facit legem, sino lex facit regem. Sem ejante concepto es ta n abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han p o d id o llenarlo de contenidos diversos más o m enos densos, m anteniendo así continuam ente su vitalidad3. El propio Estado cons­ titucional, que es la form a de E stado típica de nuestro siglo, es presentado

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con frecuencia com o u n a versión particu lar del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariam ente forzada, si consideram os la elasticidad in­ trínseca del concepto, aunque p ara una m ejor com prensión del m ism o es aconsejable no dejarse seducir p o r la continuidad histórica e intentar, p o r el contrario, p o n e r en claro las diferencias. N o cabe d uda que el Estado de derecho ha representado históricam ente uno de los elem entos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que sea incom patible con otras orienta­ ciones político-constitucionales. A ntes al co n trario , ¡en su origen, la fórm ula fue acuñada p ara expresar el «Estado de razón» (Staat der V em u n ft )4, o «Estado gobernado según la voluntad general de razón y orientado sólo a la consecución del m ayor bien general»5, idea perfectam ente acorde con el D espotism o ilustrado. Luego, en o tro co n tex to , p u d o darse de él una defi­ nición exclusivam ente form al, vinculada a la au to rid ad estatal com o tal y com pletam ente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado. C uando, según la célebre definición de u n jurista de la tradición autoritaria del derecho público alem án6, se establecía com o fu ndam ento del Estado de derecho la exigencia de que el p ro p io Estado «fije y determ ine exactam ente los cauces y lím ites de su actividad, así com o la esfera de libertad de los ciudadanos, conform e a derecho (in der Weise des Recbts )» y se precisaba que eso n o suponía en absoluto que el Estado renunciase a su po d er o que se redujese «a m ero o rdenam iento jurídico sin fines adm inistrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba nece­ sariam ente en con tra del E stado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterm inación legislativa. D ada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórm ula carente de significado sustantivo desde el p u n to de vista estrictam ente político-cons­ titucional, no es de ex trañ ar que en la época de los totalitarism os de en tre­ guerras se pudiese originar una im p o rtan te y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regím enes com o «Estados de derecho»7. U n sec­ to r de la ciencia constitucional de aquel tiem po tenía interés en presentarse bajo un aspecto «legal», enlazando así con la tradición decim onónica. Para los regím enes totalitario s se tratab a de cualificarse no com o una fractura, sino com o la cu lm in ació n en la leg alid ad de las prem isas del E stado decim onónico. Para los juristas de la contin u id ad n o existían dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regím enes totalitarios eran la «restaura­ ción» — tras la p érdida de au to rid ad de los regím enes liberales que siguió a su dem ocratización— del E stado d e.d erech o com o Estado que, según su exclusiva v o lu n tad expresada en la ley positiva, actuaba para im poner con eficacia el derecho en las relaciones sociales, fren te a las tendencias a la ilegalidad alim entadas p o r la fragm entación y la an arquía social8, f C on u n concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin em bargo, u n vaciam iento que om itía lo que desde el p u n to de vista pro p iam en te político-constitucional era, en cam bio, fundam ental, esto es, las funciones y los fines del E stado y la naturaleza de la ley. El calificativo

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de Estado de derecho se habría p o d id o aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arb itrariedad pública y priva­ da y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los «Estados», p o r cuanto situaciones dotadas de un o rd en jurídico, habrían debido llam arse genéricam ente «de derecho»5. Llegaba a ser irrele-_j vante que la ley im puesta se resolviese en m edidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la volu n tad de u n F ührer, de un Soviet de trabajadores o de C ám aras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Parlam ento libre; que la función desem peñada p o r el E stado m e­ diante la ley fuese el dom inio to talitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos. Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho, ap artán d o la de su origen liberal y vinculándola a la dogm ática del Estado totalitario. Se llegó a pro p iciar que esta vinculación se considera­ se, en adelante, com o el trofeo de la victoria histérico-espiritual del to talita­ rism o sobre el individualism o burgués y sobre la deform ación del concepto de derecho que éste habría c o m p o rta d o 10. Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariam ente u n a co n n o ta-" ción sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva form a de E stado característica del siglo xix lo que destacaba en p rim er pla­ no era «la protección y prom o ció n del desarrollo de todas las fuerzas n atu ­ rales de la población, com o objetivo de la vida de los individuos y de la sociedad»11. La sociedad, con sus pro p ias exigencias, y no la au to rid ad del Estado, com enzaba a ser el p u n to central para la com prensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la v oluntad del Estado capaz de im po­ nerse incondicionalm ente en nom bre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse com o in stru m en to de g arantía de los derechos. D E n la clásica exposición del derecho adm inistrativo de O tto M ay er12, la i idea de Recbtsstaat, en el sentido conform e al E stado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley com o acto deliberado de un Parlam ento rep re­ sentativo y se concreta en: a) la suprem acía de la ley sobre la A dm inistra­ ción; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, p o r tan to , de que p o deres autónom os de la A d­ m inistración p uedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces indepen­ dientes con com petencia exclusiva p ara aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y en tre éstos y la A dm inistra­ ción del E stado. D e este m odo, el E stado de derecho asum ía un significado que com prendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; u n significado particularm ente orientado a la pro- j tección de los ciudadanos frente a la arb itraried ad de la A dm inistración. " C on estas form ulaciones, la trad icio n al concepción de la organización estatal, apoyada sólo sobre el p rin cip io de au to rid ad , com ienza a ex p eri­ m entar u n cam bio. El sentido general del E stado liberal de d erecho consis­ te en el co n d icio n am ien to de la a u to rid a d del E stado a la lib ertad de la sociedad, en el m arco del equilibrio recíp ro co establecido p o r la ley. Éste

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es el núcleo central de u n a im p o rta n te concepción del derecho p reñ ad a de consecuencias. 2. E l principio de legalidad. E xcursus sobre el ru le of law Se habrá n o tad o que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados rem iten to d o s a la prim acía de la ley fren te a la A dm inistración, la jurisdic­ ción y los ciudadanos. El Estado liberal de, derecho era u n Estado legislativo que se afirm aba a sí m ism o a través del principio de legalidad. El p rincipio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley com o acto norm ativo suprem o e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su fo rm a y fundam ento: ni el poder de excepción del rey y de su adm inistración, en nom bre de u n a supe­ rio r «razón de Estado», ni la inaplicación p o r p arte de los jueces o la resis­ tencia de los particulares, en nom bre de u n derecho m ás alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios , locales o sociales). La prim acía de la ley señalaba así la d e rro ta de las tradiciones jurídicas del A bsolutism o y del A n d e n Régime. El E stado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o p o r lo m enos la sum isión a la ley, de todas las dem ás fuentes del derecho. Pero ¿qué debem os en ten d er en realidad p o r ley? Para obtener una respuesta podem os co n fro n tar el principio de legalidad continental con el rule o f lau> inglés. En todas las m anifestaciones del E stado de derecho, la ley se configuraba com o la expresión de la centralización del p o d er político, con in depen­ dencia de los m odos en que ésta se hubiese determ inado históricam ente y del órgano, o conjunto de órganos, en que se hubiese realizado. La em inen­ te «fuerza» de la ley (forcé de la loi - Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba así a u n p o d e r legislativo capaz de decisión soberana en nom bre de una *función o rd en ad o ra general. En la F rancia de la R evolución, la so b eran ía de la ley se apoyaba en la d o ctrina de la so beranía de la n ación, que estaba «representada» p o r la Asam blea legislativa. En A lem ania, en u n a situación co n stitucional que no había co n o cid o la v icto ria n iveladora de la idea francesa de nación, se tratab a, en cam bio, de la concepción del E stado so berano, personificado prim ero en el M onarchisches Prinzip y después en el Kaiserprinzip, soste­ nido y lim itado p o r la rep resen tació n de las clases. Las cosas no eran dife­ rentes en el constitucionalism o de la R estau ració n — del que el E statuto albertin o era u n a m anifestación— , b asado sob re el dualism o, ju ríd icam en ­ te no resu elto , en tre p rin cip io m o n árq u ico y prin cipio representativo. La «soberanía indecisa»13 que caracterizaba estas form as de E stado sólo podía sobrevivir m ed ian te co m prom isos y la ley se erigía en la fuente del d ere­ cho p o r excelencia al ser la expresión del acu erd o necesario en tre los dos

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m áxim os «principios» de la C o n stitu ció n , la cám ara de los rep resen tan tes y el rey. En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza norm ativa absoluta, pero tam bién el deber de asum ir p o r entero el peso de todas las exigencias de regulación. M áxim o p oder, p ero m áxim a responsabilidad14. En este sen­ tido, el principio de legalidad n o era m ás que la culm inación de la tradición absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natu ral racional «objetivo» que habían sido su trasfo n d o y justificación15. El hecho de que el rey fuese ah o ra sustituido o apoyado p o r asam bleas p arlam entarias cam bia­ ba las cosas en m uchos aspectos, p ero n o en la consideración de la ley com o elem ento de sostén o fuerza m otriz exclusiva de la gran m áquina del Esta­ d o 16. El b u e n fu n c io n a m ie n to de la se g u n d a co in c id ía con la fu erza , incondicionada de la prim era. -J En este fundam ental aspecto de la concepción de la ley, el principio de legalidad en Francia, A lem ania y, en general, en E uropa continental se dis­ tanciaba claram ente del paralelo, p ero m uy d istinto, p rincipio inglés del rule o f law (tam bién éste un con cep to — conviene advertir— n o m enos «abierto» que el de Estado de d e re c h o 17). D istinto p o rq u e se desarrolló a p artir de o tra historia constitucional, p ero o rien tad o a la defensa de sim ila­ res ideales políticos18. Rule o f law and not o f m en no sólo evocaba en general el topos aristotélico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hom bres, sino tam bién la lucha h istórico-concreta que el P arlam ento inglés había sos­ tenido y ganado c o n tra el absolutism o regio. En la trad ició n eu ropea co n ti­ nental, la im pugnación del absolutism o significó la preten sió n de sustituir al rey p o r o tro p o d e r absoluto, la A sam blea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutism o consistió en o p o n er a las p retensiones del rey los «privilegios y libertades» tradicionales de los ingleses, representados y de­ fendidos p o r el Parlam ento. N o hay m o d o m ás categórico de indicar la diferencia que éste: el absolutism o regio fue d erro tad o , en u n caso, com o poder regio; en o tro, com o p o d e r ab so lu to 19. P or eso, sólo en el p rim er caso se abrió la vía a lo que será el absolutism o p arlam en tario p o r m edio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solam ente com o u no de los elem entos constitutivos de u n sistem a jurídico com plejo, el «com m on law», nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y de tradiciones20. La historia inglesa, cien años antes que la con tin en tal, había hecho del Parlam ento el órgano tu telar de los derechos c o n tra el absolutism o regio, m ientras que los Parlam entos continentales postrevolucíonarios seguían más bien la vía de co n cen trar en sí m ism os la sum a p o testad política bajo form a legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley com o «producto de justicia», más que volu n tad política soberana, puede so rp ren d er a quien tiene las ideas m odeladas sobre la trad ició n constitucional de la E uropa continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalism o inglés no tiene nada de incom prensible21.

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La naturaleza de órgano de g arantía de las libertades inglesas arm oniza­ ba perfectam ente, p o r lo dem ás, con u n a concepción de la actividad parla­ m entaria m ás «jurisdiccional» que «política», en el sentido continental22. C om o es sabido, el P arlam ento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba p ara m ejorar el derecho existente, que tenían — desde el p u n to de vista actual— carácter incierto. La consulta, con frecuencia, venía determ inada p o r los m alos resultados del com m on law en los casos concre­ tos. Según las categorías actuales, p o d ría hablarse de u n a función entre la norm ación y el juicio. El P arlam ento p o d ía considerarse, al estilo m edieval, un T ribunal de justicia23. El procedim iento p áflam entario no se encontraba en las antípodas del m odelo judicial: en am bos casos regía la exigencia del due process, que im plicaba la garantía p a ra todas las partes y para todas las posiciones de p o d e r hacer valer las propias razones (audiatur et altera pars) en procedim ientos im parciales. P or su p arte, la función legislativa se conce­ bía com o perfeccionam iento, al m argen de intereses de parte, del derecho existente. P or lo dicho, al m enos en el origen del P arlam ento inglés de la época m oderna no se pro d u cía un salto claro entre la producción del derecho m ed ian te la activ id ad de los trib u n a le s y la p ro d u c c ió n «legislativa». Circumstances, conveniency, expediency, probability se han señalado com o criterios esenciales de esta «extracción» del derecho a p artir de los casos24. Y en efecto, los progresos del derecho n o d ep endían de una cada vez más refinada deducción a p artir de grandes principios racionales e inm utables (la scientia iuris), sino de la inducción a p artir de la experiencia em pírica, ilustrada p o r los casos concretos (la iuris prudentia), m ediante challenge

and answer, trial and error. En esto radica to d a la diferencia entre el E stado de derecho continental y el rule o f law británico. El rule o f law — com o se ha podido decir25— se orienta originariam ente p o r la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlam ento; la idea del Rechtsstaat, en cam bio, se reconduce a un soberano que decide unilateralm ente. Para el rule o f law, el desarrollo del derecho es u n proceso inacabado, históricam ente siem pre abierto. El Rechtsstaat, p o r cuanto concebido desde un p u n to de vista iusnaturalista, tiene en m ente u n derecho universal y atem poral. Para el rule o f law, el derecho se origina a p artir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtsstaat, p o r el contrario , el derecho tiene la form a de un sistem a en el que a partir de prem isas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes. Para el rule o fla w , el estím ulo p ara el desarrollo del derecho proviene de la constatación de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepción del derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su p u n to de p artid a en el ideal de justicia abstracta. La preocupación p o r la injusticia da concreción y vida al rule o f law. La ten/dencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos. Estas contraposiciones reflejan los m odelos iniciales, pero han cam bia­ do m uchas cosas al hilo de u n a cierta convergencia entre los dos sistemas.

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Desde el siglo pasado, el rule oflau/ se ha tran sfo rm ad o en la sovereignity o f Parliament16, lo que indudablem ente ha aum entado el peso del derecho legislativo, aun q u e sin llegar a su p lan tar al com m on lau/, com o testim onia el hecho de que en G ran B retaña no existan códigos, en el sentido continen­ tal. Pues bien, aunque hoy en día ya n o sea posible fo rm ular contraposicio­ nes tan claras com o las que se acaban de señalar, éstas sirven p ara esclarecer los caracteres originarios del Estado de derecho continental y m ostrar la existencia de alternativas basadas en concepciones n o absolutistas de la ley. M ás adelante verem os cóm o estas referencias p u ed en hablar un lenguaje qüe el E stado constitucional, en ciertos aspectos, h a actualizado. 3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración:

el significado liberal del principio de legalidad El principio de legalidad se expresaba de m anera d istinta según se tratase d e l la posición que los ciudadanos asum ían frente al m an d ato legislativo o de la posición que la A dm inistración asum ía frente a dicho m andato. La sum isión de la A dm inistración a la ley se afirm aba con carácter gene­ ral, pero eran varias las form ulaciones de esta sum isión y de significado no coincidiente. N o era lo m ism o decir que la A dm inistración debía estar sujeta y, p o r tanto, predeterminada p o r la ley o, sim plem ente, delimitada p o r ella27. En el p rim er caso, prevalente en el «monismo» p arlam entario francés donde sólo la A sam blea representaba originariam ente a la N ació n y to d o s los de­ más órganos e ra n sim ples «autoridades» derivadas28, la ausencia de leyes —leyes que atribuyesen potestades a la A dm inistración— significaba p ara ésta la im posibilidad de actuar; en el segundo, extendido en A lem ania29 y en las constituciones «dualistas» de la R estauración, la ausencia de leyes — le­ yes que delim itasen las p otestades de la A dm inistración— com portaba, en línea de principio, la posibilidad de perseguir librem ente sus propios fines. La «ley previa», com o garantía co n tra la arb itrariedad, era aquí tan sólo una recom endación válida «en la m edida en que fuese posible»30, n o u n princi­ pio inderogable. Según la p rim era y m ás rigurosa concepción del principio de legalidad, el p o d er ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegram en­ te de la ley, que — com o «por m edio de un cuentagotas»31— le atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo d ependía de leyes de autorización y sólo era válida den tro de los lím ites de dicha autorización. La segunda concepción, p o r el contrario, atribuía al ejecutivo la titularidad originaria de potestades p ara la p ro tecció n de los intereses del Estado, cir­ cunscribiéndola solam ente desde fuera p o r m edio de leyes limitadoras. En cualquier caso, sin em bargo, se coincidía al m enos en u n p u n to , sin lo cual se h abría contradicho irrem ediablem ente la esencia del Estado libe­ ral de derecho. A un cuando se sostuviese la existencia de potestades au tó ­ nomas del ejecutivo p ara la p rotección de los intereses u n itarios del Estado,

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eso sólo p o d ía valer en la m edida en que n o se p ro d ujeran contradicciones con las exigencias de p ro tecció n de los derechos de los particulares, la liber­ tad y la p ropiedad. Según u n a regla básica del E stado de derecho, las regu­ laciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto de u n a «reserva de ley» que excluía la acción in d epen­ diente de la A dm inistración. La ta re a típica de la ley consistía, p o r consi­ guiente, en disciplinar los p u n to s de colisión entre intereses públicos e in te­ reses particulares m ediante la valoración respectiva del po d er público y de los derechos particulares, de la au to rid ad y de la libertad32, í A hora bien, es característico del E stado liberal de derecho el m odo en que se establecía la línea de separación entre E stado y ciudadanos. Según tal m odelo, la posición de la A dm inistración frente a la ley se diferenciaba esencialm ente de la de los particulares. La ley, de cara a la p rotección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la A dm inistración n o po d ía hacer, sino, p o r el contrario, lo que podía. De este m odo, los poderes de la A dm inistración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían com o expre­ sión de autonom ía, sino que se configuraban n orm alm ente com o ejecución de autorizaciones legislativas. N o habría podido decirse lo m ism o de los particulares, para quienes regía justam ente lo contrarío: el principio de autonom ía, m ientras no se traspasara el lím ite de la ley. Aquí la ley n o era u n a norm a que debiera ser ejecutada, sino sim plem ente respetada com o lím ite «externo» de la «auto­ nom ía contractual» o, com o tam bién se decía, del «señorío de la voluntad» individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinación de la función adm inistrativa, de cara a la p ro tección del interés público preestablecido legislativam ente; sim ple regulación y lim itación de la autoJ nom ía individual, en defensa del interés individual. Esta d istinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la A dm inistra­ ción pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asum ir, junto al principio de legalidad , el principio de libertad com o pilar del E stado de derecho decim onónico. La p ro tecció n de la libertad exigía que las interven­ ciones de la au to rid ad se adm itiesen sólo com o excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. P o r eso, p a ra los órganos del E stado, a los que no se les reconocía ninguna au tonom ía originaria, to d o lo que no estaba p erm itid o estaba proh ib id o ; p ara los particulares, cuya autonom ía, p o r el contrario, era reconocida com o regla, to d o lo que no estaba prohibi­ do estaba perm itido. La ausencia de leyes era un im pedim ento para la ac­ ción de los órganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudada­ nos; suponía, en cam bio, u n a im plícita autorización para la acción de los particulares. C om o acertadam ente se ha dicho33, libertad del particular en línea de principio, p o d er lim itado del Estado en línea de principio. Estas afirm aciones n o son m ás que u n m odo de expresar los principios fundam entales de to d a C onstitución auténticam ente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) com o

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regla, la au to rid ad del E stado (en presencia de leyes) com o excepción34. Tales principios constituyen la inversión de los principios del «Estado de policía», fundado no sobre la libertad, sino sobre el «paternalism o» del Esta­ do, donde, en general, la acción de los particulares se adm itía sólo m ediante autorización de la A dm inistración, previa valoración de su adecuación al interés público33. En el E stado de policía, una sociedad de m enores; en el Estado liberal, u n a sociedad de adultos. . 4. La ley com o norma general y abstracta La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la n o rm a legislativa opere frente a todos los sujetos de dere­ cho, sin distinción, está necesariam ente conectado con algunos postulados fundam entales del E stado de derecho, com o la m od eración del poder, la separación de poderes y la igualdad an te la ley36. El Estado de derecho es enem igo de los excesos, es decir, del uso «no^ regulado» del poder. La generalidad de la ley co m p o rta u n a «norm ativídad media», esto es, hecha p ara todos, lo que naturalm en te contiene una garan­ tía c o n tra u n uso desbocado del p ro p io p o d er legislativo37. j La generalidad es adem ás la prem isa p ara la realización del im p o rtan te principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualm ente sustituirían a los actos de la A dm inis­ tración y a las sentencias de los jueces. El legislador co ncentraría en sí todos los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la época liberal h u ­ biese perm itid o este desenlace, to d a la lucha del E stado de derecho contra el absolutism o del m o n arca habría ten id o com o resultado que la arbitrarie­ dad del m onarca fuese reem plazada p o r la arb itraried ad de un a Asamblea, y d entro de ésa p o r la de quienes hubiesen constituido la m ayoría política38. La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la im parcialidad del Estado respecto a los com ponentes sociales, así com o de su igualdad jurídi­ ca. En todas las C artas constitucionales liberales del siglo xix está recogido el im p o rtan te p rincipio de la igualdad ante la ley com o defensa frente a los «privilegios» (etim ológicam ente: leges privatae) típ ico s de la sociedad preliberal del A ntiguo régim en. D esde el p u n to de vista del E stado de dere­ cho, sólo podía llam arse ley a la no rm a intrínsecam ente igual para todos, es decir, a la no rm a general. V inculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede”) definirse com o «generalidad en el tiem po» y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidam ente y, p o r tan to , form uladas m ediante «su­ puestos de hecho abstractos»35. La abstracción resp o n d ía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial com o la generalidad: se tra ta b a de garantizar la estabilidad deí orden jurídico y, p o r consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enem iga de las leyes retroactivas, necesariam ente «concretas», com o tam bién es enem iga de las leyes «a térm i-

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no», es decir, destinadas a agotarse en u n tiem po breve, y, en fin, es enem iga ^jde la m odificación dem asiado frecuente de unas leyes p o r otras. 5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal:

el ordenamiento jurídico com o dato ^E n el p lan o de la organización jurídica del E stado, el principio de legalidad traducía en térm inos constitucionales la hegem onía de la burguesía, que se expresaba en la C ám ara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser po deres autó n o m o s pasaban a estar subordinados a la ley. C on respecto a la jurisdicción, se tratab a de sancionar definitivam ente la degradación de los cuerpos judiciales a aparatos de m era aplicación de un derecho n o elaborado p o r ellos y la elim inación de cualquier función de contrapeso activo, del tip o de la d esarrollada en el Antiguo régim en p o r los ^grandes cuerpos judiciales. P or lo que se refiere al ejecutivo, p o d er en m anos del Rey, la cuestión era más difícil no sólo política, sino tam bién constitucionalm ente, pues latía la exigencia de garantizar el llam ado «privilegio de la Administración», de acuer­ do con su naturaleza de actividad para la protección de los intereses públi­ cos. Esta función em inente de la A dm inistración, ligada aún a lo que quedaba de la soberanía regia, difícilm ente podía conducir a la plena asimilación de su posición a la de cualquier o tro sujeto del o rden jurídico. Desde luego, la A dm inistración estaba subordinada a la ley, pero , dadas las prem isas consti­ tucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenam ientos con­ tinentales, difícilm ente podía pensarse que aquélla, com o regla general, se situara en una posición de p aridad con otros sujetos no públicos y entrase en contacto con ellos m ediante auténticas relaciones jurídicas. Esta consideración explica las dificultades, los lím ites y, en to d o caso, las peculiaridades que, pese a la afirm ación generalizada del principio de legalidad, se p resen taro n d u ran te to d o el siglo xix a pro p ó sito de la realiza­ ción de dicho principio en relación con la A dm inistración. D ificultades que alcanzaron su grado m áxim o cuando se tra tó de o rganizar de form a concre­ ta la suprem acía de la ley p o r m edio de controles eficaces y externos a la pro p ia A dm inistración, com o los judiciales40. Sin em bargo, y pese a las dificultades que en co n traro n para afirm arse plenam ente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los jueces y en relación con la A dm inistración, aseguraban la coherencia de las m anifestaciones de volu n tad del E stado, en la m edida en que todas venían uniform adas p o r el necesario respeto a la ley. N o se planteaba, en cam bio, porque aún n o existía, la exigencia de asegurar tam bién la coherencia del conjunto de las leyes entre sí. Este p u n to es de im portancia capital. C ualquier o rdenam iento jurídico, p o r el hecho de ser tal y no una m era sum a de reglas, decisiones y m edidas dispersas y ocasionales, debe expresar

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una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso co n trario se ocasionaría u n a suerte de «guerra civil» en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social. En la época liberal la u n id ad sustancial de la A dm inistración y de la jurisdicción co n stitu ía u n p ro b lem a que debía ser resu elto, y se resolvía com o se acaba de decir, recu rrien d o al prin cip io de legalidad. R especto a la legislación, en cam bio, n o surgía u n p ro b lem a análogo de u n id ad y cohe­ rencia. Su sistem aticidad p o d ía considerarse u n d ato , u n p o stu lad o que .venía asegurado p o r la tendencial u n id ad y hom og en eid ad de las o rien ta­ ciones de fo n d o de la fuerza política que se expresaba a través de la ley, sobre to d o p o rq u e la evolución de los sistem as constitucionales hab ía ase­ g urado la hegem onía de los principios políticos y jurídicos de la burguesía liberal. La expresión jurídica de esta hegem onía era la ley, a la que, en conse­ cuencia, se le reconocía su p erio rid ad frente a to d o s los dem ás actos jurídi­ cos y tam bién frente a los docum entos constitucionales de entonces. Las C artas constitucionales dualistas de la R estauración venían degradadas, p o r lo general m ediante avatares p o co claros desde el p u n to de vista jurídico pero bastánte explícitos desde el p u n to de vista político-social, a «constitu­ ciones flexibles», esto es, susceptibles de ser m odificadas legislativam ente. C om o se p u d o afirm ar, aquellas constituciones — es decir, los com prom isos entre m onarquía y burguesía, aunque previstos com o «perpetuos e irrevo­ cables» y sin u n procedim iento de revisión— debían considerarse para la burguesía (¡y sólo p a ra ésta!) u n p u n to de p a rtid a y n o de llegada41. Perm a­ necía, pues, u n elem ento de intangibilidad, p ero éste sólo operaba en una dirección, co n tra el «retorno» a las concepciones absolutistas, sin que h u ­ biera po d id o im pedir que la ley de la burguesía «avanzase». _ Así pues, las leyes, al ocupar la posición m ás alta, n o tenían p o r encim a * ninguna regla jurídica que sirviese p ara establecer lím ites, para p o n er o r­ den. Pero no había necesidad de ello. Jurídicam ente la ley lo po d ía todo, p orque estaba m aterialm ente vinculada a un co n tex to político-social e ideal definido y hom ogéneo. En él se contenían las razones de los lím ites y del orden, sin necesidad de prever ninguna m edida jurídica p ara asegurarlos. El derecho en tra en acción p a ra suplir la carencia de u n a ordenación expresa­ da directam ente p o r la sociedad, y no era éste el caso. U na sociedad política «monista» o «m onoclase», com o era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en sí las reglas de su p ro p io orden. —* N aturalm ente, las consideraciones precedentes no son más que una drás­ tica esquem atización y sim plificación de acontecim ientos b astante diferen­ tes que se desarrollaron con características y ritm os desiguales en los distin­ tos países de la E uropa continental. N o obstante, en general puede constatarse un m ovim iento unívoco de las fuerzas que anim aban la legislación. Las fuer­ zas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban expresión en la ley. El p ro letariad o y sus m ovim ientos políticos eran m ante­

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nidos alejados del Estado m ediante la lim itación del derecho de voto. El catolicism o — única fuerza religiosa que habría po d id o plantear conflictos— cuando n o venía integrado en el derecho com ún perm anecía al m argen del m ism o, bien a consecuencia de una autoexclusión, com o en Italia, bien d e­ bido a la política co n co rd ataria que le reconocía u n espacio separado del resto del ordenam iento, de m anera que así n o com prom etía la hom ogeneidad de la «legislación civil». E n este p an o ram a, el m o n o p o lio político-legislativo de una clase social relativam ente hom ogénea d eterm inaba p o r sí m ism o las condiciones de la unidad de la legislación. Su coherencia venía asegurada fundam entalm ente p o r la coherencia de la fuerza política que la expresaba, sin necesidad de instrum entos constitucionales ad hoc. D icha coherencia era un presupuesto que la ciencia jurídica podía considerar com o rasgo lógico del ordenam iento42, sólidam ente construido sobre la base de algunos principios y valores esen­ ciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores del Estado nacional-liberal. Estos principios del orden am ien to , es decir, su p ropia unidad, nacían, pues, de una u nidad presupuesta que, al ser fundam ental, tam poco tenía que ser expresada form alm ente en textos jurídicos. Sobre la base de esta prem isa, la ciencia del derecho p o d ía m an ten er que las concretas disposi­ ciones legislativas no eran más que partículas constitutivas de un edificio jurídico coherente y que, p o r tan to , el in térp rete p o d ía recabar de ellas, inductivam ente o m ediante u n a o peración intelectiva, las estructuras que lo sustentaban, es decir, sus principios. Éste es el fund am ento de la in terp reta­ ción sistem ática y de la analogía, dos m étodos de interpretación que, en presencia de una laguna, es decir, de falta de u n a disposición expresa para resolver una controversia jurídica, perm itían individualizar la no rm a preci­ sa en coherencia con el «sistema». La sistem atícidad acom pañaba, p o r tanto, a la «plenitud» del derecho. N o p odríam os com prender esta concepción en su significado pleno si pensáram os «en la ley» com o «en las leyes» que conocem os hoy, num erosas, cam biantes, fragm entarias, co n tradictorias, ocasionales. La ley p o r excelen­ cia era entonces el código, cuyo m odelo histórico d u ran te to d o el siglo X IX estaría represen tad o p o r el C ódigo civil napoleónico. En los códigos se en­ contraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. R esum á­ moslas: la volu n tad positiva del legislador, capaz de im ponerse indiferenciadam ente en to d o el te rrito rio del E stad o y flue se en d erezaba a la realización de u n proyecto jurídico basado en la razón (la razón de la b u r­ guesía liberal, asum ida com o p u n to de p artida); el carácter deductivo del desarrollo de las norm as, ex principiis derivationes ; la generalidad y la abs­ tr a c c ió n , la sistem atícidad y la plen itu d . En verdad, el código es la o b ra que representa to d a u n a época del dere­ cho43. Parecidas características ten ían tam bién las otras grandes leyes que, en las m aterias adm inistrativas, con stitu ían la estru ctu ra de la organización de los Estados nacionales.

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N o es que los regím enes liberales no conocieran o tro derecho aparte de éste. Sobre to d o en relación con los grupos sociales m arginados, las consti­ tuciones flexibles p erm itían intervenciones de excepción (estado de sitio, bandos m ilitares, leyes excepcionales, etc.) p ara co n ten er la p rotesta política y salvaguardar así la hom ogeneidad sustancial del régim en constitucional li­ beral. P ero tales intervenciones, consistentes en m edidas ad hoc, irreconducibles a los principios, tem porales y concretas — en contradicción, p o r tan to , con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales— eran consideradas com o algo ajeno al o rdenam iento, com o actos episódicos incapaces de contrad ecir la hom ogeneidad básica que lo inspiraba. 6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo La concepción del derecho p ro p ia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hem os hablado era el «positivismo jurídico» com o ciencia de la legislación positiva. La idea expresada p o r esta fórm ula presu p o n e u n a situación histórico-concreta: la concentración de la p roducción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legisla­ tiva. Su significado supone una reducción de to d o lo que pertenece al m un­ do deí derecho — esto es, los derechos y la justicia— a lo dispuesto p o r la ley. Esta sim plificación lleva a concebir la actividad de los juristas com o un m ero servicio a la ley, si no incluso com o su sim ple exégesis, es decir, con­ duce a la p u ra y sim ple búsqueda de la volu n tad del legislador. U na «ciencia del derecho» red u cid a a esto n o h a b ría p o d id o reivindi­ car nin g ú n v alo r au tó n o m o . E ra, pues, ap ro p iad a la afirm ación despecti­ va: tres palabras rectificadoras del legislador co n v ierten bibliotecas en te­ ras en basura44. Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido m antenida p o r el positivism o acrítico en el curso del siglo xix — aun cuando existe distancia en tre esta rep resentación de la realidad y la realidad m ism a45— y todavía hoy suele estar presente, com o u n residuo, en la opinión que, p o r lo general inconscientem ente, tienen de sí m ism os los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es u n residuo que sólo se explica p o r la fuerza de la tradición. El E stado constitucional está en contradicción con esta inercia m ental.

7. El Estado constitucional Q uien exam ine el derecho de nuestro tiem po seguro que no consigue des­ cubrir en él los caracteres que constituían los p ostulados del E stado de dere­ cho legislativo. La im portancia de la tran sfo rm ació n debe inducir a pensar en un auténtico cam bio genético, m ás que en u n a desviación m om entánea en espera y con la esperanza de una restauración.

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La respuesta a los grandes y graves problem as de los que tal cam bio es consecuencia, y al m ism o tiem po causa, está co n tenida en la fórm ula del «Estado constitucional». La novedad que la m ism a contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, p o r p rim era vez en la época m oderna, viene som etida a una relación de adecuación, y p o r ta n to de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido p o r la C onstitución. D e p o r sí, esta innovación p o d ría presentarse, y de hecho se ha p resentado, com o una sim­ ple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últim as consecuencias el pro g ram a de la com pleta sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del E stado, incluida la legislativa (a excep­ ción, p o r ta n to , sólo de la función constituyente). C on ello, p o d ría decirse, se realiza de la form a más com pleta posible46 el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hom bres, principio frecuentem ente con­ siderado com o una de las bases ideológicas que fundam entan el E stado de derecho47. Sin em bargo, si de las afirm aciones genéricas se pasa a com parar los caracteres concretos del Estado de derecho decim onónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una p ro fu n d a transform ación que incluso afecta necesariam ente a la concepción del derecho. 8. La ley, la Administración y los ciudadanos En la actualidad, ya no vale com o antes la distinción en tre la posición de los particulares y la de la A dm inistración frente a la ley. H o y sería problem ático p ro p o n er de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del p articular en línea de princi­ pio, p o d e r lim itado del Estado en línea de p rincipio48. Esta regla está ya erosionada en am bas direcciones, en relación con los particulares y con la A dm inistración. La crisis de la vinculación de la A dm inistración a la ley previa deriva de la superación, p o r p arte del ap arato del E stado, de su función prevalentem ente «garantizadora» — es decir, de su función de garantía concreta de las reglas jurídicas generales y abstractas m ediante actos aplicativos individua­ les y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones, etc.)— y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariam ente según su propia lógica, d eterm inada p o r reglas em presariales de eficiencia, exigencias obje­ tivas de funcionam iento, intereses sindicales de los em pleados (por no h a ­ blar de las reglas inform ales, p ero n o p o r ello inexistentes, im puestas p o r el patronazgo de los p artidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a u n a norm ativa externa. H e aquí u n im p o rtan te factor de crisis del principio tradicional de legalidad49.

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Q uienquiera que reflexione sobre su p ro p ia experiencia con las grandes organizaciones públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, com o p o r ejem plo la sanidad o la enseñanza, seguro que p o d rá ofrecer m uchos ejem plos de la fuerza ineluctable de la que p odríam os llam ar la concreta «legislatividad de la organización». F rente a ella, el principio de legalidad, es decir, la p redeterm in ació n legislativa de la actuación adm inistrativa, está fatalm ente destinado a retroceder. Incluso la realización de tareas adm inistrativas orientadas a la p ro tec­ ción de derechos — piénsese de nuevo en el secto r de la sanidad y la ense­ ñanza— puede co m p o rtar a m enudo restricciones que n o están pred eterm i­ nadas jurídicam ente. Ello supone un vaciam iento de la función «liberal» de la ley, com o regla que disciplina la colisión entre a u to rid ad y libertad. _ Se afirm a así un principio de au tonom ía funcional de la A dm inistración que, en el ám bito de leyes que sim plem ente indican tareas, restablece situa­ ciones de suprem acía necesarias p a ra el desem peño de las mismas, atribuyen­ do im plícitam ente, en cada caso, las potestades que se precisan para su reali­ zación50. E n estos su p u e sto s n o p o d ría h ab larse, salvo a co sta de un m alentedido, de m era ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustan­ ciales de am plio alcance, indicados necesariam ente m ediante form ulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que n o pu ed en ser previstas, la ley se lim ita a identificar a la a u to ­ ridad pública y a facultarla para actu ar en p ro de u n fin de interés público. Para to d o lo dem ás, la A dm inistración actúa haciendo uso de una específica autonom ía instrum ental, cuyos lím ites, en relación con el respeto a las posi­ ciones subjetivas de terceros, resultan fundam entalm ente imprecisos. En estos casos, en efecto, es p ro p io de la A dm inistración, y no de la ley, «individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el m om en­ to en que la aplica»51. P or tan to , corresp o n d erá tam bién a la A dm inistración establecer la línea de separación en tre su au to rid ad y la libertad de los suje­ tos. Esto es particu larm en te evidente (y necesario) en los ya num erosísim os casos en que se confieren a las adm inistraciones funciones a m itad de cam i­ no entre la acción y la regulación: las funciones de planificación. Dichas funciones inciden n orm alm ente en el ám bito de la actividad económ ica: precisam ente u n ám bito «privilegiado» de la tu tela legislativa de los particu­ lares, según la concepción de la legalidad característica del siglo xix. En segundo lugar, se p roduce tam bién u n a p érd id a de la posición origi­ naria de los particulares frente a la ley en num erosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la prem isa liberal de la au to n o m ía com o regla y del límite legislativo com o excepción. N o es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es — com o suele decirse— para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa económ ica), autorizando a la A dm inistra­ ción a p o n er en m archa m edidas «conform adoras» de la autonom ía privada. Es que además, en determ inados sectores particularm ente relevantes p o r la connotación «social» del Estado contem poráneo, se niega el principio de la

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libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se esta­ blecen prohibiciones generales com o presupuesto de norm as o m edidas p ar­ ticulares que eventualm ente las rem uevan en situaciones específicas y a m e­ nudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colec­ tivo, y p o r ello particularm ente «preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general, salvo auto­ rización cuando sean com patibles con el interés público, situación que deberá ser valorada p o r la A dm inistración en cada caso, y m ediante pago p o r el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilización privada del bien. Presum iblem ente, en u n a lógica no m uy distinta está tam bién destinada a inspirarse — en los casos en que el derecho consiga establecer su prim a­ cía— la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a otro bien «precioso» p ara la sociedad, la vida. T o d o lo relacionado con las interven­ ciones artificiales sobre la vida hum an a (genética, reproducción, extracción y trasplante de órganos, in terru p ció n voluntaria del em barazo, suicidio y eutanasia) está regulado, y aún lo estará m ás, m ediante prohibiciones gene­ rales, salvo las excepciones establecidas positivam ente. De este m odo, fren­ te a los peligros de u n a lib ertad sin responsabilidad, resurge la llam ada a un «paternalism o» del Estado del que quizás no p u ed a prescindirse en asuntos com o éstos. Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las prem i­ sas del principio de legalidad decim onónico. El significado que debe atri­ buirse a la ausencia de leyes es u n a cuestión que h ab rá de resolverse depen­ diendo de los distintos sectores del ord en am ien to jurídico, en algunos de los cuales se p o d rá m an ten er la existencia de norm as generales im plícitas de libertad, m ientras que en o tro s deberá reconocerse si acaso la existencia, p o r así decirlo, de norm as generales prohibitivas. La regla liberal clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen ex p re­ sam ente prohibidas p o r la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no p u ede ser afirm ada con carácter general, í' H oy día ya no se m antienen los caracteres liberales de la ley, concebida com o límite a la situación de libertad «hatural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que actua­ ba estableciendo los límites entre dos ám bitos perfectam ente distinguibles, el de la autoridad pública y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido í de la orientación, haciéndose tem ible p o r lo im previsible de su dirección. 9. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes A la confusión en la relación au to rid ad pública-libertad privada se añade el deterioro de las características de generalidad y abstracción de la ley com o norm a jurídica.

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La época actual viene m arcada p o r la «pulverización» del derecho legisla-' tivo, ocasionada p o r la m ultiplicación de leyes de carácter sectorial y tem po­ ral, es decir, «de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción»52, hasta el extrem o de las leyes-m edida y las m eram ente retroactivas, en las que no existe una intención «regulativa» en sentido propio: en lugar de norm as, m e­ didas. Sintéticam ente, las razones de la actual desaparición de las característi­ cas «clásicas» de la ley p u ed en buscarse sobre to d o en los caracteres de n uestra sociedad, condicionada p o r u n a am plia diversificación de grupos y estratos sociales que p articipan en el «m ercado de las leyes». _'} D ichos grupos dan lugar a u n a acentuada diferenciación de tratam ien ­ tos norm ativos, sea com o im plicación em pírica del p rincipio de igualdad del llam ado «Estado social» (para cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea com o consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. D e ahí la explosión de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis d e fp rin c ip io de generalidad. "" La creciente vitalidad de tales grupos d eterm in a adem ás situaciones so­ ciales en cada vez m ás rápida transform ación que requieren norm as jurídi­ cas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a p erd er rápidam ente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. D e ahí, la crisis del principio de abstracción. A estas explicaciones debe añ ad irse aú n la cada vez m ás m arcada «contractualización» de los contenidos de la ley. El acto de creación de dere­ cho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan num erosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, p arti­ dos). El resultado de este proceso plural está, p o r su naturaleza, m arcado p o r el rasgo de la ocasionalidad. C ada u n o de los actores sociales, cuando cree 7 haber alcanzado fuerza suficiente p ara o rien tar en su pro p io favor los térm i­ nos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a u n a cierta visión racional del derecho im perm eable al p uro juego de las relaciones de fuerza. En estas circunstancias, se reduce n o tablem ente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. M ás bien expresa u n desorden al que « intenta, a lo sum o, p o n e r rem edio ex post factum . 1Q. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional:

el ordenamiento jurídico com o problema A Jap u D e n y a c ió n d e la ley se añade la h eterogeneidad de sus contenidos. El pluralism o de las fuerzas políticas y sociales en iiza, adm itidas todas a la com petición p ara que p u edan afirm ar sus pretensiones en las estructuras del Estado dem ocrático y pluralista, conduce a la h e te ro geneidad de los valores e intereses expresados en las leyes. — —•

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La ley — en este p u n to de su historia— ya no es la expresión «pacífica» de una sociedad política internam ente coherente, sino que es m anifestación e instrum ento de com petición y enfren tam ien to social; no es el final, sino la continuación de un conflicto; no es u n acto im personal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalm ente justificables y generalizables, es decir, si se quiere; «constitucionales», del ordenam iento, lis, p o r el co n trario , u n acto personalizado (en el sentido de que proviene de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igual­ m ente identificables) que persigue intereses particulares. La ley, en sum a, ya n o es g aran tía absoluta y ú ltim a de estabilidad, sino que ella m ism a se convierte en in stru m en to y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella expresa se m ultiplican, a su vez, en razó n del nú m ero progresivam ente cre­ ciente de intervenciones legislativas requeridas p o r las nuevas situaciones constitucionales m ateriales. El acceso al Estado de num erosas y heterogé­ neas fuerzas que reclam an p rotección m ediante el derecho exige continua­ m ente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más la presencia de la ley a sectores an terio rm en te abandonados a la regulación autónom a de los m ecanism os sociales espontáneos, com o el o rd e n econó­ mico, o dejados a la libre iniciativa individual, com o era la beneficencia, hoy respaldada o sustituida p o r la in tervención pública en la asistencia y en la seguridad social. En estos cam pos, en los que las leyes actúan sobre to d o com o m edidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determ inadas más p o r cam biantes relaciones de fuerza que p o r diseños generales y cohe­ rentes, la inestabilidad es m áxim a y se hace acuciante la exigencia de protec­ ción frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que im pulsan la legislación. La am plia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da lugar a u n a situación en la que la m ayoría legislativa política es sustituida, cada vez con más frecuencia, p o r cam biantes coaliciones legislativas de inte­ reses que o p eran m ediante sistem as de do u t des. La consecuencia es el carácter cada vez más com prom isorio del produc­ to legislativo, ta n to más en la m edida en que la negociación se extienda a fuerzas num erosas y con intereses heterogéneos. Las leyes pactadas, para p o d e r conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son co n tradicto­ rias, caóticas, oscuras y, sobre to d o , expresan la idea de que — para conse­ guir el acuerdo— to d o es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores, los derechos m ás intangibles. í” Adem ás de ser consecuencia del pluralism o político-social que se m ani­ fiesta en la ley del Parlam ento, los o rd en am ien to s actuales tam bién son el resultado de u n a m ultiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresión de una pluralidad de o rdenam ientos «menores» que viven a la som bra del estatal y que no siem pre aceptan pacíficam ente u n a posición de segundo plan o 53. A este respecto, se ha hablado de «gobiernos particulares» o «gobiernos príva­ melos» que constituyen o rdenam ientos jurídicos sectoriales o territoriales.

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D e tales ordenam ientos, algunos p ueden considerarse enem igos del es­ tatal y ser com batidos p o r ello, p ero o tro s p u ed en ser aceptados para con­ cu rrir con las norm as estatales en la form ación de un o rdenam iento de com ­ posición plural. De este m odo, la estatalidad del derecho, que era una prem isa esencial del positivism o jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia p ara dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales, en conform i­ dad con la descentralización política y jurídica que m arca de form a caracte­ rística la estru ctu ra de los E stados actuales, bien de la au tonom ía de sujetos sociales colectivos, com o los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de em presarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del dere­ cho, desconocidas en el m onism o p arlam en tario del siglo pasado, expresan autonom ías que n o p ueden insertarse en un único y centralizado proceso norm ativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al m onopolio le­ gislativo del siglo pasado, constituye así o tro m otivo de dificultad para la vida del derecho com o ordenam iento. Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse com pletam ente la idea de que las leyes y las o tras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de p o r sí u n o rd en am ien to — com o p o d ía suceder en el siglo pasado— . La crisis de la idea de códigoS4 es la m anifestación m ás clara de este cam bio. En estas condiciones, la exigencia de u n a reconducción a u n i­ dad debe ten er en cuenta la crisis del principio de legalidad, determ inada p o r la acentuada p érd id a de sentido, pulverización e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho. 11. La función unificadora de la Constitución.

E l principio de constitucionalidad N o debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia*! de leyes y otras norm as sea una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde a una situación estructural de las sociedades actuales. El siglo x x ha sido definido com o el del «legislador m otorizado» en todos los sectores del ordenam iento jurídico, sin exclusión de ninguno. C om o conse­ cuencia, el derecho se h a «mecanizado» y «tecnificado»55. Las Constituciones contem poráneas intentan p o n er rem edio a estos efectos destructivos del o r­ den jurídico m ediante la previsión de u n derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso p ara el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados p o r la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el m ism o. La prem isa p ara que esta operación pueda tener éxito es el restablecim iento de una noción de derecho más p ro ­ funda que aquélla a la que el positivism o legislativo lo ha reducido. _J C om o la unid ad del o rdenam iento ya n o es un d ato del que pueda sim­ plem ente tom arse n o ta, sino que se ha convertido en u n difícil problem a, la

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antigua exigencia de som eter la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. H e aquí, entonces, la o p o rtu n id ad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de to d o , existe un consenso social suficientem ente am plio. El pluralism o no degenera en an arquía norm ativa siem pre que, pese a la dife­ rencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una conver­ gencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia políti­ ca y social que puedan, así, q u ed ar fuera de to d a discusión y ser consagrados en un tex to indisponible p a ra los ocasionales señores de la ley y de las fuen­ tes concurrentes con ella. La ley, un tiem po m edida exclusiva de to d as las cosas en el cam po del derecho, cede así el paso a la C onstitu ció n y se convierte ella m ism a en objeto de m edición. Es d estro n ad a en favor de u n a instancia más alta. Y esta instancia más alta asum e ah o ra la im po rtan tísim a función de m antener u n i­ das y en paz sociedades enteras divididas en su in terio r y concurrenciales. U na función inexistente en o tro tiem po, cuando la sociedad política estaba, y se p resu p o n ía que era en sí m ism a, u n id a y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad. 12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional C on esto, sin em bargo, el tem a del derecho en el Estado constitucional apenas queda esbozado, pues la cuestión que se tra ta de abordar hace refe­ rencia a la naturaleza de esta unificación. Si pensásem os, m ediante una trasposición del viejo o rd en conceptual, en u n a m ecánica unificación de arriba hacia abajo, p o r m edio de u n a fuerza jurídica jerárquicam ente supe­ rior que se desarrolla unilateral y deductivam ente a p artir de la C onstitu­ ción, invadiendo todas las dem ás y subordinadas m anifestaciones del dere­ cho, andaríam os com pletam ente errados. Estaríam os proponiendo de nuevo un esquem a que sim plem ente sustituye la soberanía concreta del soberano (un m onarca o u n a asam blea p arlam entaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la C onstitución. Pero sem ejante sustitución no es posible 54 y nos conduciría a u n m alentendim iento de los caracteres del Esta­ do constitucional actual. En p rim er lugar, lo que se viene o p eran d o en éste no es en absoluto una unificación, sino una serie de divisiones, cuya com posición en unidad no puede p ro p o n erse en los térm inos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ord en am ien to bajo la ley. A este respecto, p odem os decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al «Estado constitucional» actual es ante to d o la separación entre los distin­ tos aspectos o com ponentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o «reducidos» en la ley. Para expresar cum pli40

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dam ente la so beranía histórico-política de la clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, la «soberanía» de la ley debía suponer tam bién la reconducción y, p o r tan to , la reducción a la p ro p ia ley de cual­ quier o tro aspecto del derecho. E n esta reconducción y reducción consistía p ro p iam ente — com o se h a dicho— el positivism o jurídico, es decir, la te o ­ ría y la práctica jurídica del Estado de derecho decim onónico. Si el positivismo todavía no h a sido aban d o n ad o ni en la teo ría n i en la p ráctica jurídica del tiem po presente, y si los juristas co n tin ú an considerando su labor básica­ m ente com o un servicio a la ley, aunque integ rad a con la «ley constitucio­ nal», no es p o rq u e aú n pued a ser válido en la nueva situación, sino po rq u e las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia «ideológica» del positivism o jurídico es u n ejem plo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a m enudo contin ú an operan d o com o residuos, incluso cuando ya h an p erd id o su razón de ser a causa del cam bio de las circunstancias que originariam ente las habían justificado. A ntes de pasar a considerar su m o d o de com ponerse, es preciso prestar atención a las separaciones que constituyen la novedad fundam ental de los ordenam ientos jurídicos del siglo xx y que hacen del iuspositivism o deci­ m onónico un p u ro y sim ple residuo histórico.

NOTAS 1. N ótese el o rd en de construcción de las fórm ulas com puestas Staatsrecht (.supra, p. 11), y Rechtsstaat, en cada u n a de las cuales el significado fuerte corresponde al p rim ero de los dos térm inos. 2. Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, M o h r, Tübingen, 1986, cap. 1. : 3. K. Eichenberger, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veróffentlichungen der Vereinigung der D euischen Staatsrechtslehrer, W . de G ruyter, B erlin-N ew York, 1982, p. 8. 4. K. T. W elcker, D ie letzten Gründe von Recht, Staat u n d Strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964, pp . 25-2 6 y 71 ss. 5. J. C. F. von A retin, «Staatsrecht der konstitutionellen M onarchie» (1824), citado en E. W . B ókenfórde, Entstehung u n d W andel des Recbtsstaatsbegriffs (1969), ah o ra en Recht, Staat, Freiheit, Suhrkam p, F rankfurt a. M ., 1991, p. 145. 6. F. J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- u n d Staatslehre a u f der Grundlage christlicher W eltanschauung, parte lí, libro IV (1878), reim presión G. Olms, H iídesheim , J1963, p p . 137-138. 7. La discusión — que en A lemania implicó no sólo al ám bito de los juristas, com o C. Schmitt, O . K oellreutter, J. Binder, E. R. H u b er y E. Forsthoff, sino tam bién a u n círculo de hom bres del régimen, como J. Frank y H . G óring— fue reconstruida p o r F. N eum ann, The G ovem ance o fth e R ule o fL a w . A n Investigation into the Relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background in the C om petitive Society, 1936 [trad. alem ana Die H errschaft des Gesetzes, Suhrkam p, Frankfurt a. M ., 1980, pp. 249 ss.]. Para la discusión en Italia, cf. P. Bodda, Lo stato di diritto, M ilano, 1935; E. Allorio, «L’ufficio del giurista nello Stato unitario»: ]us (1942), p. 282. Para el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nazionalsocialista del diritto e dello Stato, Giuffré, M ilano, 1938, pp. 71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nelVevoluzione della dottrina germánica, Giappicheili, Torino, 1940, pp. 2 25 ss. E ntre todas, resulta elocuente la doble posición asum ida p o r C. Schm itt, quien en un prim er m o ­ m ento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerado este ú ltim o sustancialm ente com o u n c o n ce p to del liberalism o («N ationalsozialism us u n d R echtsstaat»: Juristische W ochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al am biente oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global d e la discusión m ediante la reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivam ente form al («Was b edeutet der Streit um den “Rechtsstaat” ?»: Zeitschrift fü r die gesam te Staatswissenschaft [1935], pp. 189 ss.). En esta segunda

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ocasión, se suprim ía del concepto de Rechtsstaat cualquier connotación (o incrustación) sustancial-constitucional m ediante su total form alización y tecnificación. 8. M . Fioravanti, «Costituzione e Stato di diritto»: Filosofía política 2 (1991), pp. 325 ss. 9. Así, en consonancia con su genérica desvalorización de to d o concepto que no fuese exclusiva­ m ente form al, H . Kelsen, Teoría pura del Derecho (1960), trad. de R. V ernengo, UNAM, M éxico, 1979, p. 3 15; Id., D er soziologiscbe u n d der juristiscke Staatsbegriff. Kritische XJntersuchung des Verháltnisses von Staat u n d Recht, M o h r, T übingen, 21928, p. 19 i . ^ 10. C. Schmitt, «Was b ed eu tet der Streit um d en “R echtsstaat” ?», cit., p. 201. 11. R. v. M ohl, E ncyklopadie der Staatsw issenschaften, Siebeck, Freiburg-T übingen, 21872, p. 106. Sobre las transform aciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. G rim m , «Die deutsche S taatsrechtslehre zwischen 1 7 5 0 u n d 1945» (1984), a h o ra en Recht u n d Staat der bürgerlichen G esellschaft, Suhrkam p, F ran k fu rt a. M ., 1987, pp. 2 9 8 ss. y E. W . B óckenforde, «Entstehung un d W andel des R echtsstaatsbegriffs», cit., pp. 144 ss. 12. O . M ayer, Derecho adm inistrativo alem án (1904), trad. de H . H . H eredia y E. K rotoschin, D epalm a, Buenos Aires, 1982, voí. I, pp. 72 ss. 13. Por ejemplo, E. W . B óckenforde, «G eschichtliche Entw icklung u n d B edeutungsw andel der Vcrfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift fü r R. G m ü r zu r 70. G eburtstag, Gieseking, Bielefeld, 1983, p. 10. 14. C. Schmitt, Legalidad y legitim idad (1932), trad. de J. D íaz G arcía, Aguilar, M adrid, 1971. 15. A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución (1856), trad. D . Sánchez de Aleu, Alianza, M ad rid ,1982, p. 58, cita u n a ilustrativa carta del 1790 de M irabeau a Luís X V I en la que dice: «C om parad el nuevo estado de cosas con el antiguo régim en; esta com paración consuela y hace nacer la esperanza. U na parte de los actos de la Asamblea nacional, la m ás im p o rtante, es claram ente favorable al gobierno m onárquico.
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26. A. V. Dicey, Introduction to th e S tu d y o fth e L a w o f the C onstitution, M acm illan, London, *1915, pp- XXX V I ss. 27. K. Eichenberger, G esetzgebung im Rechtsstaat, cit., p. 9. 28. Por ejem plo, R. C arré de M alberg, L a loi, expression de la volonté générale, Sirey, Paris, 1931, pp. 17 y 29 ss. 29. O. M ayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las posteriores ediciones de esta obra, la idea d e la potestad originaria del ejecutivo aún queda m ás puesta en evidencia, al observar que com pete a éste «vivir y actuar, incluso en ausencia de u n a ley que dirija su acción»). 30. O . R anelletti, Principi di diritto am m inistrativo, vol. 1, Pierro, N apoli, 1912, p. 143. 31. R. C arré de M alberg, op. cit., p.30. 32. La fórm ula «ley en sentido m aterial» — en contraposición a la ley en sentido m eram ente form al— hacía referencia a las norm as que incidían sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la ideología jurídica del Estado liberal de derecho, ésta era la «auténtica» tarea de la ley. Este concepto tenía u n significado desde el p u n to de vista de la división d e poderes constitucionales. En las constitucio­ nes dualistas, en efecto, la función de dictar n orm as legislativas sólo en sentido form al (referentes a la organización y a la acción del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos de los particulares) podía dejarse en m anos del gobierno. Sobre el tem a, P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, vol. II, M o h r, Freiburg i. Br.} -1887, pp. 2 2 6 ss. 33. C. Schmitt, Teoría de la C onstitución (1928), trad . y prólogo de F. Ayala con un epílogo de M . G arcía Pelayo, Alianza, M ad rid , 1982. 34. El antecedente fam oso d e esta concepción está contenido en el artículo 5 de la D eclaración de los derechos del hom bre y del ciudadano de 1789: «La Loi n’a le d ro it défendre que Ies actions nuisibles á la société. T o u t ce qui n’est pas défendu p a r la Loi ne p eu t étre co n train t á faire ce q u ’elle n ’ordonne pas». 35. La discusión indicada en el texto volvió a cob rar actualidad a p ro pósito del así llam ado «Estado adm inistrativo», u n a continuación tardo-decim onónica de tem áticas del Estado de policía. Se trataba de definir el significado del «silencio legislativo», del «espacio vacío de derecho». La doctrina liberal, en contraste con la proclive a la au toridad, sostenía que las intervenciones adm inistrativas praeter legem deberían considerarse ilegítimas, en la m edida en que en tran en contradicción con la llam ada «norm a general exclusiva» de libertad, según la cual todo lo que no está expresam ente prohibido está perm itido. Los térm inos de la discusión en F. C am m eo, «Della m anifestazione della v o lonta dello Stato nel cam po del d iritto am m in istrativ o » , en V. E. O rla n d o (com p.), Prim o tra tta to com pleto d i diritto am m inistrativo italiano III, Societá Editrice Libraria, M ilano, 1901, p. 143; D . D onati, II problem a delle ¡acune nelTordinam ento giuridico, Societá Editrice Libraria, M ilano, 1910; O . R annelletti, op. cit., vol. I, pp. 279 ss. (los prim eros p a ra los principios del Estado de derecho, el últim o, p ara los del Estado adm inis­ trativo). Sobre este debate histórico, R. G uastini, «Com pletezza e analogia. Studi sulla te o ria generale del d iritto italiano del prim o N ovecento», en M ateriali per una storia della cultura giuridica, recopilados por G. Tarello, vol. VI, II M ulino, Bologna, 1976, p p . 513 ss.; y M . Fioravanti, «Costituzione, am m inistrazione e trasform azione dello Stato», en A. Schiavone (coord.), Stato e cultura giuridica in Italia dalTUnitá alia Repubblica, Laterza, Bari, 1990, p. 36. 36. A p artir de estos elem entos, los m odelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo xix liberal se asientan en la süreté com o condición de la libertad de la que habla M ontesquieu (Esprit des lois, X II, 2; trad. de M . Blázquez y P. de V ega, D el espíritu de las leyes, Tecnos, M ad rid , 1 9 8 5 )), más que en la rousseauniana volonté générale del pueblo soberano que decide teniendo frente a sí al pueblo mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad . de S. M asó, en Escritos de com bate, Alfaguara, M adrid, 1979). 37. L. Duguit, Traité de droit constitutionel, vol. II, Fontem oing, Paris, 1923, p. 145: «la ley puede ser mala, to d o lo injusta que se quiera, pero su redacción general... reduce al m ínim o este peligro. El carácter garantista de la ley e incluso su p ro p ia razón de ser se encuentran en su carácter general». 38. C. Schmitt, Teoría de la C onstitución, cit., p. 159. 39. La expresión «supuesto de hecho» (el térm ino italiano es fattispecié) significa «representa­ ción» o descripción del h echo de la vida al que la norm a atribuye una cierta relevancia jurídica (como derecho subjetivo, ilícito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado n o en concre­ to, es decir, con referencia a circunstancias históricam ente determ inadas, sino con vocación de p erm anen­ cia. En la lengua alem ana, el equivalente de «supuesto de hecho» es Tatbestand, expresión que encierra en sí, de m odo más claro que la expresión italiana, ía idea del estar, de la estabilidad, de la duración, expresada p o r la raíz st de bestehen.

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40. Éste es el gran tem a de la «justicia en la Adm inistración», a propósito del cual es preciso señalar la dificultad de considerar a la A dm inistración com o parte de u n a relación sobre la que un juez es llamado a juzgar en un procedim iento contradictorio y paritario. Q ueda, p o r lo general, u n reconoci­ m iento residual de la posición de autoridad de la A dm inistración en relación con la libertad de los admi­ nistrados que lleva a la creación de sistemas de justicia adm inistrativa diferentes de los sistemas jurisdic­ cionales com unes, en los cuales el «juez adm inistrativo» está llam ado a proteger la legalidad del acto de la A dm inistración más bien que las pretensiones-jurídicas subjetivas d e los adm inistrados. El m odelo, a grandes rasgos, viene representado p o r el napoleónico Conseil d ’É ta t francés. La alternativa es la repre­ sentada p o r el sistem a de «derecho común» vigente en G ran Bretaña, d o nde, en aplicación d el rule o fla w , los adm inistradores {civil servants) se sitúan en el m ism o plano que los adm inistrados y sus controversias se dirim en ante los tribunales de justicia ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el famoso capítulo XII de la p a rte II (del títu lo Rule o f L aiv C om pared w ith D roit adm inistratif) de la Introduction to the Study o f the L a w o fth e C onstitution, cit., pp. 213 ss., de A V. Dicey. Para la cuestión en Italia, en el ám bito del debate europeo, B. Sordi, G iustizia e a m m inistrazione nell'Italia libérale, Giuffré, M ilano, 1985; sintéticam ente, A. R om ano, Premessa a C om entario breve alie leggi sulla giustizia am m inistrativa, Cedam , Padova, 1992, pp. IX ss. Puede verse un cuadro com parativo en G. F. Ferrari, «Giustizia am m inistrativa in d iritto com parato», en Digesto IV, Discipline pubblicistische, U tet, T orino, 1991, pp. 5 6 7 ss. 41. La «doctrina» de la concepción de las C artas octroyés com o constituciones flexibles puede ser representada en Italia p o r el célebre artículo de Cam illo de C avour, aparecido en II Risorgimento del 10 de m arzo de 1848; sobre el m ism o véase J. Luther, Idee e storie d i giustizia costituzionale nell'O ttocento, Giappiceíli, T o rino, 1990, pp. 170 ss. 42. Sobre la base de este presupuesto, se sostenía que las concretas disposiciones legislativas podían considerarse com o partículas constitutivas de un edificio coherente y que el intérprete, recurrien­ do a los principios que sustentaban aquél, po d ía recabar, m ediante u n a sim ple operación intelectiva, las norm as necesarias p a ra colm ar las eventuales lagunas de tal edificio. 43. H . Coing, «Aílgemeine Z üge d er privatrechtlichen G esetzgebung im 19. Jahrhundert», en Id. (coord.), H andbuch der Q uellen u n d L iteratur der neueren europaischen Privatrechtsgeschicbte, parte DI, Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp. 3 ss., Beck, M ünchen, 1989, pp. 4 ss. 44. El a u to r de esta expresión (que se suele u sar en la form a: «un plum azo del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel m ojado») es J. H . K irchm ann, L a jurisprudencia no es ciencia (1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, M ad rid , 31983. El contexto de la referida afirm ación es la concepción de la jurisprudencia com o u n m ero trabajo a p a rtir de los defectos d e la legislación positiva: «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. «Ni siquiera el genio se niega a ser instrum ento de la sinrazón, ofreciendo para justificarla to d a su ironía, toda su erudición. P o r obra de la ley positiva, los juristas se h an convertido en gusanos que sólo viven de la m adera po d rid a; alejándose de la sana, establecen su n id o en la enferma» (Ibid., p. 29). Sobre esta repre­ sen ta c ió n , C. S ch m itt, «Die Lage d e r e u ro p a isc h e n R ech tsw issen sch aft (1 9 4 3 -1 9 4 4 )» , a h o ra en Verfassungsrechtliche A ufsátze aus den Jahren 1 9 2 4 -1954, D uncker & H um blot, Berlin, 31985, p. 400. 45. P o r ejemplo, A. G ám baro, «Códice civile», en Digesto IV, D iscipline privatistiche, sez. civile II, U tet, T o rin o , 1988, pp. 4 5 0 ss. 46. En todo caso, n o se trata de una realización total, imposible en cualquier visión no rigurosa­ m ente iusnaturalista del derecho. El elem ento «político», es decir, em anado de la concreta voluntad de los hombres, está sim plem ente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta proble­ mática, M . Dogliani, «C ostituente (potere)», en Digesto IV, Discipline pubbliscistiche, vol. IV, U tet, T orino, 1989, pp. 281 ss. 47. Al respecto, C. Schmitt, Teoría de la C onstitución, cit., p p . 149 ss. y N . Bobbio, «Governo degli uom ini o governo delle leggi?», en N u o va antología., 1983, pp. 135 ss. 48. Supra, pp. 2 7 ss. 49. Por todos, S. Fois, «Legalitá (principio di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffré, M ilano, 1973, vol. X III, especialm ente pp. 696 ss. 50. En este d esarro llo , q u e bajo ciertos aspectos p o d ría p a re ce r u n retro ceso a situaciones preliberales, encuentran explicación las num erosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de de­ rechos, no necesariam ente legislativas (del enferm o, del estudiante, de los usuarios en general), garantiza­ dos por «Tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la organización a la que van referidos. N a d a nuevo: frente a la reproducción de situaciones de suprem acía adm inistrativa se m anifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.

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51 .

A. Predieri, Pianificazione e costituzione, C om unitá, M ilano, 1963, p. 272.

52.

Ibid., p. 270.

53. El fenóm eno de la «pluralidad de los ordenam ientos jurídicos» ha sido destacado y tem atizado com o rasgo propio del Estado contem poráneo (frente a las lam entaciones de quienes, ai com ienzo del siglo, sim plem ente veían en ello la crisis del Estado to u t courí) p o r S. R om ano en su m ás célebre obra, E l ordenam iento jurídico (1918), trad. de S. y L. M artín-R etortillo, IEP, M adrid, 1963. Sobre el particular, P. Biscaretti di Ruffia (coord.), L e dottrine giuridiche di oggi e l’insegnam ento d i Santi R om ano, Giuffré, M ilano, 1977 (sobre to d o , N . Bobbio, «Teoría e ideologia nella d o ttrin a di Santi Romano», pp. 25 ss. [hay versión castellana del trabajo de N . Bobbio a cargo de A. Ruiz M iguel en C ontribución a la teoría del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155 ss.]). En el m ism o volum en, para la crítica a las visiones corrientes del Estado pluralista como m odelo «estático» y la afirm ación del pluralism o como fenóm eno de transición de una vieja a u n a nueva obligación política «monista», G . M iglio, «La soluzione di u n problem a elegante», p. 214. La aceptación de este p u n to de vista conduciría a desvalorizar demasiado el significado de la actual estructuración pluralista de los Estados y a afianzar, en el plano teórico, su co n tra­ rio; es decir, la versión fuerte de la soberanía estatal. 54. Puesta en evidencia, en Italia, sobre to d o p o r N . Irti, L a edad de la descodificación (1986), trad. de L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992. 55. C. Schm itt, «Die Lage der europaischen R echtsw issenschaft (1943-1944)», cit., pp. 4 04 ss. y 420. 56. Así, en u n m arco conceptual de trazos distintos, pero análogam ente inspirado, A. Baldassare, «Costituzione e teoría dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.

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31. Para la distinción, R. Koselleck - C. M eier, «Fortschritt», en G eschichtliche Grundbegriffe. Historísches Lexikon zu r politisch-sozialen Sprache in D eutschland, 1975. 32. Rerutn novarum (n. 16), señalada muchas veces com o la encíclica de los derechos, inicia su exposición de las relaciones entre las clases sociales con estas elocuentes palabras: «Toda la enseñanza cristiana, de la que es intérprete y custodio la Iglesia, es eficacísima p ara conciliar y p o n e r de acuerdo a los ricos y a los proletarios, recordando a unos y a o tro s sus m utuos deberes [ino sus derechos recíprocos!], em pezando p o r aquellos que im pone la justicia». 33. Para esta objeción a la teoría de los derechos hum anos, en el ám bito de la teología d e la Reform a, U. Schneuner, «M enschenrechteCund christliche Existenz», en J. Listl (coord.), Schnften zum Staatskirchenrecht, D uncker & H um blot, Berlín, 1973, p. 424. Referencias en G. Thils, «D roit de 1 homme et perspectíves chrétiennes»: Cahiers de la Revue Théologi¿jue de T ouvain 2 (1981), pp. 114 ss. 34. H . H ofm ann, «N atur u n d N aturschutz im Spiegel d er Verfassung»: Juristenzeitung (1988), pp. 265 ss. ^ 35. «La liberté consiste á p ouvoír faire to u t ce qui ne n u it pas a autrui: ainsi, 1 exercice des droits naturels de chaqué hom m e n ’a de bornes que celles qui assurent aux autres m em bres de la société la jouissance de ces mémes droits. Ces bornes n e p euvent étre détérm inées que p a r la loi». 36; Téngase en cuenta que Pacem in terris, definida p o r R. L a Valle (Pacem in terris, Edizioni C ultura della Pace, Firenze, 1987) com o «la encíclica de la liberación», se inicia con una exposición genuinam ente aristotélica (o tom ista) del «orden en el universo» y del «orden en los seres hum anos». 37. C arta encíclica Redem ptor hotninis (1979) de Juan Pablo II. 38. Palabras del p apa Juan Pablo II en 1989, con ocasión de la presentación de un docum ento de la C ongregación para la doctrina de la fe sobre teología m oral. 39. La «prim era generación» estaría representada p o r los derechos liberales; la «segunda», p o r los derechos relativos al m u n d o del trabajo; la «tercera», p o r los derechos sociales en general. La «cuarta» com prendería los derechos referentes a la supervivencia misma del hom bre (en la actual y en las futuras generaciones) y a la conservación de su m edio am biente. Es im p o rtante darse cuenta de que los derechos de la últim a generación pertenecen p o r lo general a la categoría de los derechos a la justicia, m otivo por el cual, cuando en el texto se h ab í^ d e-trad ició n antigua o m o d erna de los derechos, estos adjetivos se deberían usar entre comillas. • 40. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundam entales I. Teoría general, Eudem a, M adrid, 1991, ^

41.

Sobre el p articu lar, L. Chieffi, II valore costituzionaale della pace, Liguori, N apoli, 1990,

pp. 167 ss. 42. U. K arpen, «La tu tela delPam biente com e d iritto fondam entale o come finalita statale? Un elem en to p e r u n a n u ova C o stitu zio n e d o p o la riu n ificazio n e d ella G erm ania», en G tunsprudenza costituzionale, 1991, pp. 1055 ss. y J. Lutlier, «A ntropocentrism o e ecocentrism o nel d iritto aU’ambiente in G erm ania e in Italia», en Política del diritto, 1989, pp. 673 ss., esp. 676 ss.

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LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY

El segundo rasgo característico del constitucionalism o de nuestro tie m p o 1 consiste en la fijación, m ediante norm as constitucionales, de principios de justicia m aterial destinados a in fo rm ar to d o el o rd en am iento jurídico. Esto constituye un cam bio im p o rtan te respecto a las concepciones del Estado de derecho. D urante m ucho tiem po n o se advirtió y tales principios fueron relegados al lim bo de las proclam aciones m eram ente «políticas», sin inci­ dencia jurídica práctica. j 1. Derechos y justicia Los principios de justicia m aterial se han ido enriqueciendo y generalizando ”1 a m edida que se han hecho evidentes las consecuencias «perturbadoras» y los costes sociales de los derechos individuales o rientados a la libertad. Ya desde antiguo, se advirtió en el ám bito del derecho privado la nece­ sidad de circunscribir la au to n o m ía individual, previéndose para ello la n u ­ lidad de los actos jurídicos que co ntravinieran «el o rd en público». En el E stado liberal, sin em bargo, esta noción era sólo lim inar y servía para esta­ blecer (junto a las «buenas costum bres») u n lím ite que la autonom ía privada n o podía traspasar. El orden am ien to defendía de este m odo los valores fun­ dam entales sobre los que se levantaba frente a la an arquía del libre juego de las voluntades individuales. En la actualidad se va m ucho más allá. Los p rin ­ cipios de justicia vienen previstos en la C onstitución com o objetivos que los poderes públicos deben perseguir. El cuadro n o es estático, vuelto hacia el pasado, sino dinám ico y abierto al futuro. El E stado no está llam ado sólo a im pedir, sino tam bién a pro m o v er, em peñando positivam ente p ara este fin sus propias fuerzas y las de los sujetos privados. j En to d o caso, el problem a sigue siendo el de co m p oner (en ciertos ca93

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sos, recom poner) contextos objetivos, sustraídos, p o r tan to , al p u ro y sim ­ ple «señorío de las voluntades» individuales. D esde el cam po de la econo­ mía se h a p asado así a las condiciones de la vida social en general, a las relaciones del hom b re co n el m edio n atu ral y hoy se abre cam ino, cada vez con más fuerza, la exigencia de regular las relaciones entre la generación actual y las venideras. En cada uno de estos cam pos, el Estado co ntem poráneo, a través de «políticas» específicas (económ icas, sociales, am bientales), se h a hecho ga­ rante de la existencia de condiciones objetivas de o rden estructural. Si se repara en las «políticas sociales» de to d o s los E stados europeos, ya iniciadas por Inglaterra, Prusia y Francia en el siglo p asado y, aún antes, en form a paternalista y au to ritaria p o r el «Estado de policía» del xvm, se advierte que estam os ante u n a gran tendencia constitucional m aterial del Estado con­ tem p o rá n e o , incluso co n in d ep en d en cia de las C onstituciones. C onsiguientem ente, h oy en día el derecho no es sólo «el coniunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de u n o p u e de concillarse con el arbitrio del o tro según u n a ley universal de la iibertad», com o afirm a la fam osa definición kantian a1. Ñ o es el p u ro y sim ple form al «acuerdo de los arbi­ trios», según la despreciativa fórm ula hegeliana. Es el conjunto de condicio­ nes en las que necesariam ente deben m overse las actividades públicas y p ri­ vadas para la salvaguardia de intereses m ateriales no disponibles. Es un orden objetivo previsto paya lim itar la inestabilidad de las voluntades. D icho de o tro m odo, hay exigencias de justicia general, existe un orden que está p o r encim a ta n to de las voluntades individuales particularm ente consideradas cuanto del acuerdo de las mism as que se expresa a través del principio de la m ayoría, u n o rd en que debe ser perseguido com o tal. Las norm as de justicia de las C onstituciones actuales establecen así u n a distin­ ción, que puede convertirse en contraposición, entre intereses individuales e intereses generales cualitativam ente distintos de la p u ra y simple sum a de los individuales. Tal vez una serie de profundas razones histórico-culturales haya hecho difícil darse cuenta de la distancia que m edia entre la problem ática de los derechos y la problem ática de la justicia. El im perialism o del lenguaje de los derechos h a o c u lta d o lo que cu las exigencias de la justicia hay de irreductible. áTaquélIos. Los que en el capítulo anterior se han denom inado derechos orien­ tados a la justicia son un ejemplo elocuente de u n uso invasor y a veces abusivo de este lenguaje. De los derechos orien tad os a la justicia se destaca general­ m ente su función individual y de este m odo no resulta clara la distancia que los separa de los derechos o rientados a la libertad. Debería, en cam bio, subrayarse su carácter distintivo: el estar, p o r así decirlo, a mecho cam ino, entre el interés individual y el g e n e ra l N o constituyen, en efecto, sólo un 'm edio de protección del prim ero, sino tam bién una form a de prom ocionar un orden general justo m ediante el estím ulo de energías individuales. A veces tam bién se in ten ta u n a reducción análoga para el o rd en objeti­ vo, cuando se subraya que éste, en to d a dem ocracia an tro pocéntrica —y no 94

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estato-céntrica— , reenvía necesariam ente al sujeto hum ano, a sus condicio­ - i I ^ nes espirituales y m ateriales. Pero esta reducción resulta inexacta en un doble sentido. s 9 % T C En prim er lugar, es verdad que los m otivos últim os de la actuación del Estado dem ocrático contem p o rán eo , aunque a p rim era vista hagan referencia a un suje to distinto y a veces co n trap u esto a los individuos" se orientan. sin em bargo, en su favor y la valoración de la legitim idad del Estado en ­ 2 s § c u en tra en ello su fun d am en to 2. A hora bien, esto sólo significa que el senti­ do de la acción estatal ha cam biado y que h a n caído en descrédito los m itos to talitario s com o la N ació n o la Raza, en cuyo no m b re se llam aba al sacrifi­ cio de las individualidades hum anas. N o significa que la acción estatal p u e­ da configurarse com o el contenido de pretensiones subjetivas tuteladas jurí­ dicam ente com o auténticos derechos. N o significa que la acción propiam ente política del Estado se haya tran sfo rm ad o en el cum plim iento de una obliga­ ción jurídica. En segundo lugar, y sobre to d o , es im posible reducir el orden justo a los derechos, pues el postulado de la justicia pertenece a un ethos dom inado p o r * los deberes, no p o r los derechos individuales. N o puede pretenderse la justi­ ■ cia y pensar en construirla sobre los derechos, rechazando los deberes. Con “V s los derechos orientados a la justicia se ha in tentado u n a operación de este género, pero se ha visto que se tra ta de una operación principalm ente verbal. 12 P Q uienes sólo h an pensado en la constitución com o ordenam iento de la justi­ cia y no com o ordenam iento de la libertad, n o han invocado una Declaración ¿ P á i" de d erech os, sino una D eclaración de deberes constitucionales3. La aspiración constitucional al o rd en justo hace que la dim ensión del debér, de ser sim ple reflejo o la o tra cara de los derechos, pase a convertirse en un elem ento au tó n o m o propiam en te constitucional. Una vez más, se m uestra el carácter com puesto del derecho constitucional actual y la necesi­ 14 dad de com binar sus elem entos integrantes. D igam os entonces que la vida co lectiva, desde el p u n to de vista del derecho constitucional actual, n o es sólo el conjunto d e jo s derechos indivi­ > duales y d e los actos que constituyen su ejercicio.. sinoi que es tam bién un o rd en objetivo que co rresponde a ideas objetivas de justicia que im ponen deberes. Esta últim a afirm ación p o d rá no gustar a cuantos 4 p u ed an ver oculto en ella un peligro «constructivista» u «holista». Pero esta es nuestra situación. En las constituciones europeas actuales, el peligro que rep resen ta el Estado p o rta d o r de una ética to talitaria n o se com bate elim inando la dim ensión de la justicia, sino legitim ando u n a tensión y u n libre en fren tam iento entre las diversas concepciones de justicia, pluralm ente adm itidas p o r las C onstitu­ ciones para hacer posible su conciliación en el m om ento histórico-concreto. Es v erdad que el llam am iento a u n a de las m uchas visiones de la justicia h a sido históricam ente el argum ento de to d os lo s to talitarism os «ideológicos». Pero hay tam bién u n a cierta fero cidad en la libertad asum ida com o principio absoluto, y Saint-Just sabía lo que decía al proclam ar el despotism o de la 95

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libertad. En las C onstituciones vigentes, los principios de justicia o p eran de m odo distinto p orque son num erosos. En lugar de ser com o el vector que hace irresistible la fuerza que actúa en su n om bre, p onen en escena vectores que se m ueven en m uchas direcciones y es preciso calcular cada vez «la resultante» de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitu­ cional no viene dado, sino que debe ser construido. Esto p o d rá ten er lugar, precisam ente, en u n a situación en que se garan­ ticen los derechos individuales, sobre to d o los que tienen un valor político (desde la libertad de opin ió n al clérecho de voto). D erechos y justicia en­ cuentran así u n p u n to de colaboración. Q ue ésta no sea fácil es evidente. Pero que sea indispensable n o lo es m enos. 2. La superación de la reducción decim onónica de la justicia a la ley El hecho de que los elem entos que form an la definición jurídica de la justi­ cia estén hoy recogidos en las C o nstituciones, es decir, estén «constitucionalizados», sienta tam bién en este caso, com o ya sucedió con los derechos, las condiciones p a ra la su p eració n de la segunda gran «reducción» del positivism o jurídico del siglo X I X : la redu cció n de la justicia a la ley. El positivism o jurídico, al negar la existencia de «niveles» de derecho diferentes de la volu n tad recogida en la ley, se cerraba intencionalm ente la posibilidad de u n a distinción jurídicam ente relevante entre ley y justicia. T al distinción podía valer en o tro plano, el plano de la experiencia ética, pero no en el jurídico. Del m ism o m o d o que los derechos eran lo que la ley reconocía com o tales, la justicia era lo que la ley definía com o tal. La rela­ ción ley-justicia se adecuaba perfectam ente a la relación ley-derechos5. En u n a sociedad política d o n d e la hegem onía la ostentaba una sola cla­ se, la ley reflejaba un orden sim ple con el que podía identificarse en tera­ m ente, expresando su intrínseca visión de la justicia. N o faltaban las críticas al ordenam iento jurídico liberal burgués desde otras visiones de la justicia, pero, p o r definición, d ad a la estru ctu ra «cerrada» del E stado, tales críticas no podían ser sino externas, antijurídicas. R epresentaban una am enaza para el ordenam iento com o tal, no siendo integrables en tanto la C onstitución de aquel E stado siguiera siendo la que era. T am bién respecto al tem a de la justicia en el derecho, el advenim iento de la dem ocracia pluralista p roduce u n cam bio. C uando todos los com po­ nentes de la sociedad p ueden particip ar en la elaboración de la C onstitu­ ción, se desvanece la posibilidad de seguir considerando que el fundam ento de la justicia del o rd en jurídico es u n a cuestión prejurídica, carente de relevancia p ro p ia desde el p u n to de vista intern o del derecho vigente. En el pasado, según las fórm ulas de los juristas, de jure condito los problem as de la justicia no podían tom arse en consideración; lo habrían podido ser de jure condendo, pero esto ya no era u n p u n to de vista jurídico, sino de polí­ tica legislativa. 96

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La C onstitución pluralista p resenta la estru ctu ra de u n pacto en el que cada una de las partes im plicadas in tro d u ce aquellos p rincipios que se co­ rresp o n d en con sus ideales de justicia. De este m odo, dichos principios vie­ nen rescatados del ám bito de lo prejurídico e insertados plenam ente com o tales en el derecho. Esta operación es u n elem ento tan relevante para las concepciones jurídicas que constituye incluso la condición del éxito de la p ro p ia obra constituyente com o o b ra de to d o s y no com o im posición unila­ teral de una p arte sobre otra. Es, p o r tan to — contrariam ente a lo que afir­ m an los partidarios de soluciones constitucionales sim ples, no de co m p ro ­ m iso6-— un signo de fuerza y n o de debilidad de la C onstitución p o r cuanto am plía sus fund am en to s consensúales. El co n ten id o de la ley n o está estrictam ente vinculado a estos princi­ pios, com o ocu rriría si los m ism os fueran unívocos, su com posición necesa­ ria, sus consecuencias de sentido único, sus equilibrios inm odificables. Si así fuese, la vida política se vería inm ediatam ente petrificada, destruida su puesta en juego. La ley expresa, p o r el c o n tra rio , las com binaciones posibles en tre. los p rin cip io s co n stitu cio n ales, que se lim itan a estab lecer los pu n to s irren u n ciables d e cualquier com binación. La ley m antiene así su carácter de acto cread o r de derecho y n o viene d e g ra d a d a a m era ejecución de la C ons­ titución.. Se configura, sin em bargo, com o derecho particu lar y contingente, es decir, com o derecho que refleja el p u n to de vista de los sujetos políticos que ocasional y tem p o ralm en te logran prevalecer en el proceso legislativo en v irtud del principio de la m ayoría7. T am bién desde esta perspectiva apa­ rece claro el cam bio respecto a las concepciones decim onónicas de la ley. 3. E l significado de la constitucionalización de los principios de justicia

a) La oposición a la fuerza disgregadora de los derechos individuales D ebem os reflexionar ah o ra sobre el significado objetivo de la constitucio­ nalización de los principios de justicia, desde el p u n to de vista de las con­ cepciones del derecho constitucional e in dependientem ente de las distintas razones político subjetivas que h an anim ado a los constituyentes. T al significado puede expresarse com o el intento de m od erar el p o ten ­ cial agresivo, disgregador y destructivo de los derechos, en p articular de los derechos orien tad o s a la v oluntad. En síntesis, la presencia de los principios de justicia p o n e de m anifiesto la u n ilateralidad de la idea estratégica, en o tro tiem po difundida en Italia, de la in terp retació n magis ut valeant de las norm as constitucionales sobre derechos. En prim er lugar, está la necesidad de contener los factores disgregador es ínsitos en los derechos orientados a la libre voluntad. Los derechos y la justicia expresan dos tendencias opuestas de la vida social: la tendencia a la desintegración, los derechos; la tendencia a la integración, la justicia. La crisis de los regím enes liberales a finales del siglo pasado fue interp retad a 97

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com o el resultado de fuerzas excesivam ente disgregadoras, en ausencia de un m arco de referencia objetivo p ara su contención. Se com prende p o r ello la introducción de declaraciones de principios de justicia en las C onstitucio­ nes de la segunda posguerra, tras la p recursora C onstitución de W eim ar. f El énfasis en los derechos individuales es la respuesta constitucional al exceso de estructuración social; el énfasis en la justicia lo es al desencadenam iento de las energías individuales que conducen a_ la im posición de los O (dercciio sd e los) m ás fuertes sobre los (derechos de los) más débiles, tal y v com o afirm a ía «paradoja de la íibertad>yes decir, la tendencia de la m áxim a libertad a convertirse en m áxim a op resió n 8. La proclam ación constitucional &£ 1 de los principios de justicia asum e im plícitam ente, com o prem isa, que la 't * % ¿ r - *-* sum a de las pretensiones de los particulares tuteladas p o r el derecho, en las & T ’-T que se sustancian los derechos individuales, n o produce p o r sí m ism a un •»r V* orden o, p o r lo m enos, u n o rd en aceptable. La idea del «orden espontá­ neo», esto es, del o rd en que se form a sin otras reglas que las exclusivam ente s 1 procedim entales y a p a rtir de la volu n tad de los particulares o rientada a la • o . ~ f ! consecución de sus intereses y p rotegida p o r el derecho, es una idea extraña J 1 ja las C onstituciones del siglo xx. i > — C iertam ente, las razones de esta ex trañeza hay que buscarlas en el m un­ do de la econom ía, en las grandes injusticias y tensiones sociales generadas por el desarrollo del capitalism o industrial del siglo pasado y de las dos prim eras décadas del actual, así com o en la crisis de los años trein ta de nuestro siglo y en sus efectos sociales devastadores. Pero hoy día los m o ti­ vos de desconfianza han aum entado enorm em ente con la percepción del cambio cualitativo intro d u cid o en nuestra vida p o r la aplicación de la fuerza tecnológica a los derechos-voluntad. U n cam bio para el que se h a sugerido la im agen dram ática del «Prom eteo definitivam ente desencadenado, al que la ciencia p ro p o rcio n a fuerzas nunca antes conocidas y la econom ía un infa­ tigable im pulso»9. La to m a de conciencia de esta nueva situación hace que hoy sea invia­ ble, con m ayor razón que en el pasado, el ideal de un orden espontáneo com o resultado del líbre desarrollo y de la libre com binación de los indivi­ duales derechos-voluntad. Este ideal h a sido teorizado de varias form as, p o r ejem plo, en la perspectiva de la «m ano invisible», del equilibrio cibernético de fuerzas, del o rden espontáneo convencional, es decir, basado sobre la reciprocidad y equivalencia de las expectativas nacidas de experiencia y racionalidad, y de la teo ría de los juegos10. T odas estas teorizaciones, aunque referidas al m undo de hoy, navegan en la utopía, pues se basan en una circunstancia que en las sociedades actua­ les, m acroscópicam ente, ya no se da: la interdep endencia entre los sujetos que conform an el o rden social, es decir, su im posibilidad de prescindir de la libre racionalidad de los demás. U na circunstancia que rem ite a una cierta igualdad de situaciones y p o deres sociales. N o deja de ser significativo que el estudio del ord en espontáneo se o riente, p o r lo general, a la sim ulación y al análisis de las condiciones en sociedades a escala reducida donde no exis98

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en la econom ía La realización de los principios de justicia establecidos p o r la C onstitución corresp o n d e, obviam ente, al E stado y sus políticas. Los p articulares son los destinatarios de tales políticas. El Estado, en la m edida en que desarrolla esta función, no con stituye un mal, ni siquiera u n «mal necesario». A unque n o es un bien en sí m ism o, com o m antenían los totalitarism os, el E stado rep re senta al m enos el instrum ento sine qua non de un o rd en de justicia n o espo n táneo. Estam os, pues, lejos- tan to de las concepciones de la «m ano invisible», cuanto de las ideas m eram ente «residuales» del E stado com o sujeto au torizado a actuar sólo cuando quiebra el ord en social espontáneo. N i Estado abstencionista ni m era «subsidiariedad» del E stado, com o sostienen las concepciones m inim alistas de la teo ría liberal y de la d o ctrin a social de la Iglesia católica. El ám bito p o r excelencia de la intervención estatal sigue siendo, com o siem pre, el del ejercicio de los derechos económ icos. Pero es evidente que 99

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b) La recuperación p o r el E stado de com petencias políticas

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ten grandes concentraciones de p o d er, com o la trib u prim itiva, las p eque­ ñas sociedades rurales, la aldea de pescadores. H o y día, sin em bargo, estas condiciones son pu ram ente im aginarias en los ám bitos nacionales e in tern a­ cionales, do n d e las innovaciones que la tecnología h a hecho posibles y la desigual disponibilidad de m edios económ icos son de p o r sí factores que aum entan la desigualdad entre los pocos que se encu en tran en posición de dom inio activo y los m uchos que se hallan en posición de dom inio pasivo. La libertad-voluntad de los prim eros se desvincula progresivam ente de la condición de equilibrio, la análoga lib ertad-voluntad de los segundos. Por ello, la idea de un o rd en espontáneo a gran escala en las sociedades contem ­ poráneas está lejos de ser una idea socialm ente beneficiosa y fácilm ente aceptable. D esde luego, tam bién así p o d ría producirse u n ord en espontáneo, pero difícilm ente nos parecería que correspondiese a las expectativas: u n orden «libre» para la m inoría (en el sentido de ausencia de lím ites a los derechosvoluntad), p ero injusto p ara la m ayoría. U na m ayoría de hom bres apartados de sus condiciones «naturales» de vida, m anipulados en las conciencias, di­ rigidos, contro lad o s y u niform ados en las necesidades y en el consum o (no necesariam ente en el sentido de lim itación m aterial) y acaso, en u n futuro p róxim o, una m ayoría m odificada p o r m edio de la tecnología genética. Una m ayoría cuya vida se haría progresivam ente artificial, c o n tra la prem isa y aspiración de las teorías de la sociedad com o o rd en espontáneo: el m anteni­ m iento de la originaria naturalidad de las condiciones de vida individual y social. El estado de naturaleza, situación inicial co m ú n a todos, se convierte al final en privilegio reservado a unos pocos. O bservem os alrededor nues­ tro,, ya ahora, los diferentes estilos y calidades de vida de los pocos y de los m uchos.

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hoy sus objetivos son m ucho más vastos, en consonancia con las crecientes expectativas sobre la «justa» redistribución social de los bienes m ateriales y con la incidencia d estru cto ra que la econom ía, acelerada p o r la tecnología, tiene sobre otros bienes sociales, com o la vida, la salud y el m edio am biente. Esta labor de protecció n activa de d eterm inados principios de justicia frente a la capacidad agresiva de los derechos-voluntad supone un cam bio profu n d o respecto al siglo xix. P ara describir la situación de entonces suele recurrirse a u n a «simplificación» que tiene b astante de ideológico y n o m u­ cho de real. Se afirm a que la libre com petencia de las fuerzas económ icas — independientem ente del E stado— era el elem ento esencial de la estructu­ ración de la sociedad y que p o r ello el E stado sólo tenía funciones extrínse­ cas: la garantía de la libertad de concufrencia, y p o r tanto la protección de la pro p ied ad y de la libertad de iniciativa económ ica, y, a lo sum o, su apoyo a través de m edidas dirigidas a la eficiencia del m ercado (la creación de una m oneda única, de infraestructuras p ara la circulación de los bienes econó­ micos, etc.). Las difundidas m etáforas del «Estado-gendarm e» y «guardián nocturno» expresan to d o esto. Si se observa la realidad histórica, sin em bargo, habría que precisar que esa descripción sólo vale en u n sentido m uy aproxim atívo. En efecto, no faltaban en absoluto m edidas de in tervención estatal sobre las tendencias «naturales» del m ercado, p o r m ás que la ideología liberal-librecam bista, en la m edida en que se presentaba con la p retensión de ser fiel a un orden económ ico refractario a las intervenciones «arbitrarias», conform e a la n a­ turaleza del hom bre, haya in ten tad o que se olviden. A unque su entidad ha cam biado en función de las circunstancias y de las necesidades, siem pre ha existido u n a intervención pública en la econom ía, reclam ada ya en el con­ tex to del m ercantilism o, de la fisiocracia, del E stado policía, del parlam en­ tarism o y del autogobierno inglés y continuada en el Estado liberal europeo del siglo pasado (obras públicas, regulación sobre bienes públicos com o minas y aguas, m edidas proteccionistas p ara el m ercado in tern o , apoyo a sectores económicos particulares m ediante las políticas de contratación pública, etc., por n o hablar de las políticas y las guerras colonialistas e im perialistas, que fueron ciertam ente m uy im po rtan tes desde el p u n to de vista de su inciden­ cia en la econom ía nacional). D e m anera que el p u n to clave, incluso p ara co m prender los caracteres del siglo x x en este aspecto, n o parece que sea ta n to la presencia o la ausencia de políticas públicas referidas a la econom ía, cuanto el hecho de que eL capitalism o liberal hu b iera sustraído lo económ ico del ám bito de la decisión política o, dicho de o tro m odo, h ubiera su bordinado o som etido lo p o lítico a lo económ ico. D esde la óptica del análisis, h abría que ten er presente que la alternativa verdaderam ente relevante, y n o sólo para la com prensión histórico-jurídica de los sucesos ocurridos, n o sería la que se establece entre abstencionism o e intervencionism o, sino m ás bien la que se da entre auto y heterogobierno de la econom ía. C o n trariam en te a lo que pudiera parecer, la prim era alternativa no equivale en absoluto a la segunda. A quélla tiene en 100

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cu enta los m edios, m ientras que ésta tiene en cuen ta los sujetos y los fines de la intervención. Los m edios p ueden ap arecer com o algo «neutro». Por ejem plo, las políticas intervencionistas keynesianas p u ed en ser tan to instru­ m entos de autogobierno com o de hetero g o b iern o de la econom ía, depen­ diendo de quien las adopte y de los fines p ara los que se adopten. Así pues, no es que no existiesen intervenciones estatales con incidencia directa o indirecta sobre el m ercado, sino que lo esencial era que tales in ter­ venciones no p reten d ían im poner u n a visión su p erio r sobre la dinám ica de las fuerzas económ icas en nom b re de principios generales defendidos p o r una instancia p ro p iam en te política. La dependencia de lo político respecto de lo económ ico — de la que los aspectos elitista-censitarios de las form as políticas eran u n a m anifestación ex tern a en el plano constitucional— hacía así que, en el fo n d o , tales intervenciones fu eran adoptadas p o r las fuerzas económ icas dom inantes y en p ro de sus intereses. N o proced e discutir aquí las consecuencias de esto que — com o se ha m antenido— represen ta un unicum , si no u n m ostrum , en la experiencia de las sociedades hum anas, donde lo económ ico h a sido siem pre tan sólo u n elem ento más de los o rdenam ientos políticos11. Se tra ta únicam ente de p o ­ n er en evidencia que, en el siglo pasado, lo económ ico era com o la estructu­ ra en la que se apoyaba to d a la sociedad y que to d as las dem ás funciones sociales, la cultura, el arte, etc., y la p ro p ia política venían a dep en d er de esta base que sostenía to d o el edificio. P or ta n to , en el siglo pasado, la lucha p o r el p o d e r se desarrollaba esencialm ente sobre el terren o económ ico, el decisivo. El siglo xx es, p o r el co n trario , el siglo del in ten to (a su b rayar: sólo d el intento) de apropiación (o de reapropiación) de lo económ ico p o r parte de lo p o lítico. P o r usar la m ism a im agen, la estru ctu ra que se quiere que sos­ tenga la sociedad ya n o es lo económ ico, sino lo político. D esde este p u n to de vista, nuestro siglo h a in ten tad o recu p erar la tradición, co ntra la orgullosa pretensión del capitalism o decim onónico de silenciar lo político o de hacerle hablar su m ism o lenguaje. En efecto, no obstante su radical oposición, ta n to la experiencia m arxista-leninista que siguió a la R evolución de o ctubre com o el totalitarism o fascista de entreguerras in ten taro n reafirm ar la suprem acía de lo político sobre lo económ ico12. A m bos constituyeron u n a respuesta apoyada en razo­ nes objetivas (el m arxism o soviético, u n a respuesta ex ante que saltaba la fase del capitalism o liberal; el fascism o, u n a respuesta ex post) para hacer frente a los factores de desestructuración generados p o r el principio del m ercado «om niregulador»13, ta n to en lo económ ico com o en lo «social» y en lo «político». U n principio cuyos enorm es costes sociales se harían m ani­ fiestos en el p erío d o de la gran depresión del m u n d o capitalista. Pero tam poco las C onstituciones de la segunda posguerra, que en el cam po de los derechos rep resentan la inversión de los presupuestos de los totalitarism os ta n to de izquierda com o de derecha, han renunciado al in ­ ten to de reco n d u cir lo económ ico al seno de lo político. D ichas C onstitu101

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d o n e s asignan al E stado los in stru m en to s y la com petencia p a ra regular la econom ía que los E stados occidentales que escaparon a las tendencias to ­ talitarias ya se habían dado d u ran te la gran crisis p o r la fuerza de la necesi­ dad. Pero n o se trata sólo de esto; es decir, n o se trata sólo de regular lo económ ico con fines p u ram en te lim itados a lo económ ico — en función solam ente de su eficiencia y estabilidad— y de intervenir en los m om entos críticos m ediante instrum entos y políticas de co n tro l del ciclo económ ico. Esto en traría aún d e n tro de la lógica de u n capitalism o liberal, aun cuando sería u n capitalism o escéptico sobre las capacidades de autoregulación es­ p o n tán ea y socialm ente benéfica del m ercado y consciente de la necesidad de aceptar intervenciones co rrectoras en los m om entos de crisis14. Se trata de m ucho más. Es el in ten to «cualitativo» de hacer com patible el desarrollo económ ico con un ord en social justo, cuyas connotaciones esenciales o «cons­ titucionales» se definen ex ante, en lugar de dejarlas al resultado ex post de la com petición entre las fuerzas económ icas. Podría parecer que este in ten to co rresponde a una actitud am bigua o reticente de las C onstituciones en relación con el m ercado, en tan to que sistem a autoregulativo de lo «económ ico» que o pera en base a objetivos internos a su p ro p ia lógica. Pero quizás m ás que de am bigüedad o reticencia se trate de u n a actitud rica en sugerencias, abierta y susceptible de discu­ sión. Las C onstituciones reconocen el m ercado, y p o r tan to la autonom ía de lo económ ico, m ediante la garantía de los derechos de los operadores económ icos (propiedad privada, libre iniciativa económ ica, libertad con­ tractual, etc.). Sin em bargo, expresan igualm ente la consciencia de que éste no puede ser el único y últim o horizonte, n o sólo porque lo económ ico es incapaz de u n a autoregulación to tal, sino, sobre to d o , porque su desarrollo no lleva autom áticam ente consigo o tro s valores no económ icos con los que los de la econom ía deben form ar un sistem a. La fam osa fórm ula del artículo 14.2 de la C onstitución alem ana, «la p ro p ied ad obliga»15, expresa con abso­ luta claridad esta referencia a u n o rd en general en el que los derechos p er­ tenecientes al ám bito económ ico se h an de in tro d u cir com o partes no ex ­ clusivas de aquél. El m ism o principio, cuya fo rm ulación aparece adaptada a las distintas tradiciones jurídicas, se encuentra, p o r ejem plo, en el artículo 4 2.2 de la C onstitución italiana, en el artículo 3 3 .2 de la C onstitución espa­ ñola, etc. E n el concepto de «Estado social de d erech o »14 se expresa esta doble caracterización de la regulación constitucional de lo «económ ico»: constitucionalización de los derechos de p ro p ie d a d y libre iniciativa (derechos-voluritad) y valoración p o r el E stado de exigencias de justicia, sea com o p ro ­ tección de derechos de justicia, sea com o afirm ación inm ediata de necesidades objetivas de alcance general. E ntre estas exigencias no se incluyen hoy sólo las relativas a la justicia económ ica. N o se tra ta únicam ente de im pedir que la econom ía, ab andona­ da a sus propias reglas, perjudique intereses públicos asim ism o de naturale­ za económ ica (com o los relativos al pleno em pleo y a la plena utilización de 102

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los factores productivos, a la «redistribución» equitativa de la ren ta, a la cuantía, destino y localización de las inversiones, etc.). La tom a de conciencia del carácter expansivo de los intereses económ i­ cos, m ultiplicados p o r las posibilidades derivadas de la tecnología, ha hecho que el n ú m ero de valores de justicia que p u ed en en trar h oy en colisión con los derechos económ icos se haya increm en tad o m ucho respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada p o r ciertas form as de organización del tra ­ bajo; el m edio am biente, p o r ciertos tipos y ciertos m odos de producción; la dignidad del h om bre, p o r la com ercialización de órganos o de su im agen; la libre conciencia individual, p o r m edios de persuasión oculta; la vida, p o r la experim entación m édica con seres hum anos (y no hum anos) vivos; los «derechos» de las generaciones futuras al goce de condiciones físicas y afectivas no alteradas arbitrariam en te, p o r la tecnología genética y p o r las distintas form as de pro creació n artificial; la paz, p o r la producción y co­ m ercio de arm as que llevan consigo la condena de su utilización. En algunos de estos casos n o están en juego solam ente derechos eco n ó ­ m icos. Puede tratarse de derechos de o rd en espiritual, com o la investiga­ ción científica, o incluso de u no de los derechos prim ordiales: el derecho a la procreación . Las exigencias de justicia reclam an que en casos com o éstos se pon g an lím ites a los derechos-voluntad. El derecho constitucional — al m enos en los países d o n d e m ayor conciencia existe de la gravedad de los peligros que acechan— am plía su alcance atribuyendo a los particulares núevos derechos a la justicia, cu ando es jurídicam ente posible, y, cuando no lo es, atribuyendo al E stado nuevas y en o tro tiem po im pensables com pe­ tencias de regulación. En to d o caso, lo que se p roduce es u na restricción de los derechos-voluntad cuyo significado n o puede tom arse a la ligera: sus riesgos son evidentes, p ero tam bién lo son sus buenas razones.

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c) El cambio de relación en tre ho m b re y m edio am biente A unque sea p o r razones opuestas a las de la antigüedad — el exceso y no el defecto de fuerza tecnológica aplicada a la utilización de la naturaleza— el universo en que se desenvuelve la vida hum ana en la actualidad em pieza a parecer un sistema cerrado, donde todos los espacios están distribuidos dentro de u n equilibrio global y ninguno p u ede m odificarse sin que de ello deriven consecuencias p ara el conjunto. El llam ado ecosistem a es el equivalente m o d erno del cosm os cerrado de los a n tiguos, La explosión dem ográfica n o hace más que acentuar, a nivel planetario, la p ercepción de la fin itu d y rigidez de los espacios n aturales, así com o de la inevitable relación de «confinam iento» en tre to d o s los seres vivos (al m enos m ientras que, y en la m ed id a en que, nuevos descubrim ientos cien­ tíficos no p erm itan la a p e rtu ra de nuevos espacios y la disponibilidad de nuevos recursos y, p o r esta vía, nuevas com pensaciones a nuestros dere­ chos-voluntad). Pero no es sólo esto. La novedad más relevante que cam bia radicalm ente 103

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nuestra relación con la naturaleza consiste en que ésta, p o r vez prim era, ha perdido la capacidad de vivir y regenerarse p o r sí m ism a17. De ahí la exigen­ cia de u n a revisión que cuestione la originaria prom esa bíblica de la tierra como objeto de conquista del hom bre, u n a prom esa que hoy se asemeja irónicam ente a una condena a m uerte. N o se tra ta de favorecer nuevos mitos de la naturaleza, sino de revisar antiguas convicciones, cuya falta de funda­ m ento ha sido puesta de m anifiesto p o r el desarrollo de la vida hum ana sobre la tierra. H asta la época presente, el h o m b re ha vivido con la tran q u i­ lizadora e inconsciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se podría reem prender continuam ente cualquier o tra em presa futura, dado que era realm ente capaz de regenerarse p o r sí sola. H oy en día, el hom bre debe tratar la tie rra con sus técniqas p a ra aliviar los destrozos que él m ism o ha causado. La relación m aterna de otro tiem po ha cam biado de signo y, com o Sísifo, el hom bre debe tran sp o rtar continuam ente su fardel para reponer piedra sobre p iedra en el m onte de la naturaleza. Para evitar la catrástofe se há abierto ya paso la convicción de que, p o r seguir con la m etáfora, es preci­ so detener aquellas alteraciones de la naturaleza que hagan caer más piedras de las que el hom bre esté en condición de volver a subir. Las dos situaciones indicadas convergen en la m ism a dirección: la nece­ sidad de derechos-voluntad más m esurados, m enos insolentes 18 que aque­ llos a los que nos hem os h abituado, cuando el ejercicio de tales derechos im plique alteración y d eterio ro de los recursos naturales. D e hecho, ya se está reduciendo progresivam ente la pro p ia base m aterial para el ejercicio de tales derechos. La volu n tad n o puede tutelarse com o derecho sin límites intrínsecos, p o rq u e ya no es ilim itado el cam po físico «natural» en que se ejercita. En to d o s los cam pos relacionados con los recursos naturales y con su conservación p ara el disfrute de esta generación y de las futuras, la «artificialización» de n uestra vida, es decir, la creciente subordinación a re ­ glas dictadas p a ra su p lan tar la esp ontaneidad de los com portam ientos, es ya un rasgo característico de esta segunda m itad de nuestro siglo y tam bién un problem a que irá haciéndose cada vez m ás difícil en el futuro. Los derechos-voluntad ya n o se m ueven, p o r tan to , en una ausencia de lím ites y reglas, según el esquem a clásico, com o si fuesen residuos del estado de libertad n atu ral com patibles con el pactum societatis. A diferencia de otro tiem p o , los derechos cuyo ejercicio incide sobre la naturaleza m aterial del m u n d o p resuponen hoy la referencia a un m arco objetivo en el que situarse p ara g arantizar su supervivencia y asegurar su equitativa y generali­ zada utilización.

d) La desconfianza del hom bre frente al hom bre La situación actual de los derechos hum anos debe valorarse finalm ente en el m arco de una d u d a sobre el fu n d am en to de las teorías acríticas de los dere­ chos hum anos, p articularm ente de aquéllas construidas en función de los 104

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derechos-voluntad. Éste es un p u n to que n inguna teoría de los derechos consciente de sus fundam entos pued e dejar de lado y que debe ser tom ado en consideración al m argen de cualquier apriorism o ideológico. A nte to d o , téngase en cuenta que la im agen que el hom bre tiene de sí m ism o encierra u n originario y d eterm in an te valor constitucional. E n efec} to, cualquier gran concepción constitucional p resu p o n e u na determ inada ( J «visión del hom bre» (el M enschenbild del que habla la literatu ra jurídica '"í alem ana)19. Esto vale ta m bién p ara los d e rechos. Por ello n o es posible igno- j ^ ra r esta im agen y su plausíbilidad. A través de la construcción de esta visión ¡5 4 la ciencia del derecho constitucional en tra en sintonía con los caracteres ¿ j espirituales generales de su época. Es m ás, p ro bablem ente pueda decirse 15 ¿ que la im agen del hom bre que la ciencia constim cional hace suya rep resenta J | el p u nto de contacto m ás d eterm inante entre e! derecho en general y el clim a cultural en que se desarrolla. P o r ello, sobre to d o en relación con este 2 f p u n to , la ciencia constitucional n o puede perm anecer replegada sobre sí J? £ m ism a desoyendo las voces que vienen de fuera. iü í T odas las doctrinas de los derechos inspiradas en el hum anism o laico se_ justifican sólo en el ám bito de una antropología positivaLLa antropología^ negativa (com o la que concibe al hom bre com o la m ás feroz de las bestias o la jo .> que parte de una naturaleza hum ana degradada p o r una culpa originaria) es jd / más bien la prem isa de las teorías de los deberes. Se ha dicho con acierto 20 . que «los derechos del hom bre no presuponen necesariam ente una visión ^ ~ cristiana del mismo. Sin em bargo, sólo p ueden fundarse sobre la fórm ula {'_> * hom o hominis sanctus... Para la aceptación de los derechos hum anos es pre- ¿ <5 ciso partir de una prem isa de este tipo, es decir, u n a p rem isa positiva sobre el _a i , hom bre, que ya se encuen tra en Séneca e incluso antes en la Stoa»^1. Es, en -7 ? ,1. efecto, p ro p ia del estoicism o la idea de la em patia, esto es, la arm onía del “ A j hom bre con la naturaleza universal y la inclinación natural a am ar a los otros T \ '• hom bres: del am or p o r los hijos al am o r p o r el género hum ano. Esto enlaza " v con la idea de la igual «dignidad» de todos los hom bres com o consecuencia de la participación de la «hum anidad» en la divinidad, y en esta concepción universalista del hom bre se encuentra el p u n to de contacto con el anuncio revolucionario paulino de la igualdad de tod o s en C risto (Gálatas 3,28). Tam bién en el ám bito del derecho constitucional, la valoración de los derechos-voluntad requiere la aceptación de esta prem isa. A hora bien, justa­ m ente sobre este p u n to inicial de to d a reflexión sobre los derechos, la caute­ la, si no incluso la desconfianza, es hoy obligada. Tal vez aquí se produzca un cam bio respecto a lo que es el estilo p ro p io de la reflexión jurídica. Pero no es posible hacer o tra cosa. M e parece que el argum ento irrefutable y decisivo contra to d a visión acríticam ente optim ista es la constatación de las grandes tragedias causadas p o r el hom bre, y sólo p o r él, con su libre volun­ tad. En nuestro siglo, estas tragedias se resum en en Auschwitz. U na palabra que no afecta sólo al m undo judío o sólo a la historia política, ni m ucho m enos a la historia de un pueblo (o de dos), sino que sitúa a todas las ciencias del hom bre, el derecho entre ellas, frente a u n hecho de prim erísim o alcance 105

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para la com prensión de su objeto. Auschw itz n o es u n hecho histórico com o tantos otros, sino u n evento de la autoconciencia hum ana, una som bra que pesa en la consideración que el hom bre p u eda ten er de sí mismo. C u a n d o la m em oria era más viva y despierta que hoy se plantearon interrogantes sobre la posibilidad de que el hom b re conservara su propia estim a y, en consecuencia, se p reg u n tó si aún se p o d ría confiar en sus cuali­ dades m ás propiam en te hum anas e incluso, la d u d a más radical p ara los creyentes, si n o estaría definitivam ente m u erta la idea de un Dios bueno, om nipo ten te y al m enos parcialm ente inteligible y si n o habría sido destrui­ da la p ro p ia idea del ho m b re y dé su valor22. Y cuestionar a Dios no puede dejar indem ne al hom bre, si hem os de seguir las palabras del D ios bíblico: «hagamos al h o m b re a n u estra im agen y sem ejanza» (Génesis, 1,26). Por lo que nos concierne directam ente com o juristas, a estas preguntas debe añadirse otra: la de si todavía son posibles los derechos, que constituyen la culm inación del v alo r del hom bre. Auschw itz es un suceso bivalente. N o s m uestra lo que nunca debió haber sucedido de acuerdo con la idea que tenem os de nosotros m ism os, pero nos m uestra que sucedió. Y sucedió p o rq u e así lo quisieron los propios hom bres. En la naturaleza hum ana hay h o rro r p o r Auschwitz, pero en ella están tam bién las causas que lo p ro d u jero n 23. Podem os hablar de los h o rro res de A uschw itz y extraer de ahí — com o suele hacerse— un argum ento en favor de los derechos hum anos. En este caso son las víctim as quienes hablan. Pero si escucham os tam bién a los carniceros, debem os sacar la o tra p arte d é l a enseñanza: el erro r de querer fundam entar sobre una idea ética del hom bre positiva v acrítica el reconocinl ' ent o de los derechos que constituyen la arm adura del «señorío de su voluntad»24. Frente a to d o esto, tan sólo cabe desconfiar, y no para negar los dere­ chos, sino p ara buscar u n a defensa fren te a sus aspectos más agresivos. En últim a instancia, los prin cipios objetivos de justicia sirven para esto. Obli-; gan a la volu n tad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confro ntarse, m oderarse e incluso plegarse: en to d o caso, a aceptar que no es la única fuerza constitutiva del derecho y a convertirse ella m ism a en objeto de un posible juicio de validez.

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NOTAS

1. I. Kant, «Principios m etafísicos de la d o ctrin a del D erecho», en La metafísica de las costum bres, trad. de A. C ortina y J. Conill, Tecnos, M adrid, 1989, p. 39. 2. R. A rnold, Profili di giurisdizione costituzionale comparata^ LIN T, Trieste, 1990, p. 2. 3. S. W eil, L ’enracm em ent. Prélude á une déclaration des devoirs envers l’étre hum ain (1949), trad. it., L a prim a radice. Preludio ad una dichiarazione dei doveri verso l’essere um ano, SE, M ilano, 1990, c lb id .y el ensayo de G . C. G aeta, «II radicam ento della política», pp. 269 ss. 4. C om o, p o r ejemplo, F. A. von H ayek, en p articu lar Scientism a nd the S tudy o fS ociety (1942-

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1944), trad. it. en Conoscenza, mercato, pianificazione, 11 M ulino, Bologna, 1988, pp. 87 ss. y Rules and order (1973), trad. it. en Legge, legislazione e libertá, 11 Saggiatore, M ilano, 1986, especialm ente pp. 13 ss., o K. R. Popper, sobre to d o , ía crítica a la filosofía de Platón, H egel y M arx contenida en La sociedad abierta y sus enem igos (J1966), trad. de E. Loedel, Paidós, Barcelona, 1982. 5. El precursor de esta reducción — análoga a la arriba señalada de los derechos a la ley— en la época m oderna es, de nuevo, T h. H obbes. Véase, p o r ejem plo, esta afirm ación en D el ciudadano, cap. XII (Las causas que pueden disgregar desde d en tro u n Estado), § 1: «En el estado de naturaleza, en donde los individuos viven con igualdad de derechos y sin haberse som etido m ediante p actos al p o d e r de otros», el juicio sobre el bien y el m al es com petencia de cada uno. «Pero en el estado civil, esa proposición es f a ls a las leyes civiles son las reglas del bien y del mal, de lo justo y lo injusto, de lo h onesto y de lo deshonesto y, p o r tanto, se debe considerar com o b ueno lo que el legislador m anda y como m alo lo q ue prohiba» (ver tam bién caps. VI, § 9 y XIV, § 17; trad. de A. Catrysse, IEP, Caracas, 1966). En Leviatán, parte II, cap. X X IX , pueden leerse análogas afirm aciones. 6. Infra, pp. 112 ss. 7. Los térm inos jurídicos de la discusión en G . Zagrebelsky, D iritto costituzionale I. Il sistema costituzionale deile fo n ti del diritto, U TET, T o rin o , 1987, p. 61. Véase tam bién, infra, cap. 7, 7. 8. K. R. Popper, La sociedad abierta y sus enem igos, cit., p. 126. 9. H . Joñas, E l principio responsabilidad (1979), C írculo de Lectores, Barcelona, 1994, p. 15. 10. P or ejem plo, F. H ayek, Legge, legislazione e libertá, cit., pp. 48 ss.; D . C. N o rth , «Institutions»: J o u rn a lo fE c o n o m ic Perspectiues (invierno 1 9 9 1), pp. 9 7 ss.; R. Snyden, «Spontaneous O rder»; Journal o f E conom ic Perspectives (otoño 1989), pp. 85 ss. 11. K. Polanyi, La gran transformación. Crítica del liberalismo económ ico (1944), trad. de J. V alera y F. Álvarez, La Piqueta, M adrid, 1989, cuya tesis de la tendencia autodestructiva del libre m ercado y de la gestación del fascismo mundial a partir de este fenóm eno acaso debiera ser corregida en el sentido del texto, esto es, insistiendo no tanto en la «natural» libertad de m ercado, que no existía com o tal, cuanto en la pretensión de autogobierno de lo económ ico com o posible causa de la desviación totalitaria en el período de entreguerras. 12. Para el régim en soviético, lo acertado de iá afirm ación del tex to se puede entender subrayan­ do, el significado práctico y teórico del leninism o; p a ra el fascismo conviene h ablar sim plem ente de un intento. N o se puede to m ar posición aquí sobre el dilem a interpretativo, debatido en sede histórica, acerca de si el fascismo representó la «fase extrema» del gobierno capitalista p o r m edio del «Estado total» o si, a la inversa, encerraba u n valor propiam ente «político» y anticapitalista. N o cabe duda que, «en teoría» (al m enos p o r lo que se refiere al llam ado «fascismo de izquierda»), vale la segunda parte de la alternativa. Q ué haya significado el fascismo «en la práctica» es u n in terrogante cuya respuesta correspon­ d e a la historiografía. 13. La referencia es a la in terp retació n del fascismo com o fenóm eno m undial propuesta p o r K. Polanyi (op. cit.), según la cual el fascismo eu ro p eo no es una casualidad, o un sueño de la razón, o la traición de las sociedades abiertas p erp etu ad a p o r u n a filosofía hoíista, sino una perversa consecuencia estructural del m ercado autorregulador: «si existió alguna vez un m ovim iento político que respondiese a las necesidades de una situación objetiva, en lugar de ser la consecuencia de causas fortuitas, éste fue justam ente el fascismo. Al m ism o tiem po, el carácter destructivo de la solución fascista era evidente. Proponía u n m odo de escapar de u n a situación institucional sin salida que era, en lo esencial, la m isma en u n gran núm ero de países, de m anera que in ten tar aplicar este rem edio equivalía a difundir p o r todas partes una enferm edad m ortal. Así perecen las civilizaciones» (p. 371). 14. N un ca debería olvidarse que p arte de los países del m undo occidental salió de la gran crisis no ta n to con las m edidas intervencionistas concertadas entre el gobierno y las em presas del N e w D eal, sino con la guerra m undial, que p o d ría definirse com o la m edida keynesiana más trágicam ente espectacular. Lo cual es com o decir que la m ayor confirm ación de una d o ctrin a económ ica establece tam bién, p aradó­ jicam ente, sus límites. 15. Fórm ula traíd a del artículo 153.3 de la C onstitución de W eim ar. N ótese la asonancia con noblesse obligue. V arían los tiem pos y los títulos de la ventaja social. Pero tam bién aquella fórm ula pretendía indicar la pertenencia y la orientación de los privilegios nobiliarios a un orden de justicia que trascendía su goce p uram ente personal. 16. Enunciado en algunas C onstituciones de distinto m odo y con diferente énfasis (art. 1.1 de la C onstitución española; art. 20.1 de la C onstitución alem ana, etc.), p ero existente en to d o caso, incluso cuando no se enuncia, com o rasgo característico de la experiencia constitucional europea actual. 17. H . Joñas, E l principio responsabilidad, cit. ’

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18. Este adjetivo se repite co n frecuencia en la polém ica dirigida p o r el pensam iento tradicionalista laico y católico contra la D eclaración de 1789. Se vuelve a en contrar, p o r ejem plo, en Burke y en varios docum entos papales e indica la alteración arbitraria de un orden cerrado, que no perm ite la bús­ queda de nuevos equilibrios en otros espacios. En aquel entonces el am biente cerrado era el de la trad i­ ción o el de la v erdad de la fe, tam bién ellos recursos «finitos» y, p o r ello, incom patibles con las innova­ ciones de los derechos-voluntad (sobre to d o los conectados a la libertad de conciencia y a la m anifestación del pensam iento). Frente a esta finitud de los cam pos del espíritu estaba la infinitud de la naturaleza y de las posibilidades de la libertad hum ana en relación co n ella. H oy la situación se h a invertido. El im perati­ vo de la salvaguarda del ord en existente h a pasado del ám bito del espíritu al de la naturaleza. Pero la situación no es en absoluto clara si se considera lo ilusorio que resultaría u n a libertad espiritual privada de la posibilidad de incidir sobre el m undo e x tern o y, p o r tan to , tam bién sobre el de la naturaleza. 19. Acerca del valor constitucional de esta visión — sobre la que no se h a profundizado en la literatu ra italiana— , E. W . B óckenfórde, «Das-Bild vom M enschen in der Perspektive der heutigen R echtsordnung» (1985), ahora en Recht, Staat, Freiheit, cit., pp. 58 ss.; P. H aberle, Die Wesensgehaltgarantie des A rt.19 A bs.2 G G , cit., passim y, sobre to d o , Id., D as M enschenbild im Verfassungsstaat, D uncker 6c H um blot, Berlin, 1988. 20. M . Spieker, «M enschenrechte in der katholischen Soziallehre», en H . J. Faller - P. K irchof E. T ráger (coords.), Verantw ortlichkeit u n d Freiheit. Festschrift fü r W. Geiger zu m 80. G eburtstag, M ohr, Tübingen, 1989, p. 66. 21. C icerón, D e legibus, I, p. 43: «Atque, si n atu ra confirm atura ius non erit, virtutes omnes tollentur; ubi enim liberalitas, ubi patriae caritas, ubi pietas, ubi autem bene m erendi de altero aut referendae gratiae voluntas p o te rit existere? N am haec n ascuntur ex eo, quia n atu ra propensi sumus ad diligendos hom ines, q u o d fundam entum iuris e st» .. 22. Se h a dicho (supra, p. 87, n. 33) que la desconfianza del pensam iento cristiano reform ado frente a los derechos hum anos viene precisam ente m otivada p o r esta connotación estoica. 23. H . Joñas, D er G ottesbegriff nacb A u sch w itz, trad. it. l l concetto di D io dopo A uschw itz, II M elangolo, G enova, 1989. 24. En ese gran y extrao rd in ario tra ta d o de an tropología m o ral experim ental que es I som m ersi e i salvati de Prim o Levi (en Opere I, Einaudi, T o rin o , 1987, pp. 664 ss.) pueden leerse frases elocuentes. A propósito de los Sonderkom m andos («cuya concepción y organización fue el delito más dem oníaco del nacionalsocialismo», p. 689), u n m iem bro de ellos afirm a: «no debéis creer que som os m onstruos. Somos como vosotros, sólo que m ucho más infelices». En varios pasajes se habla de esa «zona gris» inquietante que hay en el ánim o de cada uno de nosotros, d o nde las cualidades m orales son indefinibles a pr'tori. «N osotros estam os todos en la zona gris. N inguno p o d ría jurar sobre sí mismo» (p. 693). En el capítulo «La vergüenza» se lee: «aquellos de n osotros que son justos, un n úm ero ni m ayor ni m enor que en cualquier o tro g rupo hum ano, han sentido rem ordim iento, vergüenza, do lo r en sum a, p o r lo que otros, y no ellos, habían hecho y en lo que se habían sentido im plicados, p o rq ue sabían que lo que había sucedido en to rn o suyo, y en su presencia, y en ellos mismos, era irrevocable. Ya nunca podría repararse; habría dem ostrado que el hom bre, el género hum ano, n osotros en definitiva, som os potencialm ente capaces de construir u n a m ole infinita de dolor; y que el d o lo r es la única fuerza que se crea d e la nada, sin gastos ni fatiga». A ñado que la idea del hom bre después d e Auschwitz tiene que haber resultado m ucho más inso­ portable a los m ejor dotados con la v irtud que adm iram os com o la más hum ana, la com pasión y la participación en la condición de los demás. Justam ente p o r ello, los hom bres más sensibles se m archaron cuando contem plaron el ro stro de M edusa y n o fueron capaces d e decir: esto es cosa de los otros y no mía. Víctim as y verdugos se vieron reunidos en la misma naturaleza. C om o en la antigua to rtu ra, al vivo se le ataba al cadáver y el cadáver conducía al vivo a la m uerte.

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La superación del E stado de derecho legislativo lleva consigo im portantes consecuencias p ara el derecho com o tal. Se puede decir, en general, que las dos «separaciones» de la ley de las que hasta aquí se ha hablado — la separa­ ción de los derechos y la separación de la justicia— h a n d o tad o de enorm e relevancia a un a distinción estructural de las norm as jurídicas no desconoci­ da en el pasado, p ero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valo­ rad a m ucho más de cuanto lo haya sido con anterio rid ad. 1. Derecho por reglas y derecho por principios «C on la palabra “n o rm a ” se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hom bre deba com portarse de determ inada m anera»1. Sin em bargo, de cara al significado de la separación de la ley respecto de los derechos y de la justicia, d en tro de u n a noció n genérica de no rm a de este tipo es im p o rtan te diferenciar lo que p o d ría denom inarse «regla» de lo que p o d ría, p o r el co ntrario, denom inarse «principio». Si esa separación no se reflejase en la distinción regla-principio, no te n d ría la capital im portancia que hoy, en cam bio, debe reconocérsele en el m undo del derecho. La literatu ra sobre el m o d o de en ten d er la diferencia entre los princi­ pios y las reglas jurídicas es extensísim a y constituye p o r sí m ism a una de­ m ostración elocuente no sólo del carácter problem ático, sino tam bién de la relevancia de esta distinción a la que ahora se presta u n a atención crecien­ te2. A quí podem os lim itarnos a las observaciones que tienen interés para el desarrollo de nuestro razonam iento, evitando e n tra r en com plicaciones que sólo produ cirían dispersión3. Si el derecho actual está com puesto de reglas y principios, cabe observar 1 que las norm as legislativas son, prevalentem ente reglas, m ientras que las 109

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norm as constitucionales sobre derechos y sobre La justicia son prevalentem ente principios (y aquí interesan en la m edida en que son principios). P or ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distin­ guir la C onstitución de la ley. C uando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en to d o caso determ inadas prestaciones en los servicios públicos esenciales estam os en presencia de reglas, p ero cuando la C onstitución dice que la huelga es u n derecho estam os ante u n principio. Las C onstituciones, a su vez, tam bién contienen reglas, adem ás de principios. C uando se afirm a que la detención debe ser confirm ada p o r el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estam os en presencia de ú n a regla, p ero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estam os ante u n principio. _¿Cuáles son las diferencias e n tra reglas y principios? En p rim er lugar, sólo los principios desem peñan un pajaeLpjxmiarnpnre constitu cio n al, es d ecir, «constitutivo» del o rd e n jurídico. Las reglas, aun­ que estén escritas en la C onstitución, n o son más que leyes reforzadas,por su fo rm a especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí m ismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan4. A parte de esto, sin em bargo, quizás la diferencia más im p o rtan te pueda venir sugerida p o r el distinto «tratam iento» que la ciencia del derecho o to r­ ga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas m étodos de la interp retació n jurídica que tiene p o r objeto el lenguaje del legislador. En las form ulaciones de los principios hay poco que in terpretar de este m odo. P or lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razo n an do sobre las palabras. Las fórm ulas «de principio» son a m enudo expresiones un tanto banales, «pro­ ducto de u n a recepción jurídica de tercera o cuarta m ano»5, pero no p o r ello m enos venerables, que rem iten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que, más que «interpretadas» a través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su etbos6. En pocas palabras, a las reglas «se obedece» y, p o r ello, es im p o rtan te determ in ar con precisión los precep­ tos que el legislador establece p o r m edio de las form ulaciones que contie­ nen las reglas; a los principios, en cam bio, «se oresta adhesión» v. p o r ello, es im p o rtan te com prender el m u n d o de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que form an p arte y a las que las palabras no hacen sino u n a sim ple alusión. Así pues —-por lo que aquí interesa— , la distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas nos p ro p o rcio n an el criterio d e nuestras acciones, nos dicen cóm o debem os, n o debem os, podem os actuar en determ inadas situaciones específicas previstas p o r las reglas m ism as; los p rin cip io s, directa­ m ente, no nos dicen n ad a a este respecto, p ero nos pro p o rcio nan criterios ¿ para tom ar posición ante situaciones concretas p ero que a priori aparecen, indeterm inadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia to d o lo que puede estar im plicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de 110

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«supuesto de hecho», a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les pued e d ar algún significado o p erativ o haciéndoles «reac­ cionar» ante algún caso co n creto . Su significado n o puede determ inarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede enten d er su alcance. Se p o d ría indicar la diferencia señalando sim plem ente que son las re­ glas, y sólo las reglas, las que p u ed en ser observadas y aplicadas m ecánica y pasivam ente. Si el derecho sólo estuviese com puesto de reglas no sería in­ sensato pensar en la «m aquinización» de su aplicación p o r m edio de au tó ­ m atas pensantes, a los que se les p ro p o rcio n aría el hecho y nos darían la respuesta. Estos autóm atas tal vez p o d ría n hacer u so de los dos principales esquem as lógicos p ara la aplicación de reglas norm ativas: el silogismo judi­ cial y la subsunción del supuesto de hecho co n creto en el supuesto abstracto de la norm a. A hora bien, tal idea, típicam ente positivista, carece totalm ente de sentido en la m edida en que el derecho contenga principios. La «aplica­ ción» de los principios es com pletam ente distinta y req u iere que, cuando la realidad exija de noso tro s u n a «reacción», se «tom e posición» ante ésta de conform idad con ellos. U na m áquina capaz de «tom ar posición» en el senti­ do indicado es u n a hipótesis que ni siquiera p u ede tom arse en considera­ ción m ientras la m áquina siga siendo m áquina. 2,. Principios constitucionales y política

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D ada la im portante diferencia de prestaciones que se p uede esperar de las norm as-principio y de las norm as-regla, y d ad a la diferente actitud que se tiene ante unas y otras, se ha du d ad o incluso de la id o n eidad de las prim eras para op erar com o verdaderas norm as jurídicas, es decir, para operar en la actividad judicial. A este respecto, el debate teórico m ás im p o rtan te es el que tuvo lugar cu ando se crearo n las prim eras form as de jurisdicción cons­ titucional en E uropa. P or una p arte7, se ponía en evidencia, y con razón, la diferencia entre los principios constitucionales y las norm as jurídicas que los jueces, según la trad ició n del E stado de derecho legislativo y del positivism o jurídico, deben aplicar en los procesos. Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho y, p o r tanto, n o p u ed en ser utilizados en la operación lógicoiurídica (en p articular, en la «subsunción en el supuesto de hecho»), que, según aquella tradición, es la única a la que habría po d id o referirse el térm i­ no «aplicación». Estas consideraciones fueron expuestas a com ienzos de los años treinta en una fam osa polém ica sobre los problem as generales de la justicia constitu­ cional. Se sostenía, de u n lado, que el con tro l de constitucionalidad de la actividad estatal no p o d ía consistir propiam ente en una «aplicación» — en el sentido judicial de la palabra— de las norm as constitucionales a los conteni­ dos de dicha actividad. P or ello, a m enos que se incurriera en un evidente 111

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«abuso de las formas», la garantía de constitucionalidad de la actuación del Estado n o podría configurarse com o actividad jurídica y, más específicamente, judicial. D ebería concebirse, p o r el contrario, en térm inos políticos y atribuir su com petencia a órganos com prom etidos y responsables políticam ente. La estructura de las fórm ulas constitucionales de principio las adscribiría, en efecto, al cam po de la utilización o gestión «política», irrem ediablem ente incom patible con la naturaleza de las funciones que se consideran auténtica­ m ente judiciales, según nuestra tradición del Estado de derecho. Esta cir­ cunstancia no sólo derivaría, com o n orm alm ente solía y suele señalarse, del carácter im preciso y no rígida y m ecánicam ente constrictivo de los princi­ pios y, p o r tan to , del carácter inevitablem ente creativo ínsito en la determ i­ nación de su significado. D erivaría tam bién, y sobre todo, de su pretensión de generar adhesión y participación en la concepción «política» de la que son expresión. La observación, en lo principal, estaba evidentem ente fundada8. Era, en cam bio, unilateral en sus consecuencias. La negación de la posible relevancia judicial de los principios constitucionales constituía una simple radicalización, operad a p o r m otivos polém icos, de la concepción positivista de la jurisdic­ ción. La cuestión n o era — y no es— elim inar los principios del horizonte ju ríd ic o y judicial p o r n o ten er cabida en una determ inada concepción del ‘derecho, p o r lo dem ás proveniente de u n a época conclusa. Al contrario, es preciso darse cuenta de que el «derecho p o r reglas» del Estado de derecho decim onónico era algo cualitativam ente distinto al «derecho p o r principios» del E stado constitucional con tem p o rán eo y de que este cam bio estructural del derecho tiene que co m p o rtar necesariam ente consecuencias m uy serias tam bién p ara la jurisdicción. P o d rá decirse que no siem pre se tra ta de con­ secuencias tranquilizadoras, p o r lo que se refiere a ciertas exigencias que en otro tiem po se consideraban irrenunciables — p o r ejem plo, la certeza y la previsibilidad de las decisiones judiciales y quizás tam bién la posición no engagée de los jueces— 9. Pero no m irar a la realidad p ara evitar ver sus as­ pectos m enos tranquilizadores no la transform a de acuerdo con nuestros deseos. La discusión sobre las norm as constitucionales de principio se suscitó de nuevo en la época de las nuevas C onstituciones de la segunda posguerra. A hora la cuestión se p lanteaba en térm inos aún m ás generales. Se trataba de determ inar lo que p o d ría llam arse «derecho constitucional auténtico» y de evitar su contam inación con afirm aciones espúreas, carentes de carácter jurídico y políticam ente peligrosas.. - Según la m en talid ad d el positivism o ju ríd ico , las n o rm as de principio, al contener fórm ulas vagas, referencias a aspiraciones ético-políticas, p ro m e­ sas n o re a lizables p o r el m om ento , esconderían u n vacío jurídico y p roduci­ rían u n a «contam inación de las v erdaderas norm as jurídicas con afirm acio­ nes políticas, pro clam aciones de buenas intenciones, etc. Estas norm as no p o drían ser alegadas ante un juez p o r p arte de los interesados, serían causa de aspiraciones frustradas y, de este m o d o , alim entarían la desconfianza en 112

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el derecho; si alguien pretendiese ex traer de ellas consecuencias jurídicas concretas aum entaría la confusión y la inseguridad». D ichas norm as te n ­ drían «una im p o rtan cia exclusivam ente política y virtual. A nte los electores serían una ocasión de p ro p ag an d a electoral y m ás tard e, en la lucha parla­ m en taria, p re te x to s p a ra acusarse recíp ro cam en te» 10. E n to d o caso, su operatividad com o auténtico derecho estaría condicionada a las sucesivas opciones políticas de la ley que las desarrollara. P o r ta n to , en c o n tra de la naturaleza del derecho constitucional, existirían así norm as de la C onstitu­ ción que «están p o r debajo y después» y n o «por encim a y antes» de las decisiones legislativas. Especialm ente, to d o lo relacionado con las grandes orientaciones, con las grandes posiciones de conjunto sobre los problem as de los derechos y la justicia — p o r cuanto im posible de ser codificado en reglas jurídicas en sentido p ro p io — , estaría fuera de la C onstitución, sería «no constitucionalizable»11. En la Asam blea constituyente italiana y en el Parlamentariscker Rat de la R epública Federal A lem ana se desarrolló un debate sobre la naturaleza de las norm as constitucionales de excepcional im portancia p ara la teoría actual de la C onstitución y del derecho. M ás o m enos explícitam ente, la cuestión im plicada era nada m enos que la validez de las concepciones tradicionales del positivism o jurídico en el nuevo co n tex to constitucional. E n Italia se vencieron las objeciones a las norm as de p rincipio y prevaleció claram ente la posición favorable a las m ism as12; en A lem ania ocurrió lo c o n trario 13, aunque al final fórm ulas com o la de «Estado social de derecho» o principios com o el de «dignidad hum ana» term in aro n p o r in tro d u cir lo que se había querido excluir. Esto dem uestra que cláusulas de este tip o representan una tendencia de fo n d o del constitucionalism o actual14, confirm ada p o r las más recientes C onstituciones eu ro p eas15. Lo que debe qued ar claro de aquel debate es que n o se tratab a en abso­ luto de defender la «verdadera naturaleza» del derecho co ntra el intento de falsearla p o r razones políticas contingentes. M ás allá de las convicciones subjetivas y de que se fuese consciente de su p uesta en juego, se tratab a de un enfrentam iento entre dos diferentes concepciones del derecho, ninguna de las cuales era «más verdadera» que la otra. Los enem igos de las norm as constitucionales de principio defendían u n a visión del derecho propia del Estado de derecho legislativo y del positivism o jurídico. Sus partidarios, en cam bio, consciente o inconscientem ente, abrían el cam ino a una nueva con­ cepción, m ás com pleja que la a n te rio r y llena de consecuencias. Las reglas jurídicas que caen en el ám bito de disponibilidad del legislador com enzarán a concebirse sólo com o u n a de las «caras» del derecho. Se establecerá com o norm al exigencia la de hacerla «concordar» con la o tra cara, la de los p rin ­ cipios contenidos en la C onstitución. La satisfacción de esta exigencia sólo po d ría ser, en últim a instancia, com petencia de la jurisdicción. Luego se verá cuáles serían las transform aciones necesarias. P or ahora baste advertir que la controversia sobre las norm as constitucionales de p rin ­ cipio escondía u n a apuesta b astante más im p o rtan te de lo que aparentaba. 113

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Dicha apuesta hacía referencia al papel de la legislación y, correlativam ente, de la jurisprudencia en la determ inación del derecho. La relación entre ambas ya n o p o d ría ser jerárquica, com o p o stu la ra el E stado de derecho legislativo de o tro tiem po. El Estado-legislador (ordinario o constitucional), que d u ­ rante un siglo había sido considerado el depositario exclusivo d e to d o p o der de ese tipo, vería redim ensionar su papel de «señor del derecho». A p artir de entonces se le debería llam ar señor de la ley, pero no del derecho. Una exigencia de tip o iu sn aturalista asom aba16.

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3. Derecho positivo o derecho natural Las observaciones con las que se concluye el epígrafe an terio r explican tam ­ bién p o r qué la crítica positivista a las h o rm as constitucionales de principio partió de o tra preocupación: n o sólo defender, com o la única «verdadera», la pro p ia concepción del derecho fren te a las incursiones de la política, sino tam bién preservar la «positividad» del derecho frente a la destructiva inci­ dencia del derecho n atural. Los principios constitucionales, con su ap ertura a los derechos del ho m b re y á los grandes principios de ju sticia— es decir, a los tem as que d u ran te siglos habían sido el caballo de batalla de las diversas versiones del derecho n atu ral— parecían constituir u n a tra m pa particularmmUe peligrosa p ara la au to rid ad de la ley en cuanto alguien decidiera tOr m arlos en serio y, bajándolos de las nubes de las m eras declaraciones, inten­ tara extraer de ellos alguna consecuencia concreta para el derecho. D esde su p u n to de vista, el positivism o jurídico tenía razones para p re­ ocuparse17, aun cuando los principios establecidos p o r la C onstitución no son, desde luego, derecho n atural. Tales principios representan, por el con­ trario, el m ayor rasgo de orgullo del derecho positivo, p o r cuanto constitu­ yen el in ten to de «positivizar» lo que d u ran te siglos se había considerado prerrogativa del derecho natu ral, a saber: la d eterm inación de la justicia y de los derechos hum anos. La C onstitución, en efecto, aunque trasciende al derecho legislativo, n o se coloca en u n a dim ensión independiente de la vo­ luntad creadora de los hom bres y, p o r tan to , no precede a la experiencia jurídica positiva. La separación de los derechos y de la justicia respecto de la ley no significa, en consecuencia — com o ocurre, en cam bio, en todas las m anifestaciones del iusnaturalism o— su fu ndam entación en la esfera de un orden objetivo, intangible p ara la v oluntad hum ana: los derechos encuen­ tran su base en la C onstitución y .la C onstitución es, por definición, una creación política, n o el sim ple reflejo de u n o rd en natural; más aún, es la m áxim a de todas las creaciones políticas. De o tra parte, sin em bargo, los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia n o se p u ed en confundir co n la legislación. Se erraría bastante si se concibieran los principios com o norm as legislativas simplem ente reforzadas p o r su especial form a constitucional. A este respecto, reAnfta útil reco rd ar de nuevo la distinción en tre C onstitución y ley constitu114

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cio n al18. Las C onstituciones dem ocráticas actuales se deliberan en asam ­ bleas constituyentes que expresan el pluralism o político de la «constitución m aterial» al com ienzo de experiencias político-constitucionales aún p o r definir, es decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus intereses particulares inm ediatos, se ven inducidas a o b rar sobre la base de consideraciones de orden general. Se com prende así p o r qué el «m om ento constitucional», al ser p o r definición el m om ento de la cooperación gene­ ral, tiene características com pletam ente excepcionales en la vida política de un pueblo y p o r qué, dicho sea de paso, no se puede crear y recrear a placer, com o p reten d en hacer tantos aspirantes a renovadores de la C onstitución. En los m om entos constituyentes, las voluntades políticas de los sujetos políticos se co o rd in an p ara la consecución de un objetivo com ún: dictar principios que, estando p o r encim a de los intereses particulares de cada u no, perm itan la convivencia de to d o s19. A unque en el p roceder de las asam ­ bleas constituyentes n o falten, claro está, los acentos partidistas, los p rin ci­ pios de las constituciones pluralistas, p ara posibilitar un pacto com ún en el que cada parte p u eda reconocerse (y en vista del cual esté dispuesta a re n u n ­ ciar a algo de sí y a reco n o cer algo de los otros), se asem ejan, en su fo rm u ­ lación universalista y abstracta, a los principios de derecho natural. La con­ firm ación política de la n aturaleza de estas norm as está en el hecho de que, p o r lo general, las C onstituciones se ap rueban, si no p o r unanim idad, al m enos p o r am plísim a m ayoría. En sum a, p ara volver a n u estro tem a, se p o d ría incluso decir que las C onstituciones reflejan el «orden natural» hisjó n c o -c o n c re to de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas, en las q ue, p recisam ente p o r ello, n o p o d ría p ro p o n erse de nuevo un derecho n atu ral con fu n d am en to teológico ni racionalista. N o se trata, p o r supuesto, de un derecho n atu ral en el sentido clásico, p ero desde luego no es lo que en las dem ocracias pluralistas y com petitivas actuales se establece m ediante la ley, expresión norm al n o de u n m om ento cooperativo, sino, en un sentido com pletam ente em pírico, de «m om entos com petitivos» entre grupos políticos. La ley es expresión y m edio de una lucha política en acción, en la que cada fuerza ocupa un a posición estratégi­ ca determ in ad a y, sobre tod o , conocida. La consciencia de los térm inos de esta lucha es lo que hace prevalecer el interés com petitivo y configura la ley, según lo que ya se ha dicho, com o expresión y continuación de un en frenta­ m iento político. C uando u n asunto constitucional está en m archa y las posiciones políti­ cas están definidas, tam bién p a ra las leyes constitucionales p u ede decirse lo m ism o que p ara las ordinarias, aun cuando p a ra su aprobación se prevean m ayorías m ás am plias. A diferencia de la C onstitución, que es la ley de la concordia, las leyes constitucionales son esencialm ente leyes de la discordia. Se p o d ría afirm ar que son la co ntinuación de la lucha política al m áxim o nivel, es decir, con los m edios del derecho constitucional: m áxim a ley, m áxi­ m a discordia. Es esta consideración lo que explica el hecho aparentem ente paradójico de que el v erd ad ero m o m en to constitucional es sólo el inicial y 115

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que es más fácil h a c e r una C onstitución de la nada que m odificar en lo sustancial u n a ya existente.. Así pues, cabe decir en síntesis que la C onstitución no es derecho n atu ­ ral, sino m ás bien la m anifestación m ás alta de derecho positivo. Sin em bar­ go, dado que el derecho constitucional se presenta no com o voluntad de una parte que se im pone sobre la otra, sino com o expresión de un equilibrio objetivo, en el sentido arriba indicado, la relación entre ley (incluida la ley constitucional) y C onstitución sé aproxim a a la relación entre la ley y eL derecho natural. El estilo, el m odo de argum entar «en derecho con stitucio- _ nal» se asemeja, en efecto, al estilo, al m o d o de argum entar «en derecho natural», com o sabe cualquiera que esté fam iliarizado con las grandes deci­ siones de los T ribunales constitucionales. A p ropósito de las jurisdicciones constitucionales, se ha hablado agudam ente de «adm inistración judicial del derecho de naturaleza»20 y se ha observado21 que «la in terpretación de la C onstitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del derecho», pues sus procedim ientos, n o obstante estar vinculados al derecho vigente, no pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurídicas. En los Estados constitucionales m oder n os, los principios m orales del derecho natural se han inco rp o rad o al derecho positivo. Las m odalidades argum entativas d e l derecho constitucional se «abren» así a los discursos m etajurídicos, tanto más si se to m an en consideración los principios de la C onstitución. En los p rin cip io s constitucionales confluyen, p o r tanto, aspectos de tem áticas positivista's e iusnaturalistas. N o es difícil co m prender que justa­ m ente sobre ellos (y, p o r consiguiente, sobre las declaraciones de los dere­ chos y de la justicia) las grandes concepciones del pensam iento jurídico co n tem poráneo hayan podido e n co n trar com prom isos satisfactorios en su conjunto. Y se com prende tam bién que la cuestión de si las Constituciones contem poráneas se abren al derecho n atu ral o si, p o r el contrario, es posible su to ta l com prensión sobre la base de las categorías del iuspositivism o sea un problem a todavía sin resolver22 y probablem ente irresoluble m ientras se apoye sobre u n rígido aut-aut.

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C 4. E l «doble alcance» norm ativo de los principios

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La analogía en tre los principios constitucionales y el derecho natural de la que acaba de hablarse n o se basa sólo genérica y superficialm ente en una cierta correspondencia de contenidos, com o los derechos del hom bre y la justicia. La «positivación» de contenidos «morales» afirm ados p o r el derecho natural que se opera en el m áxim o nivel del ordenam iento ju ríd ic q ^ j que es de grandísona im p o rtancia [tara ja historia del derecho, só lo es una circu n h an cia h istóricam ente contingente que en el futuro po d ría ser susti­ tuida p o r elaboraciones m ateriales diferentes, ta n to del derecho constitu­ cional com o del derecho n atural. C u ando se había de que el prim ero se acerca al segundo a través de los principios constitucionales, lo que se quie116

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re p o n er de m anifiesto es, p o r el contrario , una sem ejanza funcional no contingente que hace referencia al m odo o rd in ario de operar en la vida práctica del derecho. Este p u n to n o suele resaltarse com o su im portancia requeriría, debido a que, p o r lo general, el alcance de los principios resulta cercenado en una de sus dim ensiones esenciales. T al cercenam iento es, una vez más, consecuencia de u n a sim plificación típicam ente positivista. Según el p u n to de vista tradicional del positivism o jurídico, los p rin ci­ pios del derecho desem peñan una im portante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas. Los principios o perarían para «perfeccio­ nar» el orden am ien to y en trarían en juego cuando las o tras norm as no estu­ vieran en condición de desarro llar plena o satisfactoriam ente la función regu ladora que tienen atribuida. Se señala, p o r ejem plo, que n o hay regla escrita que no presente algún m argen de am bigüedad o que no se preste a alguna in terpretación evasiva; que no to do s los casos que requieren u n a regulación jurídica encuentran siem pre la regla adecuada, o que frecuentem ente — y m ucho m ás en los caóticos ordenam ientos jurídicos de la época actual— se p roducen «colisio­ nes» entre los conten id o s de las norm as jurídicas (reglas co n tra reglas, o reglas contra principios), no siem pre fáciles de resolver con los instrum en­ tos de elim inación de «antinomias» que los p ro p io s o rdenam ientos prevén (prevalencia de la n o rm a m ás reciente, de m ayor grado, más especial, etc.). En estos casos — p ara superar las dudas interpretativas, colm ar las lagunas y resolver contradicciones de o tro m o d o irresolubles— en trarían en acción los p rincipios del derecho, con su fuerza directiva ta n to más vinculante en cuanto vengan recogidos en la C onstitución. E sto ya es u n a form a de asignar un papel im p o rtan te a los principios, porque en todos los casos que se acaban de indicar de carencia de una o de una sola regla, las tesis positivistas más estrictas se lim itaban a afirm ar la ausencia de derecho y la libertad del in térp rete p ara recu rrir a criterios m orales, en to d o caso extrajurídicos. A quí, según este p u n ió de vista, ya no estaríam os ante una. «interpretación» y se h ab ría posibilitado pro p iam ente una función creativa de la jurisprudencia22. C oncebidos com o perfeccionam iento del ord en am iento jurídico24, los principios desem peñan u n a función en la p ráctica del derecho. Sin em bar­ go, esta concepción no sólo es parcial, com o se d irá de inm ediato, sino que encierra adem ás la intrínseca contrad icció n de asignar a las norm as de m a­ yor densidad de contenido — los principios— u n a función puram ente acce­ soria de la que desem peñan las norm as cuya densidad es m en o r — las re ­ glas— . Esto d eriva del p ersisten te prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas norm as son las reglas, m ientras que los p rin cipios son un plus, algo que sólo es necesario com o «válvula de seguridad» del ordenam iento. Una vez más, el positivism o se revela com o u n a ideología distorsionadora en el cam po del derecho. Sin em bargo, si consideram os seriam ente la diferencia estructural entre los principios y las reglas, nos darem os cuen ta de la im posibilidad de redu117

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cir el alcance de los prim eros a u n a m era función accesoria de las segundas. Los principios —ya se ha dicho— n o im p o n en u n a acción conform e con el supuesto norm ativo, com o o curre con las reglas, sino una «tom a de posi­ ción» conform e con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles even­ tualidades concretas de la vida en las que se puede plantear, precisam ente, una «cuestión de principio». Los principios, p o r ello, no agotan en absoluto su eficacia com o apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una au tó n o ­ m a razó n de ser frente a la realidad. La realidad, al ponerse en c o n ta c to con el principio, se vivifica, p o r así decirlo, y adquiere valor. Én lugar de presentarse com o m ateria inerte, ob­ jeto m eram ente pasivo de la aplicación de reglas, caso concreto a encuadrar en el supuesto de hecho norm ativo previsto en la regla — com o razona el positivism o jurídico-—, la realidad ilum inada p o r los principios aparece re| vestida de cualidades jurídicas propias. E L valor se in corpora al hecho e ¡ im pone la ad opción de «tom as de posición» jurídica conform es con él (al j legislador, a la ju risprudencia, a la ad m inistración, a los particulares y, en ; general, a los intérpretes del derecho). El «ser» ilum inado p o r el principio aún no contiene en sí e l «deber ser», la regla, p ero sí indica al m enos la 1 dirección en la que debería colocarse la regla p ara no contravenir el valor i contenido en el principio. ; La incidencia directa de los p rincipios sobre la realidad, es decir, la j posibilidad de que confieran a los hechos u n valor norm ativo propio, es [ algo no sólo no previsto, sino incluso excluido p o r el positivism o jurídico. ¡ Por ello, n o sería posible pensar en una «recuperación» positivista de la ¡ tem ática de los principios m ediante el paso de u n positivism o de las reglas a j un positivism o de los principios. j La doctrina del positivism o se basa en la m ás rígida incom unicabilidad, I en el más rígido dualism o entre ser y deber ser y, desde esta prem isa, acusa de j incurrir en la «falacia naturalista» a todas las concepciones que, com o aqueI lias que rem iten al derecho natural, p retenden establecer un puente entre la i realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la j razón, los juicios de valor de los juicios de hecho. El m undo jurídico, que es i el m undo del «deber ser», esto es, del valor, del actuar y de la voluntad, sería independiente del m undo de la realidad, del conocim iento, de la razón. Su criterio de validez n o sería la verdad, sino la com petencia. La norm a jurídica válida sería aquella que proviene de u n a voluntad autorizada, con total inde­ pendencia de los contenidos de dicha volu n tad 25. La realidad, p o r sí misma, no plantearía ninguna p retensión jurídica, p o rq u e su «verdad» no tendría nada que ver con la v oluntad de la que la n orm a jurídica deriva. Esta conclusión, desde luego, es coherente con una prem isa con la que es fácil estar de acuerdo: de los juicios de hecho sólo pueden derivar otros juicios de hecho; de los juicios de valor, sólo o tro s juicios de valor. El paso i de u n o s a otros presupone que se introduzca en los prim eros u n juicio del 1 segundo tip o , o en los segundos u n juicio del p rim er tipo. Son cuestiones j_dem asiado conocidas com o p ara detenerse en ellas26. 118

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Pero n o se tra ta aquí de discutir esta posición desde el p u n to de vista de sus buenas o m alas razones filosóficas. Se trata, p o r el contrario, de p o ner en evidencia una cuestión de enfoque. U na cosa es razo n ar sobre el plano teorético y o tra razonar sobre el plano de las características de un ordena­ m iento jurídico concreto, esto es — com o suele decirse— sobre el plano dogm ático. Puede suceder que lo que resulta insostenible teoréticam ente sea viable dogm áticam ente. En p articu lar, si se sostiene desde el prim er p u n to de vista que el derecho sólo es función de la volu n tad — y, p o r tan to , que la v o lun tad jurídica es soberana— , bien p u ed e o cu rrir que esta volun­ tad haga plausible justam ente lo que la razón teo rética ha excluido. En p a r­ ticular, es m uy posible que la id ea de que la realidad carece de valor, en el plano teorético , deba ser sustituida p o r la de su p len itud de valor, en el plano dogm ático, si el ord en am ien to jurídico así lo h a querido. Es exacta­ m ente eso lo que sucede en los ordenam ientos jurídicos en los que rigen norm as de principio. En presencia de los principios, Ja realidad expresa valores y el derecho funciona com o si rigiese un derecho n atural. D e nuevo, y ahora por un m otivo atinente al igual m o d o de o p erar y no a la igualdad de contenidos, el derecho p o r principios encuentra al derecho natural. Es p ropio , en efecto, de cualquier visión iusnaturalista auténtica asum ir la.m u d e: verd adero, justo, obligatorio. K p artir del séFJlo~verdadero) sé llega al deber ser (lo obligatorio) a través del criterio de la justicia. Q ue el contenido de lo que es justo (es decir, lo verdadero) venga determ inado por referencia a la volu n tad divina im presa en el o rd en de la creación, o por r e fe re n c ia a la « n a tu ra le z a d e las co sas» , c o n c e b id a n a tu r a lis ta o racionalistam ente, o de cualquier o tro m odo, n o cam bia la estructura del paso, típico «de derecho natural», del m undo de la realidad al m undo de la obligatoriedad. Según el p ensam iento iusnaturalista, el p a so del ser al deber ser resulta posible porq u e se asum e la justicia com o valor. La justicia representa el m áxim o im perativo o la n o rm a prim aria presupuesta de ía que d en v acü afquier o tra norm ativictad. Las doctrinas del derecho natural, p o r tanto, no desm ienten en absoluto la separación positivista. T am poco su «deber ser» deriva exclusivam ente del «ser». En efecto, que la justicia deba ser realizada no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el más obvio o m enos controvertible de los valores. En los ordenam ientos jurídicos basados en los principios, en cambio aquel paso no depende de un valor reconocido a priori, com o sucede para la doctrina del derecho natural, sino de norm as de derecho positivo. A unque no se establezca expresam ente, en to d o principio se sobreentiende el im pe­ rativo: «tom arás posición frente a la realidad conform e a lo que proclam o». El resultado es el m ism o en am bos casos: p o r u n a razón teorética, en el prim ero; p o r u n a razón dogm ática, en el segundo. El paralelism o resulta así m uy claro. La igualdad de estilo argum entativo «en derecho constitucional» y «en derecho natural», a la que m ás arriba se 119

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h a aludido, encuentra ah o ra otras buenas razones de explicación. El punto de contacto consiste en la relevancia que se atribuye a la realidad o, m ejor, a las exigencias de carácter jurídico que la realidad lleva consigo. 5. El carácter práctico de la ciencia del derecho Según el dualism o positivista, la «producción» del derecho — es decir, la norm ación— v endría determ in ad a m eram ente p o r la voluntad creadora y, al contrario, el «conocim iento» del derecho — es decir, la ciencia jurídica— dependería puram ente de la reflexión racional. D e este m odo, norm ación y ciencia del derecho se reconducen a dos facultades del espíritu hum ano entre las que n o existiría ningún n exo de unión. La producción de norm as sería una actividad a-racional y, a su vez, la reflexión científica, al tener com o objeto u n a m era v oluntad transcrita en norm as, po d ría definirse como ciencia sólo en u n sentido secundario o instrum ental. Se trataría de una ciencia que n o d o m in a sus p ro p io s fines. M ás que de ciencia jurídica se debería hablar de_técnicajurídica, a] servicio dtTotra cosa y de o tro s. Quienes piensen ^jue ser buenos juristas significa ser buenos «técnicos d el dere¿ cho» se enorgullecerán de esta servidum bre. ; En pocas palabras, el m u n d o del derecho sería el m undo de la voluntad. Incluso alh' dqnde se atribuye una función a la ra z ó n — es decir, en el cam p a de la técnica jurídica— ésta sería d ependiente de la voluntad. D ando la vu elta a T om ás de A quino, el positivism o d eb ería ad o p tar la fórm ula: «V oluntatem sequitur, n on praecedit intellectus» com o reflejo de la otra, «auctoritas, non veritas, facit legem». jEn to d o caso, según el positivism o el derecho no p o d ría considerarse un a «ciencia práctica». Es m ás, la p ro p ia idea de una «ciencia práctica» debe parecer u n a contradicción en térm inos. C on esta fórm ula se alude a una l im p o rtantísim a cuestión co ncerniente a los fundam entos m ism os de la vij sión que los juristas tienen de su actividad. El significado de tal visión27 puede ser aclarado partien d o de la venera; ble distinción aristotélica entre las ciencias. Se consideran ciencias teoréticas : aquellas en las que el hom bre se p o n e en relación con el m undo que no cam bia n i es cam biable según el interés h u m ano (así son las ciencias de la naturaleza y las ciencias de lo divino). P or el contrario, se consideran cien: cias prácticas aquellas que tienen com o ám bito m aterial lo que, pudiendo ser de un m odo o de o tro , está co m prendido en el radio de influencia de la - acción hum an a28. O bjetivo de las ciencias teoréticas es el conocim iento; de : las ciencias prácticas, la acción29; razó n final de las ciencias teoréticas es | p o n e r a la razón en contacto con la verdad; de las ciencias prácticas, ponerla í en contacto con el actu ar30. Así pues, la función de las ciencias prácticas consiste en conducir el ac­ tu ar y, p o r tan to , la volu n tad que lo m ueve al dom inio de la razón; es decir, en d eterm inar las condiciones de u n uso de la voluntad conform e con la 120

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razón. Su presupuesto es q u e ja reflexión racional tenga algo que decir sobre la o rientació n d e la acción. Esta es la que se denom ina «razón práctica». P ero, ¿es concebible que la razón se p ro p o n g a u n a función de este tipo?, ¿puede decirse que u n a v o lu n tad es razonable o racional y, p o r tan to , en su caso, irrazonable o irracional? En p articular, ¿puede referirse esta pregunta a la voluntad que o p era a través del derecho? A poyándose en sus prem isas «dualistas», el positivism o asum e una posi­ ción negativa en to d a la línea. Es m ás, afirm a incluso el carácter contradic­ to rio de la conexión m ism a en tre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al no ten er nada que ver con la v oluntad, n o es práctica; o es voluntad y entonces, al n o ten er n ad a que ver con la razón, no es ciencia. El conoci­ m iento está anim ado p o r la razón, p ero la v o lu n tad lo está p o r la pasión: Una razón que crea normas es una razón que conoce y al mismo tiempo que quiere, es a ¡a vez conocer y querer. Esta es la noción contradictoria de la r a z ó n p r á c tic a 31.

La cuestión, en cam bio, tiene p len o sentido p ara el iusnaturalism o, que puede aferrarse a una realidad cuya «verdad», com o se h a visto, puede con­ ducir a la obligatoriedad a través de la justicia. La reflexión racional sobre la realidad — en cualquier m odo que sea concebida— puede llegar a p ro p o r­ cionar indicaciones vinculantes p ara la voluntad. E x facto, ius oritur. A la i praxis jurídica se llega a p a rtir de la verd ad conocida p o r la razón. Sin em bargo, tam bién en esta cuestión se p u ed e prescindir de afro n tar el tem a teoréticam ente. D esde el p u n to de vista intern o de un sistem a jurí­ dico positivo, cuando en él rijan principios la situación es com pletam ente <jí* L análoga a la del derecho n a tu ra l. C om o consecuencia de decisiones de dere­ cho positivo, la situación es com o si rigiese el derecho natural. P or eso, - i > puede decirse con fundam ento que la ciencia del derecho positivo e n jrn í ord en am iento jurídico «por principios» debe considerarse una «ciencia prác­ tic a » , po rq u e del ser — ilum inado p o r los principios— nace el deben ser. Sobre esto — las connotaciones objetivas de valor p rovenientes de una rea­ lidad de hecho, u n a vez puesta en contacto con principios— puede trabajar la razón, sobre esto p u ede haber u n enfrentam iento m ediante argum entos que no sean m eros disfraces de la voluntad, sino auténticos llam am ientos a una com unidad de razó n . El derecho com o disciplina práctica está necesariam ente anclado a la realidad. C ontrariam ente a lo que a prim era vista p odría parecer, los princi- j pios no determ inan el o rdenam iento sólo a través de derivaciones deductivas jC que im iten torp em en te a las ciencias lógico-form ales. É x principiis deriva- ^ tiones podría valer si se reconociese únicam ente su prim era dim ensión, la de > 4 norm as que condicionan el desarrollo de todas las dem ás norm as. Bajo esta .• , I perspectiva pod rían encontrarse de acuerdo — quizás significativam ente— é í_ t ta n to las do ctrin as positivistas com o las del iu sn atu ralism o p u ram en te !y - racionalista. Pero estaríam os ante u n a perspectiva parcial que ignora la o tra j y más alta dim ensión de los principios com o criterios de valor de la realidad.

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La concepción del derecho «por principios» tiene, por tanto, los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el p u n to de partid a del desarrollo del orden am ien to , pero tam bién el p u nto al que éste debe reto r­ nar. N atu raleza práctica del derecho significa tam bién que el derecho, res­ petuoso con su función, se p reo cu p a de su idoneidad para disciplinar efec­ tivam ente la realidad conform e al valo r que los principios confieren a la m ism a. Así pues, las consecuencias prácticas del derecho n o son en m odo^ algu no u n aspecto p o sterio r, independiente y carente de influencia sobre el p ro pio d erecho, sino que son u n elem e n to cuaíificativo del m ism o32. N o se trata en absoluto de asignar a lo «fáctico» u n a p rio rid ad sobre lo «norm ati­ vo», sino de m an ten er u n a concepción del derecho que perm ita que estos dos m om entos no sean irrelevantes el un o p ara el o tro, com o, p o r el contra­ rio, sucede en el positivism o. La im p o rtan cia de esta tem ática resulta evidente en to d o s los p ro b le­ m as relativos a la validez de las n o rm as jurídicas. Si el derecho debe volver a la realid ad , es decir, si debe o p e ra r en cada caso concreto conform e al valor que los p rin cip io s asignan a la realid ad , n o se puede c o n tro lar la validez de u n a n o rm a ten ien d o en cuen ta exclusivam ente lo que ésta dice. N o basta co n sid erar el «derecho de los libros», es preciso ten er en cuenta el «dere chcT eñ~~ácc ió n »; n o b asta u n a «validez lógica» es necesaria una «validez práctica». ¿C uántas veces el significado en ab stracto de u n a n o r­ m a es diferente de su significado en el caso co ncreto?, ¿cuántas veces las condiciones reales de fu n cio n am ien to de u n a n o rm a tu ercen su sentido, en ocasiones in v irtien d o la in ten ció n del legislador? Siem pre que se p ro ­ duce esta desviación, el «d e re cho v iviente», o sea, el derecho que efecti­ vam ent e rig e, n o es el que está escrito en los tex to s, sino el que resulta del im pacto en tre la n o rm a en ab stracto y sus condiciones reales de funcionam iento. La ju risp ru d en cia que se cierra al conocim iento de esta valoración m ás am plia de las norm as, v alo ració n que in d u d ab lem ente abre el cam ino a una visión de sociología jurídica, se co n d en a a la am p u tació n de una p arte im p o rtan tcTde Ja función de garantía del derecho en un ordenam iento d eterm in ad o p o r p rin cip io s33. 6. Juris p ru d en tia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios Si objeto y m étodo deben concordar, hay que rechazar la idea de tratar cien­ tíficam ente el derecho actual al estilo de u n a disciplina lógico-form al. Las .cosas, en cam bio, serían de o tro m odo si se pensara que se está ante u n sistema dado y com pleto, derivado de un único fundamento y capaz de desarrollarse deductivam ente atendiendo al principio de no contradicción. Ésta era la con­ vicción p ro p ia del iusnaturalism o racionalista, heredada después p o r el positivism o legislativo de tradición continental. Sobre estábase se podía per­ seguir coherentem ente u n a ciencia del derecho construida según dem ostracio­ nes more geométrico, a im agen y semejanza de las disciplinas lógico-formales.

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Tales ideas, p o r el contrario, deben parecer carentes de sentido a quie­ nes consideran que el derecho no es un dato, sino u n incesante «hacerse» d o n d e confluyen m últiples exigencias planteadas p o r num erosos y a veces contradictorio s principios que p reten d en venir realizados en el contacto con la realidad viva de las experiencias sociales. R esulta a q u í o p o rtu n a la co n tra p o sic ió n , cuyo p ro fu n d o significado o rig in ario ya n o se percibe hoy, en tre scientia juris y juris prudentia 34, la p rim e ra com o ra c io n a lid a d fo rm al, la seg u n d a com o ra cio n alid ad m a te ­ rial, es decir, o rien tad a a los contenidos. En térm inos aristotélicos, episteme fren te a phronesis; en té rm in o s escolásticos, ratio speculativa frente a ratio practica. M ie n tra s el c rite rio que p resid e las p rim eras es la o p o si­ ción cu alitativ a v erd ad ero -falso , to d o -n a d a , el que p resid e las segundas es u n a p ro g re sió n cu an titativ a que va desde lo m en o s a lo m ás a p ro p iad o , desde lo m en o s a lo m ás o p o rtu n o , desde lo m en o s a lo m ás adecu ad o y p ro d u ctiv o . Son d os m en talid ad es c o n trap u estas en g eneral. E n el le n -3 guaje que hoy suele usarse, esta aten ció n a lo posible en la realización de los principios se d en o m in a «razonabilidad»: u n a discutible ex p resió n para alu d ir a lo que clásicam ente se co n o cía com o la «prudencia» en el tra ta ­ m ien to del derecho. J E stá claro que este m o d o de situarse fren te al d erech o constituye sola­ m en te una actitu d , u n a pred isp o sició n hacia soluciones dúctiles que to ­ m en en consid eració n to d as las razones que p u ed an reivindicar buenos p rin cip io s en su favor. N o es, en cam bio, la «clave» p a ra resolver to d o p ro b lem a jurídico, com o si se tratase de u n a fó rm u la que perm itiera o b te­ n er la solución de un p ro b le m a m atem ático. Busca la respuesta más ad e ­ cu a d a p ara las expectativas legítim as y, p o r ello, está ab ierto al e n fre n ta ­ m iento en tre todas las posiciones que rem iten a p rin cip ios vigentes en el derecho. En los con tex to s pluralistas es necesario hacer «discursivo» y «per­ suasivo» el p ro ced im ien to a fin de alcanzar el p u n to de m áxim a realiza­ ción de los principios en juego. Esto n o significa re d u c ir la determ in ació n del d erecho a u n a retó rica, p o r vieja o nueva que ésta sea3í, sino que su p o ­ ne que hay que p o n e r en m archa pro ced im ien to s leales, tran sp aren tes y responsables que p erm itan co n fro n ta r los p rin cip io s en juego36 y que hay que seleccionar u n a «clase jurídica» (en los órganos legislativos, judiciales y forenses, adm inistrativos, etc.) capaz de re p re se n ta r p rincipios y no sólo desnudos intereses o m eras técnicas. Estas son las condiciones para el triunfo de la pru d en cia en el derecho. Se ha dicho que scientia y prudentia expresan tam bién una sucesión de grandes épocas del derecho. La ciencia sería la ap o rtació n del racionalism o que h a caracterizado al m un d o m o d ern o , m ientras que la prudencia sería expresión de u n a racionalidad m aterial orien tad a a valores que entró en decadencia p o r ser incom patible — según la célebre tesis w eberiana— con el proceso de progresiva form alización del derecho m o d ern o 37. Si esto fuera cierto, ten d ríam o s que ad m itir que en los ordenam ientos contem poráneos han resurgido aspectos del derecho prem oderno. Aun cuan12 3

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do lo hayan hecho inadvertidam ente, los autores de las C onstituciones vi­ gentes han puesto las condiciones p ara u n a renovación del derecho con la im p ro n ta de la trad ició n antigua. Una vez más, la idea de un desarrollo lineal de las concepciones del derecho dem uestra ser una ideología infun­ dada. La restauración de u n m éto d o lógico-form al de tratam iento del dere­ cho actual supondría, en cam bio, esto sí, u n retroceso, pues hoy sería im po­ sible u n «formalismo» o u n «positivismo de los principios». Su carácter abierto y su pluralism o son u n obstáculo insuperable p a ra ello. r El contenido de los principios constitutivos del ordenam iento jurídico depende del contexto cultural del que form an parte. Tales principios expre­ san im portantes y m uy valorados conceptos, com o la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la p erso n a y la dignidad hum ana, etc., pero el contenido de estos conceptos, es decir, su «concepción», es objeto de inago­ ta b l e s discusiones. Las concepciones ejercen su influencia sobre cada aplica­ ción de los principios, p o rq u e las declaraciones constitucionales al respecto no son m ás que esbozos cuyo alcance concreto se mueve en el sentido de la evolución de las ideas3®. El con ju n to de lo s principios c o n stitu c io n a le s — com o atinadam ente se ha dicho39— debería constituir u n a suerte de «sen­ tido com ún» del derecho, el ám bito de en tendim iento y de recíproca com­ prensión en to d o discurso jurídico, la condición para resolver los contrastes p o r m edio de la discusión y n o a través de la im posición. Los principios deberían desem peñar el m ism o papel que los axiom as en los sistemas de lógica form al. A hora bien, m ientras estos últim os se m antienen siem pre igual en la m edida en que se perm anezca en el m ism o sistem a, los axiom as de las ciencias prácticas, com o el sentido com ún en la vida social, están som etidos al efecto del tiem po. U n sistem a de derecho que pretendiese justificarse por sí m ism o «se m overía en el vacío»40, lo que resulta tan to más cierto con referencia a u n derecho p o r principios. Esto explica el «camino» histórico que las Constituciones son capaces de recorrer, pese a perm anecer inalteradas en su form ulación literal41. La pluralidad de los principios y de los valores a los que las C onstitucio­ nes rem iten es la o tra razón que hace im posible u n form alism o de los prin­ cipios. P or lo general, los principios no se estru cturan según una «jerarquía de valores». Si así fuese, se p ro d u ciría u n a incom patibilidad con el carácter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucio­ nales m ateriales de la actualidad. E n caso de conflicto, el principio de más rango privaría de valor a todos los principios inferiores y daría lugar a una am enazadora «tiranía del valor» esencialm ente destructiva. Y este riesgo tam bién es predicable del que aparece com o el m ás elevado de los valores, la justicia entendida en m odo abstracto: Existe un fanatismo de la justicia (fia t ju s titia , p e r e a t m u n d u s ) que ofende no sólo al amor, por no hablar del amor al prójimo, sino también a todos los valores superiores y que se confunde con el valor de la muerte y de la destrucción42. 124

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La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía form al entre"! ellos hace que no pued a existir u n a ciencia sobre su articulación, sino una p rudencia en su p o nderación. La «concordancia práctica», a la que ya se h a j aludido43, o el «balance entre los bienes jurídicos dirigido p o r el principio de proporcionalidad» (Güterabwagung ausgerichtet am Verkáltnismássigkeitsgrundsatz), del que habla la d o ctrin a alem ana, en tran den tro de este enfoque. Sin em bargo, p o r m uchos esfuerzos que las jurisprudencias consti­ tucionales hayan hecho p ara form alizar los procedim ientos lógicos de esta ponderación, los resultados — desde el pu n to de vista de u n a scientia juris — son desalentadores. Q uizás la única regla form al de la que quepa hablar sea la de la «optim ización» posible de to d o s los principios44, p ero cóm o alcan­ zar este resultado es u n a cuestión em inentem ente p ráctica y «material». Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesa­ rio que pierd an su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualm en­ te perm itiría co n stru ir un sistem a form al cerrad o a p artir de uno sólo de ellos. C oncebidos en térm inos absolutos, los principios se convertirían ráp i­ dam ente en enem igos entre sí. Al final, u n o se erigiría en soberano sobre to d o s los dem ás y sólo perseguiría desarrollos consecuentes con él. Pero en las C onstituciones pluralistas n o cabe que esto sea así. Los principios y los valores deben ser contro lad o s p ara evitar que, adquiriendo carácter absolu­ to , se conviertan en tiranos. P or lo dem ás, es p ro p io de los principios y de los valores su capacidad 5 para relativizarse a fin de po d er conciliarse recíprocam ente. Desde este p u nto de vista, se distinguen tan to de la ética com o de las reglas jurídicas. U na distinción de los estoicos enseña que sólo la v irtu d ética es absoluta y que solam ente p o r ella se p u ed e y se debe m o rir, incluso m ediante el suicidio, cuando n o hay o tra salida. Pero n o puede decirse lo m ism o de los valores (axia ), que expresan sim plem ente aquello que resulta deseable. E n­ tre los valores se pued e llegar a pactos. El derecho p o r principios de valor constituye u n a relativización de la ética. Puede parecer u na renuncia pero, en la época del pluralism o, «relativizar u n a ética n o significa renunciar a ten er una visión del m u n d o , sino que significa co nsiderar que la superviven­ cia del m und o es condición necesaria p ara la realización del p ro p io proyec­ to ético»45. P or otro lado, tam bién desde el pun to de vista de su carácter relativizable, los principios se distinguen de las reglas46. Las reglas son aplicables a la m anera del «todo o nada», del aut-aut. Si se dan los hechos previstos p o r una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que ésta pro p o rcio n a, sin escapatoria ni m ediación posible. N o sucede así con los principios, p o rq u e éstos presen tan u n a dim ensión que las reglas no poseen: la del peso y la im portancia. N o resulta m uy difícil co m p ren d er que la dim ensión del derecho p o r principios es la m ás id ó n ea p ara la supervivencia de u n a sociedad pluralista, cuya característica es el contin u o reequilibrio a través de transacciones de valores. P rueba elocuente de ello es la tendencia, más o m enos consciente125

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m ente ad o p tad a p o r la m ayor p arte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir to d o contenido de las C onstituciones (incluidos los derechos funLdamentales) com o declaraciones de valores. Es necesario, sin em bargo, percatarse del hecho de que esta idea de las transacciones en tre valores puede derivar en algo m uy parecido al m ercado de los valores, y esta m utación genética del espíritu en econom ía resultaría plenam ente realizada cuando a cada v a lo r — com o «valor de cambio»— le fuese atrib u id o su «justo precio». Es indudable que las sociedades occiden­ tales, m ediante la extensión ya casi ilim itada de la categoría del daño (es decir, del valor violado) resarcible (es decir, transform able en dinero), por la que desgraciadam ente han trabajado desde hace décadas generaciones de juristas y de jueces anim ados p o r las m ejores intenciones, han llegado ya m uy lejos en este cam ino de la «m ercantilización» integral de los «valores» juríd ico s47. 4 U na sociedad v erdaderam ente pluralista debería levantar sólidas defen­ sas co n tra u n a tendencia de este género, tendencia que, al final, no satisfaría p o r igual to d o s los valores en juego, ni siquiera m ediante la transform ación de los valores sacrificados en v alor-dinero, sino que conduciría p u ra y sim­ plem ente a la tiran ía de u n sólo valor, el valor de la econom ía, capaz de som eter a su yugo a tod o s los dem ás, originariam ente de naturaleza no económ ica. Las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirm ar «valores que n o tiene precio», valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse m ediante la pon d eración con otros valores del mismo tipo, sin la participación del m édium hom ologador y desnaturalizador ¿del dinero.

NOTAS 1. Siguiendo a H . Kelsen, Teoría pura del Derecho, trad. de R. V ernengo, UNAM , M éxico, 1979, p. 18; Id., Allgemeine Theorie der N orrnen (1979), trad. it-, Teoría generale delle norm e, Einaudi, T oríno, 1985, p. 4. 2. Bastaría pensar en la posición estratégica que ocupa la categoría de los principios en ía obra de R. D w orkin, Los derechos en serio (1977), trad . de M . Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, y de R. Alexy, Teoría de los derechos fundam entales (1985), trad. de E. G arzón Valdés, CEC, M adrid, 1993, en particu­ lar cap. III. En nuestra literatura reciente, L. G ianform aggio, L ’interpretazione della C ostituzione tra applicazione di rególe ed argomentazione basata sui principi: Riuista intem azionale di filosofía del diritto (1985), cit.; S. Bartole, «Principi generali del diritto (diritto costituzionale)», en Enciclopedia del diritto XXXY, Giuffré, M ilano, 1986, pp. 494 ss. y F. M odugno, «Principi generali dell’ordinam ento giuridico», en Enciclopediagiuridica'K-'XTV, Istituto per l’Enciclopedia italiana, Roma, 1991; F. Sorrentino, «I principi generali dell’ordinam ento giuridico nelPinterprétazione e nell’applicazione del diritto»: D iritto e societd (1987), pp. 181 ss.; R. Guastini, «Sui principi di diritto»: D iritto e societd (1986), pp. 601 ss.; Id., «Principi di diritto», en D alle fo n ti alie norm e, G iapichelli, T o rino, 1992, pp. 143 ss. y, p o r últim o, V arios, I principi generali del diritto, Academia N azionale dei Lincei, R om a, 1992 (en particular, las contribuciones de A. Pizzorusso y R. Sacco). 3. Complicaciones com o la de la u lterio r distinción entre principios y valores, de la que aquí puede prescindirse. Está claro que al hablar siem pre de «principios» se asigna a esta palabra u n significado más bien am plio, capaz de com prender, p o r ejem plo, tam bién a las norm as «program áticas»'de la C o n sti-. tución; esto es, las que indican a la colectividad estatal y al Estado m ism o los fines dignos de ser perseguí-

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dos. D esde el p u n to de vista d e lo que se dice en el texto, principios, valores y program as desem peñan todos la mism a función. A u n uso am plio de la noción se atiene el que, en tre nosotros, es todavía el estudio clásico de la m ateria: V. Crisafulli, La C ostituzione e le sue disposizioni di principio, Giuffré, M ilano, 1952, donde, junto a las norm as constitucionales que contienen «principios generales del d ere­ cho», se habla de «principios constitucionales program áticos». 4. Para la distinción constitución-ley constitucional, C. Schm itt, Teoría de la C onstitución, trad. y prólogo de F. Ayala, Alianza, M adrid, 1982, pp. 45 ss. 5. R. Smend, «C onstitución y D erecho constitucional» (1928), en C onstitución y Derecho cons­ titucional, trad. de J. M . Beneyto, CEC, M adrid, 1985, p. 133. 6. L. G iaform aggio, L'interpretazione de lia C ostituzione..., cit., p. 66. 7. C. Schmitt, L a defensa de la C onstitución (1931), trad. de M . Sánchez Sarto, Labor, M adrid, 1931, reim p. con p rólogo de P. de Vega, T ecnos, M ad rid , 1983, pp. 43 ss., do n d e se encuentran observa­ ciones anticipadoras acerca del tipo de problem as que to d a jurisdicción constitucional actual debe afron­ tar, ligados, p o r lo general, a la necesidad de evaluar la validez de las leyes «con la ayuda de puntos de vista fundam entales y de principios generales que sólo im propiam ente p u ed en definirse com o norm as» (según los postulados del positivismo jurídico). 8. El antagonista de Schm itt, H . Kelsen (en W er solí der H ü te r der Verfassung sein? [1931], trad. it., La gíustízia costituzionale, G iuffré, M ilano, 1581, pp. 229 ss.), subrayó con razón que la concepción schm ittiana de la jurisdicción com o m era aplicación n o controvertida de la regla al supuesto de hecho era una caricatura, un fantoche que ningún jurista conocedor de la naturaleza actual de la jurisdicción habría tom ado en serio y que parecía creada adrede p o r su antagonista para facilitar su función polém ica especí­ fica: la destrucción de las prem isas de un posible control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes. P or lo dem ás, en la réplica de Kelsen, y en conform idad con su visión gradualista de las fuentes y con la correspondiente concepción de la interpretación del derecho com o progresiva reducción de la discrecion alidad del intérp rete a m edida que se desciende de las fuentes más generales a las más específicas, la diferencia entre principios (constitucionales) y reglas (legislativas) se reduce im propiam ente a una pura cuestión «cuantitativa». De este m odo, la novedad que rep resen tan los principios constitucionales se pierde en el ám bito de una concepción del d erecho que acalla artificiosam ente los elem entos más caracte­ rísticos del constitucionalism o actual. La p ru eb a de esta falta de com prensión se encuentra en la p ropues­ ta de Kelsen de reducir al m ínim o los principios constitucionales a fin de evitar el exceso de discrecionalidad que de ello se derivaría p a ra el juez constitucional: com o si se tratase sim plem ente de u n problem a de técnica de la redacción de los textos constitucionales y no, en cam bio, de p rofundas transform aciones determ inadas p o r exigencias fundam entales objetivas. Sobre el particular, en tre otros, N . Z anon, «La poíém ique entre H ans Kelsen e t Cari Schm itt sur la justice constitutionnelle», en G roupe d ’Études e t de R echerche sur la Justice C onstitutionnelle (GERJC), A nnuaire International de Justice constitutionnelle V, 1989, Economica-Presses Univ. d’Aix-M arseilles, 1991, p p . 184 ss. 9. C om o referencia p u ed e verse E. Forsthoff, Rechtsstaat im W andel (1964), tra d . it., Stato di diritto in trasform azione, G iuffré, M ilano, 1973, en especial el capítulo sobre la «Transform ación de la ley constitucional», pp. 195 ss. En este escrito se polem iza vivam ente co n tra el abandono de los seguros p u n to s de referencia del positivism o en o rd e n a la concepción de las n orm as jurídicas. El objeto de la polém ica es, significativam ente, la reducción de los derechos constitucionales a p rincipios y valores de R. Sm end («C onstitución y D erecho C onstitucional», cit.), acusada de conducir a procedim ientos y m étodos arbitrario s de in terp retació n . Sin em bargo, una cosa es discutir de teorías «en teoría» y o tra d istinta es considerarlas desde el p u n to de vista d e su adecuación a la situación histórica. Siendo una de las características esenciales d e esa situación h istórica la tran sfo rm ació n del derecho en principios y valores, es preciso dar cuenta de ello m ediante teo rías «concretas» adecuadas, teniendo p resente justa­ m ente lo que subraya co n acierto Forsthoff: que no se p u ed e tra ta r a los principios y a los valores com o si fuesen reglas. 10. P. C alam andrei, L a C ostituzione della Repubblica italiana (1948), ahora en Opere giuridiche III, Jovene, N apoli, 1968, pp. 245 ss., que sintetiza así las críticas a las «Constituciones p o r principios» anim adas p o r la tradición jurídica liberal, u n a tradición ligada más que ninguna o tra al postulado positivista del derecho como regla. Sobre el particular, co n referencia a la posición de A. C. Jem olo, N . Bobbio («E ncontraba la C arta constitucional retórica, grandilocuente, llena de prom esas que a un jurista no p od ían dejar de parecerle genéricas: la R epública se funda sobre el trabajo, la R epública tutela el paisaje. Im agino que se preguntaría: cqué quiere decir?») y G . Spadolini («Encontraba que ei antiguo texto de C ario A lberto estaba escrito de m anera seca, condición que no hallaba en la p rosa de nuestros constitu­ yentes. Y en esto estaba plenam ente de acuerdo con C roce, que daba tam bién un juicio negativo de la

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C onstitución. Les parecía im posible que de la colaboración en tre tantas personas pudiera salir algo sensa­ to: cada u n o se habría em peñado fatalm ente en añadir al docum ento sus propios lances oratorios. C onsi­ deraba la C arta constitucional u n texto “p aren ético ” : es decir, m oralizante, adm onitorio, exhortativo. Y, en sustancia, po co aplicable») en la C onm em oración de A. C. Jem olo en la A cadem ia dei Lincei, 19 de diciem bre de 1991 (inédita). 11. E. Forsthoff, E l Estado en la sociedad industrial (1971), trad. de L. López G uerra y J. Nicolás, IEP, M adrid, 1975; Id., «La trasform azione della legge costituzionale», cit., p. 197, donde hay una crítica a la jurisprudencia «por valores» en nom bre de la defensa del «ordenam iento jurídico, entendido como sistema que p retende tener valor absoluto» (p. 201). 12. Las buenas razones de tal posición fu e ro n expuestas an te la Asam blea constituyente sobre todo p o r C. M o rta ti en la «Relación prelim inar» sobre el tem a: «I d iritti um ani. Parte I. Sulla dichiarazione dei d iritto -C o n sid erazio n i generali», ah o ra en G . D ’Alessio (coord.), A lie origini della C ostituzione Italiana, II M ulino, B ologna, 1979, p p . 244 ss. Sobre el debate en Italia, especialm ente, C. M ezzanotte, II giudizio sulle leggi I. Le ideologie del costituente, M ilano, 1979, pp. 118 ss. Y, con p articu lar referen­ cia a la posición de P. C alam andrei, A. Pace, «D iritti de lib e rta e diritti soziali nel pensiero di P. Calam andrei», en P. Barile (coord.) Fiero Calamandrei, Ventidue saggi su un grande m aestro, Giuffré, M ilano, 1990, pp. 122 ss. 13. U na reconstrucción de las razones que llevaron al constituyente alem án a renunciar a los Programmsatze en R. M ussgnug, «Zustandekom m en des G rundgesetzes und E ntstehen der BRD», en H andbucb des Staatsrechts der BRD I, H eidelberg, 1987, pp. 2 3 7 ss. 14. U. Scheuner, «Staatszielbestimmungen», en Festschrift fü r E. Forsthoff, Beck, M ünchen, 1972, pp. 325 ss.; D. G rim m , «V erfassungsfunktion u n d G rundgesetzreform » (1972), ah o ra en Die Z u k u n ft der Verfassung, Suhrkam p, F ran k fu rt a. M ., 1991, en especial, pp. 319 ss., con una crítica a las posiciones de E. Forsthoff a las que se refieren los escritos cit. supra, n. 11. 15. E ntre ellas destaca la C onstitución española con la declaración de principios que ostenta como ap ertu ra (art. 1), según la cual «España se constituye en u n E stado social y dem ocrático de D erecho, que pro p u g n a com o valores superiores de su ordenam iento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralism o político» (sobre el tem a, G. Peces-Barba, Los valores superiores, Tecnos, M adrid, 1984). El debate sobre las llamadas Staatszielbestim m ungen, vistas con desagrado p o r la Ley Fundam ental de Bonn, se ha reanudado a p ropósito de la m odificación constitucional consiguiente a la reunificación alemana. Por ejem plo, R. Scholtz, «Neue Verfassung o d er R eform des Grundgesetzes? G rundfragen der aktuellen Diskussion» y W . G raf V itzthum , «Soziale G ru n d rech te u n d Staatszielbestim m ungen m orgen. Landesverfassungsgebung u n d G rundgesetzreform »: Zeitschrift fü r Arbeitsrecht 4 (1991), pp. 688 ss. y 698 ss., respectivam ente. 16. A este respecto, se p o d rían citar las palabras de E. K aufm ann: «Der S taat schafft nicht Recht, d e r Staat schafft G esetze; u n d Staat utid G esetz stehen u n te r dem Recht» («El Estado no crea Derecho, crea leyes; y Estado y ley están som etidos al Derecho»), pronunciadas para describir las consecuencias de la proclam ación constitucional del principio de igualdad (E. K aufm ann, «Die G leichheit vor dem Gesetz im Sinne des A rt. 109 d e r R eichsverfassung», V eró ffen tlich u n gen der Vereinigung der D eutschen Staatsrechtslehrer, H eft. 3, W . de G ruyter, Berlin-Leipzig, 1927, p. 20). Véase Ibid., pp. 53-55, la réplica «positivista» de H . Kelsen, en la que las premisas realistas del positivismo y las prem isas «metafísicas» dei derecho n atu ral vienen identificadas m ediante un p o te n te anacoluto: «Lo que conduce al derecho natural es la eterna cuestión de qué haya detrás del derecho positivo. Y quien busca la respuesta — m e temo— no encuentra ni la verdad absoluta de u n a metafísica ni la justicia absoluta de u n derecho de naturaleza. Q uien levanta el velo y no cierra los ojos se encuentra con la cabeza de G orgonas de la fuerza». 17. Véanse las consideraciones de R. D reier, R ecbt-Staat-V em unft, Suhrkam p, Frankfurt a. M ., 1991, p. 105. 18. La posibilidad de utilizar, con distintos pro p ó sito s y bajo diversos aspectos, la distinción debida a C. Schm itt (supra, p. 110, n.° 4) constituye la prueba de su gran variedad de significados, no .necesariam ente todos explicitados p o r su autor. 19. P ara la te o ría del «m om ento constituyente» es de fundam ental im portancia lo que observa J. Rawls, A Tbeory o f Justice (1971), a p ro p ó sito de la «posición original» que hace posible el pacto constitucional en presencia del «velo de ignorancia», es decir, de la ausencia de conocim iento de hechos contingentes que co n trap o n en los intereses de las partes políticas (trad. d e M . D . G onzález, Teoría de la justicia, FC E, M adrid, 1979). 20. W . N aucke, Versuch über den a ktuellen S til der Rechtsschríften der H .E hler A kadem ie, Kiel, 1986, p. 21, citado p o r J. H aberm as, Morale, Diritto, Politica, Einaudi, M ilano, 1992, p. 20.

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21. J. H aberm as, Morale, D iritto, Política, cit., p. 17. 22. C on referencia a Italia, véase A. Barbera, «Art. 2», en C om m entario della C ostituzione, edit. p o r G . Branca, Principt fondam entali, Zanichelli, Bologna-Roma, 1975, pp. 80 ss. y P. F. Grossi, Introduzione ad uno studio su i diritti inviolabilt nella C ostituzione italiana, Cedam , Padova, 1972, pp. 11 ss. 23. Así, uno de los padres fundadores del positivism o jurídico, J. Austin, afirm aba: «so far as the judge’s arbitrium extends, there is no law a t all». A la m ism a conclusión llegaba, en o tro contexto, la te o ría de la interp retació n de H . Kelsen (La teoría pura del D erecho, cit., pp. 349 ss.), sobre la base d e su visión del desarrollo gradual del o rdenam iento jurídico, según la cual éste pro cedería a través d e progre­ sivas especificaciones, desde las norm as m ás genéricas a las m ás específicas. C ada tránsito sería fruto tanto de conocim iento com o de voluntad, p o r cuanto constaría de una p a rte ya determ inada p o r la n orm a m ás general (objeto de conocim iento) y d e u n a parte jurídicam ente no predeterm inada e n la que tendría lugar una creación de derecho p o r m edio de elecciones voluntarias, jurídicam ente libres. 24. Según lo ya expuesto en Italia p o r V. Crisafulli, La C ostituzione e le sue disposiziont di principio, cit. 25. Estas posiciones están contenidas en la gran obra de H . Kelsen, la elaboración más elevada de la teoría positivista-form alista del derecho y la que más se corresponde con la misma. El «dualismo» kelseniano está expresado del m odo más riguroso en la Intro d u cció n y en el capítulo prim ero de Proble­ m as capitales de la teoría jurídica del Estado (1910), trad . de de la 2 .a ed. alem ana (1923) de W . Roces, con notas, revisión y presentación de U. Schmill, Porrúa, M éxico, 1987; Id., «Justicia y D erecho natural» en V arios, Crítica del Derecho natural (1959), trad. de E. Díaz, Taurus, M adrid, 1966; Teoría general del Derecho y del Estado (1945), trad. d e E. García M aynez, UNAM, M éxico, 21983. Un exam en crítico del conjunto de estas posiciones en V. Possenti, «Irrazionalitá del diritto? La “destructio” dell’idea di ragion pratica in Kelsen»: Jus (1988), pp. 2 7 2 ss. 26. Para u n a síntesis, Ch. Perelm an, La lógica jurídica y la nueva retórica (1976), trad. de L. DiezPicazo, Civitas, M ad rid , 1979. 27. Sobre la que puede verse en n uestra literatura, en distintos sentidos, N . Bobbio, Scienza e técnica d el diritto, Giappichelíi, T o rino, 1934, pp. 35 ss.; Id., Teoría della scienzagiuridica, G iappichelli, T orino, 1950, p p . 117 ss.; S. Pugliatti, «La giurisprudenza com e scienza pratica»: Rivista italiana di scienze giuridiche (1950), pp. 49 ss. H ay que subrayar que du ran te m uchos años la discusión pareció acallarse, suplantada p o r tem áticas derivadas del positivism o dom inante. M ás recientem ente h a habido un replanteam iento de la misma, sobre to d o en Alemania: p o r ejem plo, M . Kriele, Introducción a la Teoría del Estado (1975), trad. de E. Buiygin, D epalm a, Buenos Aires, 1980, pp. 4 3 ss. y Id., Recht u nd praktische V e m u n ft, V andenhoeck &c R uprecht, G óttingen, 1979, pp. 17 ss., en el ám bito de lo que se ha denom inado la Rehabilitierung der praktischen Philosophie (rehabilitación de la filosofía práctica). 28. G. Brien, D ie Grundlegung der politischen Philosophie bei Aristóteles (1973), trad. it., La filosofía política d i Aristóteles, 11 M ulino, Bologna, 1985, sobre to d o , p p . 123 ss. 29. Ética a N icóm aco, 1095 a 6, trad. de M . Araujo y J. M arías, CEC, M adrid, 1985. 30. Metafísica, 993 b 20. 31. H . Kelsen, Justicia y derecho natural, cit., p. 119. A nálogam ente en Teorie generale delle norm e, cit., caps. XVII y XVIII. 32. M . Kriele, Introducción a la Teoría d el Estado, cit., p. 43, donde se observa que m uchas de las diferencias de opinión en la in terp retació n del derecho en tre quienes desconocen su naturaleza práctica, derivan no tanto de la diversa valoración abstracta sobre las reglas jurídicas com o tales, cuanto de la distinta consideración acerca de la im portancia de las consecuencias prácticas. 33. En relación a la jurisprudencia de la C o rte constitucional italiana, h e desarrollado estos conceptos en «La d o ttrin a costituzionale del d iritto vívente», en G iurisprudenza costituzionale, 1 9 8 6 ,1, pp . 1148 ss. 34. Lleno de sugerencias, P„ C appellini, «Juris p rudentia versus scientia juris: prolegom ena a ogni futuro “lessico político eu ro p eo ”»: Filosofía política 1 (1987), pp. 313 ss. 35. La referencia crítica es a la «nueva retórica» de Ch. Perelm an (La lógica jurídica y la nueva retórica, cit.), que presenta inevitablem ente un aspecto subjetivista negativo para el derecho. Puesto que la capacidad de persuasión depende de la habilidad de quien usa los instrum entos retóricos, el hom bre está antes que la cosa y esto antepone siem pre los intereses particulares — com o poco, el m enos peligroso de todos, la vanagloria— , en co n tra de la principal exigencia de to d a v erdadera ciencia del derecho: el distanciam iento de sí mismo. 36. P or ejem plo, J. H aberm as, Morale, D iritto, Política, cit., p. 30. 37. P. Cappellini, «Juris p ru d en tia versus scientia juris...», cit., pp. 3 3 4 ss.

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38. Sobre concepto-concepción del concepto, R. D w orkin, L os derechos en serio, cit-, pp. 214.ss. 39. Ch. Perelm an, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pp. 155 ss., y H . G. G adam er, Das Erbe Europas (1989), trad. it., L ’ereditá delVEuropa, Einaudi, T o rin o , 1991, p. 124, trad. cast., La heren­ cia de Europa (1989), Península, 1990, p. 12. 40. J. H aberm as, Morale, D iritto, Política, cit., p. 53. 41. P. Haberle, «Zeitund Verfassxmg»:ZeitscbriftfürPolitik (1974), pp. 111 ss. (ahora en Verfassung ais óffentlicher Prozess, 1978, p p . 59 ss.); Id., «Zeit u n d Verfassungskultur», en A. Peisl - A. M ohler (coords.), «Die Zeit», en Schriften der Carl-Friedrich-von-Siemens-Stifung VI, 1983, pp. 289 ss. 42. N . H artm ann, E th ik, W . de G ruyter, Berlin-Leipzig, 1926, p. 524. 43. Supra, p. 16. 44. R. Alexy, Teoría de los derechos fundam entales, cit., pp. 86 ss. 45. S. N ato li, «La lógica delle azioni. Senso, rególe, valori»: Filosofía política (1991), p. 410. 46. R. D w orkin, Los derechos en serio, cit., pp. 74 ss. 47. Una crítica, com o Siempre brillante y corrosiva, a este m odo de concebir el derecho por valores, en C. Schm itt, «Tyrannie der W erte» (1967), trad. it., «La tirannia dei valori», en Rasegna di diritto pubblicó, 1980, pp. 3 ss.

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Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas encuentran su u n i­ d ad en la aplicación judicial del derecho, u n a actio dúplex de la que las concepciones positivistas de la jurisdicción h a n ocultado du ran te m ucho tiem po una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el dere­ cho se aplica aparece siem pre com o ensom brecida y p rivada de to d o valor, ya se razone en térm inos de silogism o judicial, d o n d e el «hecho» que se cualifica jurídicam ente constituye la «prem isa m enor» y la regla jurídica la prem isa «mayor», o en térm inos de «subsunción» del supuesto de hecho j concreto en el supuesto de h echo abstracto, o en o tro s térm inos similares, j La aplicación pued e concebirse aquí — según el significado más tosco de la j palabra— a sem ejanza de un a acción consistente en su p erp o n er una form a a ; una m ateria inform e p ara m oldearla según sus trazos. D esde luego, hubo u n tiem po en que esta representación, aunque ex-1 presada en form as m enos ingenuas, constituía realm ente el m odelo de la aplicación judicial del derecho. Y tam poco hay que excluir en absoluto que todavía hoy, en las más diversas sedes relacionadas con el derecho, c re a -; ción, ejecución, aplicación o estudio, sean m uchos los que conciban el dere­ cho com o u n arsenal de m oldes jurídicos — las norm as— que se aplican sobre la realidad. Sin em bargo, es evidente que to d o eso contrasta sustan­ cialm ente con la configuración del derecho que se h a ido desgranando en las páginas precedentes. Se tra ta ahora, al final, de explicar p o r qué.1 1. E l carácter práctico de la interpretación Según la concepción positivista tradicional, en la aplicación del derecho la regla jurídica se obtiene ten ien d o en cuenta exclusivam ente las exigencias del derecho. E xactam ente eso significaban la in terp retació n y los criterios 131

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(o «cánones») p ara la m ism a elaborados p o r el positivism o. C om o, adem ás, una vez d eterm inada la regla, su aplicación concreta se reducía a un m eca­ nism o lógico sin discrecionalidad — y en caso de que hubiese discrecionalidad se afirm aba la ausencia de derecho—- se com prende que los problem as de la aplicación del derecho viniesen íntegram ente absorbidos en los de la interpretación. Se elim inaba así de raíz to d a influencia del caso en la interpretación del derecho. La labor de la jurisprudencia se agotaba en el m ero servicio al legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresión del «verdadero» signi­ ficado contenido en las fórm ulas utilizadas p o r el legislador. En un p rim er m o m en to se pensaba en el legislador histórico, cuya vo­ luntad real contenida en la ley tratab a de reconstruirse. Luego, el legislador histórico-concreto fue reem plazado p o r el legislador com o abstracción, como sujeto ideal que habría pro d u cid o la ley en el m o m ento en que había que aplicarla. Esto suponía ya una gran transform ación. R esultaba m anifiesto que continuam ente resurgían exigencias de aplicación del derecho y era necesario que su in terp retació n se orientase p o r esas exigencias. «La ley es más perspicaz que el legislador» es el paradójico lem a de esta transform a­ ción1. Para hacer que el derecho legislativo fuese sensible a las exigencias prácticas se lo objetivaba a través de u n a ficción, de un pu ro y simple expe­ diente carente de fundam ento teórico, p ara así p o d er tratarlo más libre­ m ente m ediante la in terp retació n evolutiva. Se producía así una contradic­ ción — de la que la visión «objetivista» de la volu n tad de la ley era u n velo débilísim o p ara quien hubiese querido rasgarlo2— entre la voluntad de m an­ tener una cierta posición ideológica que consideraba «sólo una vertiente» de la jurisprudencia y la v oluntad de anim ar la realidad ante el derecho legislativo. Pero esta contradicción term in ará p o r m anifestarse com o tal y hacerse insostenible cuando el derecho pase a concebirse com o una disciplina prác­ tica. La jurisprudencia, en ese m om ento, deberá p onerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos ver­ tientes de la actividad judicial se p o d rá respetar esta concepción práctica del derecho. C abe decir, en general, que el caso n o p u ed e com prenderse jurídica­ m ente si n o es p o r referencia a la n o rm a y ésta p o r referencia a aquél, pues no es sólo el caso el que debe orien tarse p o r la norm a, sino tam bién la no rm a la que debe orien tarse al caso3. La ignoran cia de cada un o de estos elem entos de la in terp retació n p ro d u ciría dos defectos opuestos. T om ar en consideración exclusivam ente los casos d aría lugar a una p u ra y sim ple «casuística», incom patible con la existencia del derecho com o o rdenam ien­ to ; to m a r en co nsideración exclusivam ente el o rd en am ien to conduciría a u n a ciencia teorética, inútil p ara la finalidad del derecho. Exceso de con­ creción en u n caso; exceso de abstracción en el o tro . En cualquier caso, m alen ten d im ien to de la n atu raleza del derecho y m alentendim iento de la «interpretación» m ism a.

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Elim inar cada u n o de estos dos aspectos supone o negar la vinculación! de la actividad judicial al «derecho positivo», tran sfo rm ándola en resolu­ ción equitativa de casos, o negar su carácter «práctico», tran sform ándola en u n a m era descripción sistem ática de reglas válidas p o r sí m ism as. En el p ri­ m er caso no estaríam os ante u n a v erdadera interp retació n del derecho, sino ante u n a creación ocasional del m ism o p o r p arte del juez que resuelve la concreta controversia. En el segundo, la in terp retació n se cerraría en un discurso sobre el derecho carente de sentido, desconectado de su esencial función reguladora y privado, p o r ello, de su razón de ser. Q uien así proce­ diera ad o p taría lo que se ha definido com o el «m étodo del no-saber sobre el p ro p io hacer»4. Un estudio del derecho y, p e o r aún, una jurisprudencia com pletam ente encerrados en las form ulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenóm enos a los que éstas dirigen su fuerza norm ativa, serían obras extravagantes de «juristas puros» (com o existen no pocos, orgullosos e inútiles), que no deberían interesar a nadie. Según la concepción p ráctica del derecho, en cam bio, la interpretación jurídica es la búsqueda de la n o rm a adecuada ta n to al caso com o al ordena­ m iento. En esta definición se p o n e de relieve el carácter «bipolar» de la interp retació n y se indica su vocación p ara conjugar am bas vertientes hasta hacerlas coincidir eri u n resultado satisfactorio p ara am bas. El intérp rete no está al servicio exclusivo ni de u n a ni de o tra, sino, en to d o caso, de las dos a la vez, m anifestando así u n a cierta auto n o m ía frente a cada una de ellas, que deriva del vínculo que lo hace d ep en d er de la otra. -* T al vez sea posible ex p lo tar la incierta etim ología de «interpretación», u n térm ino com puesto en el que el sustantivo (praest o praestatió), de oscu­ ro significado5, va p recedido p o r la preposición ínter. E stá preposición indi­ ca con seguridad un a actividad interm edia o m ediadora que — p ara nuestro p ro p ó sito — podem os situ ar entre el caso real y la n orm a que debe regular­ lo. A ctividad interm ed ia que se sitúa en la línea de tensión que vincula la realidad con el derecho, lo que representa el enésim o replanteam iento de la lucha, jam ás ex tinguida y acaso irrenunciable, en tre la ratio del caso y la voluntas de la ley. De acuerdo con los caracteres actuales del derecho, tal y com o h an sido antes descritos, la ratio se h a secularizado y, en cierto senti­ do, tam bién se ha positivizado con el establecim iento convencional de los principios constitucionales, m ientras que la voluntas de la ley h a sido des­ pojada de la condición de fuerza ciega que aspira a im ponerse siem pre. T am bién la ley viene som etida a los principios constitucionales y hasta que este som etim iento n o se realiza la tensión de la que hablam os no se m ani­ fiesta. Es en el caso crítico en que esta tensión aparece cuando se produce una contradicción. E ntonces es im posible negar que la originaria, no supe­ rad a y tal vez nunca enteram ente superable división en tre las exigencias del derecho ex parte societatis y las exigencias del derecho ex parte potestatis reaparece com o problem a. E n el proceso de in terp retació n del derecho, el caso es el m o to r que * im pulsa al in térp rete y m arca la dirección. P artiendo del caso se acude al

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derecho p ara interrogarlo y o b ten er de él una respuesta6. A p artir del caso, el intérp rete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedim iento circular (el llam ado «círculo interpretativo») de dirección bipolar que finaliza cuando se com ponen de m o d o satisfactorio las exigencias del caso y las ^ p re te n sio n e s de las reglas jurídicas7. C uando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se ha «logrado» la interpretación. Pero cuando esto no sucede, se ponen de m anifiesto las diferencias entre la concepción actual del derecho y la dom inante en la época del Estado de derecho decim onónico. Allí era la ley la regla jurídica que contrastaba con las exigencias de regulación y nada podía im p ed ir su aplicación. O p erab a la m áxim a dura lex sed lex, que es la quintaesencia del positivism o acrítico. H oy, p o r el contrario, la im posibilidad de alcanzar aquella com posición abre una cuestión que no afecta ya a la inter­ pretación de la ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. D ebiendo elegir entre sacrifi­ car las exigencias del caso o las de la ley, son estas últim as las que sucum ben en el juicio de constitucionalidad al que la p ropia ley viene som etida. f

2. Los m étodos de interpretación

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N o se com prendería el significado de las afirm aciones que acabam os de hacer — es m ás, p o d ría considerárselas carentes de sentido— si se m antuvie­ ra que el o rdenam iento está siem pre en condición de ofrecer al intérprete una y sólo u n a respuesta p ara reg u lar el caso, sólo con que se lo interp rete correctam ente o, dicho de o tro m odo, con que se haga un buen uso de los m étodos de interpretación. Si así fuese, el conten ido de la norm a depende­ ría en teram ente del derecho y el caso, con sus exigencias, no tendría m odo de com parecer. Las definiciones positivistas serían to talm en te apropiadas, m ientras que la concepción práctica de la in terp retació n («la búsqueda de la norm a adecuada tan to al caso com o al ordenam iento») aparecería com o un atentad o a los caracteres del derecho positivo. Sin em bargo, que esto no es así ya es algo fuera de discusión en la cien­ cia jurídica actual. Para co m p ren d er esta cuestión fundam ental es necesario ■Tsaber qué son en realidad los m étodos de interp retación. La búsqueda de la regla no viene determ inada p o r el m éto d o , sino que es el m étodo el que está en función de la (dirección de la) búsqueda, depend iendo de lo que se quie­ re encontrar. El m éto d o es, en general, sólo u n expediente argum entativo para m o strar que la regla extraída del ord en am ien to es una regla posible, es Ijdecir, justificable en un o rdenam iento dado. Esto es cierto a condición de que n o se adm ita la existencia de un sólo m étodo, y es tan to m ás cierto en la m edida en que sean num erosos los m étodos adm itidos y carezcan de jerarquía en tre sí. El pluralism o de m étodos es u n rasgo esencial de nuestra cultura ju ríd i­ ca. Esto se m uestra con claridad desde la «escuela histórica», en cuya teoría 134

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de la interp retació n confluían la gram ática y la sintaxis, la lógica, la historia y el sistem a8. A tales criterios se añad en hoy otros, com o la com paración de los principios jurídicos, consecuencia ta n to de la aproxim ación entre los derechos com o de la creación de un nuevo derecho com ún9, o el análisis económ ico del derecho, que in tro d u ce entre los datos a tom ar en conside­ ración en la aplicación de las norm as jurídicas el cálculo de la relación entre costes y beneficios y las consecuencias redistributivas del p ro d u cto social10. La ausencia de jerarquía es, a su vez, un dato que puede ser constatado diariam ente p o r cualquiera que tenga alguna experiencia en la interpreta­ ción del derecho. El positivism o legalista, del que los códigos son expresión, intentó establecer un orden subordinando la intervención de los criterios lógicos (la analogía, la consideración del «sistema») y de las presunciones (la j intención del legislador) al fracaso del criterio «príncipe» según esa ideolo- j gía: la referencia a la letra de la ley. A hora bien, las norm as sobre in terpreta­ ción dictadas p o r el legislador en cualquier tiem po y ordenam iento, al no haber logrado nunca su objetivo, se señalan com o ejem plos del fracaso de la pretensión de to d o derecho «positivo» de establecer él m ism o las condicio- ; nes de su alcance, es decir, de cerrarse en sí m ism o. La interpretación no i. depende de la voluntad del legislador que p reten d e regularla, sino al revés, y ello por la simple razón de que tam bién esta voluntad debe ser interpretada. La pluralid ad de m étodos, cada uno de los cuales puede ser utilizado1! alternativam ente frente a cualquiera de los otro s, y el eclecticism o de las doctrinas de la in terp retació n son un indicio de lo que hoy aparece com o una indeterm inación de la naturaleza del derecho legislativo. En efecto, to d o m éto d o , de p o r sí, rem ite a u n a cierta concepción ontológica del derecho: p o r ejem plo, la in terp retació n exegética rem ite a la idea del derecho com o expresión de una v oluntad legislativa perfecta y com ­ pletam ente declarada; la in terp retació n según la in tención del legislador, a la idea positivista del derecho com o (mera) volu n tad de aquél; la in terp reta­ ción sistem ática, a la idea del derecho com o sistem a; la interpretación histó­ rica, a la idea del derecho com o hecho de form ación histórica; la interp reta­ ción sociológica, al derecho com o p ro d u cto social; la in terp retació n según cánones de justicia racional, al derecho n atural. -i El pluralism o m etodológico está tan arraigado en las exigencias del dere­ cho actual que ninguna controversia sobre los m étodos ha logrado jamás term inar im poniendo uno de ellos en detrim ento de los dem ás y, al final, todas se han resuelto con la propuesta de añadir algún o tro a la lista. P or ello, quien se esfuerza en im poner un m étodo obtiene el efecto opuesto de contri­ buir a la libertad interpretativa y, «de este m odo, se tiene la im presión de que los esfuerzos teóricos sobre los m étodos... tienen algo de donquijotesco»11. Esta tendencia estructural a la m ultiplicidad de m étodos y de las con­ cepciones sustantivas del derecho que subyacen a los m ism os term ina por situar el problem a ya no en la «naturaleza» del derecho y de su in terp reta­ ción, sino en su «función». Y la solución es conform e con el significado com puesto de la experiencia jurídica co n tem p o rán ea y con la dependencia 135

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de la ley de la o tra «vertiente» del derecho: el derecho escrito en las leyes sirve p ara p ro p o rcio n ar a los casos la regla que les corresponde, pero carece de p o d er exclusivo p ara determ inarla. En estas condiciones, la pluralid ad de m éto d o s y su equivalencia no es un defecto, sino u n a posibilidad de éxito cuando se in terp reta la ley buscan­ do la regla adecuada. La interp retació n legislativa abierta no es u n erro r que la actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo. r Las posibilidades de la in terp retació n d ep en d en adem ás de la actitud del p ro p io legislador. La discrecionalidad de que goza el intérp rete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no sólo depende de los m étodos de in terp retació n y de su núm ero, sino tam bién de la estru ctu ra de la p ro p ia ley. A veces, incluso, el derecho, p o r así decirlo, no presenta resistencia a ser in te rp re ta d o de acuerdo con estas exigencias «casuísticas». Esto sucede sobre to d o con las norm as «elásticas» o «abiertas», es decir, las que utilizan las llam adas «cláusulas generales», cruz de to d a concepción estrictam ente positivista del derecho y de la función judicial y delicia de to d o crítico de la m ism a12. C uando se expresa de este m odo («bue­ nas costum bres», «buena fe», «buen p ad re de familia», «interés público», «relaciones sociales justas», etc.), es el p ro p io legislador quien declara su incapacidad p ara p rever la concreta aplicación y quien autoriza expresa­ m ente que los casos y sus exigencias obtengan reconocim iento. 3. Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho H asta aquí se h a hablado de casos y de sus exigencias de regulación com o si fuesen conceptos evidentes. Pero n o es así. El caso n o debe entenderse como un suceso histórico en su dim ensión m eram ente fáctica (adm itiendo que fuese posible u n conocim iento de la realidad que tuviera este carácter «bru­ to»). E l c a s o , p a ra el juez y p ara la ciencia ju ríd ica, es esencialm ente u n aconteciniiento problem ático que p lantea la cuestión de cóm o responder al m ism o, de cóm o resolverlo en térm inos jurídicos. Para el derecho, p o r ta n ­ to , el caso n o es algo que deba ser sim plem ente registrado, sino algo que debe ser resuelto. La resolución viene exigida p o r la existencia del pro b le­ ma. C om o sucede con todos los problem as, tam bién los problem as jurídicos deben ser «com prendidos». A hora bien, no es lo m ism o la com prensión de un problem a m atem ático, p o r ejem plo, que la com prensión de un problem a de.«deber ser». D e cara a la aplicación (y, aún antes, a la individualización p o r m ed io de la interpretación) de la regla jurídica, la com prensión del caso presupone que se entienda su «sentido» y que se le dé un «valor» a través, precisam ente, de las categorías de sentido y de valor de que disponga el intérprete. La categorización del caso a la luz de las mismas indicará así en qué direcciones y en vista de qué resultados deberá buscarse en el o rd en a­ m iento la regla idónea p a ra ser aplicada. 136

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P o r «sentido» debe entenderse aquí la conexión en tre u n a acción y su «resultado» social. La com prensión del sentido de una acción, es decir, de su «lógica social»13, sólo se alcanza ponién d o la en relación cotí los efectos que se considera que puede p ro d u cir. P or ejem plo, el m ism o hecho m aterial de p ro cu rar la m uerte a u n ho m b re pued e ser entendido en varios «sentidos» diferentes: com o acción dirigida c o n tra la vida ajena, o co n tra los sufri­ m ientos ajenos (eutanasia), o c o n tra la degeneración de la especie hum ana (eugenesia), o com o instrum ento de la guerra, o com o defensa de un bien esencial pro p io o ajeno (legítim a defensa), o com o sanción p o r un delito (pena capital), o com o precio incluso de la ex perim entación m édica con seres hum anos, o, en fin, com o vía obligada p ara la extracción de órganos utilizables para trasplante. La com pra de m enores, hijos de padres indigentes, puede ser vista com o un com ercio de seres hum anos o com o acto de bene­ ficencia encam inado a m ejorar sus condiciones de vida o a satisfacer una necesidad afectiva de los com pradores. La constricción física y psíquica de un tóxico-dependiente puede verse com o u n a im posición sobre su libertad o com o un m edio p ara liberarlo de o tra im posición m ás profunda. La com prensión de sentido dirige y condiciona la com prensión de valor de cara al juicio. Se tra ta de dos m om entos lógicam ente distintos, pero que seco n d icio n an recíprocam ente. Es evidente que u n a determ inada com pren­ sión de sentido puede p ropiciar, m ejor que otras, diversos valores y que la asunción dé ciertos valores, m ejor que de otros, puede hacer ver en los casos ciertos significados antes que otros. Esto se m uestra con claridad en el ejem plo que se com enta en el epígrafe siguiente. Es im p o rtan te señalar que el «sentido» y el «valor» que resultan relevan. tes desde el p u n to de vista de la aplicación judicial tienen un significado^ objetivo, n o subjetivo. C om o el derecho es n o rm a «media» que sólo excep­ cionalm ente atribuye relevancia a las m otivaciones internas de los agentes, la categorización de las acciones de éstos debe ir referida al contexto cultu­ ral objetivo en que se desarrollan. N atu ralm en te, cuando tal contexto falte, po rq u e, p o r ejem plo, se trate de u n nuevo tip o de acción y~no"haya acuerdo sobre su sentido, o p o rq u e existan divergencias sobre los valores, quien aplica el derecho se en co n trará sin otros parám etros que los que él mismo p u eda darse. La aspiración a la objetividad cederá paso entonces a las visio­ nes subjetivas. A hora bien, esto es consecuencia de u n defecto, po rq u e el p u n to de vista del derecho sigue siendo intrínseca y radicalm ente diferente al de la psicología y la sociología (particularm ente al de la llam ada sociolo­ gía com prensiva), donde, p o r el contrario , es esencial identificarse con el p u n to de vista del agente p ara p o d er indagar las estructuras reales del com ­ p o rtam ien to social14. En pocas palabras, la com prensión del caso consiste, p o r tan to , en esta categorización de sentido y de valor. Esto perm ite en tender p o r qué puede hablarse de solución adecuada al caso. El h echo, p o r sí m ism o, en su simple realidad histórico-m aterial (siem pre que sea posible percibirlo así) no plan­ tea pretensiones, es m udo y no postula «adecuación» alguna. Las cosas cam137

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bian, sin em bargo, una vez que tal hecho se som ete a esa categorización m ediante la cual viene «entendido», «com prendido» o «experim entado». A este respecto se hacen necesarias algunas precisiones. En p rim er lugar, las pretensiones del caso afectan tan to a quien crea com o a quien in terp reta el derecho. En u n o rdenam iento constitucional, la norm a legislativa que contradiga tales p retensiones es tan inválida com o la decisión del juez o la conclusión de u n a «doctrina» jurídica. T odas las m ani­ festaciones del derecho están sujetas a la lógica del caso, aunque de m odo y con consecuencias diversas. En segundo térm ino, el derecho positivo co n tro la sólo parcialm ente los criterios de la categorización de sentido y de valor. Precisando m ás: co n tro ­ la m enos los de sentido que los de valor. M ientras los valores pu ed en ser, y de hecho son, establecidos positivam ente m ediante norm as de principio (aunque sea en el m o d o «abierto» del que se ha hablado), en el «sentido» estam os tod o s inm ersos, incluido el legislador. El co n tex to de sentido es el presupuesto de la posibilidad m ism a de recíproca com prensión. Es raro, p o r ello, que los tex to s de derecho positivo se arroguen la capacidad de im poner u n a determ inada com prensión de sentido, po rq u e esto está n o to ­ riam ente p o r encim a n o sólo de las posibilidades del derecho positivo, sino de cualquier cosa que sea positiva, en el sentido de establecida. El derecho positivo presupone, p ero no puede im poner, una com pren­ sión de sentido. Q ue, p o r ejem plo, la in terru p ció n voluntaria del em barazo sea un hom icidio u o tra cosa distinta es. evidentem ente el presupuesto de cualquier legislación sobre el ab o rto , p ero ningún legislador puede p reten ­ d e r qu e su a su n ció n de se n tid o sea v in c u la n te . T a n to es así que, en num erosísim os Estados, cuando esa p ercepción ha experim entado un cam ­ bio pro fu n d o , la presión del caso, categorizado de m anera distinta que en el pasado, ha im puesto soterrad am en te la transform ación de las reglas jurídi­ cas a través de u n esfuerzo de adecuación tan to de la jurisprudencia, com o de la legislación, com o de la ciencia del d erech o 15. Y hoy, cuando esta categorización tiende a m odificarse nuevam ente, son previsibles nuevas trans­ form aciones. Esto es tan to com o afirm ar, u n a vez m ás y desde un particular p u n to de vista, que el derecho n o puede separarse del am biente cultural en que se halla inm erso y erigirse com o sistem a n orm ativo in d ependiente y autosuficiente. Es un a parte, aunque im p o rtan te, p ero sólo una parte, nunca el todo. Se co m p ren d e, en fin, que u n a vez que a los casos específicos y concre­ tos les sean atribuidas p reten sio n es de sentido y de valor anterio rm en te desconocidas, p resio n en sobre el derech o p ara que se im ponga la solución adecuada, no sólo m ed ian te reform as legislativas, sino tam bién m ediante continuas reconstrucciones in terp retativ as del o rd en am ien to vigente. Para ciertos casos v ald rán ciertas reglas. P ero al cam biar los casos, es decir, la categorización de sen tid o y de valor, se te n d e rá a buscar nuevas reglas, aunque las fo rm u lacio n es ex tern as d el d erech o positivo p erm anezcan inalteradas. 138

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M ás aún, com o se ha p o d id o señalar16 en relación con la m áxim a in Claris non fit interpretatio, u n te x to que sobre el pap el y a la luz de la expe­ riencia parecía claro, puede oscurecerse ante el surgim iento de un caso nue­ vo. N o es que antes no existiese u n a preten sió n del caso, pero la com pren­ sión de sentido y de valor, al ser pacífica, perm anecía en estado latente. Se hace explícita cuando se to m a conciencia de la novedad del caso. La regla m oral, p ara cualquier no-relativista17, n o fracasa ni e n tra en crisis porque sea superada p o r la evolución social. D icha regla expresa un valor absoluto y su separación de la experiencia n o co n d en a la regla, sino la práctica. La regla jurídica, en cam bio, se diferencia de la a n terio r en que no aspira a una justicia abstracta e inm óvil y en que busca la com posición m ás adecuada posible de m últiples aspectos de la convivencia social. Está, p o r tan to , am ­ pliam ente som etida a la influencia de fuerzas de transform ación que p ro ­ m ueven la llam ada in terp retació n evolutiva a p a rtir de casos que, distin­ guiendo u n antes y un después en la interpretación, pueden denom inarse acertadam en te «casos críticos»18. Pero de «casos críticos» tam bién puede hablarse en o tro sentido, para indicar las situaciones en que las categorizaciones de sentido y de valor aparecen con to d a claridad y con to d a su im portancia. Se tra ta de casos sobre los que no existe acuerdo, sino división entre los intérpretes acerca del sentido y del valo r que hay que atribuirles. Es m uy fácil dem ostrar la im p o rtan cia decisiva que tiene este género de valoraciones en m uchísim as cuestiones que tocan tem as com o la vida (la concepción, la gestación, el ab o rto , etc.), la m uerte (la eutanasia, p o r ejem plo) y la salud (los trasplan­ tes, la ingeniería genética), la bioética en general o el estado civil de las personas (em pezando p o r las cuestiones vinculadas a las adopciones y al acogim iento de m enores, etc.): problem as particularm ente significativos para nuestros fines, p orque perm iten dem ostrar la im portancia que tiene el m odo de en ten d er los casos que precede a la búsqueda de la regla. «M odos de entender» o «com prensiones» opuestos pueden conducir a soluciones jurí­ dicas opuestas. El «ángel de la m uerte» que ayuda a los enferm os term inales a p o n er fin a su vida puede considerarse u n peligrosísim o crim inal o un benefactor digno del reconocim iento de sus sem ejantes. En el prim er caso, no sería difícil en co n trar en el o rdenam iento la regla que más gravem ente sanciona su com portam iento. Pero, en el segundo, sería igualm ente fácil en co n trar la regla adecuada p ara dejarlo absuelto p o r considerar que el hecho no constituye delito. La gestación del em brión en m ujer distinta de la m adre (con los consiguientes y gravísim os problem as m orales y jurídicos relativos a la posición de los sujetos im plicados) puede verse com o el más noble inten to de satisfacer el n atu ral deseo a la m atern id ad y a la paternidad o, al contrario , com o la violación de la más sagrada ley n atu ral de transm i­ sió n de la v id a . Y ta m p o c o a q u í se ría d ifíc il in d iv id u a liz a r en los ordenam ien to s vigentes las reglas adecuadas a estas opuestas «com prensio­ nes» del caso.

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4. Incursus: el caso Serena Intentarem os esclarecer la fuerza condicionante de las valoraciones que pre­ ceden y orien tan la búsqueda de la regla, utilizando p ara ello un caso que acertadam ente puede definirse com o crítico y que h a dividido a la opinión pública — desde el hom b re de la calle hasta el p residente de la R epública— en dos «partidos» netam ente identificados p o r opuestas tom as de posición de sentido y de valor19. El asunto era el siguiente: u n a n iña nacida en un país lejano fue traída ilegalm ente a Italia y un m atrim o n io la tenía consigo com o hija. La situación de hecho era ilegal, p ero ya se había p ro lo n g ad o du ran te más de u n año m ediante las estratagem as usadas p o r los cónyuges (prim ero una falsa decla­ ración de p atern id ad n atu ral del ho m b re y luego la solicitud de adopción o de acogim iento) con la evidente in tención de consolidarla y hacer cada vez más difícil la separación de la niña. E ra indiscutible — de un lado— la ilegalidad de la situación, p ero tam ­ bién era indiscutible — de o tro lado— que se había constituido un lazo afectivo en tre la niña y su nueva familia. ¿Qué se podía hacer? ¿Dejar a la niña d o n d e estaba, buscando la form a de sanar la ilegalidad, o acabar con ésta, alejando a la niña de la fam ilia e iniciando los procedim ientos p ara que fuese ad o p tad a p o r o tro s cónyuges? D esde luego era un im portante y an­ gustioso dilem a. ¿Se pued e hacer sufrir a una sola persona, a un sólo niño, es decir, al ser m enos culpable, en atención a u n a razón de o rd en general? M ás aún, ¿se pued e fun d ar el bien de m uchos o de todos sobre la infelicidad de un sólo inocente? La legislación dejaba m árgenes de m aniobra al intérprete. Q uien hubie­ se actuado ilegalm ente p ara in tro d u cir a u n m en o r extraño en el núcleo fam iliar p erd ía por eso m ismo el derecho de solicitar la adopción. Sin em ­ bargo, com o posibilidad residual y co n efectos m ás lim itados, estaba previs­ ta la «adopción en casos especiales», un supuesto que perm itía su p erar las lim itaciones de la ad opción ord in aria cu ando el m enor, p o r diversos m o ti­ vos, se encontrase en condiciones objetivas que im pidieran de hecho dicha adopció n ordin aria. E sta posibilidad (prevista p o r razones de edad, de m inusvalía, etc., de los m enores) había sido objeto de aplicaciones extensi­ vas. Las exigencias de los casos concretos habían em pujado en esta direc­ ción. S op o rtan d o las críticas de quienes tem ían que ello constituyese un estím ulo al tráfico de m enores, se había adm itido excepcionalm ente la posi­ bilidad de adopción p a ra los adultos.que hubiesen violado la ley cuando ya se hubieran pro d u cid o ta n profu n d o s lazos afectivos con el niño que su in terru p ció n fuese p ara él causa de grave turbación. En este caso, se consi­ deraba más im p o rtan te la p rotección de los m enores que la ilegalidad del com portam iento de los m ayores20. Los jueces de m enores han rechazado esta" in terpretación más am plia, y lo han hecho p oniendo lealm ente al descubierto (es decir, sin esconderse tras la pan talla que p ro p o rc io n a u n m ero discurso técnico sobre la ley) los 140

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m otivos de fondo sobre los que se basaban su decisiones, los m otivos que h abían orien tad o su interpretación. Sim plificando un poco las cosas, puede decirse que en el caso cabían dos significados sociales distintos. H ab ía un in ten to de «hecho consum ado» p o r p arte de los adultos, que tal vez tuviera su origen en un acto de com ercio cuyo objeto fue la niña. En este caso, el «sentido» de la h istoria venía d eter­ m inado p o r el com po rtam ien to de los adultos. P ero tam bién se p o d ía (y se debía) co ntem p lar la o tra cara del asunto, es decir, la integración ya realiza­ da, aunque ilegal, de u n a niña en u n a fam ilia. A quí, el sentido de la historia venía dado p o r la situación de la m enor. N atu ralm en te, los dos «partidos» que se h abían form ado estaban dis­ puestos a reconocer la existencia de los dos significados. Pero la necesidad de hacer prevalecer u n o u o tro hacía inconciliables am bas posiciones. Q uie­ nes subrayaban la m ala acción de los adultos tenían que co nsiderar secunda­ ria, y p o r tan to sacrificable, la posición de la niña; quienes se preocupaban p o r la situación de la n iña tenían que considerar secundaria, y por tan to perdonable, la m ala acción de los adultos. Fuese cual fuese la solución elegi­ da, se tendría que sacrificar un «sentido» de la historia al otro. Los valores en juego, p o r o tra parte, conducían igualm ente a u n a elec­ ción entre soluciones contrarias. P o r cuanto historia de adultos, lo que parecía deseable era desincentivar el com ercio de niños, im pidiendo que los responsables de la violación de la ley obtuviesen ventaja de la violación mism a. A tal fin, era preciso encontrar en el ordenam ien to la regla que im pidiera a los adultos alcanzar su objetivo y tal regla no p o d ía ser o tra que la que im ponía la separación de la niña. Lo q u e particularm ente p reocupaba e inquietaba era el hecho de que, de ese m odo, u n ser hum ano, adem ás com pletam ente inocente, viniese usado como medio, aunqu e fuese con el fin de tu telar a otros seres hum anos, víctim as potenciales del m ism o tipo de com ercio. P o r cuanto asu n to de la niña, el valor en juego era evidentem ente su tranquilidad espiritual, evitarle el trau m a de separarse de la fam ilia que de hecho se había co nstituido en to rn o a ella. Para d efender este valor debía buscarse en el o rdenam iento la regla que, de u n m o d o u o tro , perm itiera a la niña quedarse donde estaba. Lo que aquí, en cam bio, p ro d u cía inquietud era que una eventual decisión en ese sentido pudiese constituir u n estím ulo para la im portación ilegal e in co n tro lad a de m enores en Italia. La p ro te c ­ ción de la pequeña, com o fin, h abría p odido derivar en u n peligro futuro para muchos otros pequeños com o ella. Esto resum e lo esencial, dejando al m argen otros aspectos no m enos im portantes que, sin em bargo, h an desem peñado u n pap el secundario en la orientación de la decisión. Los jueces han seguido la p rim era vía. D ém osles la palabra21. En prim er lugar, u n a im p o rtantísim a precisión de o rden general sobre la posición del juez, n i siervo pasivo de la opinión pública ni de la ley:

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... permítase hacer referencia a un punto de partida que puede parecer frío y formalis­ ta, pero que constituye un elemento esencial en el ordenamiento constitucional. Los jueces solamente están sujetos a la ley (art. 101, cpv. Cost.). Y deben aplicar laley en conciencia, incluso a riesgo de ganar impopularidad... Cuando los jueces advierten que la ley es injusta, plantean la cuestión de legitimidad constitucional, abriendo así la posibilidad de que esa ley sea anulada. Pero cuando los jueces están convencidos en conciencia de que la ley es justa, deben aplicarla con fidelidad, incluso yendo contra corriente. Las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emo­ ción popular, y mucho menos de presiones o amenazas. Y justamente por ello la Cons­ titución se preocupa de proteger a los jueces frente a presiones y chantajes para que puedan ser verdaderamente independientes en sus decisiones. La independencia de los jueces es un valor importantísimo para toda la colectividad. Esto no significa que el juez esté autorizado a encerrarse en un desdeñoso aislamiento. Antes al contrario, como tiene encomendada la difícil y tremenda tarea de aplicar la ley del Estado, que­ rida por el Parlamento en aras del bien colectivo, el juez debe ser un «servidor» del bien colectivo. Sabe que en ciertas situaciones cualquier decisión será criticable, porque cualquier decisión presentará aspectos negativos junto a los aspectos positivos. Sabe que no tiene el monopolio de la verdad y vive con dramatismo sus decisiones, especial­ mente en un caso como éste, que es un caso difícil porque afecta a una niña de tres años, indefensa e inocente. El «nudo» que esta historia ha planteado a los jueces es, a primera vista, el del conflicto entre el interés de la «persona» y el interés de la ley (entre «el hombre» y el «sábado», según la vivida imagen evangélica).

Después, el encuadram iento general del «caso», com o m anifestación de un peligroso y extendido fenóm eno de m ercantilización de jóvenes vidas: Es preciso ser consciente de que a través de falsos reconocimientos de paternidad natural se lleva a cabo, en Italia y en el resto del mundo, un vasto y lucrativo tráfico de niños. Quien quiere obtener un niño sin pasar por los controles establecidos por la ley (controles que han sido previstos para defender a los niños e impedir que se conviertan en objetos de mercado, en mercancías) recurre a mediadores o directa­ mente a una mujer embarazada dispuesta a vender a su hijo: pagando cuanto sea preciso, obtiene un niño, lo reconoce como su hijo natural y el juego ha terminado. Los Tribunales de menores vigilan mucho este fenómeno, porque en él está en juego el destino de muchos niños. Y la ley contiene normas dirigidas a combatir los falsos reconocimientos.

P or consiguiente, la adhesión al espíritu de la ley o, m ejor aún, a una

visión particu lar de la m ism a com o in stru m en to p ara com batir el m enciona­ do fenóm eno social22 (m ientras que, dicho sea de paso, el «partido» co ntra­ rio po n ía el acento en la p rotección del interés específico del m enor, que ciertam ente es o tro de los fines de la ley): En un país como el nuestro, donde los «pillos» tienen vía libre y donde abundan los perdones y amnistías, la gente no acierta a entender por qué los jueces no pueden hacer una excepción en un caso semejante. La respuesta es simple, aunque no fácil. Hay en Italia una ley previsora y avanzada que protege a los niños contra los fraudes, explotaciones, mercantilizaciones por parte de los adultos... Todo ataque a esta ley es un ataque a los niños y a los mecanismos para su protección. Toda indulgencia con el 142

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fraude es un estímulo a los defraudadores, a quienes especulan con niños, a quienes comercian con ellos...

F inalm ente, el apasionado y elevado énfasis en la dim ensión general del caso: No se trata de un desencuentro entre «amor» y «burocracia», entre los «buenos», que invocan las razones del «corazón», y los «malos», que ejercitan un poder injusto e insensible. Aquí está en juego el interés de muchos niños. También es «amor» y «jus­ ticia» el procurar la protección de todos los niños... La resolución del Tribunal de menores... pretende dejar claro que no hay salvación para el fraude a esta ley, ni escapatoria, ni remedio posible; que los jueces no pueden hacer excepciones cuando la ley no las prevé; que cualquiera que pretenda instrumentalizar a los niños con falsos reconocimientos o con mentiras de análogo tipo no podrá contar con «perdo­ nes» y no podrá aprovecharse del «hecho consumado» para alegar «derechos». Serena no es «hermana» sólo de N. [hijo de la pareja]. Es «hermana» de otros muchos niños, cuyo destino no puede ser puesto en peligro por la solución del «caso». Los jueces son profundamente conscientes de esto y sienten que tienen encima una gran responsabilidad. Se dan perfectamente cuenta de los pliegues humanos del caso; pero no creen, en conciencia, poder decidir de otro modo. No pretenden tener el monopolio de la verdad. Han meditado mucho, porque el caso es delicado, difícil, lacerante. Han concluido que su deber consiste en decidir teniendo en cuenta no sólo a Serena, sino a los muchos niños a quienes esta ley está destinada a proteger.

N atu ralm en te, en otras partes de las decisiones se afro n ta tam bién la posición concreta de la niña que había dado lugar al caso. C on alguna vaci­ lación, se sostiene que de la decisión de separación, claro está, po d ría d eri­ var sufrim iento, p ero que en cualquier caso la responsabilidad debía recaer én el com p o rtam ien to irresponsable de los adultos y que, a largo plazo, la solución p o r la vía o rd in aria (es decir, m ediante u n a adopción regular por o tra pareja que reu n iera los requisitos previstos p o r la ley) red undaría en interés de la p ro p ia niña, pues sólo así se le p o d ría garantizar un pleno «estado fam iliar». C on tod o , es evidente que estos argum entos servían para reforzar los o tro s generales indicados más arriba. La historia que se ha referid o a grandes rasgos dem uestra con claridad que la solución judicial al caso depende de la asunción de criterios de senti­ do y de valor que precede a la in terp retació n de los tex tos legislativos. D e­ m uestra, adem ás, la in terrelación entre las categorías de sentido y de valor utilizadas, entre las que no se sabría establecer una p rio rid ad de efectos. Pone en claro tam bién que se h a acudido a la ley sabiendo ya lo que se quería enco n trar en ella y que, en caso de n o haberlo en contrado, se habría podido plan tear u n a cuestión de inconstitucionalidad. Q uizás p o d ría haberse esperado algo más sobre la argum entación en térm inos de derecho positivo de los criterios generales que han servido de base a la actuación de los jueces. En efecto, p o r más que existiese una abso­ luta evidencia axiológica en las prem isas sobre la necesidad de com batir el com ercio internacional de niños, no era en absoluto evidente que para ello 14 3

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se pud iera p o n er en peligro u n bien específico y actual de la niña (peligro que los jueces, a pesar de m inim izar, n o negaban). Éste es el p u n to sobre el que se p ro d u jo el choque frontal y n o m ediado jurídicam ente entre los dos «partidos». Precisam ente en este p u n to p o d ría h ab er tenido cabida una argum enta­ ción «de principios», vinculada al derecho vigente y atisbada en el pasaje donde se dice que la niña es «herm ana de» todos los niños que podrían llegar a ser objeto de tráfico ilícito. El principio de solidaridad (traducción en térm inos cristiano-católicos de la «fraternidad» ilustrada) es un principio constitucional de alcance fundam ental. De q u erer extraer consecuencias concretas de él, esta expresión algo dulzona m uestra to d a su crudeza y su tragedia. El deber de solidaridad significa que se puede endosar a alguien una carga en atención al bien de otro. En el fondo, la decisión del «caso Serena» ha supuesto justam ente esto: p ara p ro teg er a m uchos niños se ha adm itido u n peligro p a ra el bien de u n a niña. En líneas generales, el principio constitucional de solidaridad parece ad­ m itir que la balanza pueda inclinarse en este sentido. E structuralm ente, no son distintos otros casos igual o m ás trágicos que éste, en los que el coste para la consecución de u n cierto bien colectivo no se puede distribuir sobre to d a la sociedad, sino que necesariam ente recae p o r entero sobre una o unas pocas personas. C uando se discute si en el caso del secuestro de una persona con fines de extorsión es lícito im pedir contactos entre los parientes del secuestrado y los secuestradores, o si en. el caso de acciones terroristas que utilizan la am enaza a la vida de alguien com o in strum ento para presionar al Estado es lícito abandonar a la víctim a a su suerte, el problem a es cualitativa­ m ente análogo. El in ten to de im pedir que los crim inales consigan su objetivo y de desincentivar crím enes similares en el futuro, ¿legitima que los costes inm ediatos a pagar se concentren sobre personas particulares? El principio constitucional de solid arid ad perm ite al m enos situar el com ienzo de la discusión en el ám bito de u n valor objetivo y sustraerla a la p u ra pasión subjetiva. C on to d o , el p rincipio aún n o encierra la solución, siendo evidente la im portancia que tienen en ella las valoraciones concre­ tas: sobre to d o , la com paración del bien general que se quiere alcanzar con la entidad del bien individual puesto en peligro. El derecho «por principios» m uestra así con claridad su esencial dim ensión concreta y la ineludible lla­ m ada que contiene a la pru d en cia de quien debe hacerlo vivir sin embalsa­ m arlo o hacerlo absoluto com o un fetiche. 5. La desintegración de la interpretación y la crisis

de la certeza del derecho A las concepciones de la in terp retació n que adm iten el recurso a los princi­ pios (sean éstos de derecho natural o de derecho constitucional) se les obje­ ta generalm ente, en nom bre de la certeza del derecho, que abrirían el cam i­ 144

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no al arb itrio de los intérp retes, autorizados a in tro d u cir puntos de vista cam biantes en la reconstrucción de las reglas jurídicas y en su aplicación. La certeza del derecho debería descansar, según esta opinión, en un «corte» de lo que excede p o r arrib a y p o r abajo, es decir, de los principios y de los casos. El derecho debería asentarse sobre lo que queda en m edio, las reglas. A hora bien, es preciso ten er en cuenta que aquí n o se está avanzando en absoluto u n a p ro p u esta de política jurídica sobre la interpretación. N o se trata, p o r ello, de valo rar sus m éritos o defectos a fin de adm itirla o recha­ zarla. A quí se está sim plem ente describiendo lo que en realidad sucede en la vida concreta del o rdenam iento. C ualquier jurista con ocedor de las caracte­ rísticas de su trabajo sabe cuánto influyen las pretensiones de los casos en la d eterm inación de la regla y sabe que la in terp retació n , si no está o rientada o ligada a u n caso, es u n girar en el vacío carente de sentido (a m enos que se considere que tiene sentido buscar el m ayor nú m ero posible de significados encerrados en los enunciados de la ley, según el ideal de u n a in terp retació n exclusivam ente teorética que prop o n e la teoría pura del derecho23). D e acuer­ do con la n aturaleza p ráctica de la ciencia del derecho, esta influencia del caso no se puede elim inar. Es m ás evidente en los «casos críticos», p ero tam poco está ausente en los que p odríam os llam ar de rutina, d o n d e sim ple­ m ente parece ausente p orque o p era silenciosa e inadvertidam ente en la con­ ciencia de los juristas. Lo que puede aparecer com o arbitrio de los intérpretes y falta de certe­ za del derecho no depende en absoluto, en lo fundam ental, de una u otra concepción de la in terp retació n del derecho, sino de condiciones m ucho más de fondo en las que el derecho está llam ado a operar. En el E stado liberal de derecho, no se sentía la agudeza de estos problem as y la in terp re­ tación po d ía reducirse a la bú sq u ed a del significado de las norm as queridas p o r el legislador. Ello derivaba no de u n a m ejor y más clara doctrina de la in terpretació n , sino sim plem ente de un co n tex to político y cultural h o m o ­ géneo y de situaciones sociales m ucho más estables que las actuales. D ada la u n iform id ad de los contextos de sentido y de valor en los que operaban tan to el legislador com o los intérpretes, la presión de los «casos críticos» sobre el derecho, si no inexistente, era al m enos tan poco evidente que p o d ía despreciarse o, en to d o caso, no creaba problem as de principio. El derecho p o d ía perm itirse ser esencialm ente un derecho «por reglas», p o r cuanto ya estaba resuelto el problem a de los valores fundam entadores. Las concepciones de la in terp retació n que el positivism o jurídico había elabora­ do de acuerdo con las características de aquel derecho podían, p o r tan to , sin que fuese forzado, olvidarse incluso de la «doble vertiente» del derecho. Así pues, la razón de la tem ida «explosión» subjetivista de la in terp reta­ ción se encuentra, u n a vez más, en el carácter p luralista de la sociedad ac­ tu al y de esa sociedad parcial qué es la com unidad de los juristas y operado­ res jurídicos. Éstos asum en «puntos de vista» distintos que no pueden dejar de reflejarse en su actuación, y esta diversidad se acentúa p o r la npvedad de los problem as continua y urgen tem en te planteados por la evolución de la 145

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ciencia, la técnica y la econom ía. L a causa de la falta de certeza en los p ro ce­ sos de aplicación del derecho n o radica en una m ala disposición m ental de los juristas, sino en el agotam iento de u n cuad ro de principios de sentido y de valor com partidos p o r la generalidad. Al faltar un único y seguro «hori­ zonte de expectativa»24 en o rden a los resultados de las operaciones de in­ terpretació n , los cam inos de la ju risprudencia term inarán bifurcándose y, en m uchos casos, se p erd erá tam bién la posibilidad de distinguir el «princi­ pal» de los «desviados». A unque to d o ello co m p o rta efectos negativos para la certeza del dere­ cho, hay que ten er claro que éstos n o son u n a anom alía, sino la consecuen­ cia de los sistemas jurídicos actuales. Se los p o d rá rep ro b ar, pero las cosas seguirán com o están. P or o tra p arte, si se tien en en cuenta algunos hechos — que hoy los principios que contienen valores de justicia se han convertido en derecho positivo integrado en la C onstitución; que, p o r consiguiente, la apelación a la justicia, ju n to o fren te a las reglas jurídicas, ya no puede verse com o un gesto subversivo y d estru cto r del derecho (a diferencia de lo que sucedía en la época del positivism o jurídico), sino que es algo previsto y adm itido; que tales principios consisten fundam entalm ente en «nociones de conten id o variable»25 y, p o r tan to , cum plen u n a función esencialm ente d i­ nám ica— , se co m prenderá entonces que se h a introducido en el o rd en a­ m iento u n a fuerza p erm anentem ente o rien tad a al cambio. / La fijeza, que es u n aspecto de la certeza, ya n o es, p o r tan to , una carac­ terística de los actuales sistem as jurídicos y el déficit de certeza que de ello i deriva n o p o d ría rem ediarse con una teo ría de la interpretación m ás ad e­ cuada. Si acaso — p ero esto es o tra cuestión— , debe pensarse en organizar esa tendencia a la transform ación intrínseca al ordenam iento para que no destruya otros valores, com o la igualdad jurídica, la previsibilidad, la im p ar­ cialidad y el carácter n o arb itrario de la actuación adm inistrativa y judicial. Particularm ente naif, adem ás, es la llam ada a la letra de la ley que a m enudo se quiere o p o n er a la evolución del derecho para preservar su cer­ teza. En efecto, a quien observara que un a actitud interpretativa m ás riguro­ sa pod ría frenar la fragm entación de la jurisprudencia se le po d ría contestar que ni siquiera conseguiría tan to el que parece el más seguro e incontestable de todos los criterios de in terp retació n , el literal (consistente en atrib u ir a la ley el significado que resulta de las palabras que el legislador ha em pleado). C uando existen distintos contex to s de sentido y de valor, ni siquiera la letra es una garantía de certeza. La argum entación «literal» de Porcia co ntra la pretensión de Shylock (en Shakespeare, El mercader de Venecia, IV, I) es una dem ostración clásica de ello. El p ro p io legislador incurre norm alm ente en este equívoco y, en el in ten to de hacer claro su pensam iento y su volun­ tad, abunda en palabras que deberían esclarecer el sentido de otras palabras, m ultiplicando así, en vez de reducir, las posibilidades interpretativas de su pro d u cto . D e este m odo, la m era exégesis de los textos resulta, al final, la más abierta de todas las interpretaciones. Por o tra parte, no sólo es dudoso que la certeza, com o fijeza del o rd en a­ 146

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m iento en todas sus partes, p u eda ser hoy u n objetivo realista. T am bién es dudoso que sea deseable. La certeza descargaría sobre el legislador u n a ta ­ rea insoportable de incesante m odificación del derecho vigente, una tarea que se desarrolla, en cam bio, en la lab o r silenciosa y so terrada de las salas de los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin ten er en cuenta que m uchos de los nuevos interro g an tes planteados al derecho p o r el' progreso tecnológico (piénsese en la tecnología genética) quizás pued an encontrar de fo rm a m ás adecuada u n a prim era respuesta en un procedim iento judicial, en el que se co n fro n ten p ru d en tem en te los principios im plicados, que en asam bleas políticas, d o n d e el recurso a los principios es con frecuencia un in stru m en to partidista. 6. E l derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicción í ' La problem ática coexistencia en tre los distintos aspectos que constituyen el derecho (derechos, justicia, ley) y la adecuación en tre casos y reglas son cuestiones que exigen una p articular actitud espiritual p o r p arte de quien o p era jurídicam ente. A esta actitud, que guarda un a estrecha relación con el carácter práctico del derecho26, se le den o m ina «razonabilidad» y alude a la. necesidad de u n .esp íritu de «adaptación» de alguien respecto a algo o a algún o tro , con el fin de evitar conflictos m edian te la ad o p ción de solucio ­ nes que satisfagan a todos en el m ayor grado que las circunstancias perm i­ tan. «Razonable», tam bién en el lenguaje com ún («sé razonable»), es quíen se d a cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a «com posi­ ciones» en las que haya espacio no sólo p ara una, sino para m uchas «razo­ nes». Se trata, pues, n o del absolutism o de u n a sola razón y tam poco del relativism o de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del p lura­ lism o (unas y otras a la vez, en la m edida en que sea posible). R etornan en este p u n to las im ágenes de la ductilidad y de la zo rra con que se com enzó describiendo las aspiraciones plurales de las actuales sociedades, aun cuan­ d o en la m etafórica política clásica la zo rra rep resen ta la astucia sin preju i­ cios y cínica, m ientras que ah o ra la astucia que se precisa carga con el peso de m uchas tareas, de m uchas responsabilidades. La m anera de concebir la «razonabilidad» ha cam biado: de requisito subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del derecho. Es «razo­ nable» el derecho que se presta a som eterse a aquella exigencia de com posi­ ción y ap ertu ra, es decir, el derecho que no se cierra a la coexistencia pluralista. En la práctica de la aplicación judicial, el carácter «razonable» del dere­ cho se evidencia en sus dos m om entos: la categorización de los casos a la luz de los principios y la b ú squeda de la regla aplicable al caso27. Es razonable la categorización de los hechos que to m a en cu enta todos los principios im pli­ cados; es razonable la regla, individualizada en el m arco de las condiciones lim itadoras del derecho com o o rdenam iento, que resp onde a las exigencias 147

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del caso. En la búsqueda de esta «razonabilidad» de conjunto consiste la labor de unificación del derecho que tiene asignada com o tarea la jurispru­ dencia. j C ontrariam en te a un a idea p oco elaborada y sim plista, sugerida a p artir de la C onstitución rígida y de la relación de supra-sub-ordenación que ésta instituye en tre proposiciones constitucionales y legislativas, la unificación jdel derecho en el E stado constitucional tiene poco que ver con una activijdad de com binación-com paráción-selección de textos norm ativos. La funjción unificadora de la jurisprudencia, p o r el contrario, no es independiente | de las exigencias de justicia sustantiva m aterializadas en los casos que han de Iser resueltos jurídicam ente. T an poco independiente es que incluso se orienta por ellas. En líneas generales, esto debe llevar a reco n o cer que el necesario carác­ ter razonable o no arb itrario de la ley28, es decir, la relación de tensión entre el caso y la regla29, introduce inevitablem ente un elem ento de equidad en la ¡vida del derecho. O , m ejor dicho, lo rein tro d u ce, al restaurar u n a relación ¡esencial30 después de que el positivism o jurídico hubiese pretendido elimijn a r to d o vestigio de la m ism a en nom b re del valor absoluto de u n a voluntad jcualquiera, con tal de que estuviese revestida de la form a legislativa. La iseparación positivista en tre jurisdicción de equidad y jurisdicción de derej cho respondía a la presupuesta separación en tre las dos nociones y servía ! para identificar el derecho sólo con la ley. i U na vez aclarado el fundam ento no. iusnaturalista que hoy hay que dar j a la noción de equidad, no se com prende p o r qué, habiéndose restaurado su j sustancia, n o pueda restaurarse tam bién su nom bre. Este venerable concepto resurge hoy en form as com pletam ente origina­ les31 y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, com o consecuencia de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia y del corre­ lativo final de la o m nipotencia de la ley. P or u n a vía de todo p u n to insospe­ chada, dicho concepto p o n e en discusión m uchas certezas heredadas del pasado. De cara a la com prensión de los sistem as jurídicos de la tradición euro­ peo-continental, la equidad p o d ría p erm itir nuevos enfoques en la com pa­ ración con sistem as de case-law. P ero, sobre to d o , y operativam ente, el resurgir de la equidad no pued e dejar de p o n er en cuestión la actual estruc­ tu ra organizativa y funcional del p o d e r judicial, concebida en un ám bito ideal com pletam ente d istinto, d o n d e la jurisdicción se entendía positivista­ m ente com o aplicación unilateral, m ecánica, pasiva, «técnica» de la ley por p arte de funcionarios-burócratas. El «estatuto» de la jurisdicción aú n es básicam ente el pensado en un tiem po en que se consideraba que el derecho coincidía con la voluntad esta­ tal expresada en la ley y era concebido p o r ello com o algo com pletam ente independiente de cualesquiera exigencias de equidad, es decir, de adecua­ ción a los casos sobre los que estaba llam ado a incidir. La separación entre juicios de hecho y juicios de derecho y la preten sió n (por lo dem ás, desm en­ 148

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tid a p o r la práctica) de erradicar los prim eros de la actividad del T ribunal de C asación p a ra co ncentrar ésta sobre la defensa «abstracta» de la ley frente a sus interpretaciones erróneas, son las hoy cada vez m enos sostenibles conse­ cuencias de aquella concepción32. La form a actual de asegurar la au to n o m ía e independencia de los jueces no es más que el perfeccionam iento de la aspiración positivista a una aplica­ ción exacta de la ley, es decir, n o alterad a p o r influencias de ningún género, llevada a cabo p o r u n cuerpo estatal com puesto de étres inanimés. La «sum isión del juez sólo a la ley», el prin cip io com ún de la tradición liberal que las constituciones actuales indefectiblem ente proclam an, sigue siendo en ten d id o com o servicio pasivo a la volu n tad del legislador, sin que se in ten ten interpretaciones del m ism o m ás conform es con el sentido que hoy en día tiene el vínculo en tre la ley y su aplicación jurisdiccional. Y sin em bargo, com o se ha dem ostrado a través de u n estudio de historia consti­ tucional)5, no hay fórm ula constitucional que m ás refleje en su significado las características generales del orden am ien to jurídico en que los jueces es­ tán llam ados a operar. El doble carácter de la actividad jurisdiccional, en tre los casos y las re ­ glas, debería llevar a p reguntarse si no es en general u n a incongruencia la gestión estatal de u n derecho que ya n o es sólo v o lu n tad del Estado y si no deberían acom eterse las p ro fu n d as reform as organizativas consiguientes. R eform as que se hacen necesarias p ara reducir la distancia que m edia entre la extrao rd in aria pro fu n d id ad y creatividad de la función judicial actual y la organización en la que ésta se desarrolla, originariam ente pensada p ara u n cuerpo de funcionarios públicos cuya característica m ás apreciada era la apatía social y el h ábito de ocultar las propias decisiones detrás de un b u ro ­ crático ita lex. El p u n to sobre el que es preciso insistir es la posición dual que necesa­ riam ente corresponde a la m agistratura en el E stado constitucional34: una especialísima y dificilísima posición de interm ediación entre el Estado (como p o d e r político-legislativo) y la sociedad (com o sede de los casos que plan­ tean pretensiones en nom bre de los principios constitucionales), que no tiene paralelo en ningún o tro tip o de funcionarios públicos. D e esta posición debe derivar u n a doble dependencia, en el sentido de doble fidelidad, y una doble independencia, en el sentido de relativa au to ­ nom ía, tan to respecto a la organización que expresa la ley, cuanto respecto a la sociedad que es titu lar de pretensiones constitucionalm ente garantiza­ das. D ependencia e independencia dobles que deben com binarse, puesto que se condicionan recíprocam ente. Las form as de reclutam iento de los jueces, la concepción de su responsabilidad, la valoración de sus aptitudes, la estructura de los órganos en los que se desarrolla su carrera, el m odo de organizar su trabajo, una nueva definición de las com petencias judiciales que elim ine de la jurisdicción to d o lo que es sólo «legisdicción», y no p ro ­ piam ente «jurisdicción», y que bien p o d ría ser desarrollado p o r órganos adm inistrativos independientes, son sólo algunos de los aspectos implica149

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dos. Pero n o faltan, y son determ inantes, las responsabilidades de la ciencia del derecho, hasta ah o ra sustancialm ente en consonancia con una concep­ ción de la jurisdicción que ya n o es actual, j En los países de la E uropa continental, sin excluir ninguno, la pasividad ¡ ante las exigencias de transform ación q u e se im ponen con fuerza en la ma; gistratura p ro d u ce u n sentim iento generalizado de insatisfacción que, p o r ! o tro lado, no consigue en co n trar salidas constructivas. Los jueces continúan j cultivando una idea anacrónica de sí mism os, com o depositarios de conoci) m ientos em inentem ente técnico-jurídicos válidos en cuanto tales, alejándo1se así de las expectativas que la sociedad p one en ellos sin recibir respuesta, j Los políticos aprovechan la crisis de legitim idad de la jurisdicción para inj ten ta r operaciones involutivas que supondrían u n a abandono no sólo de las | exigencias del Estado constitucional, sino incluso del Estado de derecho. 5 7. El puesto del legislador en el Estado constitucional La unidad del derecho, según las exigencias del Estado constitucional, nos ha llevado a reconocer la excepcional im portancia de la función jurisdiccional. Podríam os así term inar considerando a los jueces com o los actuales «señores del derecho», pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dim ensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia. H abíam os com enzado nuestro reco­ rrid o en una época constitucional m uy distinta, cuando el señor del derecho era el legislador y esos elem entos que com ponen el derecho se encontraban todos reunidos en él, en la ley. La transform ación del Estado de derecho legislativo decim onónico en el E stado constitucional del siglo x x parece haber com portado este cam bio de m ano, ciertam ente al m argen de las intenciones y de las previsiones de los autores de las C onstituciones actuales. Pues bien, llegados a este pun to parece lógico preguntarse qué es lo que queda de la ley. La cuestión puede sintetizarse en la p reg u n ta sobre si la legislación es hoy en día u n a función de sim ple actuación de los derechos y de la justicia, totalm en te vinculada a los principios de la C onstitución, o si queda, al m e­ nos en parte, algo de su originaria libertad p ara d eterm inar sus contenidos. De fo rm a com pletam ente convencional podem os ad o p tar la term inología em pleada en el análogo debate que ha ten id o lugar en A lem ania y hablar, en el prim er caso, de «constitucionalism o» y, en el segundo, de «legalismo», según que el acento se ponga sobre la C o nstitución o sobre la ley35. La respuesta depende ante todo.de las características específicas de cada C onstitución. Es muy distinto que la C onstitución haya sido concebida como un «marco abierto» de principios, cuya com binación histórico-concreta se rem ita a las vicisitudes políticas sucesivas, o com o un «marco cerrado» consis­ tente en un «ordenam iento de valores» estructurados según una rígida jerar­ quía que dom ine todo el desarrollo legislativo y cualquier otra función estatal. D esde este pun to de vista, las características de la C onstitución federal alem ana y, acaso tam bién, de la C onstitu ció n española36 pueden proporcio150

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n a r argum entos p a ra la tesis del «constitucionalism o». La C onstitución ita ­ liana, p o r el contrario, al derivar de contribuciones político-ideales m enos estructuradas, parece prestarse con m ayor dificultad a u na concepción se­ m ejante. A h o ra bien, es preciso ten er en cuenta que n o se tra ta sólo de esto. La tom a de posición sobre el significado «abierto» o «cerrado» de las declara­ ciones de principios de la C onstitución, la elección entre el «constituciona­ lismo» y el «legalismo», no d epende de fo rm a decisiva sólo de las expresio­ nes constitucionales. D epende fundam entalm ente de consideraciones más generales sobre o tro s aspectos esenciales de la estru ctu ra constitucional, en p articu lar sobre la relación entre legislación y jurisdicción. _ El «constitucionalism o» envuelve com pletam ente la legislación en una red de vínculos jurídicos que debe ser recogida p o r los jueces, ante to d o p o r ; los jueces constitucionales. El «legalismo», p o r el contrario, se preocupa p o r ¡ la autonom ía del legislador y p o r eso exige que el co n tro l de la jurisdicción í sobre el legislador discurra d en tro de lím ites com patibles con tal autono- j mía. D esde la óptica de la doctrina de las fuentes, para el «constitucionalismo» i la C onstitució n es u n pro g ram a positivo de valores que lia de ser «actuado» j p o r el legislador; p ara el «legalismo», la C onstitución es u n bosquejo orien- j tativo que ha de ser sim plem ente «respetado» p o r el legislador. Los jueces, í en este segundo caso, se verán inducidos a reco n o cer al legislador am plios | ám bitos de libertad n o prejuzgados p o r norm as constitucionales, m ientras j que en el primero se sentirán autorizados a realizar un co ntrol de fondo e ¡ ilim itado sobre todas sus decisiones y en tod o s sus aspectos. _? Según las concepciones europeas37, to d a construcción conceptual que no reconozca a las razones del legislador un lugar adecuado e independiente debe tem erse com o un peligro para el equilibrio constitucional. La legislación tiene un fundam ento constitucional propio. Es expresión de derechos políti­ cos que, en virtud de la C onstitución, están en el m ism o plano que los otros derechos y principios de justicia. E n caso de contradicción, cede la ley, com o exige la C onstitución rígida. Pero esto no autoriza en absoluto a negar a la legislación su carácter originario y espontáneo, es decir, a «despolitizarla», degradándola a m era función técnica p ara la actuación de los contenidos constitucionales, p o r m ás elevados y seductores que éstos puedan ser38. El positivism o legislativo se ano ta aquí todavía algún pun to a su favor. A unque la vieja concepción de la ley com o in strum ento de autogobierno p o p u lar haya caído en descrédito bajo los em bates de la crítica realista, sigue siendo verd ad que en dem ocracia esta concepción es m enos infundada e ilusoria que en cualquier o tro régim en. P or ello, en tan to que expresión de derechos dem ocráticos, a la ley debe reconocérsele un valor en sí misma, con independencia de sus contenidos y de sus vínculos de derivación a p ar­ tir de los preceptos constitucionales. La ley, p ara valer, n o requiere ninguna legitim ación de conten id o o sustantiva, aun cuando puede deslegitim arse p o r contrad ecir a la C onstitución. En otras palabras, la ley vale en línea de principio porque es ley, no p o r lo que disponga. 15 1

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El reconocim iento de la legislación com o función originaria y no deri­ vada depende necesariam ente de que la C onstitución se conciba no com o un sistem a cerrado de principios, sino com o u n contexto abierto de elem en, tos, cuya determ inación h istérico-concreta, d e n tro de los lím ites de elasticii dad que tal co n tex to p erm ite, se deja al legislador. Sólo así es posible que la i existencia de u n a C onstitución que contiene principios sustantivos no con; tradiga el pluralism o, la libertad de la dinám ica política y la com petición entre propuestas alternativas. Pensar lo co n trario no sólo representa una i m anifestación de soberbia de los juristas, sino que constituye tam bién un riesgo «holístico» de asfixia política p o r saturación jurídica. La C onstituj ción se situaría c o n tra la dem ocracia. Teniendo en cuenta la relación de tensión entre C onstitución y dem o­ cracia, se com prende lo delicado de la relación en tre jurisdicción y legisla­ ción. Se justifican así to d as las reservas ante los diversos intentos puestos en m archa para desplazar la línea de confín de esta relación en favor de la juris­ dicción y negar a la ley el valor que le pertenece en cuanto tal. El llam ado uso alternativo del d erech o 39 representó un intento de este tip o a com ienzos de los años setenta. D icho inten to consistía en derivar directam ente de los principios constitucionales reglas aplicables en sede ju­ dicial com o alternativa, precisam ente, a las establecidas p o r el legislador. A las reglas legislativas se les privaba del valor que debería garantizar su inserción en el círculo interp retativ o ju n to a los principios que cualificaban los casos. El uso alternativo del derecho consistía, en lo esencial, en una am putación, es decir, en la categorización de sentido y de valor del caso a la luz de la C onstitución y en la deducción de la regla a p a rtir de sus principios, com o si éstos constituyesen u n sistem a cerrad o sin espacios para el legislador. En un riesgo de uso alternativo del d erecho incurre tam bién la C orte constitucional cuando p reten d e decidir las cuestiones de constitucionahdad sin lim itarse a elim inar la ley in co nstitucional y a diferir al legislador la aprobación de una nueva regla. C u ando la p ro p ia C orte establece la regla que ex trae d irectam ente de la C onstitución y la indica sin ninguna alterna­ tiva, term in a d an d o u n a in terp retació n cerrada del m arco constitucional, debilitando los derechos del legislador y el carácter político de su función y reduciendo sus leyes a tím idas prop u estas facultativas. Se justifican así las reservas n o sólo en relación con las llam adas senten­ cias-ley, m ediante las cuales la C o rte constitucional determ ina la norm a conform e con la C onstitución que debe sustituir a la declarada inconstitu­ cional, sino tam bién en relación con las m otivaciones de las sentencias cons­ titucionales que co nstriñen y lim itan excesivam ente la p lu ralidad de elec­ ciones legislativas futuras y en relación con los «m andatos» dirigidos al legislador que a veces establecen los jueces constitucionales40. P or lo general, las reservas se dirigen contra la creación judicial de reglas jurídicas. A hora bien, tal vez no sea éste el aspecto más relevante, porque dicha creación puede resultar necesaria p ara satisfacer en el caso concreto pretensiones fundadas en derechos reconocidos p o r norm as constitucionales 152

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de principio, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios, En ausencia de leyes, excluir la posibilidad de esa integración judicial del ordenam iento ten d ría com o consecuencia el vaciam iento de derechos reco­ nocidos en la C onstitución. Las reservas m ás fundadas hacen referencia, p o r el contrario, al peligro de que el cuadro de principios constitucionales venga cristalizado en d etrim ento de la libertad de apreciación política del legisla­ dor. T al peligro no existe cuando la derivación de la regla la hacen los jueces ordinarios, cuya jurisprudencia puede ser siem pre superada p o r una diferen­ te valoración del legislador en el m arco de las posibilidades constitucionales. El peligro existe, en cam bio, cuando es la C orte constitucional la que im pone la regla, presentándola com o algo exigido p o r la C onstitución. En este caso hay verdaderam ente u n riesgo de exceso de «juridificación» y «constitucionalización» de la vida política, riesgo que n o puede silenciarse en nom bre del consenso sobre los contenidos de las norm as establecidas p o r la C orte cons­ titucional. En síntesis: el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas com o «partes» del derecho, y no com o «todo el derecho». Pero puede pretender, tanto de los jueces com o de la C orte constitucional, que se m antengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a co n trib u ir políticam ente a la fo r­ m ación del o rdenam iento jurídico. Si este derecho no se respetase, tal vez tendríam os un Estado más constitucional, p ero desde luego ya n o u n Estado constitucional dem ocrático. Podem os, p o r tan to , corregir la afirm ación con que com enzam os este epígrafe. H oy, ciertam ente, los jueces tienen u n a gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenam ientos del Estado de derecho legislativo. P ero los jueces n o son los señores del derecho en el m ism o sen­ tido en que lo e ra el legislador en el pasado siglo. Son m ás exactam ente los garantes de la com plejidad estructural del derecho en el Estado constitucio­ nal, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es más, p odríam os afirm ar com o conclusión que entre Estado constitucional y cualquier «señor del derecho» hay u n a radical incom patibilidad. El derecho no es u n objeto p ro p ied ad de u no, sino que debe ser objeto del cuidado de todos. NOTAS 1. Sobre ello, C. Schm itt, «Die Lage der éuropáischen Rechtswissenschaft» (1943-1944), ahora en Verfassungsrechtliche A u fsa tze aus den Jahren 1 9 2 4 -1 9 5 4 , D uncker 6C H u m b lo t, Berlín, 31985, pp. 407 ss. e indicaciones en la n o ta 22. 2. Cosa que hizo en los prim eros años de este siglo la llam ada «escuela del derecho libre», que —precisam ente sobre la base de la consideración de u n p resunto significado objetivo de la ley— term inó perdiendo to d a capacidad d e previsión an te la infinita riqueza d e casos de la vida, respecto a los cuales el derecho legislativo era visto com o un m ar de lagunas. Es representativo, H . K antorow icz (Gnaeus Flavius), La lucha por la ciencia del Derecho (1906), trad. de W . G oídschm it, en el volum en colectivo La ciencia del D erecho, que recoge trabajos de Savigny, von Kirchm an, Z itelm an y K antorovicz, Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 323 ss. U na visión de conjunto en L. Lom bardi V ailauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale,

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G iuffré, M ilano, 1967 (especialm ente cap. III) y en A. G ángel, «Der R ichter u n d seine Rechtsfindung im Licht d er Freirechtslehre. Ein kurzer Streifzug du rch zwei Z eitschríften», en A rchiv fü r R echts-und Sozialphilosophie, 1991, pp. 121 ss. 3. N . Luhm ann, Sistema jurídico y dogm ática jurídica (1974), trad. de I. de O tto, CEC, M adrid, 1983, y F. M üller, Richterrecht. Elem ente einer Verfassungstheorie, D uncker & H um blot, Berlín, 1986, pp. 4 6 ss., a propósito de la ilusión de u n a lex a nte casum y del concepto de «concreción» del derecho. 4. Según el rep ro ch e que R. Sm end, C onstitu ció n y D erecho constitucional (1928), trad. de J. M . B eneyto, CEC, M adrid, 1985, p. 193, dirige al form alism o iuspositivista acrítico. 5. En A.W alde, Lateinisches etymologisches W órterbuch vol. I, Cari W inter, H eidelberg, 41954, pp. 710 ss. y A. E rnout - A. M eillet, Dictionnarie etym ologique de la langue latine - H istoire des m ots, Librairie C. Klincksieck,. París, 31951, pp. 571 ss., se recogen las más variadas hipótesis, algunas ligadas a la actividad m aterial de interm ediación de negocios y otras a la com prensión de la v oluntad ajena. 6. Puede adm itirse que en la interpretación científica (es decir, de la ciencia del derecho) la actividad interpretativa se d esarrolla en el sentido inverso, del derecho al caso. Esto m odifica el orden de priorid ad d e los factores de la com prensión jurídica, p e ro n o los caracteres constitutivos de la in terp reta­ ción misma: el caso a cuya regulación va destinada la no rm a no será u n caso histórico concreto — como ocurre en la interpretación judicial— sino una conceptualización h ipotética del mismo realizada p o r el intérprete. Sin em bargo, el cam bio de orden no carece de consecuencias: una actitud de la ciencia jurídica quizás m enos «fantasiosa» que la de la jurisprudencia, puesto que la riqueza de los casos de la vida real supera la capacidad de im aginación, y un favorecim iento de p u n to s de vista abstractos. P o r ello, el in ter­ cam bio entre jurisprudencia teórica y jurisprudencia práctica es siem pre fecundo. U na distinción m uy difundida (y teorizada, p o r ejem plo, p o r S. Pugliatti en La giurisprudenza com e scienza prattica, cit.), en co n tra de la tesis de la esencial unidad in terpretativa del derecho m antenida en el texto, separa la ciencia del derecho, dirigida al conocim iento de éste com o tal, de la técnica del dere­ cho, dirigida a la aplicación del conocim iento científico. Pero eso equivale a negar el carácter práctico de la ciencia del derecho y a privarla de su significado. 7. Indicaciones en L. de R uggiero, «Sul concetto di precom prensione», en Política del diritto, 1984, p. 580. 8. C. F. von Savigny, Sistem a del Derecho rom ano actual (1840), trad. de J. M esía y M . Poley, con u n prólogo de M. D u ran y Bas, F. G óngora y C om pañía Eds., M adrid, 1878-1879, I, pp . 145 ss.; sobre esto, M . Kríele, Theorie der Rechtsgew innung en tw ickelt a m Problem der Verfassungsinterpretation, D uncker & H um blot, Berlín, 21976, pp. 81 ss. 9. P. H ab erle, « G ru n d rech tsg eltu n g u n d G ru n d re c h ts in te rp re ta tio n im V erfassungsstaat»: Juristenzeitung (1989), pp. 913 ss. 10. U n ejem plo, a p ro p ó sito del exam en de un p ro b lem a de derecho a prestaciones médicas especializadas en estructuras privadas, en el ám bito del sistem a público del derecho a la salud, en G. France, «II co n tro llo delle tecnologie m ediche alia luce d ella sentenza n. 992 /1 9 8 8 della C orte costituzionale»: N o m o s (1989), p p . 25 ss. En general, P. L. C hiassoni, «Origini e diffusione dell’analisi económ ica del d iritto negli Stati U niti: le indagini “positive” di R ichard Posner», en P. C om anducci y R. G uastini (coords.), A nalisi e diritto 1991, G iappichelli, T o rin o , 1991, pp. 9 ss. 11. M . Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, cit., p. 26. 12. Se tra ta de norm as sobre las que, com o se h a po d id o decir (S. R odotá, Repertorio d i fine secolo, Laterza, Bari, 1992, p. 159) «pueden co ntinuar la discusión y el enfrentam iento entre distintos m odelos de regulación social, en tre valores diversos». Lo que, n aturalm ente, sucede n o en abstracto, según la perspectiva de la ley, sino en concreto, según la perspectiva de la jurisprudencia. 13. S. N atoli, «La lógica delle azioni. Senso, rególe, valori», Filosofía política (1991), pp. 399 ss. 14. Es fundam ental M . W eber, Econom ía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva (1922), trad. de la 4.a ed. alemana corregida y aum entada (1956) a cargo d e J. M edina Echavarría, J. Roura, E. ím az, E. G arcía M áynez y J. F e rrater M o ra, co n n o ta p relim in ar de J. M edina Echavarría, FCE, M éxico, 21964, p p . 6 -7 e Id., «Über einige K ategorien der verstehenden Soziologíe» (1913), trad. it., «Aícune categorie della sociología com prendente», en 11 m étodo delle scienze storico-sociali, Einaudi, T orino, 1958, p p . 243 ss. 15. Un cuadro com parativo en G ro u p em en t d’Études et de R echerches sur la Justice Constitutionnelle (GERJC), A nnuaire International de Justice C onstitutionnelle II, 1986, Económ ica, Presses U niversitaires d’A ix-M arseille, 1986, pp. 80 ss. 16. L. M engoni, D iritto e valori, cit., p. 480. 17. Sobre la tendencia del relativismo ético a u n «juridicismo» ético, H .-G. G adam er, Verdad y m étodo. Fundam entos de una hermenéutica filosófica (1965), trad. de la 4.a ed. alemana (1975) de A. Agud

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y R. de Agapito, Sígueme, Salamanca, 1984. U n reflejo de ello es la tendencia de quienes, al hacer absoluta la dim ensión jurídica, atribuyen valor ético al derecho. 18. Los no especialistas en derecho están p erfectam ente al co rrien te de cuanto se dice en el texto y califican a veces los efectos de la p resió n del caso sobre la ley com o un «rodeo», casi com o si se produjera una curvatura en el recto curso del derecho. C ito, p o r todos, un denso artículo de S. Q uinzio, «Una legge contraria alia p ietá va aggirata con tim ore e trem ore», en La Stam pa, 13 d e abril de 1992, a p ropósito de la posibilidad (prohibida p o r la ley, tal y com o se in terp retab a hasta entonces) de extraer los órganos vitales a una niña nacida «casi com pletam ente descerebrada» y, p o r tan to , destinada a m orir en pocos días. En él se lee: «extraigam os pues, si encontram os un m odo para b o rd ear la ley (por lo general, siem pre se encuentra alguno)». 19. R econstrucciones y com entarios del suceso, que adquirió tonos d e particular virulencia e intolerancia, en L. Lenti, «II caso Serena: i bam bini n o n si usucapiscono», en Giurisprudenza italiana, 1 9 8 9 ,1 ,2 y L. Pepino, «Serena, i giudici e I’in terv en to pubbiico nel settore minorile»: Q uestionegiustizia 2 (1 9 8 9 ), pp. 43 4 ss. 20. Así, L. Rossi C arleo, «L’affidam ento e le adozioni», P. Rescigno (dir.), Trattato di diritto privato IIL Persone e fam iglia, U tet, T o rin o , 1987, p. 237. 21. Las resoluciones judiciales reproducidas (entre las que se señalan particularm ente las dos pronunciadas p o r la Sección de m enores del T ribunal de apelación d e T u rín , del 15 de m arzo y del 21 de abril de 1989) están publicadas en un epígrafe al com entario jurisprudencial de L. Lenti, citado supra, en h o ta 19. 22. Este p u n to de la afirm ación de los jueces h a sido criticado p o r com entaristas que habrían preferido el silencio sobre los m éritos o dem éritos de la ley y que ésta fuese sim plem ente aplicada. C ríticas injustificadas ho y , c u an d o a través d e la in te rp re ta c ió n y, ev en tu alm en te, la cuestión de constitucionalidad, los jueces p u ed en (y deben) hacer prevalecer la equidad sobre la m era voluntad del legislador. 23. H . Kelsen, La teoría pura del derecho, trad. de R. V ernengo, U N A M , M éxico, 1979, p. 351. 24. Según la fórm ula de J. Esser, Vorverstandnis u n d M ethodenw ahl in der Rechtsfindung, trad. it., Precomprensione e scelta del m étodo nel processo di individuazione del diritto, ESI, N apoli, 1983, p. 140. 25. Al respecto, Ch. Perelm an y R. V ander Elst (coords.), Les n otions á co n ten u variable en droit, B ruyiant, Bruxelles, 1984. 26. Supra, pp. 120 ss. 27. Según la esquem atizadón de N . M acCorm ick, O n Reasonableness, en Ch. Perelm an y R. V ander Elst (coords.), Les notions de contenu variable en droit, cit., pp. 131 ss., se trata de la razonabilidad como cuestión de hecho y de la razonabilidad como cuestión de derecho. Pero la co rrespondenda no es perfecta, al tratarse de una d istin d ó n construida en el seno de la perspectiva positivista y, p o r tanto, del dualismo hecho-derecho. 28. Sobre las técnicas a través de las cuales la razonabilidad im pone sus buenas razones en la aplicación del derecho, Ch. Perelm an, «Le raisonnable en d ro it et le déraisonnable en droit», en Archives de Philosophie du D roit, 1978, pp. 35 ss. 29. Para los fines de lo dicho en el tex to , es m uy significativo el concepto de «proporcionalidad», que no es más qu e una variación y una precisión del concepto d e «razonabilidad» que encuentra general aplicación en todos los cam pos del derecho, incluido el control de constitucionalidad de las leyes. La relación de tensión de la que se habla en el texto es en este caso evidente. Es m uy elaborada, com o de costum bre, la jurisprudencia al respecto del T ribunal constitucional federal alem án, que subordina la validez de las leyes restrictivas del ejercicio de derechos a la superación de algunos tests dirigidos a com probar en el caso concreto que, respecto al interés público perseguido p o r el legislador, la limitación de los derechos resulte idónea, necesaria, la m enos restrictiva y la más congruente con todos los valores que están en juego. Sobre el particular, para u n a visión general, R. Dechsling, Dos Verhaltnismdssigkeitsgebot. Bine Bestandsaufnahm e der Literatur zu r Verháltnismassigkeit staatlichen H andelns, F. V ahlen, M ünchen, 1989. En la literatu ra de lengua francesa, F. D elpérée, «Le principe de p ro p o rtionnalité en d ro it public. Élém ents d’analyse au d ép art de la jurisprudence du Conseil d ’État», en Eapports belges au X Congrés international de droit com paré (Budapest), B ruyiant, Bruxelles, 1978, pp. 503 ss. y X. Philippe, Le controle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et adm inistrative frangaises, Económ ica, M arseilles, 1990. 30. Desarrollos sugestivos sobre el particular, en F. Gallo, «Sulla definizione celsina del diritto», en Studia e t docum enta historiae iuris, 1987, pp. 7 ss. e Id., «Sulla definizione del diritto», en A tti della Accademia delle Science di Torino, Classe di Scienze morali, storiche e filologiche, vol. 1 2 3 ,1 9 8 9 , pp. 15 ss.

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31. Lo que no constituye una novedad, p o rq u e to d a etapa del d e re c h o — incluso el positivismo, contra sus propias premisas— ha conocido su m odo de m anifestar la misma exigencia de contenido: véase C. A. Cannata y A . G ám baro, L ineam enti di storia della giurisprudenza europea II, Giappichelli, Torm o, 1989, p. 67 y P. Silly, «Equítá (storia del diritto)», en Digesto IV, Sez. civile, vol. VII, U tet, T orino, 1991, pp. 477 ss. 32. Sobre ello, M . Tarufío, «Cassazione e revisione; u n problem a nella storia delle istituzioni giudizíarie», en Materiali p er una storia della cultura giuridica I, 1982, pp. 5 7 ss. 33. P. Bockelmann, «Richter u n d Gesetz», en Rechtsproblem e in Siaat un d Kirche. Festsckrift für R u d o lf S m en d z u m 70. G eburtstag, Schwartz, G óttingen, 1952, pp. 2 3 ss. 34. El ya citado ensayo n. 78 del Federalista (véase supra, cap. 3 , n. 35) delinea u n tipo de organización judicial com pletam ente centrado en u n a idea de interm ediación entre Estado y sociedad, idea significativa y anticipadora, p o r cuanto se refiere a un contexto constitucional en el que los derechos se habían independizado to talm ente de la ley (algo que en nuestro caso se realizará bastante m ás tarde). 35. R. D reier, «Konstitutionalismus u n d Legalismus-Zwei A rten juristischen D enkens im demokratischen Verfassungsstaat», en E. E. Dais - S. Jorgensen - A. Erh-Soon Tay (coords.), K onstitutionalism us versus legalism usf, H eft 40 de «Archiv für R echts- u n d Sozialphilosophie», 1991, pp. 85 ss., donde el contraste entre las dos posiciones es visto com o u n a nueva m anifestación del perenne conflicto derecho natural-derecho positivo. 36. La jurisprudencia constitucional alem ana está m arcada p o r el intento de construir una teoría de los valores (fü/ertordnungstheorie), especialm ente en to rn o al concepto de «ordenam iento de base liberal-dem ocrático» (freiheitlich-demokratische G rundordnung), del que habla el artículo 21 , § 2 de la Constitución. Algo parecido habría podido suceder en v irtud de la proclam ación de los «valores superio­ res» del artículo 1 de la C onstitución española (supra, p. 113, n. 15). Podía suceder, pero no h a sucedido, porque el Tribunal constitucional ha tenido en cuenta otras consideraciones constitucionales, del tipo de las que a continuación se exponen en el texto. 37. Véase supra, pp. 58 ss. 38. En este sentido, C. M ezzanotte, Corte costituzionale e legitimazione política, cit., p.125. En sentido contrario, K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p. 120: «la ley ya se h a rebajado a ejecución de un program a constitucional». 39. Sobre el mismo, Varios, U uso alternativo del diritto, Laterza, Barí, 1973. 4 0 . Los térm inos d el debate en Italia en F. M od u g n o , «C orte costituzionale e p otere legislativo» y G, Zagrebelsky, «La C o rte costituzionale e il legislatore», am bos en P. Bariie - E. Cheli - S. Grassi (coords.), Corte costituzionale e sviluppo della form a d i g o vem o in Italia, Il M ulino, Bologna, 1982, pp. 19 ss. y 103 ss., respectivam ente.

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