Lopez Santa María - Los Contratos Parte General

JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad Católica de Valparaíso. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la Universidad de París

LOS CONTRATOS PARTE GENERAL]

&C

0*«0¿f,

íf

BI3U0TCM

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

T

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO

RADICIONAL DEL CONTRATO

1

GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u rTdico bilateral o convención que crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intención de las partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuencias'. Tal concepción de la contratación es uno de los frutos de la doctrina de la autonomía de la voluntad, cuya impronta es indiscu­ tible en el Código Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doc­ trinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De allí se ha expandido especialmente hacia los países de América Latina, adonde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la

1

Esta obra se ocup* sólo del contrito de Derecho Privado. En lo con­ cerniente al contrato de Derecho Público o contrato administrativo, cuya « t e ­ mática sigue forjándote, discurriendo casi permanentemente a partir de 1*1 nodoces y principios de la contratación privada, aunque tea a fin de propone» IU reemplazo o SU flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thioríqve et Pmtique des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, París, L.C.D.J., 1956. Cfr. Fequignot; Théorie Cénenle dti Contrat Admintitrattf, teda, MontpelUer 1944. Ver, especialmente, los traba tos del profesor chileno Osvaldo Oeldoers Camuí; En tomo al concepto de contrato odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent económico en el contrato administrativo de obra pública; Lo* principio! infotmadottt de la contratación administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo* III (1979), pag. 135; IV (1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y ». En estos tre* ensayo» el lector interesado en el contrato administrativo podra encontrar amplias referencias bibbograficaí sobra este tema.

autonomía de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o « t i dejando de ser el telón de fondo del Derecho de los contratos. E n la perspectiva voluntarista, la formación del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen subprincipíos de la autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad contraetual. ~ En cuanto al contrato como relación jurídica ya creada, como estructura jurídica y económica en actual funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo» contrato* también se bailan impregnadas del dogma de la autonomía" BeTa voluntad, 'Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez interprete es llamado a buscar la intención que tuvieron las partes al contratar;' considerándose que una pesquisa en el fuero interno de tos contratantes es apta para desentrañar las controversias entre ellos que condujeron a la necesidad de interpretar.

1

E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CÓDIGO C I V I L

El Código Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437, el cual abre et Libro Cuarto del Código. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones naces "del concuno real de las voluntades de do* o más personas". El articulo siguiente define el contrato o convención señalando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas'*. Los autores chilenos critican la definición del contrato formulada por el artículo 1438 desde dos puntos de vista. Dicen que es equivocada la terminología empleada por el legislador patrio en el artículo 1438, como también en el 1437, en cuanto se identifican o dan como sinónimos los términos contrata y convención, en. circunstancias que ta convención sería el género (acuerdo de voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones)- y el contrato sólo seria una especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo contrato -es convención, pero no a la inversa. Así, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son actos Jurídicos bilaterales

o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta crítica por razones didácticas, en cuanto facilita la aprehensión de las categorías conceptuales que van a permitir el manejo dogmático de una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el Derecho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convencían. Tales son los casos, por ejemplo, del Código Civil alemán de 1900 ( B G B ) y del Código Civil italiano de 1942. El artículo 1321 de este último dispone: "el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial**. La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo 1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología del artículo 1460. De modo que cuando el 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

a

E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS

Complementando un concepto del contrato, el artículo 1444 de nuestro Código señala: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en éL se entienden pettenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidéntale* a un contrato aquellas que

3

El articulo 1137 del Código Qvil argentino, redactado por Vtíez Sanftald y promulgado en 1869, al respecto ««tablees qoe "hay un contrato cuando vartas personas te ponen de acuerdo tobre una declaración de voluntad común, a reglar na derecho*". No obstante la extensión semántica de esta norma, la doctrina del pal* tratan diño se mantiene en disputa mtre ¡a tesis amplia (que considera ^ I M I las voces contrato y convención) y la tesis restringida del concepto del contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia: Teoría á* lo* Contratar, Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge Mosset Itumupe: Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pág. 45, que el artículo 1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny. 9

LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)

6

ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales". Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada contrato específico. Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos jurídicos. El artículo 1445 del Código Civil los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del contrato . Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Poi ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la evicción y sanear los vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio o un pacto comisorio o una cláusula penal. Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurídicas han analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer ano de sus estudios de Derecho Civil, a propósito de los actos jurídicos, y examinarán los requisitos propios de cada contrato al tratar los contratos en particular, Este libro sólo se ocupa de los contratos en general. 1

4.

FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS

A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que sirve para w n a l ñ w jurídicamente las necesidades más simples o rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios menores, de trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilización de consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido . 4

* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24 y N°».

41 y a.

* *T*s realidades de 1» producción masiva y de la economía de consumo bsn minado, eu afios reckntes, las bases teóricos de buena parte del derecho

En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades mas complejas. En los campos de la computación, de la transferencia de tecnologías, de las actividades mineras, y en varios otros, generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos preliminares que al final se cierran en una armonización de las posturas e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero comprometidas. En la actualidad, los regímenes de patentes en el ámbito de la propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los riesgos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras figuras contractuales novísimas, como el «ngeneertng o en cierto modo el franchiiing, este último para efectos de distribución de bienes de manera estandarizada, demuestran no sólo la mucha complejidad de algunos contratos, sino que también la subsistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de las paradojas del contrato contemporáneo es, en efecto, el simultáneo auge y deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relación contractual especifica que te analice. Allí radica la principal dificultad que existe para formular una teoría general del contrato. Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funr

ciórí^ani6TluT!a^^3|[^^^M|^Jí^pníía. >

n

n l a p i

A

nr

H

» ^udflfjff. f) p n -

a f

™¿jjl_ v f h i n n i " ' ^ ^ ^ "^^ ^^li'fífts perranga « el contrato. L a circulación de la riqueza. el_intercambiO de loa hienes y d_e los servicios, piimordiabriente se Efectúa t trnvA* A* m u tratosj E l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *. Asi tradicional de la contratación. Hoy por boy, un consumidor activo concluye veintenas de contratos semanales tin consentir, en un sentido real, e s loa términos de los mismos que le vienen impuesto*. En razón de que lo* términos contractuales son impuestos mas bien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todavía que desarrollar la vía fundada y prededble para salir de este duerna". Comité de Redacción de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de exordio al artículo de Slswson, W. David: Standard form contractt and damocratic control of ¡ou>making powat, Vol 84, 3, enero 1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene al comenzar: "La contratación todavía imaginada como típica por tribunales y profesor» de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histórica". 1

El conocido cosnparatista galo André Tune asevera que en la wxmfitnta liberal "el contrato cumple una fundón esencial: es el fundamento da la economía" (PotibÜidad da Comparar el Contrato #nírw Sistemat Jwidtcot d» E*tructvfíu Drftrmut. En Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Ano X V , N* 43, pág. 3 ) . Pero, desde una perspectiva empírica, es importante destacar pro Jai empreju efectúas aegocíat *1 t uvé» del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB

LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD

8

las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. E l contrato es figura jurídica por antonomasia. L a importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen económico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo estatal en las relaciones económicas, la contratación siempre subsiste como fenómeno sociológico y jurídico fundamental Fuera de la función económica, el contrato cumple también

uotLfearifln tfíful No sólo sirve el contrato para la satisfacción de necesidades individuales. Ademas es medio de cooperación o colaboración entre k » hombrea. "~~ a

1

B

^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio, la recreación, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensión sociaJ o "relfl^yfrc cooperadora da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi incomprensibles, sin confrftt"* Sólo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. E l contrato voluntarista decimonónico permitió tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cláusulas de los contratos socialmente más significativos. Apareció así» el contTatQ_dirígídb, bajo el signo del orden público social o de protección de aquellos carentes de poder negociador. Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contratantes desde afuera, heterónomamente por el poder público, como acontece en las hipótesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperación se realiza espontáneamente por los participantes en la relación contractual. O bien brota de la autocomposición de los intereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenómeno del contrato colectivo'.

< al raspéete el trábalo del sociólogo del Derecho Stemrt Macaulay: Non - Contractual RMÍOHOIU tn Busto***. En American Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1, i paga. 55-69. También el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Late and Ú* Bmhaciorol Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s. t * El fenómeno de la •¿ht^W' contractual y el surgimiento del contrato dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los remedios o los inconvenientes de la adhesión, serán ulteriormente anali»^ en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, ver N» 33. 0

Desde un punto de vista más técnico, ta función social del contrato se relaciona directamente con"el principio de la buena f¿7 el cual impone a cada parte, según se examinará pormenorizada^ mente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el íter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebración, basta la ejecución del contrato y las relaciones pQstcontract uales.

5.

SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las fundones económica y soda! de los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contratos : 7

a) Función de cambio o de circulación de los bienes, que se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.: la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, la transacción en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el perfeccionamiento de la función de cambio es menester la tradidón. También sería factible ubicar aquí los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal pero prolongado, como el arrendamiento a largo plazo, o el leasing. t

b) Función de crédito, generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, de apertura de crédito o en general de k » llamados contratos bancarios. Excepdonalmente el crédito es gratuito, siendo entonces característico el contrato de comodato o préstamo de uso. c ) función de garantía, mediante contratos accesorios como la prendaT la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago dé la obligación principal*. T

Ver sobre el particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la» Obligacicnet, Edít. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93 • 110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. cü. eo nota 2, peg. 99. 1

Muy interesante es la fundos de garantía que cumple, en la compraventa con pago del precio a plazo, ta déunda d* nmroa a* ta propiedad. El vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo dueño mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta e&dente caución no se utiliza, en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el artículo 880-2 del Código Civil. Impide su empleo eficax el trucólo 1874 del mismo Código. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva

LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL)

d ) Función de custodia, * breves de contratos destinados a la guarda y conservación de bienes ajenos, como el depósito, voluntario o necesario, o como los contratos atípleos o innominados de i caja de seguridad; de garaje; de hoteleda respecto al equipaje del cliente. e ) Función laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas vahantes del contrato de trabajo, pero también me' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato, i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o gerentes.. .

f ) Función de previsión, por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (v.gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de i renta vitalicia). 1

<

g ) Función de recreación, realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el transporte con fines turísticos, la hotelerla, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de espectáculo, etc. h ) Función de cooperación, la que si bien se puede predicar a proposito de casi toaos ios contratos, aparece mucho más marcada o es esencial en los actos intuito perjottae, como el mandato, la donación o las sociedades colectivas.

do la propiod»d ei utual «n el tráfico jurídico. ¿No habrá i c u o que ropemr, de algán modo norm»Uv»mcnte categórico, la actual contradicción de lot precepto* del Código Civil reden r***\*Ayfi

CAPÍTULO SECUNDO

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO' *•

6.

GENERALIDADES

Uno de los hechos más fundamentales desde que el hombre está en el mundo, la escritura, desde su invención se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los súmenos, en Mesopotamia, encuentra expresión jurídica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hamurabi, que se conserva imponente en el Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior*. El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se está tan habituado, que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante

* Una presentación parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3 ° que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa hiitórieo-comparada dé la noción del contrato, er> Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica, Santiago, Val. enero-abril 1 9 3 5 , pégi. 1 2 3 y t, FOT otra parte, sobre este capitulo 2 * resumido, pero integrado a una amplia presentación del contrato corno unidad distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada en e! Congreso Internación»! de Derecho Ovil, organizado en 1 9 6 5 por la Universidad de Lima: Alguna* contidencione* ¡obre el contrato, formulada* a propórtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal nuevo Código Civil del Ferú, e s Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, N* 1 0 6 , agosto 1 9 8 5 , pags. 4 6 5 a 4 9 1 . * La brillante civilización de los someros se despliega a partir del cuarto milenio i . t El monarca Hamurabi vivió en los años 1 7 0 0 » X . Su célebre Código, a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurídicas cuyos antecedentes se remontan a siglos mis atrás. La fundación de Roma por los etrusoos es situada por loe historiadores alrededor de mil años después del referido Código, en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a.C Según Vksmxo Arangic-Ruk, Storia del DMtto Romano, 7 * edición, Jovene, Ñipóles, 1 9 7 2 , pig. 6 , sólo a partir del afio 2 9 7 a.C. comenzó en Roma la redacción escrita de los principales sucesos de en-

los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar. L a tarea es ardua . - Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sólo puede lograrse fragmentariamente. En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatío el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligación . En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio prelógico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etnólogos concluyen que en las sociedades más antiguas la incapacidad de abstracción de los individuos les impedia disociar el presente del futuro . Si atendemos a lo que señala M. G. D a v y , en sus manifestaciones más antiguas, el contrato carece de la connotación económica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de interés, es una alianza total y mística de los contratantes, una relación análoga al parentesco, un radical cambio de estado. A vía de ejemplo puede citarse el potUttch de las tribus indias del Canadá: festín acompañado de danzas, durante el cual el anfitrión hace regalos a los huespedes, creando de este modo en los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ahí el aforismo según el cual la donación es la manifestación arcaica del cambio o trueque. w

11

13

u

Máxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies entre lo* especialista». Asi, peí ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede si contrato, formula lo que los sociólogos Ilainen la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio, explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no sería naturalmente un animal social; sólo mediante un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederla al Derecho impuesto; la norma autónoma a la heterénoina, 1 1

Cfr. Francois Terré: Sur la Sockiogie Jwtítque du Control, en Archives de Fhilosophie du Drolt; Tomo 13, Sírey, París, 1968, en especial pig. 76. » Cfr. Jean Carbotmier: FlaMt DroU, L.G.D.J., 2* ed., París, 1971, pági. 64 y SOS. Nuestras referencias se remiten a esta edición francesa. Existe sin embargo versión castellana: Derecho Flexible. Para uno Sociología no rigurosa del Derecho, traducción de Luis Diez-Picazo, Temos, Madrid, 1974. Al lector motivado por este magnifico libro de Carborínier se le sugiere el trabajo del profesor chileno José Luis Cea Egafia: Paro una Sociología Ft&dbU del Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica, Santiago, VoL febrero-junio 1976, pega 5-36. u

En tu celebre leáis defendida en 1822 en La Sorbonne: La foi fute», étaÓM wciologkfu* du problime du control.

Por lo demás, el contrato frecuentemente ha sido, como en la actualidad, una globalidad complejísima, en la cual no sólo se distinguen los diversos momentos que configuran el íter contractual —entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formación y e] cumplimiento del contrato—, sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicológicas, sociológicas, emotivas, radicas, que dificultan en extremo la completa percepción de este fenómeno multifacétíoo que es el contrato. Así, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado de un país a otro, simplemente a fin de divertirse, ¿quién podría asegurar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a la antigüedad? Al menos, según expresa uno de los más ilustres juristas contemporáneos, "contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos" . 14

D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avalares históricos de esta figura, mal podría pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.

7.

PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O G R I E G O D E LA ANTIGÜEDAD

Siguiendo al profesor H. J . Wolff, de la Universidad de Friburgo, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VTH a . C , a través de la época clásica, que es la del derecho de Atenas en los siglos V y IV a . C , hasta la época helenística o de las monarquías greco macedónicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares ". 14 bi

Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presión social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intención de cambiar un sUüu quo o situación existente por otra, es la celebración de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretón

M

Jean Carbonnier, ob.ctt. en nota 12, pag. 123. *>*» La kMoria del Derecho Griego: ta función y potíbdidodes, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, año 1876, Ediciones Universitarias de Valparaíso, págs. 136 y a. Según el autor (pág. 138) las categorías jurídicas griegas fueron muy diversas de Us romanas; en particular en et contrato griego. Ta obligación de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distinto de la conMdarotkm del Common Law". u

14

LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

de manos; el establecimiento mágico de la hermandad de la sangre; la solemne invocación del castigo sobrenatural para el caso de infracción de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los órganos de actuación del derecho puedan ejercer sus fundones . Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepción de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para ellos, la búsqueda de la segundad de las transacciones mediante la religión, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo Para un pensador griego del s. V a.C. los principales tópicos de los procesos legales eran las injurias, los danos y los homicidios. £1 Derecho griego ignoraba, entonces, un principio jurídico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecían de consecuencias, sino en razón de que las promesas se hallaban en otros ámbitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que sólo admitían unos moldes formales rígidos para la celebración de los contratos, en la Greda prerromana había mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciación de la ética y del derecho en la administra' don de Justicia de la polis". La convención- o c o n r r a t e - g r i e g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y í l l e y j tiene conKLJdeay comorealidad.esenciales el camhio.o trueque, es decir, el desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. E l desplazamiento en un sentido genera un deber de restítudón o contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato podría determinar la fecha de la devolución .de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no ttnalagma, es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche sü ausencia para sacársela y usarla, deberé restituírsela de la misma manera; la convendón puede aquí jugar u

1 1

Cfr. k contribución del connotado profesor de la Universidad de CohnnbJa K. N. LleweDyn: Contnct. en Encyclopaedia of the Soda] Sdencea, Val. 3, 1951, pig». 328 y 330. A t i t a órgano* de actuación del atrecho, el autor los «Unfwn<». law offidoU. 1 7

** y Roacoe Found: Contnct. Legal doctrine and hittory, e s Eacyclopudiftjrf the Social Science*, VoL 3, 1851, pig' 325.

algún roL sin embargo, será accidental o accesoria en el intercambio; famas el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta observación de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley" *. 1

Siguiendo la documentada exposición del profesor francés de Derecho Civil Ceorges Rouhette , resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los filósofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurídicas griegas. En verdad, desde el punto de vista práctico, el derecho griego integraba la retórica, o sea, una de las artes liberales ¡ y desde el punto de vista teórico se vinculaba con la filosofía. El problema es si pueden considerarse propiamente jurídicos los escritos de Platón o Aristóteles. Según Rouhette, la teoría del contrato de Platón nada tiene de jurídica. Baste, al respecto, señalar que Platón rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. Platón deja la práctica de los contratos a plazo entregada a la sabiduría y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crédito es mas j m a expresión de la amistad que_ del.contrato./ Platón, en un discurso netamente fuosoíico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categorías jurídicas: _Ta noción del contrato no_ aparece, enunciada v ni siquiera. concebida por Platón, de una manera dará, específica, jurídica". u

n

« Archive, de Fhilotophie du Drotí, Tomo 13, pag». 6 y 7, Strey, París, 1968. Michel VÜley se funda en Aristóteles, en especial eo el Ubre V de ta Etica a Nfcómaeo, para negar enfáticamente que los griegos ha yin admitido, siquiera en germen, algo parecido al voluntarismo jurídico de los Tiempos Modernos. Según ¿L el acuerdo de voluntades jamás fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cual es permitido ser muy esceptioo frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigüedad grecorromana loa signos precursores del voluntarismo. Cfr. entre muchos Otros trabajo* del profesor de la Universidad de París, en los cuales se insiste en esta idea: Estar ei décadence du oolontarirm* juridiqm, en Archives de Philosophie du Drott, tomo correspondiente a 1957, pag. 87, <* Ccmtributkm ¿ Tétud* critique de lo twtion de contras, tests doctoral, París, 1965, pags. 74 y L 3 8

Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refiriéndonos al quehacer jurídico como actividad fundamentalmente "retórica", en el buen sentido antiguo de erta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehweg; Tópica ir Jurisprudencia, versión alemana original, Munich, 1953. Traducción al castellano, T a i m a , Madrid, 1964. En el prólogo de esta traducción, a nuestro juicio con razón, el catedrático de ta Universidad Complutense Eduardo García de Enterria euptesa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los mis brillantes de la literatura jurídica de todos los tiempos". No puede no vincularse a los trabajos de Viehweg, los de la Escuela de Bruselas encabezada por Chaim Peielman, que se Inician con el libro, de 1968, La noweBe rhéiorlque. Traite de l'Argumentation, 1* ed„ Presses Univerri taires de Frenos. Estas obras, entre otros méritos, tienen el de reivindicar el papel del Juez, concebido no como un aplicador mecánico o esegóoco de la ley, sino que como un creador de la norma para el caso concreto.

LOS CONTRATOS (PARTE GENEKAL)

16

Podría pensarse que distinta fue la situación de Aristóteles, dadas, por un lado, su declaración de que en la vida práctica los hechos particu­ lares cuentan más que los universales y, por el otro, su recomendación de la investigación comparada en el campo de la legislación. No hay que olvidar, en este último aspecto, que Aristóteles produjo una colección de tratados sobre las Constituciones de 156 pueblos griegos y barbaros, de las cuales se conserva la Constitución de Atenas. Ep_la Retórica, Aristóteles define el contrato de manera, bastante jurídica: comprima "ley particular V Jetada . En la Etica Nicomaquea fcápltúífV), Aristóteles arudizaacontrato a propósito de ta reciprocidad (o tinalagma), distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximación indirecta al contrato es filosófica o moral y no Jurídica; y que, en definitiva, el tema de Aristóteles es la justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raíz de U justicia correctiva aparecen las transacciones, pero ^uriflred" de manera heterogénea, un un pro]pósito jurídico. En fin, en otro Jugar de la Etica (capítulo VLTI), también Aristóteles reflexiona sobre el contrato, pero su análisis concierne a la a m i s t a ^ Cualquiera que haya sido en Grecia la representación intelectual del contrato,.en la practica fue indiscutible el predominio de las formas fntitmw tm ) . . m m n n i j « « Según Vioenzo Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helé­ nico todo negocio jurídico se redactaba por escrito, a veces por instru­ mento privado, pero con más frecuencia por instrumento notarial "Entre los documentos helenísticos y los módulos orales de los romanos había una diferencia esencial: mientras estos módulos conferían a la libertad negocial de las partes confínes estrechísimos e inderogables, de tal ma­ nera que no podían celebrarse negocios para los cuales no existiera, pre­ establecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos helenísticos no puede reconstruir una serie de negocios jurídicos típicos, sino que exclusivamente aislar ciertas catego­ rías de amplia aplicación práctica, e indicar luego alrededor de cada categoría toda una gama de convenciones en las cuales loa elementos de aquella se modifican según las necesidades de las partes.. * . En re­ sumen, si este egregio autor italiano contemporáneo tiene razón, significa que la libertad contractual fue mucho más amplia en Crecía que en Roma. M

M

M

M

Aunque Aristóteles dice que "el contrato es una ley privada y pardal*^ hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del oon trato de «wtonow, V, gr„ afirma qué se mésenla lea contratos como dignos de fe cuando están a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversarlo. Lo qoa hace que "toa contrato* serán dignos de fe según fuesen sus signatarios" (de).(El Arta dé IB Rttórica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pág. 135 corres'Jents al Libro Primero, primera parte, capitulo XV, intitularlo "Las Pruepondi bas EExtiavtécnicas". En este capitulo, además de los contratos, Aristóteles trata de las confesiones obtenidas por medio del tormento, de tos testigos, de las leyes y de los juramentos). 1

*> Ób. ctt. en nota 8 pág. 337. t

* Sobre el principio de la libertad contractual, ver fnfro N° 44.

8. PERSPECTIVA G E N E R A L D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO. E L M É T O D O J U R Í D I C O EN ROMA 8.1. Hay quienes opinan que para fijar el concepto del con­ trato es inútil recurrir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definición del contrato *. La cir­ cunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cum­ bre del quehacer jurídico a lo largo de los siglos nos obliga a in­ quirir en él los perfiles de cualquiera institución clasica del De­ recho Privado que deseemos entender. No es excusa para evitar esta búsqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan pro­ piamente desarrollado una teoría sistemática de lo que boy llama­ mos contrato * pues de lo que se trata es de aproximarse al fun­ cionamiento de las figuras o moldes jurídicos que servían para las transacciones y no de investigar "teorías", las que fueron ajenas, y no sólo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo, Iniciando esta breve búsqueda, pueden evocarse las palabras de Rudolf von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mun­ do...: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho**. 9

En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma basta la Compilación de Justíniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non partí": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histórica co­ rrespondiente al Derecho Romano clásico, fueron siempre riguro­ samente formales.

** V.gr., Juan Ossorio y Morales: Nota* para una Tloria General del Con­ trato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo 49, pág. 1072. 3 1

Esta ausencia en Roma de una "teoría del contrato", aceptada por la mayoría de los especialistas {v.gr., Fritr Schulz: Derecho Romano Ciático, traducción del inglés. Sosco, Barcelona, 1980, N? 7 9 6 ) , es períet-Umente com­ prensible d se tiene en cuenta que el intelecto del Lacio era eminentemente practico. Sólo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizmado (boy Estambul), la Influencia helenística determina la aparición del intelecto teó­ rico o especulativo en los juristas. El primer intento de los Jurisconsultos romanos por construir un ftstrrnf jurídico, lógicamente coherente y armonioso, recién se encuentra en la* lnstitutas de Cayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Cmman Brito: Dialéctica, camittica y tUtemáiica en la jurisprudencia romana, en Revista de Estudios HUtórico-Juridicos, tomo V, ano 1960, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pigs. 17 y a. ** Se hace alusión, ea el texto, a las palabras iniciales de la celebre obra de Dtering El Espíritu dtt Derecho Romano, cuya versión original alemana, conocida como el Geitt, fue publicada en volúmenes aparecidos entre 1852 y 1665.

18

OS CONTRATOS (PABTZ CENKHAL)

En la clasificación de los contratos de Cayo (clasificación para fines didácticos, que únicamente tiene eco & partir del Derecho Romano postclasico, muchos siglos después de haber sido formulada), junto a las tres categorías de contratos solemnes (verbti o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteria o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos; y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categoría de contratos llamados consensúales. Empero, la romanistica contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho postclásico, y de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clásico, ha demostrado la inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensúales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de un contemporáneo, el romanista de habla castellana profesor Alvaro d'Ors. Sobre la base de un texto de LABEÓN, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos {"ultra citroque obligarC). L o que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recíprocas . Etimológicamente "Contractuf significa lo contraído, es decir, una relación jurídica bilateral ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurídicas bilaterales a que dan lugar la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comunidad. Si la emvtio-vendtíio o compraventa, si la locatío-conductio o arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo calificó como consensúales), es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas, Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no entendía la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre la büateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea, sobre el nexo sinalagmático entre las diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen 17

" Ré-pllca* Pmormttaw II. El Contracrus según Loteen, en Revista de Estudios Hlstórioo-Juridicot, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1076, pags. 17 y s. En el texto citado del Digesto M lee; "contrato es l i obligación reciproca, que los griegos llaman tyñaUagnm, como la compraventa, la locadÓDcoaducctón, la sociedad".

entonces su fundamento en el consentimiento, sino que. en la es­ tructura objetiva de la relación 8.2. Dice Villey que la filosofía implícita de los jurisconsul­ tos romanos se parece mucho más a la de Aristóteles que a la de Hobbes, Kant o Durkheim, Los juristas romanos al elaborar el de­ recho no construyen a la manera de los geómetras, sobre la base de axiomas. Como Aristóteles, ellos observan el dato social natural, preocupándose por e) real conocimiento de las cosas { E n Digesto I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas")/ Las Instituías de Cayo son una descripción de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena jurídica, los juristas romanos, al igual que Aris­ tóteles, encuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios entre los hombres, todo lo cual es reaL a diferencia del contratoconvención que es una construcción del espíritu *. Los principios fundamentales de nuestra actual teoría del acto jurídico y del con­ trato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que históricamente, a fines d e la época republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta sunt servando , esta no sirvió como punto de partida de una teoría general del acto jurídico, ni implicaba el principio de la autonomía de la voluntad, principio que es origen del sistema jurídico moderno, basado en el querer o voluntad in­ dividual 1

M

n

Inspirándose en Wiehweg y en Perelman , Michel Villey pos­ tula que el método de los Jurisconsultos romanos no revistió una forma científica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo suma­ mente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lógica for­ mal. El método romano fue cuasi-dialéctico, basado en ciertos lu­ gares comunes o tópicos, que sirven de punto de partida al racio­ cinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son precarios, a veces contradictorios o a] menos divergentes. E l saber

» Contratto - Dirtíto intermedio, lán, tomo IX, 1881.

en Enciclopedia del Diritto, Ciuffré. Mi­

** Michel Vluey: Préface hittorique 4 relude de* notioru de cantrvct, en Archive» de Phílosophje du Droit, 1968, paga. 7 y 8. Sobra esta regla y sobra el correspondiente principio de la fuerza obli­ gatoria del contrato, ver N<"< 45 y s. M

1 1

Mlcbel Villey: Ettor et décadence du volontarieme furidique, en Ar­ chives de Philoaophie du Droit, 19Q7, pág. 91 y nota 8. ** Sobre estos dos autores y al quehacer Jurídico corno actividad retóri­ ca, cfr. stipro, nota SO.

LOS CÚNTEATOS (TAJITB CBMIAAU

20

jurídico es problemático: el Derecho et una disciplina de lo opi­ nable, incapaz de conducir a la perfección científica; sólo a resul­ tados inciertos. E l Derecho Romano no estaba conformado por re­ glas categóricas y armónicas entre sí. Por el contrarío, tos textos clasicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecían de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artículos de los Códigos, pues sólo servían de comienzo, de punto de partida o topoi al discurso jurídico. E l ius cioÜe no es un edificio terminado, definido, preciso. E l Digesto justinianeo sólo representa una compilaciÓD o catalogo de topoi u opiniones frágiles. Dado que el mé­ todo es dialéctico, es normal que haya sido asi. E l Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe en potencia: es una búsqueda; es un arte**. En tu ponencia al Congreso Internacional sobre d Razona intento Jurídico, celebrado en Bruselas en 1971, Micbel VÜky, entre otras Ideas, expresó las siguientes **: Hoy es claro entre los romanistas, v. jp.: Schulz y Kaser, que el ra­ zonamiento de los jurisconsultos romanos no fue científico. Por ejemplo, el discurso científico parte de verdades o de Axiomas, de los cuales pueden deductívanaecte colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso jurídico romano, al menos en lo esencial, pertenece al género "conbroversial" En este género existe una segunda lógica, que te ca­ racteriza por la ausencia de proposjdonei Indiscutibles, pues sólo se dispone dé opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto , en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones di­ vergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearan deduccio­ nes y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente bre­ ves y frágiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que erramos de llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta a una aproximación a lo justo natural, justo natural [amas acabado, pro­ blemático, únicamente probable'*. Si el proceso y ta discusión entre los litigantes hace sur jar el dere­ cho, al nivel superior de la creación jurídica romana ion los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confronta­ ciones dé Proculeyanos y Sabtnianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor

** Micbel ViUey: Wodet dmtxiqvtt dint*rpr*Uttion du drotí, en Archives do PhiloeopÜe du Drolt, 1972, paga. 71 y s, La ponencia en comentario lleva por título: Le raüonnsmsni furtdíqu* dan* ThUMn, en ARSP: Archiv für Recbts-und Sozialphilosopbie, Ed. S tetar r, Wlwbadeo, Alemania Federal ** ViUey usa el neologismo "controversial", en homenaje al reciente libro del profeso» Italiano Alesaandro Ctuhanl, Le controvertid, el cual se sitúa en una perspectiva sobre k retorica cercana a las de Vlehweg y de Perelma». M

NOCIÓN DEL CONTRATO

romano, ¡guiado por lo* jurisconsultos **, consiste en corregir dinámicamente las leyei o edictos de la ciudad. £1 Derecho es en su esencia controversia. Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Diserto como en las Instituías del Corput larit CivÜie las fuentes conducen al derecho natural. A un derecho natural por completo diferente del moderno. £1 de los romanos se percibe por la observación del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prácticas espontáneos de los padres de familia y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que está en la naturaleza de las c o s a s . . . Pero la naturaleza de las cosas con cretas es algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. £1 derecho natural es necesariamente controversia y el método jurídico dialéctico es resultado riñe qua non del derecho natural. Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente celebres, de jamás atribuir a ésto* autoridad absoluta. "En Derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50.17. 202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelarse viciosa" (Digetto 5 0 . 1 7 . 1 . ) , vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontación o critica dialéctica. Por eso el Digesto no es un cuerpo normativo homogéneo, como los Códigos achules, sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para el debate controversial, de cuya tensión resulta el tu*.

ft.

PERSPECTIVA PARTICULAR D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO

9.1. Si nos remontamos al fus romanorttm primitivo, encontramos la Ley de las X I I Tablas del 450 a.C, monumental obra legislativa propuesta por los Decenviros, quienes, según una tradición dudosa, previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayores helénicas a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado de las X I I Tablas, la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propiedad privada es un señorío absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesión, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la fn iure cessio, clasicos modos de adquirir, se admite un número muy restringido de otros actos jurídicos. Existe "ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurídico cuando no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que

M

Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del trabajo del profesor ítalo Merello: Lo rtlactón fitrirprudente. pretor en la eétm*U del Derecho Romano ciático, en Semanas de Estudios Romanos, volumen 1 (L973-1Q76), F ^ ™ " " Universitarias de Valparaíso, paga. 137 a 148

LOS CONTRATOS (FAATX G E N U A L )

22

tienen una eficacia mágica antes que jurídica. La misma rigidez de lineas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual la familia es normalmente una organización cerrada de producción y de consumo, donde los intercambios son rarísimos y el recurso al crédito es el último expediente de quien está a punto de sucumbir en la lucha por la existencia" . Los primigenios o mas antiguos contratos romanos habfan sido la fiducia y el nexum. Por el primero, mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor esté pronto a restituir el precio, el comprador deberá allanarse a una mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene función de un préstamo y la cosa función de garantía o prenda. El nexum permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicándose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada **. En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente al cumplirse las ritualidades extemas. No importa si el deudor se obligó por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los vicios del consentimiento**. La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta, además del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en un régimen de interpretación puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Boma la fuerza y el culto d é l a palabra dominan todas las relaciones de la vida pública y privada..., para el antiguo romano la palabra es una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurídicos depende del empleo de palabras o fórmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurídicos habían de expresarse exactamente, puesto que la interpretación literal no considera como querido más que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa". En la interpretación gramatical, a diferencia de la interpretación lógica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intención de quien habló, sólo interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejanía de un sitio a otro ofreció graves dificultades a los romanos. En los tiempos prir T

1 7

Vicenal Arengio-Ruiz, ob.ctím

nota 9, pág. 69.

** lUdem, pág. 70. ** Mfcbel Villey: £1 Derecho Romano, Eudeb», Buenos Aires, 1963, pigs, K y 56.

NOCIÓN DEL CONTRATO

23

mitivos, lo que hoy carece de significado en razón de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia te­ rritorial era jurídicamente insuperable, ya que el respeto por las palabras formales exigía que las partes estuvieran visibles, que se reunieran. E l contrato sólo era concebible entre presentes . 40

9.2. Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge históricamente en Roma corno una derivación de la responsabilidad por los actos ilícitos o, al revés, si el contrato antecede al delito. Pero la primera hipótesis es la que cuenta con mayores partidarios. Según expresa J o l o w i c z " , el origen histórico del contrato se vincula con el delito. En Roma contractw es simplemente el sus­ tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere, que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o no de un acto voluntario. No existe razón alguna para que contractut no fuera también empleado en el caso de obligaciones emana­ das de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente con­ cedidas por el pretor con carácter penal. Por el contrario, Ciuseppe C r o s s o afirma la prioridad his­ tórica de la obligación ex contractu, respecto a la obligación ex delicio. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de Gayo, las Instituías, en la cual, luego de afirmarse que las obliga­ ciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensión y de modo orgánico las cuatro categorías de contratos. Luego se explican las causas de extinción de las obligaciones. En fin, como un mero apéndice, figura un breve análisis de las obligaciones derivadas de los delitos. El punto de vista más atractivo es el sostenido, entre otros, por José Puig Brutau, quien admite que, en épocas pretéritas, las ca­ tegorías que hoy nos parecen elementales no se encontraban dife­ renciadas: había una materia jurídica única, sin separación neta en­ tre la propiedad, el delito y el contrato. Si después, al distinguirse 43

** Cfr. Rudolf von lbering: El Vptritu dM dértcho romano, abreviatura o trolas selectas por Fernando Vda, Revista de Occidente, segunda ed., Ma­ drid, 1962, en especial N' 49 y N* 57. Historiad bitrodvctíon to ths ttudy of Román 'Law, Cambridge, 1938, paga. 284 y 285. En Igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Prutau en Pundamtntoi de Dtrvcho Civil, Tomo II, Vol. I, Boach, Barcelona, 1954, pág. 7 y nota 3; y en Estudio* dt Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, págs. 80 y i. 4 1

° Contratto - Storia, en Enciclopedia del Dirltto, Cluffre, Milán, Tomo IX, 1961.

LOS CONTRATOS (PASTE. GENUAL)

paulatinamente estas nociones, el énfasis estuvo en el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones jurídicas que actualmente calificamos de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que estas últimas se analizaban según conceptos de la esfera del acto ilícito: "la materia jurídica única era vista a través de ideas extracontractuales" *. 4

9.3. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clasico, una amplia y otra restringida. Según la concepción amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos típicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales características de la ttipulatío. La pregunta y la respuesta siempre forzosamente tenían que formularse con idénticos vocablos.' La gracia de la stipulútio, contrato verbU, radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexible. Rígida, por lo antes dicho: sólo unas determinadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura o ligazón jurídica. Flexible, pues la stiptdatio admite, a través de una pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los demás contratos o que carezca de otra tutela jurídica especial. Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en los cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligación restitutoria. Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los cuales precisaban para su formación inscripciones en libros domésticos como el codex o escrituración en otros registros como los chirographa y los singTapha.fi, en fin, los cuatro contratos consensúales que ya se han señalado. En cambio, según la concepción restringida, únicamente fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bila tenuidad o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan obligadas. Esto acontecía en los contratos consensúales. /Afirma el conocido especialista italiano de los contratos, el profesor Francesco Messineo: "el término contractus tenía en el Derecho Romano clásico un significado completamente diverso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo, sino que el vínculo obligatorio en sf, considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de boy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuer-

** Estudio* d» Dtrecho Comparado,

Ariel, Barcelona, 1961, pig. M.

do, consentimiento), sólo aparece en la época postclásica y precisamente en el Derecho justinianeo" **. La concepción restringida, o del contrato como ultro citroque obligaH, ha sido muy bien resumida por nuestro compatriota Francisco Saín per, desde hace tres lustros profesor de Derecho Romano en España, Según él nos explica, el concepto clasico del contrato formulado por Labeón, todavía lo mantiene Salvio Juliano. "La bilatermlidad-.es la nota caracteristica de los contratos, pero no se trata de una' simple bilateralidad genética, como la que puede haber en un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento, sino que es una bÜateralidad funcional, por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones recíprocas, vinculadas entre si por razón de mutua causalidad. El fundamento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia reciproca, en el sentido de que cada obligante no podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda. Esta interdependencia se expresa con el término bona ftde», opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro" . Añade Samper que las acciones ex bona fide forman un grupo especial dentro de las personales, cuya fórmula contempla dicho carácter y presuponen siempre la detnonstratto: la mención y la prueba de la causa u obligación reciproca. Una serie de otras consecuencias procesales, que él analiza, derivan de la precisa circunstancia que una acción sea bona fides o contractual y no una acción de derecho estricto. 41

9 4. Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edad del Derecho Romano postclasico. La importancia practica de los cuatro contratos llamados consensúales marcarla la total idea del contrato en los tiempos de JusHniano. Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distinción entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque caldo el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edlctal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema postclásico de la voluntas. La noción de contraettu, entonces, que en la época clásica se puede reducir a aque« H contratto ta ganara, Vol. XXL t o o » 1, del Trattato di Dirtíto Ciatía a CommarciaU, Cluffré, Milán, 1068, pag- 7. ** Derecho i 075, N» 204.

Romano,

Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1* edición,

LOS CONTRATOS
28

lio* actos que generan acciones ex bona fide, va a ser puesta en relación, en el derecho tardío, con el contensu», es decir, la voluntas concordante de los contratantes, por cuanto este elemento aparecía con mayor relevancia en los contratos mis importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categoría, desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) basta la bilateralidad genética (consentimiento, acuerdo de voluntades)" *•. La clasificación cuadripartita de los contratos, formulada por Cayo, "no aparece en ninguna fuente propiamente clásica*'. Para Cayo es el consentimiento, y no la bona fidet clasica, el elemento fundamental de la noción de contrato, ya sea el acuerdo desnado de voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensúales, ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra solemnidad, en todos los otros casos. Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Cayo, también pasa e integrar la categoría contrato un quinto grupo, el de los contrato» innominados. Es natural que en época postclásica se incluyan en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otras actos convencionales distintos a los tipos tradidonslei. Todos los contratos mnominados llevan aparejada la causa data; en tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un daré o de un faceré, surgen el contrato y la prestación correspondiente. Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reates típicos (mutuo, comodato, prenda y depósito), simplemente se tes pasa a TI amar contraios innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transacción, la donación modal o con carga para el donatario, la constitución de dote con obligación de restituirla al término del matrimonio, etc. "Inexplicablemente el derecho póstelas ico deja fuera de la categoría contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obligaciones deberían englobarse dentro del nuevo concepto; asi sucede con W pactos, cuya diferenciación respecto de los contratos, explicable -en el derecho clásico, es mantenida en la época tardía como un puro arcaísmo", Al lado de los pactos tradicionales, que exelusivamente generaban excepción, aparecen ahora otros pactos, que además se tutelan con acción y cuya diferencia con los contratos postclisicos "se hace Imposible de determinar''« W», Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas, sobre el surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo de voluntades, podemos mencionar, a vía de ejemplo, la del distinguido civilista español, profesor Lacruz Berdefo, también consagrada en el Tratado de Castán Tobeñas: "Los contratos formales y los reales bastaban para las reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una pequeña ciudad que no había sobrepasado el estadio de la economía agraria de unos grupos, familiares encerrados en si mismos y antosuficáeutes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser ruego una gran dudad comercial, en contacto con todo el Mediterráneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurídicas que exige una economía industrial y comercial desarrollada y en la que a veces los contratos' deberán concluirse entre personas aletadas la una de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya no precisan de ninguna formalidad... Se acepta pues

« y « M i

Cfr. Francisco Setuper, oh. ctí„ N<" 207, SOS y 209.

NOCIÓN DEL CONTRATO

27

el nacimiento de las obligaciones y del vinculo contractual en virtud de la sola declaración de voluntad, pero únicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones mis importantes y usadas en la vida de los negocios" . 4 T

En un planteamiento radicalmente diverso, otros connotados autores expresan que ni siquiera en la época postclásica el Derecha Romano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. Es el caso de Cuido Astuti, quien sostiene que jamás en Derecho Romano hubo una elaboración del consensus como elemento común de todos los contratos o al menos de los cuatro llamados consensúales: compraventa, locación, mandato y sociedad. Según Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa del sistema clásico, en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas objetivamente **. El más célebre comparad:ta italiano, Ciño Corla, dice: "como es sabido, en el Derecho postclásico y sobre todo en el justinianeo se llegó a conceder una acción contractual, la actio praescriptia verbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática, o sea, para los llamados contratos innominados. Pero sólo se concedía esta acción cuando una de tas partes hubiera ya realizado su prestación; es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación ya realizada se la llamaba cauta data. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en otros términos, desde el punto de vista jurídico el contrato, como vínculo, no estaba todavía formado. La prestación o causa data era, pues, un elemento de formación del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no típicos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro categorías: do ut des, do ut facías, fado ut des, fado ut fados ( D . 19, 5, 5 ) . . . . Si se prescinde de los cuatro contratos consensúales (sobre cuyo carácter puramente consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho Romano se cierra con la admisión de dos esquemas genéricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o stipulatio; el otro, el esquema genérico del contrato de cambio,

4 1

Elemento* de Derecha Civil, Tomo II, Vol. 2", Barcelona, 1977, pág 17. Esta expticadón es recogida en la decimotercera edición del Tratado de José CASI»n Tobefias: Derecho Cfoál Erponoi Común y Ford, tomo 3, pág. 456. Reus, Madrid, 1963. *• CU. cti. en nota 28.

LOB CONTRATOS (PASTE GENKKAL)

28

cumplido por una de las partes. Junto a este último esquema se colocan los contratos reales stricto tensu, que presentan analogías con tos contratos mnominados". Agrega Corla que en el Derecho postclasico hay que reconocer la decadencia de la ttipulatio, por lo cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del contrato es el del contrato de cambio o synaüagma, que encontrándose ya cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o reclamar la prestación que se le adeuda *. 4

10.

E L CONTRATO EN ROMA, SEGÚN LOS ESTUDIOS D E ROUHETTE

En mi opinión, y luego de varios afios preguntándome que es y qué ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obra jurídica es más ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Roumrrrr, hoy profesor de Derecho Civil en Francia. La tesis, intitulada Contribution á Tétude critique de ta notion de contrat, fue defendida el 2 9 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho de la Universidad de París, ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean Carbonnier, Pierre Raynaud y Rene Rodiére. Se compone de dos extensos volúmenes, los cuales, no obstante su celebridad, paradójicamente hasta hoy siguen inéditos, lo que presumo se debe al inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor perfección. Me propongo, en este número, efectuar una síntesis del pensamiento de Roubette respecto al contrato en Roma, para lo cual he utilizado uno de los escasos ejemplares dactilografieos de su tesis, el que pude consultar gracias a los buenos oficios de quien fuera mi maestro, el profesor francés Jacques FLOTO, a quien debo no sólo gran parte de mi formación jurídica, sino que el gusto por el Derecho Civil, que él supo inculcarme. Se comprende que esta fintesis de la Piíiueía Parte de la tesis de Roubette, denominada ta noción del contrato en Ja experiencia jurídica romana, a la cual te dedican más de trescientas páginas en el original, •era necesariamente parcial. Me anima un doble proposito: difundir, aunque sea con la h'mitadón recién señalada, una obra tobretahente que es dé muy complicado acceso, y, aunque esto sea más difícil de lograr, motivar a algún lector respecto a la necesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estudios estructuralistai sería quizás más preciso decir, los cuales no pueden no considerar el Derecho Romano.

*• EJ contrato, traducción al español y anotadamet por Fenandls Vilelk, tomo 1, Boach, Barcelona, 1950, págt- 32 y 35. mis nota 8.

NOCIÓN DEL CONTRATO

29

Con grandes escrúpulos, Rouhette dedica varias páginas a señalar el método que seguirá en su investigación y hiego agrupa las materias bajo numerosos epígrafes, generalmente muy sugestivos. Dados los propósitos ya enunciados del presente resumen, prescindiré aquí de dicha ambición científica. Como resultado de las guerras de Macedorua, se produce una invasión de la cultura helénica en Roma, una verdadera revolución intelectual y m o r a l . . . Entre los círculos literarios y filosóficos romanos, uno de los más conocidos es el de la familia patricia Escipión. A partir de este grupo se elabora una doctrina o concepción idealizada del contrato, de raigambre estoica. Publio Escipión, conocido como el Africano, y su discípulo Mudus Scaevola buscaban un ideal de vida práctica, apto para regir la existencia cotidiana, sin la ambición de descubrir los últimos misterios del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, hieran motivo directo de sus preocupaciones. EJ contrato, según ellos, se expresa en dos términos: fides o la avenida de la buena fe, y benefkentla o la avenida del desinterés. Los romanos tenían continuamente la palabra fidet en los labios. Cuando aluden a la ftdet, los invade una emoción religiosa. Pero no se trata de la diosa Fldes, sino que de la fidet republicana, que, no obstante ser una noción intelectual, mantiene una aureola de venerable antigüedad. Para Marco Tullo Cicerón, la fidet es lo más sagrado de la existencia; para Séneca, uno de los mayares bienes acordados al género humano. La fidetVés un principio ético de honorabilidad, fundamento de la iustjda, motor del derecho contractual romano. En De OfHcUt, Cicerón la representa como ta fuente de la vida. L a fides implica en lo contractual, e] respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato. o ejecutar lo prometido. El contrato, a la luz de la fi£tt, es un acto de fidelidad. Pero también de probidad u honestidatíí/el deudor debe respetar escrupulosamente los usos o costumbres del comercio; no debe engañar al acreedor, ni incurrir en ninguna espede de fraude; debe cumplir puntual y escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor o a la República, pues entonces prima el deber de no dañar, noeminem ¡aedere. Si las circunstancias cambian, también los deberes se modifican. La fidet comprende un limite que es la idea de lo justo; y el contrato es acto de justicia L a beneficentia conduce a denunciar el vicio d e la avaricia, que es el peor de rodos. E l ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin afán de lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura es reprobada. E l contrato no es una inversión, ni un negocio, ni puro cálculo, sino que un servicio gracioso y libera]. L a moral estoica exalta la tiberalttat, enseñando que nada es más noble que la donación y el regalo espontáneo, sin vacilaciones ni búsqueda de contrapartida. S e ensena que es bueno desear enriquecerse, para poder ser generoso. Asi el contrato permite que las relaciones humanas se fragüen bajo el signo de la caridad y de la nobleza . . . (págs. 1 1 9 a 1 2 6 ) . Pero toda moneda tiene su reveno. En la práctica o realidad social, el romano dista de ser generoso. A partir de la expansión, es decir, de la conquista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates. L a conservación celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un estricto deber, tanto por razones familiares como políticas. Falta

30

LOS CONTRATOS rPABTK GENERAL)

a sus deberes de dudádsoo el ptíerfamülas que disipa sus bienes. El verdadero romano no se considera más que el gerente de la fortuna redbida, para transmitirla a sus descendientes. No oasta conservarla, hay que hacerla (Todas estas afirmaciones, Rouhette las apoya en numerosas titas, especialmente de Cicerón). A las virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece óptima ocasión de incremento. A la guerra tucedé la empresa comercial. Las riquezas afloran desde las provincias • Roma, desarrollándose asi un "espirito capitalista": inversiones en negocios marítimos . . . , sociedades de publicanos,.., préstamos bancarios. Una fiebre de especulación se apodera de Roma, transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos hábitos económicos reflejan una profunda transformación de los espíritus y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio más querido es la agricultura, despreciaba el comercio (acerco: Ven IL 49, 122; Leo. 22, 25, 19; De Off. I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma se vende lt tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hipócritaroente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores, como no podían ejercer el comer do, se sirven de hombres de paja para de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha comprueba, en el ano 110, que todo es susceptible de venderse en Roma". De esta crisis los indicios son múltiples: Cicerón repudia a su compañera de treinta anos para conseguir una dote opulenta; Catón aconseja disminuir la ración alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Si son jóvenes, ¿1 explota los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco: Coto motor, 4 3 ) . La ausenda de escrúpulos es total; sólo cuenta el hiero. En este contexto, el contrato es el iiiitnunento del interés económico. Las liberalidades, por demás escasas, no son filantrópicas. Como lo señala Cicerón, los donatarios se elegían en circuios muy reducidos: los parientes gloria. En fugar de altruismo, las donaciones eran frío radocinio. Se procura sacar el máximo provecho de los contratos, al punto que la prohibición de la usura cae en desuso. El mismo Séneca practicó la usura, según lo pone de relieve su autocrítica (De otío beata, 18 y 2 2 ) . Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su conciencia, hay que fiarse del sello formal de tu añilo, de los testigos o, mejor, del otorgamiento de alguna garantía real: de ú cosa recibida en prenda. La moral de los negocios tolera algún grado de malicia o ingenio sutil. Cicerón observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los negocios o contratos (De Off. III, 15. 6 4 ) . Mucha es la distanda entre el contrato de los filósofos y el contrato vivido. Lamentablemente es normal que baya distancia entre d enunciado dd deber ser y la reproducción de la realidad. El error seria tomar la norma ética o jurídica por expresión de lo que es, confundir el deber ser con d ser (págs. 126 a 136). ¿Cual es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos? En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca ta ganancia en la base del contrato. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: d contrato aparece opuesto s 4a donación, aquél y ésta son antitéticos. Numerosos pasajes dd Corpus lurte Ctoitis lo confirman.

NOCIÓN 0 1 L CONTRATO

31

L* ''contrapartida" es el signo en el culi se reconoce el contrito, sin que necesariamente tenga la significación de precio. La idea que los jurisconsulto» romanos tienen de la "contrapartida es rigurosamente jurí­ dica. La contraprestación tiene que existir materialmente en el contrato, en el pasado o en el futuro, pera su valor patrimonial o dimensión econó­ mica es irrelevante**. Puede en verdad considerarse que, en la Roma clasica, el servido gratuito no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servido contractual no es puramente gratuito. És cierto, sin embargo, que se terminarían después aceptando algunos contratos a título gratuito, cada uno con funciones específicas rigurosamente determinadas, pero nunca se reconoce una categoría jurídica autónoma, con reglas propias y homo­ géneas. En el caso del comodato (tardíamente reconocido), en los análisis, antes que el carácter gratuito, se destaca la eventual obligación indemnizatona del comodante, que se hará efectiva {legado el momento de ia restitución de la cosa prestada por el comodatario; es decir, que lo que se destaca es el carácter sinalagmático imperfecto del contrato. Además, la cosa prestada debe destinarse a alguna explotación. La función económica del contrato es vital; v.gr., las ánforas prestadas servirán para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una relación de ne­ gocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis, él no coloca su actividad a la disposición del mandante para serie agra­ dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el mandato siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de obligación es. En este sentido no sólo se pronuncia Gayo, sino que romanistas contemporáneos de primera línea, corno G ros so, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. Aunque parezca obvio, la función del contrato romano es jurídica. No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que de prestaciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo para un paterfamilías que para un jurisprudente. Para este ultimo el contrato tiene un significado técnico, específicamente jurídico; la producción de obtigadonei^El punto de vista es formal, y en último término procesal; existe una acción procesal autónoma y personal para cada obligación. El jurista se percata de las dimensiones humana y económica de] contrato, pero técnicamente maneja el contrato tub specie iurit. Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado. Así traduce Roubette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio Betri ha mostrado ser el alma de la especifica concepción romana del contrato. El contrato exige actividad de una de las partes, no necesaria­ mente de ambas. "Sólo la relación contractual es bilateral, el acto que la constituye puede ser unilateral''. La reía don al obligación al no nace directamente de la ley, sino que de un acto privado. Sin que esto signiM

En este sentido, lo contrapartida, como signo distintivo del contrato romano según Roubette, tiene enorme parecido con la rtodón anglosajona de la consideratioru en el Common Lato un grano de pimienta es suficiente contra­ partida de un Rolls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relación con la causa como elemento necesario del acto jurídico, nuestro trabajo Cauta y consideración en lo* contrato*, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, 1991. primera parte, pags. 71 y s.

LO* CONTRATOS (PARTE CKNSHAU

fique sucumbir a la tentación de vincular la concepción romana del contrato a una filosofía individualista o a la autonomía de la voluntad. Critica ¡aqui Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en el error-, por efemplo, Iberias; y, mas recientemente, Schinz ) Si el acto privado contrato produce obligaciones, éstas tiran ra fuerza de la efectos. Tanto en el tus ctoue, cuanto en el tus genfium, el contrato ' « lo que n gracias al poder de Roma. i Apoyándose preferentemente en los trabajos de VrDey •» y de LYOn •*, el autor percibe el orden jurídico romano de manera objetiva. E l Digesto ijustinlaireo y las Instituías de Cayo se inician con una visión del derecho objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido 'derecho subjetivo* . Para los romanos, el derecho se compone de fenó^menos regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo vale pan el contrato. Significativo es, en este aspecto, el carácter típico )0 cerrado de la contratación. Las partes sólo quedan vinculadas cuando se colocan en alguna de las situaciones especificas a las cuales la ley •«conoce el poder de engendrar obligaciones. La definición de estas obligaciones es anterior y superior a las partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasión de puesta en acción del derecho ^objetivo. "Los turíscoosnltos consideran que el contrato cumple su función no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto situación correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancionado por ©J orden jurídico, situación en 4a que sin duda se situaron las ¡partes, pero de ta que la obligación resulta con abstracción de toda voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurídico". SI las condiciones previstas por el derecho se reúnen, surgen los efectos jurídicos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al contratar. 11

4

\ El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las XTI Tablas sancionó el nerum. Siglos más tarde, en los arios 67-70 d.C, fia tac dV imperto VerpatiarU reconoce al emperador Vespasiano el poder de crear el derecho, en materias públicas y privadas. SI no es la ley la 'que confiere fuerza a los contratos, es el órgano de la ley, o sea, el pretor. Este admite cada contrato típico, suministrando las respectivas octio m personam. Más tarde algunos pactos emergerían en el Derecho Romano, .cuando el pretor los reconoce eortfirieodoies exceptio. La ttpicidad de los contrato* no es fruto de una eUbowión arbitraria de la jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la ttpicidad de las acciones. La categortzacJon de los contratos según tipos predeterminados resulta del procedimiento formulario y de la ausen,da de una via de derecho genérica. La acción, tal como se expresa en , l

E l primero, en El Espirite del Derecho Romano, tomo I, pags. 108 y s. IE3 segundo, en Principies oj Román Law, cap. VUI, pags. 140-163, i Micho! VtQey, en particular: Lecont dHUtoits de la Fhüotophie du DroU, Dallos, Parfs. 1962. n

1

* Alvaro d"Ors, en particular: Aspectos obfetioo* y tubjetivot en ei concepto de tus, en Studl AÍbertario, II, 377-299. ** Sobre el rrodemismo de la noción derecho subjetivo, ver Michel Vifjeyi Estudio* en tomo a la noción de derecho tubfehvo, Ediciones Uníverrit»riM ée Valparaíso, 1976, 248 paarnas.

NOCIÓN DEL CONTRATO

33

la fórmula, constituye el esquema en el que debeo ser buscados y har­ neados los elementos fundamentales de toda relación que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto sólo ofrece un número limitado de fórmulas, únicamente se sanciona la celebración de actos, limitados en número, de contenido rigurosamente determinado. El régimen subs­ tancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento. En verdad, no se acdona re ni verbís, sino que mediante la acción

commodatí o ex ttkndatu; con más razón no se acciona ex contenta venditorit, sino por la acción vendtíL E l fundamento de la fuerza obliga­ toria de cada figura típica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo aumenta asi; la manera como en la fórmula se toman en consideración los caracteres de una situación jurídica, asigna limites pre­ cisos a la actividad d e los particulares preocupados de obtener la pro­ tección del derecho. Visto que la Upicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carácter objetivo del contrato, en si mismo ( o sea, no por deformación doctrinaria). De lo que se infiere q u e el valor del contrato deriva d e su conformidad a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda podio obUgationem non partí limita enormemente el papel d e lia voluntad. Esta carece de valor en si misma, E l contrato romano no es subjetivismo, sino que conformidad a modelas objetivos reconocidos por el derecho positivo. Ningún jurisconsulto romano ha explicado d e manera completa d régimen de los contratos. Generalmente se limitan al fus ctotie, soslayando al derecho pretoriano o tu* honorarium. E n cuanto a los contratos del Derecho público, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay que entenderlo, pues Los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos; tampoco leí interesaba procurarse satisfacciones intelectuales al través de la lógica y de los sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros con temporáneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de los cuales disponemos, pudieron dejar despreocupado al jurista romano. En sus Instituías, Cayo situó el pago de ló no debido o salutio indebtíi (en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractas, aunque él mismo admite que la obligación no nace ex confroctu. "Que Cayo se contradiga con pocas lineas de intervalo es prueba que él mismo no se siente ligado por una lógica, pues su sistema no es obra de lógica, sino que exposición de la realidad concreta y multiforme del Derecho" (págs. 1 3 6 a 2 6 5 ) . E l vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina profana. El sustantivo contractut es, en cambio, casi ignorado entre los escritores no juristas; Cicerón jamás lo emplea. Pactum significa acuer­ do, convención, convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admi­ tirle que d empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado jurídico. Los jurisconsultos emplean la voz contrahere, en e l sentido en que hoy se habla de contraer enfermedades o victos; o sea, sin que esté presente la idea de voluntad, importando exclusivamente e l resultado procurado por una derta actividad Según Rouhette, el termino pactum es más o menos sinónimo de acuerdo, pero sin connotación jurídica. Contractut y contrahere se aplican a la relación jurídica ya creada. Buscar la communit opmio de los romanistas en tomo al contratn seria tarea en vano. Ha quedado atrás la época e n que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la nrauuiistica está hecha

LOS CONTRATOS (PARTE CSNKRAL)

trizas y e* incierta y atormentada: del contrato romano nos flega el reflejo en un espejo trizado. A diferencia de los pandectastaj, que, tm pretender reconstruir la verdad histórica, usaban usurariamente los textos romanos, para sus propósitos, los romanistas contemporáneos laboran desinteresadamente, animados por el amor de la investigación histórica. Como los textos clasicos son numerosos y dispares, el contractut ofrece un perfil múltiple. Asi, por ejemplo, Ri eco bono, Pernice y Biondi postulan que también en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio, Bonfante —lo mismo que D'Ors y 001»— concibe el contrato romano como relación conrtiaiída. Según el texto clasico d^ Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en D. 50.16.19, el contratoXse'define como obligaciones recíprocas: ultra cttroque obUeationem, La noción del contrato es restrictiva. Los actos formados verott o re no son contratos. Esta concepción cuenta en su apoyo con otros varios pasajes del Dígestó*/ v.er., aquel en el cual se opone el contractut al mutuo (D. 50.18.10), o « texto de Pomponio que enuncia como únicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados por Labeón (D. 44.7.57). Según Ernilio Betti, de cuya opinión De Francisca no está distante, el contractas habría experimentado sendas elaboraciones en las escuelas rivales de los proculeyanos y de los ubúúanos. La primera escuela, a través de Labeón, habría hecho de ta bilateralidad de los efectos o prestaciones la nota característica del contrato. Para los sabinianos, en cambio, contractut era toda obligación no nacida de un delito; la calificación del pago de lo no debido como un contrato es ejemplo válido de esta postura, calificada por Rouhette como excesivamente esquemática y falta de pniebai. En resumen, en el Derecho Romano clasico los jurisprudentes\entendian el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con precisión, ÍEsto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no; querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la sobrepasaría. La actividad de tos jurisconsultos no es ni puramente practica, ni puramente especulativa; ni puro hecho, ni pura abstracción. L a casuística se alimentaba de nociones, categorías, comparaciones, a veces rudimentarias e implícitai. El mérito de los jurisprudentes fue "dejar tugar junto al punto de vista normativo, al punto de vista dogmático, sin subordinar el primero al segundo, ni deducir de la noción una teoría; el mérito fue conocer el contrato, pero tratar únicamente de lo» contratos" (págs. 271 a 3 0 0 ) . En el Derecho Romano postetásico la noción del contrato se trastoma", Los contratos dejan de ser rigurosamente típicos. El contrato es ahora una convención, que reposa en el consentimiento, al cual a veces se añade la reí, la Utterae o los verba, como complementarios del consentimiento. La importancia de la escrituración del contrato pasa a ser enorme en el Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la ttiputatío verbal clásica fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compraventa, la redacción de un instrumento se hace de estilo; las constituciones imperisdes presuponen el (netrumentum en las venta». Las donaciones, otrora alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuación y escrituración. Esta evolución se habría cerrado, en 528 d.G, con la discutida Constitución de Justiniano, que elevó un escrito al rango de exigencia formal ad tubttantíam para todos los contratos.

A diferencia de los clásicos, para quienes la definición del contrato no es su punto de partida, pues lo que les preocupa es solucionar lot casos concretos mediante su actividad práctica, el comentario post clasico de Teófilo *, comienza con una definición de tynallafpna, en la cual se sintetizan el pactum y el contractum, el acuerdo con la constitución de la obligación. Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la voluntad y que todo contrato es una convención, no identificaron estas dos últimas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en ei Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo acuerdo de voluntades no es obligatorio por si solo". Subsiste, entonces, la idea de que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles. £1 sistema clásico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de los contratos innominados. Pero estos son otra cosa que los pactos y otra cosa que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro variantes de contratos innominados postclasicos, siempre actuó la contrapartida o cauta data: el cumplimiento de una prestación de dar o hacer explica el nacimiento de la correlativa obligación. Además, aunque no fue idéntico al clásico, la sobrevivencia de un sistema procesal de acciones típicas es incompatible con el contrato a típico o innominado contemporáneo (págs. 301 a 3 2 0 ) . 1

11.

BOSQUEJO D E LA ÉPOCA LLAMADA D E L DERECHO INTERMEDIO

Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa época histórica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos), cronológicamente incierta en su comienzo, el que se situaría alrededor de los anos 400 d.C, y que se prolonga hasta las codificaciones europeas, cuyo hito fundamental es el Código Civil francés, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos destacan, junto a los derechos consuetudinarios locales y a la aparición de los derechos de los pueblos bárbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano en Oriente y su Renacimiento en Occidente. Apegándonos a las su gerentes explicaciones del profesor ítalo Merello Arecco**, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurídica durante la época del Derecho intermedio. En el año 3 2 3 d.C, Constantino traslada 1* capital del Imperio desde Roma a Constantinopia. "Aquí, en los margenes del Bosforo, con la promulgación del Corpus iurit Civilit de JusÜniano dos siglos mas tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad ** Lo paráfratít da las Intttiutat. Ei Derecho Romano dáiica-. alcance y Umita da tu recepción M

a iravé*

del Corpus IvrU CioÜU, en Revista de Ciencias Jurídicas, 1971, Editorial Jurídica de Chile, pags. 105 y s.

LOS CONTRATOS (PARTE CENKJtAL)

36

romana. En adelante para el tu* romanorvm comenzará una historia separada e independiente de la sociedad que lo creó". Mientras Ja decadente Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hérulos, el imperio oriental sobrevive diez siglos, basta el año 14So, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet IL Pero la muerte de Roma, en ambos meridianoi, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el Derecho Romano representara un sobresaliente ejemplo de renacimiento de los viejos valores. El Corpus lurtt Ctoilii o compilación justínianea prolonga su vigencia oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues los turcos respetaran el Derecho de los venados hasta la época contemporánea En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza ti entrar en contacto con los textos jurídicos barbaros, basta empalmar con el derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-bárbaras son el Edicto de Teodor!co, el Código de Eurico, la Ley Romana fiurgundia y e¡ Breviario de AJarico. Esta ultima, también conocida como Lex Romana Vüieothorum, fue promulgada en 506, en Francia, por el monarca visigodo AlarKO II, habiendo sido parangonada con el Corpus Jwit CkHli* que algunos año* después quedaría concluido en Constantinopla (Bizando). Sobre la base política de tu plena vigencia normativa en Bizando, unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Bevrut y de Constantinopla, más una rica tradidón bibUotecómana, el Derecho Romano se prolonga en Oriente, Aunque sin la creatividad del pasado, todavía perdura en un ambiente jurídico clasidsta. En Occidente, sin jurisprudentes o sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo jurídico. Esta decadencia dura varios siglos, por lo menos hasta ta Alta Edad Mecha. Con el desaparecimiento del ultimo de los jurisconsultos romanos clásicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinación del Derecho de Roma, ya ostensible-en tiempos de Constantino. Pero 6 0 0 años después de su promulgación en Oriente, el Corpus luris Ckttiis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un precedente del renacimiento humanista, que en los siglo* XV y XVI se manifiesta en todos los tópicos de la cultura''. Al monje Ixnerio y a la Universidad de Bolonia cupieron el mérito de inidar esta labor y fenómeno únicos en la historia del Derecho. La glosa y el comentario de los pasajes recopilado* en el Corpus luris son los métodos empleados por lo* juristas medievales, rigurosamente •pegados al texto bajo análisis. La sumisión del jurista al Corpus luris Clotil» se asemeja a la sumisión del teólogo a la Biblia. Empero, por fieles que fuesen con el modelo que les servia de referencia, los exégetas anadian sus propios anexos a los textos primitivof, para fines académicos o para fines prácticos. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden después distinguir, en las fuentes, el contenido primitivo del texto alterado. Del mismo modo como en la compilación de Jijstiniano, numerosos textos romano* clásicos (que corresponden a la* antiguas respuestas —de varios siglos atrás— proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas red-

T

* La pervivencU en Oriente del Corpus iurts tiene lugar a través de fubroodelos parciales del mismo, redactado* en griego, como el BatÚtíai, et £oiogo, el Promptvtium.

NOCIÓN DEL CONTRATO

37

bidas) fueron deformado* por loi interpretes, igualmente los pasajes del Corpus luris CioÜit, recibirán interpolaciones a través de las exégesis de los glosadores y de los comentaristas. "Como corolario del trabajo interpretativo realizadb por los juristas del medioevo, el contenido de la compilación bizantina se va a proyectar con Ímpetu avasallador, como derecho común, sobre gran parte del continente europeo, de donde, y como secuela posterior, Uega hasta el Código de Bello en este vértice de Hispanoamérica. Tan increíble irradiación del Derecho Romano como tus commune, en un amplio ámbito eográfico, ha llevado a que su mas destacado artífice, el glosador Bartolo e Sassoferrato, sea considerado como el jurista mas influyente de la historia''. Se designa como "Recepción" el fenómeno en cuya virtud se toma o se admite en Europa el Corpus luris CkHlit, comentado, y glosado. Pero, ademas de este último, también integraban el derecho común el derecho canónico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la Lombardía, "El tus commune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos locales, de bajo nivel cien tífico, pero creados en gran medida por ta propia comunidad a través de la costumbre y de las sentencias de sus jueces, a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer por completo, pero los que, en definitiva, no pudieron resistir el impacto de un derecho culto y de principios de validez general Sólo en Inglaterra el tus commune encontró el obstáculo de un derecho de juristas, el common lata; de ahí que en las Islas británicas no se puede hablar con propiedad de Recepción del Derecho Romano, sino apenas de su influencia''. Sólo a partir del' siglo XV, los juristas, con auxilio de la filología y de la técnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos legales genuinos, legados por el pasado, despojándolos de las interpolaciones que en el camino les habían agregado los intérpretes. "El humanismo jurídico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista, somete la obra justinianea a un proceso de critica histórica, con et objeto de descubrir el exacto contenido clásico cubierto por la mancha peregrina de la interpolación. La búsqueda de las interpolaciones, con un valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus luris Ctvtiít radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comentaristas, determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisión al principio de autoridad y la posición crítica respectivamente* . m

M

Quien se interese por profundizar en el fenómeno de la recepción o renacimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la etcuela de los glosadores, que empleara el método dogmátíco-eiegético (escuela encabezada por I me rio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia), de la ttoueia de tos comentarittat, cuyo método se ha calificado como djalécticoescolioJco (ink4ahnente vinculada a la Universidad de París y cuyo más conspicuo expooente fue Bartolo, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre el particular, y ademas sobre IB violenta reacción del humanismo jurídico en et siglo XVT, ver el ameno trabajo del profesor Alejandro Cuzmán Brito: Mas ItaUcu* y tío* Gaüicus, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, año 1978, págs. 11-40.

LOS CONTRATOS (PASTE CENE&AU

38 12.

E L CONTRATO EN LA EDAD MEDIA

1 2 . 1 . Un buen número de afirmaciones caprichosas son frecuentes en el análisis del contrato medieval. Muchos autores dicen que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el contrato se habla conceptualmente consolidado como el acuerdo de las voluntades individuales y autónomas de las partes. El cristianismo habría influido, a través del Derecho Canónico, en esta "espiritualización" del contrato, consistente en la valorización preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes, la cual tendría fuerza obligatoria por sí misma, pues por motivos éticos es menester que el hombre respete la palabra empeñada. Según se infiere de la Suma Teológica, faltar a una promesa es un engaño, una mentira, y por consiguiente un pecado. La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las transacciones comerciales en la práctica, habrían también contribuido al decantamiento de la nueva concepción del contrato como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias diversas al consentimiento de las partes. Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o fides, integrante del patrimonio o civilización jurídica europea, habría sido eniatizada por los pueblos germánicos a fin de establecer el consermialistno puro. Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto aparecimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo de voluntades. Según é l en el Derecho intermedio el contrato evoluciona en el sentido moderno del término o concepción subjetivísta del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: " a ) Los canonistas propugnan por motivos ético-religiosos (la doctrina del pecado de la mentira) la acepción jurídica del pacto como pacto desnudo, con plena independencia de la observancia de formas (escrituración, entrega, palmata), acepción que ya se había perfilado en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de la palabra dada. Hay ya en esto una primera reacción contra el antiguo fonnalisxr». b ) Los comercialistas tienden a liberar las reladones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial de la entrega de la res, afirmando el principio consensúa! (tolus consensúa obUgot), casi una sublimación de la vieja stipulotio, y contribuyen asi a la evolución en curso, c ) La doctrina del derecho natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el período del Ihiminismo, proclama la libertad del sujeto y la autonomía de su voluntad, como necesaria y suficiente justificación de la obligación asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad

no es sino un pacto: o sea, un acuerdo de voluntades idóneo, cualquiera sea su contenido, para dar vida a una obligación (soíuj conseruus obligat). Del complejo de los factores anteriores deriva la figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el con* sentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base, venciendo al antiguo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza espiritual del fenómeno contractual, totalmente dislocado de los elementos rituales, simbólicos, materiales o formales propios de los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios,,," *. La investigación histórica de algunos destacados juristas contemporáneos demuestra la inexactitud de los planteamientos anteriores **. 1

12.2. A la luz de los estudios de Cuido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliografía resulta que la tesis de la espMtualización del contrato (consensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le proporcionan fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentir y de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino que corolario de lo que los teólogos llaman la moral natural, común a todos los pueblos. Antes que una influencia del cristianismo sobre la teoría jurídica del contrato, aquél acepta las concepciones dominantes en la praxis contractual**. Se examinará en el número 12.3. cómo el concepto del contrato consensúa! fue extraño o ajeno a los pueblos germánicos, al menos basta fines de la Edad Media* . En los derechos corisuetudinarios germánicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales. 1

m

Francesco Mesrineo, ob. cH., en nota 44, pigs. 7 y 8.

** Salvo el planteamiento de Mestineo relativo a la influencia en el cotuertsuallsmo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustración, en los lisios XVII y XVI11, el cual es valido, en cuanto esas ideas condujeron efectivamente a que entonces se proclamare la autonomía de la voluntad y el cowentuajismo contractual. Empero, parece estar demostrada la mediocridad de loa raciocinio- de la* escuelas del derecho natural de esos siglos, y la inconsistencia del dogma de la autonomía de la voluntad. *> Ver Enciclopedia del Diritto. EdiL Gluffre, Milán, tomo IX, 1981, vox Contratto-Dirttto intermedio, págs. 7 5 9 a 7 8 4 , y obras aqui citadas por el autor. Otro importante trabajo de Aatuti en k materia es: / principi fondamenUU dei contrata neUa storta del diritto italiano, en Annali di Storia del Dirítto, 1957. « En igual sentido, Ceorge* Rouhette: Contribvtion d féfud» crirtqu* de la notím de contra, tesis, París, 1965, pégs. 568 a 588. ** Hanx Flanitz, en su obra Principio! de Derecho Privado Germánico, traducción de la 3* ©A alemana, Ed. Boich, Barcelona, 1957, pigs. 212 y 235

LOS CONTRATOS (PAHTK GENEBAL)

40

Según Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contractual, durante toda la edad romanobarbárica, no ofrecen testimonios en los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una valorización distinta del elemento consensúa! Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el medievo es la importancia central que asume el formulismo de la documentación o escrituración de los contratos. A lo largo de la Edad Media, incluido el feudalismo, el único fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que también es una formalidad). El renacimiento del Derecho Romano y la consecuencia! renovación de la vida jurídica en Europa marcan el comienzo de la edad del "derecho común", que se extiende desde el siglo X I I hasta los albores de la codificación a fines del siglo XVII!. La dvilística sigue ligada al sistema justmianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo. Por el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum pactum obUgationem non partí, el cual es categóricamente afirmado por Bartolo de Sassoferrato. Paralelamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrático italiano, Ciño Corla, confirman que el ceremonial del cumplimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter vinculante de los contratos* . Fuera de la hipótesis de los contratos solemnes, únicamente tenían fuerza obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la obligación para la otra. Es decir, que para que un contratante quede obligado era indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su prestación. Esta última, la prestación cumplida, la res o causa data, adquiría así el valor de elemento constitutivo o generador del contrato. La prestación cumplida a veces tenia un mero valor simbólico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad formalista sino también porque existia la idea de que una prestación cualquiera bastaba para dar forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la intención de concluirlo con valor jurídico". 4

eapecJalmente, advierte que a partir del siglo XVII te admitió el principio de la libertad de formu y que a fine» de la Edad Media la compraventa adquirió carácter fHmtfnf* *! 1

** CÉt. ob. ctí., en nota 4fl, en especial paga 4* a 100.

En esta concepción del contrato, o solemne o real, carecen de relevancia la tipícidad de los contratos y la causa o motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados, sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin contenido económico*. En cuanto a lo segundo, la mentalidad medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos personales en cuya virtud las partes decidieron contratar. Esto último se vincula con los criterios puramente literales de interpretación del contrato y con la ausencia de! vicio del error. Dice Corla que "cuando se hacía una promesa observando una determinada forma o recibiendo a cambio una determinada cosa, ya no era posible después sustraerse a la responsabilidad que de ella derivaba, alegando que tal promesa se había hecho presuponiendo ciertos hechos o situaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo ciertas cualidades en la cosa recibida a cambio. En un sistema semejante el error es irrelevante". Salvo que se hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal del contrato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa vendida carecían de trascendencia. "En cuanto a la medida de la responsabilidad del promitente no se hacía distinción entre contrato a título oneroso y contrato a título gratuito: la responsabilidad era siempre una y uniforme, es decir, ta responsabilidad rigurosa propia de un contrato a título oneroso". Si para restablecer la voluntad de obligarse jurídicamente hay que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en la forma o en el cumplimiento de una contraprestación (causa data), será preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los presupuestos sobreentendidos por el declarante. "Este es el sistema del C Í D Ü law, implícito en el principio tan vago como ambiguo so/u* consensw obligat. Por el contrario, si para establecer la voluntad de obligarse jurídicamente se adoptan los criterios objetivos del derecho medieval (la forma o la res), entonces no se podrán tener en cuenta los motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad, a menos que resulten de la misma forma, con un significado objetivamente c l a r o . . . Supongamos que A promete a B que le prestará mañana a título gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al dfa siguiente le llevará gratuitamente de Alejandría a E l Cairo. ¿Cómo se podrá saber si A ha querido contraer una obligación en senw

A este respecto. Corta, pág, 47, tomo I , se remite a la obra de Schupter, H dirtíto príoato dei popeti germanici.,. , en la cual aparecen como contenidos de contratos attpfcos medievales, por ejemplo, los siguientes; promesa de no celebrar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de gobernar bien una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.

tido jurídico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si solo ha querido contraer una obligación en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesía, de amistad? La cuestión queda resuelta , si se adoptan los criterios de la forma o de la res, aunque esta sea simbólica. La obligación queda plenamente contraída, sin limitaciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por ejemplo, si al día siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista de su caballo o si ha perdido todo su dinero liquido, no podrá invocar estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la ha' bía hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido, o bien alegando que no es justo constreñirle a mantener una promesa en semejantes condiciones, tan onerosas para él, sin recibir nada a cambio. Mas si se abandonan los criterios de ta forma o de la re*, , como ocurre en el civÜ law moderno, habrá que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso c o n c r e t o . . . Esa averiguadón de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere > una refinada técnica de interpretación y aun poseyéndola, queda siempre un margen de incertidumbre. En efecto, supongamos que A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia, sino por un interés particular; por ejemplo, porque quería ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandría a El Cairo, o porque no quería hacer solo el viaje (cosa muy explicable en la Edad Media), o porque sabía que con las mil libras B habría emprendido un negocio en competencia con C, enemigo de A. ¿Podrá sostener que no ha querido obligarse sino en tales ' hipótesis o que no es justo constreñirle a mantener su promesa ni a indemnizar los daños a B ? . . . El derecho medieval y los sistemas análogos, medíante los requisitos de la forma y de la res, han tratado de resolver o de eliminar, según su capacidad interpretativa, su mentalidad y sus intereses, todas estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, mas o menos conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relaciones jurídicas". 1

Prosigue Corla advirtiendo que el sistema medieval se mantuvo por muchísimo tiempo en Europa. Puede decirse que para encontrar el principio de nudo coiisentinúento hace falta llegar hasta el siglo X V I y aún más adelante en Italia; en otros países hasta el , siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante toda esta época, la re* vel factum (la contraprestación cumplida) continuó siendo un requisito para la formación del contrato, incluso para los típicos contratos romanos consensúales, como la venta y el arrendamiento, Pero especialmente se generalizó ta charta o itwtrumentum: asi, para contratos de cierta importancia aunque fueran

NOCIÓN DEL CONTRATO

43

contratos reales; y a veces se llegó a exigir dicha forma para toda clase de contratos. Las discusiones sobre si la charla tiene valor formal o solamente probatorio, según nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de Ideas, tiene una importancia muy relativa en aquellos tiempos . . . Tampoco se puede hablar de una actitud conservadora, o de la inercia de la tradición, porque lo cierto es que los requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la mentalidad y en las costumbres de la época y ofrecían ventajas que algunos juristas no dejaron de poner de r e l i e v e . . . En cuanto a la donación, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun después de ellas siguió siendo un contrato real y formal *. 4

Para cenar estas notas sobre el contrato en el Derecho intermedio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al interior de los pueblos germánicos (12.3.) y durante el Derecho intermedio español (12.4.). 12.3. La contratación de los pueblo* germánicos fue todavía mis formalista míe la romana . Sintetizando la exposición del maestro de la Universidad de Viena, Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho privado germánico**, es claro que en casi toda la época'bajo comentario los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes, ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades, o bien el cumplimiento de una prestación para que naciera jurkÜcamente el contrato^ El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wadiatio o contrato va diado. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre los bávaros, longobardos, alammanos y frisones. 47

** Luego de refutar que el Derecho canónico haya contribuido al surgimiento del consensuallsrno, Gorla, en rus páginas 60 a 74, fustiga severamente a bu escuelas rosnattiralista* de los siglos XVII y XV111, en especial al holandés Crozio (anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el lusnaturalis-no clásico arUtotélico-tomísta), para concluir con un resumen que transcribo; "la influencia del Derecho natural y de las correlativas tendencias a bu generauzackmes y a las radonalizacjone», asi como de las tendencia* a sustituir ta realidad por ideales, lo que es por lo que se desea, tendencias todavía hoy operantes en el civil law, ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto la interpretación del Derecho actual como para su recto entendimiento el punto de vista histórico". Para un análisis de los planteamientos de Crozio o CroUus en torno a los contratos, cfr. Rouhette, ob. ctí en nota 62, págs. 586 a 591. A la luz de la obra de Crozio De ture beili, y del análisis efectuado por Aouhette, resulta al menos discutí ble que el autor holandés sea el principal artífice da la doctrina moderna del consensuaUsmo contractual. ** Cfr., en este sentido, Jote Castán Tobeaas, ob. cU. en nota 4 7 . tomo 3, peg. 493. ** Ob dt., en nota 63, en especial págs. 206 a 215 sobre los contratos en general y págs. 234 a 265 sobre contratos en particular.

14 El voto de fidelidad te celebraba "con los dedoa y con la lengua": el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas palabras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que también se habla mantenido en alto durante la O bien ambos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos, sj bajarlas. E l voto de fidelidad es una promesa solemne, emitida furando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento producía la responsabilidad jurídico-penal del deudor infractor, j La wadiatio (o festuca de los francos) consistía en la entrega de una vara o ra mita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. Después se admitió la entrega de otros símbolos representativos de 4a personalidad del deudor, con» armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la responsabilidad penal del deudor./ t

La manera más antigua de contratar fue el contrato reaL en el cual la fuerza vinculante o erecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y recepción de una cosa. La prestación cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligación del deudor de cumplir otra prestación, de inmediato o más tarde. La preprestación crea la contraprestación inmediata (caso de la compraventa al contado, en que la recepción de la especie vendida obliga al comprador a pagar el predo sin tardanza) o la contraprestación futura (caso de la compraventa a) crédito). El efecto jurídico de la aceptación de la preprest ación es la responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestación. En el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales contratos reales), la recepción de la res acarrea la obligación de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo). A partir dei siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales rígidas, en que el ritual consiste en el apretón de manos entre las partes o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebración del contrato llevaba, además, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea, su entrega en favor de la Iglesia o a favor de los pobres; o bien la "compra del vino", consumido por los contratantes y los -testigos. Durante el medievo, al lado de la permuta y de ta compraventa, te admite la donación como contralto gratuito.. Del comodato de cosa mueble surgen el mutuo y el depósito como contratos independientes; del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surlas variantes del contrato de servicios y dei contrato de confección obra. El juego y la apuesta se convierten en contratos de deuda. Si bien paulatinamente se fue admitiendo, en la Próxima Edad Media, la fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el empleo de otras formas contractuales de carácter convencional. La recepción del Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensúales facilitó también el transito hada el postulado de la libertad de formas, que se impone a partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el conserauaüirrio.

r

12.4. Mención aparte merece el Derecho español, el primero en admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general

Según expresa el maestro José Castán Tobefims en el antiguo Derecho español tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblo* germánicos. Los contratos consensúales no existían. En el Derecho español de la Alta Edad Media solo son válidos los contratos solemne* propiamente tales o los contratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la pal mata o la entrega de arras *. El ulterior con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la tradición romana, ní en la germánica, surgiendo consuetudinnríamente en la propia España. F u e consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, en la ley única del Titulo X V I que dispuso: ''sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer contrato con él". Este Ordenamiento impulsó la vigencia de las Partidas o Código Alfonsino, que rigió parcialmente en Chile, en materias procesales, hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil, en 1902. L a norma del año 1348 tuvo como antecedente no sólo las costumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis Vrlella que diversos textos legales forales habían venido anticipando el coruensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia germana), el Fuero de Navarra, en su apartado I I I , 1 9 , 1 6 , establecía la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que únicamente los villanos quedaban vinculados por el solo consentimiento. En el Fuero Real, del año 1 2 5 4 , se impone la obligación de cumplir los contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero más adelante se restringe la regla, por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya entregado parte de) precio. Esta restricción es ana victoria del Detecho germánico, en un contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como consensúa!. L a norma del Ordenamiento de Alcalá, que consagrara el con sensualismo contractual en España mucho antes que en el resto de Europa, y al parecer, en virtud de razones bien distintas, pasó dos siglos más tarde a la Nueva Recopilación de 1 5 6 ? y de ahí a la Novísima Recopilación de 1805. Dada esta antigua tradición, no es raro que el Código Civil español de 1889 se pronunciara enfáticamente en favor del principio sohu consensué obiigat (en particular en los artículos 1 2 5 4 , 1 2 5 8 y 1 2 7 8 ) , a pesar que el paradigma de la época, el Código Napoleón de 1804, carece de una disposición que recoja legalmente el consensualismo. 1

71

•* Oh. cit. en nota 47, tomo 3, pig. 494 y nota 4. 7 1

Asevera José Ferrandia Vllalla, en sus comentarios de Derecho español a la obra de Gtoo Corla, dtada en nota 40: T a tosquedad de) antiguo Derecho medieval español de obligaciones se manifiesta además en la Inexistencia dr una acción tendiente a proporcionar al acreedor una satisfacción en caso de incumplimiento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan tus bienes en beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directamente ningún provecho. De ahí que para proporcionar una satisfacción directa al acreedor se acuda al expediente de la wadkttic, con lo que la promesa queda fortalecida oon una acción que se dirige contra los bienes muebles del promitente". ii

JOt CONTRATOS [PARTS GENERAL)

46

¿L cual, según la doctrina, tolo habría sido acogido por preterición en este último código . n

13.

E L CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS

La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos calificada como concepción "espirítuaUsta" (eufemismo que mas confunde que ilustra), excepción hecha de España, recién tiene sus primeros antecedentes confiables en los siglos X V I y X V I I . Desde el punto de vista filosófico es obra de la escolástica tardía. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por ejemplo Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos del principio del conserisualisnio contractual; solut conttnsus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Código Civil francés de 1804, es decir, en Domat y en Potbier, lo mismo que en la pandectistica alemana del siglo pasado. Lo que explica de adonde haya llegado a tantos contemporáneos el apego al consensualismo . n

Entre los estudiosos del corjeamalismo destaca el profesor de la Universidad de Parí* Mfchel Villey, quien nos dice: X a victoria del voluntarismo es un fenómeno moderno, no anterior al siglo X V I . . . La doctrina clásica de los maestros del derecho romano y medieval no es la del voluntarismo, tino que reposa en ta convicción de que un orden racional existe. La doctrina dominante en la antigüedad, reproducida por Santo Tomás, considera que el Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofía, a la ciencia y a la razón incumben el papel de descubrirlo (no de c r e a r l o ) . . . La doctrina clasica de la antigüedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el Derecho es a la vez producto de la razón y de la voluntad. Pero la voluntad sólo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo''.

" Para un analista histórico sobre los forntulismos de lo* actos Jurídico* en lo* viejo* pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualfsmo español, cfr. el trabajo del catedrático Alfonso García-Gallo: Los documental y lo* formulario* jurídico) en Etpafta hasta «1 siglo X / / , en Estudio» de Historia del Desecho Privado, Publicado** Universidad de Sevilla, 1082, pig*. 345-408. La Idea moderna que hace reposar la formación y la obligatoriedad del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la Erase de Loysel: ce lie le* boeuft par le* come* et le* homtne* par le* parole*; otttant vout une simple promeue ave le* ttiptiation* da drott romatn. (A los bueyes se le* une por los cuernos y a los hombre* por la* palabras; vale igual una mera promesa que tas estipulaciones rígidamente formales del derecho n

NOCIÓN DKL CONTRATO

47

"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escolástica tardía de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema jurídico moderno. Scott y Occam rebajan la razón y proclaman la preeminencia de la voluntad; su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razón. En filosofía pura se les conoce como voluntan*tas. Atacan el derecho natural de Aristóteles, pues ni la soberanía del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos serian impuestos por el derecho natural y por la razón. Antes bien, se trataría de creaciones históricas arbitrarías. Scott y Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose mas tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles ya percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, sólo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), sólo puede obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke, Tnornasius, sobre esa base replantearon la teoría del derecho. Paralelamente pedemos seguir el progreso de la idea contractual partiendo de la regla general que una filosofía no logra impregnar el espíritu de los juristas y el derecho, sino siglos después de su mcubación, con gran retardo. En verdad, úricamente en el siglo XIX la ciencia jurídica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filósofos individualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado. Las fórmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se toma por la doctrina francesa, no sin pedantería, la expresión autonomía de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rápidamente se expande por el cañad de las universidades alemanas, entonces en la cúspide de su prestigio. Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer rugar, en el Derecho Público se concibe al Estado no como algo connatural al hombre, sino corno el producto de un contrato. La convención crea el Estado y la Sociedad. Es el con trato soda! en su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes... A través de Crodo, Pufendorf, Locke, Thomasius y pronto también de Rousseau, quienes interpretan a su manera la voluntad de lot contratantet", primera fuente del Derecho Público, el voluntarismo queda como el alma de nuestras constituciones. La ley es la expresión de la voluntad general... La costumbre recibirá su explicación en el consentimiento popular. No hay mas Derecho natural. El Derecho positivo es ta huella de la voluntad popular, de la voluntad nadona! En el Derecho Privado, la teoría general de los contratos conoce un gran auge. Esta teoría no es en absoluto romana. Es obra de la época moderna y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes. Se define el ado jurídico como manffettadón de voluntad productora de efectos jurídicos. El arma de! contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convención es una ley para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una convención la interpretará según la intención de las partea. La sucesión in-

testada se explica como la intención que habría tenido el difunto, y el régimen legal matrimonial como la interpretación legislativa de la predonde no hay contrato, torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende someterlo por entero a la intención de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recíproca... El fin de todas estas construcciones es que las reglas jurídicas conduzcan siempre • la voluntad'* . Sobre el poder creador de lazos jurídicos que se atribuye a la voluntad, Crocio decía que la explicación del valor del contrato "consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene et hombre"; y asi como el poder del hombre sobre tu propiedad te faculta para enajenarla, asimismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepte, una porción o mas bien una consecuencia de su libertad'* . Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirán los juristas voluntarittas *. A la luz de los planteamientos del catedrático de la Universidad Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la concepción moderna del contrato Ta Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en los siglos XVÜ y XVIII y el pensamiento de la Ilustración. Por una parte, tomando corno punto de partida el racionalismo y el individualismo jurídico, esta escuela puso de relieve línea la idea de voluntad individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a las instituciones una justificación exclusivamente fundada en la razón natural, llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes. El racionalismo antihistórico de esta escuela y su total desvinculación con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitirá 74

71

T

T 4

Eaor et décodence du oolontariime fitridique, en Archives de Phflosoprde du Droit, tomo ano 1957, págs. 87 a 92. Cfr. Michel Villey, Prtjoce htetorUrue é Tetuda det notiont de contra*, en los mismos Archives, tomo 1668. En las páginas 3 y 4 de esta última publicación leemos: "Nuestra teoría del contrato es un regalo que nos hizo, a nosotros turistas, un cierto grupo de filósofos de la Europa moderna. Toda ciencia del derecho es bija de alguna fllosnfia, La historia demuestra la dependencia de nuestras definid cines técnioas respecto a grandes sistemas generales de filosofía. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jurídica a pensadores ignorantes del derecho". En relación con el derecho natural aristotélico-tomista, que habría estado presente en la búsqueda racional y tópica de lo justo por tos romanos {se entiende la búsqueda de lo fusto para los problemas concretos de la vida diaria; de lo justo "aquí y ahora"), en corrtjapostdón con el positivismo individualista y voluntarista ínsito en la moderna escuela del derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo VHIey, ver, por ejemplo: Le nteorviement furidlque dan* Thistok*' droti romam et mouen-áge, en ARSP, citado en nota 34; Centre fhummime juridlqve, en Archives de FbiloKrphJe du Droit, tomo 1968, págs. .199 y •.; Modet clasMques cTinterprétaHon du droit y Ño* phiotophe* en face du droit, estos dos últimos en Archive* de PnüosophJe du Droit, tomo 1972, págs. 71 y s. y 285 y s. 7 1

The Juritprudence

of HoUond. Libro IU, Cap. 1, N«- 12, 21 y 25.

*• Cfr. el articulo de Superviene en Hevoe Intematiooale de Droit Compare, Paria, julic-seprjembre 1952. págs. 570 y 571.

establecer por primera vez la idea según la cual fcJu* ctmtemu* obliga», que se consagra como un principio dogmático de derecho natural Al mismo tiempo, se podrá formular un nuevo sistema contractual fundado sobre una concepción unitaria del contrato como acuerdo da voluntades. Estas ideas aparecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enunciados por Grocio. No es ajena tampoco la formación de este moderno concepto de contrato al influ{o de las ideas del pensamiento filosófico-poUtico, que, para justificar el poder político, lo asisten sobre el consensúa o consentimiento de los ciudadanos mediante la figura del contrato social (Locke, Rousseau). Se llega de esta manera a la concepción moderna del contrato. Contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. El contrato asi concebido se convertirá en la institución central, en la piedra angular, no sólo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurídico. Esta concepción moderna del contrato tiene su más profunda raíz y su más profundo fundamento en una serie de presupuestos ideológicos y sociológicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista. El primero de estos presupuestos es el presupuesto económico de una economía liberal fundada en el lema del laümr faite y en la idea de que tas leves del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción moderna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados, porque es una obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre iguales. El tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos se encuentra en una época que rinde culto a tas ideas de ta preponderancia de !a libertad individual y que en definitiva es una época de predominio burgués sobre la economía. Puede decirse que esta concepción del contrato es un instrumento idóneo para un señorío de la burguesía sobre el mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un tenorio sobre la economía considerada en su conjunto" . 7 7

Es bien sabido que Domat y Potiüer, juristas de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del Código Civil francés de 1804, conocido como el Código Napoleón, aunque su autor real fue básicamente Portalis. A ambos se les atribuye haber servido de puente entre los juristas representativos de la escuela del derecho natural y los Códigos del siglo pasado, en los cuales se proclama, o al menos late, el consensualismo . T l

n

Luí* Diez-Picazo: Pundamsnto* del Derecho Civil Tóenos, Madrid, vol. 1, reimpresión 1972, paga, 88 y 89. T

patrimonio.

Edil.

* Sin embargo, Domat y Pothler se contradicen con frecuencia e incurren en s^nerallzadones «busivat. Cfr. Gino Corla, ob. ctí., en nota 49, págt. 77 > 94; Ceorgn Roubette. ob. cét., en nota 19, pías. 691 a 594,

¡0 En el N° 3 de su Tratado de las Obligaciones, Potbier afirma, citando en un momento a Domat, que el contrato es una especie de convención y que una convención o un pacto "es el consentir miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una anterior o para modificarla. L a convención que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato. Los principios del Derecho romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distinción entre los contratos y los simples pactos, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar muy alejados de su simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el contrato como lo definen los intérpretes del Derecho Romano, sino que se le debe definir como\una convención por la que ambas partes, reciprocamente, o sólo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna cota" . El coiisensualismo contractual admite de todos modos muchísimas excepciones y restricciones. E l mismo Pothier, en su Tratado de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento por el cual se conviene que se dará gratuitamente un bien, carece de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la entrega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un documento notarial o una autorización o insinuatio. Por otra parte, la exigencia general de que las convenciones deban tener una causa suficiente, prueba que no basta el nudo consenbnúento para que los contratantes queden válidamente obligados. Además, las convenciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres ni el orden público. El cesarismo napoleónico y la confesada ambición de Bonaparte en ej sentido de que su Código de 1604 no tendría jamás que ser interpretado, correspondiendo siempre a los jueces aplicarlo tal cual, mal se compadecen con la supuesta recepción en el Code Civil de los dogmas filosófico-jurídicos de la llamaría escuela del derecho natural y con la consagración del consensualisino. La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Código en materia de formación de contratos. La explicación según la cual el Código de 1804 erigió al consensúa i ismo, por preterición u omisión, en principio fundamental de la contratación no es convincente. Un régimen fuerte, como el de Bo ñaparte, nada consagra al través del silencio. Si el couensualismo no está en el texto del Código w

n

En Igual sentido definirán el contrato el art 1101 del Código Civil francés y, posteriormente, el art. 1438 del Código chileno de Bello.

NOCIÓN DEL COXTSATO

51

francés, es simplemente porque su proclamación pertenece a un momento posterior. Son, en efecto, los comentaristas del Código Napoleón, integrantes de la escuela de la ezégesis del siglo X I X , los genuinos introductores del consensualismo contractual en el len­ guaje Jurídico corriente. Haya aparecido un poco antes, o un poco después, lo cierto es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consensua­ lismo voluntarista es una proclamación sofística, que la práctica con­ temporánea desmentirá casi por completo. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probatíonem, habilitantes y de publicidad ™ . bi>

Sobre esta* formalidades actuales, infra N ' 42.

CAPÍTULO TERCERO

APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

En el capítulo anterior examinamos el contrato, desde una perspectiva histórica, en el Civil Loto (Derecho de Europa continental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoamericanos). En la imposibilidad de referirnos al contrato en todas las latitudes, hemos seleccionado, para el análisis que sigue, a Inglaterra y a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Nos referiremos primero al contrato en Inglaterra, pues se trata de la nación en que tiene origen el Common Law y siempre ha sido considerada la más representativa de este sistema jurídico, también vigente en E E . U U . y en la gran mayoría de las naciones integrantes del Commcmwealth. ( E n el Derecho comparado nada es mas frecuente que examinar las instituciones jurídicas contraponiendo el Civil Lavo al Common Laxo). Luego consideraremos el contrato en la U.R.S.S., no sólo por la importancia de este país en el concierto internacional, sino que en virtud de que el Derecho soviético habitualmente sirve de modelo al Derecho de los otros países comunistas.

14.

DESARROLLO Y T U T E L A D E L CONTRATO EN INGLATERRA 0

Inspirándonos de preferencia en Sir William Anson* y en Rene David , sin perjuicio de otros preclaros autores **, presentamos abow

M

Law of Contract, 2 4 ' «lición por A. C. Cuest, profesor de La Universidad de Landres, Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 páginas. 1 1

Les contrata en Drotí angiais. Libra irte Genérale de Drott et de Juruv prudence. Paria, 1973, 482 paginas. ** Joaé Pvdg BnrUu, primera de tus obtms dtadat en nota 41, pega. 17 y a; Ciño Corla, ob. cit., en nota 49, págs. 373 y a.; Rosco* Pound, oo. Ctí.,

54

LOJ CONTRATOS (PASTE CENBJtALJ

ra una breve síntesis del desenvolvimiento del concepto del contrato en Inglaterra. £1 Common Law se configura a partir del siglo XII. Después de la conquista normanda se mantuvo el fundonamiento de las County COUTU. Paralelamente, administraban también ¿usada otros tribunales, nario, canónico, munidpal o ía lex mercatoria típica de los comerciantes. Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, mterviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los asuntos de interés nadonal que podían justificar la injerenda del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes de Westmínster entraban a desempeñar la función jurisdiccional o se absten tan de nacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las reglas de los demás tribunales, sino que un derecho que afirmaban ser común a toda Inglaterra: Common Law. ., ^ólo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un conjunto de normas suttantkxit, pues antes los prendimientos, tas maneras formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo. (En 1227 existían 56 distintos procedimientos, los que en 1832 hablan aumentado a 72 brtvia de cursi*). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el carácter particular de éstas. En definitiva, únicamente con la díctadón, en 1852, de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos procedimientos espádales, pudiendo las Cortes del rey conocer genéricamente de la acción llamada osstrmpttr, que es la que tutela los derechos derivados de los contratos. En los inidos, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron cuatro acdones vinculadas con los contratos: Debí, detínue, covenant y trerpast. Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra empeñada, sino que de ordinario en la idea del delito (tort). El daño derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un tort, debiendo aquél ser reparado o indemnizado; los orígenes de la responsabilidad contractual descansan, en el Common Law, en la responsabilidad deuctuaL Por lo demás, para que lo prometido (rwtractualmente) fuera relevante, era menester la observancia de una forma o la recepción de una prestación (causa data o quid pro quó). La acdón de debt, o de deuda, procedía cuando el demandado era deudor de una suma determinada de dinero, ya sea porque así constaba solemnemente en un .documento' \debton an obUgation), ya sea porque así resultaba de la circunstancia de que el demandante había ejecutado una prestación en beneficio del demandado, proporcionándole un beneficio material (debt on a contract). -.. ,-.< >• La acción de detínue es una variante de la acción anterior, aplicable cuando la cosa debida es una espede o cuerpo cierto de naturaleza orneen nota 18, pica, 326 y i.; Francesco Messineo, ob. ctt., en nota 44, págs.

19 y *., y ademas voz controtto, dtrttto prioato N«* 8 y 7, en Enciclopedia del Dirítto, Ciurfré, Milán, tomo IX, 1961.

NOCIÓN DEL CONTRATO

55

ble, A falta de la acción rtívindicatoria, la acción de detinue por lo Ronera] aparece corno protectora del dominio. £1 actor demanda liempre la restitución de la cosa o el pago de su valor. La acción de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue una acción propiamente contractual, peto las Cortes reales sólo conocían de ella tratándose de inmuebles que debían entregarse o restituirse en razón de un compromiso escrito y sellado por el obligado. La acción de trespat»' micialmente sancionaba los delitos, permitiendo la indemnizar-ion de lor daños causados por el demandado a la persona o a los bienes corporales del demandante. JEa ésta la acción más reciente y que tuvo mayor éxito, suministrando pronto el mecanismo para juzgar loa asuntos más heterogéneos. La expresión trerpau se fue paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo más amplio, como cualquier desacierto u ofensa. Ello permitió que las Cortes aceptasen que era culpable de trerpau también quien no cumplía un contrato. A la larga, la acción propiamente contractual o de atsumpsü es un subproducto o una síntesis de la acción de trespatt y de la acción de deceti (esta última también de orden euüxacontractua! aunque de contornos muy estrechos). La tendencia histórica que lleva a los tribunales a inflar su competencia se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carácter primitivo de juzgados de excepción, pasaron después a ser jurisdicciones de derecho común. Ya en el siglo XVI, la Cottrt of King't Bench concedía una acción de atsxsmptti para causas contractuales en que el remedio había sido anteriormente debt, con lo cual se rompió la regla consuetudinaria que prohibía dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule agamtt double remedie»), perdiendo consistencia el régimen procesal, que, aunque rígido, había sido coherente. Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante la imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes reales (Court of King't Bench), podía el litigante obtener un tora" que le permitía que el asunto fuese conocido, en equidad, por la Cancillería (Court of Common Tleat). En esta última hipótesis estarnos frente a una acción para el caso concreto (actíon on the cate). Las acciones para el caso concreto se modelaron sobre la base de la acción de trespatt, habida consideración a la expansión que experimentó el alcance de esta voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es así como la acción de attumpttt, típica de los contratos, será fruto de las acciones para el caso concreto, falladas en equidad. La evolución termina en el siglo XVII, época en que se consolida la attumptü y caen en desuso las viejas acciones de debt, detínue y covenant. La predicha evolución tuvo una primera etapa, en la cual sólo t e concedía actíon on the case en materia contractual, si había existido mal cumplimiento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es Waldon con iíarshaU, fallado en 1370. El demandado se había obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal murió. La Corte declara que un writ de trespatt on the cate era jurídicamente procedente, vistos la conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la primera vez que tuvo éxito, en el terreno contractual, una acción para el caso concreto. En la misma década se confirmó el criterio en otras especies, v. gr., en 1375, a propósito de un médico que negligentemente arruinó una mano de su paciente.

56

LOS CONTRATOS (PARTE CENKRAJJ

La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado en casos en que hubo falta o culpa por omisión o total incumplimiento del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato). Pero la naturaleza contractual de la acción únicamente quedará en claro al admitirse la autonomía de la acción de assumpsíf {asumir el demandado un compromiso). Todavía no se había Segado a sancionar los contratos en cuanto tales, pues se proseguía razonando en términos de procedimientos y de acciones, no en términos de derechos: Remedie* precede rights. Recién en el caso Pinchón, resuelto en 1612, formalmente ae declara que la amtmpeü no es remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. Por esta razón se decide que la responsabilidad del deudor iscumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no acontecía en el ámbito de los tortt). Especial mención merece el proceso Siúde, resuelto en el año 1602 de un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre lat Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, según Anión, es "el más importante caso en toda la historia de las obligaciones contractuales en Derecho inglés"**. Slade demandé a Morley por el no pago de & 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la acción de assumptit. El demandado se excepdonó, sosteniendo que la acción correspondiente era debt (ya que se recababa el pago de una ruma determinada de dinero). La causa se discutió frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Court of Exchequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido de que el demandante tenía la opción entre ambas acciones. Se "g^RÓ en el fallo: every contract executary importe bi itself an "aseumptü , jar when one ogreet to pay money or to deltoer any thíng, thereby he assumee or promises to pay Ü **. A partir de este fallo, la acción de assumptit emergió como la acción contractual genérica, liberándose de las restriedones de los wrti* medievales. La circunstanda que aparezca en el Cornrnon Lato una acción general para los contratos marca una importante diferenda con el sistema formulario del Derecho Romano, donde el pretor concedía acción especial o particular para cada especie de obligación contractual La importancia que adquiere la acción de assumpsit, sociológicamente es el resultado de diversos factores. "La prtndpal razón se encuentra en la expansión de la economía Inglesa durante el Renacimiento. Los contratos dejan de ser asunto menor, que exclusivamente conderne a loa particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nación comerciante. Las Cortes están obligadas a encontrar la manera de satisfacer ios intereses del comercio, elemento esencial de la prosperidad nacional La segunda razón que explica el desarrollo de la acción de assumpsit es el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinastía Tudor oan la restauración del orden, luego de la guerra de las Dos Rosas, s jurisdiedones municipales y comerciales, a fines del siglo XV, están en plena decadencia, surriendo una neta tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483), Otro factor que contribuyó pode-

L

** Ob. ctt„ en nota 80, pág. 15. ** Todo contrato comporta una acción de aettimpstt, ya que cuando se acepta o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante ae obliga al pago o a la entrega.

MOCIÓN D * L CONTRATO

57

rosamente a que las Cortes reales de Westmínster se decidieran a abandonar su rutina, fue el temor de que la jurisdicción rival, la Corte del Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al margen del Common Lato" *. Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes para conocer de los pleitos en tomo a las prometes. Tal perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la o*sumpsti, como acción contractual genérica. Ahora un Derecho de los contratos podrá ser propiamente elaborado, precisándose las condiciones necesarias para que las promesas obliguen; los efectos que produce el contrato; las consecuencias del incumplimiento; los criterios de interpretación, etc. Si en e! Slade case nada se dice de todo esto, en los siglos siguientes se avanzará, aunque lentamente y a trastabillones. Frente a los numerosos escritos franceses consagradas por Pothier, en el siglo XVIU, a los contratos, Blackstone en sus célebres "Comentarios" se ocupará más que nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho penal, dedicando apenas 2 8 paginas en total a los contratos. Habrá que esperar la Common Lato Procedure Act, de 1852, y la Judicaturt Act, de 1875, para que desaparezca dormitivamente el enfoque procesal y para que los jueces y juristas atiendan el fondo de los problemas contractuales. Es asi que, a pesar que a veces se citan sentencias más antiguas, los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los últimos ciento veinte años, época ésta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de ta vinculación del sentenciador por el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. Del mismo modo, en esta última etapa se editan importantes tratados dedicados a la contratación **. 9

Los esfuerzos hechos en et siglo XX para codificar legislativamente el Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisión Mixta de las Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracasó en la tarea de elaborar un Código de los Contratos. Primero se retiraron los escoceses, y luego los Ingleses decidieron que era previo a la codificación decidir si los principios generales de los contratos debian ser revisados. Esto no impide que, en los últimos años, se hayan dictado en Gran Bretaña varias importantes leyes especiales sobre tópicos específicos de ta contratación. En la preparación de estas leyes ha intervenido la Comisión precitada. Por ejemplo: The SuppUf of Coods Act de 1973; The Fak i W m g Act del mismo año; The Conrumer Credtt Act de 1974; The Unfatr Contract Termt Act de 1977

•* llené David, oh. cfr., en nota 81, pag. 48. ** V.gr.; Leake: Law of Contract, 1887; Sir Frederick Pollock: The Principies of Contract. 1B76; Sir William Anson: Law of Contract, 1» e d , 1879. ** Dos observaciones sobre estas leyes. I ) EBas dan testimonio de ta simbiosis que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho Insular. Bajo la influencia del Cid Law, ya no es exacto sostener que el Common Law sea un Derecho jurisprudencial L o es preferentemente; pero no en tu integridad. De manera correlativa, ta influencia del precedente o dictum de los Fallos, en los casos futuros, es hoy una realidad en Europa continental. Ya no hay Universidad serla de Bélgica, Francia o Alemania, por ejemplo, en que te formen juristas tm un minucioso adiestramiento en el

LOS CONTRATOS (PAKTK CENKRAU

ss 15.

UN ASPECTO ESPECIALMENTE R E L E V A N T E EN E L D E R E C H O INGLES D E LOS CONTRATOS: LA CONSIDERATION

El contrato tiene en Derecho Ingles un profundo carácter for­ mal y ello se materializa, ya sea a través de lo que nosotros califi­ camos babitualroente como formalidades contractuales, ya sea a través de una forma peculiar: la consideratíon. - Como dice el célebre autor británico Sír WÜliam Anson, la ley inglesa sólo reconoce dos tipos de contratos: the contract under ueal and the simple contract. La regla general es el contrato común. La excepción, el contrato bajo sello. El contrato común (simple contract o paral contract), necesita por fuerza una consideratíon. La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es vinculante por ú sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el principio pacta sunt servando, han penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si en otros lugares la aceptación, concordante con la oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration para que baya contrato. La consideration, en los simple contract, es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay con­ trato, • Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello o con el sello de su autor. (Téngase presente que en Inglaterra no existen los notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente en razón del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento o él pergamino que lo contiene. La variedad o especie más común del contrato bajo sello se denomina deed (o spectaüy). Debe escribirse o imprimirse en per­ gamino o papel. En la actualidad, luego de le Property Act de 1925, no basta que quien lo extienda lo selle; es ademas preciso que lo firme. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad, o decadencia en el uso, de los sellos personales y de manojo y oompremion de loe fallos de los tribunales. 2 ) Tafea leyes, en especial las dos últimas, están destinada i a proteger al consumidor. En los países de economía social de mercado de Europa se advierte en la última década un enérgico movimiento, en buena medida legislativo, para cautelar los totsreaea de los consumidor»*. Si la competencia debe ser Ubre y efectiva, es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Presidente Valery Ciscard d*Estaü)g ha dicho que no hay que creer que la protección del consumidor asa una medida social: no se le protege por ser débil, sino que en virtud de una exigencia intrínseca de la propia ley económica de la oferta y de La demanda y para que éata Logre un buen funckinamknto.

NOCIÓN DKL CONTRATO

59

los escudos de armas, exigiendo por ello el sucedáneo moderno: la firma. Pero en la práctica, demostrando la fuerza de tradiciones y ceremoniales, habitualmente los ¿leed se han seguido sellando o, al menos, superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se compran en cualquier librería. Ellos son también de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de Norteamérica, no sólo en los documentos notariales y atestados oficiales, sino que en documentos de carácter privado, ¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es así que una de las aplicaciones más frecuentes del contrato bafo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la dictación del Corparate Bodíes Contract Act de 1960, en los contratos de las personas jurídicas debía utilizarse el sello de la respectiva Corporación. En fin, esta forma de contratación suele utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de patentizar o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien, a objeto de soslayar los problemas de la consideration. Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta noción**. Algo muy interesan te en la noción británica del contrato estriba en una coincidencia conceptual con la noción clásica romana del contractual en ambos casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligándose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradición continental del Ctoü Law, esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es R e n e David, niegue el carácter contractual del contrato bajo sello**. Los autores anglosajones jamás han dudado de que el contrato bajo sello es contrato, pues ellos, lo mismo que Labeón y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el contrato no piensan en el acto genético, sino que en la relación jurídica ya formada. Sobre la base de esta distinción (contrato como acto genético de constitución de la relación jurídica y como relación jurídica ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos forzosos son contratos**. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su técnica, ** Cuando en los EE.UU. *e ha planteado la conveniencia de prescindir de la comideration en los contratos so ha pnfmtirado la importancia del respeto de otras formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol. 46, pags. 38 y s., de la Michigan Law Review. ** Ob. eéf., en nota 81, N° 185. ** Cfr. sobre el contrato forxoao, to/ra N* 33,

ao

LOS CONT&ATOS (FAATC * * * ™ M J

decantaos a través de los siglos. Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación Jurídica ya constituida, son de Las más afinadas que exis­ ten en el Derecho. No me sorprende, pues, que para lo* romanos las relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales, y que, ac­ tualmente, para los británicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello. Asi, acuellas y éstas quedan regidas por un conjunto norma­ tivo claro y coherente. En cambio los efectos de las obligaciones pura­ mente legales (corno las derivadas de las guardas chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todavía carecen de un estatuto (uridico satis­ factorio. En cuanto a los orígenes de la consideraHon, se sitúan a fines del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces británicos quienes crean esta noción; lo hacen en la necesidad de encontrar et criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y cuándo, en cambio, no va a recibir tutela fatídica. Ninguna especulación filosófica o de teoría general sustenta esta creación, sino que exclu­ sivamente las exigencias prácticas del trafico jurídico; simples ra­ zones utilitarias. La consideration propia del simple contract se vincula con Ta idea de sinalagma o de bitateralidad de los efectos. Los contratos en que una sota parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law), sólo valen si se otorgan bajo sello —habitualmente como deed— y en éstos, como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno. Únicamente en los contratos que permiten un intercambio económico aparece la contideratíotv como l a contrapartida", como un quid pro qvo objetivo. Pero cuidado, la consideration es contrapartida y no equi­ valente', la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos granos de pimienta. La consideration aparece históricamente y se mantiene como noción unitaria de carácter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo psicológico de los países del Civil Law) . El díptico oferta -aceptación es reemplazado en Derecho inglés por un tríptico: oferta-aceptación^»niiííeraíion. La promesa hecha por una persona de ejecutar una prestación en favor de otra que acepta, no vale sino en la medida que haya consideration. La Idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida objetiva y sólo concierne a la formación del contrato, sin entrar en fuego en el cumplimiento del mismo. M

** Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Cfotf Lato, y particu­ larmente en Chile, mis una profundízacion sobre la consideration, cfr. nuestro trabajo Causa y oonxtdentkm tn lo» contrato», en Revista de Derecha y Jinisprodeoda, tomo 7 8 , 1961, primera parte, pag*. 71 a 8 1 .

NOCIÓN DEL CONTRATO

61

Los autores definen la consideration sobre La base de la decisión judicial de 1875, en el caso Currie v. Mita: "La considerarfcm puede consistir en un derecho, interés, provecho o beneficio de una parte, o en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte". Ventaba dei demandado o detrimento del demandante. Recientemente se ha criticado esa definición, en razón de no dejar en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello hoy se prefiere la definición de Pouock, en su obra sobre los contratos, definición que cuenta con aceptación jurisprudencial en la Cámara de los Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante. De ahí la distinción entre exeattory y executed consideration. Hablase de executed consideration (presera consideration) cuando la contrapartida fue suministrada por el demandante al momento de la celebración del contrato. Erectttory consideration (futura consideration), en cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su pago ulterior. No debe confundirse la executed consideration con la past consideration. Esta última es insuficiente. La past consideration es una contrapartida que se ubica antes del momento de la celebración del contrato. La executed consideration, en cambio, supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptación cumple o efectúa todo cuanto le corresponde según el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior queda integramente a cargo de la otra parte. Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recompensa, aunque éste acepte no puede ejercer una acción contra B para el pago. El salvamento no es consideration suficiente, puesto que se sitúa antes del contrato. La promesa de B es gratuita, no siendo jurídicamente vinculante. Así está esclarecido desde 1842 (caso Rascona o. Thomas). La privación de tutela jurisdiccional a la past consideration es chocante para nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta última fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuñada reembolsarte aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza la acción de ta acreedora por ausencia de executed or executory consideration, admitiendo la excepción confession and aooidance: el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor. Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulatinamente se ha ido atenuando, con algunas excepciones. Así, la consideration se presume en la letra de cambio. Además, si en ésta se expresa una past consideration, vale, y no sólo en las relaciones {nidales entre librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay dif«rendas, desde H punto de vista de ta provisión de fondos, entre Common Law y Civil Law. Otra excepción al sistema de la ineficada de ta past consideration, ésta de origen legal (Limtíation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da acción. La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que esté bien determinada. Si un padre le promete a tu hijo, miyor de edad, tomar a su cargo determinada deuda de éste, siempre que él cese de disgustar lo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien

como ti sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurídicamente, en razón de la vaguedad de la eotuiderofion. T é o i i c a mente es indispensable una pretent or futura conttderatíon determinada. No es, empero, necesaria una consideration adecuada. CoTutderatkm significa contrapartida, no equivalencia L a lesión enorme es ajena al Common Law. E n numerosos fallos los jueces han dicho que no les corresponde sopesar las prestaciones. E l siguiente caso fue resuelto en 1933 (Wyatt o. KreUnger): un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en c-xnpensaáón le pagará una pensión anual, manteniéndole la libertad para que labore en lo que desee, salvo en el comercio de la tana. E l trabajador acepta. Después d e unos años demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepáona (confettion and ovoidance); la promesa carecería d e efecto (void) por su carácter gratuito. Los tribunales adrrütieron la acción, juzgando que hubo contiaerútion: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio de la lana. Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una equivalencia, dije que unos granos de pimienta son contidéfútion de la obligación de entregar un Rolls-Royce. No exageré. E n Gran Bretaña, ta consideration puede ser inadecuada en grado extremo. T a n es asi, que en Thomat o, Thomat el pago d e una libra esterlina al año se juzgó contideration suficiente de! derecho a gozar d e una casa d e por

16.

E L CONTRATO EN E L D E R E C H O S O V I É T I C O

Los juristas soviéticos afirman, sin ambigüedad, el carácter instrumental del Derecho. Este es, para ellos, sólo un medio o un mecanismo al servido del llamado proceso histórico de construcción del comunismo. No aceptan el Derecho natural. Sabemos que el marxismo supedita cuanto ocurre en la vida social a lo económico; toda superestructura estaría condicionada por una infraestructura económica. E l régimen soviético practica el

m

•* Georget Rouhette, en su ob. ctt., en nota 10, consagra los N - 198 a 217 al estudio de la noción del contrato en el Common Law. En la pagina 600 asevera que "desde su primera edad, el Derecho ingles de los contratos presenta un rasgo que oonservwi a b largo de toda su historia: ignora el pacto desnudo". "La contideration es el corazón y el irodeo del contrato ingles". El autor condbe el contrato ingles (salvo los contratos bajo sello) como bargain; c o n » un negocio objetivo celebrado por las partes. Este negocio pertenece al mundo sentible y no al mundo sicológico de las intenciones. "Desde 1478, el Cfoef /turtos Brian declaraba que las intenciones del hombre no deben ser indagadas, pues incluso el diablo las ignora". El criterio que sirve para determinar ti se celebró el bergain y cual es su alcance, es el criterio objetivo del hombre razonable (Imagen antropomórfka de la justicia). Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o sobre lo* efectos del contrato las dilucida el jaez preguntándote como un hombre razonable habría entendido el intercambio oe voluntadas de k t partes.

colectivismo de los medios de producción o propiedad estatal (y cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fábricas e industrias, del transporte, de los bancos, de los seguros, de las empresas agrícolas y comerciales, etc. Además, la actividad económica está rigurosamente estructurada en tomo a un plan imperativo. Se habla, por ello, de una dirección planificada o centralizada de la economía. Estos dos hitos fundamentales de la vida en la U.R.S.S. (propiedad colectiva de los Instrumentos productivos y planes estatales imperativos a los que debe adecuarse la actividad económica) tienen, evidentemente, importancia decisiva en la concepción soviética del contrato. Luego del período Iniciado con la revolución de octubre de 1917, tiene lugar la fase denominada Nueva Política Económica (1022 a 1927), que, a diferencia de la anterior, es prolífera en novedades jurídicas: formación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1922 y promulgación de la Constitución de 1924; entrada en vigor de los nuevos códigos civil, agrario, forestal, minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de procedimientos. Paralelamente al Código Civil ruso de 1922, se promulgaron los códigos civiles de las demás repúblicas soviéticas. Después de lo cual se inicia el período de los "planes", de ordinario quinquenales o septenales, que teóricamente debería durar basta que termine la edificación del comunismo. El 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la URSS aprobó la ley de Bases de la Legislación Civil, la cual impone a las quince repúblicas federadas la elaboración de nuevos códigos civiles, que vengan a refrendar la evolución en la marcha hacia el comunismo. Así, por ejemplo, en los años 1920, en los sectores rurales predominaba la pequeña producción campesina, por lo cual entonces se toleró, bajo el control estatal, la actividad emprendedora privada. En cambio, ahora, la agricultura se ha estructurado de manera "ortodoxa", siendo desplazados de esa y de las otras actividades productivas los empresarios privados o particulares. En conformidad a la exposición de los doctores en Ciencias Jurídicas B ra rus, Fleishits y Jalfina", profesores los dos primeros, las empresas estatales actúan en el mundo económico como personas de Derecho Civil. A cada una de ellas se le asigna una parte determinada de los bienes del Estado, que administra con relativa autonomía, dentro de los límites legales y de las tareas del plan. *• Acerca da la» Bate* de la Legislación

CMi de ta VRSS y de tai

fíepúblicat federadas, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de 1061, por Ediciones en Lenguas Estnuijeraa, Zubovsld Buhar 21, Moscú, sin fecha, paga. 73 a 126.

64

LOS COMrBATOS (PASTE GENERAL)

Son también personas jurídicas los koljoses y otras cooperativas, las cuales, junto con las empresas estatales, constituyen las organizaciones económicas sujetos de los contratos que permitirán el cumplimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos también pueden ser sujetos de los contratos, en cuanto dispongan de sus ingresos provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades materiales, y culturales, por ejemplo, comprando artículos a las empresas comerciales del Estado o a las cooperativas, alquilando viviendas, etc.•*. 1

Si bien las obligaciones pueden surgir de numerosas fuentes" , la causa más importante y más difundida es el contrato o "acuerdo con la voluntad de sus participantes". Según el articulo 34 de la Ley de Bases, "se considera concluido un contrato, cuando las partes han llegado a un acuerdo —en la forma requerida en cada caso— en todas sus cláusulas esenciales... El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del plan debe concordar con esa tarea". Las discrepancias que surgen entre las partes, a propósito de la celebración de un contrato necesario para concretar el plan, se dilucidan en sede arbitral. Refiriéndose a la justicia arbitral, los autores antes citados dicen: "Durante los últimos anos, en la URSS, las organizaciones sociales participan cada vez más en la administración de justicia. En deterrninados casos es posible resolver pleitos civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo, las organizaciones

** Los primeros artículos de la Ley de Bates, promulgada en 1961 por L. Brexhoev, disponen: Artículo 1 "La legislación civil soviética regula las relaciones patrlrrrardalet (y las relaciones personales no materiales, vinculadas a ellas), a fin de crear la bate material y técnica del comunismo y satisfacer con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de km ciudadano*. E) fundamento de lat relacione* patrimoniales en la sociedad soviética son el sistema tocia lista de economía y la propiedad socialista sobre k a medio* e instrumentos de producción. La vida económica de la URSS la determina y orienta el plan estatal de la economía nadería!". Articulo 2 "La legislación civil soviética regula las relacione* señaladas en el articulo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales, cooperativas y sociales entre tf; de los dudadanot con lat organiza dones «atatale», cooperativas y sociales; de los dudadanot entre t i . . . La legislación dvil de la URSS y de las repéblfcas federadas no se «plica a b s relacSonea patrimoniales basadas en la dependencia administrativa de una parte a la otra, como tampoco a las relaciones tributarias y presupuestarias". ** La* fuentes de las obligaciones lat señala el articulo 4 de la Ley de Bajea bajo el epígrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligadonea civiles", y son: transacciones (incluyen los contratos); acto* administrativos (tociuklot actos de rjUnlftcactón); creación de obras científicas, Üterarias y de arta; daño o perjuicio ocasionado a otro; acumulación de bienes sin fundamento; otros actos de los ciudadanos y de lat organizaciones; y hechos que según la ley acarreen consecuenclat Juridico-civiles.

NOCIÓN DKL CONTRATO

65

sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los trabajadores de las mismas relativas a la indemnización del daño causado a la vida y a la salud de los operarios por los accidentes de la producción.., Los tribunales de camarades están facultados para resolver pequeños litigios patrimoniales" •*. La ley soviética limita de antemano la responsabilidad por el inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos, de los transportistas y de otras organizaciones estatales, tarüando las indemnizaciones en una determinada cantidad, no obstante que los daños del cocontratante sean mayores. "El derecho soviético establece el principio del cumplimiento real de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto en la cláusula de sanción pecuniaria para el caso de demora o de otro cumplimiento indebido de la obligación, y el resarcimiento de los daños y perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento de la obligación en especie, Esto lo determinan las condicione» intrínsecas de la economía planificada, en la cual el pago de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor puede ser eximido del cumplimiento de la obligación en especie, si la tarea del plan en que se basa la obligación ha perdido vigor (esto se refiere a las relaciones entre las organizaciones socialistas). Por regla general, los actos de planificación, sobre cuya base se celebran los contratos y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el año en que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo la obligación del deudor de cumplir la obligación en especie"". "Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las partes. Sin embargo, en la práctica se dan casos en que los ejecutores directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones puede ser el contrato correspondiente, la subordinación administrativa del ejecutor directo a una de las partes en la obligación, asi como las reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor (una oficina de abas-

** Aunque mi ánimo al redactar este número era describir oon parquedad y sin comentarios críticos personales, al menos dejaré expresa constancia de mi disgusto frente a esta deformación de la administración de justicia y, más en general, de mi total discrepancia con los juristas soviéticos. De una visita del cocroo* profundamente equivocada, tenia que resultar un Derecho "instrumentar que en sus planteamientos y/o en tus efectos concretoi continuamente me causa desazón. Esto es, por ejemplo, lo que me ocurre al revisar los dos párrafos que siguen en el texto, sobre restricción del monto de la indemnización por incumplimiento del centrato; y sobre el llamado cumplimiento real de las obligaciones, que se traduce en un enriquecimiento injusto para el demandante. *> Ob. etí., en nota 80, pág. 93.

66

LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU

tecüniento) tiene un contrato con un consumidor (una fábrica de maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su vez un contrato con una planta metalúrgica, por el que le compra su producción. En cumplimiento de su contrato con el consumidor, la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalúrgica de enviar a la fábrica de maquinaria la cantidad correspondiente de m e t a l D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte según el contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la planta metalúrgica. La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el cumplimiento indebido de la obligación incumbe a la parte que el contrato señale. Sin embargo, la legislación de la URSS y de las repúblicas federadas pueden prever casos en que esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Verbigracia, por el suministro de producción de calidad indebida en el caso que examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla general, al ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de las empresas en cuanto a la calidad de su producción" . n

En materia de contrato* en particular, el Titulo IH de la Ley de Bases de la Legislación Civil, de 1961, contempla numerosas normas •especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de productos agropecuarios a los koljoses y tovfot&s, arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas, trabajos por contrata, construcción de obras ^ « ^ f . transporte y seguros. El contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio al por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los abastecimientos industríales entre empresas estatales, el contrato de suministro reemplaza a la compraventa. En omformidad al articulo

** Ob, cU., en nota 93, págs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el Civil Law, como en el Common Law, existen diferente» initJtuciooei ciática* que podrían Uevaí a iguala rVaultado* para el acreedor, sm que aea menester recurrir a h ejecución dtrwcta d*l contrato'por un tareero, que, entre otros ipoonvenimlea, da al traste con el principio del efecto relativo del contrato (privUy of contract en el Common Loto). Corno ejemplos de dichas mttitucíones pueden inerxáonarse la novación, la cesión de créditos, la cesión de contrato, el mandato, y sobre todo el subcontrato. Sobre este último ver infra N* 36. Además, en el Ctcil Law y en el Common Law lo* contrato* de tumlnistro* de intuinos a la industria normalmente prosiguen celebrándose en el marco de la autonomía de la voluntad, cea amplia o total libertad contractual, pos lo cual, a diferencia de lo que acontece en una economía rígida cerno la soviética, es inconcebible que el legislador sea quien beterónomanente estab l e r a la persona responsable, en caso de " " T ' * " ' f de una operación contractual a tres bandas. l

1

w

t

** Al lector interesado en las relaciooe* económica* que jurídicamente a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o contrato* tateroonectadot o congroa, le sugerimos el excelente libro de Beraard Teyasie: La* Group** di CorttraU, L.C.D.J,, París, 1975. Cfr.. además, infra N* 36, lo expuesto sobre el tuboontreto.

40 do i* Ley de Base*, Us entidades artatalca, cooperativa* y sodalet venden las mercancías con arreglo a los precios fijados por el Estado, salvo que la ley federal o la legislación interna de cada República disponga lo contrarío. Losfcofyose*venden los sobrantes de la producción agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus bienes, según los precios fijados por acuerdo de las partes. El contrato de suministro es la forma jurídica mas importante en las actividades de producción y distribución de bienes. Sólo pueden celebrarlo las organizaciones socialistas y, por regla general corresponde a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificación de la producción industrial o de la distribución (acto imperativo para ambas partes). Es así que el articulo 44 de la Ley de Bases dice que "por el contrato de suministro, la entidad proveedora se obliga a trasmitir en plazos determinados o en un solo plazo al cliente, una producción determinada de acuerdo con el plan de distribución de la misma, obligatorio para ambas entidades. El luministro de la producción sin conclusión de contrato se efectúa únicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el Consejo de Ministros de la República federada*. El contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo de compra estatal a los holfomt y tovfote*. Los contratos se celebran en función de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de Rases fija sólo algunas líneas generales de estos contratos (artículos 51 y 5 2 ) , cuya regulación se encuentra preestablecida en los formularios que contienen los contratos tipos de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la URSS, Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, es objeto de una reglamentación exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el arrendatario esta obligado a satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes", puesto que, no obstante el parecido entre las posiciones jurídicas del arrendatario y del usufructuario, en nuestros países aquel sólo dispone de derechos personales, mientras que éste es titular de un derecho real. Pero el arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y poblaciones obreras, es propiedad del Estado. En el campo y en las ciudades pequeñas, hay casas que pertenecen a los ciudadanos en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, que siguen siendo insuficientes para satisfacer las necesidades de la población. El burocrático articulo 5 6 de la ley en comentario prescribe: "El otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los Soviets locales de diputados de los trabajadores se efectúa por el Comité Ejecutivo del Soviet local, con la participación de los representantes de las organizaciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales, cooperativas y sociales, por resolución conjunta de la dirección y del comité sindica] fabril o de la institución respectiva, confirmada por el Comité Ejecutivo de! Soviet... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que viven con él adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento . El arrendatario goza de! derecho a la renovación del contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este derecho existe, aunque la casa pertenezca en propiedad personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado

LOS CONTRATOS (PAITE, CENEKAU

68

U obligación de desalojo, en un contrato de locación que no exceda de un año, o que el tribunal establezca que el propietario y su familia necesitan el inmueble para su uso personal (art. 5 6 ) . "La legislación de las repúblicas federadas puede prever la posibilidad de incautación, por sentencia judicial, de la superficie útil excedente en forma de habitación independiente aislada. En estos casos, la norma de superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) . La Ley de fiases señala los motivos o causales de desahucio judicial del arrendatario. Respecto al contrato de transporte son pertinentes los artículos 72 a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurídicas vinculadas con el acarreo están reguladas en detalle en los diversos códigos y leyes de la URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marión», Código de Navegación Mercante y Código Aereo. "En las Bases se establecen únicamente algunos preceptos de principio, en particular el carácter planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del transportista por el extravío, la falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a ta observancia de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En las Bases te establece un sistema único de presentación de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamación es desestimada o la respuesta no te recibe dentro del plazo triado, el demandante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o arbirxaT El contrato de seguro puede ser obligatorio o facultativo, de acuerdo con los artículos 76 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador es. en todo caso, una organización estatal especial {Gosstraj), Entre los seguros obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contri riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria, corno granizo, tormenta, inundación, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las reglas del seguro se aprueban en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la U R S S . 101

i** Oh. ctí., en nota 93, pág. 105. Para mayores detalles sobre el contrato en la Unión de República* Soda lista i Soviética*, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lenirjgradó titulada Derecho CkA Soviético (principios generales, la propiedad socialista, la personalidad jurídica, el contrato), traducida al casteÜaóo por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México Imprenta Universitaria, México, 1960. Héctor Masnatta: El contrato en el Derecho Soviético. Editorial Abdedo-Perrot, Buenos Aires. 1902. Jacque* Bélico: Le Drotí SovUtique. Pretaes U niversitaires de France. Paria, 1967. BasÜe Elkchevitch: Le drotí contractust dam le tytteme du drott toviétiaue, en Revista Trimestral de Derecho CMÍ, París, 1938, págs. 403 y a Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de Derecho civil oocnparado en Francia, Inglaterra y URSS). Ediciones Matct-Braine, Reimt, 1953. Y muy especialmente: Rene David y John Hazard: Le Drotí toviétiqu». £ tocóos, L.G.D.J, París, 1954, en particular el capitulo 2 del tomo IL en el coa! el p-oceau de la Universidad de Colombia, John Hazard, analiza el tema rJarrificactón y Contrato*. 1 0 1

SEGUNDA

PARTE

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

17.

GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artículo 1438, el Código Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en gratuitos y onerosos, y estos últimos en conmutativos y aleatorios; en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensúales. En el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi­ ficaciones. Algunos autores piensan que es impropio de un Código o de una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que seme­ jante tarea correspondería exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este último debería limitarse a dictar normas o preceptos que manden, prohiban o permitan. Discrepamos de semejante puris­ mo técnico. Un Código es un mecanismo fundamental en la orga­ nización del Derecho de una nación, y si de organizar se trata, no se divisa el motivo en cuya virtud el legislador tendría que abste­ nerse de establecer criterios rectores o conceptos y categorías fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas, pues la realidad socioeconómica y cultural es mucho mas dinámica y compleja que las fijaciones efectuadas por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en el segundo capítulo: contratos típicos y atípicos; contratos de ejecu­ ción instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo; contratos individuales y colectivos; contratos libremente discutidos y con­ tratos por adhesión; contratos preparatorios y definitivos. Por otra parte existen numerosas y heterogéneas categorías contractuales, que no corresponden necesariamente a clasificaciones (caracterizadas éstas por dicotomías, bifurcaciones, oposiciones).

72

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

E l análisis de las principales categorías contractuales se efectuara en el tercer capitulo de esta Segunda Parte, distinguiendo: el con­ trato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo; el contrato ley; -el lubcontrato; el autocontrato; el contrato por per­ sona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien corresponda. La formulación de clasificaciones y de categorías contractuales responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fenó­ menos empíricos según criterios de uniformidad, todo lo cual es natural en cualquier actividad científica, lo mismo que en las dis­ ciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente científico, presu­ ponen en sus cultores una cierta metodología y el trabajo riguroso. E l interés de reunir las figuras de la práctica, en clasificaciones y categorías contractuales, reside en la posibilidad de aplicar exi­ gencias, principios o reglas particulares a cada grupo, con exclusión de los restantes. Así, por ejemplo, las instituciones denominadas condición resolutoria tacita y excepción de contrato no cumplido son características de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto, operen respecto de los contratos unilaterales. Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis­ tintas clasificaciones, ya que estas no son excluyentes. Así, por ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artículos 1439 a 1443 del Código Civil, el contrato de arrendamiento o locación simultáneamente pueden calificarse como bilateral, oneroso, con­ mutativo, principal y consensúa!

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

18.

CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S

Según el Artículo 1439, 'el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan reci­ procamente'*. D e manera que los contratos reciben la denominación de unilaterales o bilaterales según que impongan obligación ( e s ) a una sola de las partes o a ambas partes. L o que no debe confun­ dirse con la principal clasificación de los actos jurídicos, según la cual éstos son unilaterales o bilaterales en atención al número de manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acto: si basta la voluntad de una persona, el acto jurídico es unilateral (v. gr., el testamento, la renuncia de la prescripción, el abandono de sus bienes que hace e! cónyuge sobreviviente para llevar porción conyugal íntegra); si por lo menos dos voluntades opuestas son necesarias, el acto jurídico es bilateral, también denominado con­ vención por la doctrina nacional (v.gr., cualquier contrato, la nova­ ción, el pago, la tradición). En otras palabras, todo contrato, desde el momento que es un acuerdo de voluntades, constituye un acto jurídico bilateral; pero desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades necesarias, sino que el de las obligaciones resultantes) el contrato puede ser unilateral o bilateral. Al contrato bilateral también se lé llama con­ trato sümiagrnárico . 1
1 0 8

Al parecer para evitar confusiones, por el doble empleo de la mitro* terminología ("unilateral" y "bilateral" aplicados, por un lado, a los actos jurídicos en general y, por el otro, a los contratos en particular}, el Código Civil italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificán­ dolo», en cambio, como contratos con prestación a cargo de una de las partes y contratos con prestaciones reciproca*.

LOS

74

C O N T R A T O S

( P A R T S

G E N E R A D

En el contrato uruktejal no obstante requerirse d e l consen­ timiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta obligada,. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acree­ dora. Ejemplos de esta figura son el depósito, el comodato, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos reales); también la donación sin cargas y la fianza. En el contrato bilateral o sinakgmático ambas partes resultan i ^ p r m r n rel="nofollow"> T Í T f t ~ f t h T l g a ' i a ^ El contrato genera obligaciones contra­ puestas, de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato. En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en el del perfeccionamiento del contrato por la formación del consenti­ miento (o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemnitatem, si éstas son exigidas por el legislador). Dichas obligaciones no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son interdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme importancia, sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de una de las partes repercuten, lógicamente, sobre el destino de las obligaciones correlativas de la otra. La irttArdApetndenrift de las objljfflrfrcnfti, pfw lo i T " t " , flgTta en la génesis del contrato; por el contrario, opera durante la fase de cumplimiento'.bástanla total extinción d e l COTtrato, Son, justamente, los eiectos^partículares de k a contratos bÜateralet los que canfieren trascendencia a esta clasificación. Entre ellos deben destacarse, sin perjuicio del análisis ulterior que se hará de .cada uno, la exctpciójxjk cxmtTató na cumplido, cuya base legal se halla en el articula 1552>rjel Código Civil, en virtud del cual el d a n a n d a d o j u e d e negarse.a_cumplirJa_prestfld^^ ponde, mientras el demandante- no-cumpla-jQ no fié principio a. la ejecución j l e . la obligación'que, a su tumo, el contrato ha puesto a su cargo; la resolución por inejecución, que, sobre la base de la condición resolutoria tádta establecida por el articulo 1489, permite al acreedor solidtar la resolurión del contrato con indemnizadón de los perjuidos, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la teoría de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son los artículos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la obligación de uno de los contratantes, cuando la obligación corre­ lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecución, en razón de un caso fortuito o fuerza mayor * . L

-

1 B

U t

**• En la quinta parte de este libro, N«- 90 y f . , se tratará sobra los erectos particulares de los contratos bilaterales. m

c x A s m c & a o N B s

r catxcobias ootrnucruAiJU

75.

Deben, además, mencionarse entre los efectos particulares de los contratos bilaterales: la cesión del contrato, o transferencia entre vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto de sus créditos y débitos derivados de un contrato deterrninado; y la revisión y la. resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo el nombre de teoría de la imprevisión. Esta teoría, aunque genuiñámente debería identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos bilaterales *V 1

19.

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS I M P E R F E C T O S

Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo obligaciones a cargo de una sola, de- las partes, pero a propósito de los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada. Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, que siendo al momento de su nacimiento unilaterales, pues sólo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida, pueden a posteriori, dar lugar a una obligación para el depositante o para el comodante, obligación que consistirá en reembolsar a la contraparte los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, artículo 2203, todos del Código Civil). . La terminología "sinalagmático o bilateral imperfecto" nos parece inconveniente para referirse a estos contratos. Ta] expresión da la idea de que estaríamos, al fin de cuentas, frente a contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral. .Tratándose del contrato unilateral, éste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. La nuevo obligación no deriva del contrato, sino que de la ley, siendo inde-

'** En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una exigencia formal ad probationem: la extensión de tantos ejemplares de la coa vención, cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de los articulo* 1021 y i„ del Código Civil argentino. Sobre la cesión de contrato, tnfra N* 36. Sobra la revisión y resolución, infra N"- 48 y 4t».

76 pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato bilateral) de la otra obligación. De consiguiente, el contrato sinalagmático imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen lugar, por lo mismo, los efectos particulares de los contratos bilaterales señalados en el número precedente. Se ha pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sería aplicable por analogía la excepción de contrato no cumplido al contrato sinalagmático imperfecto. Lo que no es convincente, máxime si se considera que para gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones sobrevenidas, el Código Ovil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234) que, aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus, específicamente configura una regla o institución autónoma.

20.

CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

Aunque no estemos aquí en presencia de una clasificación de los contratos formulada por el Código Civil chileno, éste parece el lugar más adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre todo en razón de que es posible asimilarlo al contrato bilateral Denomínanse contratos plurilaterales, asociativos o de organización/ aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de mas de dos partes, todas las cuates resultan obligadas" en vistas de un objetivo común."Este concepto se ha colegido del articulo 1420 del Código Civil italiano: son plurilateral es los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común. La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral especifico de que se trate —por ejemplo, el contrato de sociedad, sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema— un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin problemas, vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir, como contrato bilateral. Dicho de Otra manera! no habría diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. Este parecería ser el esquema más conveniente en nuestro país, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para el análisis de la sociedad, considerada por la legislación como un contrato (artículos 2053 del Código Civil y 349 del Código de Comercio).

En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tulio Ascarelli , se indican a continuación algunas diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y piurilatorales: 1M

a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás. b ) En lo* hiUreralp-s, lo» vicios del consentimiento acarrean la nulidad ^ 1 n^tp Jurídico: en los plurüaterales, el error, la fuerza o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su concurso ai acto jurídico, pero el contrato mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de Ta" cual M ha contratado. Eu general, conformo » la logia lación italiana (artículos 1420, 1446, 1459 y 1466 del Código Civil), las causales de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad, de resolución o de imposibilidad de ejecución que generan la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en principio sólo acarrearían, en materia de contratos plurüaterales, la desvinculación al acto de aquella parte en la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes. c ) Los bilaterales, en principio, están limitados a las partes originarias; los phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales. d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto nacen, por el cumplimiento de las prestaciones, o ser de fijrtr" '' n diferida • uña lecha relativamente vecina a la de su celebración; los plurilateíalts general!, en cambio, una situación económica y jurídica estable, destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo" exige especial preocupación por la administración, disolución y liquidación de los contratos asociativos. f

A

Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los contratos plurüaterales y la doctrina nacional ha soslayado, casi por completo, la figura en examen. Ante tales antecedentes, no es fácil adoptar una posición clara sobre el particular. En defecto de un mayor análisis, dejaremos al menos señalada la tesis de Francisco Messineo que pasamos a sintetizar. Messmeo, repudiando los nuevos textos del Código Civil de su país, rechaza el carácter contractual del negocio jurídico plurilateral en general, y de la sociedad, en particular. Según el, el

LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL)

78

negocio jurídico plurilateral es parte de la categoría denominada "acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo, son de idéntico contenido y, usando una metáfora, deben sumarse, puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio,, se caracteriza por su hetero­ geneidad: tas voluntades, destinadas a satisfacer intereses contra­ puestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano, ejemplificando con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con un fin común, cual es el de repartirse las utilidades (o las pérdidas) que deriven, las voluntades concurrentes tienen cualitativamente idéntico contenido, por lo que no puede calificársela como un contrato, del momento que éste se caracteriza por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde el ponto de vista funcional, Messineo opina que el contrato está destinado a la composición o armonización de intereses particulares, iniciahnente no coincidentes; el contrato es el instrumento que per­ mite la combinación de tales intereses, de manera que cada cual pueda encontrar su satisfacción. Nada de esto ocurre en los negocios asociativos . 1 0 1

21.

m

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En conformidad al artículo 1440 del Código Civil chileno, "él contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utÜidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro'. L o que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en onerosos es un criterio económico. Esta sencilla afirmación, con no poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han genet

m

Messineo: Doctrina general del contrato, traducción ti castellano, Buenos Aires, 1948. Tomo 1, pigs. 34, 64, 78 y T í . E a sentido diverso, el autos chileno Jubo Olavarrla, en su Manual Derecho Comercial, tomo 2, 2* ed.. Editorial Jurídica de Chile, 1858, 174, expresa: Las partes que forman el contrato pluruateral o de organlaadoa "están » n f ™ « * * T por Intereses contrapuestos, como ocurre con los •ocios que deben llegar a un acuerdo para definir su posición reciproca dentro de la sociedad, pues cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los demás, pera al mismo tiempo están animadas por una finalidad eosnon, que permita la conjundáo de sus voluntades". de

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CXJNT1UCTUALES

79

rado malentendidos, en especia] al superponer la clasificación del artículo 1440 con la del artículo anterior, que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral, y el contrato oneroso al bilateral . El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnico-Jurídico: si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En cambio, la calificación de un contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideración de la dogmática del Derecho Civil, sino que exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte útil o provechoso para uno solo de los contratantes o para a m b o s . Dichos criterios clasifi catónos son, por cierto, harto diferentes. Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y de bilateral, no es difícil encontrar hipótesis concretas de contratos unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*. v n

tM

En el ámbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede indicarse, como un primer ejemplo, el préstamo de dinero. Por naturaleza este contrato tiene tal fisonomía, pues si bien sólo el prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, mes los Intereses corrientes o convencionales. Así resulta de la ley N» 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27 de junio de 1981; en especia] de su artículo 12, según el cual la graruidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo que se estipule el carácter gratuito del mutuo, o que se devengarán los intereses convencionales que las partes especifiquen dentro de los límites tolerados por la ley, el mutuario debe devolver la ruma de dinero que él recibiera con más los intereses corrientes. , r T

En Chile, don Ramón Meza Baños equivocadamente afuma que los contrato* bÜattraUt ton rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu Fuentes de la* Obligación**, tomo 1. N* 9, 3* ed., EdrL Jurídica, 1960). En igual sentido, entre otros. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei, N» 62, Edit. López-Viáticos, 1971) y Rafael Mery (Derecho Hipotecario, N» 63, Edit. jurídica de Chile, 1858). Este ultimo sostiene, citando a Messtneo y a Beaudant, que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas ea también necesariamente oneroso. Don Manuel Somarríva dice que "no se concibe que un contrato sea bilateral y gratuito a la vez" (Tratado de fot Caucione*, N* 371, Edit. Nasdmento, 1943). >** Seria preferible que el articulo 1440 del Código Civil se limitare a señalar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en función de la utilidad, sin mencionar e l factor gnsoomen de una o de ambas partes. A veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen ea para sólo uno de ellos. Tal es el caso de la hipoteca, contrato en que hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario, pero también la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero que precisa gracias a que hipoteca un bien raíz. Empero, exclusivamente el último sufre un gravamen.

También ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho (artículos 2 2 2 0 y 2 2 2 2 N» 2 del Código Civil) y el contrato de comodato celebrado en ro d e ambas partes (artículo 2 1 7 9 del mismo Código). Don Ramón laza Barros proporciona a sus lectores una graciosa hipótesis de comodato en provecho d e ambas partes, al referirte al préstamo de un perro de caza con obligación del comodatario de amaestrarlo . Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligadones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de contratos unilaterales-onerosot. Si el tercero se obliga con el acreedor de la obligación principa] en virtud de una prestación (generalmente una remuneración) realizada o prometida en su favor por el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligación principal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es contrato unilateral, ya que la obligación de retribuir o de efectuar otra prestación por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca, es una obligación ajena al contrato de garantía, totalmente independiente de los efectos de este último Otro ejemplo, mas problemático, lo ofrece el contrato de corretaje o de mediación. Calificado como una especie de mandato por el artículo 2 3 4 , inciso final del Código de Comercio, profesores de Derecho Mercantil le niegan tal carácter , Los artículos 7 6 y 100 del mismo Código ds Comercio tampoco se compadecen con la presentación del corredor fatermediario corno un mandatario de los interesados. E s incierto, por otro lado, el carácter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato definitivo. E n lo que aquí interesa es evidente que la correduría es un contrato oneroso, pues desde un punto de vista económico tiene por objeto tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor mtormediario, quien recibirá el honorario prometido ti en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. Aunque algunos, como es el caso del profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian por el carácter bilateral del corretaje, parecería más acertado rotular este contrato como unúateral, ya que el único que resulta técnicamente obligado es el cliente o comitente, quien deberá pagar la retribución estipulada o usual al corredor, si se

E

M a

u l

I

U

11

~

«• Ob. ott., en nota 107. Tomo £, N* 614 tn fine. 1

W

rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca actre las miañas personas vinculadas por la obligación principal, dichas caurionea» que atn duda son contratos unilaterales, habitualmente son, ademas, onerosos, Cfr., en este sentido, Manuel Somarrtva Undurraga, ob. ctí. en nota 107, 216, 217, 369 y 371. El artículo 2468 N» I del Código Ovil asimila la prenda y la hipoteca a fot contratos oneroso». " 1 Cfr. Raúl Vareta (Derecho Comerckd, Tomo I, Edit. Universitaria, 1956, p. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato Comercial, Memoria de Prueba, Talleres Orifico» Cuteuberg, 1936, paga 251 y s.). Este nlüino autor entiende que el contrato de correduría et un arrendamiento de servidos. 1

U

Para Femando Fueyo et contrato preparatorio. Cfr. Derecho Tomo 5, voL IL 1-2, 1964, N* 230 y s. "> Ob. ott. en nota anterior, N* 2 4 a

Ctvil,

ORIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

81

concluye U operación deseada. Es cierto que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una indemnización de perjuicios a un corredor, fundada en que él permaneció inactivo, sin haberse esmerado en la búsqueda del cocón tratan te que hace falta al cliente * . Dos casos de contratos btiateTalet-graUttlQí son el mandato no remunerado y la donación con cargas. Si bien en nuestro país el mandato civil es por naturaleza remunerado , en la practica muchas veces tiene carácter gratuito. Lo que es fácil explicar empíricamente, pues, siendo un contrato de confianza, lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo intimo del poderdante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y sólo cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a este la obligación de proporcionar a la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas partes. La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte doxtataria y al tercero beneficiario del modo. Al margen de los dos casos específicos recién señalados, la figura genérica de la estipulación en favor de un tercero, cuya base legal se halla en el articulo 1 4 4 9 del Código Civil, es susceptible, al través de sus aplicaciones concretas, de desembocar en otras hipótesis de contratos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho económico alguno. En efecto, a la luz de la doctrina de la creación directa del derecho, que hoy predomina en lai explicaciones sobre la naturaleza jurídica de la estipulación por otro, el provecho o utilidad será en principio para el prometiente y para el baeficiario. Este último es tercero absoluto o pen&us extrañes" en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el estipulante puede estar obligado a cumplir una prestación a favor de su cocón tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho de la operación"*"». u

1 U

L a clasificación de los contratos en gratuitos v onerosos tiene trascendencia jurídica desde numerosos puntos de vista- fenjre los cuales se pueden destacar: 1 1 4

Julio Olavama Avila define la mediación como "el contrato untiatetal a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comisión, participación u honorario para el cato de que ésta consiga hacerte celebrar un determinado negocio con un tercero " (ob. cit., en nota IOS, Tomo 1, N» U S ) . lis En conformidad al articulo 1986 del Código Napoleón, en Francia el mandato civil por naturaleza es gratuito. bü> Sobre estipulación por otro, tft/ni N* 55.

62 1. En el silencio de las partes, la trorrna sobre prestación de la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Código Civil, reiterada después por el legislador a propósito de varios contratos nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratándose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levísima (si solo él reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el comodatario), o bien el deudor es únicamente responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por regla general con el depositario). 2. L a obligación de garantía es característica de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la eyjcción. fíeglamentada por el Código Civil chileno a propósito de unos pocos contratos, como la compraventa (1838 y s.), el arrendamiento (1928 y s.) y la sociedad (2085), la obligación de saneamiento de la eviccrfón en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos países se establece que tanto el saneamiento por evicción, cuanto el saneamiento por vicios redhibitorios, se aplican a los contratos onerosos en general. Es el caso de los Códigos Civiles peruano y argentino *. 11

3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas íntervinientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de lo cual resulta que el. error en la identidad de la persona vicia el consentí miento, siendo restíndible el acto jurídico'(artar 1455 y Í682-3^del Código Civil). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae (v. gr., la transacción, artículo 2456 del Código 1

Civil).

< J^KA^-V.

fvW*w~i*|

4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben ios beneficios. Desde el punto de vista del derecho positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en materia de donaciones entre vivos, las cuales, son revocables por ingratitud del

11* El Código peruano, del ano 1936, reglamentaba la materia en tus articulo* 1 X 1 al 1382. El articulo 1370 disponía: Aunque no m hubiese estipulado la evicción u ti «metimiento, ti enajenante está tujeto a eüot en todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la propiedad, la posesión o el uso de las cotas. El articulo 1464 del nuevo Código Civil, de 1964, es menos preciso. Por su parte, el Código argentino, de 1869, señala: £1 que ' tttiMO oneroso trarmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde por evicción... Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos oculto* de ta cota, cuyo dominio, uto o goce se trasmitió por titulo oneroso... (articulo* 2088 y 2164).

r

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

83

donatario (artículos 1428 y siguientes del Código Civil). Ademas, el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al donante que le hizo una donación cuantiosa (artículos 321 N° 9 y 3 2 4 ) . También el donante goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417 y 1626 N° 5 ) . 5. La acción pauliana permite a los acreedores solicitar la revocación de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que ha caído en insolvencia. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor demandado; basta probar la mala fe del deudor. Tratándose de demandas revocatorias de contratos onerosos, el actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente (articulo 2468 del Código Civil). t * ^ »^<- ^ ^ El difereote tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos también se produce en materia de acciones revocatorias concúrsales. En caso de quiebra del deudor, son fnoponibles a la masa de sus acreedores los contratos gratuitos celebrados o ejecutados por el fallido desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra. De modo que los actos jurídicos gratuitos que hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso, denominado período sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir la prueba de la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos que hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaración de su quiebra, se aplica la regla general de la acción pauliana, siendo por lo tanto indispensable que el actor produzca la difícil prueba de la mala fe, al menos del adquirente, a fin de conseguir que tales contratos sean revocados (artículos 74 y 75 de la ley N» 16.175, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1962). 6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente a titulo gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Por el contrarío, quien adquiere en virtud de un titulo oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente, salvo que el contrato de locación se hubiera celebrado mediante escritura pública (articulo 1962 del Código Civil). £ > « - I 7. Tratándose del cuasicontrato de pago de lo no debido de una especie o cuerpo dert. :. ^ v , K A>

LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL)

84

8. E n relación con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito) que podría celebrar una per­ sona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re­ lativa igualdad que a ellos corresponde). Tales son los casos, por ejemplo, de la insinuación de las donaciones irrevocables o nece­ sidad de obtener autorización judicial, en calidad de formalidad ad solemnüatem, para que la donación sea valida (artículos 1401 del Código Civil, y 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil); y de la formación de los acervos imaginarios, unida a la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 al 1187 del Código Q v i l ) .

22.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en aleatorios.' Sobre el particular, el articulo 1441 del Código Civil expresa: V I contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi­ valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se Sama aleatorio''. No obstante que nuestro articulo 1441 tenga estrecha seme­ janza con el articulo 1104 del Código Civil francés, se trata de una norma muy mediocre, que debería corregirse en una próxima re­ forma del Código de Bello. Los principales defectos del artículo 1441 son: • 1. Adoptar como elemento determinante del concepto' de contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas.» Esta base es doblemente falsa. Primero, en razón de que el predicho artículo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en cir­ cunstancia de que en no pocos casos el contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisamente unilateral. Segundo, en razón de que equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea con­ mutativo o aleatorio, implica algún albur, riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en definitiva, a cierto grado de desigualdad entre la ventaja económica que se otorga a la contraparte y la ventaja económica que se recibe de ella. E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Sólo en

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

(g

escasas hipótesis, cuando al momento de la formación del contrato se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econónúco que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institución de la lesión enorme, la cual puede conducir a la rescisión del contrato conmutativo o a la reducción de la prestación e x c e s i v a . llT

2. Sugerir que exclusivamente podrían tener carácter conmutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o de hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la categoría del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a típicas que creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza de l a ( s ) obligación ( e s ) generada(s), es dable la subclasificación en conmutativo o aleatorio. 3. Incurrir en una ambigüedad cuando en su parte final señala, el artículo 1441 del Código Civil, que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual consistiría en una incertidumbre. En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que sólo en los primeros pueden las partes, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar, estimar o valorar los resultados económicos que el mismo les acarreará. Únicamente en loe contrato» conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la convención les resultará beneficiosa, en cuánto y por qué. Es evidente que tal cálculo a priori habrá de ser contrastado a posteriori, luego del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o extinción del íter contractual, Al cotejar el pronostico con los resultados concretos alcanzados, aquél resultará corroborado, desmentido o rectificado. Es asi que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos, resultando la convención un mal negocio. Ello no priva al contrato oneroso de su carácter conmutativo. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningún calculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas que la operación producirá. El destino del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al momento en que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposible prever, con

1 1 T

El Instante del íter contractual pertinente a la configuración del vicio de la lesión enorme puede ser ulterior a la formación del contrato, en los casos de la cláusula penal contemplados en el articulo 1944 del Código Civil.

LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

86

alguna rigurosidad intelectual, los resultados prácticos en que él se traduciré. De manera menos precisa, en España se ha dicho que contratos cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento irusmo de la celebración del contrato, y aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las partes tiene también en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato, y si dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o de pérdida" *. No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligación (es) condicional { e s ) . La condición, hecho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las partes agregan voluntariamente al acto jurídico que celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extinción de una o más obligaciones- *. La contingencia de ganancia o de pérdida que también implica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categoría, Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condición, sino que los resultados económicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo; si convengo con Pedro en la venta de un vehículo que especificamos, en tal precio, siempre y cuando él se gradúe dentro del año próximo, se trata de una compraventa condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduación, depende el nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su vida y' él me paga por el derecho a percibirla una determinada colección de óleos, trátase de un contrato aleatorio de renta vitalicia. Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende no el nacimiento de mi obligación, sino que su duración y por tanto su envergadura económica. 11

11

1 1 4

Sánchez Román, dtado por Caftán Tobefaw (Derecho Común y Ford. Tomo 3, 10* exl, Madrid, 1967, pág. 3 8 7 ) . l l

Ctot

eroañol,

* Excepricnalrnente la condición no es una cosa accidental, tino que d» la aaturúUxa (v.gr., la condición resolutoria tácita en lot con traten búatárales), o Incluso de la etencia del acto (v.gr,, la condición y/o e! plazo que debe contener el contrato de promesa, a fin de fijar la época en que te celebrará el contrato definitivo; la coadktón en ta propiedad fiduciaria).

CLASIFICACIONES V CATEGORÍAS CONTRACTUALES

ffl

Empero, hay casos en que existe gran analogía entre contrato condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur depende ya no la extensión de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no obligación. Asi ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no sólo depende cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la obligación de indemnizar. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con ínteres, permuta, etc. D e los coaPBtoy- o a ero sos aleatorios trata el Código Civil en el Título X X X I I I del Libro I V . El articulo 2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros qiie tienen tai carácter, v. gr., ia venta "de derf"Tffl) litir*"""', especialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que obtenga en el pleito (artículo 1913, Código Civil). Cabe anotar que los cálculos actua ríales, las estadísticas y la computación empleados por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las pólizas a los consumidores y en el manejo de sus negocios, redundan en que el seguro baya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. Si se añade a lo anterior la técnica del reseguro, normalmente se advierte que las sociedades anónimas aseguradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria únicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carácter del contrato de seguro, por cierto que sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el asegurador. Por lo demás, igual análisis puede efectuarse respecto a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en casinos e mpódromos. Hay contratos que, según las circunstancias, pueden revestir carácter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosa» que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los artículos 1461 y 1813 del Código Civil, si nada agregan las partes, por ejemplo a] estipular la compraventa de todas las crías que produzca tal hembra en el lapso que se indica, se entiende que el contrato es condicional y conmutativo, La condición consiste en que alguna cria nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que si no se produce fruto alguno habrá fallado la condición. En cambio, si las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige

LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL)

88

de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo contrato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio. En cuanto a la trascendencia de la subclasificación de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones jurídicas que únicamente reciben aplicación tratándose de los primeros. Tales son la lesión enorme y la doctrina de la imprevisión . Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesión enorme, siendo entonces procedente que la parte afectada, según los casos, solicite la nulidad relativa del acto jurídico o la reducción de la prestación e x c e s i v a , La doctrina de la imprevisión permite, en caso de ruptura de la eooriomía de la convención, en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias extemas, que el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. Además de la revisión judicial, que en Chile podría fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe objetiva consagrado en el articulo 1546 del Código Civil, en Derecho comparado la imprevisión conduce a otro remedio o solución alternativa, a saber, Ja resolución por excesiva onerosidad sobrevenida Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen que serían mirados con mala voluntad por el legislador o que no darían acción al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas características no son comunes m

1M

l a

* En et Derecho eran parado, eseepcionalroerjte ae ha admitido que un contrato aleatorio pueda rescindirte por lesión enorme. Asi lo han fallado los tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble recibido por el deudor, cuando la renta periódica estipulada era más baja que la renta normal de arrendamiento. Si bien la primera tala civil de la Corte de casación, el 7 de octubre de 1957, pronunció la nulidad del contrato aleatorio en razón del vicio de lesión enorme, la doctrina gala ha dicho que más bien habla nulidad en razón del objeto: el vil precio equivale a taha de precio. Frente a nuestro articulo 2268, en Chile una situación sünüar jamás daría lugar a lesión. 1 3 1

En el régimen chileno, muy restrictivo de la lesión enorme, los único* contratos ea que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet raices (art*. 1888 y siguiente* del Código Civil), la permuta (art 1900), el mutuo con interés (art. 2206 y ley N* 18.010), el depósito irregular (art £221 y ley N» 18.010), la aoticrerá (art 2443). Cabe agregar la partición, con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t 1348), y las tres situaciones de lesión en la cláusula penal (art. 1544). El único acto típicamente unilateral en que cabe la lesión enorme es la aceptación de la* asignaciones hereditarias (art. 1234). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesión enorme ( a r t 126 del Código de Comercio). 1 3 9

Sobre la teoría de la lmpTevUón, cfr. nuestro trabajo: "Problemas Actuales en el Derecho de los Contratos", en Estudio* de Derecho CtoÜ en Uemoria del profesor VMorio Peído, Edevál, Valparaíso, 1976, espedalmenU paga. 66 a 72 y 99 a 107. También tafra, N"- 48 y 48.

XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii

89

a ios contratos aleatorios en general, sino que peculiares a dos espe­ cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a ». 123

23.

bl

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El articulo 1442 del Código Civil seríala: "El contrato es princi­ pal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin eüa\ Distingue el Código los contratos principales, que son los con­ tratos independientes o autónomos, que se bastan a sí mismos pues no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio, presuponen otra obligación, cualquiera sea la fuente de la cual ésta emane. Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no dependa precisamente de otro contrato, sino que de una obligación extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles, A vía de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el arrendamiento, el depósito y el comodato. Son contratos accesorios; cauciones según la terminología del artículo 46 del Código, la hipo­ teca, la prenda, la anticresis y la fianza. Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. En las primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y oportunamente la obligación principal. En el contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las cauciones per­ sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligación principal con un determinado objeto, ui> nuevo sujeto (v.gr., el fiador) se compromete a cumplir dicha obligación si el deudor principal no lo hace, y a este efecto él responde en general con todos sus bienes . En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Denominase dependientes a ciertos conm

u

>

M> Detpoéi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de la redente publicación del trabajo de Fiancoi* Grúa: Le* efjeu de ratón «t la dutinctíon de* contras* aleatotíe* ei de* contrats commutattf*. En Revue Trimestrieile de Drcdt Civil, N? 2, 1983, Ed. Sirey, París, págs. 283 « 287. 1 3 1

Aunque k solidaridad pasiva convencioral, y la cláusula penal constittttda por un tercero, también son caucione* personales, con frecuencia no resultan de un contrato accesorio, ya que surgen del único contrato que se celebra, el cual crea tanto la obligación principal cuanto la obligación accesoria.

90

LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL)

tratos que están supeditados a otra convención, pero sin garantir su cumplimiento. El caso más característico es el contrato de capitula­ ciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (artículos 1715 y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el del contrato de novación que, en cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la antigua obligación (artículos 1628 y 1630 Código Civil) , E l interés fundamental de la clasificación de los contratos en principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma jurídico lo accesorio sigue la suerte de lo principar' Asi, por ejemplo, extinguida la obligación principal, se extinguen también el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el ultimo. Es lo que disponen los artículos 2381 N° 3 y 2434 del Código Civil respecto a la extinción de los contratos de fianza y de hipoteca. Así, cedido el crédito principal por acto entre vivos o transmitido por su­ cesión mortis causa, pasan también al causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los derechos que tenia el causante en virtud de contratos accesorios o cauciones. Así, extinguida la ac­ ción de la obligación principal por prescripción, se extingue por este mismo modo la acción que procede de la obligación creada por el contrato accesorio (artículo 2516 del Código Civil). En detrimento de la lógica formal, el Derecho acepta por ra­ zones prácticas, más relevantes que ésa, que lo accesorio tenga naci­ miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse, a pesar de que la obligación principal todavía no existe. Es lo que se conoce con el nombre de cláusula de ga­ rantía general. Los artículos 2339-2 y 2413-3 del Código, expresa­ mente admiten la validez de la cláusula de garantía general en la fianza y en la hipoteca. E s decir, que estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo monto es indeterminado *. u

*** Es posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación, •"•teniendo que éate es un acto jurídico unitario y no un acto doble. Acto único que, simuluroearoente, extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación. SM t*. cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Goubeaux-. he, rasjls de raocatotns en dratt prtot. L.G.D.J. Paria, 1988. • * En el contrato accesorio de prenda, la clausula de garantía general es ineficaz. SI la prenda et mercantil, a esta conclusión conduce el art. 815 N* 2 del Código oe Comercio. Divenas razones sustentan la enlama conclusión, en el cato que la prenda sea un contrato dvil. Cfr. sobre este particular, nuestro Informe tobre contrato de lineo de crédito. CUutuU de garantía generei prendaria. Distinción entre contrato* civdet y contrato* mercantil**. PubH-

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 24.

91

CONTRATOS CONSENSÚALES, S O L E M N E S Y REALES

El artículo 1443 sirve de base a la última clasificación de los contratos que el Código Civil chileno formula expresamente: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a ta observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto cioÜ; y es consensúa!, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. . Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento o formación de los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante. El consentimiento de las partes es requisito sirte qua non de todo contrato. Se denomina consensúales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades ad sotemnttatem, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, en cambio, es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley. Y en los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado a la datío rei, es decir, a la entrega de la cosa (coetáneamente al nacimiento del contrato). Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera de la Universidad de París, pienso que no hay que ser excesivamente sutil ni caer en la tentación de afirmar que todo sistema jurídico implica un formalismo irreductible consistente en la exterterización de ¡a voluntad, en el tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la voluntad como fenómeno s e n s i b l e . La verdad es que mientras sea libre la manera como se exteriorice la voluntad, seguímos en el campo del contrato consensúa!. El formalismo sólo aparece cuando la voluntad de las partes debe necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal modo que si no se cumple con ésta, la manifestación de voluntad es jurídicamente ineficaz, en uno u otro grado, según el caso . m

m

cado en Revista de Derecho, Edición es Universitarias de Valparaíso, N* IV, 1980, pág. 121. También en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 79. 1982, primera parte, págs. 39 y a. > M

En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cil., en nota 44, pág. 143. Tbfdem Hans Kelsen: La théorie furidique da la convention. En Archives de Fhilosophie du Droh et de Sodologie JuridJque. Número especial, Ed. Sfrey, París, 1940, pág. 38, donde a propósito de la formación de las convenciones se lee: " . . . la técnica del derecho hace Indispensable alguna exteriorización de la voluntad, un mínimo de formalismo es inevitable". J . Ftour: Quelqutt remarques sur téoolution du formalism*. En la obra colectiva en homenaje a Rlpert: Ls Droit prioé francats au müíeu du XX siicU. Tomo 1. 1950, pág. 93. 1 3 7

um ootrnuTOfl

92

(PAÍT» CKKXBÁL)

En ira «tros códigos, imbuidos del dogma de la autonomia de 1* vo­ luntad, el contrato consensúa! lógicamente aparece como la regla general pues ti li voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradic­ ción, exigirla a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta a través de ritos o formas determinadas. El principio del conseusuaiismo se degrada toda vez que se exigen formalidades en la celebración del contrato y no sólo en los casos de los con tratos reales y solemnes. Al margen de las formalidades típicas del contrato real (la datio ret) y del contrato solemne (la exigenda legal preestablecida en atención a la naturaleza del acto), hay varias otras es­ pecies de formalidades (de prueba, de publicidad, habilitantes y conven­ cionales), las cuales también representan un deterioro de la idea según lo cual bastarla el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para vincularlu * . a

!

Según el Código Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensúales. La paradoja radica en que, con suma frecuencia en nuestro país, el contrato consensúa! es un contrato formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras for­ malidades (ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde a nuestro Derecho positivo un contrato consensúa! puede ser y es a me­ nudo un contrato formal. Mas adelante veremos cómo, en Chile, los contratos consensúales se subcJasJfican en propiamente consensúales y en cxmsensuales-fbrmales En Chile la mayoría de los contratos son consensúales; por ejem­ plo, la compraventa de bienes muebles •, el arrendamiento, el man­ dato, la fianza civil la transacción. m

Son solemnes los^contratos que precisan cumplir con una so­ lemnidad objetiva, también denominada ad solemnitatem o ad suiwtontíam, exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto y no en atención a la situación de las personas mtervinientes en el acto (formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses de terceros (formalidades de publicidad); ni a las exigencias de prueba (formalidades de prueba); ni al pacto de los propios con­ tratantes (formalidades convencionales). E l incumplimiento de una

m

Cfr. infie, respecto al principio del corwmtoafísmo y tu deterioro a través de los diversos grupos de fonmBdades, N* 42.

Ver infro N* 41. • (Salvo que esta compraventa te celebre a plazo, conforme a la ley N* 4.702, pues entcoces es solemne). m

Sobre contrato* solemnes, cfr. el libro de Marle-Antoinette Cuentero; L'Act* /uridlqu* aotennei, premiado con medalla de oro por la Academia de Legislación franca**, L.C.D.J, parto, 1975, 520 pp.

CLASTFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRA CTUA.UCS

93

formalidad ad aolemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta del contrato, en conformidad al articulo 1682 del Código (mientras que el incumplimiento de las demás formalidades tiene otras sanciones, diversas a la nulidad absoluta). Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varían según el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia legal consiste en escriturar el acto, ora en escritura pública (compraventa, permuta y donación de bienes raices, hipoteca, renta vitalicia, etc.), ora en escritura privada (contrato de promesa de celebrar un con­ trato; contrato de fianza mercantil; contrato de prenda de acciones en favor de un banco, según el articulo 3* de la ley N° 4.267; con­ trato de mandato para Junta de Accionistas de una sociedad anóni­ ma, conforme al artículo 64 de la ley N° 18.046, etc.) * Otras veces consiste en una autorización o aprobación judicial del contrato (in­ sinuación de las donaciones entre vivos y aprobación del contrato de transacción sobre alimentos futuros debidos por ley, artículos 1401 y 2451 del Código Civil). En el caso del matrimonio, definido como contrato solemne en el articulo 102 del Código, la exigencia ad mbstantiam consiste en la intervención en el acto de un Oficial del Registro Civil competente y de dos testigos hábiles. Según una postura doctrinal, que no compartimos, la inscrip­ ción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces sería solemnidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura pública) tratándose de los contratos de hipoteca, de donación de inmuebles y de constitu­ ción por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre bienes ralees. Aunque tal opinión cuenta en su favor con el tenor literal de los artículos 2410, 1400, 767 y 735 -respectivamente— del Código Civil, estimamos que, en los cuatro casos, la inscripción conservatoria no es requisito de formación de los contratos (para lo cual es suficiente la escritura pública exigida por la l e y ) , sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o inscripción de los contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquirente deviene titular de un derecho real (o al menos poseedor). El acreedor hipotecario, con ta inscripción conservatoria adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho de dominio; el usufructuario, el derecho real de D^mfructo; el fiduciario, la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro disentimiento, puede también formularse a propósito de la consti­ tución del censo (articulo 2027 del Código Civil). * La compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la ley 4.702, de 1929, en conjunto con el contrato de prenda sin desplazamiento a que la misma ley se refiere, puede celebrarse tanto por escritura pública, cuanto por escritura privada autorizada por un notario.

LOS CONTRATOS (PAUTO GENUAL)

94

Sos contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin esta entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la entrega de la cosa que en otros numerosos contratos integra la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales, pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecución y DO del nacimiento o formación del acto jurídico. Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la típica obligación resritutoria . Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligación. Tratándose del depósito, del comodato, de la prenda civil y de la antícresis, la entrega de la cosa se efectúa en mera tenencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el contrario, en el caso del contrato de mutuo o préstamo de consumo, que es un título traslaticio del dominio, quien la recibe pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad. D e este modo, la expresión del articulo 1443 del Código, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la tradición de la cosa a que se refiere, exclusivamente es exacta en el caso particular del mutuo. En Jos demás contratos reales, como la entrega tiene lugar conservándose, por quien se desprende del corpus o tenencia de la cosa, el ánimo de señor y dueño, naturalmente que no existe tradición en sentido estricto. El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justiníano el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la categoría, o sea, los contratos de depósito, comodato, prenda civil y mutuo. Estos contratos mantienen en la actualidad el carácter de reales, sumándose a ellos la antícresis . Existe una corriente doctrinaria contemporánea que posrula la supresión de los contratos reales. Como se sabe, éstos ademas son unilaterales: sólo engendran la obligación restitutoria, a cargo de quien recibió la cosa. Se propone, entonces, transformar los contra m

m

Sobre «I importante concepto "obligados restitutoria'', cfr. el capitulo primero de) fibra de Mauricio Castelblanco Kocb: La» obligación*» tattítu****** del Código Ctosf v lo inflación. Edft Jurídica de Odio, 1979. U

l

En conformidad al articulo 2269 del Código CfvÜ, el contrato de renta vitalicia, anmiháneamente seria solemne (pues predM escritura publica) • ™ (ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio).

v

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES m

tos reales unilaterales, en contratos consensúales b i l a t e r a l e s . Asi la entrega a datio rei dejaría de pertenecer a la fase de formación del contrato, irguiéndose en el primer acto de cumplimiento o ejecución del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Jacques G h e s t í n ha demostrado que la longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurídico. En palabras suyas y de su compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad a la teoría del contrato real; dicha hostilidad pudo comprenderse en la época en que el individuo fue considerado rey, a través del con sensualismo y de la autonomía de la voluntad, mas no hoy, cuando tales concepciones están en decadencia. La categoría del contrato real responde a una concepción menos intelectual, pero mucho más concreta y por lo mismo más verdadera, de las relaciones contractuales. La datio rei es un elemento materia] irreductible y no un arcaísmo. Ello explica la mantención de los contratos reales en los Códigos más recientes, como en el italiano de 1942 o en el Proyecto, actualmente en estudio, de Código Civil del Canadá francés. En el Derecho alemán, el préstamo de consumo sigue siendo contrato r e a l . 1M

m

m

Salvo la antlcresúi que, por recaer sobre un famrueble, pesaría a ser un contrato solemne bilateral. 1S

* En su libro Le* ObUgattoru. Le Contrat. L.C.D.J., París, 1960, N» 342.

*** Al terrnmar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones son convenientes. La primera, a fuer de elemental acaso pueda ai car de tu confusión a algún estudiante: nada tienen que ver los conceptee "contrato reaT y "derecho real". La segunda, conderne a una clasificación foránea, que separa loa contrato» con efectot reáUt de los contrato* con efecto* pertcM I M . Hay países, cotno Italia y Francia, que, apartándote de la tradición romana, omiten distinguir en tus Derechos el titulo traslaticio del dominio del modo de adquirir llamado tradición. En ellos, entonces, et posible que se opere la adquisición de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A éstos se les conoce como contratos con efecto* reales. Así, por ejemplo, el aunóle ««sentimiento de vendedor y comprador, en esos países, aunque no te haya entregado la cota, basta para que el comprador de una especie mueble te baga dueño de ella. En Chile no existen los contratos con efectos reales; todos los contratos exclusivamente tienen efectot personales Para que en Chile te incorpore al patrimonio de alguien un derecho real, es siempre necesario que intervenga la tradición u otro modo de adquirir.

OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS CONTRATOS

25.

CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATLPIOOS

Se denomina contratos nominados o típicos a ios que han sido expresamente reglamentados por el legislador en Códigys, n f*n I p y i especiales; e innominados o atípleos a los que no lo han sido. Es mis acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un punto de vista semántico, significan con un nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados de algún nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atípleos, puesto que carecen de reglamentación legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de leasing, de mudanza, de hospitalización, de talaje, de cuotalitis o iguala '**, de hospedaje, de opción, etc. Seria preferible, por lo tanto, abandonar la terminología contratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificación a la separación de los contratos en típicos y atípicos-. El Código Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificación como lo hacía el Proyecto de 1853, ha tipificado numerosos contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la hipoteca, la transacción. Lo mismo vale para el Código de Comercio, v, gr., contratos de seguro, cuenta corriente, f l e t a m e n t o ; y para diversas m

5

i* Cfr. la Memoria de Prueba, con calificación sobresaliente, de Renato Maino Schiavetti: £1 Contrato de iguala. U. de Chile, Santiago, 1930. I M Un contrato determinado, como la compraventa, la fianza, el mandato, etc., puede ICT en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ello se atiende, preferentemente, a la calidad de las personas que lo celebran (comerciante o no) y a la enumeración de los actos mercantiles efectuada por el art. y del Código de Comercio, con especial referencia al N ' 1, inciso 2 de este precepto- También puede ocurrir que un contrato tenga doble carácter,

98

LOS CONTRATOS (PARTE CBNKRAL)

leyes especiales: por ejemplo, la ley N ° 17.338, sobre propiedad Intelectual, reglamentó el contrato de edición; la ley N ° 18.112 reglam e n t ó el contrato d e prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles; k ley N° 18.24$ reglamentó varios contratos d e la minería, como las sociedades mineras y el avío; los Decretos Leyes N"'- 1.089 y 1.820 reglamentaron los contratos d e operación petrolera, por los cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos d e hidrocarburos, etc. Pero es evidente q u e las partes interesadas p u e d e n celebrar contratas no reglamentados por el legislador, q u e ellas moldearán en función de sus intereses en juego. La autonomía d e la voluntad subsiste en suficiente medida, como p a r a q u e su derivado, el principio de la libertad contractual, permita a los cocontratantes q u e , en conjunto, den a luz contratos no previstos ni normados d e antemano p o r el legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situación, q u e desemboca directamente en el contrato atípico *** y cuya única limitación es el respeto d e las exigencias comunes a todos los actos jurídicos, en especial la licitud del objeto y d e la causa. b i ,

y

El contrato atipico, d e acuerdo a l articulo 1545 del Código C i v i l también es una ley p a r a las partes, o sea, tiene plena fuerza obligatoria. El contrato atipico no plantea problema particular d e obligatoriedad, puesto q u e respecto al número d e los contratos éstos son ilimitados, sin q u e p u e d a siquiera imaginarse u n nwnerus claut u j El problema d e los contratos atípleos es otro: ¿Cómo q u e d a n A n d o civil para ana de Un parte* y comercial p a n la otra. Salvo en lo concerniente a la* empresas constructora! (art. 3*, N* 2 0 ) , los contratos sobre Inmueble* siempre son civiles. Respecto a la f tify-«r
CLASIFICACIONES

X CATXCOIUAJ

CONTRACTUAL!*

regulados sus efectos, si las partes DO previeron las dificultades sobrevioientes? Vale decir q u e el problema es determinar la legislación supletiva por la cual se rigen. La doctrina extranjera subclasifica los contratos atípleos desde varios puntos d e vista . Aquí nos limitaremos a distinguir los contratos atípicos propiamente tales, que son contratos inéditos, q u e en n a d a corresponden a los tipos reglamentados por el legislador,' por ejemplo, el franchlsing el know-how y el engeneering ; y los contratos mixtos o complejos, q u e son una combinación d e dos o más contratos reglamentados en la ley. Así, el contrato d e hoteleria u hospedaje, simplificando les cosas, es una mezcla d e arrendamiento d e un recinto (habitación para el alojamiento), d e arrendamiento d e servicios materiales (el aseo; la alimentación) y d e depósito (del equipaje). Asi, el contrato d e coche-cama es un contrato d e transporte por ferrocarril a larga distancia, a l q u e va unido el hospedaje en un pequeño dormitorio dispuesto especialmente en un vagón del tren. Así, el leasing con frecuencia se analiza como u o arrendamiento con promesa u opción d e compra. T o d o contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las Obligaciones (incluidas las normas q u e conciernen a los actos jurídicos y a los contratos en g e n e r a l ) . F r e n t e a las controversias específicas q u e engendran los contratos, dichas normas m

m

1 , 1

Cfr., por «(duplo, Jaime Santas Brtz: La contratación privada. Sin problema» en «¿ tráfico moderno. Editorial Montecorvo, Madrid, 1066, p i ó . 88. F. C u b o Litcinl; Los negocios fiMdlco* atípicot. En Revista e*paftola d e Derecho notarial, 8? semestre, 1974. m

Sobro contratos de distribución de bienes y de servidos, en particular respecto a la técnica del frmcbMna, ver la interesante Memoria dé Prueba de Sonia M aldorta do Calderón, en l a cual por vez primera se expone eata materia contractual eo Chile, además reladooándola coa la legislación protectora de la libre competencia: La comercialización de producto* y servicio? a trece* del contrato d* /rancAirfng, Universidad Católica de Valparaíso, 1963. *** Sobre el contrato d e know-houj, cuya gigantesca apUcadóo en el muodo industrial en loa último* anos está relegando a segundo plano a lo* regirneaes tradicionales d e patente* o propiedad indiutrial, menciono coma bibliografía elemental el libro de J. M. Mouoeroo: "Le know-how", editado en Francia, en 1072, por Cahkra de Droft de i'Entreprlse. También la obra colectiva NoweUe* Techrdqm* Contractuales, Librairie* Techmque*, Monrpeluer, 1970. que corresponde a la verttóo escrita de laj tercera* jornada* d e actualidades del Derecho de la ernprett, celebrada* eo 1070, en k a cuales se hizo hincapié en loa oontxatos de engeneering, frcmchitlng, Itattng y know-fww. 14* Sobre el contrito de leasing, la bibliografía es vasta. Para clrcunacrihÍTDos a tres reciente* Memorias rhllena* de Prueba, mendonarenio*: Carlos Carmona Callo, Controlo de leasing financiero, 1979, publicada por la Editorial Jurídica de ChÜe; María Angélica Olgul Dinator: La nodón del leasing pttro lot efectos de ra divulgación en Chile, 1976; Ricardo Aboauad Dagach: Frimcipeies aspectos tributario» del contrato d e leasing, UCV, 1082.

LOS CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

100

suelen ser insuficientes. Los contratos típicos se rigen ademas por las reglas particulares q u e configuras la reglamentación legislativa d e c a d a uno d e ellos. E n estas reglas particulares, si nada diverso h a n previsto las partes, es habitual q u e el sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los hechos, le permitirá dirimir la controversia. La dificultad se 'presenta en los contratos atípleos, si las p a i t e s n o h a n sido previsoras, estableciendo reglas d e creación autónoma p a r a las controversias q u e después acaezcan, pues la ausencia d e reglamentación legal particular conduce a un limbo. N o hay norma, ni legal ni contractual, q u e resuelva la dificultad. E l criterio q u e se ha impuesto para superar este inconveniente es el d e la asimilación del contrato a d p i c o al contrato o contratos típicos más parecidos, a fin d e aplicarle al primero las reglas legales d e los últimos. Esta asimilación o encasillamiento del contrato a típico en u n o o m a s contratos típicos es u n a operación q u e se r e d u c e a calificarlo. L a calificación d e un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno d e los tipos definidos por la ley, sobre la base d e la esencia d e las circunstancias q u e configuran el contrato, prescindiendo d e la denominación q u e las partes hayan empleado. La calificación de los contratos es u n a cuestión d e dere­ c h o , d e manera q u e , a diferencia d e las cuestiones d e becbo, la C o r t e Suprema p u e d e revisarla por la vía d e l recurso d e casación en el fondo. Al menos como regla general, la calificación d e un con­ trato presupone q u e sea interpretado, fijándose, en países c o m o el nuestro, la intención d e las partes contratantes. L a principal importancia d e la calificación d e un contrato^reside e n q u e por ella se determina la legislación supletoria o supletiva d e la voluntad d e las partes, q u e deberá aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes, E n el caso del contrato a típico, asimi­ lado este al o a los contratos típicos q u e m a s se le asemejen, en definitiva la normativa supletoria resultará d e los modelos reglados a priori por el legislador. Sí la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos q u e sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho, en el estado a c t u a l d e la elaboración chilena en t o m o a l contrato atípico, tanto doctrina] como jurisprudencial, parecería q u e la primera es entera­ m e n t e desplazada por la segunda. Las lagunas contractuales e n los contratos atípicos, se dirimen recurriendo a las normas d e los con­ t r a t o s m á s parecidos, es decir, por analogía . M 1

1 4 1

A cajo la equidad juegue también un papel real, aunque oculto, en la ztfn de oontrawniai contractual**, por la vía de k interpretador! del caa rel="nofollow"> (ana coa* ** la apariencia y otra la realidad de lo* fanón). Sobre l u re-

«XAStrie*aoNM r CATEGORÍA* CONTRACTUAL» 28.

\Q\

CONTRATOS D E EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, D E EJECUCIÓN DIFERIDA Y D E TRACTO SUCESIVO

• Contratos d e ejecución instantánea o d e una sola ejecución son aquellos e n los cuales las obligaciones se cumplen a p e n a s se celebra el contrato q u e las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente, q u e d a n d o las partes liberadas d e inmediato. El ejemplo típico es el del contrato d e compraventa d e cosa m u e b l e al contado: en el mismo m o m e n t o d e IB formación del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado; el cambio se produce pasando y pasando. E n estos casos, lo normal es q u e con el p a g o el contrato q u e d e definitivamente agotado. Pero después p u e d e n surgir problemas, recobrando vigencia la convención, como, por ejemplo, si la cosa vendida es reivindicada por un tercero q u e se presenta como el verdadero d u e ñ o o si la cosa padeciere d e vicios ocultos o redhibitorios, ya q u e sólo entonces se patentiza y cobra todo su interés la obligación d e saneamiento a cargo del vendedor. • Contratos d e ejecución diferida son aquéllos en los cuales alg u n a ( s ) obligación(es) se c u m p l e ( n ) d e n t r o d e un plazo. A veces el plazo es tácito, o sea, viene impuesto por la naturaleza misma d e las cosas, ya q u e la obligación creada por el contrato es imposible q u e sea p a g a d a al instante mismo d e la formación del acto jurídico. Si se celebra u n contrato d e construcción o un arrendamiento p a r a la confección d e una obra material, es obvio q u e el artífice precisa un plazo, a u n q u e nada se diga. Con mas frecuencia, el plazo, del cual d e p e n d e el momento del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad d e cláusula accidental del contrato. • Contratos d e tracto sucesivo o d e ejecución sucesiva son a q u é llos en q u e los cumplimientos se van escalonando e n el tiempo, d u r a n t e un lapso prolongado. La relación contractual tiene permanencia, a diferencia del contrato d e ejecución instantánea, en q u e la relación contractual es efímera. Ejemplos d e estos contratos son el arrendamiento, el contrato d e trabajo, el contrato d e abastecimiento o suministro, etc., en los cuales existe cumplimiento fraccionado d e lo debido.

liciones entre Interpretación y calificación contractuales y sobra la distinción clásica, aunque muy oscura, entre cuestiones" de bocho y d e derecho, cfr. nuestra Memoria de Prueba: Interpretación y calificación d» lo» contrato* frtnt» al recurso d» cesación en 4Í fondo «n materia civil, Editorial Jurídica de Chile, 1966. También sobre estos puntos, torra, cuarta parte, capitulo tres.

E l Interés d e la clasificación en análisis reside en q u e la nulidad civil y la resolución d e los contratos d e ejecución instantánea, lo m i s m o que en los contratos d e ejecución diferida, se producen con efecto retroactivo, volviéndose a la situación en q u e las partes se encontraban antes d e contratar. E s lo q u e prescriben los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, a proposito d e ta nulidad. E n cambio, en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general n o es posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario n o p u e d e restituir al arrendador el goce d e la cosa; el empleador no p u e d e devolver la labor desarrollada por el trabajador), se entiende q u e en principio la nulidad y la resolución o terminación™ d e los contratos sólo operan para el futuro, a partir d e la fecha en q u e q u e d e ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa . Otras trascendencias d e esta clasificación las encontramos en materias de riesgos, d e teoría d e la imprevisión, d e resciliacióu y d e caducidad convencional del plazo. E n el ámbito de los riesgos, nuestro Código establece q u e extinguida la obligación d e una p a r t e por caso fortuito, subsiste, sin e m b a r g o , la obligación correlativa. E s lo q u e ordenan los artículos 1550 y 1620, colocando el riesso^a cargo del acreedor. E m p e r o , si el contrato es de tracto sucesÍvo,ya extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación, d e , rebote produce la extinción d e la obligación de la c o n t r a p a r t e / P o r eso el artículo 1960 dispone q u e la destrucción total d e la cosa a r r e n d a d a acarrea la expiración del contrato de arrendamiento, d e modo q u e cesan las obligaciones d e a m b a s partes. E n materia d e imprevisión, las soluciones o remedios consistentes en la revisión judicial d e los contratos en curso y en la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben p a r la doctrina a proposito d e los contratos d e tracto sucesivo. Es claro q u e estos remedios son inoperantes respecto d e los contratos d e ejecución instantánea. Queda la d u d a en materia d e contratos de ejecución diferida. M

**» En loa contrato* de tracto tuosctvo la retoludoa ae ü t m a terminación. E l aaf que ni el Código ni la* leyet erpecUlet «obre anendasdanto hablan de w n l u r i o n de este contrato. u * El Código Civil chileno no dlfpone expretamente lo reden teflalado. D e allí que opLoemoe que la auaeocia de efecto retroactivo en loe caaoe de nulidad o de leraünedóñ ea una cxtutión d* Mpecf*. que loa juecea del fondo deciden cajo por caao. Sólo d el contrato de tracto rucetlvo especifico del cual ae trate impide dethacer lo hecho, podría dejarse de aplicar el articulo 1687 del Código ClviL En otra» hipóterii, v, gr., en lot caatratoa de funrlnistro, no obelante l a ejecución lucedva que tuvo lugar, nada impedirla que opero tí «Jacto ¿atractivo d* U oubdid y da b roaoludoo.

Respecto a la lescíliación o terminación d e los contratos contemplada en el articulo 1567 inciso 1, tratándose d e contratos d e tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepdonalmente p u e d e tener lugar por voluntad unilateral d e u n o solo d e los contratantes. Es lo q u e se conoce como terminación por desahucio. Añadiremos q u e la caducidad convencional del plazo es otra peculiaridad d e los contratos d e tracto sucesivo, Al margen d e la caducidad del plazo por mandato d e la ley fv.gr., articulo 1496 del C. Civil), las partes p u e d e n pactar en un contrato q u e el precio se pague en cierto número d e cuotas mensuales, d e tal manera q u e el üKximplimiento o n o cancelación oportuna, p o r ejemplo, d e tres d e ellas, hará exigible el total de la d e u d a , como si el plazo estuviese vencido respecto d e todas las cuotas. Esta estipulación (llamada cláusula d e aceleración) ha sido declarada válida por nuestros t r i b u n a l e s E s característica en el contrato d e compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento, reglamentado por la ley N ° 4.702, cuyo actual articulo 19 prescribe q u e n o podrán estipularse períodos d e pago inferiores a un mes, "ni q u e el acreedor adquiera el derecho d e exigir todo el precio insoluto por la falta de pago de menos d e dos parcialidades".

27.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Se denomina contrato individual aquel par» m y n rnn-jrnjpf*n o formación es indispensable la manifestación d e voluntad d e todas las personas q u e resultan jurídicamente vinculadas. E l contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los q u e consintieron en él. Este contrato es el único q u e tuvieron en vista don Andrés Bello y el Código Civil d e 1855. Se conoce como contrato colectivo a q u e l q u e crea obligaciones para personas q u e no concurrieron ¿ r a í " ^ " b r a o t ó o r - g u e no consintieron, o q u e i r y h i s n rUgntí'*'"", opori l e n t i g o a la « W ^ W Í * ^ del contrato. E l contrato colectivo representa, p o r lo tanto, una ex cepción al principio del efecto relativo d e loa contratos, ya q u e ,

*** Cfr., por «templo, HrvOta dé Derecho y Jaritprudtncia, romo 13, •ecdón £, p i g . 30; y tomo 27, secdoa 1, p i g . 5 5 . Sobre la caducidad convencional del plazo, ver Reo*" Abéliuk: Lu Obligación*!, Editorial López-Viancot, Santiago, 1071, N* 473. Femando Fueyo Lanert: De Uu ObUfaciotuu, Vol. 1, 1968, N* 129, letra c.

104

JM

OCWmUTOt

(TAJ.TS

C.EHtMAL)

conforme a este principio, las convenciones únicamente afectan a q u i e n e s las c e l e b r a n * . 14

E l contrata colectivo d e trabajo ha sido, tradicionalmente, el ejemplo mas característico d e contratación colectiva. E n nuestro país, el boy derogado artículo 3 del Código del ramo disponía q u e el contrato colectivo d e trabajo es la convención celebrada entre u n patrón o una asociación d e patrones por una p a r t e y un sindicato o confederación d e sindicatos por la otra, a fin d e establecer, en u n a empresa o en un g r u p o d e empresas, condiciones comunes d e remuneraciones o d e trabajo. Las estipulaciones del contrato colectivo n o sólo se convertían en cláusulas obligatorias d e los contratos individuales de los actuales trabajadores, sino q u e también afectaban a los trabajadores q u e , después d e su celebración, se incorpor a b a n a la empresa e ingresaban a l respectivo sindicato. H o y los contratos colectivos d e trabajo, en Chile n o co¡respond e n a l concepto doctrinario d e contrato colectivo ni son excepción al principio del efecto relativo. Los artículos 1° y 32 del Decreto L e y N ° 2.758 y el artículo 1° del Decreto Ley N ° 2-759, ambos del afio 1970, han venido a significar q u e los contratos en comentario sólo producen efectos respecto d e los trabajadores q u e hayan sido p a r t e en su celebración. 1

L a ley de quiebras ** contempla la figura del convenio judicial celebrado entre el d e u d o r y sus acreedores. Acordado con el voto favorable d e los dos tercios d e los acreedores, q u e representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, es obligatorio para todos los acreedores. Aunque n o comparezcan e incluso aunque voten en contra. Este convenio es u n ejemplo actualmente valido d e contrato colectivo en Chile. E n conformidad al artículo 58 N ° 6 d e la ley N ° 6.071, sobre propiedad h o r i z o n t a l , los acuerdos a d o p t a d o s en las asambleas MT

'** Sobre el contrato colectivo, cfr. el trabajo del profesor Vsjseur:: Un notresí swor du c<mc+pt contractual, m la Revista Trimestral de Derecho O v i l francesa, 1MH, págs. 8 y s. Sobre el principio del afecto relativo, tnfra N°*- 8 3 y i. l

** Tanto en iu texto primitivo, artículos 148 y 159 d e la ley N* 4JSS9 del afio 1828, cuanto en tu testo actual, artículos 180 y 191 de la ley N» 18.175 del afio 1082. *** La ley sobre propiedad horizontal, relativa a lo* diversos pisos y departamentos en que se divide un edificio, se relaciona, con la Ley General d e Urbanismo y Ccmrtrucciones, D F L que t e contieno en el Decreto Supremo N* 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 1076. Sólo en lo concerniente al texto definitivo de la ley 6.071, subslito el DFL í f £24, de 1853, que contenia la antigua Ley General de Coattruoclonet y Urbanización.

d e copropietarios d e edificios requieren del voto d e la mayoría de los concurrentes, q u e representen al menos los dos tercios del valor del edificio. "En tales condiciones, serán obligatorios para todos". L a anterior situación d e contrato colectivo, al interior d e una comunidad especial, como es la q u e existe respecto a los bienes comunes entre los copropietarios d e los pisos y departamentos en q u e se divide u n edificio, p u e d e presentarse, en general, respecto a cualesquiera comunidades, en relación con la adopción d e acuerdos para la administración de los bienes poseídos proindiviso. Actualmente en la administración d e comunidades n o se precisa ta unanimidad de pareceres, d e manera q u e ta mayoría podría imponer obligaciones contractuales a los indivisarios d e m i n o r í a * . 14

28.

CONTRATOS L I B R E M E N T E DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica su nombre, a aquel en q u e las partes han deliberado eñ" c u a n t o a su contenido, exartflB&ndo y ven rilando "atentamente ias~cláusulai del contrato. Este es el resultado d e la composición o ajuste d e mtereces contrapuestos, q u e se produce d u r a n t e las negociaciones preliminares o fase precontractual Las partes discuten en un mismo plano d e igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el necesario respeto al orden público y a las buenas costumbres. El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, típica del contrato libremente discutido, podría resultar harto enriquecido mediante la consideración de los fundamentos de lo que los dentistas sociales denominan ta teoría de lot fuego». Esta teoría consiste en "el estudio

l a preciaa ejjcunita ticte de que la comunidad no n a una persona Jurídica, diversa a lot c o m u n e r a o indfvisarios, permite aseverar la posibilidad de que ios acuerdo* de la mayoría comporten un contrato colectivo que genere obligscknea tambMo para la miraría. No ocurre lo mismo con loa acuerdos de mayoría adoptados en las sociedades y en loa órganos administrativo* de las demás personal jurídicas, pues en estos cesa* hay una sola voluntad Jurídicamente manifestada. '** Los trato* preliminares suelen engendrar responsabilidad civil quien causa daños, Cfr., sobre el particular, la Memoria de Prueba del fesor Hugo Roiende Alvarez: RttporwbÜidad prtccrttractual. Ediciones versitarias de Valparaíso, 1971; Manuel rUsuefio: O* los Obiigacion** contractual**, Memoria, 1933; Joanna Schnudt: La «sneffcm de te vrecontmctueüe, en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1974, 46 y a.

para proUniprefeute paga.

formal d e lai expectativas que loa pertfcipei pueden tener acerca d e lai piefer c a d a s de cada c u a l . . . El abstracta y deductiva y no un estudio empírico, acerca de como la gente toma decisiones y las condiciones que éstas deben reunir para poder ser consideradas racionales, sólidas y no contradictoria!* . "La esencia del fuego consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino está entrelazado. Dichos ru jetos tienen algún control de la situación, pero sólo parcial. Cada uno te enfrenta a un problema de optimización de propósito! cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y habilidades, sino que también a los de lo* otros sujetos implicados" '*'. Al nivel de su formación, el contrato no se confunde con la manifestación de las voluntades de bu partes. Ni siquiera la vohmtad aparece como el único elemento generador de] acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la estrategia que le parece mis conveniente a la consecución de las finalidades que él se propone. Las respectivas estrategias podrían descomponerle, a postertori, en numerosas maniobra* que se van ideando sobre la marcha, consciente o Inconscientemente, en respuesta a las actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo, una buena o una óptima estrategia contractual personal. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco. Todo dependerá de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas d e negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los contratantes. Durante las mismas, cada m t e m a d o mueve sus piezas de) modo que le parece más racional (aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo más lejos posible, lai movidas que prepara el contendor, adecuando, entonces, al plan del adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun las situadones m i s sencillas no pueden ser, desde este punto d e vista, catalogadas exhaurtívmmente. "Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría, mas que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análisis" • Si a través d e refinadas disquisiciones, incluso d e carácter matemático, los científicos que profesan otras disciplinas han procurado ración alizar el proceso de toma de decisiones en los más variados campos, ¿por qué semejante intento no seria posible respecto a la formación del contrato? **. Al menos el jurista tiene boy que convenir, con LéviStrausa, que "el juego d e los intercambios consiste en un conjunto cotnu w

,

m

T. C. She&lng: Wfcaj ti gome thmoty?, en C o n t e n pormry Pofctical AnalysU. james Cbarlenrorth, editor, USA, 1987, p 213. U

1

Shubik, Martin: Tht uses of garnt theory, en Contemporary Política] Analysis, James Cbarlesworth, editor, USA, 1907, p. 240. T. C. SbeHmg ob. cU, en nota 150, p. 280. :

íes Véase Costantlno, MJcbel; Regola di gioco t tutela del piú díbcU MU* appnauione dd contrattudle, en HJvista di Dirltto CivÜe, taño XVII, 1972, paga. 68 y ti., como un esfuerzo reciente de etpllcacián realata dei contrato, a la lux de la teoría de los fuegos. El autor señala, por ejemJo, q u e tratándose de centraros estandarizados, el proponente dicta las conidooes de la contratación de tal modo que puede contar coa U seguridad su empleo masivo. Existen, al efecto, técnicas de publicidad que llegan a veces, a crear el reflejo condicionado del contrato pertinente al con'/smptslrJo* *úU).

O A S m C A C I O N t * . T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

\(f¡

piejo d e maniobras conscientes o Inconscientes p a r a g u i a r seguridades y p r e c a v e r riesgos en e l d o b l e t e r r e n o d e las allanras y d e las rivalidades" * . l t

El contrato d e adhesión o por adhesión es a q u e l cuyas clausu¬ las son dictadas o redactadas por una sola d e las partes. L a otra se limita a aceptarlas en b l o q u e adhiriendo a ellas ™ " A pesar del escepticismo d e algunos autores, q u e junto con reconocer q u e la expresión "contrato de adhesión" ha h e c h o fortuna, a ñ a d e n q u e no tiene ningún sentido preciso \ p a r e c e posible destacar ciertas características q u e serían c o m u n e s a estos contra¬ tos. Normalmente la doctrina reconoce la existencia d e un c o n t r a t o d e adhesión allí d o n d e la oferta p r e s e n t a los siguientes signos distintivos: 1. Generalidad. L a oferta esta d e s t i n a d a a toda una colectividad d e contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta p e r m a n e c e e n vigor mientras no es modificada por su autor. 3 . Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos d e la con¬ vención, a u n los mas hipotéticos, son reglamentados por ella. m

w

Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos d e adhesión, como el transporte (especialmente aéreo y m a r í t i m o ) y el seguro, o e n otros c o m o las operaciones bancarias y e n los "* La* ttructara* élémentatrt* da ta parante, p i g . 60. O t a d o por Terre, qakta aftade que ta teoría de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido que los juristas lo entienden. Puede inclusa Ucearse a sostener que el rol de la voluntad varía en proporción Inversa a la del conocimiento''. Agregado que no m e convence. Las perspectivas que abre la teoría d e tos juegos bien podrían ser Independientes del papel de la voluntad en la generación del contrato. Terre, Franooii: Sur la tociologia furidiqua du control, en Archives de PbllosophJe d u Drott, Tomo XIII, 1968, págs. 83 y 84. 1

K

El primer jurista que llamó la atención respecto al fenómeno de [a adhesión fue Raymood SaleUks, en su obra Da U décumttkm dé oolontí, París, 1901, N» 89, p i g . 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo: "Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más q u e el nombre, y cuya construcción jurídica está por efectuarse; para los cuales, en cualquier caso, las reglas de Interpretación Individual deberían experimentar, ciertamente, importantes modificaciones; trátase de aquello que podría llamarse, a falta de algo mefor, toa contrato* d* adhortan, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un Individuo, sino que a una colectividad Indeterminada, obligándose por anticipado, unilateimlmente, a la espera de la adhesión de los q u e querrán aceptar la ley d d contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobra él mismo". '** Entre los estudios recientes corta grados a la adhesión, es indispensable destacar el libro d e Ceorges Berilos: La oontrat dadhesión, Librairle Genérale de Drott M d e Jurisprudeoec, París, 1* edición, 1973, 2» edición, 1976, el cual proporciona una completísinM bibliografía del tema, en especial en ingle* (el autor es Doctor de la Universidad de California), alemán y francés. isa M i p ) p l lUpert y Boulanger: T r o t ó da Drott CivÜ óTapré* ta Tnríté da Flaniol, Tomo 2, París, 1957, N* 53. Ripert: ha regto moróle dan* ta* obligatU»* civil**, Paria, 4* edición, 1949. N» 55. o r

e

e r r i

0 )

íoe

LOS CONTRATOS (FABTE CXNX&ÁLJ

abastecimientos d e agua, electricidad o gas, no es menos cierto q u e e l fenómeno d e la adhesión p u e d e presentarse con ocasión d e u n a convención única entre dos personas. E n t a l caso, la policitación u oferta n o tendrá las características n i d e la generalidad ni d e la permanencia y probablemente tampoco d e la minuciosidad. E n nuestra opinión, eí rasgo decisivo d e la adhesión se encuen­ tra e a otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de lot contratantes. El autor d e la policitación, p o r su superioridad (nor­ malmente económica) respecto al destinatario, está en situación d e imponer sus condiciones contractuales. D e m o d o q u e el contrato por adhesión es obra exclusiva d e l oferente, quien "dicta" el texto d e la convención. E l destinatario, siendo el más débil, no p u e d e discutir la oferta y d e b e circunscribirse a aceptarla. Por lo demás, generalmente, n o es posible q u e el destinatario evite los inconve­ nientes q u e implican para él este tipo d e fastidiosas ofertas, rehu­ s a n d o simplemente la contratación: lo normal es q u e carezca d e alternativa. El asegurado no p u e d e prescindir del seguro, máxime si este contrato fuese obligatorio o representase el único balancín frente a un régimen objetivo d e responsabilidad fundado en el ries­ g o ; tampoco el común d e los mortales p u e d e abstenerse d e l trans­ p o r t e o de otros servicios Indispensables al desenvolvimiento d e la v i d a moderna.

NATURALEZA J U R Í D I C A D E LA A D H E S I Ó N REGLAS E S P E C I A L E S PARA I N T E R P R E T A R EL CONTRATO D E ADHESIÓN

m

,

Dos doctrinas han sido básicamente formuladas a proposito d e la naturaleza jurídica d e la adhesión: la tesis anticontractual y la tesis contractual ,*•: ' m

L a tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles , para quien los contratos d e adhesión "no tienen d e contrato sino el nombre*. E m i n e n t e s publicistas, como Lmguit y r i a u r i o u se h a n pronunciado' p o r elbu

**r L a discusión «obre la nal malera jurídica d e lo* c o n t r a t o por adhesión t u v o lugar al comienzo de este siglo. Ella está hoy superada en gran medida, conservando, claro estt, su interés académico. Esto ha sucedido, pues la Íntervención del legislador, mediante la reglamentación de los contratos por adhesión m á s Mraeterísbcos, se ha convertido en el mejor remedio para el problema d e la adhesión. V. énfrú, N° 32 sobre el contrato dirigido. *** Oh. ctt. en nota 155, N « - 88 s 91.

CLASIFICACIONES T CU TECO RÍAS CONTRACTUALES

\fjg

Se parte del análisis del consentimiento en los contratos- £1 consentimiento supone un d e b a t e entre las partes, una discusión, a veces áspera, al término d e la cual surge el acuerdo. La voluntad común d e los contratantes no p u e d e concebirse sin u n cambio previo d e opiniones q u e implica, d e suyo, la igualdad d e situación de aquellos q u e participan en él. Sin e m b a r g o , en los contratos de adhesión nada de esto existe: no hay ni discusión ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El consentimiento del aceptante, si no inexistente, limitase a los elementos esenciales del contrato. Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico, ¿qué hay en éste d e contractual? "El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo q u e prod u c e efectos en favor o en detrimento d e aquellos q u e adherirán a ¿1. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos d e cambiar su naturaleza, transformándolo en un acto b i l a t e r a l . . . " ***. El transporte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos en los q u e no se ve, por un lado, más q u e particulares, en general, poco competentes en los negocios y provistos ordinariamente d e u n potencial económico muy débil y, p o r el otro lado, empresas poderosas o el Estado mismo, quienes, aprovechando su posición predominante, imponen a los primeros sus condiciones. "Cómo creer q u e un asegurado acepta consciente y libremente todo el contenido d e la póliza d e seguro, estas largas páginas impresas en caracteres minúsculos y d e un estilo difícil de comprender, estas obligaciones impuestas en tan gran número que es casi imposible respetarlas completamente, y todas estas cláusulas d e caducidad q u e ponen sin cesar al asegurado a la discreción d e la otra p a r t e . . . El verdadero seguro está b a s a d o en la estadística, en la ley d e los grandes números; debe, por lo tanto, prescindir d e las voluntades individuales y ser un acto unilateral del asegurador o no ser nada" E n esta perspectiva, los contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales d e naturaleza reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero a u n q u e estos actos por adhesión provienen d e grupos privados, son, en principio, obligatorios. La finalidad perseguida por esta teoría consiste en atribuir a) juez un poder d e apreciación más amplio q u e aquel del q u e goza m

Ceorges Dereus: Os lo natura jurldlqu* de» cvnlnai iadhéiion, articulo eo Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. 1910, pag. 512. Este traba)o, traducido al castellano, se publico en Chile eo el tomo 7 de la Revista de D e t e c t o y Jurisprudencia, pag*. 165 y s. ' * Ceorges Dereui, ob. cü. en nota anterior, paga. SIS y 519.

uo

J0f

CONTRATO* (PAHTK

CKNKHAL1

a propósito de los contratos libremente discutidos. Asf, tratándose d e estos últimos, el juez no puede no respetarlos, pues el articulo 1545 del Código Civil, al consagrar el principio de su fuerza obligatoria, le prohibe toda otra actitud. E n cambio, en lo q u e atañe a los actos por adhesión, el juez podría rehusar la aplicación d e cláusulas abusivas dictadas por el a u t o r del "reglamento'* y q u e fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad, cual ocurriría con las cláusulas de irresponsabilidad insertas en un contrato de transporte. D e este modo, el contrato por adhesión no seria estrictamente obligatorio para el juez. La mayor p a r t e de la doctrina no h a admitido q u e los actos por adhesión tengan una naturaleza jurídica diversa de ta d e los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico, resulta q u e sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. L a adhesión, en verdad, es un modo especial de aceptación, pero q u e reposa, a u n asi, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la formación del contrato, es falsa la tesis q u e ve en la adhesión un a c t o unilateral. Rlpert, quizás el más encarnizado adversario de la doctrina anticontractual,,decía: T o c o importa q u e la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesionarios privilegiados, transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos q u e gozan de un monopolio d e derecho o de hecho, fijan anticipadam e n t e y de modo rígido su inmutable voluntad. Pero, jurídicamente, los usuarios, viajen», cargadores, asegurados, obreros, d a n un consentimiento q u e tiene un valor igual. Para la formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no m i d e en el dinam ó m e t r o la fuerza de las v o l u n t a d e s " . C u a n d o la teoría del acto unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cometería, pues, un error, aparrándose de la realidad d e las cosas. i n

Empero, nadie podrá negar q u e , efectivamente, las voluntades d e las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión. Si tales voluntades tienen un peso diferente, no se divisa la razón p a n sostener q u e jurídicamente su valor es igual. D e manera q u e es preciso buscar en otra parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. Al parecer, éstos consistirían en la excesiva extensión de la idea de contrato de adhesión. Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de u n contrato d e adhesión toda vez que la oferta fuese general, dirigida a la - **> Utas»

en acta 156bU, p i g 100.

CXASIFICACJONKS T CATEGOUA) CONTRACTUALES colectividad y no a un individuo determinado, entonces no sólo los contratos d e adhesión corrientes, sino q u e también otros contratos, bastante numerosos, deberían ser excluidos del régimen d e derecho común. Asi, las compras en los grandes almacenes comerciales y en general en todos los establecimientos d e comercio. Asi, igualmente, los contratos q u e se forman fníuffuí rei, pues son propuestos, sin considerar la persona del destinatario d e la oferta, a todos aquellos q u e podrían estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policitante. E s evidente, en suma, q u e si una modificación del derecho positivo p u e d e convenir respecto a los contratos por a d h e sión, no podría aplicarse indiscriminadamente, sin e m b a r g o , a todo tipo d e convenciones. Haría falta deslindar cuestiones d e importancia. Esto n o se ha conseguido. Por otra parte, si se repara en la desigualdad económica q u e corrientemente caracteriza a los contratos por adhesión, se advierte q u e esta circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos. Salle d e la Marnierre parece tener razón cuando afirma: "La definición d e una institución jurídica necesita el concurso d e elementos extremadamente precisos y estables; ahora bien, la única particularidad del contrato d e adhesión q u e p u e d e justificar una definición, es la preponderancia d e uno d e los contratantes sobre el otro; pero si tal definición p u e d e bastar en el terreno económico, resulta insuficiente en el terreno jurídico, en razón d e su imprecisión cuantitativa y en razón d e q u e es antes q u e nada u n accidente económico" En los análisis del contrato de adhesión casi siempre se apunta a la fase de la formación del consentimiento. Pero serta también útil considerar la fase del cumplimiento del contrato, pues acontece, con derla frecuencia, que entonces la parte económicamente más débil se cobra la revancha, nusrrativt), especialmente desde una perspectiva de sodolojjta jurídica, seria relacionar ta huelga con el contrato de trabajo, y los comportamientos de los locatarios a quienes je les impusieron las cláusulas de los contratos, cuando se trata de hacer dejación de los inmuebles arrendados. En el caso d e los seguras, por otro lado, la práctica demostraría que pocas veces las compañías se aprovechan de la Ierra chica de las pólizas, y que los productores o agentes d e seguros protegen no tanto tos intereses de los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los do los asegurados, sirviendo de este modo como un motor d e un justo equilibrio entre Us empresas y los consumidores

™ L'aWurhm fechniqu* du contras «t M I eonsequcncc* furidiqutt, París, 1930, N* 16, p i g . 56. *•* Cfr. Jean Carboraüer, ob.ctí.

en oot» 12, pags. 207 y 208.

tesis,

H a s t a hoy, sólo eicepcionalmente la jurisprudencia chilena ha a d m i t i d o la autonomía del contrato de adhesión, declarando consec u e n c i a s jurídicas particulares para éL E s así, por ejemplo, q u e d e n u n fallo inédito d e la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pronunciado el 7 de diciembre d e 1972 en la causa "Seguros IXoyd de Chile con Naviero P.S.N.C.*, y redactado por el abogado integrante don Mario Contreras, se afirma q u e : " 6 ° . . . la imposición q u e hace un contratante a otro, c u a n d o este no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposición, como n o sea privarse d e algo q u e le es necesario, constituye una negación d e la libertad contractual y, p o r lo tanto, ha dejado d e generarse la norma convencional por voluntad d e las partes y h a pasado a ser unilateral, cuya validez p u e d e ser discutida y objetada. Ello nos lleva a coocluir q u e n o es Justo negar ni aceptar en forma genérica las clausulas exonera ti vas o limitativas d e la responsabilidad del naviero, sino q u e d e b e ser juzgada cada u n a por separado y después d e examinar si ha existido o no libertad d e las partes para establecerlas y si realmente ha q u e d a d o sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno d e los contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del contrato q u e se pretendía celebrar. Confirma este criterio el articulo 229 del Código d e Comercio en lo q u e dice relación con el transporte t e r r e s t r e . . . " . Consecuente con este criterio, la Corte rechaza la excepción del d e m a n d a d o d e n o ser responsable d e la pérdida d e la mercadería (excepción fundada en q u e en el conocimiento d e e m b a r q u e aparece q u e el naviero no responde del contenido d e los cajones cuyo transporte le fue e n c o m e n d a d o ) . E l mismo fallo, sin embargo, a d m i t e q u e , en Chile, prima la idea d e que los contratos d e adhesión son plenamente validos y constituyen, al igual q u e los contratos d e libre discusión, una ley p a r a las p a r t e s * . 1

4

*** A este último i especio, el rallo do la Corte de Valparaíso cita la sentencia de la Corte Suprema, pu bocada en la Ateísta A* Dtrwcho y JuriÉpru* dtncia, tomo 27, 2* parte, sec. 1, pag. 724, k cual aceptó la plena validez de las cláusulas eximentes y Limitantes d e la responsabilidad eo el contrato de fletamento, 1.a doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha atdo vivamente criticada por Mario Alegría A. (en « p e d a l en los capítulos IV y V d e su interesante opúsculo: ¿Nutvat Leyet o Sutva Interpretación?, Aaoriacioo Nacional de Armadores, Valparaíso, 1985), quien sostiene que el transporte de mercaderías bajo conocimiento de embarque DO es contrato de adhesión, pues las cláusulas no ra impuestas por une parte a la otra, amo que están preestablecidas para todos por las costumbres mercantiles. En relación con este enfoque y el análisis d e la venta CIF como un conjunto de contrato* vinculados en que no habría adhesión, es también pertinente la sentencia de 15-7-1965, prenunciada por la Corte de Valparaíso en ka causa Cía. dé Seguros Ina Kappu con Cía.

SudasnaricoM d» Vapores.

13 Existen, con t o d o , reglas d e interpretación contractual q u e son propias d e los contratos por adhesión *". Son las reglas d e la mferpretación contra el redactor, y d e la preferencia de ¡a cláusula manuscrita sobre ¡a cláusula impresa. 1

La facultad d e r e d a c t a r el contrato r e p r e s e n t a una ventaja considerable p a r a el oferente, ya q u e p u e d e elegir las clausulas d e la convención a su voluntad. Ahora bien, si e n la i n t e r p r e t a c i ó n del contrato n o d e b e tenerse e n c u e n t a , d i r e c t a m e n t e , el mayor p o d e r del oferente, en cambio, su participación p r e p o n d e r a n t e e n el establecimiento del texto c o n t r a c t u a l d e b e ser c o m p e n s a d a por lo q u e c a b e llamar el riesgo de la redacción. C o m o el policitante ha disp u e s t o n o sólo d e la iniciativa contractual, sino q u e también d e la facultad d e forjar el tenor mismo d e la convención, resulta lógico y equitativo hacerlo responsable por la obscuridad o a m b i g ü e d a d d e la convención. E l privilegio d e la redacción es t a n t o m a s significativo c u a n t o , a d e m á s d e la posibilidad d e dictar el texto contractual, el oferente dispone, a m e n u d o , d e un personal calificado a su servicio, personal q u e d e b e r l a permitirle p r o p o n e r al c o c o n t r a t a n t e fórmulas desprovistas d e obscuridad. Por t a n t o , si la fórmula n o es clara y precisa, "nos encontramos frente a un c o n t r a t a n t e cuya b u e n a fe está sujeta a d u d a y, por otra p a r t e , frente a un a c e p t a n t e q u e sólo ha p o d i d o

'** No han faltado loa intento* de establecer un títteroa de interpretación particular para los contrato! de adhesión. En estos, d interprete no debería buscar la común intencko de las partes, pues ella DO ha anudo tino para una o dos cláusulas esenciales. No debería tampoco partir de la base de que el adherente, por tu aceptación, ha admitido todo el contenido d e la oferta, cualquiera que sea, ya que si asi fuera se confiaría a los poucUantes un poder q u e lo* conduciría, con frecuencia, a los peores excesos. Por último, la solución no parece tampoco encontrara en la concesión al fuex de una gran libertad de Interpretación que podrís conducir a la anarquía jurídica: serta temible que ciertos interprete) dieran sistemática mente la razón a los adherente*. ¿Cómo superar el obstáculo? Duxinguitndo en lo* contratos d* adhesión «ñire dáuruisu prtncipaUs y dáunJju acossoriai. Derruí dice al respecto: "Generalmente ambas partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las otrai, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que ellas puedan tener si se las toma a ta letra . . . Por ende, las cláusulas accesorias oo deben producir efecto jurídico contra el adherente, salvo ti tienen por resultado precisar o completar las cláusulas esencia les, pero no ai llegan a metamorfosear subrepaclameBte la esencia del contrato. Ñ o han sido aceptadas por el adherente sino con esta restricción tácita. Admitir que una estipulación presentada al público como accesoria pueda, en amplia medida, transformar en ilusorio el acto concluido, importaría violar, a la vez, una verdadera condición tácita del contrato y el principio del respeto a la buena fe" (ab.ctí, en nota 159, p á g 5 2 7 ) . Esta doctrina no ha tenido osito, lo que se ha debido, especialmente, a Us dificultades que presenta la dlsÜDdóa en los Contrato* entre cláusulas esendatei y cláusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que tal distinción puede entrañar.

LO* OOKTHATOJ CPABTK CINZftAU

e n t e n d e r la clausula ambigua en el sentido q u e le resulta m i s favor a b l e , si el punto litigioso está reglado por los usos comerciales, e s a ellos a los q u e será necesario referirse, pero, en su defecto, es justo hacer soportar al oferente los efectos d e su mala fe o d e su falta d e cuidado" . El artículo 1566 inciso 2 del Código Civil establece la regla d e la interpretación del contrato d e adhesión contra el redactor: "Pero las cláusulas ambiguas q u e hayan sido extendidas o dictadas por una d e las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre q u e la ambigüedad provenga d e la falta d e una explicación q u e haya debido darse por e l l a " . Muchas veces los Tribunales nacionales h a n hecho aplicación d e esta regla '**. Respecto a la regla d e la preferencia d e la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa, a u n q u e no se encuentra directamente establecida en el Código, resulta del articulo 1560. L o más frecuente es q u e el contrato de adhesión se perfeccione por la aceptación d e una fórmula cliché, previamente redactada, en la q u e se encuentran todas las cláusulas q u e el oferente ha q u e r i d o introducir. P u e d e ocurrir, sin embargo, q u e al momento d e la conclusión d e la convención los contratantes introduzcan una nueva cláusula que modifique o q u e incluso derogue alguna d e las disposiciones previamente redactadas. Si n o tienen el cuidado de suprimir de la fórmula cliché, por lo general impresa, la cláusula q u e es contradicha por la cueva estipulación, habitualmente manuscrita, surgirá un conflicto, una oposición entre la cláusula impresa y la cláusula manuscrita. Tratándose de un contrato ordinario, d e libre discusión, el intérprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias d e la c o n v e n c i ó n . Tratándose d e un contrato por adhesión, la solución es, en cambio, diversa. C o m o el principio del respeto d e la voluntad común es en Chile la viga maestra d e la función interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clausula manuscrita m

1€1

1M

>*• Salle de la Mamlerre. ob. ctí. en nota 162, N* 60. >*r £fta regla se haUa en la actualidad en numerosos Códigos, v.gr., en el Código Ovil Habano, a r t 1370-, también en el art. 1401 del Código Civil peruano, promulgtdo en 1884. Pero cuando Andrés Bello la incluyó en nuestro Código era ciertamente une novedad. Desde luego, la regla no figura eotre las q u e fueron consagradas en el articulado del Código Napoleón. *«* Cfr BtprtorU} de Legislación y Jurisprudencia. Chilenas, Código Ovil, tomo IV, ST edición, a r t 1568. ( P t y N U m

Asi resulta del articulo 1564-1 del Código Q v u , que regula la regla d e Interpretación denominada de la armonía de las cláusulas contractuales, y que en materia de Interpretación de la ley tiene su equivalente en el articulo del Código.

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRA C T U A U S

115

por sobre IR cláusula redactada previamente e impresa en el formulario; aquélla d e b e considerarse la genuina expresión d e la voluntad común, ya q u e se introduce en el texto contractual en el m o m e n t o mismo d e su conclusión y generalmente d e p u ñ o y letra d e las partes; la cláusula manuscrita deroga, pues, a la cláusula establecida anticipadamente en el texto cliché. Este resultado se explica, sobre todo, p o r q u e la situación concreta tiene q u e q u e d a r mejor reglamentada por u n a cláusula discutida q u e p o r u n a cláusula abstracta, forjada a prioti, en el aire . 1 9 9

30.

b U

S O L U C I O N E S A LOS I N C O N V E N I E N T E S D E LA A D H E S I Ó N

E l problema del contrato por adhesión consiste en q u e el contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. El fuerte explota al débil, a través d e la d i c t a d ó n del texto del contrato en su exclusivo beneficio. Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurídicos h a n ido apareciendo d u r a n t e el presente siglo, los q u e , en determinados ámbitos, h a n eliminado o morigerado los excesos d e los contratos por adhesión. a ) E n los casos marcados d e abusos d e los oferentes, v.gr., en los contratos individuales d e trabajo, en los arrendamientos, en los contratos d e edición, el legislador ha intervenido r e g l a m e n t a n d o imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos, cautelando asi los intereses d e los débiles. E n los ejemplos, p r o t e giendo a los asalariados, a los arrendatarios y a los escritores. L a intervención del legislador es tanto mas fructífera c u a n t o en lugar d e reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos d e quien dicta la convención —como ocurre con cualquier solución jurisprudencial— permite anticiparse a la adhesión, evitándola d e m a n e r a general respecto a todos los casos de conclusión d e la especie d e contrato q u e el legislador reglamenta. Esta intervención del legislador, q u e ha d a d o a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable. El contrato dirigido n o siempre, sin e m b a r g o , es fruto exclusivo d e consideraciones d e orden público social, o sea, del deseo d e brindar protección legal a los más débiles. E n otras ocasiones, ya ia» bit regla de La preferencia de la clausula manuscrita sobre la cláusula preestablecida en et formulario del contrato por adhesión figura en el a r t 1400 del Código peruano del ano 1094.

LOfl CONTRATOS ( T A S T t CCtOOlAU

116

n o c o m o una solución a los abusos d e la adhesión, el contrato dirigido responde al propósito del legislador d e manipular los interc a m b i o s d e bienes y d e servicios, es decir, q u e viene determinado p o r consideraciones d e orden publico económico o d e dirección. O bien, el contrato dirigido responde a razones mixtas, ¿Seria esta la s i t u a d o s d e la legislación chilena sobre operaciones de crédito d e dinero *? En unos y en otros casos, el contrato dirigido implica u n a ruptura del principio d e la libertad contractual, e) cual sera objeto d e ulterior e s t u d i o . 1T

171

E n las situaciones subsanadas por el legislador por medio d e la transformación d e los contratos d e adhesión en contratos dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratación deja d e ser la imposición d e la voluntad d e una d e las partes. T a n t o el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido, consienten en vincularse p o r u n marco legal preestablecido. D e esta manera, los contratos d e adhesión más característicos han sido sometidos a u n estatuto d e o r d e n publico q u e , previendo la protección del contratante m a s débil, atribuye carácter obligatorio a ciertas cláusulas, o prohibe otras. C o m o lo ha dicho el profesor Flour, la imposibilidad d e discutir el texto contractual subsiste, pero n o tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de las parte» ya no adhiere a un estatuto impuesto e n el hecho por lo otra, en tu exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto en derecho por la autoridad pública, guardiana del interés general y conciliadora d e los intereses particulares* . m

E l fenómeno d e la adhesión, q u e subyugaba en ciertos casos violentamente a los trabajadores, y, en general, a los particulares carentes de poder negociador, ha q u e d a d o asi reducido a limites bastante mas estrechos. El particular está ahora protegido por una reglamentación d e orden publico, d e origen legal, dictada precisa-

No* referimos al Decreto Ley N» 455 de 1974 y a la ley N* 18.010 de 1081, que lo sustituyó. La ley tí» 18.010 reglamenta Imperativamente las operaciones de crédito de dinero, por ejemplo, estableciendo un sistema único de rea fusta blli dad de lo adeudado, en base a la variación de k Unidad de Pcsnento; limraukdo d Interés convección*) máximo, el q u e solo podra pactarse en dinero; exigiendo que consten por escrito bu estípukdooes CTJUCOTnientes a los Intereses, etc. Podría pensarse que esta leglskclóo sólo preferentemente responde a metas económicas; de modo que babrla también procurado proteger a los prestatarios, axuvxaidart* de crédito, especialmente de crédito d e origen henearlo. Pero k total ausencia de historia fidedigna del establedn r k n t o de esto* importante* cuerpos oormatívo», los que incluso carecen de exposición de motivos, impide tener certeza respecto a su espíritu o intención. Cfr. infnt tP 44. l

n

Jaoques Flour et Jean-Luc Aubert: Dresf Ctotf. Las OUivMont, 1, Ed. Annand Colín, París, 1975. N» 187.

VoL

CLASIFICACIONES V CATBCOKjAS CONTRACTO AIXS

Q7

m e n t e p a r a poner coto a la arbitrariedad del poder privado. Asi se ha resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesión. Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo q u e le espera, y no tiene q u e temer ni trampas inopinadas ni cláusulas leoninas en la declaración contractual. Esta ventaja compensa con largueza la pérdida d e libertad en la elección d e las cláusulas del contrato. La libertad contractual, corolario d e la autonomía d e la voluntad, tiende así a desaparecer; es q u e , en verdad, "en las nuevas circunstancias en q u e la vida nos zambulle, sentimos por experiencia q u e la fuente del derecho contractual n o es tanto la voluntad subjetiva d e los particulares como la ley en sí Nos hemos equivocado al pensar q u e el derecho privado fuese el reino d e las voluntades individuales. Por encima d e ellas percibimos la soberanía del derecho sociaL el predominio d e la ley" " * *. E n t r e las d e m á s soluciones posibles a los abusos d e la a d h e sión, cabe destacar: l 1 t

w

b ) L a homologación por el poder público d e los modelos d e contratos estandarizados q u e se van a ofrecer después a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso d e a n t e m a n o , para ser propuesto a los adberentes, previamente debería someterse al control y a la autorización d e una determinada entidad, la q u e se preocuparía, justamente, d e tutelar los intereses d e los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos d e homologación e n nuestro p a í s , pero n o una norma g e n e r a l E n el Congreso d e D e r e c h o m

" * Michel Vtlley: Eiwr « décadmee du voionloritm* chive» de philosophie du droit, 1957, pag, 95.

jurldiqué,

en Ar-

t7i bli Estas eipUcactonei sobre el contrato dirigido *e complementan un poco m i * abajo, en el N* 32. » « Así. el art- 3* letra e ) del D F L N» 251, de 1931, sustituido por el art. 1* c ) del Decreto Ley N° 3.057, establece entre las atribuciones y obligaciones d e la Superintendencia de Valores y Seguros: "aprobar los modelos de los texto* de las pólizas y modificarlo*, no pudiendo las entidades aseguradoras contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por la Superintendencia'*. Una aplicación práctica de esta atribución puede examinarte en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985, pág. 3 . donde se publica un modelo de póliza de seguro obligatorio para vehículo* motorizados. Otro* ejemplos: el art. 4* del D.S. N« 450 de Hacienda ( D . Obcial 0-7-1979), señala que la Superintendencia debe aprobar previamente el texto de los contrato* que las sociedade* de Fondo* Mutuo* onezcan suscribir al público, en calidad d e participes o aportantes. El a r t 2» 1 del Decreto Ley N ' 637, de 1974, sobre Administradoras de recurso* ajenos para la adqinxicfcin de vehículos motorizado», exige que dichas empresas, antes de entrar en funciones, obtengan de la Dirección de Industria y Comercio (DIRINCOJ la aprobación de lo* modelo* de contrato*. Lee arti. 62 y 63 de la ley tf> 18.302, de 1984, imponen el control preventivo de las cláusulas de lo* contratos de seguro* contra los riesgo* del uso de ta energía nuclear.

LOS CONTRATOS (PABTE C E N I B J O Í

tu

C o m p a r a d o que tuvo lugar en Berlín, en septiembre d e 1967, se a p r o b ó la ponencia sobre homologación o control del contenido d e las condiciones generales d e la contratación, vigente en Israel en la ley sobre los contratos e s t a n d a r i z a d o s . in

c ) L a generalización d e los contratos tipo bilaterales: es otra alternativa interesante. Según se examinara luego, existen contratos tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagónicos. Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las dificultades entre a m b a s partes o grupos opuestos. El texto q u e se a p r u e b a , de común acuerdo, será después empleado en la celebración d e numerosos contratos individuales, los q u e se calcaran sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin d e fijar las condicione» de la contratación motivo d e los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conducción d e vehículos motorizados, los automovilistas chilenos podrían agruparse y negociar con las c o m p a ñ í a s aseguradoras una póliza tipo, q u e después se emplearía e n miles de seguros individuales. C a d a u n o d e éstos no sería un contrato de adhesión, pues el asegurado participó, directa o indirectamente, durante la fase previa del contrato Upo bilateral, en el establecimiento d e las cláusulas del seguro. Si se fomenta la celebración de contratos colectivos entre grupos q u e en principio tienen intereses opuestos, se están previniendo los inconvenientes d e la adhesión. Todo lo cual es mera aplicación del adagio l a unión h a c e la fuerza'*. ITÍ

d ) En el Derecho C o m p a r a d o , a partir del BCB (Código Civil alemán d e 1900), viene abriéndose camino u n a n u e r a concepción de la lesión enorme, la cual evidentemente permite desterrar los casos ostensibles d e abusos del oferente sobre el adherente. -Frente a uaa-concepoiós, restringida, como-la- chilena, q u e sólo a d m i t e la lesión enorme en-los--pocos casos-particulares qua- «1 legislador ha señalado -der~anteatanor l o s - c u a l e r se dirnensionan rígidamente, pues el ordenamiento -repudia ú n i c a m e n t e - l a - l e s i ó n ultradkmidium, en cambio" "el artículo 138 del B G B declara nulo m

' Cfr. Rnitto da Derecho Privado, Madrid, mano 1969, p i g . 226. El nuevo Código Q r i ] del Perú, refiriendo»» a las condicione* genérale* de la contratación (arta. 1382 y * . ) , contempla su homologación por la autoridad administrativa. Respecto a condiciones generales de la contratación masiva, cfr. Manuel C a r d a Amigo; Sobre la naturalizo jurídica dé hu condicione i generala da los contrato», en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, p i p . 701¬ 7 3 4 Luis Humberto Cl»veris: La predirpcuición del contenido contractual, en Revista *le Derecho Privado, Madrid, tullo-agosto 1979, pigs. 667-687. Le oondbúoni genansU di contratte. obra colectiva, Ciuffré, MÜan, VoL 1, a s o 1979; VoL 2, ano 1961. m

CLAStnCACIONES T CATEGORÍAS CONT*ACTUALXl

cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia d e otro, obtiene para si o p a r a un tercero, a cambio d e una prestación, ventajas patrimoniales q u e se hallen en desproporción c h o c a n t e con el valor d e dicha prestación. Esta concepción amplia d e la lesión, q u e tipifica el vicio d e un m o d o genérico, aplicable respecto a todos los actos jurídicos en q u e haya explotación del cocontratante, presupone u n a sólida confianza ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel d e censores, revestidos del p o d e r discrecional q u e con frecuencia es indispensable para adriúnistrai justicia. Siguiendo el derrotero abierto por el Código Civil alemán, el nuevo Código Civil italiano, d e 1942, también ha a d m i t i d o de un modo general la procedencia d e la lesión, a u n q u e manteniendo, eso si, un criterio cuantitativo según el cual la lesión q u e r e p r u e b a el derecho es únicamente la q u e excede a la mitad del valor d e la prestación ejecutada o prometida por la p a r t e damnificada. Dice el articulo 1448-1 del Código Civil italiano: "Acción general d e rescisión por lesión. Si hubiese desproporción entre la prestación d e u n a d e las partes y la d e la otra y la desproporción dependiese del estado d e necesidad d e una de ellas, d e la q u e se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la p a r t e damnificada p o d r á d e m a n d a r la rescisión del contrato" . m

31.

CONTRATOS

PREPARATORIOS DEFINITIVOS

Y CONTRATOS

v Contrato preparatorio o preliminar o vactum de contrahendo e j \ a q u e l m e d i a n t e el cual las partes estipulan q u e en el futuro celebraran UUU ü u n n a t o . ijfw pnr BhoJA_ellas n o p u e d e n concluir o q u e está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibib'dad. 1 7 7

Esta concepción amplia de la lesión te incorporó al Código Civil argentino con ta reforma de la ley N* 17.711 del afio 1968. Ahora el artículo 954 del Código del pal* trasandino establece: T a m b i é n podra demandarse la nulidad o la modificación de los actos Jurídicos cuando una de las parte* explotando la necesidad, ligereza o Inexperiencia d e la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, q u e existe tal explotación OD caso de notable desproporción de las prestaciones...". £1 nuevo Código peruano de 1884 también ha consagrado la concepción amplia de la lesión íarts. 1447 y s.). m En ta exposición de esta clasificación, nos hemos inspirado preferentemente en el profesor Femando Fue yo Lanerl, autor chileno que mas y mejor se ha ocupado de ta materia. Cfr. su Derscho Ciotl, Tomo 5, VoL U-l y VoL 11-2, segunda edición. Santiago, 1964.

120

LOS CONTRATOS (PASTE CXNUUÜJ

Contrato definitivo es el q u e se celebra cumpliendo con la obligación, | « w H a p n r *>1 fvinhrntn preparatorio. Esta obl¡Ración— de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro d e u n plazo y / o si se cumple una condición, el contrato futuro. E l carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato preparatorio. C o m o el resultado económico q u e las partes aspiran a lograr, n o es susceptible d e alcanzarse d e inmediato, sea por obstáculos legales, financieros o d e otra naturaleza, ellas se vinculan jurídicamente d e s d e ya, a través d e un contrato preparatorio, obligándose a celebrar después el contrato definitivo q u e satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstáculos actuales. A vía de ejemplos, p u e d e n ser obstáculos q u e impiden celeb r a r inmediatamente la compraventa de un determinado inmueble, los siguientes; E n el plano financiero, el q u e quien desea c o m p r a r no haya todavía reunido el dinero suficiente para completar el precio q u e la contraparte le exige al contado; o q u e el Banco q u e financiará la operación d e compraventa, con m u t u o hipotecario, todavía n o h a y a a p r o b a d o oficialmente el negocio. E n el plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender, d e consuno sus herederos n o pueden disponer del inmueble mientras n o se haya inscrito la posesión efectiva d e la herencia y mientras n o se haya inscrito el bien raíz en el Registro d e Propiedad del Conservador de Bienes Raices correspondiente, todo según los N°* 1 y 2 del artículo 688 del Código Civil. L a inscripción del decreto judicial q u e concede la posesión efectiva presupone pagar o asegurar el pago d e los impuestos a las asignaciones por causa d e m u e r t e . Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. Serían también obstáculos legales, que, tratándose de la enajenación d e inmuebles de un incapaz, estuviere todavía pendiente el necesario cumplimiento previo d e formalidades habilitantes, como la obtención de la autorización judicial exigida en ciertos casos por el legislador. O bien, q u e , estando temporalmente en el extranjero una d e las partes, su mandatario únicamente tenga poder para celebrar u n contrato de promesa, no así la compraventa definitiva. Ante impedimentos como los anteriores, y a fin d e evitar q u e s e escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador p u e d e n amarrar la operación celebrando un contrato preparatorio: u n contrato d e promesa de compraventa o un contrato d e opción, q u e supeditará a un plazo la conclusión d e la compraventa definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato definitivo, v. gr,, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable financia miento o q u e el juez niegue la autorización correspondiente,

CLASiriCACIONES Y CATEGORÍAS CONTEACTUALKS

^

entonces se supeditará la celebración del contrato definitivo al cumplimiento d e una condición, q u e se especificará con claridad, señalándose, en estas últimas hipótesis, que la compraventa prometida exclusivamente tendrá lugar si el Banco concede el préstamo o si el juez autoriza. El m á s característico, importante y frecuente d e los contratos preparatorios es el contrato d e promesa d e celebrar u n contrato, al que se refiere el artículo 1554 del Código Civil. Su estudio en particular no corresponde al plan d e este libro. C o n frecuencia el contrato d e promesa es una promesa d e compraventa, pero n a d a impide celebrar contratos d e promesa d e arrendamiento, d e promesa d e m u t u o , d e promesa d e transacción, etc. T a m b i é n es, indiscutiblemente, contrato preparatorio el contrato d e o p c i ó n * . 17

E n cambio, a la sazón no está claro el carácter d e contrato preparatorio d e varias convenciones, como el corretaje o mediación ; el contrato d e emisión d e bonos y d e b e n t u r e s celebrado, conforme al Título IV d e la ley N 18.045, p o r escritura pública entre la sociedad emitente y el representante d e los futuros tenedores de bonos; la cláusula compromisoria, q u e a m e n u d o se analiza como un contrato d e promesa de c o m p r o m i s o * ; el pacto d e retroventa, q u e también se ha presentado como contrato preparatorio, a u n q u e creemos que se trata d e una venta bajo condición resolutoria ordinaria; el contrato d e a p e r t u r a d e crédito o d e linea d e crédito, etc. 1 W

9

1

i

n

u

t

1

Según definición del profesor Fueyo, el contrato de opción "es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una d e las partes, de manera temporal. Irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla". La opción de el arrendatario o usuario de k cosa, e* tiplea en el contrato de leasing. También es bastante frecuente en los charlen marítimos o arrendamientos d e naves. Ver supm N* 21 y nota 112. Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso y la clausula compromisoria residía en el carácter actuó/ o /ururo, respectivamente, de la contienda que las partes sometían a arbitraje, sustrayéndola del conocimiento de la furriela ordinaria. Hoy parecería claro que la diferencia no está allí, sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del lucí arbitro sea determinada o indeterminada. E n la cláusula compromisoria se somete un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral sin designarse todavía el arbitro; mientras que en el compromiso se somete un litigio, también actual o futuro, a la decisión de un determinado arbitro, de modo q u e si este no puede o no quiere aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer del pleito el tribunal ordinario que sea competente según las reglas generales. Cfr. el fallo recaldo en la causa Sociedad Saa, Vid y Cía con Cemento Mstón, publicado, con nota de Patricio Aylwfn, en Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tamo 44, acedan 2, pág». 33 y s.

CAPÍTULO TKRGEBO

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

32.

EL CONTRATO DIRIGIDO

AI examinar los diversos remedios q u e b a o surgido para atenuar o eliminar los abusos d e la adhesión, h u b o ocasión p a r a un análisis del contrato dirigido **, al cual nos remitimos. 1

Al contrato dirigido también se le conoce como contrato nor­ m a d o o dictado por el legislador. Los artículos d e los códigos, en materia d e contratos, casi siempre son supletivos o supletorios d e la voluntad d e las partes. O sea, q u e se aplican sólo en el silencio d e los contratantes. T r a t á n d o s e de los contratos dirigidos, por el contrario, la reglamentación legal a s u m e carácter imperativo, sin q u e las partes p u e d a n alterar, en el contrato particular q u e cele­ bran, lo estatuido d e manera general y anticipada por el legislador, sea en materia d e contenido o efectos d e la convención, sea e n materia d e persona con la cual se ha d e celebrar el contrato. L a dirección d e los contratos por el legislador es u n fenómeno no anterior al presente siglo. Se inicia en E u r o p a , a partir d e 1900, en materia d e contratos individuales d e trabajo, como u n a manera de proteger los intereses d e los asalariados. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores h a n p a s a d o a ser irrenunciables, d e manera q u e en los contratos individuales carecen d e validez las cláusulas q u e restringen los beneficios q u e la ley les ha reconocido. E n la actualidad se comprueba la presencia d e los contratos dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideológicos. E n Chite se advierte la proliferación d e la intervención del legis­ lador, fijando h e t e i ó n o m a m e n t e el contenido d e diversos contratos,

124.

LOS CONTRATOS (FASTB

GENSRAL)

t a n t o bajo el régimen socialista d e los años 1970 al 1973, cuanto b a j o el actual régimen militar. Algunos ejemplos de contrito» dirigidos por leyes de rédente data son: él contrato de edición d e los escritores y el contrato da representación de lo* actores, fueron reglamentados por la ley N* 17.336 del uño 1970, sobra propiedad mtelectual Los Decretos Leyes N " 600 y 1.748, este último de 1977, «obre Estatuto de la inversión extranjera en Chile, dirigieron los contratos de inversión, extranjera que deben suscribir los capitalistas foráneos que deseen acogerse a las franquicias que el Estatuto les dispensa. El Decreto Ley N* 1.057, sobre enajenación de bienes del Fisco y d e empresas del sector publicó, que no sean Indispensables para el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones, dirigió tos correspondientes contratos de compraventa, estableciendo un ínteres anual muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio pendientes, fftmaue en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Lev N* 1.089, de 1975, d e Importancia para las prospecciones petrolíferas, dirigió los contratos d e operación petrolera, señalando imperativamente una serie de obliga cienes para los contratistas, v. gr., deben propoi clonar la totalidad de los capitales, tecnología y personal, entregar a ENAP la totalidad de los hidrocarburos e Información técnica, económica, mineralógica e hidrológica obtenidos, cumplir üimternirnpidarnente el programa de explotador] d e la totalidad del área territorial que indique el contrato, etc. El Decreto Ley N * 1.557. de 1976, regUmentó los contratos de operación de materiales atómicos naturales. La ley N* 18.010, de 1981, dirige las operaciones de crédito de dinero, definid as como 'aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención , en particular en sut articulo] 3*, 5', &> indso final. 8», 11», 14*. L* ley N* 18.045, de 1981, sobre Mercado de Valores, en sus artículos 16 al 32 reglamenta la emisión d e bonos y titulo* de deuda a largo plazo. La ley N» 18.175, de 1982, sobre Quiebras, dirige, en sus artículos 103 y 104, el contrato de mandato que confiere el fallido o algún acreedor a un tercero para asistir y participar en las Juntas de acreedores. También la Administración, a veces con prescinden d a de textos legales que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas sean acatadas, suele reglamentar rmperatrvwnerite contratos en que ella no es parte. Efemploj: Resolución N» 3 de D1TUNCO (en Diario Oficial del 5-1-1974), dirige los contratos de reparación de vehículos motorizados. Decreto Reglamentario N* 192, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (en Diario Oficial del 1-4-1975), dirige los contratos de prestación d e servidos de las agencias de viajes a sus dientes, en los que deberán estipularse las" cláusulas que señala. Decreto Reglamentario N* 80, del mitrno Ministerio antes señalado (en Diario Oficia] del l -2-1975), dirige los contratos sobre cosechas de trigo. No sólo la compraventa, también los contratos de bodega(e o depósito del trigo y d e acarreo del producto. Se establecen los precios de venta según calidades del trigo, fijándote bonificadones y castigos. Decreto N* 37, del Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta la extracción, transporte, industrialización, exportación y wmerciÁlización, en general, de bu algas, sometieado los íes pee ti vos contratos a autorizaciones previas imperatívas. T

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS

CONTRACTUALES

125

Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes públicos se manifiesta en la predeterminación imperativa del contenido o cláusulas q u e fijan los efectos d e las convenciones. Hay otros casos en q u e lo que se impone es la persona del cocontratante. Es característica, en este plano, la obligación q u e se fija al arrendador d e un predio rústico, q u e decide enajenarlo, d e ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Este goza, en virtud d e su normal atadura con la tierra, d e un derecho d e compra preferente del predio. E s io que ocurre en muchos países extranjeros. En Chile fue así d u r a n t e la vigencia d e la ley sobre arrendamientos rústicos del a ñ o 1968, derogada en 1975. Hipótesis hoy vigentes en Chile, d e ausencia d e libertad para elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, e n el artículo 25 d e la ley N ° 18.046, sobre sociedades anónimas; y en el articulo 10 d e la ley N ° 18.248 ( n u e v o Código d e M i n e r í a ) . Por el primero se establece, en favor d e los accionistas d e las sociedades anónimas, el derecho de compra preferente d e las nuevas acciones q u e se emitan. Por el segundo, el E s t a d o tiene un derecho d e compra preferente respecto d e los minerales en q u e haya presencia d e torio y uranio, a m b o s elementos radiactivos . Si se examina el problema del contrato dirigido, no d e un m o d o general sino q u e contrato por contrato, n o es difícil detectar las diversas orientaciones de la legislación, según sean las ideologías imperantes. Por ejemplo, en materia d e arrendamientos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la actual ley N ° 18.101'**, es m u c h o menor q u e bajo el imperio d e la d e r o g a d a ley N ° 11.622, la cual, en especial luego d e las modificaciones q u e le introdujera la ley N ° 17.600, del ano 1972, era s u m a m e n t e favorable a los intereses d e los arrendatarios. D e este modo, según los detractores d e la ley N ° 11.622, se desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad d e la construcción, pues a las personas pudientes dejó d e atraerles adquirir bienes raíces destinados a la obtención d e rentas. Claro q u e no hay d u d a q u e es harto difícil encontrar el p u n t o d e equilibrio entre la protección q u e merecen m

'** El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todo* lot contrato», especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titulare* de manopolloa d e hecho o de derecho. Por otra parte, en el ámbito de lai sucesiva* leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida en que se establecen rejeruai de carga para loa tráficos internacionales, los cargadores ven disminuida o eliminad* tu libertad para escoger el naviero o armador. Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto Ley N* BM, d e 1975, cuya vigencia subsiste luego de la dictador) de la ley N ' 18.101 para los contratos de arrendamiento celebrados ante* del 29 de enero de 1982.

LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

126

los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al men o r incumplimiento d e sus obligaciones contractuales, y el debido respeto del derecho d e propiedad inmobiliaria d e los arrendadores. Este es u n problema o tensión permanente, con el cual se enfrenta todo direcdonismo contractual en el ámbito d e los arrendamientos. Y n o sólo en los urbanos, sino q u e también en la locación d e predios rústicos. E n este último aspecto, la actual legislación, configurada por el Decreto Ley N ° 983, d e 1975, modificado por el Decreto Ley N ° 2.567, de 1979, es sobre todo respetuosa d e la autonomía d e la voluntad d e las partes y d e su libertad contractual y, p o r contraste, m u c h o menos protectora d e los arrendatarios o colonos y medieros o aparceros q u e la antigua legislación contenida en el D F L N ' 9, d e Agricultura, de] 26 d e enero d e 1 9 6 8 . O t r o sensible cambio d e orientación lo encontrarnos en los contratos d e compraventa d e productos d e primera necesidad. Bajo el régimen d e la Unidad Popular, la nómina d e bienes declarados d e uso y consumo habituales sumaba cientos. Incluido un producto en la lista oficial, el Ministerio d e Economía {la D I R I N C O ) le fijaba precio máximo d e venta al público y, consecuencialmente, los miles d e contratos d e compraventa d e dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin libertad d e las partes para establecer la mas importante de las cláusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una reiterada política protectora d e la libre competencia o economía d e mercado, los precios los estipulan las partes, bajo el solo influjo d e la ley d e la oferta y d e la d e m a n d a , sin q u e haya diiecdonismo c o n t r a c t u a l . M

m

M

Sintomático es el considerando previo, con el cual se promulgó el Decreto Ley N* 993. Dice así: "Que, dadas las caracteristkcas propias de los predio* rústicos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, medler t i s y otrai formas de explotación por terceros sean infidentemente flexibles, d e manera que permitan un flujo tanto d e espítale* como de capacidad empresarial h a d a el sector agropecuaria. Que lo anterior eg una condición necesaria para que la agricultura se transforme en una actividad que pueda contribuir efictautemeote al desarrollo económico y social del país. Que la legislación vigente sobre la materia e* excesivamente restrictiva y, por tanto, inconveniente". Sobre el contrato dirigido, cfr. el trabajo del mismo nombre, d e Arturo AJesaandri Rodríguez, publicado eo la Reviita de Derecho ti ¡utUprude+cta, tomo 38, 1941, primera parte, paga. 5 y i.

CLASIFICACtONCS Y CATEGORÍAS

33,

CONTRACTUAL**.

E L CONTRATO FORZOSO

127

l t 7

Se denomina contrato forzoso aquel q u e el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. N o integran, d e consiguiente, [a mateHa d e la contratación forzosa, ni el contrato definitivo q u e hay q u e concluir como efecto d e u n contrato preparatorio libremente acord a d o (contrato d e promesa, por ejemplo), ni el c o n t r a t o necesario, provocado por circunstancias excepcionales d e hecho (ej., depósito necesario, d e los artículos 2236 y s. del Código Civil). E n t r e otras clasificaciones y categorías d e contratos forzosos, acaso resulte d e interés mi distinción entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos. El contrato forzoso ortodoxo se forma e n dos e t a p a s : interviene, en primer lugar, un m a n d a t o d e autoridad q u e exige contratar. Más tarde, quien lo recibió p r o c e d e a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. L a segunda etapa conserva, pues, la fisonomía d e los contratos ordinarios; la formación del consentimiento s i ^ ü e Implicando negociaciones o, c u a n d o menos, Intercambio d é voluntades entre las partes. L a autonomía contractual subsiste en cierta medida. El contrato forzoso Keterodp^n <m pnmftin, se caracteriza por la pérdida completa d e la liry+^d, ^ " ^ ^ " 4 fisonomía del* contratu tradicional desaparece integramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; n o h a y q u e distinguir e t a p a s , ya q u e el contrato no precisa intercambio d e voluntades. T a n t o el vinculo jurídico, como las partes y el contenido negocial, vienen determinados b e t e r ó n o m a m e n t e por un acto único del Poder Público. l

33.1.

Los casos de contrete»

fañoso»

ortodoxos

j

son más abundan-

te». Ya el Código de Bello contempló ciertas hrpótesil. Así. la caución de COTÍ serva don y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir e) usrjfructuario (775 C C ) ; o la caución rendir, en tu caso, los tutores y curadores para el discernimiento de U guarda (374 CC) i m

1 , T

Para un análisis más completo del tema, cfr. nuestro trábalo El contrato fonoso o Impuesto, publicado en Revista de Derecho Privado, Madrid, España, junio 1975, pags. 491 a 510-, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 75. 197B, primera parte, paga. 17 y *.; y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, N* 7, págs. 51 y s Para un resumen de este N* 33, nuestra ponencia predtada en nota 8 bis. N » - 6 at 11. '** Otros casos de contratos forzosos en el Código Civil: el articulo 654, relativo a la medianería, permite exigirle al vecino la w n t a del cincuenta por d e n t ó de los derechos cuotativo» en la cerca o pared divisoria. El articulo 669 inciso primero, relativo a la secesión de mueble a inmueble, por edificación o plantación en terreno aleño, a u t o r í a al duefio del suelo para exigir al edlfi-

LOS CONTRATO» IPABTS CINKRAU

28

L u ley» espedale* han multiplicado la exigencia da un contrato como rmquittio previo para que opere una situación jurídica dada. Asi, es preciso rendir caución para asumir los cargos de gerente o consejero d e una Cooperativa (articulo 46 de la Ley de Cooperativas), como también para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidrocarburos (articulo 5» N* 12 del Decreto Ley N* 1.089). Los corred o re» d e la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantías previamente al desempeño de sus cargos, para asegurar el cabal cumplí miento d e sus obligadonet como intermediarios, por un monto inicial no inferior a cuatro mil Unidades de Fomento (articulo 30 de la ley N» 18.045) . En el ámbito d e los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar. Ejs.: el articula 13 d e la ley N* 17.308, al igual que antes el D F L N* 151, de Hacienda, del año 1981, exige a todo dueño o conductor de vefdculoe motorirados tomar un seguro de responsabilidad cMI contra riesgos d e muerte o lesiones en accidentes del tránsito el articulo 62 de la ley N* 6.071 exige asegurar los edifidoi divididos per pisos o departamentos contra el riesgo de incendio; el articulo 1* ael Decreto Ley N* 1.092 exige que todo el personal de tas FF.AA. y Carabineros de Chile contrate un seguro de vida. El articulo 62 de la lev N» 18.302 exige seguros para el uao pacifico de la energía atómica . El Decreto Ley N» 637, de 1974, impone a las Administradoras de Recursos de terceros para la adquisición de vehículos motorizados la celebración de diversos contratos forzosos ortodoxas. Asi, deben garantizar su normal función amiento constituyendo cauciones en favor de los asociados, m í e han de ser calificadas y aceptadas por D I B I N C O (articulo 2* N* 3 ) . Deben, además, celebrar contratos (destinados a asegurar el suministro de los asociado)) con los productores de vehículos o con los distribuidores autorizados. Estos contratos forzosos deben concluirte antes de la promoción de lot planes y la formación de los grupos por las Administradoras (articulo 2» N* 2 ) . La ley N* 17.729, de 1972, sobre indígenas y tierras indígenas, en el articulo 14, Incisos 8 y 8, establece varias especies de contratos forzosos i m

1

cador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las aeoeriooos sin ni coooctartenta En esta última hipótesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en coya virtud te constituye ra garantía, es una persona todetenrunade. Si bien en diversas cauciones se admite en Chile la llamada dáwvie de garantió gañera!, por k c u t í como también acontece en este caso, te asegura el pago de obligaciones futuras eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de la ley N* 18.045 ocurre que además e) acreedor es Indeterminado. Los elemontos de la obligación se diluyen en exceso, perdiendo ella coherencia, puesto q u e cuando se contrae el vinculo no hay predsión ni respecto al ob|eto, ni respecto al acreedor. 1 9 0

Después de concluido este libro te ha publicado, en el Diario Oficial del 4 d e enero de 1B66. la ley N* 18.480, que establece y reglamenta con mas detalles los atguroi obil&Uork* contra los riesgo* de danos personalea y de danos a vehículo* de terceros, ocasionadot con motivo de accidentes del transita. Esta ley deroga, en el articulo 44, el DFL N* 151, de 1981, y cualesquiera otras normas contrarias a tu texto sobre legaros obligatorio* de vehículo» motorizados. m

i Seguro* o caucione* por 73 millonea de dólares!

CLASIFICACIÓN»; r CATEGORÍAS CONTRACTVAL*»

12»

ortodoxoi: el c o m u n e r o a quien t e reconozcan d e r e c h o s en u n a conxunid a d indígena, y t e n g a en otra d e r e c h o a tierras, deberá enajenar aquéllos o éste a otro c o m u n e r o o al Instituto d e Desarrollo I n d í g e n a , el q u e deberá adquirirlos. Si el c o m p r a d o r lo solicita, este Instituto deberá conc e d e r l e un préstamo p a r a el p a g o d e la cuota d e c o n t a d o en la c o m p r a del terreno. E n t r e los contratos forzosos ortodoxo*, lo* h a y t a m b i é n d e carácter implícito. L a ley se circunscribe a imponer una d e t e r m i n a d a obligación o c o n d u c t a , p e r o p a r a llevarla a c a b o se n a c e irKUsperuable celebrar aJ?ún contrato. Por ejemplo, la L e y G e n e r a l d e U r b a n i s m o y Construcciones '*», en su articulo 148 autoriza a q u e , m e d i a n t e D e c r e t o AJcatdicio, se ordenen ciertas demoliciones. Por LÓ general éstas r e q u e r i r á n q u e el afectado c o n t r a t e la realización d e las obras pertinentes, r u e d e n t a m b i é n mencion a r s e c o m o contratos forzosos implícitos los c o n t r a t o s procesales d e c o n v romiso y d e comproonisario, en los casos en q u e las leyes o r d e n a n q u e e t e r m i n a d o * asuntos se resuelvan por arbitros '**. D a d a la orden en este sentido, las partes, d e c o m ú n a c u e r d o , o, en subsidio, a través del Juzg a d o Ordinario, d e b e r á n n o m b r a r al arbitro, c e l e b r á n d o s e u n c o n t r a t o d e compromiso. D e s p u é s , es d e rifldr el contrato d e compromisario, por el cual el arbitro a c e p t a y se obliga a d e s e m p e ñ a r las funciones jurisdiccionales i n h e r e n t e s al c a r g o a n t e loi litigantes, q u i e n e s se obligan, salvo p a c t o expreso en contrario, a retribuir su labor m e d i a n t e el p a g o d e u n honorario. Algunas normas del propio C ó d i g o Civil sirven d e a n t e c e d e n t e a contratos forzosos implícito*. L a ley establece las l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s legales. Reunidas tas condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el articulo 8 4 7 de] C ó d i g o respecto a la s e r v i d u m b r e d e tránsito, surge tpeo iure el d e r e c h o real d e s e r v i d u m b r e activa en beneficio d e l p r e d i o domin a n t e . Sin e m b a r g o , p a r a q u e la s e r v i d u m b r e legal se t r a d u z c a en u n p o d e r jurídico y no teórico, los sujetos concernidos deberán celebrar u n contrato traslaticio q u e , a u n q u e la lev no ]o mencione, reviste carácter forzoso. E n caso d e resistencia del titular del p r e d i o sirviente a coocluirlo, s e recurrirá al juez c o m p e t e n t e a fin d e q u e reconozca y d e c l a r e la servid u m b r e legal™*. O t r a situación, p a r t i c u l a r m e n t e interesante, d e c o n t r a t a c i ó n forzosa implícita tiene lugar t r a t á n d o s e del mandato sin representación. C o m o es s a b i d o , la representacióti n o es d e la esencia del m a n d a t o , p u d i e n d o el m a n d a t a r i o ocultar su carácter a] tercero con q u i e n c o n t r a t a ; siendo p o r lo t a n t o factible q u e él c o n t r a t e a n o m b r e p r o p i o . E n este e v e n t o , como lo señala el articulo 2 1 5 1 del C ó d i g o Civil, el rxtandatario n o obliga al m a n d a n t e respecto d e terceros. Los efectos d e ! a c t o jurídico c e l e b r a d o entre m a n d a t a r i o y tercero se radican en el p a t r i m o n i o del m a n d a t a r i o , c o m o si el m a n d a t o no existiese, p e r o el a p o d e r a d o deberá d e s p u é s trans-

1 M

Decreto Supremo N* 458, de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 d e abril de 1970. l l a

Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que establece el articulo 227 del Código Orgánico de Tribunales. Véate, por «templo, el articulo 23 indso 1, in fine, de la ley sobre almacenes genérale* de deposito o warrants, cuyo teito refundido fue ajado por el D.S. N* 178, publicado en el Diario Oficial del 29 de agosto de 1961. Ch.

Meeataeo, ob.cü.

en nota 44, capítulo X, N* l .

farillo* a n i mandante, mediante un contrato posterior que, aunque tóala yado por el Código Civil, es u n contrato forzoso. Así lo na reconocido reiteradamente la jurisprudencia n a c i o n a l . Para no recargar la casuística del contrato forzoso ortodoxo con casos demasiado h e t e r o g é n e o s , baste aquí añadir que son muy frecuentes las hipótesis d e esta figura o categoría contractual en la legislación bancaría reciente. Et articulo 55, indio 2, de la Ley General dé Bancos, en virtud d e lo dispuesto e n el articulo 1* letra o) del Decreto Ley N* 3.345, do 1680, impone, para los casos d e liquidación o quiebra d e instituciones han carias, la obligación d e transferir o ceder sus créditos hipotécanos a otras instituciones financieras, públicas o privadas. La misma ley, e n tus artículos 83 N» 15 y 84 N* 8, en virtud d e las reformas introducidas por el articulo 1* letra* í) y h) de la ley N» 18.022, d e 1981, obliga a los Bancos nacionales a enajenar las acciones d e bancos extranjeros; y e n general a enajenar cualesquiera acciones y derechos que adquirieren por dación «a pago. L a ley N ' 18.041, de 1985, sobre nonruuización d e los bancos y f t n a n d e r a j , comienza diipociendo que la Corporación de Fomento de la Producción adquirirá del Banco Central d e Chile, en el plazo d e tres años, los créditos que este organismo tenga en contra de las empresas bancarias y sociedades financieras que estén sometidas a administración provisional. El articulo 4-1 d e la ley 18.041 contempla otro caso do contrato forzoso ortodoxo: "La Corporación de Fomento de la Producción deberá enajenar las acciones d e cada una d e las instituciones fin anderas a que se refiere el articulo 1*, adquiridas e n conformidad a esta ley, en un plazo máximo d e cinco anos, en parcialidades anuales n o inferiores al 20% Un último ejemplo: la ley N* 18.412, publicada el 14 de mayo d e 1985, dispone en su articulo 4° que eL Banco d e l Estado d e Chile adquirirá d e las instituciones financieras en actual liquidadón forzosa , sus carteras d e mutuos hipotecario*, haciéndose cargo el Fisco de loa créditos que resultaren incobrables. tM

M

lr7

m

33.2. En materia d e contratos forzosos heterodoxos, aquí sólo mendonaremoi algunos casos en la legúiadón r e c i e n t e . En el ámbito de 1W

•as Véanse los fallos extractados al pie del ardeulo 21S1 en Repertorio ds LtgUoció* Jurisprudencia Chumas, Código CtviL tomo VUJ, Editorial Jurídica de Chile, 1977. v

1 M

Sobra algunos de esos cajos, cfr, ta p u b l k a d ó n predtada al inicio de la nota 187. Agrego, como nuevos ejemplos, el del articulo 5* del Decreto Ley N* ZM7, de 1978, que establece que los adqulrentes de los predios rústicos enajenados por onaxA (ex Corporación de la Reforma Agraria), dehsnfn contratar por tiempo Indefinido a los asentados de las tierras que se adquieren (contrato forzoso de trabajo); y el del articulo T> transitorio de la ley N* 18.046. nueva ley u b r e sociedades anónimas, que exige a las sociedades ena)enai, den-

tro del plazo que nfiala, los activos de sociedades filiales y coligadas a que se refiere el articulo 88. **? Esta es la llamada ley del "capUalismo popular". *** V. gr., Banco Unido de Fomento, Raneo de Fomento de Valparaíso, Banco de Fomento de Bio-Blo, BHC, Finansur, Financiera de Capitales.

• * Otros cara en el articulo citado en la nota 187. A tales casos es posible agregar varios m i s . V j r , el contrato fbrtoao heterodoxo de mandato mercantil, oonferido por et naviero o armador al capitán del buque, atn que sea

CLASIFICACIONES V CATEOOiUAS COWTIIACTUALES

131

las quiebras y de la enajenación d e los bienes del fallido como una sola unidad económica, a fui d e evitar que las empresas en falencia se desintegren, por la liquidación atomizada de los activos, tanto el articulo 10 del Decreto Ley N? 1.509, de 1976, cuanto el articulo 129 de la ley N* 18.175, nueva ley de quiebras de 1982, establecen que, por el solo ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca, y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para garantizar las obligaciones del adquirente, como el pago de los saldos insolutos del precio de compra de la unidad económica. Se trata, pues, de contratos de hipoteca * o de prenda que se perfeccionan ipto ture, sin intercambio alguno de voluntades. El articulo 71 del Código Tributario dispone: "Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto d e las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o c e d e a t e . . . " . Una persona, el adquirente, pasa a tener el carácter de fiador del vendedor o cedente, sin que medie consentimiento a l g u n o . L a ley N* 18.401, publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de 1985, destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos, que ha comenzado a operar mediante sucuientoi aumentos de capital en él Banco de Santiago y en el Banco de Chile, contempla varios casos de contratos forzosos heterodoxos. El articulo 4-2 se refiere a la transferencia automática, sin intercambio de voluntades, de las acciones que hubiese adquirido CORFO, en beneficio de los accionistas que hayan suscrito acciones preferidas, correspondientes al aumento de capital El articulo 4-7 y el articulo 5*, eo su penúltimo inciso, contemplan contratos de prenda de las nuevas acciones, en favor d e CORFO o del banco emisor de ellas, que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley". M

141

33.3. Aunque todavía tímidamente, la jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. Menciono, a vía de ejemplo, tres fallos que según nuestra información quedaron inéditos. Por sentencia de P de junio de 1976, en los autos rol N» 44.590, la Corte de Apelaciones d e Valparaíso declaró: "10*. Que de acuerdo a la conclusión anterior, la renta que esta obligada a pagar la sociedad demandada, desde que expiró el contrato de arriendo con el anterior dueño, hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente la ley, no tratándose de una renta convenida entre los

menester manifestación alguna de voluntad- El capitán representa al naviero en todo lo relativo al interés de la nave y al resultado de la expedición. Asi resulta del a r t 880-2 del Código de Comercio. También, en este mismo Código, surge la figura del mándalo tagal, en los articulo* 396 y 387 relativos a Ja adminirtradón de la sociedad colectiva. Hay otra* hipótesis de contratos forzosos heterodosos de hipoteca. El caso mas característico es el contemplado en el articulo 662 del Código de IWmitiriiento CMJ. ví

~' Q r . l u l o l'aiwuelli Mumi: Loiurato raíso, 1964. N» 6.7.. pág. 88.

y Tributación,

Edeval, Valpa-

132

LOS CONTRATOS (PARTE GiNEKAL)

adore* y la parte demandada, tino que de una obUnckrn impuesta por la ley dentro de un típico caso de contrato formo' (redacción del Inte¬ grante don Gonzalo Calvo C.). Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol W 45.654, la Corte de V tipa rabo declaró: "6* Entre los seguros existe también el seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la conttitudón de una garantía, como requisito previo para que opere una determinada situación jurídica, o sea, que el contrato siendo impuesto conserva pese a ello la fisonomía de un contrato ordinario. En cambio, el contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la total pérdida de la autonomía d e la* partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los contratantes quedan vinculados por el tolo efecto de la disposición. Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejemplo de contrato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el articulo 62 de la ley N* 6.071, que obliga al propietario del edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo se puede mencionar el seguro agrícola contra riesgo de la actividad agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institución nacional un crédito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto d e Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso" (redacción, Ministro dona Iris González), Por sentencia d e 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de queja rol N ' 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso, la Corte Suprema expresamente calificó como contrato forzoso la situación contemplada en el articulo 49 del Decreto Ley N* 2,758, del ano 1979, sobre negociación colectiva. En virtud del inciso dos d e esta norma legal, si las parte» negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la rochs de expiración del contrato colectivo de trabajo, "la Comisión Negociadora podré exigir al empleador, quien no podré negarse, la suscripción de un nuevo contrato colectivo en las condiciones establecidas en el inciso tercero del articulo 26". En los considerandos 4* y 6?, nuestro máximo Tribunal señala que estamos, en este caso, en presencia d e un contrato cvUctioo impuesto ionadamente al empleador, y, en consecuencia, tfn su consentimiento. 33.4. Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figura del contrato Impuesto, el profesor español d o n Luis DiezPicazo concluye su estudio del mismo p r o p u g n a n d o "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad d e su aband o n o por la ciencia del D e r e c h o ' * . Mi conclusión es la opuesta, ya q u e n o se funda en excesos conceptualistas propios de una fría dogmática jurídica, sino que en u n afán de vincular al Derecho con la M

*•* Lo* llamado* contrato* forzoso*, en Anuario de Derecho Civil, eneromarao 1956, oági 65 a 118. En igual sentido, el iusccmerclausta Joaquín Carrigué* dioe que "cantillo y contrato ronceo son término* inconciliable*' (Curto de Derecho MerantÜ, tomo II, 7* a d , Madrid, 1880. pág. 3 2 ) .

CLASIFICACIONES Y CATXCOR1AS COfTTllACTUAlJtS

133

realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una realidad sin discusión. Existe en la ley y también en la práctica, Pero, ¿es propiamente un contrato? El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia q u e la voluntad p i e r d e toda autonomía, siendo la relación jurídica integramente heterónoma. E n el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar d e q u e éste es el resultado d e una obligación legal, subsiste en p a r t e la autonomía negocial, existiendo el a c u e r d o d e voluntades q u e ha caracterizado tradicionalmente al contrato como fuente d e derechos y obligaciones. Las dificultades q u e genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en cuanto a su carácter contractual, p u e d e n superarse recurriendo a la distinción entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica constituida. E n efecto, la voz contractus etirnológicamente designa lo contraído, o sea, la relación jurídica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho romano clásico. E n éste, a pesar d e la ausencia d e un concepto genérico del contrato, las diversas figuras contractuales especificas ponen d e manifiesto q u e lo típicamente contractual n o es el acto generador d e la relación jurídica, sino q u e la relación ya constituida. Sólo a partir del siglo XVII, bajo el influjo d e la llamada escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo d e v o l u n t a d e s * . E s t a s e g u n d a manera d e ser del contrato, con el a u g e del voluntarismo jurídico, ha opacado a la primitiva, al punto de q u e todavía n o pocos estudiantes, c u a n d o escuchan hablar del contrato, sólo evocan u n a d e las fuentes voluntarias d e las obligaciones. Olvidan, sin e m b a r g o , toda la técnica d e la obligación contractual constituida, q u e en poco depende del a c u e r d o de voluntades, por cuanto es independiente del mismo** . El contrato es, pues, tanto el acto de constitución c u a n t o la relación constituida. Aquél y ésta son unidades diversas. H a y q u e separar el acto d e contratar del contrato mismo (el acto voluntario genético y la situación objetiva r e s u l t a n t e ) , d e la misma m a n e r a 49

4

* • Cfr. tupra, primer» parte, capitulo dos, sobre una aproriinaclón histórica al concepto del contrato, en especial N 8.1., N 9.3. y N* 13. 9

9

*•* Kelsen, Han»; Théorie Fure rfu Drotí, Dallo*, Paria, 1982, págs. 346 y 347, al tratar del coa trato como eslabón d e La estructura piramidal del orden jurídico, tefiala que hay que distinguir d a ra mente el contrato como hecho creador de derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convendonaL y el orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor: La théorie fatidiqu» da la conosnlicn, en Archives de Philotophie du Droit, 1940, Sirey, Paria, paga. 33 y s.

como se diferencia el proceso d e elaboración d e u n producto del p r o d u c t o ya elaborado. SI bien iwrrnalrneote existe relación causal entre ambas, siendo la relación jurídica la consecuencia del acto d e constitución, es un error, b o y por boy, pretender q u e el acto d e constitución sólo pueda consistir en un acuerdo d e voluntades. Para ilustrarlo, se impone recurrir a la heurística clasificación d e las fuentes d e las obligaciones formuladas por Antonio Hernández-GiL A la luz d e dicha clasificación, las fuentes d e las obligaciones son tres: a. La voluntad con la cooperación de las normas legales. E n este grupo la relación jurídica es expresión d e la autonomía d e la voluntad implementada por la reglamentación legal heterónoma. L a n o r m a protege, completa o encauza a la voluntad, con el fin de lograr, e n obra d e colaboración, determinados efectos *. Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos innominados o atipicos, y la promesa unilateral b. Las normas lególe* a partir de un presupuesto de voluntad, g r u p o en q u e no hay cooperación de la norma con la voluntad, como acontecía en el preced e n t e . Aquí el ordenamiento impone la relación jurídica desde el m o m e n t o que los individuos observan una conducta voluntaría. Se incluyen en este g r u p o los contratos dirigidos; los actos ilícitos q u e e n g e n d r a n responsabilidad civil, y la gestión de negocios ajenos, c Las normas legales con prescindencía de un presupuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento jurídico impone obligaciones, al margen d e la voluntad, sobre la base d e un estado de hecho o de una situación cuyos efectos se trata d e corregir. Integran este ultimo g r u p o la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa; el enriquecimiento sin causa, y los contratos impuestos o forzosos* *. H a b r í a que agregar las obligaciones legales en sentido estricto. 10

0

Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al contrato, como acto constitutivo de la relación jurídica, resulta q u e

* • La clasificadóc del profesor. Hernández-Gil, y en particular tu primer gropo d e fuentes de bu obligaciones, es un definitivo mentís a quienes consideran q u e ta autonomía y ta heteróoomia son siempre criterios antagónicos. Sobre la dinámica y compleja tensión entre la autonomía y la heteronomia en el Derecho, en particular en los contrato*, cfr. Agustín Squella Narducd: Derecho, Dewbediencia y JutHcta, Edeval Valparaíso, 19T7, en particular, pigs. 28 a 50. Ver, ademas, del mismo profesor. LA dimetutón de autonomía m *i Detecho, en la Revista de Ciendas Sociales, E d e v s l Valparaíso, 1882, N* 20, consagrado al rteofcantisrno en la filosofía del Derecho. >** Mayores detalles sobre ta señera daaficacióo de h s fuentes de las obugadone* formuladas par Hemandez-GÜ, en su obra Derecho de Obligodoné». Capitulo XIV, paga. 242 y s., Madrid, 1* ed., 1960-, 2* ed. Editorial Ceura, 1Q6&

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUAL*!

135

un contrato p u e d e q u e d a r configurado: a. Por la voluntad con la cooperación de las normas legales. Caso d e los contratos nominados e innominados en q u e existe real a c u e r d o d e voluntades; d e los contratos por adhesión ( q u e p u e d e n existir con ocasión d e u n a convención única, en q u e el a c u e r d o suele ser artificial), y d e los contratos estandarizados ( q u e d a n la idea d e múltiples convenciones similares entre el oferente y los consumidores, en q u e el a c u e r d o d e voluntades, tratándose d e negocios jurídicos menores, d e trámite rápido, suele pasar desapercibido), b. Por la norma legal con la cooperación de la voluntad. Caso d e los contratos dirigidos en q u e , sobre la base d e un a c u e r d o d e voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido d e la convención, y d e los contratos forzosos ortodoxos en q u e , cumpliéndose el m a n d a t o legal q u e impone la obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo d e voluntades, c. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad. Caso d e los contratos forzosos heterodoxos, en q u e el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas sus facetas. En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusión a la q u e se llega tanta inspirándose en la clasificación d e H e r n á n d e z Gil, quien a d m i t e q u e la sola ley, al m a r g e n d e la voluntad, g e n e r e contratos, cuanto acogiendo la distinción entre contrato como acto de constitución y como relación constituida. Pero, ¿por q u é el legislador, e n los casos d e contratación forzosa, prefiere el mecanismo d e la obligación contractual al d e la.obligación p u r a m e n t e legal? 33.5. Muchas veces el legislador prefiere situar u n a relación jurídica en el marco contractual, en lugar del marco d e las obligaciones p u r a m e n t e legales. Esta hipótesis n o es exclusiva d e la contratación forzosa. Se da también en casos d e contratos voluntarios o discutidos. U n ejemplo sobresaliente lo encontramos en el D e c r e t o Ley N ° 600, d e 13 d e julio d e 1974, q u e fijó el Estatuto d e la Inversión Extranjera en Chile. E n el D.L, N ° 600 y e n sus posteriores modificaciones, se fija el régimen aplicable al inversionista foráneo, aportante d e divisas, bienes d e capital, tecnología y servicios, confiriéndosele una serie d e franquicias. Pues bien, en lugar d e e m picarse el mecanismo d e las normas legales p a r a fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, como h a acontecido e n el p a s a d o ( D . F . L . N« 258, d e 1960), la autoridad prefirió ahora el mecanismo c o n t r a c t u a l Así, el ingreso d e las inversiones a l país sólo se perfecciona m e d i a n t e la suscripción d e u n contrato solemne entre el capitalista y el Comité d e Inversiones Extranjeras. E l mismo contrato fija, en c a d a caso, el régimen cambiarlo, d e remesas al exterior,

L38

LO* CONTRATOS (PASTE CSNIKAL) r f

ie tributación, etc. * . Esta manera d e proceder se justifica plena­ mente p o r las ventajas prácticas q u e resultan d e la flexibilidad que posee e l contrato y no la ley, como, asimismo, por razones psico­ lógicas; e n la gran mayoría d e los casos, los deudores d e obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo q u e no ocurre con las obligaciones legales. Conforme a los artículos 1437, 2284 y 578 del Código Civil, esi n d u d a b l e que existen obligaciones q u e nacen d e la sola disposición d e ta ley. El Código menciona en esos artículos las obligaciones q u e existen entre padres e hijos d e familia y la obligación alimen­ ticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Ceorges Ripert, la obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del D e r e ­ c h o privado patrimonial, a u n a declaración d e principios. Ni si­ quiera los Códigos le consagran algún capítulo p a r a normar su comportamiento. Fuera d e las relaciones familiares, cuesta bastante encontrar ejemplos d e obligaciones legales. Y si los autores citan la obligación d e pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a q u e a l u d e n cae de lleno en el Derecho público. La relación constituida, de carácter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato q u e involucra un gran poder d e precisión tanto respecto a las partes c u a n t o al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o permisión genérica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al acreedor o e) objeto. Cierto, en la obligación alimen­ ticia existe un acreedor bien preciso, pero no ocurriría fácilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen simplemente legales, v. gr.: la obligación d e v e n d e r d e los comer* cien tes; la obligación d e contratar un seguro contra incendio q u e pesa sobre las comunidades d e copropietarios d e edificios divididos por pisos o departamentos; ta obligación de t o d o conductor d e un vehículo motorizado d e asegurarse contra los riesgos q u e p u e d e ocasionar a tas personas, etc., serían todos casos d e obligaciones legales, en que la determinación del acreedor, si b i e n posible, podría g e n e r a r tropiezos o arbitrariedades. E n cuanto al objeto d e las mis­ m a s obligaciones, la ley sólo p u e d e colocar reglas generales o, d e recurrir se a la vía reglamentaria, es menester revisar periódicamente la o b r a d e detalles; en'cambio, el contrato se presta d e m o d o natural p a r a las especificaciones q u e cada caso particular requiere. Las razones q u e preceden explican, al menos en p a r t e , p o r q u é el legis*** Otro* ejemplo* de situaciones para las cuales el legislador ha prefe­ rido mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas Integra­ mente d e ta ley, lot proporcionan lot campos de la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes N°«- 1.089 y 1.820), y de la operación de materiales atómicos naturales (Decreto Ley 1.557).

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CXtNTRACTUALXS

137

lador h a preferido, en lugar d e imponer u n a relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto d e los contratos forzosos ortodoxos, h e r m a n a n d o asi la ley con el c o n t r a t o . N o se trata d e un rodeo inútil, q u e implique duplicidad d e actuaciones (del legislador y d e los contratantes q u e después convienen en virtud d e la obligación q u e aquél les i m p o n e ) y r e t a r d o en la obtención d e la finalidad pretendida. Tampoco se trata d e un caprichoso proceder del legislador, usando o a b u s a n d o del t r e m e n d o poderío d e q u e dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera d e las razones q u e preceden, sólo aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras q u e juegan p o r igual tratándose d e éste o del contrato forzoso heterodoxo. Las reglas técnicas del contrato, en c u a n t o relación jurídica ya constituida, son d e las más afinadas q u e existen en todo el Derecho. Desde luego, el Derecho Romano nos h a legado un ingente conjunto d e reglas q u e permanecen a pesar del transcurso d e los siglos.. A lo q u e se añaden aportaciones d e los Códigos y d e la jurisprudencia recientes. Ya se trate d e los mecanismos d e la responsabilidad por incumplimiento (incluidas las teorías d e la mora, d e la relación causal, d e la reprochabilidad, del darlo directo o indirecto, patrimonial o m o r a l ) ; d e los principios d e la fuerza obligatoria o del efecto relativo; d e las reglas sobre interpretación contractual; d e los efectos particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por inejecución, teoría d e los riesgos y excepción d e contrato n o c u m p l i d o , etc., hay todo un acervo q u e constituye una herramienta valiosísima para la realización efectiva del Derecho. Así las cosas, y en la ausencia d e una elaboración refinada en materia d e obligaciones legales, aparece inteligente y útil q u e el legislador someta determinadas relaciones jurídicas —las generadas por los contratos forzosos— a la técnica contractual. Esta manera d e p r o c e d e r no p u e d e explicarse recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo d e simetría o continuidad y a un propósito d e economía d e esfuerzos q u e ahorra la tarea d e hacer lo nuevo, sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. T a m p o c o en base al arcano desprestigio d e la ley. La riqueza del Derecho d e los Contratos justifica por sí sola q u e ante la opción d e conferir a d e t e r m i n a d a s obligaciones carácter legal o carácter contractual, el legislador a veces escoja la última alternativa, empleándose, entonces, el instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo. m

* • Cfr. el libro de Ceorgei RJpert: La D*cim du Drott, Paria, 1949.

138

LOS COMTEATOS (PAATB CXNBXUJ E L CONTRATO T I P O . CONDiaONES D E LA C O N T R A T A C I Ó N

34.

GENERALES

El contrato tipo es un a c u e r d o de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros c o n t r a t ó s e m u d l u h y nes generales de ta contratación. Al celebrar til contrato fapo se adop­ ta por los contratantes un formulario o modelo, por lo general im­ preso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual, sin alteración d e ninguna especie, en múltiples ca­ sos posteriores, q u e equivaldrán, cada uno, a un contrato prerredactado. La vtQidad de los contratos tipo n o es dudosa. Con la estandarizadórt de las relaciones Jurídicas q u e caracteriza al derecho de nuestros días, la redacción e n serie de los contratos tenía q u e ter­ minar por imponerse. La duración de la fase de las negociaciones precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, cuando n o desaparecido, y de esto h a resultado una economía de tiempo y u n a simplificación de las transacciones. Además, frente a dispo­ siciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la prác­ tica, o demasiado generales, los contratos tipo han r e d u n d a d o en el advenimiento de reglamentaciones más acabadas; así, por ejemplo, los conocimientos de e m b a r q u e tipo, en el ámbito del Derecho Ma­ rítimo, han reemplazado las obsoletas reglas del Código de Comercio en la materia. La desventaja d e los contratos tipo radica en el peligro q u e implican. E n particular, los contraros~Bpu uiiikterale5~soelen~ser~eT mstrumento que emplean las empresas p a r a imponer cláusulas abu­ sivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo d e contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo d e quienes predisponen las condiciones de la contratación, los q u e se ven favorecidos por cláusula de irresponsa­ bilidad, por renuncias de derechos y de acciones, por plazos de ca­ ducidad, e r a E n t r e otras clasificaciones del contrato tipo ***, destaca la q u e distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilatera¬ l e s * " . Cuando quienes concluyen e) contrato tipo destinado a fijar * • Sobre otnu clasificaciones d e toe contratos tipo (administrativos y privados; facultativos y obligatorio*), cfr. nuestro libio Sistema* de Inter­ pretación de la* Contrato*, Ediciones Universitaria* de Valparaíso, 1971, p á j . 131. M

0

Se advierte a lo* estudiante* que lo* adjetivos untíateraU* y bilateraie* son término* jurídico* con sentidos o «Iranon» múltiple*. Un» cosa son los acto* jurídico* unilaterales y bilatenues, y otra distinta los contrato* uní-

CLASIFICACIONES V CATECOHIAS CONTRACTUALES

tas condiciones generales del trafico comercial son grupos e£üoámieos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se derwmma Imua^éráJ o cáriét: Sus a u l o i e s - w negocian en absoluto con los futuros cuentes, Estos^ los comiimidores, no participan en el acto jurídico destinado a fijar la formula tipo; c u a n d o deseen contratar, o c u a n d o tengan q u e hacerlo, irán d o n d e la persona indicada, quien les impondrá la fórmula forjada anticipadamente p o r medio del contrato tipo. Es la hipótesis del seguro, del transporte aéreo y marítimo, d e los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores, en particular para uniformar los precios d e venta al público, e t c . . H a y , e n estos casos, un contacto estrecho e n t r e contrato tipo y contrato por adhesión. Este último se ofrece como una "invitación" a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro p o d r á n ser incluso idénticos, pero, lógicamente, hay d e por medio dos operaciones q u e tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo p r i m e ro, cuyo resultado es la fórmula única, y, más tarde, muchos contratos por adhesión. Por lo demás, en aras a la distinción d e a m bas figuras jurídicas, c a b e recalcar q u e si las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con q u e se aplica, el contrato por adhesión se distingue, en cambio, por la desproporción entre el poder negociador del oferente y del a c e p t a n te, pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia d e ningún contrato tipo q u e le sirva d e modelo. Por el contrario, c u a n d o las partes q u e participan e n la_ conclusión del con^r^to_tir>o_t[en^ i n t e n s e s divergentes, el contrato tipo se denomina i d t a e r o l ' " / E s el caso d e las convenciones colectivas d e trabajo acordadas por los representantes d e los e m p l e a d o r e s y los representantes d e los trabajadores *. E n este caso, respecto d e los contratos individuales d e trabajo q u e con posterioridad se celebren, como los intereses d e los trabajadores fueron defendidos , n

11

l i t e r a t a y bilaterales, a lot que se refiere el art. 1439 del Código O v i l . Ahora, aplicado* a lot con trate* tipo, lot mismos adjetivo* asumen una tercera significación, por completo independíente d e lis anteriores. M

l

Indudablemente que los contratos Upo unilaterales, en mayor o en menor medida, ateo tan contra la libre concurrencia. E n Chile, dada la actual legislación protectora de la libre competencia, ellos podrían merecer las sanciones contempladas en los Decretos Leyes N - 211 y 2.760, de 1973 y d e 1979, respectivamente. M

2 1 1

Cfr. svpra N» 30. letra c ) , lo expuesto «obre el contrato tipo bilateral en cuanto remedio a lo* Inconveniente* de la adhesión. J l a

Esta referencia al contrato colectivo de trabajo, como contrato d p o bilateral, se efectúa ata considerar b legislación restrictiva hoy vigente en Chile, a lo que se hizo mención en el N° 27.

140

JOS CONTRATOS (PARTE, GENERAD

por sus sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas cláusulas forman parte de dichos contratos individuales, debe excluirse la hipótesis de la adhesión. No hay, entonces, contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesión. Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundírselo, pues, con una "mera fórmula vacía" que sólo adquiriría relevancia Jurídica al momento de la conclusión de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. Naturalmente, tratándose de los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un particular, el contrato individual es plenamente válido ya que para el particular el contrato tipo es res Ínter allios acta, sus cláusulas no le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violación del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa violación de ordinario implicará, no pueden exigir la ejecución forzada in natura del contrato tipo; pero nada obsta para que intenten la acción de perjuicios contra la empresa que no respetó el texto tipo. El comercio internacional suministra múltiples ejemplos importantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales. La Organización de Países Exportadores de Petróleo, OPEP, desde 1970, a través de sus acuerdos ha venido imponiendo unilateralmente el precio del crudo a las naciones consumidoras. Respecto de otras materias primas, como el estaño, el café, el azúcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio internacional, aparece esporádicamente marcado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras, por un lado, y el conjunto de naciones compradoras por el otro , debiendo destacarse el esfuerzo desplegado al respecto, aunque no siempre con éxito, por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional de materias primas deberían ser especialmente sugerentes, en Chile, en lo concerniente al cobre. El Consejo Intergubernamental de Países Exportadores de Cobre, crrec, creado en Zambia, en 1967, a nuestro juicio ha actuado tímidamente en procura de la defensa de los intereses económicos de las naciones productoras del Tercer Mundo. 214

Cfr. el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson: Derecho Económico lntemaicond, Ediciones Universitaria! de Valparaíso, 1980, en especial pags. 36 y 128, y s., sobre contratos tipo unilaterales o cártel* y sobre acuerdos o contratos tipo bilaterales en el comercio internacional.

LANIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

41

Las condicione! generales de la contratación, es decir, las cláusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas después en una serie ilimitada d e contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contrato t i p o «. La prerredacción d e los contratos puede derivar d e la voluntad exclusiva de una sola persona o predisponente. N o hay entonces contrato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular que se concluya calcando el cliché o modelo predispuesto por el oferente, será simplemente un contrato por adhesión. t l 4 b l

Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o cártel, los contratos ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio, si aquéllas resultaron d e la composición de intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece como remedio que evita la adhesión. Las condiciones generales d e la contratación son actualmente, en el Derecho Comparado, tema d e candente preocupación, sobre todo desde el punto d e vista de la protección del consumidor. Deben destacarse, a este respecto, la ley británica * sobre cláusulas contractuales desleales, d e 1 9 7 7 ; la ley f r a n c e s a sobre protección de los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de 1 9 7 8 ; la ley d e la República Federal Alemana, sobre la reglamentación de las condiciones generales de la c o n t r a t a c i ó n , y también la Constitución española d e 1 9 7 8 . 91

a w

1,7

t

u

a , t

2U bis El nuevo Código Civil del Perú, que entró en vigor el 1 i de noviembre de 1084, en su artículo 1392 se refiere del siguiente modo a las condiciones generales: "Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y un (lateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elemento-; propios de ellos". Sólo nos merece reserva el origen de las condiciones generales, ya que ellas pueden derivar no sólo de su predisposición por "una persona o entidad", sino que también de un contrato tipo, unilateral o bilateral. 1 1 5

The Unfair Contract Termn Act entró en vigor el l*-2-1978. En su primera parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Cales c Irlanda del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia; y en la tercera, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos trabajos consagrados al estudio de esta ley británica, se destaca el de E . H . Hondious: Unfair Contract Terms. New Control System». En The American Journal of ComparaUve Lato, Universidad de Berkeley, California, vol. 2fi. N» 4, 1978. M

» Capítulo IV de la Ley N» 78-23 del 10 enero de 1978; y Decreto N* 78-464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicación del Capítulo I V de la Ley N? 78-23 relativa a la protección e información de los consumidores de productos y de servicios. Para un análisis de estas normas francesas, cfr., por ejemplo, el libro de 1980 del profesor Jacques Ghestin, precitado en nota 133, pags. 483 y s. Según Guido Alpa, profesor de la Universidad de Genova, en trabajo recién publicado. (L'avenir du contrat. Apercu ¿Tune recherche biUiographique. En Revue Internationale de Droit Comparé, número enero-marzo 1985, págs. 7 y s.), la doctrina francesa actual del contrato ha entrado en una nueva fase "en la cual el interés se concentra en la aplicación de las condiciones generales y en la protección del contratante más débil". 2 1 7

Getrtz ztir fípgelung des Rechts der Aügemeinen del 9 de diciembre de 1976. M

CeKhafttbedingungm.

Sobre los modelos sueco, holandés, israelita, polaco y húngaro, entre otros, de control de las condiciones generales de la contratación, ver, reipec-

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

142

80

Organismos internacionales, como el Consejo d e E u r o p a * y el Consejo Económico y Social de las Naciones U n i d a s , desde hace una década están vivamente interesados en el tema. L o mismo que destacados centros d e investigación jurídica . 2 2 1

a a a

Al margen de la uniformación del contenido o efectos d e los contratos que se celebran masivamente, por medio de la redacción anticipada de los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones generales de la contratación, otro fenómeno distinto de estandarización en los contratos .se presenta a propósito del alcance d e determinadas palabras n términos de uso frecuente en ellos. Así, por ejemplo, en 838 materia de compraventa internacional, los Incoterms establecidos en 1 9 5 3 por la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, han uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF, venta TOB, venta ex muelle, venta ex fábrica, e t c . * . Este fenómeno no es exclusivo 94

Hvamente, los trabajos de S. Pattí, E . H . Hondius, D"Ambrosio, ) . Rajsld y G. Eorsi, publicados en la obra colectiva Le Condizíoni Generali di Contrallo. 2 tomos, Giuffré, Milán, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se anaIban las condiciones generales de la contratación por sectores. Asi, las condiciones generales en los contratos bancarios; en la venta a domicilio; en el transporte; en los seguros; en el sector turístico; en el leasing; en el mercado de productos alimenticios; en el comercio internacional, etc. 3 1 9

Cuyo artículo 51 dispone: "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores, fomentarán sus organizaciones...". Sobre este texto constitucional, en la última edición del Derecho Cictí Español, Común y Ford, del maestro Gastan Tobeftas (tomo 3, por Gabriel García Cantero, Reus, Madrid, 1983, pág. 484), se indica que él marca el término del aislacionismo de España en el amplio movimiento de- protección al consumidor, cuyos orígenes datan del 19 de marco de i 962, fecha en que el Presidente Kennedy dio a conocer su Mensaje especial al Congreso de los Estados Unidos sobre la protección de los intereses de los consumidores.

Cfr. el extenso informe del Secretario General de la O N U , sobre Convenios Institucionales y Normas Jurídicas para la Protección del Consumidor (documento E / 1 9 7 8 / 8 1 del 8 de jimio de 1978). 2 2 2

Debe citarse aquí ta importante investigación del Instituí de Recherches Juridiqnes Comparatives (París) y del Institut de Droit Comparé (Estrasburgo) intitulada: Le controle des clauses abusivas dans l'intérét du consommateur, dans les pai/s de la Communauté Economiqíie Européenne, publicada en Revue Internationale de Droit Comparé, número especial, julio-septiembre de 1982. Son 1,113 páginas dedicadas al tema. Esta investigación < ubre las diez naciones entonces integrantes de la Comunidad Económica Europea. Las seis primitivas (Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo), más Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido. 2 2 8

Reglas internacionales para la Interpretación de los Términos Comerciales. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cámara de Comercio de •Santiago y por la Asociación de Exportadores. 2 3 4

Cfr. sobre el tema, el libro de Frédéric Eisemann: lh,¡p,e< de la tente commerciale intemationale. Incoterms. Ediciones Júpiter, París, 1972.

ASIFICACIONES Y

ATEGORIAS CONTRACTUALES

143

de la venta, puesto que se manifiesta también en otros campos, como el

35. EL CONTRATO-LEY En los últimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en Chile la categoría del contrato-ley. Lo que no significa que el concepto sea claro y preciso. Con el propósito de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sector pri­ vado o, más en general, para alcanzar ciertas metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalías, consagrando esta­ tutos jurídicos de excepción, v.gr., en materia de reducción de impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de cambios inter­ nacionales, subvencionando la conversión a pesos de las divisas que los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas extranjeros, instalados en el país, que remesen al exterior las utili­ dades líquidas obtenidas. Pero como el Poder Legislativo dispone de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes, mediante la dictación de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inesta­ bilidad o de desconfianza, si existe temor de que los mismos gober­ nantes o quienes les sucedan echen pie atrás en las franquicias concedidas, entonces los estímulos mencionados se frustran, sin que se logre el fin perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba. Ante tal situación se ideó el mecanismo de los contratos-leyes, por los cuales él Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La ley pue­ de dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán sus­ ceptibles de modificación ulterior. Esta última manera de proceder ha sido mas frecuente. Unas veces la garantía de la inmutabilidad de los beneficios es indefinida; otras, es temporal **. " * Sobre la estandarización de los términos en las compraventas y trans­ portes internacionales, cfr. el reciente libro del profesor Leshe Toma sello Hart: La contratación (Contratación tipo, da adhesión y dirigida. Autocontratación y Subcontratación). Edeval, Valparaíso, 1984, pags. 2 2 a 27. **• Según el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vali­ dos, pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido. Cfr. su trabajo: El poder tributario y lo» contratos-leyes sobre exenciones tri­ butarias. En Revista de Ciencias Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, N* 2. 1971, pigs. 149 y s.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

44

El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de don Jorge Alessandri Rodríguez, para la construcción de nuevas viviendas, surgió del art. 18 del D.F.L. N ' 2, del año 1959, según el cual el permiso de edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública suscrita por el Tesorero Comunal (en representación del Estado) y por el interesado, tendrá el carácter de un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios concedidos por el D.F.L. N° 2 son irrevocables, no obstante cualquier modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales . Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los artículos 7 y 10° de la ley N° 14.171, de 1960, que autorizó al Ejecutivo para emitir bonos-dólares y cuya compra por los inversionistas llevaba aparejadas franquicias tributarias. En virtud de la autorización que le concedía el art 7° de la ley N° 14.171, el Presidente de la República emitió bonos de US$ 5.000 de capital, más intereses del 7% anual. Los documentos expresaban: "Este bono en virtud de la ley y bajo la garantía del Estado gozará de las franquicias señaladas en el artículo 10 de la ley N° 14.171". Los bonos-dólares, sometidos al régimen favorable del contrato-ley, fueron materia de áspero debate en el p a í s . Un tercer ejemplo se encuentra en el artículo 7 del nuevo texto del Decreto Ley N° 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera, el cual permite al inversionista optar, en el respectivo contrato de inversión extranjera, por una garantía de invariabilidad del régimen tributario, por diez años, durante los cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las rentas* . 237 m o

ta

o

1

3

3

1

La Corte los beneficios del refiere el art. 18 de abril de 1074,

Suprema ha admitido expresamente la ta tangibilidad de plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se del D F L N» 2. Véase, por ejemplo, la sentencia del 25 publicada en Fallos del Mes, N««- 184-185, pág. 1.

El contrato del art. 18 del D F L N* 2 evoca la figura del contrato forzoso heterodoxo. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr. supra N 33. p

* • Sobre los bonos-dólares, y sobré el recurso de inaplicabilidad por inoonstitucionahdad del art 131 de la Ley N* 15.575, que gravó con impuesto a la renta los beneficio; producidos por los bonos-dólares, recurso acogido por la Corte Suprema el 3 de octubre de 1906, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63, sección primera, págs. 353 y s. El fallo se publica con una nota critica de Eduardo Novoa MonreaL *>° Nuevo texto fijado por el Decreto Ley N» 1.748, publicado el 18 de marzo de 1977. Recientemente modificado por la Ley N 18.474, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985, la que refuerza los beneficios del contrato-ley, en especial para quienes efectúen inversiones superiores a 5 0 millones de dólares, de carácter industrial o extractivo. 9

w

t

El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N" 600 contemplaba otra hipótesis de contrato-ley. A los titulares de inversiones extranjeras desti-

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

145

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Público, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carácter bilateral que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que éstos han debido realizar en favor de aquél, constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante" ** . El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el más enconado adversario de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez de los contratos-leyes. Según él, estos contratos importarían una inadmi­ sible enajenación de la soberanía nacional, pues, no obstante que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo se cerce­ naría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas pre­ existentes. A su juicio, la Corte Suprema cometería el error de visua­ lizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema de interés general de la Nación (establecer impuestos o tributos), aplicando criterios de Derecho Privado allí donde habría corres­ pondido resolver en conformidad al Derecho Público. También el Consejo de Defensa del Estado, en 1967, sustentó una posición adversa a la de la Corte Suprema, considerando ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la discusión en el terreno del Derecho Público **. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunfó esta postura, pues con motivo de la Reforma Constitucional para la nacionalización de los yacimientos de la Gran Minería del cobre, 2

1

nadas a la explotación de recursos naturales mineros, agrícolas, forestales, pesqueros u otros, se les podía garantizar, en sus respectivos contratos de inversión extranjera, por tiempo indefinido, que no se modificarían los regí­ menes tributarios y de franquicias especiales estipulado* en ellos. Para esto bastaba el voto favorable de la unanimidad de los miembros titulares que representaban a los organismos públicos en el Comité de Inversiones Extranjeras. I

í

* Considerando 3* de la sentencia del Tribuna] Pleno, citada en nota 229. Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del contrato-ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 61, tea 1, pág. 60 y tomo 62, sea 1, pág. 122. 2 8 3

La aludida opinión del contratos-leyes, se contiene en la por su Presidente y elaborada, Pumpin Belloni, brillante profesor

Consejo de Defensa del Estado sobre los Circular N* 2, de mayo de 1967, suscrita según nuestra información, por Guillermo de Derecho Civil.

146

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fueron agregados dos incisos finales al articulo 10 N° 10 de la Constitución entonces vigente, en cuya virtud los contratos-leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo les había reconocido En la actual Constitución Política, de 1980, nada se dice directamente sobre los contratos-leyes , lo que cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Si alguna duda podía existir, ella ha quedado disipada con la dictación de la ley N° 18.392, de enero de 1985, que ha venido a consagrar otra clara situación de contrato-ley.* La ley N° 18.392 establece, por 25 años, un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen físicamente en el territorio de la XII Región del país, en Magallanes o en la Antartica. La parte final del artículo primero de la ley dispone que la resolución del Intendente que apruebe la instalación de cada empresa "será reducida a escritura publica que firmarán el Tesorero Regional o Provincial respectivo, en representación del Estado, y el interesado. Esta escritura tendrá el carácter de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias, exenciones y beneficios de la presente ley y. en consecuencia, la persona natural o jurídica acogida a sus disposiciones, asi como sus sucesores o causahabientes a cualquier titulo, continuarán gozando de los privilegios indicados hasta la extinción del plazo expresado en el inciso primero, no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones". 2M

9

"** Tales incisos finales, agregados al artículo 10 N 10, por el articulo ¿ . « t í a d ) de la L e y N* 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecían: los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren 1* debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos Mpcciales, éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo «cija el interés nacional". En caaos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una compensación a los afectados". Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N* 17.910, del * • [ d e febrero del ano 1973, declaró extinguidas las disposiciones de excepción, «obre régimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco de Chile y la Compañía de Teléfonos ( I T T ) y aprobadas por k Ley N» 4.791. Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitución de 1980 consta ]a voluntad d e eliminar los incisos finales, sobre los contratos-leyes, que se habían agregado al articulo 10 N» 10 de la Constitución de 1925, pues atontan contra la afirmación categórica, según la cual la Constitución asegura el derecho d e propiedad en i w divenai etpecies. Cfr. Informe, del 26 noviembre de 1 9 7 5 , de la Subcomisión de Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad; y Actas de las sesiones N°« 170 y s., de la Comisión de Reforma Constitucional

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

147

Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación que indemnice al afectado ***. Si una ley, que no fuese de expropiación, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garan­ tía del derecho de propiedad, reconocida en la Constitución Politica de la República A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podría el legis­ lador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley . 288

2 8 4

Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v.gr., propiedad sobre los derechos personales creados por los contratos), forjada por la Corte Suprema en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artículo 19 N 2 4 de la Constitución de 1960, que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", cfr., por ejemplo, Raúl Bertelsen Repetto: La declaración de inaplicabiUdad del articulo 2 transitorio del DFL N 9 de 1968. En Revista de Ciencias Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, N 1, 1971, págs. 27 y s. También nuestro informe publicado en Revista de Derecho, Ediciones Uni­ versitarias de Valparaíso, 1978, en especial N 4, paga. 80 y s. Mayores detalles sobre el tema, infra N ' 47. 9

p

9

9

8 8 7

Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando, entre otros argumentos, el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering: El Espíritu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victoria Pescio. Edeval, Valparaíso, 1976, págs. 61-66. 9

**• Podría sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del contrato-ley habría quedado obsoleta. Actualmente, la. intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo común a cualesquiera contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Empero, en nuestra opinión, persiste el interés del contrato-ley, pues la doc­ trina de la Corte Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de nuestro máximo Tribunal algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad sobre los derechos personales (v.gr., sentencias publicadas en Fallos del Mes N ' 182, pág. 273; N 186, pág. 54; N 188, págs. 113 y 1 1 8 ) . Además, en los últimos arios han sido frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados de contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afec­ tados, quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que ésas les ocasionaron. Así ocurrió, por ejemplo, cuando en 1975 se dictó el Decreto Ley N L089, que limitó el monto de los dineros que podían retirar roen realmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios Rea justa bles emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Préstamo). En alguna medida, el destino dé la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los efectos producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en la actualidad sólo el contrato-ley garantiza de manera categórica que los beneficios repor­ tados de un contrato no serán alterados en el futuro. 9

9

?

148

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

36. EL SUBCONTRATO El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. \ ^-">EI Código Civil de 1855 contempló esta categoría sólo a propósito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos j denominados subarrendamiento (artículos 1946, 1983 y 1973, a los i que ahora cabe añadir el artículo 5? de la ley N° 18.101) y delegación del mandato (artículos 2135, 2136 y 2138) Además, va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras" (artículo 2003-*í»-5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (artículo 2088). Respecto ai subcontrato en el Código de Comercio, expresamente se admite a propósito de contratos típicos, como el transporte terrestre (artículo 168); el mandato (artículos 261 al 267, 322 y 330); y el fletamento (artículo 1008). AI margen de estos casos legalmente regulados, la subcontratación puede tener como antecedente contratos base atípicos o innominados. /

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica, como la construcción de autopistas o de grandes represas hidráulicas, o para fabricar y suministrar productos industriales de acurado refinamiento tecnológico. En fechas recientes, la literatura jurídica se ha enriquecido con numerosas obras consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina ***. 2 8 8

Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo factible la delegación del mandato se celebra un submandato entre el delegante y el delegada No hay submandato en la hipótesis del articulo 2137 del Código Civil, o sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autorizó la delegación designando nominativamente al posible delegado. Entonces, si el mandatario delega en favor del designado, quien acepta, en lugar de un submandato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato entre el primitivo mandante y el delegado. 3 4 0

Destaca en la literatura castellana reciente, el libro del catedrático Ramón López Vilas: El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1073, al igual que su articulo publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1064, págs. 615 y a. Cabe agregar la monografía argentina de Héctor Masnatta: El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Abes, 1066. Dos obras chilenas novísimas son: Lo subcontratación, de María del Pilar Baeza Campos, Edit. Jurídica de Chile, 1081; y el libro del profesor Leslie Tómaseuo Hart, precitado en la nota 2 2 5 , págs. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina extranjera también se ha ocupado del subcontrato a propósito de las cadenas o grupos de contratos, o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados unos con otros. Cuando se celebra un convenio con una agencia de turismo, a fin que el cliente dis-

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

149

No obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos encadenados o vinculados entre sí, el ámbito especifico de la subcontratación reconoce restricciones. El contrato base debe necesariamente reunir ciertas características para que la subcontratación sea procedente. No es factible la subcontratación si el contrato base es de ejecución instantánea, o sea, si las obligaciones engendradas por éste nacen y se extinguen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecución diferida o de tracto sucesivo, para que haya subcontrato es, además, necesario que aquél no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este carácter, cuando el adquirente celebra un contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que simplemente un nuevo contrato autónomo e independiente. Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la subcontratación (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrendatario) se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su turno la ejecución del contrato con una tercera persona. En este último caso surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar la parte intermedia su posición contractual. Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres partes. El primer contratante sólo es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo que el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes, aunque naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena. 241

frute de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete de contratos de por medio, la mayoría atípleos. A la unidad económico-cultural se superpone una pluralidad jurídico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agencia de viaje con el cliente ira acompañado de contratos de transporte, de hoteleria, de coche-cama, de espectáculos, de seguros, de tarjeta de crédito, etc. Las cadenas de contratos envuelven subcontratos sólo en algunas ocasiones. Sobre el tema de los grupos de contratos y los IU bcon tratos es fundamental el extenso libro de Bernard Teyssie, editado en 1975 y precitado en nota 99, en particular las págs. 09 y s., sobre les chames de contrats par diffraction. Ver, además, Francesco Messioeo, oh. ctí., en nota 44, Cap. X I V , págs. 719 a 744, sobre Ü coUegamento fra contrata e Ü contratto dertvato (sub-contratto), con amplia bibliografía de su país. 8 4 1

Los italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y «J subcontrato lo llaman contrato hijo.

150

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al contrato base del subcontrato. Este último nace modelado y limitado por aquél. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato, él debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que ef contarato_base le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aquél, se extingue éste . Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecución del subcontrato. En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. La producción de un determinado bien, por ejemplo un automóvil, presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En lugar que un mismo empresario asuma la elaboración de todos los componentes, en la práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabricación de determinadas piezas. Las razones que inducen a la subcontratación industrial, por lo general consisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto. Para la empresa de mayor tamaño suele ser más barato encomendar a un subcontratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que ella suministrará. O bien un empresario independiente puede disponer del know-how que le permita a él, y no a otros, producir componentes técnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que instalar una infraestructura que a lo mejor será inhábil para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en actividad. En numerosos países existen Bolsas de Subcontratación, vale decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que están en situación de complementarse en las tareas de la producción. Estas Bolsas permiten la adecuada circulación entre los interesados de la información; para saber dónde está, cuánto vale y qué calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar a una común tarea productiva. Ellas, además, proporcionan el marco para la celebración de los correspondientes subcontratos ***. 142

9 4 2

Lo que también es aplicación del apotegma resoluto iure dantis, resolvttur est tus acciptentís. *** Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratación en España, inspiradas en la industria francesa, cfr. Ramón López Vilas, ob. ctí., en nota 240, págs. 6 3 y s. El autor, entre otras, proporciona las siguientes estadísticas tomadas de la Revista Entreprise: En el año 1939, General Motors contaba con 12.000 subcontratista §, que se convirtieron en 26.000 en 1956 y en 35.000 en 1965. General Electric pasó de 12.000 a 42.000 subcontratistas entre 1950 y 1965. Renault, en 1965, suboontrató el 52% de su producción.

GASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

151 44

El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines* . Distinción que asume especial interés respecto a la cesión de contrato. La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en un contrato deter­ minado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente, como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definiti­ vamente el cedente del escenario del contrato. En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua non no sólo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino que también el del cocontratante del cedente. Este cocontratante, en virtud de la cesión pasa a ser contraparte del cesionario. En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no está directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segun­ do contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante, empleando sólo una parte de los derechos y obliga­ ciones derivados del contrato base. El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurídica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente./El primer contratante conserva sus de­ rechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo con­ tratante, usando su posición jurídica, encomienda al tercer contra­ tante, quien acepta, que efectúe parte de su tarea económica o que asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer contratante. Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad, compuesta de dos unidades jurídicas, que, aunque dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y exis­ tencia propias. En el caso de la cesión de contrato, la relación es substitutiva, sin que existan simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que después es reempla­ zada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categoría contractual, carácter que no reviste la cesión de contrato. Esta última institución donde mejor se ubica es en el tema de la tras-

*** López Vilas, ob. cit., en nota 240, paga. 262 a 298, distingue el subcontrato de la delegación, de la asunción de deuda, del contrato en favor de tercero o estipulación por otro, y de la cesión de contrato.

152

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

misión y de la transferencia de los derechos personales y de las obligaciones contractuales . 2 4 4b u

37. EL AUTOCONTRATO»« •

•ii

El autocontrato es el acto jurídico qué una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes. Se colige del concepto analítico anterior que hay tres series de casos que integran la categoría del autocontrato: La primera serie está formada por las hipótesis en que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal es, por ejemplo, el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender. La segunda serie la integran las situaciones de doble representación, en las cuales el sujeto que actúa es representante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario que tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del comprador, situación muy frecuente en ciertos ámbitos, v.gr., en las operaciones bursátiles de compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a través de corredores de la Bolsa de Valores. La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representación y que son menos fáciles de percibir al primer análisis *. Entre ellos, la partición consigo mismo que a veces celebra una persona. Veamos dos hipótesis: 84

347

9 4 4

b l

* Sobre la cesión de contrato, ver: j . Becqué: La cesston de contrats. En Etudes de Droit Contemporain, tomo II, Sirey, Paria, 1059, págs. 89 y s. Manuel Garcia Amigo: La catión de contrato» en el derecho español. Madrid, 1964. Philippe Malaurie: La cession de contrat. Les Cours de Droit, París, 1976. Gonzalo Figueroa Y.: La asunción de deudas y la cesión de contrato. Ed. Jurídica de Chile, 1084. *** Sobre el contrato consigo mismo, la principal bibliografía chilena es la siguiente: Arturo Alessandri R.: La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1031, primera parte, págs. 5 y *.; Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X L 1037, págs. 436 y s.; Avelino León Hurtado: La voluntad y la capacidad en lo* acto* jurídico*. Editorial Jurídica de Chile, 3* edición. 1070, Cap. VI, págs. 263 y s.; David Stitchldn Branover: El mandato civil. Editorial Jurídica de Chile, 3 edición, 1975, N°>- 140-150; Leshe Toma se lio Hart: ob. ctt., en nota 225, págs. 80 y s. a

*** En otros países estos casos se encuentran por lo general relacionados —*-* -' — n i a l mm «nnara el estatuto de los ;

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

53

a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales y los bienes reser­ vados de la mujer. Sólo estos últimos son administrados libremente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y después durante el matrimo­ nio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la partición destinada a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reser­ vado y qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la administración del marido. b) En conformidad a los artículos 86 y s. del Código Civil, el heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido únicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o más bienes, tiene interés en que se precise de cuáles bienes co­ munes puede disponer libremente. Para está finalidad, o sea, para determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que únicamente es usufructuario, por hallarse bajo posesión provisoria, es también factible la partición consigo mismo. La principal discusión en el terreno de la autocontratación concierne a la naturaleza jurídica del autocontrato. Para unos, el autocontrato es un acto jurídico unilateral. Al respecto, Alessandri afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de volunta­ des; es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurídico consigo mismo falta este elemento, que es el que le da su fisonomía técnica al contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades. En el autocontrato este concurso no puede ni podrá encontrarse jamás. Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola... Pero entre el acto jurídico consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto jurídico unila­ teral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar bienes dótales y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera serie integrante de la autocontratación, cfr. Vallimaresco: Det actet juridiques tvec soi-méme, en Revue TrimestrieUe de Droit Civil, tomo 25, pags. 937 y s. 2 4 7

La partición tiene una naturaleza jurídica híbrida. Se dice que par­ ticipa de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es un contrato. Asi, por ejemplo, la partición genera la obligación de garantía que es típica de los contratos (arts. 1345 y s. del C.C.) y es susceptible de nulidad civil según las mismas reglas que los contratos (1348 del C.C.).

154

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mejor su verdadera fisonomía. Mientras en el acto unilateral ordi­ nario su autor sólo dispone de un patrimonio en términos que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto jurídico consigo mismo la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos... En rigor, el acto jurídico consigo mismo es, según dice Vallimaresco, un acto híbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relación. La expresión acto jurídico con­ sigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato* ***. En este último sentido se pronuncian también Avelino L e ó n y David Stítchldn* . Leslie Tomasello sólo afirma categó­ ricamente el carácter unilateral del autocontrato, cuando se está en presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe repre­ sentación de por medio, pues el sujeto actúa como titular de dos patrimonios que le pertenecen a él .mismo* . 949

80

1

Luis Claro Solar, en cambio, inclinándose por la postura de los autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurídico consigo mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto jurídico uni­ lateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, esto es, con­ vencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un con­ trato de naturaleza especial, dada la manera como se forma"* . Para llegar a esta conclusión, que compartimos, Claro Solar exclusivamente se apoya en la idea de la representación, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino que la del representado, lo cual lleva a admitir que al autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas (la suya y la del representado, en los casos de la primera serie; las de los dos representados, en los casos de la segunda serie). Esta fundamentación, con la cual discrepamos, tiene al menos dos inconvenientes. Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratación, ya que en ellos no existe repre­ sentación en juego; el sujeto que autocontrata actúa por sí y para si. Por el otro, la idea de la representación a que Claro Solar acude 1

*** Arturo AJessandri R., ob. ctí., en nota 245, N°»- 5 y 6 »•

Ob. dt.,

**• Ob. dt., M

1

*»

en nota 245, pág. 267. en nota 245, N* 140, pág. 295.

Ob. ctí., en nota 245, pág. 127, letra c ) . Ob. ctí., en nota 245, pág. 443 .

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

155

es la de la representación-ficción, y tal concepción ha ido quedando superada por la de la representación-modalidad. A la luz de esta última, la voluntad que da vida al acto jurídico es la del represen­ tante y no la del representado. Sólo en virtud de una modalidad (diversa a la condición, al plazo y al modo, que son las modalidades tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican directa y automáticamente en el patrimo­ nio del representado *. En nuestra opinión, el autocontrato es siempre un contrato. Razones de orden práctico permiten sostener que jurídicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se exte­ rioriza a diversos títulos. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo que podrá chocar a la lógica, pero no tiene necesariamente que chocar al Derecho * . Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del autocontrato, hemos visto que el contrato debe examinarse funcionalmente, como relación jurídica ya constituida. Tal fue el alcance romano del contractus, según se ha expuesto más arriba * . Si el contrato forzoso; incluso el forzoso heterodoxo es contrato***, no puede sino concluirse que también el autocontrato es contrato. En lo personal, creemos que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmación de que técnicamente el contrato siempre es acuerdo 35

3

3

4

5

3 5 3

Después de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido la doctrina de la representación-modalidad. Cft. Revista de Derecho y Juris­ prudencia, tomo 48, sea 1, pág. 171; tomo 53, sea 1, pág. 112. Corrobora esta tesis el propio tenor literal del art. 1448 del C.C.: los efectos del acto se producen respecto del representado, como si hubiese contratado él mismo (aunque no lo ha hecho). 5 5 4

Según el profesor Luis Diez-Picazo (ob. clt., en nota 77, N* 1 2 4 ) , el autocontrato es un contrato, conclusión para la cual bastan las razones de orden práctico, máxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de aclarar por qué algo que no es contrato produce los mismos efectos que el contrato. Considera él, sin embargo, que es una ficción sostener que el autor del negocio jurídico pueda manifestar dos voluntades o que la voluntad única implique dos declaraciones de voluntad o que la voluntad pueda tener dos direcciones diversas. Sin entrar a polemizar sobre lo último, no está de mas dejar constancia de que las ficciones abundan en el Derecho. La representación en materia sucesoria es definida como una ficción legal por el art. 984 del Código Civil. No pocas presunciones de derecho o iure et de iure suelen revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concretos que las des­ mienten. Frente al art. 76 del Código Civil existen casos frecuentes de per­ sonas cuya concepción duró menos de 180 o más de 3 0 0 días. El art. 514 N ' 9 del Código Civil cuenta a los muertos entre los hijos v i v o s . . . 1 5 3

Ver tupra, especialmente en N* 9.3., la llamada concepción romana res­ tringida del contrato o del contrato como tdtro citroque obligari. *** Sobre el contrato forzoso, «upra N» 33.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

156

de voluntades antagónicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del contrato. En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como regla general, es hoy por hoy indiscutida. Pero por distintas razones, como brindar protección a los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohiben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Las restricciones legales a la autocontratación no se aplican por analogía a casos parecidos a los previstos, pues deben interpretarse en sentido estricto * . Sin entrar en una exposición de los casos en que en nuestro país se prohibe o se limita el autocontrato, los que serán estudiados paulatinamente a propósito de las materias en que inciden, señalemos, como ejemplo, que el artículo 412-2 del Código Civil prohibe al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para sí mismo o para su cónyuge, ascendientes o descendientes legítimos o naturales. En cuanto a otros autocontratos, diversos a los dos anteriores sobre bienes raíces, en que el tutor o el curador o su cónyuge o familiares 6 socios tuvieren interés directo o indirecto, la misma norma los supedita a la autorización previa de los demás guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la autorización judicial. El artículo 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre cónyuges no divorciados a perpetuidad (entendiéndose que el marido comparecería por sí y en representación de su mujer), y entre padre o madre y el hijo de familia. Este último, incapaz, comparecería representado o autorizado por aquél o aquélla. La prohibición es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son válidos otros autocontratos entre tales personas. En materia de mandato, diversos artículos del Código Civil y del Código de Comercio restringen la autocontratación **. 3

3

,

7

7

Discrepamos, por lo mismo, con Alessandri, cuando sostiene, en su interesante trabajo precitado en la nota 245, que deberían aplicarse por analogia las normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a todo acto jurídico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses entre los titulares de los dos patrimonios concernidos. 3 6 8

Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratación, cfr. nuestro Informe en derecho tabre compro de acciones por el (¿bocea de la sucesión vendedora, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, tomo VIH, 1984. págs. 129 y s.

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

157

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA En este libro no se ha pretendido agotar las categorías contractuales o formular una tipología exhaustiva, que considere todos y cada uno de los géneros que permiten ordenar el inmenso caudal de contratos específicos que en la práctica se celebran. Por ejemplo, se ha omitido la clasificación de los contratos en causados y abstractos ya que corresponde a una clasificación de los actos jurídicos en general, aunque no sean contratos. También se soslayaron las categorías conocidas como contratos fiduciarios y contratos indirectos . Terminaremos, pues, este capitulo con unos breves comentarios sobre el contrato por persona a nombrar y sobre el contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio. Señala Mosset Iturraspe * que el contrato por persona a designar es muy frecuente en el tráfico jurídico y a falta de una regulación legal son numerosos los problemas que engendra. El Código Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artículo 256 de nuestro Código de Comercio, en cambio, al tratar de la comisión (una de las especies de mandato mercantil) expresa: "Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato". El Código Civil italiano de 1942 es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la figura en comento (arts. 1401 al 1405). También el Código Civil peruano de 1984 .(aits. 1473 al 1476). Rene AbeliulcX junto con aceptar la validez general del contrato por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio de la libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base a<0

2

1

*** Sobre el particular, José Castán Tobeñas, ob. cit. en nota 47, pag. 487. Sobre ellas, José Puig Brut&u: Fundamentos de Derecho II, val. 1, Bosch, Barcelona, 2* e d , 1978, págs. 500 y s. " i Ob. cit., en nota 2, pág. 227.

Civil,

tomo

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

158

de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe esto subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compra por persona a nombrar***! Añade Abeliuk que la categoría contractual puede, sin embargo, existir al margen del mandato: "una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a él"*». Conforme al artículo 1402-2 del Código italiano, un mandato anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reserva la facultad de designar a la persona que ocupará su sitio jurídico y esta última. Incluso así, la idea del mandato no basta para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el contratante originario tiene la facultad de impedir que opere el mandato, renunciando expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente no designándolo; o bien puede ocurrir que la designación resulte ineficaz por extemporánea, por nula o por otra razón. Por eso, como dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o bien él sustituye oportunamente otra persona a sí mismo, o bien él permanece definitivamente como cocontratante ***. Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un interés particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categoría o categoría intermedia entre el mandato con representación (situación que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representación (situación en que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante 3

8

3

Otra alternativa para proceder, en esta misma hipótesis, seria la del mandato sin representación. El mandatario simplemente finge ante el vendedor que está actuando a nombre propio, comprando para si, lo que está permitido por el articulo 2151 del Código Ovil. a

**

Ob. cit., en nota 144, pág. 70.

*** Sobre la exposición de Messineo ob. cit., en nota 44, págs. 501 a 509.

relativa al tema

en estudio, cfr.,

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

159

del mandato). Tratándose de un contrato cualquiera por persona a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un mandatario; pero ignora la persona del mandante. El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de negocios jurídicos intuito personae. La declaración del contratante fungible, designando a la per­ sona que lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulación entre las partes originarias, el plazo es de sólo tres días en Italia. En este país, únicamente si se perfecciona el reemplazo del contra­ tante dentro del breve lapso legal, no se pagarán por segunda vez los impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio, si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional más ex­ tenso, habrá que pagar dos veces los tributos, v. gr., el impuesto de transferencia a los bienes raíces. Esta solución descansa en el pro­ pósito de evitar la desnaturalización del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio normativo sería muy sencillo disfrazar compras con ánimo de re­ vender bajo la apariencia de la figura en análisis, y así evitar el nuevo pago del tributo al celebrarse la reventa. El plazo es de cinco días en Portugal, cuyo Código Civil de 1966 también regula el con­ trato por persona a nombrar (arts. 452 a 456). Si la declaración designando al nuevo contratante no es emi­ tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisión no surtiere efectos, el contrato tendrá fuerza obligatoria entre los contratantes originarios. En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por cuenta de quien corresponda'*', se trata de un contrato (v. gr., una compraventa) en el cual una de las partes inicialmente queda in­ determinada o en blanco, en la seguridad que después será indivi­ dualizada. AI momento de celebrarse el contrato uno de los parti­ cipantes tan sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante, por quien corresponda, es decir, por la parte sustancial o real. Las principales diferencias entre el contrato por persona a nom­ brar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguien-

2 8 6

Contrato per contó di chi spetta, según la doctrina italiana. La expre­ sión es empleada por el Código de 1942 a propósito de los contratos de venta (art. 1513) y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1 6 9 0 ) , el Código italiano se refiere al contrato per contó deü'avente diritto.

160

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

tes"*: en el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante tangible. Piste último es parte desde la celebración del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta de quien corresponda hay también un contratante inmutable, pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real. En el contrato por persona a nombrar la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se reservó- el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante sustancial (necesariamente se producirá) no es obra de una de las partes, sino que el resultado de un suceso extrínseco, como por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permanecía incierta. Una situación concreta de aplicación en Chile del contrato por cuenta de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo de la dictación de la ley N» 16.735, Ley de Presupuesto de la Nación para el año 1968, cuyo articulo 101 facultó a la Caja de Previsión de Empleados Particulares para destinar el excedente del Fondo de Asignación Familiar del año anterior a un plan de obras para el bienestar social de los empleados. Posteriormente, el articulo 10 de la ley N» 17.213 dispuso que el Presidente de la República dictaría el Reglamento fijando el estatuto jurídico a que estarán sujetos los bienes que se adquieran con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a tu dominio. Pendiente el plazo para la dictación por el Presidente de la República de las normas que iban a puntualizar quién era el dueño de los inmuebles destinados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero de 1970 la Caja de Previsión compró un inmueble determinado, cuyo precio de E° 2.200.000, según acuerdo 239-V-70 adoptado por el Consejo Directivo de la Caja, "se pagará al contado, con cargo a los excedentes del Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 de la ley N» 16.735 y 10 de la ley N» 17.213". De manera, pues, que la Caja de Previsión de Empleados Particulares compró el inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de que el adquirente definitivo fuere designado en el Reglamento previsto en la ley N» 17.213. El Ejecutivo dictó el Reglamento correspondiente mediante el Decreto Supremo N? 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre de 1970. En este cuerpo normativo se estableció que el propietario de los edificios adquiridos con dicho Fondo sería la Confederación de Empleados Particulares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se constituyere como corporación de derecho privado, de acuerdo al Titulo

y ••

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES

161

X X X I I I del Libro I del Código Civil. Esta condición suspensiva se cum­ plió en 1 9 7 2 . D e manera que en la compra del inmueble, por escritura pública de 2 0 d e febrero de 1970, quedo indeterminado el contratante sustancial o real, y la Caja de Previsión sólo tuvo el carácter d e comprador formal o aparente. Posteriormente, en virtud del D . S. N* 2 7 7 y d e la obtención por la CEPCH de personalidad jurídica como corporación sin fines de lu­ cro, acto extrínseco que se consolidó en 1 9 7 2 , quedó en claro que esta institución y no la Caja d e Previsión era el verdadero comprador.

CAPÍTULO PRIMERO

L A AUTONOMÍA DE L A VOLUNTAD

».

LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIÓN. PROYECCIONES

El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencial­ mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce **, Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma. Esta fórmula general el Código Civil no la enun­ cia ni tenía por qué enunciarla. Pero la autonomía de la voluntad no es sólo un principio teórico, sino que inspira permanentemente las soluciones prácticas a problemas concretos del quehacer de los juristas. Dice Hugo Rosende Subiabre: "No debe olvidarse que en materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son la autonomía de la voluntad, con especiales proyecciones en el campo de la contratación, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una 3 , 7

3 8 7

Cfr. Juques Flour: Cours de Drotí Civil. Ed. Les Cours de Droits, París, 1964-1965, págs. 79 y s. También Flour y Aubert: Le» Obligations, vol. 1, Ed. Colin, París, 1975, N°». 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del Covn; enfoque sobre la autonomía de la voluntad que preferentemente ha inspirado el presente capítulo. 3 ( 1

En la hoy amplísima bibliografía sobre la autonomía de la voluntad, conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel Gounot en' 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la volante en drotí privé. Contrtbution a l'étude critique de l'individuaUsme juridique. Algunos párrafos de esta tesis, títfra N* 46.2.

166

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae"*". La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación. Así, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enérgicamente reconocido por el artículo 1545 del Código Civil, el colocar las voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley, emanación de la potestas de los poderes públicos: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios del consensualismo (capítulo dos), de la libertad contractual (capítulo tres), de la fuerza obligatoria (capítulo cuatro), del efecto relativo (capítulo cinco) y de la buena fe (capítulo seis). Los cuatro primeros principios aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonomía de la voluntad. Sólo el último, que en las décadas más recientes va adquiriendo renovado vigor, se perfila independientemente de ella. Más tarde, en la Cuarta Parte de esta publicación, examinaremos la interpretación de los contratos, comprobando cómo el sistema o régimen subjetivo de interpretación es también corolario de la autonomía de la voluntad. £1 consensualismo y la libertad contractual dicen relación con la formación, génesis o nacimiento del contrato; o sea, con el acto de constitución de la relación jurídica contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato, es decir, que regulan la relación jurídica contractual ya formada. A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusivamente atañen o a la formación del contrato o a sus efectos, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el íter contractual exigiéndose a las partes que se comporten leal y correctamente desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere relaciones jurídicas postcontractuales. En cuanto a la interpretación de los contratos, destinada a precisar el alcance de la convención, bajo el imperio del sistema subjetivo, admitido en Chile por el artículo 1560 del Código Civil, el intérprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la génesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el 2

,

9

Algunas ccnsxderackmes tobre la nacionalización en relación con los antecedentes legislativos de la reforma constitucional. En Ettudioi Jurídico», Universidad Católica de Chile, volumen enero 1972, pag. 91.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

167

intérprete, para determinar los efectos concretos del contrato, prescinde de la fase de formación o de nacimiento del acto jurídico y éste sólo interesa en cuanto relación ya constituida. Los partidarios de la autonomía de la voluntad admiten que esta doctrina extiende sus tentáculos más lejos todavía de lo que ha quedado insinuado al señalar sus principales manifestaciones en la sistemática del contrato. Así, por ejemplo, y permaneciendo en el ámbito contractual, los juristas resuelven el problema del momento en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a la teoría que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la aceptación no se haya todavía expedido y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido la aceptación. Así, fuera del campo contractual, es corriente encontrar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades tácitas o presuntas: la sucesión legal o abintestato erróneamente es considerada como el testamento o voluntad presunta del de cufus ; el régimen legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como una capitulación matrimonial tácita. Antes de iniciar el desarrollo de los temas enunciados, cabe realizar otro intento de explicación de las razones que condujeron al esplendor de la autonomía de la voluntad , agregando algunos comentarios críticos. m

271

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRITICAS 40.1. Filosóficamente la autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmación de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las más am-

S T 0

En este sentido, entre nosotros Manuel Somarriva: Derecho Sucesorio, versión de Rene Abeliuk, 2* edición, Editorial Nascimento, Santiago, 1961, N* 6: "Al reglamentar la sucesión intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del causante; se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento". 2 7 1

El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproximaciones histórica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte, capítulos dos y tres. El lector falto de tiempo podría limitarse ai N 13. 9

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

168

pliaa garantías individuales, como expresión de la libertad que le pertenece naturalmente. La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilización, es llevada al extremo máximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegándose a entender que nada hay sobre ella. £1 climax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonomía de la voluntad, viene a ser una traducción particular. De la autonomía de la voluntad se'colige que el hombre no podría quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, reciprocamente, que toda obligación querida por el hombre debe producir efectos. A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola voluntad puede crear las obligaciones contractuales. Según Gounot* *, la doctrina individualista clásica de la autonomía de la voluntad, desde una perspectiva filosófica, se resume en los siguientes axiomas: En la base de la organización social y jurídica encontramos al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que el ser humano sea su propio y único amo. La libertad lo hace respetable y sagrado, elevándolo a la dignidad de fin en si mismo. En el sentido más amplio de la palabra, el Derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee. De la noluntad Ubre todo proviene, a la voluntad Ubre todo conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos fundamentales del hombre serian conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por él. El contrato es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: ''es el fenómeno jurídico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la explicación universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vinculo jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligación no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el Derecho. El principio de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el edificio jurídico". La misión del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los límites a la autonomía individual sólo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los limites establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar correctas todas sus manifestaciones. Si éstas son contratos hay que darles fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en presencia recíprocamente respeten su libertad, todo contrato es justo. Y el Derecho no tiene por qué preocuparse ni del valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusión social del acto. En una palabra, el Derecho es la autonomía del ser humano". 7

«*

Ob.

e

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

169

Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la voluntad se basta a si mismo. En lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar los demás principios jurídico*. La autonomía de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofía jurídica. Por eso los juristas clásicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato". Por ejemplo, cuando Kant se pregunta ¿por qué debo cumplir mi promesa?, se contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categórico . . . Es un postulado de la razón pura, que hace abstracción de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la noción del derecho" . Las ideas precedentes son la cúspide del individualismo. Contienen, entre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza social del hombre. En efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa. Del único hombre que los etnólogos, arqueólogos e historiadores encuentran rastros, es del hombre que vive en sociedad. El ser humano aislado y soberano que se reúne con sus semejantes y celebra un contrato, dando así nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario, que no corresponde a ningún momento de la prehistoria. Siempre el nombre ha vivido en sociedad. Como dijera Aristóteles, el hombre es un animal social. Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede ser jurídicamente eficaz al margen de cuál sea su contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El individuo únicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legítimos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el interés general. Por lo demás, basta que cada uno se examine a si mismo para percatarse, con facilidad, de que nuestras voluntades son frágiles e inestables. En nuestras propias contradicciones, pasiones y propósitos incumplidos, cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra cosa son los excesos del racionalismo. m

40.2. Las consideraciones filosóficas que motivaron la consagración jurídica de la autonomía de la voluntad eran demasiado teóricas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incrementaron con otras, de carácter económico. En segundo lugar, el esplendor de la autonomía de la voluntad estuvo relacionado con las supuestas ventajas prácticas que ella engendraría.

2 7 8

Inmarmel Kant: Principios metafisicos de la doctrina del Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1068. pig. 80.

Derecho.

170

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

En este plano, la autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicios. |Que los individuos contraten como lo deseen, y así se aseguraran la justicia y el progreso! Según los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesariamente justo . Este decir.es un axioma para el pensamiento económico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el Ubre juego de las iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico . La ley. de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garantía del bienestar. La planificación y el Estado empresarial actuando como uno de los agentes económicos son inconcebibles. La Economía únicamente precisa y tolera al Estado policía, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardián de la paz. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas son en la práctica. Concretamente los hombres somos desiguales. El más fuerte o el más astuto impone las condiciones o contenido del contrato al más débil o al más candido. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para establecer cláusulas draconianas injustas. El incrédulo no tiene más que recordar el contrato de trabajo durante la revolución industrial y hasta la dictación en el siglo XX del ius cogens, que recién ha venido a establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas laborales. Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos socialmente útiles. Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades más convenientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más rentables, buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio posible. Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherirse sin contradicción a sistemas ideológicos que se oponen radicalmente o en los puntos substanciales a su fe y a su concepción del hombre: ni a la ideología marxista, a su materialismo ateo... ni a la ideo274

m

2 7 4

Célebre es la expresión acuñada por A. Fouillé, en su obra Scienc* Sociale, 2» ed., pág. 410: Qut dtt contractueüe, dtí fuerte. m

Flour y Aubert, ob. cit.

en nota 267, N» 108.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

171

logia liberal, que cree exaltar la libertad individual sustrayéndola a toda limitación, estimulándola con la búsqueda exclusiva del interés y del poder y considerando las solidaridades sociales como consecuencias más o menos automáticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y un criterio más elevado del valor de la organización social". Los que a la sazón se comprometen en la línea liberal "querrían un modelo nuevo, más adaptado a las condiciones actuales, olvidando fácilmente que en su raíz misma el liberalismo filosófico es una afirmación errónea de la autonomía del individuo en su actividad, sus motivaciones, el ejercicio de su libertad" . De lo expuesto no podemos ni debemos concluir que las voluntades no tengan papeles jurídicos que desempeñar. Sólo que ellas no son soberanas. Podrá apreciarse en los cuatro capítulos que siguen, desde las perspectivas de los respectivos principios de la contratación que serán analizados, la ostensible declinación del dogma de la autonomía de la voluntad. m

2 7 9

La Iglesia y la realidad social. Carta apostólica, en conmemoración del 80? aniversario de la Encíclica nerum Novarum del Papa León XIII, 1871, N<». 26 y 35.

CAPÍTULO SECUNDO

EL PRINCIPIO D E L CONSENSUALISMO C O N T R A C T U A L Y SU DETERIORO

41.

RECAPITULACIÓN Y SUHCLASIFICACION D E LOS CONTRATOS CONSENSÚALES

El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si es menester, para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades o ritualidades externas al celebrar el acto jurídico (tesis del contrato como pacto vestido). El problema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una noción y una explicación del contrato sin dilucidar lo que es menester para que el contrato exista. Además el análisis reviste significativa importancia en la tarea de precisar el fundamento o razón de la obligatoriedad del contrato. Dos precisiones terminológicas son imprescindibles: a) Desde luego que la tensión formalismo-antiformalismo que ahora nos preocupa, referida al nacimiento o génesis del contrato, es completamente independiente a la tensión formalismo-antiformalismo en el plano de la filosofía o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica el carácter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas antiformalistas, por lo demás tan heterogéneas como el iusnaturalismo y el sodologismo jurídico, se sitúa el debate en otro terreno, distinto al de este capítulo. b) Al hablar aquí del consensualismo contractual no hacemos referencia directa al tema de la formación del consentimiento, estudiado en el primer año de Derecho Civil. Prescindimos aquí de la oferta o policitación y de la aceptación, y de sus respectivos roles, tanto de los tradicionales, cuanto de los que se encuentran en la contratación contemporánea, plagada de contratos estandarizados, muchas veces de adbe-

174

JOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

sión, en los cuales, en lugar de aceptación del consumidor, existe sumisión frente a la oferta dirigida al público por el contratante, poderoso . 3 7 7

Para ser consecuente con el dogma de la autonomia de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales. Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi siempre los contratos han sido formales. En el mundo helénico todos los contratos debían constar por escrito***. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La escrituración es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato vestido. En el Derecho romano, por lo menos durante las extensas y más importantes fases históricas de su germinación y esplendor, hasta el Derecho postclásico, y según algunos incluso después, todos los contratos fueron rigurosamente formales, nudum pactum obligationem non partí, aunque las vestimentas más importantes no consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rígidas o en entregar materialmente un objeto o, según otra perspectiva de los contratos, simplemente en la circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque obÜgari . Salvo en España, durante la Edad Media no existe el contrato consensúa!** . En los pueblos germanos, los contratos fueron más formales todavía que en Roma** . El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente***. m

0

1

4

7

7

Sobre manifestación de voluntad y formación del consentimiento, entre los libros chilenos sobre acto jurídico, ver, por ejemplo, el del profesor Domínguez Águila: Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Jurídica de Chile, 1977, N - 17 al 30. M

m

Ver tupra N" 7, en especial la parte final.

« • Ver tupra N « . 8.1., 9.1. y 9.3. **° Ver tupra N« 12.2. * « Ver tupra N» 12.3. «*» Ver tupra N? 13.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

175

En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasión de examinar el profundo carácter formal de los contratos en el Common Lau> . En el número veinticuatro de este texto se analizó la clasifica­ ción de los contratos en consensúales, solemnes y reales, formulada por el articulo 1443 del Código Civil chileno. Tal análisis se da aquí por reproducido, puesto que es plenamente pertinente a la comprensión del principio del consensualismo. Según allí se expli­ cara, los contratos que el legislador chileno denomina consensúales son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El grupo de los contratos llamados legalmente consensúales es el más amplio. Pero estos contratos que en Chile se llaman consensúales muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De manera que en Chile el concepto del contrato consensúa! sólo a veces corresponde al de contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tácitamente. Esto se podrá comprender quizás mejor al pasar revista a las excepciones y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contra­ tación. Lo que viene en el siguiente número. En nuestro país existen, pues, dos grupos de contratos consen­ súales. m

a) Hay contratos propiamente consensúales, que corresponden a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo, desde un punto de vista histórico-comparado y contraponiéndole las numerosas excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo actual, es indiscutible que en la práctica no son tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas. En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos menores de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente de soda y encargamos algún refrigerio: un bocadillo, con algo para beber. En determinados ámbitos especializados de la actividad em­ presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrato propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "menores" o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar contratando. Es así que en las operaciones bancadas, la apertura de crédito y otros actos jurídicos suelen ser consensúales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagarés, estos efectos de comercio son independientes de los actos jurídicos **• Ver «ipro 15 y nuestros trabajos: Formalidades en los controto* y Causa y consideration en los contratos, publicados en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78. 1981, primera parte, págs. 27 y s., y 71 y s.

176

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

consensúales que les sirven de causa, al extremo que la letra y el pagaré generan acciones cambiarías y los contratos acciones extracambiarias, sujetas a otro régimen jurídico . 284

b) Hay contratos que siendo consensúales, en cuanto ni son solemnes, ni son reales, están, sin embargo, inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensúales más que el nombre. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Como ejemplo de la acogida de estos contratos consensuales-formales en la ley chilena se puede indicar el artículo 9° del Decreto Ley N° 2.200, del año 1978: "el contrato de trabajo es consensuaL deberá constar por escrito..."

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible, al celebrarlos, que las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en atención a la naturaleza del acto jurídico, los que concretamente varían según el contrato solemne específico del cual se trate (v.gr. necesidad que se otorgue escritura pública en la compraventa de un inmueble), y en que el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme al articulo 1682-1 del Código Civil. Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen, datio, que tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se concluye el contrato. 1

Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurídicos muy interesantes, los que dejaremos apenas planteados: a) ¿Son válidas las modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el tenor del articulo 1707-2 del Código Civil, la Corte Suprema ha dicho que si, en la medida en que la modificación se refiera a obligaciones accidentales y no esenciales del contrato . b) La rescüiación o 2U

M

* Cfr. nuestro informe Prescripción de las acciones cambiarias y extracambiarlas. Ley N 18.092. Citación del deudor a reconocer firma o confesar deuda, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N ' 1, 9

1985, primera parte. ** Cfr. Fallos del

Mes,

abril

1976,

pag. 37.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

177

mutuo disenso de un contrato solemne, ¿debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la celebración de la convención? c) El mandato, que de ordinario es contrato consensúa!, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, ¿debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pública, ¿es también ésta indispensable para celebrar el mandato? **• d) ¿Es válido un contrato solemne si, habiéndose soslayado las formas exigidas por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligaciones? En Chile curiamos, quizás con demasiada premura y poco realismo, que no, invocando mchiso la inexistencia de los actos jurídicos y eí articulo 1701-1 del Código Civil En Derecho comparado la respuesta es a menudo afirmativa . MT

Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos éstos, en lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos por la imprescindible formalidad ad solemnüatem o por el acto externo y sensible de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurídico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales contratos solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum pactum obligationem non partí. El consensualismo también pierde sentido, toda vez que vienen exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas) . Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuantes al principio del consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las de publicidad y las convencionales. Se las suele llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo seria menos intenso que en los casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento 3 M

En la práctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirmativa. Sin embargo, David Stítchídn, con muy buenos argumentos, opina lo contrario. Cfr., ob. cit, en nota 245, N 79. ?

2 8 7

V.gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entró en vigor en Yugoslavia el l de octubre de 1978. Cfr. Revue Internationale de Droit Comparé, Litec, Parto, vol. octubre-diciembre 1979, pág. 754. 9

3** Comparto la opinión de Carlos Ducd Claro, quien señala que formalidad es el género y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho Civil. Forte General. Editorial Jurídica de Chile, 2* ed., 1984, N» 339. Para un panorama general de las formalidades de los actos jurídicos, cfr. también los números siguientes de la obra del profesor Ducd, hasta el cuadro sinóptico en pág. 306.

JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

178

de las formalidades que se examinan a continuación son tan radi­ cales que, al fin de cuentas, también ellas derogan el principio de que bastaría el solo consentimiento de los contratantes. Las formalidades habilitante» tienen como finalidad brindar pro­ tección a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización, para poder después celebrar válidamente un contrato dado. Cuando los incapaces relativos contratan perso­ nalmente, por lo general deben cumplir con la formalidad consis­ tente' en que su representante legal les autorice previamente para hacerlo. A su turno, cuando el representante legal actúa a nombre del incapaz, relativo o absoluto, y se trata de celebrar un contrato de trascendencia patrimonial, la ley resguarda los intereses del re­ presentado, exigiéndole al representante que previamente obtenga una autorización judicial. Son ejemplos de esto último, las hipótesis contempladas en los artículos 255, 393 y 1754 del Código Civil . Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad habilitante, res'dta drásticamente deteriorado el prin­ cipio del consensualismo, puesto que el no acatamiento de la exi­ gencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o contrato , sanción que, como es sabido, en sus efectos es idéntica a la nulidad absoluta. Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgación o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Confieren protección a los terceros que pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurídico. También en presencia de estas formalidades es evidente la deterioración del proclamado consensualismo. A veces el incumpli­ miento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Es lo que acontece, en el caso del artículo 1723 del Código Civil, con el pacto de separación total de bienes * , si la escritura pública no se subinscribe, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Con todo, lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formali2W

S80

3

1

3 8 8

Otra formalidad habilitante, divena a una autorización previa, es, por ejemplo, la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efectúen en publica subasta. Ch. arta. 394 y 1294 del C. Civil. as» Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art 1682-3 del C. Civil, corroborado por el art. 1757 en lo que se refiere al incumplimiento de forma­ lidades habilitantes en la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal. 2 , 1

La Exorna. Corte Suprema califica el pacto de separación total de bienes como un contrato, en la sentencia N 6 publicada en Fallo» del Mes, N* 144. Podría considerarse que en el caso del art. 1723, la subinscripción reviste el carácter de formalidad ad soUmnitatem. 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

179

dadcs de publicidad sólo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea, en la inoponibilidad./Sanción que se acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero que, de hecho, en el terreno práctico, puede no tener diferencia con ésta, ya que, en diversos casos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es un contrato carente de relevancia jurídica. Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicacio­ nes, etc., y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado. Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual. En la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos personales) es formalismo,'de la especie en cementos la exigencia de notificar la cesión al deudor cedido o la exigencia de que éste la acepte (1902 C C ) . Las contraescrituras públicas sólo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razón de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (1707 C C ) . Sólo se puede alegar la disolución de la sociedad contra terceros, en las hipótesis previstas en el artículo 2114 del C C , de las cuales, los avisos publicados en la prensa, a que alude el N° 2 del precepto, indudablemente que son formas de publicidad. Para que el embargo trabado en bienes raíces o la prohibición de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohi­ biciones (artículos 453 y 297 del C.P.C., en relación con el artículo 1464 N° 3 del C C ) . Debe tomarse razón en el Registro de Comercio de las escri­ turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (artículos 22 N° 5 y 24 del C. de Com.) . Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas de simple noticia y en formas sustanciales. La omisión de aquéllas, sólo daría derecho al afectado a demandar indemnización de los perjuicios sufridos. La omisión de las últimas acarrearía la inopo­ nibilidad M a

2 9 8

Cfr., sobre la inoponibilidad, como sanción resultante en este último caso por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio Olavarria Avila, ob. cit. en nota 106, tomo 1, N* 161. *** Cfr., sobre esta distinción de las formalidades de publicidad, Víctoi Vial y Alberto Lyon: Derecho Civil. Teoría General de lo» Actos Jurídicos y de las Personas. Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985, N°» 146 y 150. 2 9 4

Para un análisis más completo de los casos en que el legislador patrio exige el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr. la excelente Memoria

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

180.

" V L M formalidades de prueba, exigidas por el legislador para acreditar^en juicio la celebración de un contrato, son también heterogéneas. En primer término, conforme al articulo 1701 del Código Civil, todas las formas ad solemnüatem, al mismo tiempo que se exigen en atención a la naturaleza de los actos jurídicos, juegan ad probatíonem. En segundo lugar, y es la más amplia de las formas de prueba, pues cubre a la mayoría de los contratos civiles * , de acuerdo a los artículos 1708 y 1709 del Código Civil deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias **. La omisión se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato podrá probarse por otros medios legales distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la forma documental es una libertad aparente. De hecho, la preconstitudón de la prueba mediante la escrituración del - contrato actúa como un formulismo generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba . Según señala Portalis, en su afamado discurso: "en todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos **. 3

1

3

m

3

de Arturo Alessandri Besa: La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chÜeno, 1949, N 323 al N* '342. En cuanto a la sanción denominada inoponibitídad, el tema será tratado desde una perspectiva más amplia, infra N 58. 9

p

3

K

Esta exigencia no rige en el ámbito de los contratos mercantiles, en virtud de lo dispuesto en el art. 128 del Código de Comercio. Pero se vuelve al criterio del Código Civil, que establece la necesidad de preconstituir por escrito k prueba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige escritura pública. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aquí omitiremos, cuando se rechaza la testifical. V . gr., art. 618 del C de Comercio. - ***-En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria es $ 5.564. En marzo de 1983 era de 1 2.673. a

T

' • ' • * * Durante 120 anos, desde la promulgación del Código de Bello hasta la dictación del Decreto Ley N* 1.123 publicado en el Diario Oficial del 4-8-1975, se mantuvo -inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que indicaba el art 1709, los que después pasaron a ser insignificantes 0,2 escudos. Sólo desde 1975, año del reemplazo del escudo por el peso actual, el art 1709 indica una unidad de cuenta, la unidad tributaria, que va periódicamente camhiando su equivalencia en pesos, según los vaivenes de la inflación. Si el legislador durante tanto tiempo no reajustó los doscientos pesos indicados en el art 1709, fue en virtud del deseo de que cada vez más contratos se extendiesen por escrito. " *** Jean Etieane Portalis: Discurto preliminar del Proyecto de Código CivÜ francés. Paria, 1801. Traducción y Prologo por Manuel de Bivacoba. EdevaL Valparaíso, 1978, pág. 92.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE

A CONTRATACIÓN

181

En tercer lugar, en el Código Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que también consisten en la exigencia de la escrituración del contrato, pero prescritas bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo, el articulo 2217 establece que si el contrato de depósito propiamente dicho no se otorga por escrito, será creído el depositario sobre su palabra. Algo parecido acontece en materia de contrato individual de trabajo, pues la falta de un documento en el cual conste el contrato, hará presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en contrario Y en la ley de arrendamientos rústicos, ya que si el contrato se celebró verbalmente, se presume iuris tantum que las cláusulas del contrato son las que declare el locatario . En conformidad al artículo 2483-1 del Código Civil, el privilegio de cuarta clase que tienen los incapaces (mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal, hijos de familia, pupilos) en contra del administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guardador), sólo puede impetrarse si el acreedor prueba su crédito mediante instrumento público. Al través de esta formalidad ad probationem se evita una confabulación entre el administrador, deudor en dificultades económicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz. Se precave un acuerdo simulado entre representante y representado, que perjudicaría a los demás acreedores del administrador. Un formalismo ad probationem drástico es aquel cuya omisión se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba. Esta situación la advertimos en el artículo 14 de la ley N° 18.010, de 1981: "En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio" . 300

901

3 0 9

?

Artículo 9», inciso final, del Decreto Ley N 2.200. Antes art 119-3 del Código del Trabajo. La Corte Suprema ha, sin embargo, declarado que la presunción de veracidad de las declaraciones del trabajador sólo rige en un ámbito de verosimilitud y lógica, pero no ante hechos que por si solos desautorizan lo afirmado en la demanda (Fallos del Mes, abril 1976, pág. 5 0 ) . 8 0 0

Articulo 5» del Decreto Ley N? 993. En materia de locación de inmuebles urbanos se aplica el mismo criterio, pero únicamente respecto al monto de la renta, lo que resulta del artículo 2 0 de la Ley N« 18.101, del año 1982. 8 0 1

Pero este art. 14 debe interpretarse en armonía con el art. 12 de la misma ley (y 798 del C. de Comercio), según el cual "la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de diñero. Salvo disposición de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes...". Opino que si el contrato en que se estipuló la operación de crédito de dinero no consta por escrito, el acreedor puede exigir intereses corrientes, pues éstos son una cosa de la naturaleza en dichas operaciones. Sólo para que se devenguen intereses convencionales ' o ningún interés es indispensable que la cláusula accidental correspondiente conste por escrito.

182

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

La tradicional oposición entre formalidades objetivas y formalidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una menuda diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de las últimas, de aportar la prueba del contrató por medios distintos a instrumentos o testigos; o sea, por medios probatorios que en relación con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la discreción ajena. En verdad, la existencia jurídica de un hecho, como es el contrato, depende en eleva dísima medida de la prueba, apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia . • Gomo ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guido Asturi: "Nos parece superfino recordar cómo la diferencia teórica entre forma documental exigida ad substantíam y forma documental exigida ad probatíonem, queda prácticamente anulada cuando la ley eleva el escrito a la condición de requisito necesario para la comprobación judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la prueba testimonial. En la experiencia histórico-jurídica de todos los tiempos, el régimen procesal de los medios de prueba legal ha ejercido siempre influencia decisiva en la concepción del régimen substancial de las relaciones documentadas y en el valor de la correspondiente documentación" • . Frente a tantos formalismos, el Centro de Asistencia Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Chile ha podido decir, a través de su página semanal en la prensa: "Hemos señalado las malas consecuencias que derivan de la falta de contrato escrito, dando por sentado que en nuestra ley tiene escaso valor la sola palabra. Por eso hemos aconsejado e insistimos, una vez más, en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la precaución de escriturar las obligaciones..." * . . Las formalidades convencionales''son aquellas pactadas por las partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato tenga carácter consensúa!, los contratantes pueden estipular que sea indispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento "de un instrumento público o privado o a través de otro ritual externo que señalen. El efecto característico de estas formalidades -.-<*• . " . • 903

M

M

* ° * Jacques Flour, trabajo citado en nota 127, pág. 98. Cabe advertir que, en Francia, el incumplimiento de las formalidades de prueba produce además de la inadmisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de las presunciones judiciales. Esto no ocurre en Chile. •*», Trabajo citado en nota 28, pág. 778. •

*°* Diario La Tercera, domingo 20-4-1975, pág. 17. Rene Abeliuk explica el auge del contrato de. promesa en l a pérdida de confianza en la mera palabra". Contrato de Promesa, Edit López-Viancos, Stgo. 1971, N 1.270. 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

183

consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o válidamente desdecirse de la celebración del contrato, mientras la forma pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia voluntad de las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vínculo jurídico todavía es precario o imperfecto. Hay países en que existen normas generales respecto a estas formalidades. Por ejemplo, el artículo 1352 del Código Civil italiano establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que se deberá adoptar una determinada forma para la futura conclusión de un contrato, se presume que la forma fue querida para la validez del mismo"**. En Chile existen únicamente normas especiales sobre formalidades convencionales. Así, el artículo 1802 del Código Civil: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida" *. Pensamos que nada impide que en nuestro país las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos, siendo el artículo 1802 una. de aquellas normas del Código Civil que, insertas en una materia particular, son de aplicación general . Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos, sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay todavía otros géneros de formulismos contractuales, cuya presentación cabal por la doctrina está pendiente y que, a falta de una mejor expresión, denominaré las formalidades atípicas. Por un lado, se observa que muchos actos jurídicos sólo existen si se manifiestan en determinados módulos formales. Las letras de cambio, los cheques, los 10

MT

* * En igual sentido, el art 1411 del Código O v i l peruano de 1964 prescribe: "Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad". *°* Tratándose del contrato consensual de locación, el art. 1921 señala: "Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que asi se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada". 3 0 7

Otros ejemplos, de artículos del Código Civil que se aplican en ámbitos diversos al particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece implícitamente la regla lautius vbcU, non est locupletíor; quien recibe los frutos vive más fastuosamente, pero no se hace más rico, por lo cual se amnistía al deudor de buena fe, eximiéndole de la obligación de devolver los frutos), 1486. f., etc.

184

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

pagarés, los instrumentos de captación y de colocación bancada son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son características; tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concreción en formularios, por completo opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos de embarque, en las actividades de importación y exportación que suponen la combinación del contrato de transporte de mercancías con la compraventa internacional. También los conocimientos de embarque se concretan en unos formularios escritos que son característicos, los que representan a las mercaderías embarcadas. Títulos negociables, que permiten obtener crédito bancario o enajenar los bienes recién embarcados, mediante el simple endoso, en garantía o translaticio del dominio. Por otro lado, de hecho, las necesidades del tráfico jurídico imponen, en múltiples actos de la vida cotidiana, rígidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme están rodeando la celebración y el cumplimiento de los más variados contratos. El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo del consentimiento. El contrato consensual de espectáculo, deportivo o artístico, supone la dación de una entrada o billete de acceso, el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolución de las prendas dejadas en custodia en el guardarropía no son los únicos formalismos de este particular contrato; además es menester que se pase la seña o comprobante.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las formas da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye más lentamente que el contrato propiamente consensual. El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las maniobras y trampas ajenas. El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que más tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias insuperables. Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se establecían para ciertos actos y contratos en el Código de 1855 y a las

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

185

escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probattonem, en el párrafo 44 del Mensaje del Código Civil, don Andrés Bello escribió: "Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crédito en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan". A manera de conclusión en el tema del consensualismo contractual y su deterioro, es útil divulgar algunas de las reflexiones sobre los formalismos en general, de Rudolf von Iheríng, acaso el más brillante y proficuo jurista del siglo pasado (1818-1892). Estas reflexiones están tomadas de su célebre obra El Espíritu del Derecho Romano*'*. "Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad" (pág. 180). "El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere más el extremado rigor de éste que la falta absoluta de la forma. Esta propensión del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho. Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas prácticas del formalismo el motivo de su aparición histórica" (pág. 187). "El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la exageración de la forma seca...; considera mezquino el espíritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin embargo, el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más íntima del derecho" (pág. 188). Por lo demás "la forma es el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma" (pág. 181). "La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Así como el cuño dispensa del contraste y del peso del * » Tomo Tercero, págs. 180 a 230. Traducción del Cefer al español, por Enrique Príncipe y Santones. Madrid. Edit. Bailly-Baillire, 5* ed. sin fecha.

186

JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

metal, en una palabra, del valor intrínseco de la moneda, también la forma evita al Juez inquirir si se ha querido celebrar un acto jurídico y cuál es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la ley" (pág. 205). "La facilidad y la seguridad del diagnóstico, he aquí la gran ventaja de la forma. En apariencia sólo aprovecha al juez, pero no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo el tráfico jurídico... la forma actúa como despertador de la conciencia jurídica" (págs. 207 y 209). "El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que forma parte de la historia de la civilización, teniendo diversos terrenos de manifestación, aunque es en el derecho donde despliega extraordinaria actividad" (pág. 216). "La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espíritu humano... se manifiesta de diversos modos. Una veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la estética (embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carácter práctico, lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la existencia y de la acción humana que se manifiesta en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazón del hombre, porque imprime en él amor hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situación personal momentánea, hasta la altura de la significación humana general..." (pág. 220). "La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histórica, ligazón íntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan más y más... La forma, por el contrario, es visible y se reproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histórica" (págs. 227 y 228). Concluyendo más de 50 páginas sobre el tema, Ihering expresa: " . . . podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor, sino emanación de la tendencia que trata de mantener y asegurar la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. Los pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto, en primer término, al pueblo romano* (pág. 230).

CAPÍTULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA L I B E R T A D CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos. En base a la libertad de conclusión, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante. En base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca. La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden aquélla, que es una especie, con ésta, que es el género . El principio de la libertad contractual, a diferencia de nuestro país, en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente, se encuentra establecido en numerosas legislaciones. A veces las Constituciones lo reconocen. Tal es el caso del artículo 2-12 de la Constitución Política del Perú, del año 1979. Generalmente se encuentra consagrado en los Códigos Civiles, v.gr.: art. 1255 del español de 1889; art. 19 del suizo de las obligaciones de 1911; art. 1322 del italiano de 1942; art. 405 del portugués de 1966; art. 1354 del peruano de 1984. Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan de advertir que ésta no es absoluta, sino que tiene como limites la ley, el orden público y las buenas costumbres ° . En algunos casos, S0B

S1

3 0 9

Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la nota 186. *io Sobre el orden público y las buenas costumbres, ambos conceptos válvulas o nociones indeterminadas o en blanco, ver, por ejemplo, Fernando Fueyo Laneri: Interpretación y Juez, Santiago, 1976, págs. 117 y s.

188

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que las partes celebren contratos innominados o atípicos* . Tal es la situación del art. 405 del Código portugués, uno de los Códigos Civiles más recientes y más comentados del mundo. Esta norma, que abre la sección relativa a las disposiciones generales en materia contractual, expresa: "Dentro de los limites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este Código, o de incluir en los previstos las cláusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más negocios regulados total o parcialmente por la ley". La libertad contractual es un principio admitido no sólo en todas las naciones occidentales. Rige ampliamente también en países asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia. 11

Cuando el profesor australiano David E. Alian examina la situación de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de oriente que siempre han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva Zelanda, expresa-** que el principio tiene aspectos negativos y positivos. En el primer aspecto, las partes no estarán restringidas respecto a la formación y al contenido de los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes será respetada tal cual* *. Se desconoce el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de los particulares. La interferencia estatal debe ser mínima. Pero después él mismo añade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad contractual es un concepto relativo. "Es una desafortunada paradoja que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preservar la libertad . En todos los países analizados por el autor (los predichos, más Corea del Sur, e Irán antes del del sha por el ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de interés general (needt of pubtic policy). Así, el art 90 del Código Civil de Japón establece que es nulo el acto jurídico que tiene por objeto algo contrario al orden público o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en Corea y en Tailandia. La sección 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Iridian Contract Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto esté prohibido por la ley o que impliquen fraude a la ley o se opongan al interés general. Aunque el 1

1

•

n

u

Sobre estos contratos, supra N

9

25.

* Arion Contract Lato, libro editado por Melbouroe Australia, 1969, págs. 118 y s. u

Universfty Press,

* Este aspecto positivo de la libertad contractual, que destaca el Decano de la Universidad de Tasmania, a nuestro entender concierne a la fuerza obligatoria del contrato y no al principio jrtmdom of contract.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN principio de la buena fe es una noción del common law, también ha venido a limitar chas naciones orientales. Por ejemplo, en ley de 1947 los Tribunales se inspiran en sobre la buena fe contractual.

180

dril law y no del sistema del la libertad contractual en muJapón, donde ya antes d e la los criterios alemanes y suizos

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, está hoy configurada por el contrato dirigido. Por razones de orden público económico (manipular o manejar la economía nacional), o de orden público social (proteger a los grupos más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes. Se pierde, entonces, la libertad de configuración interna. Sobre este fenómeno contemporáneo llamado contrato dirigido, nos remitimos a los números 30 letra a) y 32 que anteceden, los que se entienden aquí reproducidos. Otras veces desaparece la libertad de conclusión de los contratos, emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto, que cualitativamente representa el mayor deterioro del principio de la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos, en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual. Se agradece al lector que tenga a bien remitirse al número 33 de este libro, donde se analizó en detalle la contratación forzosa. En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categóricos, pues las realidades son contradictorias y multifacéticas. Antes que ciencia, el Derecho es arte. En el capítulo anterior se comprobó que a pesar que los formalismos empapan la actividad convencional, los contratos propiamente consensúales existen en determinados ámbitos. En este capítulo es preciso concluir señalando que, no obstante la comprobación empírica de la proliferación de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclusión, ni en cuanto a su contenido . 114

1 1 4

Por otro lado hay que tener presente que en la civilización de consumo en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente, ha dejado de ser el prototipo del acto jurídico convencional. Uno de los rasgos que caracterizan a nuestra vida social es la incitación al consumo. Los medios de comunicación y las agencias de publicidad, al servicio de los productores, crean en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en el público la necesidad irresistible de comprar o consumir el producto pubbatado. Especialmente en las naciones ricas, pero también en alguna medida en nuestros paises capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contractual ha sucedido una suerte de "dominación contractual". Este fenómeno eco-

190

tOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

nómico y sociológico sirve de antecedente primigenio a una naciente disciplina jurídica: el Derecho del Contumo. En Chile, una atisbadura del mismo la encontramos en la Ley N* 18.223, publicada en el Diario Oficial del 10-61963, la cual fija normas de protección al consumidor. En el Hemisferio Norte, en los últimos veinte años son numerosísimas las leyes protectoras del consumidor y las organizaciones en las cuales estos se hallan asociados. Parece que .en lugar de una implacable ley económica de la oferta y de la demanda, estaríamos acercándonos a una economía que, para poder llegar a ser genuinamente libre, presupone la buena fe o corrección de los productores y distribuidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estaría hoy contribuyendo fuertemente al advenimiento de una próxima era económica que, paradojalmente, seria masificada pero leal.

CAPÍTULO CUABTO

E L PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servando: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo se halla consagrado positivamente en múltiples ordenamientos. Así, por ejemplo, en el artículo 1134-1 del Código Napoleón de 1804; en el artículo 1091 del C.C. español de 1889; en el artículo 1372 del C.C. italiano de 1942; en el artículo 1197 del C.C. argentino de Dalmacio Vélez Sarsfield; en el artículo 1361-1 del C.C. peruano de 1984. Este último señala: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos". Por su parte, el Código Civil chileno, haciéndose eco del modelo francés, subraya enfáticamente la fuerza obligatoria de los contratos, expresando en el artículo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Se ha dicho que, dado el principio general de la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metáfora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta sean palmarias, tanto en la forma, como en el fondo. "La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto que está llamado a producir entre los contratantes es tradicional. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra más apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una ley, legem contractus dedil... Y el legislador moderno no podía

192

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

dejar a un lado una fórmula que con tanta exactitud expresaba el efecto obligatorio del contrato" Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio, contiene un mandato, prohibición o permisión de carácter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimiento de formación de las leyes, con injerencia de dos de los Poderes del Estado, en poco o en nada se parece a la formación de los contratos. El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas, lo que a veces se produce juntamente con la formación del consen­ timiento (contratos de ejecución instantánea). La ley, en cuanto es una ordenación racional dirigida al bien común, de ordinario per­ dura en el tiempo. Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen con­ tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo disen­ so; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles término. La interpretación de la ley no se efectúa de igual modo que la interpretación de los contratos. A aquélla le son apli­ cables, en Chile, los artículos 19 y siguientes del Código Civil. A ésta, los artículos 1560 al 1566 del mismo Código. La Corte Suprema de nuestro país considera que la interpretación de la ley es una cuestión de derecho y que la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que resuelven soberanamente los jueces del fondo»".

si* Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, 1937, pág. 470, N* 1.029. M

* Sobre esta última distinción, que no compartimos, matizada por la Corte Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las ins­ tancias no pueden desnaturalizar las cláusulas claras y precisas de los contra­ tos, cfr. nuestro trabajo: Interpretación y calificación de lo* contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil. Editorial Jurídica de Chile, 1986. 133 páginas. Ver además infra cuarta parte, capitulo tres.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

193

46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Este es uno de los temas más espinudos de la contratación. Se ubica horcajadas del Derecho y de la Filosofía. 46.1. Para la concepción voluntarista* '', es indudable que la fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extrañar que el poderío del cual está revestida explique por si solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios. Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio. Lo que se traduce en que las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que, vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrán comportarse como les parezca, sino que deberán cumplir las obligaciones que asumieron. La regla es que sólo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la coacción u obligación de contratar es algo excepcional. Es decir, ue los contratantes espontáneamente se sujetan a la necesidad de esplegar después una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujeción a la voluntad autónoma, síquicamente seria superior o más fuerte que la sujeción a los mandatos de las normas generales heterónomas. En sustancia, antes aue nada el contrato es un producto espiritual, el resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las partes. Explicación, ésta, de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofía furí1

a

dica moderna,

al menos a partir de Kant, se sitúa en tal sentido

s>

*.

46.2. Para la concepción de Counot, que calificaré como concep
ción

1 , 7

Sobre la concepción voluntarísta del contrato, cfr. supra, en especial N* 13, N ' 39 y N ° 40. l a

* Francesco Messineo, voz Contratto. DirUto prioato. Teoría genérale. En Enciclopedia del Diritto, voL IX, Giuffré, Milán, 1961, N» 13, pág. 808.

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

194

mos coherentemente agrupar, con fines prácticos, en algunas categorías, pero resignándonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta insinuación, sobre la falta de uniformidad esencial en los contratos, en la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratación, vuelvo a Gounot. "Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurídico, debe por sí producir este efecto. En consecuencia, no tenemos para qué buscar el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar por qué algunos contratos no obligan... Todo lo que no está prohibido por el legislador, está permitido o, más exactamente, toda manifestación de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obliga simplemente porque et el contrato; la manifestación más alta y más pensada de la autonomía inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores clásicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de las explicaciones jurídicas o filosóficas, hay necesariamente que llegar a algún lado, a un principio que justifique todo, aunque él no pueda ser justificado. Dicho principio es el dé la fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente imposible, según Kant, proporcionar la prueba de este imperativo categórico... Es un postulado de la razón pura". ''Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. He allí la muerte del análisis". "Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por si mismo tiene valor jurídico y que el contrato como tal tiene derecho a la rotección de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar is transacciones humanas al libre juego de las voluntades autónomas. La política a seguir es de abstención. El juez se convierte en un dócil mecánico que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el contrato sólo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces la misión del juez y la tarea del legislador se transforman. Este último es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los limites de la libertad contractual aumentan; la explotación del prójimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En lugar de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misión de asegurar en los contratos el respeto de la justicia" . Muchos años más tarde, Gounot vuelve sobre el tema y nos dice : "el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar... Tener todo contrato por válido por el solo hecho de haber sido en aparencia regularmente consentido, sería consa-

E

m

4 2 0

S 1

* Gounot, ob. ctí. en nota 268, extractos de sus págs. 128, 129 y 122.

2

* * La libertad de contratar y tus fustas limites, en Semanas Sociales de Francia. Tomado de Gonzalo Figueroa Yáfiez: Curso de Derecho Civil. Tomo IL Editorial Jurídica de Chile, 1975, N 168, quien tradujo el texto francés, traducción de la cual se seleccionaron los dos párrafos que siguen. 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

195

grar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, d e la astucia, o de cualquier otra superioridad d e hecho; seria, dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho d e presa sobre todos aquellos que les caigan en las manos". "Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la runción natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto reciproco que se deben las personas h u m a n a s . . . Los contratos libres son sancio­ nados por el Derecho, no porque emanen de voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado, sino porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas d e tales". 46.3. Giorgi inicia sus explicaciones teóricas sobre el fundamento jurídico del vinculo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la importancia práctica de los contratos: "todos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, va para satisfacer las necesidades continuas d e la vida física, ya para aplacar las más nobles necesidades d e la vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota antigüedad hasta nuestros días" . Según este ilustre jurista italiano, el fundamento del vinculo con­ tractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, d e todos los tiempos y d e todos los pueblos, atestiguada por el sentido común d e todo el género humano. Ya los pueblos Homéricos imprecaban a los traidores . . . perche 'mi del patío violar la santitate, sur lor capo cadran tnorti e ruine . anterior no se opone, sin embargo, a la exigencia de que la filosofía del Derecho investigue las razones ultimas d e la regla pacta sunt servan­ do. Giorgi, quizás demasiado sintéticamente, agrupa en varios sistemas las principales ideas en este tema: 3 , 1

K

x

a

a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad d e los contratos está en un convenio tácito y primitivo, celebrado por los hombres, de ser fieles a sus promesas. b) Sistema de la ocupación o de la tradición.\ Sus partidarios ex­ plican la obligación contractual mostrando la promesa del deudor como una abdicación del derecho, y la aceptación del acreedor como una ocu­ pación del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradición. Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores d e esta doctrina, a mi juicio la misma es vaga e inconsistente. c) Sistema basado en el abandono d e su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una esfera propia d e derecho, en la cual puede im­ pedir el ingreso d e otros. Pero si abre, por su libre determinación, las puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, éste puede apro­ piarse de la libertad de su deudor.

3 3 1

Teoría de las Obligaciones. Traducción de la 7» ed. italiana, Ed. Reus, Madrid. Volumen ni, 1929, !*>•• 14-18, págs. 29 a 35. 3 2 3

Cfr. Giorgi, ob. cit. en la nota anterior, vol. III, pág. 30 y su nota 2, donde se remite a la litada.

196

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

d) Sistema del interés. Es el de Bentbam y d e los utilitaristas en general. El hombre debe respetar sus promesas por interés propio. D e otro modo, nadie contrataría con ¿1, e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razón mandan hacer el bien y , por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden d e la vida seria imposible. f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. E l fundamento del vínculo contractual es el principio que impide causar daño al prójimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravención. g) Sistema acogido por el autor, y traducido como el sistema d e la vericidad (sicM*Hay que ser fieles con las promesas, en virtud d e la ley natural que obliga a decir la verdad. í 2

E n este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe P o u n d * funda la obligatoriedad jurídica del contrato en una norma ética que exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte. Es la norma ética de la veracidad. Pero Luis Diez-Picazo refuta este sistema, señalando con razón: "No parece posible admitir que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentre en un deber ético de veracidad y d e fidelidad a la palabra dada. N i ha sido asi en la historia del Derecho, ni es asi en el Derecho Positivo actual. Para comprobar lo primero,basta recordar que en los ordenamientos

1

'urídicos históricos no se dotó d e acción ni a las promesas informales ni a os simples pactos. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurídico exige unos determinados requisitos, por ejemplo d e forma, para la eficacia del contrato, no basta la palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en el orden jurídico se produzca. En tales casos, en el orden moral el. deber d e respetar la veracidad subsiste, pero en el orden jurídico no hay verdadera obligatoriedad" * . M

4 6 . 4 . En este tema, obviamente, hay que hacer alusión al pensamiento del jurista vienes Hans Kelsen* *. Kelsen percibió con precisión* * el distingo, clave en materia contractual, entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica ya creada. "Hay que distinguir claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas creadas por este contrato. Empero, en la terminología tradicional la palabra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. Se habla de la conclusión del contrato, entendiéndose los 1

2

*** An introduction to the Philotophu of law, 7* reimpresión. New Ha ven, pág. 237. Promise of bargain, en Tulane Law Review, N* abril 1959, págs. 455 y s. **« Ob. cu. en nota 77, N* 71, pág. 91. *** Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa Teoría fura del Derecho, prácticamente traducida a todas las lenguas, ver el N» 8 de la Revista de Ciencias Sociales, EdevaL Valparaíso 1974, titulado Han* Kelsen. Ver también los trabajos de su principal discípulo chileno, el profesor Agustín Squella Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobediencia y Justicia, defendida en Madrid y precitada en nota 205. **• Aunque con otras palabras y para propósitos diversos de los de este libro, por ejemplo tupra N* 33.4. e infra N* 46.6.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

197

actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del derecho. Se habla también de la validez del contrato, o sea, de las normas creadas por tal hecho..." . El mismo autor en otro trabajo, el más importanto suyo desde el punto de vista d e los fundamentos d e la fuerza obiiatoria del contrato* *, nos dice que es imposible aprehender la esencia el fenómeno contractual si sólo se le analiza como acto jurídico. Añade que el término contrato o convención involucra un equívoco muy pelir roto, ya que significa tanto un acto, un prendimiento, cuanto el proucto jurídico de este acto o procedimiento, las consecuencias q u e el ordenamiento jurídico arrima al acto. Dada la concepción piramidal del orden jurídico (conjunto de normas jurídicas Jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirámide), característica del positivismo kelseniano, la explicación de la imperatividad del contrato se cae d e madura. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado por convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la convención como procedimiento d e creación de normas jurídicas. Esta es la única expresión teóricamente correcta de la fórmula habitual, según la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se subentiende que la convención carece d e fuerza obligatoria por si misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden supe<3T

2

S f

rior, por la ley"

, 3 9

.

El problema d e la razón de la validez de la norma contractual, o como se dice, por lo general, de la razón de la fuerza obligatoria de la convención... puede tener un carácter puramente teórico y sólo concernir a la validez de la norma contractual al interior d e un orden jurídico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convención es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurídico la considera como un estado d e hecho creador de derecho. En otros términos, en la medida en que una norma de grado superior (la lev, o la costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. L a razón de la validez de la convención se reduce, por lo tanto, a la validez de la lev general o d e la costumbre, que prescriben que la convención es creadora de derecho (pacta sunt servando). Y si nos preguntamos cuál es la razón de la validez d e esta última norma (la validez de la ley o de la costumbre), llegamos al final a la norma fundamental del orden jurídico, siendo imposible ir más lejos, si se trata d e permanecer dentro de los límites del derecho positivo. En definitiva, la convención es obligatoria por la misma razón por la cual todo el orden jurídico (que la reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio" **" . M 1

3 2 7

Théorie Puré du Droit, traducción al francés de Eisenmann, Dalloz, París, 1962, pág. 346. La Théorie juridique de la convention, publicado en Archives de PhilosophJe du Droit et de Sociologie Juridique. Sirey, París, volumen especial, año 1940, págs. 33 a 76. m

**• Ob. cit. en nota precedente, pág. 36. **> Ibidem, págs. 47 y 48. 8 3 1

Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurídico piramidal, cfr. ob. cit. en nota 327, en especial Título V, págs. 255 a 369. Ver también la colaboración del profesor Graham Hughes Validez y norma básica, en el N* 6 de la Revista de Ciencias Sociales, precitado en nota 325, págs. 199-223.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

198

A l g o más debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusión del contrato. "La convención no es solo el hecho compuesto d e las manifestaciones de voluntad de dos o d e varias personas, pues la con­ vención subsiste incluso si uno d e los sujetos no tiene más la voluntad que expresó al momento de la conclusión. Después d e la conclusión, una v e z acabado el procedimiento convencional, la convención que cuenta es precisamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento, norma u orden al cual están sometidos los sujetos cuya conducta es regulada. E l individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al orden creados por la convención. L a libertad individual (que es otra cosa que la 'libertad en el sentido d e autodeterminación o autonomía) no existe sino en el procedimiento d e creación d e las n o r m a s . . . " 46.5. Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria del contrato, destacaré aquí el recientemente formu­ lado por el profesor de la Universidad d e París Jacques Ghestin. Descar­ tando los dogmatismos voluntaristas, lo que se impone es una descrip­ ción real d e las relaciones contractuales, "es con este espíritu que hoy el contrato deberá ser estudiado, aunque así lo despojemos d e la bella y noble simplicidad que le atribuía ilusoriamente la teoría clásica d e la autonomía d e la voluntad" ***. Resumiré el pensamiento de Ghestin en la siguiente traducción libre: a)

Primacía

del Derecho objetivo

L a fuerza obligatoria del contrato está fundada en el Derecho ob­ jetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace del hombre un ser responsable, corresponde a una aspiración profunda de los individuos, no debe empero llevar a colocar a éstos en antinomia con la sociedad. Sin negar la utilidad d e los derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos d e la organización d e la sociedad y subordinarlos al Derecho objetivo. En la practica se observa que los individuos no tienen más derechos que los que les son determinados por la regla jurídica objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el Derecho o b j e t i v o . . . Todos los autores que se refieren al Derecho obje­ tivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por preterición, que ios derechos subjetivos tienen como único origen las reglas objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su fundamento en el Derecho objetivo y no en la voluntad d e las partes. D e la primada del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un instru­ mento al servicio d e a q u é l Pero la voluntad conserva un rol importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru­ cial, que es la búsqueda d e la justicia'* ***.

b)

El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo

Una norma de orden público podrá ser inoportuna, pero, en prin­ cipio, siempre será legítima. El principio d e la libertad contractual no autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla res­ trictivamente.

*»

Ob. cit. en nota 328, pags. 63 y 64.

*»

Ob. cit. en nota 133, N» 171.

*** Ibídem, N» 173.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

199

"El acuerdo de voluntades sólo es el instrumento para celebrar operaciones sociaimente útiles. Son estas operaciones lo esencial al menos en igual medida que las voluntades instrumentales. En cada caso hay que examinar la operación concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que determinan las condiciones. El centro de gravedad del contrato, que antes estuvo en el consentimiento, después por reacción en el orden público, se situaría ahora, de modo más equilibrado, en los elementos reales o materiales del contrato... El contrato es el instrumento privilegiado de los intercamibos de bienes y de servicios. Históricamente el contrato nace de operaciones de intercambio que, independientemente del consentimiento, se caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. A este desplazamiento, elemento objetivo, material, hay que otorgarle particular importancia'' c)

El rol de la voluntad y la seguridad jurídica "La primacía del Derecho objetivo no implica ni abandono de la noción del derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la persona humana. En nuestra civilización, marcada por el humanismo y por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona humana. El Derecho objetivo debe ordenarse en función de los postulados de la responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. La libertad de iniciativa es una profunda aspiración del hombre y responde, al parecer, a una responsabilidad moral necesaria a su realización como tal El respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es la prolongación de la libertad humana para comprometerse. Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obligación de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividaa estatal. La libertad para obligarse es, así, factor importante del efectivo cumplimiento'' **•. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el crédito, en lo que hay que estar de acuerdo con Ciño Corla, quien sitúa en la legítima confianza del acreedor el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en el plano socioeconómico, la condición o la base del crédito y sobre este último descansa la economía liberal contemporánea. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurídica, disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crédito. d)

La búsqueda de la justicia y la buena fe contractual "Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de reglas positivas. Estas han de servir de guía en la búsqueda de la solución fusta, lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo. El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es preciso, también, que persiga la decisión justa, utilizando todos los elementos de la lógica jurídica. La conformidad del contrato al Derecho *» Ibidem, N°«- 175 y 176. **» Ibidem, N? 178.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

200

objetivo es, pues, conformidad suya tanto a la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la interpretación y la orientación del Derecho positivo es, primeramente, el d e la Justicia''. E l contrato está sometido al principio d e justicia conmutativa. N o debe destruir el equilibrio q u e existia entre los patrimonios, lo que implica que cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona* '. L a jurisprudencia y las legislaciones d e Europa y del Medio Oriente reflejan, en nuestro tiempo, el deseo d e encontrar una mayor justicia contractual L o que se refleja en los fallos que reducen ciertas presta­ ciones o en la concepción de los vicios del consentimiento o en la noción sobre la ausencia de causa en los actos jurídicos. L o mismo que en las leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales d e la contratación. U n a herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que los fallos apliquen el estándar de la buena fe, noción unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones con­ tractuales, pero que en sus heterogéneas aplicaciones cuaja d e maneras m u y diversas. "Finalmente es en la conciliación del interés general, con los prin­ cipios d e justicia, de buena fe, d e seguridad juridica y d e libertad y responsabilidad de los individuos, donde reside el genuino problema legislativo del contrato" ***. 1

46.6.

Acaso no sea

apostilla

insensata

cerrar el

tema

con

una

observación metodológica. Tratándose d e la fuerza obligatoria del contrato y de otros tópicos contractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitución del resultado; es decir, la génesis del contrato por un lado, del contrato ya creado por el otro. E n el ámbito del contrato como acto d e constitución d e la relación jurídica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propósito del contrato ya celebrado priman los elementos objetivos** . Pero estas dos son orientaciones de principio, con variadas excepciones. Veamos algunas. Si bien en su génesis básicamente el contrato es acuerdo de volun­ tades reales y s u b j e t i v a s , hay casos d e contratos sin voluntad. Por ejemplo en las hipótesis del a r t 2 1 7 3 del C . Civil, en que no habiendo mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo. L a doctrina de la apariencia impone esta solución objetiva, en beneficio d e los terceros de buena fe. E n otro plano, no obstante la reaparición 9

M0

M

T

Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificación de los contratos en conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albur. Ver tupra N» 22. **» Ob. ctt. en nota 133, N°«- 181 a 187. **• Sobre lo objetivo y lo subjetivo en los contratos, cfr. el trabajo del profesor Hébraud, en el libro colectivo Mélanges offertet a Jacque* Maury, Dalloz-Sirey, París, tomo 2, 1060, págs. 410 y s. También la tesis doctoral de Ha use r: ObjecHoume et subjectMsme dam Tóete fvridlque, L.G.D.J., París, 1971. M

0

loxo

mpuesto jre éstos,

M) es asi en las situaciones de contratos forzosos hea N 33. 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

201

de la persona que habia sido declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del decreto d e posesión definitiva, subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes d e quien estaba desaparecido (art. 9 4 , regla 4*, C . Civil). Una consideración objetiva, la protección d e la apariencia, dicta esta excepción al efecto retroactivo d e la nulidad. La causa, elemento del nacimiento o formación d e los actos jurídicos, tiene tanto una dimensión subjetiva (la d e la causa ocasional o motivo psicológico que personalmente induce a celebrar el acto), cuanto una dimensión objetiva (la de la* causa final o común a todos los contratos d e la misma categoría). En el ámbito del contrato como relación ya creada, por mucho que se pretenda soslayar la búsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo d e elementos subjetivos es indispensable. Así, la responsabilidad civil por incumplimiento d e la obligación contractual implica penetrar en el terreno d e la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecución forzada. A l margen d e la cuestión del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, M1 lo que implica situar el análisis en un plano subjetivo . La voluntad predomina en la etapa de la formación del contrato. E incluso, por regia general, a través del completo íter contractual si la convención se cumple y desenvuelve pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervención del órgano jurisdiccional, a fin d e que zanje algún problema concerniente al contrato en cuanto relación jurídica constituida, la determinación judicial de los efectos del contrato se efectúa en base a normas y elementos objetivos, y mucho menos en atención a la voluntad histórica d e las partes, o sea, a lo que ellas quisieron cuando contrataron «. M

1

w

En palabras del gran civilista catalán, "la tentativa d e hacer d e la voluntad el actor principal y casi único d e las obligaciones contractuales sólo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta confhctivo. L a idea de que tal papel pueda ser desempeñado por la voluntad es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas veces la voluntad por sí sola es incapaz d e engendrar obligaciones válidas y eficaces; es excesiva porque en muchas ocasiones la solución de un problema d e Derecho contractual sólo puede alcanzarse si se prescinde de lo que realmente se ha querido" ** . 3

M

1

M

1

Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo o no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que deriva de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en Cambio, se aprecia en concreto. Para decidir si hubo o no culpa, el juez compara la conducta del demandado con la conducta que habría debido desplegar un prototipo abstracto de hombre en iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez compara la conducta del demandado con la que a ¿1 mismo, hombre de carne y hueso, le era exigible. Cfr., sobre este atractivo tema, la obra de Noel Dejean de la Batíes, Appreciation in abstracto et appréciation in concreto en Droit Civil Francais, L.G.D.J., París, 1965. b i a

Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista de interpretación contractual. Ver infra, Cuarta Parte, N »- 64 y s., respecto a los sistemas de interpretación de los contratos. 0

*

t í

José Puig Brutau, ob. cit. en nota 260, pág. 18.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

¡02

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR 47.1. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir que el contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta. Examinaremos cómo el propio legislador algunas veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato. Para ocuparnos, después, en los números 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria en virtud de la modificación judicial de convenciones vigentes. a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de emergencia^ de carácter transitorio, que implican concesión de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigióles. Tal fue el caso de loí Decretos Leyes N - 27 y 48 de 1932, dictados en razón de la crisis mundial de deflación. En la exposición de motivos del Decreto Ley N° 48, se lee: " . . . Se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga produciéndose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quiebras, las que, además de causar graves perjuicios a los acreedores han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la desocupación de elementos activos, que, con amparo oportuno pudieron haberse salvado del naufragio económico". En fecha más reciente, frente al advenimiento del fenómeno económico inverso, vale decir, la inflación crónica, y como ésta había venido a gravar duramente a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habitacionales, a consecuencias de la reajustabilidad automática de los dividendos, también el legislador ha modificado contratos en curso. Es el caso de la Ley N° 17.663, de 30 de mayo de 1972, que suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Instituciones de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda (artículos I , 4 y 18, especialmente) •**. M

o

o

*** Las recientes leyes chilenas sobre reprogramación de deuda* vencidas, ., la ley N» 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984,

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

203

Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en la Ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y catástrofes, cuyo artículo 7 permite la paralización de los juicios ejecutivos y, por ende, la suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, basta por un año. o

b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de graves e inesperados acontecimientos que afecten a la población, también el legislador chileno ha dictado 'normas permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto. En el propio Código Civil se encuentran preceptos de esta índole. Por ejemplo, el artículo 1879, según el cual, aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado por no vano del precio, vale decir, l a resolución tpso iure y automática del contrato de" compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio, esté~puede hacer subsistir el contrato —contra su texto expreso— si es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificación judicial de la demanda de resolución. Otro ejemplo lo suministra el artículo 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista ***. Mas no sólo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al interpretar legalmente una cláusula (art. 1879), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y con un impacto mayor, cuando ordena la mantención de una relación contractual que había expirado a la luz del título convencional El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley. El

que han venido a aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prestarnos hipotecarios otorgados por bancos y financieras, no se insertan en este lugar, sino que en el tema de las modificaciones convencionales de los contratos en curso. Dichas leyes no operan por si solas la ampliación de los plazos de restitución del capital prestado más los intereses. Sólo sirven de marco o facilitan el acuerdo de l u partes. Ver infra N* 50.2. *** También los artículos 2003, regla 2*. en el ámbito del contrato de construcción; 2227, en tema de depósito; 1496, en tema de caducidad legal del plazo, todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente convenido, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. *** Cfr. Ceorges Briere de l'Isle: Le maintien par voie davtorité du rapport contractuel aniñé á son expkation. En el libro colectivo "La Tendance a la Stabilité du Rapport Contractuel", L.C.D.J., París, 1960, págs. 301 y s.

204

IX» CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fenómeno, agudizado bajo el imperio de la Ley N° 17.600, perdura, con menos intensidad, bajo los actuales Decreto Ley N° 964, de 1975, y ley N° 18.101, del año 1982 El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se resiente mayormente, en verdad, con los reveses o contratiempos de origen legal de que acabamos de hablar. Esto en razón de que en el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo demás, los hechos —más fuertes que el Derecho— justifican plenamente la excepción. Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas, puesto que forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, entendiéndose que las partes cuentan con ellas al hacerlo. c) Radicalmente diversa es la situación de las leyes especiales que rnodifimn contratos e^"car«onéyés"que se" dictan con efecto retroactivo y que vuteerannños6To~"la fuerza obligatoria, sino que también los derechos adquiridos por la vía contractual. El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es que el legislador carece de^atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya ceIebia4osJf*T~La ConsB^ tución de 1980, en su artículo 19 N° 24, asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda dase de bienes corporales o incorporales Entre las cosas incorporales o derechos figuran los derechos personales. Asi lo establece el art. 576 del Código Civil. De consiguiente, en Chile se admite el derecho de dominio sobre los derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de -

Aunque el Decreto Ley N* 964 haya sido derogado expresamente por el art. 25 de la ley N» 18.101, conforme al art. 1» transitorio de esta última, aquél subsiste respecto a los arrendamientos de bienes raices urbanos celebrados con anterioridad al 2 9 de enero de 1982. Entre las numerosas normas sobre prorroga por el legislador de arrendamientos convencional mente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de la ley N" 18.101: "En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ano, el arrendador sólo podré solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde la notificación de la demanda". *** A propósito de los contratos-leyes se efectuaron sobre este principio. Supra N» 35 y notas 236 a 238.

varias

reflexiones

•** La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales en nuestro pais desde mediados del siglo pasado. Véase, en este sentido, el art 583 del Código CtviL La fuente inmediata, del actual art 19 N» 24 de la Constitución, la constituye el art. 1» N* 16 del Decreto Ley N* 1.552, del aflo 1976 (Acta Constitucional N* 3 ) .

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

205

las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del derecho personal emanado del contrato es simultáneamente titular de un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio es para el legislador intangible. La E. Corte Suprema ha fortalecido y desarrollado el postulado de la propiedad sobre derechos personales en múltiples sentencias, dictadas acogiendo recursos de inaplicabiUdadL Asi, por ejemplo, en las de 7 de diciembre de 1963 (RDJ., tomo 63, sea 4 , p. 359) y de 21 de junio de 1976 (RDJ., tomo 64, sea 1, p, 198). Pero su apoyo a la construcción técnica en comentario llegó a ser completo y decisivo con motivo de la aplicación del DFL N» 9 de 1968, sobre arrendamientos rústicos. El artículo 2» transitorio del DFL. N* 9 dispuso que los plazos de los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictación se entendían prorrogados, en beneficio de los arrendatarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de 10 años. El raciocinio del más alto Tribunal del país, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al celebrarse un contrato de arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 años, el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitución de la cosa dada en locación al vencimiento del plazo, a los 2 años en el ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal, y de acuerdo con la Constitución* *, sólo podría ser privado del mismo mediante una ley de expropiación y previo pago de la correspondiente indemnización. Por lo tanto, el texto legal contenido en el artículo 2* transitorio del DFL. N 9 es inconstitucional, en cuanto limita, sin indemnización expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la restitución al término del plazo estipulado. La primera sentencia en esta materia, de 24 de diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes N* 121, p. 294. En Folios del Mes N* 166, p. 219; N» 175, p. 93; y N - 196-197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del articulo 2* transitorio ya señalado, en mérito a idéntica argumentación. La idea de que la garantía constitucional del derecho de propiedad es de la mayor amplitud —en razón de la existencia de derechos sobre derechos o propiedad sobre cosas incorporales— se ha consolidado en los campos más diversos. Así, en varias sentencias, la Corte Suprema ha admitido el derecho real de deminio sobre derechos laborales y previsionales, de manera que si éstos han sido adquiridos al amparo de una ley, no puede otra ley posterior alterarlos (véase, al respecto, Fallo* del Mes N» 191, octubre de 1974, p. 208; N» 215, octubre de 1976, p. 231; N» 305, abril de 1984, p. 100). Incluso, en sentencia del Tribunal Pleno, de 20 de agosto de 1976, con ocasión de declarar inconstitucional el Decreto Ley N? 1.128, de 1975, en razón de avocarse causa pendiente ante los Tribunales de Justicia, la E. Corte Suprema ha admitido la propiedad sobre el derecho a la acción: "es, además, inconstitucional el decreto ley cuestionado, porque los decretos del Alcalde que se consideran ilegales confieren al interesado el derecho a redamar para ante la Corte de Apelaciones respectiva, derecho incorporal... Esta acción, de 4

9

ot

M

Entonces art. 10 N» 10 de la Constitución de 1925.

206

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

que era dueño el recurrente, la desvirtuó el decreto ley atacado de inconstitucional..(Faüot del Me» N» 213, p. 182). Esta doctrina la ha reiterado la E. Corte, en sentencia de 19 de enero de 1982, que declaró inaplicable el Decreto Ley N* 3.652, por cuanto viola la propiedad del derecho a la acción, garantizado por el art. 19 N* 24 de la Constitución (Fallos del Mee N» 278, p. 607). Por otro lado, en conformidad al articulo 22-1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo cual las normas legislativas sobre contratos únicamente empecen a los contratos que se celebren después que la respectiva ley entre en vi«w. Se ha intentado rebatir esto, señalando que tal articulo 22-1, al igual que el artículo 9* del Código Civil, carecen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podría ser retroactiva. Ya que una ley (en este caso, el articulo 9* del Código Civil y el predicho articulo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso, la norma especial sobre contratos). Sin embargo, la atribución del legislador para otorgar efecto retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que éste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por la Constitución Política del Estado. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas. En la Memoria de Prueba de don José Luis Gómez Ángulo, calificada con mérito sobresaliente , se lee: la regla del inciso l del articulo 22 establece con toda claridad que la ley antigua es la única que puede regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez, como las obligaciones y derechos que de él emanan. De la historia de su establecimiento aparece el claro propósito del legislador de excluir el efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los contratos celebrados con anterioridad. El Mensaje del Presidente de la República, expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta sólo el momento en que ajusta su convención, sus cálculos abrazan, además, el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posición que en cuanto se pueda esta a salvo de eventualidades caprichosas. Seria, pues, contraria hasta un punto muy peligroso a la confianza en las especulaciones (sic), si hubiera de verse expuesto en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que se originasen de la promulgación de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebración'*. Y más adelante, a propósito de la regla de la supervivencia de las leyes antiguas en los. contratos: "puede afirmarse que los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisición se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato según la legislación entonces vigente. La regla de la supervivencia de las leyes antiguas excluye ei efecto inmediato de las leyes nuevas". En erecto, el principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio. a(0

9

**• Estudio critico de la jurisprudencia de la Leu sobre el efecto » de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1958, págs. 66, 69 y 70.

retro-

'RINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

207

m

En otra excelente Memoria de Prueba , también caUflcada con nota máxima por los mismos profesores don Luis Barriga Errázuriz y don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto a la posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas: ''Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el articulo 10, N* 10 de la Constitución Política * , que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna. Esta disposición está prohibiendo implícitamente la dictación de leyes retroactivas sobre la propiedad... Si con una ley retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohibición es de carácter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede tener efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carácter. En caso de hacerlo procedería en contra de esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artículo 10, N» 10 de la Constitución". Esta ultima tesis, sobre la prohibición absoluta de dictar normas retroactivas en materia de derecho de propiedad, prohibición que no sólo afecta a los particulares y a la Administración, sino que también alcanza al legislador, ya había sido admitida hace tiempo por la jurisprudencia. Un fallo reciente la ha enfáticamente reafirmado (Corte Suprema, 11 de octubre de 1976, Revista Fallos del Mes N» 215, p. 231). En el considerando 18, el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este Tribunal y que la doctrina comparte unánimemente, el que si bien en materia civil nuestra Constitución Política no prohibe de una manera expresa y absoluta efecto retroactivo, en cuanto atañe al derecho de propiedad consulta una prohibición de modo indirecto en el precepto del N 10 del artículo 10 que asegura a todos los habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna. Por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de propiedad constituido legalmente resulta evidentemente inconstitucional... s>

?

el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho propiedad". En la especie, se declara inconstitucional el Decreto

de

Ley N* 1.247 en cuanto afecta la propiedad sobre una cosa incorporal; la propiedad sobre un derecho provisional. Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstítudonalidad, que se habían fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales ***. 47.2. De lege ferenda, o sea, en el plano de la política jurídica, y revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro: U

l

Ismael Ibarra Léniz: Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1960, pág. 31. 9

*n Hoy art. 19 N 24 de la Constitución de 1980. Si bien en el Acta Constitucional 3 y en la actual Constitución desapareció la frase que establecía la inviolabilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntualizado que esta circunstancia es irrelevante y que hoy, más que antes, subsiste la imposibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el derecho de propiedad. Ver Fallos del Mes N 215, pág. 231, considerando 12. 9

s

n

Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema, publicadas en Fallón del mes, N» 182, pág. 273; N? 186, pág. 54; N* 188, pági. 113 y 118.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

208

No simpatizamos con la idea de que exista propiedad sobre derechos personales. Preferimos la concepción sensible o cosificada de la propiedad de que hicieron gala los romanos; posición que fuera defendida por Cicerón al diferenciar el Derecho de la Filosofía»*. Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicación a los derechos personales, para ser consecuentes, habría, entonces, que admitir también la posesión de derechos personales, Y ello sería enteramente opuesto al sistema del Código Civil chileno, el que rechaza la posesión de derechos personales. Lo que afirmo, no obstante las dudas que ha levantado el artículo 715 del mismo Código, en razón de que la principal consecuencia de la posesión en nuestro ordenamiento, la usucapión o prescripción adquisitiva, no tiene aplicación alguna respecto de los derechos personales. Y también, en mérito a que en el Mensaje del Código Civil, don Andrés Bello explícitamente descartó la posesión de derechos personales, cuando dijo: "el arrendatario de una finca nada posee.. . " . Comparto los juicios tajantes del agudo civilista chileno, profesor Victorio Pescio, quien contundentemente asevera: "El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales, es decir, cosas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Tal es la conclusión a que conducen la, razón y la técnica jurídica. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorpora] ...El titular de un derecho personal o crédito ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea dueño de una cosa incorporal, sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevaría a la estrafalaria conclusión de que el propietario tiene, a su vez, «1 dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"* . Supuesta, sin embargo, la noción de la propiedad sobre derechos personales, lo que es el Derecho hoy vigente en Chile, no se sigue de ello que la modificación de los mismos por el legislador viole la garantía constitucional de la propiedad, ya que el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Justamente, el Pleno de la Corte Suprema, en los cuatro fallos refew

56

*** Cfr. Aldo Topasio Ferreti: Estudios de Derecho Romano, Edeval, 1075, su trabajo sobre el concepto corporal del dominio, en págs. 31 y s. En pág. 4 3 se cita a Cicerón, De Offictis III, 17. 8 6 8

Párrafo 24 del Mensaje: "Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato". *>• Manual de Derecho Chile, 1058, N» 639.

Civil. Tomo III, 2» ed.,

Editorial Jurídica de

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

209

8S7

ridos, que dictara en 1974 , rechazó los recursos de inaplicabÜidad en razón de este argumento y admitió, expresamente, que el legislador podía modificar contratos vigentes, pues la garantía constitucional de la propiedad de las cosas incorporales no es una garantía absoluta. El inciso primero del artículo 19 N° 24 se encuentra restringido por el inciso segundo del mismo precepto constitucional. Por último, no está de más recalcar que la fragilidad de la fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece perfectamente con la recta primacía del interés general sobre el interés individual; como lo pone de manifiesto la historia del Derecho. Refiriéndose a lo acontecido en la evolución del Derecho Romano, Ihering afirma que un respeto absoluto de los derechos existentes más bien ofende a la idea del derecho. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. Sin la abolición de los derechos existentes, cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible el progreso del Derecho. A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formalmente establecida, la promulgación de las novae tabulae (leyes moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores, fue un acto de profunda justicia social. También se revisaron contratos en curso, en el Derecho Romano, a favor del Estado deudor, cuando durante las guerras púnicas se rebajaron los intereses . En los últimos años se han dictado en Chile diversas leyes modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses 858

3 6 7

Sentencias individualizadas en nota 353. En otra sentencia más reciente ( 7 agosto 1984, en Fallos del Mes N 309, pág. 3 8 4 ) , pronunciada en la causa Comunidad Galletué con Fisco, la E. Corte sostuvo que las limitaciones que establezca la ley al derecho de propiedad (limitaciones distintas a una expropiación. En este caso: impedir la explotación forestal de la especie denominada pehuén o araucaria araucana) en conformidad al art. 19 N 24, inciso 2, de la Constitución de 1980, no impiden ni son incompatibles con el derecho del afectado a ser indemnizado de los daños sufridos. Si el art. 41 N 8 de la Constitución consagra el derecho a la indemnización por las limitaciones al derecho de propiedad durante los estados de excepción constitucional, "con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepción" (considerando 1 2 ) . En esta sentencia se acoge la tesis de la indemnización por acto licito de la Administración (cfr. sobre este particular, la ponencia a las Jomadas de Derecho Público, presentada en Santiago, el 2 2 de noviembre de 1985, por el profesor Osvaldo Oelckers Camus, la que será publicada próximamente), la cual podría inspirar el derrotero de admitir que el legislador pueda modificar contratos en curso (limitando asi la propiedad del acreedor sobre sus derechos personales), pero indemnizando la lesión o daños que la revisión cause. 9

9

9

9

3 6 8

El Espíritu del Derecho Romano, traducción al castellano citada en nota 308, tomo 2, N 32. 9

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

210

reclamando, como habría podido esperarse, de la inconstitucionalidad y de la conculcación de sus derechos adquiridos. Por lo cual no se ha producido un contencioso en las materias contempladas en esas leyes. Tales fueron los casos, por ejemplo, del artículo 1° transitorio del Decreto Ley N° 964, de 1975, que otorgó efecto retroactivo a esta ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que el artículo único del Decreto Ley N° 1.069, de 1975, que limitó drásticamente el monto de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, emisoras de los VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. De estos modos, lo que es notable desde una perspectiva de sociología jurídica, la ciudadanía, los particulares afectados, prácticamente han admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso. Al menos en algunos casos. En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurídica del pasado, del presente y, presumiblemente, del porvenir. Aisladamente y por sí solo, este fenómeno —que a la luz de la prudencia en unos casos puede ser adecuado y en otros inconveniente— demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto *** . b u

s w b u Durante el reciente Congreso sobre el Código Civil peruano de 1084, al que asistí invitado por la Universidad de Luna, organizadora del evento, tuve ocasión de conversar con juristas de diversas nacionalidades, quienes me manifestaron su estrañeza frente a que, en Chile, el legislador no pueda modificar los contratos en curso. Por otra parte, dejo señalado que el reciente programa de ajuste económico del Presidente Alfonsín, que ha reducido drásticamente la inflación argentina (de un 30X mensual aproximado, al 1,9% en octubre de 1985), se ha basado en la "desindexación", y, concretamente, en la modificadón, por vía de autoridad, de todos los contratos en curso en que existían cláusulas de estabilización o de indexación. Estas se declaran caducadas. Sobre estas cláusulas, en virtud de las cuales los acreedores de obligaciones pecuniarias se precaven contra el impacto desfavorable de la desvalorización de la moneda, cfr. nuestro libro Obligaciones y Contratos frente a la Inflación, Editorial Jurídica de Chile, 2" edición, 1980, N«» 25 y s.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

211

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte perjudicial. Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, según se examinara en el número 47.1., los contratos en curso son intangibles para el legislador, tampoco los tribunales podrían modificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebración de la convención. Lo que la Constitución veda al legislador, quedaría automáticamente prohibido a los jueces. Karl Larenz, uno de los más destacados juristas alemanes contemporáneos, a propósito de este tema ha dicho: "El que concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía ventajoso, puede resultar económicamente desfavorable para una de las partes, por una elevación imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina disminución de la" demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos ¡lámar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual" Queda por dilucidar el problema de la posible admisión de la revisión judicial de los contratos en curso, como una institución permanente del Derecho positivo. Según Larenz, este problema ha de resolverse negativamente: "No puede concederse a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista económico. En ningún caso puede depender la subsistencia jurídica de un contrato de que el obligado se encuentre económicamente en situación de cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones... Así como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. Este, precisamente, consiste en que el contrato celebrado pueda resultar más tarde desfavorable, incon*** Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de lo* Contrato*, traducción del alemán. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pág. 144. El autor añade en esta misma página: "solamente desaparecerá la indispensable base del negocio cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta resulta totalmente destruida, esto es, que el contrato, confrontado con su sentido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

212

veniente o incluso insoportable desde el punto de vista económico para una de las partes contratantes... £1 amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurídico" . La jurisprudencia chilena*" reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces iarposibilidad de que los revisen o modifiquen. La sentencia clásica, «Testa materia^ pronundaáa~por la Corte Suprema hace ya sesenta afios, expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato . Otras ocho sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina según la cual "procede el recurso de casación si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehusan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de éste, o le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista, o je exige una condición que los contratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho establecido en relación con el contrato"* . No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que haya admitido en nuestro país la revisión de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias Incluso en el plano del Derecho Internacional Público, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado, M0

Mi

42

*<*> Ibidem, págs. 217 a 220. 8 8 1

C. Suprema, 10 de enero de 1025. En Gaceta de los Tribunales, 1925, primer semestre, N* 5, pág. 23, y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, sec. 1, pág. 423. 3

« 2 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena», Código Tomo IV, Editorial Juridica de Chile, 2* ed., 1960, pág. 176, letra c. 3 8 8

Civil,

Existen, en cambio, algunas sentencias arbitrales, dictadas por arbitredores o amigables componedores, en las cuales se ha revisado lo pactado por los contratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril 1983, pronunciado por el abogado don Beltrán U renda Zegers en los autos Va vez y Cía. Ltda. con Alemparte. El propio juez arbitro, empero, hace presente que lo decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general, sobre la mayor o menor aplicación en el Derecho chileno de la teoría de la imiirevision y otras doctrinas modernas (considerando O , letra d ) . 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

213

invocándose por la parte afectada el cambio fundamental de las circunstancias***. La aplicación inflexible del axioma pacta sunt servando puede, sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para una de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos distinguidos civilistas chilenos***, han buscado evitar o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias. Se conoce como teoría o doctrina de la imprevisión, el estudio de los supuestos bajoTos cuales los jueces estarían autorizados para' prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisión judicial de los contratos y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el juez, si no lo hacen las mismas partes de común acuerdo, modifique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada resultaría desarticulado frente a las nuevas circunstancias *** . Es bia

*** La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, fue promulgada en Chile por Decreto Supremo N 381, del año 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo año. Nuestro país, al ratificar esta Convención, el 9 de abril de 1981, formuló una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la imprevisión, declarando su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados. Cfr., sobre el particular, Marta Teresa Infante Caffi: Reservas y objeciones al articulo 82 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo al cambio fundamental de las circunstancias. En Revista de Derecho. Ediciones Universitarias de Valparaíso, N V L 1982, págs. 465 y s. 9

9

*** Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la doctrina chilena, hasta hoy sin éxito práctico, en aras a que se incorpore al Derecho patrio la teoría de ¡a imprevisión. Destacó los casos de Lorenzo de la Maza R., quien consagrara su Memoria de Prueba a este tema, editada por Imprenta Chile, Santiago, 1933. Al respecto ver también Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo 30, 1* parte, págs. 73 a 158. De Fernando Fueyo Laneri, ver en esta misma Revista, tomo 51, 1* parte, págs. 8 9 a 109. Y, últimamente, de José Antonio Calvan Bemabeu, su tesis doctoral, exitosamente defendida en España, en 1980, en la Universidad de Navarra: El principio de le buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. Ensayo sobre la revisión de los contratos fundada en la buena fe. Pero en el sentido inverso se pronuncian otros civilistas, v. gr., Ramón Meza Barros: De las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, 3* e d 1957, en especial N 380, y Reno Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 105 y N 860. 9

9

3

f

b l

9

* * » Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo estipulado en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias, representan una atenuación de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que desea la revisión del contrato ejercerá una acción judicial, solicitándole al rri-

214

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

asi como el art. 2180 de nuestro Código Civil autoriza al comodante, para exigir antítipadamente la restitución de la cosa prestada, por ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. También en el contrato de depósito, el depositario puede obligar al deposi­ tante a que reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El artículo. 2003, regla 2 , del mismo Código, permite al empresario exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma alzadaT recabando un aumento del precio que las partes hablan pactado, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un último posi­ ble ejemplo, en la legislación chilena, lo proporciona el art. 106 del Decreto Ley N° 2.222, que sustituyera la Ley de Navegación de 1878, justo cuando ésta cumplía un siglo * . En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente repudian la revisión de un contrato. V. gr., el art. 1983 del Código Civil priva al arrendatario de un predio rústico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque después del contrato sobrevenga la destrucción o el deterioro de la cosecha por un hecho de la naturaleza . El artículo 2003, regla I , descarta la posibi­ lidad de que el empresario que celebró el contrato de construcción por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato aumen­ tó el valor de la mano de obra o de los materiales. Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que unas veces autorizan la modificación judicial de un determinado contrato y otras la desechan categóricamente, el genuino ámbito de la doc­ trina de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas a

8

MT

9

a

bunal competente que declare que la modificación se ha producido. Aplicando la norma legal el juez, a petición de parte, declarará que lo primitivamente es­ tipulado en el contrato debe modificarse de la manera que indicará. *•* La norma, ubicada en el párrafo de los servicios prestados a las na­ ves que están en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifi­ que o deje sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de nece­ sidad o sin antecedente» adecuados, y si, en definitiva, los servicios efectiva­ mente prestados resultaron "sin relación equitativa con las condiciónese pac­ tadas". Este tipo legal es híbrido, pues si bien considera circunstancias sobrevinientes (los servicios reales prestados a la nave en peligro), lo que es propio de la doctrina de la imprevisión, al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al mo­ mento de celebrarse el contrato, pudiendo el estado de necesidad subsumirse en el vicio de la fuerza y la falta de antecedentes adecuados, en el error. Lo último es impropio de la imprevisión, pues corresponde a los vicios del con­ sentimiento. *•* Esta norma está vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley N° 993 sobre arrendamientos rústicos, modificado por el D.L. N* 2.567, se remite al Titulo del Código Ovil en el cual se ubica dicho articulo 1983.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

215

directamente por el legislador. Entonces, ¿puede el juez revisar o resolver un contrato en curso? Los requisitos de admisibilidad de la acción de revisión, habitualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de la doctrina de la imprevisión, son: a) que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente; b) que el contrato tenga carácter de oneroso-conmutativo; c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formación del consentimiento; y, d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pues entonces existiría caso fortuito o fuerza mayor y se configuraría un modo de extinción de las obligaciones pero transformándolo en exorbitantemente más dispendioso. Caso hipotético: se celebra un contrato entre una Sociedad Petrolífera X y la Empresa Nacional del Petróleo, en virtud del cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obliga a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petróleo crudo a US$ 2.000 la tonelada métrica puesta en el puerto chileno de Quintero. Las entregas se efectuarán mediante veinte remesas mensuales, de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes de agosto de 1987. Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolífera había entregado únicamente la primera remesa, se produce inopinadamente el cierre indefinido del Canal de Panamá (en razón de una falla geológica que se patentiza a raíz de un movimiento sísmico; en razón de un conflicto bélico o por otro imprevisto). El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana, sin devenir imposible, puesto que es factible transportar el combustible vía Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmente, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto de fletes aumentan en cinco o más veces. Ante una situación como la descrita, ante la imprevisión contractual objetiva, ¿(abe atemperar o moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el gravamen, mucho mayor del previsto, que implicaría el cumplimiento?

*** La pérdida da la cota que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y s. del C. Civil. O , si se quiere incluir en el modo de extinguir también a las obligaciones de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la Imposibilidad de ejecución en razón del caso fortuito o fuerza mayor.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

216

Los argumentos que se han formulado en favor de la revisión de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son abundantes ***. Expondremos los principales en el número que sigue.

49. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR EXCE&xVA ONEROSIDAD SOBRE VINIENTE 49.1. Entre las posturas en favor de la imprevisión, que nos parecen francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la de la cláusula rebus sic stantibus} ala del enriquecimiento sin causa^ y a la del abuso del derecho. En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus, esta expresión significa que las partes contratan en consideración a las circunstancias existentes al momento de la conclusión del acto jurídico, sijb-, entendiéndose la_cJ4u$ula o estipulación tácita de los contratantes, ~eñ~vjrtodja'e~ fa^TjgjfriHdpd del contrato quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existía al momento de la contratación. Sólo buscando la real intención de las partes, o sea, interpretando el contrato, podría un juez descubrir la voluntad de pactar la cláusula rebus sic stantibus. Para ello harían falta pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes. Si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario ha tenido algún éxito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la cláusula rebus sic stantibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisión del contrato, en caso de cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habrían dicho sin ambages. Esto último ocurre con frecuencia en los con1n

1 n

*** El profesor de la Universidad Católica de Valparaíso José Antonio Calvan, ob. cit. en nota 365, págs. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas, sobre revisión judidaL por alteración de las circunstancias, en tres grupos: las fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la cláusula rebus sic stantibus, de la presuposición y de la base del negocio, de la laguna del contrato); las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de la lesión, de los vicios de la voluntad y de la fuerza mayor); y las fundadas en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa). Después de analizarlas, desde el punto de vista del Derecho comparado, y de descartarlas, el autor concluye que el principio de la buena fe objetiva es "el verdadero y único fundamento legítimo de la teoría de la imprevisión y de la solución revisora que para tales casos se postula'* (pág. 2 0 2 ) . Es, justamente, el estudio de este principio, el tema central del libro de José A. Calvan B.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

217

tratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, ex­ presamente, qué ocurrirá si varían las circunstancias* '. Pero lo que las partes no estipularon, no puede, por adivinamiento, darse por tácitamente convenido. Es un franco absurdo. En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena. Este principio informa el Derecho de todos los pueblos, ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autónoma e independiente de obli­ gaciones respecto a las cuales la ley nada dice* . La literatura jurídica chilena y comparada proclama actual­ mente, de manera casi unánime, que, para la procedencia de.una acción fundada en el enriquecimiento sin causa, es preciso: Que haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifiqué&Queei actor no tenga otro medio de obtener satisfacción, por lo que la acción destinada a conseguir la reparación del enriquecimiento sin causa, conocida como actio in rem verso, es subsidiaria^ V, en fin, que la acción no se interponga con el propósito de burlar una norma legal imperativa. El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido, en Chile, en algunos pocos casos de índole administrativa. Lo com­ prueban los dictámenes de* la Contraloría General de la República. 7

71

Así, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene derecho il pago del valor de los trabajos que efectuó, a pesar de que el respec­ tivo contrato de obra pública era nulo. "No obstante que el contrato por el cual el Ministerio de Educación encomendó a contratistas la ejecución de aulas escolares, adoleció de vicios que autorizarían su invalidación, ya que se celebró en forma verbal sin previa propuesta, éstos tienen de­ recho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que fueron totalmente ejecutadas a satisfacción de la autoridad competente, en vir­ tud del principio general del Derecho de que nadir, puede enriquecerse a costa ajena sin causa, h que ocurriría en este caso respecto al Fis Rolando Pantoja Bauza, al pasar revista a la responsabilidad en la idministración del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimien9 7 0

Trátase de la cláusula contractual expresa, conocida como cláusula hardship. Cfr. sobre ella infra N» 50.1. 9 7 1

La grada del enriquecimiento sin causa está en los casos en que actúa directamente como fuente de la obligación restítutoria del deudor que se en­ riqueció injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institu­ ción sólo "a mayor abundamiento", o sea, para explicar efectos (como las re­ compensas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirán, pues existen normas legales que los establecen. " 3 Dictamen N* 40.153, de 12 de julio de 1068.

LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

218

to sin causa en la junción pública. Analiza, entonces, la situación de quienes han trabajado de facto para la Administración, como aparentes empleados públicos, transcribiendo el Dictamen N* 19.052, de 1975: "La jurisprudencia ha manifestado, pudiendo citarse por via ejemplar los dictámenes N »- 98.576 y 101.092, de 1973, que en situaciones como la indicada, en que una persona sin tener jurídicamente la calidad de funcionario público ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a un empleo, sin oposición de la autoridad administrativa y por causas que no le son imputables, si bien se origina una irregularidad, no es posible admitir, empero, que el Estado o la respectiva repartición no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el periodo de desempeño efectivo, por cuanto ello supondría que el Fisco reporta beneficios de la labor desarrollada por aquella sin desembolsar retribución compensatoria alguna, circunstancia que generaría un enriquecimiento ski causa del patrimonio fiscal, que pugnaría con los principios generales del Derecho" . 0

m

Es útil transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla mundial, quien se preocuparajpreferencialmente por las proyecciones de la moral en el Derechc/TS! enriquecimiento sujeto a restitución es aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. Quien así se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empobrecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber moral, para poder darle carácter de obligación civil... Queda por determinar en qué casos hay lugar a la reparación. Desde luego, la persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriquecimiento . . . En tal evento, no existe el deber moral de restituir o, si tal deber moral existe, por consideraciones particulares, no tiene valor como obligación civil. Así es toda vez que la persona enriquecida ha conseguido el enriquecimiento a través de un mecanismo jurídico regular, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de conservar la ventaja conseguida" . Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, que la institución en comento deja de recibir aplicación toda vez que se comprueba la existencia de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de un patrimonio. En la práctica, la mayoría de los supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tienen su explicación o causa, precisamente, o en la ley o en una cláusula contractual. Es por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edificio jurídico, echando al suelo instituciones seculares como la obligatoriedad del contrato válidamente 874

m

En La Contraloria General de la República, libro en conmemoración del cincuentenario de h institución. Santiago, 1977, pág. 220.

"* Ceorges Ripert: La Regle Moróle L.C.D.J., 4* ed. 1949, N<». 142 y 144.

dan» le* ObÜgations CivÜet

París,

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

219

celebrado, sino que sólo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a subsanar conflictos únicamente como doctrina de "cerramiento", frente a un problema carente de toda otra solución. En los casos de la doctrina de la imprevisión, siempre un contrato sirve de justificación al enriquecimiento de una de las partes. La otra no puede, por lo tanto, interponer con éxito la actío in rem verso. En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, jara que en términos técnico-jurídicos exista abuso clel derecho, es preciso que

en efecto, ciertos derechos subjetivos que eTlegisIador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto, en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar. , Así, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 21 años, sin expresar causa alguna (arts. 107 y s. del C C ) ; así, una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposición", aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art. 1184 del C C ) ; así, el indivisario siempre puede solicitar la partición de la cosa común: basta para ello que no exista un pacto de indivisión en vigor (art. 1317 del CC.)^éT)Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aquí radican las dificultades y discrepancias técnicas. ¿Cuándo hay abuso del derecho? Todos están de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercjta maliciosamente, con la intención positiva de dañar a un tercero, con dolo." Son los llamados actos de "chicaneria" (galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se inspira el art. 226 del Código Civil alemán: "el ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona". Pero, ¿qué ocurre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa daño a otro? El abuso del derecho es todavía posible. Lo que debe determinarse según uno de los dos criterios siguientes : ft

#d) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando su finalidad social o económica, desviándose el sujeto activo de la misión asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido. En esta perspectiva se ubica el art. l del Código Civil soviético de 1922: "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinación económica y social", como asimismo el art. 74-2 del Proyecto francoitaliano de Código de las Obligaciones y de los Contratos: "Está v

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

220

obligado igualmente a la reparación aquel que causa un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho le ha sido conferido". Este criterio, también acogido en los Códigos Civiles de Polonia y de Grecia, tiene carácter objetivo, porque es el comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso, prescindiéndose de los motivos subjetivo; que impulsaron la conducta. Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este criterio: "aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá al juez determinar en cada caso la finalidad social y económica de los derechos" . A lo que puede agregarse que los derechos privados constituyen antes que nada esferas de autonomía que resulta difícil encerrar a priori en una finalidad o línea precisa de ejercicio. m

c.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictual civil. Existe, en consecuencia, abuso del derecho'^toda vez.que.su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, causando un~3áno'á~i2 ^c^rrjr E^^ permite precisar' cuándo hay abuso del derecho es, pues, el mismo de toda la responsabilidad civil: si el daño es imputable a culpa o dolo del hechor, éste debe indemnizar. v

:

Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodríguez, quien demuestra que en él se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta materia: el ejecutante que tenia conocimiento de que los bienes embargados pertenecían a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecución, obra negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que causa con el cuasidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos «judicial para ejercerlo... Por eDo, el Fisco ha sido condenado a inmrmrrar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas, ue, paratorpean-excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas Icohólicaí del demandante* *. El mismo criterio fue corroborado por la Corte de Santiago,' en un fallo de 27 de julio de 1943, que condeno al querellante por ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber procedido a sabiendas, o al menos con negligencia culpable, de que el querellado era inocente * .

S 2

7

77

*™ De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho CioÜ Chileno, Santiago, 1043, N ' 170, m fine. «•

Ibidem, N» 174.

1 7 7

Cfr. Abeliuk, ob.cU. en nota 144, N» 229.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

221

Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una institución autónoma, sino que una manifestación concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite demandar una indemnización de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tópico contractual, como la teoría de la imprevisión, las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho están, en nuestra opinión, fuera de lugar. 49.2. Otras posturas en favor de la imprevisión están, en cambín, mejor fundadas. Son las basadas en las reglas de la responsabilidad contractual; en la buena fe; y en el método de la libre investigación científica, ideado por Francois Gény* *. La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para admitir la revisión judicial del contrato en curso se apoya, en Chile, en los artículos 1558 y 1547 del Código Civil. Conforme al artículo 1558, el deudor incumplidor, al que no pueda reprocharse dolo, sólo responde de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso hipotético del precedente número 48, si la Sociedad Petrolera fuere renuente en cumplir, como no habría dolo en su omisión (y sólo culpa, presumida por el art. 1547-3) pudiera estimarse que no tendría que reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que éstos serían daños imprevistos. Agrégase que, según las reglas de la prestación de la culpa (artículo 1547-1), el deudor sólo responde de la culpa leve en los contratos que se celebran en beneficio recíproco de las partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En casos como el del ejemplo, el deudor podría, pues, alegar la exención de responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno le habría significado una diligencia mayor a la del buen padre de familia, única que la ley le exige. En cuanto a la admisión de la revisión de los contratos en curso, sobre la base del argumento de la buena fe objetiva* , es vital, en el ordenamiento legal chileno, el artículo 1546 del Código 7

79

3 7 8

En su célebre obra Méthode d'lnterprétation et Sources en Droit Privé PosUif, 1» ed. 1899. 2* edición, nuevo tiraje en dos volúmenes, L. C. D. )., París, 1954. Para una explicación breve sobre el método de la libre investigación científica, cfr. Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri y Somarriva): Curso de Derecho Civil, tomo 1, vol. 1, 3* ed., Nascimento, Stgo. 1961, N« 151. t T

oa

* Más abajo, N - 60 y s., se estudiará con detención el principio de la buena fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.

222

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL]

Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Violaría la norma que ordena a los contratantes que se comporten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si éstas varían, después de celebrado el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las cláusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede ejercer una acción judicial, solicitándole al tribunal competente que revise el contrato. El eminente jurista español don Antonio Hernández-Gil, durante su visita universitaria a Chile, en 1975, contaba, en una simpática e interesante conversación, cómo los tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo, se habían negado a revisar un contrato celebrado hacía muchos lustros, en el que se había pactado una suma, hoy irrisoria, por cada tonelada o unidad de medida producida. El contrato, aún vigente, al precio inicialmente pactado había llegado a transformarse en una iniquidad. Pues bien, él fracasó argumentando por la revisión en base a la cláusula rebus tic stantibus. Pero el resultado a lo mejor habría sido distinto si se hubiese basado la demanda en el principio de la buena fe. No sólo por hallarse éste recogido en el artículo 1258 del Código Civil español, respecto a los contratos, sino que además por constituir, ahora, desde la reforma del titulo preliminar efectuada en 1974, un precepto general sobre la eficacia de las normas jurídicas. Dice, en efecto, el nuevo artículo 7', apartado 1: Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artículo 1198 del C. Civil de Vélez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e injusticias que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente, precisamente sobre la base del estándar de la buena fe. Pero admitiendo como remedio para la imprevisión, en lugar de la revisión, el instituto alternativo de la resolución, al que nos referiremos en el punto 49.3. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sería, pues, el limite natural de la regla pacta sunt servando. Esta no puede entenderse de manera absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incumbe á las propias partes, o a falta de acuerdo suyo a los tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir, casuísticamente, si excepciónalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las cláusulas inicialmente estipuladas. Este enfoque, según el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los pros y los contras de la revisión reclamada, para admitirla únicamente si pesan más las razones que, en el caso concreto del cual se trate, autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en base a la buena fe, se puede relacionar con el método de la Ubre investigación científica.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

223

Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe revisarse un contrato determinado o si es preferible que se cumpla al pie de la letra, el quid está en resolver con justicia el problema. Según el método de la Ubre investigación, es menester analizar directamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las Obligaciones. ¿La solución es moralmente justa? En caso afirmativo ¿es económicamente útil? Heterogéneas respuestas son factibles. Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas interrogantes, clásicas en el método propuesto por Gény, del siguiente modo, para el caso de la doctrina de la imprevisión: Que en presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la revisión sea un remedio conforme con la justicia es muy difícil negarlo. Es cierto que la revisión contraría el principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe concillarse con otro, no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legítimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recíprocas. No es un ideal moral forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas treinta años o tres siglos antes** . A mayor abundamiento, los teólogos y canonistas, Santo Tomás en particular, cuya principal preocupación fue moralizar el contrato, opinaban que la revisión era factible. 880

1

Desde el punto de vista económico, los elementos de apreciación son más complejos, según los mismos autores: 1*? La objeción corriente es que la revisión sería un factor de inestabilidad y de inseguridad. La revisión haría imposibles las previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este enfoque es, sin embargo, demasiado rígido. A menudo es lo contrarío lo que se produce: la intangibilidad teórica de las obligaciones con-

**« Ob. cit. en nota 267, N°"- 406 a 408. n

i

Flour y Aubert aluden al conocido caso de la Jurisprudencia francesa. Canal de Craponne, fallado por la Corte de casación el 6 de marzo de 1878. Se trataba de un contrato en curso, celebrado tres siglos atrás, para el suministro de agua destinada a unos canales de regadío. La Corte francesa casó el fallo de la Corte de Apelaciones de Aix, que habla elevado el monto del canon a pagar por el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo hablan transformado en irrisorio), invocando el articulo 1134 del Código Napoleón, equivalente al 1545 del Código de Bello. Según la Corte de casación, este texto contiene una norma legal general absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca equitativo, modificar las convenciones validamente celebradas. Ni las guerras mundiales, ni las devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este criterio de la jurisprudencia judicial francesa. La jurisprudencia contenciosoadministrativa del Consejo de Estado, en cambio, es favorable a la revisión de los contratos.

224

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

venidas desemboca, de hecho, en la ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecución del contrato, generadora de la peor de las inseguridades, mientras que una revisión razonable habría permitido su ejecución. 2° El peligro económico, del menoscabo de la fuerza obliga­ toria del contrato, está en otra parte. Consiste en que la revisión llama la revisión. El contratante que la sufre, en operaciones en las cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su turno para aquéllas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejem­ plo, el aumento del precio del carbón, dispuesto por la vía de la revisión en los contratos de suministro en curso, acarreará aumento del precio de los productos manufacturados en los contratos de abastecimiento, igualmente en curso, y así, sucesivamente. Para re­ mediar un desequilibrio, que a veces sólo se manifiesta en un sector de la economía, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones en cadena, imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado. Esta es la justificación profunda de la jurisprudencia judicial francesa. La genuina razón para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisión inevitablemente impacta a la eco­ nomía. A veces el impacto no será nefasto. Pero el juez jamás puede saber si su decisión, particular por esencia, será benéfica o perju­ dicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su abstención. En último término, la negativa de los tribunales franceses a revisar los contratos estriba en que una política económica coherente sólo puede ponerse en práctica por la vía de normas generales, cuyas consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. A este titulo, ella no es de la competencia judicial... Moralmente deseable, pero económicamente peligrosa. Así aparece la revisión. 49.3. La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida es el otro mecanismo, diverso a la revisión, que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la im­ previsión. Ha sido consagrado expresamente en el C. Civil italiano de 1942 (artículo 1467) y-en el C. Civil argentino, reformado por la Ley N° 17.711 (nuevo artículo 1198). Pero incluso antes de la re­ forma, ya la jurisprudencia argentina había admitido esta reso­ lución*». *•* Se entiende que la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolución por cum­ plimiento de una condición resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

225

La resolución en comento opera de la manera siguiente: la parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales, demandando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolución. Pero el acreedor demandado puede enervar la acción, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este es el mérito fundamental de la institución: propender, ante la amenaza de la invalidación judicial del contrato, a un arreglo amigable de las partes. Más le vale al acreedor sacrificar una porción del enriquecimiento improvisamente acaecido, repartiendo con el deudor los gravámenes resultantes del destino, antes que ver expirado el contrato •**. Señalamos, para terminar, que algunos sistemas jurídicos acogen simultáneamente las dos posturas que hemos recién visto. Asi, el artículo 388 del Código Civil griego, de 1942, permite al juez revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente oneroso. A igual conclusión ha llegado el Tribunal Federal suizo, ya en 1933,' no obstante la ausencia de un precepto explícito y directo como el del Código helénico.

50. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLAUSULA "HARDSHIP* Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO 50.1. Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga duración tienen la posibilidad de volver a negociar sus términos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas mediante un razonable acuerdo de voluntades, a posteriori de los hechos, en En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por cautas extrañas al riesgo propio del contrato . . . La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato . *** Sobre la resolución por excesiva oneroaidad en la Argentina, cfr. la monografía de Héctor Masnatta: La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el Contrato, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Ver, también, Fernando López de Zavalia, ob. cit. en nota 2, págs. 398 a 424; y jorge Moaset Iturraspe, oh. cit. en nota 2, págs. 389 a 399.

226

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

los últimos años, y particularmente en el plano de los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva práctica. Esta consiste en incorporar en el texto del contrato inicial cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Es decir, que los contratantes a priori, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutatividad de la convención, se obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en subsidio, a fin de mantener el espíritu asociativo que los ha conducido a entrar en una relación jurídica por muchos años. Esta práctica contractual reviste tanta actualidad, que diversos coloquios internacionales han tenido últimamente lugar a su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades* . Además fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de Derecho Comparado que se desarrolló en Australia en agosto de 1986 Antes de referirnos a las cláusulas en virtud de las cuales las partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si surgen hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el equilibrio de la convención, por ejemplo una brusca devaluación de la moneda de cuenta que se emplea en el contrato, o una revolución tecnológica que transforma en inútil u obsoleto un procedimiento de fabricación que se estaba empleando, puede ser interesante examinar los comentarios de Frank Gibney sobre la manera rígida de entender el contrato por los norteamericanos, en contraposición con la flexibilidad de los japoneses. Estos últimos casi siempre están dispuestos a negociar la adaptación del contrato en curso** . 84

8

Tara los japoneses, un convenio es el resultado de una consulta y el preludio de más consultas. De este modo un contrato puede modificarse fácilmente mediante consultas, cuando ambas partes se sientan para analizar el progreso de su asociación. Entre nosotros la interpretación es diametralmente distinta. Los hombres de negocios mirarán con éxtasis cualquier acuerdo con las firmas de los contratantes y el reconocimiento

* *•* Destaco el coloquio sobre el tema ¿Cómo negociar un contrato internacional a largo plaño?, que se realizó en Tours, Francia, en junio de 1978, y cuya verdón escrita ha sido difundida por la Revista bilingüe Droit et Pratique du Commerce International (International Trade Lato and Practice), tomo 5, N« 1, marzo 1979, Ed. Manon, París; en especial, págs. 141 y s. *** El XII Congreso de Derecho Comparado, organizado por la Académit Internationale de Droit comparé, contempló en su agenda el tema "La revisión convencional del contrato". *•* En seguida se transcriben, parcialmente, algunos trozos del libro de F. Gibney: £1 Milagro Programado, Ed. Planeta, Barcelona, 1984, tomados del capítulo 8, sobre ios contratos y las consultas de las partes (pags. 151 a 185).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L »

D E LA CONTRATACIÓN

227

de los abogados. Aparentemente, se valora un contrato como lo más cercano a la verdad última". Cuando una compañía japonesa quiere modificar un contrato, manda un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un posible cambio. A este efecto hay una cláusula básica en los contratos japoneses: . . . en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes, con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las partes discutirán el asunto entre euas con buena fe. "Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato, lo primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; indica a los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para comprobar si se ha incumplido alguna cláusula del contrato o si, hablando sin rodeos, hay alguna escapatoria legal a través de la cual pueda escabullirse k compañía al proponer una renegociación. Las discusiones con la otra parte vendrán después de eso, y no antes. Para la mente norteamericana el contrato es en sí mismo el convenio, el pacto, el documento particular concebido para la ocasión. Lo que se dice al firmarlo es secundario, en el mejor de los casos. Es más; en todo contrato norteamericano se especifica que carece de valor cualquier acuerdo verbal concurrente. Déjenme que ilustre las diferencias en los contratos con el recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio mientras yo trabajaba allí. La Consolidated Widgets, Inc., de Estados Unidos, se asoció con la Nippon Uijitto, K.K., para producir una nueva variedad portátil de su producto, constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al principio, Consolidated redactó un convenio de licencia que fijaba una regalía de consideración por el uso de la patente de su artefacto portátil. La regalía podía ascender hasta un 13Í de las ventas si el negocio alcanzaba determinado volumen. Ernest Guyjean, vicepresidente de Consolidated de Tokio, necesitaba que el importe de la regalía fuera muy alto para convencer a sus jefes en Cleveland (USA), de que valía la pena correr losriesgosde crear un competidor extranjero. Asi se lo explico a Yamato Damashi, un director ejecutivo principal de Nippon. Este consideraba que el proyecto era de todos modos marginal, y tomaba el negocio como un regalo al presidente del consejo de adniinistractón, que se enorgullecía de sus contactos internacionales. ¿Por qué no? Se pusieron de acuerdo. La compañía fue debidamente constituida y se redactó un convenio de licencia que firmaron ambas partes. Guyjean y Yamato se ocuparon de poner en marcha la empresa conjunta. Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de planificación de Nippon como del director de nuevos productos de Consolidated, la nueva compañía tuvo un éxito inmediato. Las ventas en Japón crecieron tan rápidamente que tuvo que levantarse una nueva factoría sólo para poder cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felicitaba. Sin embargo, para desarrollar el mercado de la nueva empresa conjunta y expansionarlo, debían hacerte algunas mejoras en la planificación original de Consolidated. Además, habían aumentado los tipos de interés de los bancos japoneses que financiaban el proyecto. Lo mismo ocurrió con los costes de fabricación. Por lo tanto, fijándose bien en las cifras, era evidente para cualquiera en Tokio que la regalía, que para entonces había llegado a un oneroso 12X debido al volumen de ventas, era una carga demasiado pesada para una compañía en vías de desarrollo. Los japoneses pidieron que fuera rebajada. Por lo menos debería

228

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

dejarse algunos años en suspenso, hasta que la empresa conjunta estuviera en mejores condiciones para pagarla. Después de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de planificación de la empresa conjunta, el mismo Guyjean quedó convencido. Armado con recomendaciones y planes para una reducción proporcional de las regalías (que con las presentes cifras de ventas representaban una cantidad mucho mayor que la esperada por Consolidated), viajó hasta la casa matriz para pedir una revisión del contrato. —Jamas 1 —dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocupaba del negocio desde Cleveland—. Debéis estar locos. Un contrato es un contrato. No hay manera de escaparse de él con artimañas... Y si lo intentan sabrán quiénes somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero. Aquí los negocios están fatales. A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastornó la decisión, puesto que creían muy razonable lo que pedían. Al fin y al cabo, ningún contrato es eterno. Los acuerdos deben modificarse según las circunstancias. Lo que más importa es la salud de la nueva compañía. Propusieron que cuanto antes las dos compañías sostuvieran consultas sobre el asunto en Tokio. Además, era casi seguro que se necesitaría financiación adicional. El vicepresidente ejecutivo se trasladó a Tokio a regañadientes, para participar en las conversaciones. En dos días de diálogo con los directivos de Nippon no soltó prenda. "Un contrato es un contrato —insistía—, y debieron de pensarlo antes de firmar". Pese a que Guyjean y Yamato le suplicaron en nombre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera poco, le insinuó a Guyjean que "ponerse del lado de los japoneses" no beneficiaría precisamente la seguridad de su empleo en Cleveland. La gente de Nippon Uijitto escuchó muy cortésmente la negativa. A pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugirieron que una sesión más de consultas podría reportar utilidad, antes de llevar al distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado partido de golf. A la mañana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reunión, anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su oficina provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de la sucursal del Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Kokusai Uijitto. La visita de Hayakawa apenas duró más allá de diez minutos, pero no se trataba de la visita de cortesía que Sharp anticipaba. Él banco, les dijo con voz helada Hayakawa, había oído hablar de Jas negociaciones y se sentía decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenían a alguna clase de compromiso en el asunto de la licencia. El banco esperaba que Consolidated Widgets recapacitara. El banco creía necesario modificar algunos, términos del contrato original. Si en ese asunto no se llegaba a un acuerdo, era muy probable que el banco considerase imresándible pedir garantías inmediatas a la compañía asociada Consoliated de toda la financiación de la empresa conjunta. Tales garantías ascenderían a diez millones de dólares. Además, en vista de la apretada situación económica, el banco probablemente se vería obligado a insistir en saldos de compensación de un 30% para todos los fondos prestados a Kokusai. También habría que revisar toda la relación prestataria. Era obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le sería difícil encontrarloLa consulta que se llevó a cabo tras esa visita del banco amigo

S

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

£29

resultó ser sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rápidamente a un acuerdo, y se ajustó el convenio de cesión de patente. Y Sharp, algo quemado, salió a jugar su partida de golf en el club de los Trescientos, mientras preparaba una explicación telefónica a sus superiores en Estados Unidos para justificar la inesperada concesión". "El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadounidenses está sembrado con las bajas de los malentendidos a propósito de los contratos. Al principio, la mayoria de tales bajas eran japonesas. Los empresarios japoneses pierden la paciencia con ios contratos, y muchos de ellos desdeñan leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los norteamericanos quienes pierden. Con su insistencia en ceñirse a la letra del contrato desde el principio, malogran la que habría podido ser una relación mutuamente provechosa, o consiguen que la parte japonesa soseche tanto de ellos que se vea impelida a hacer también el juego de la ¡tra menuda, con lo que a veces se dan resultados interesantes. No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son un elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las palabras de Adam Smith: El comercio y ta industria raramente pued florecer en cualquier Estado... en el cual la fe en los contratos no e apoyada por la ley. De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hincapié en que el contrato es algo por sí mismo, ignorando la confianza y fe mutuas que deben estar detrás de cualquier contrato, y que han de ser mantenidas si han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesión para lograr asuntos bien atados, por lograr firmas al pie de un documento con tantas ventajas para nosotros como sea posible, se ha convertido en un fin en sí misma...".

E

887

Siguiendo al profesor Bruno Oppetit , entre las cláusulas de readaptación que se encuentran en el 90% de los contratos internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan: La governtnent take clame, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petróleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los países productores. La first refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado. La cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes. 887

L'adaptation des contrata intemationaux aux changements de constances. La clause de hardship, publicado en Journal du Droit Internatio nal (Clunet), París, 1974, págs. 794 a 812. Sobre este terna ver además el reciente trabajo de Régis Fabre: Les clauses ¿"adaptation dans les corara en Bevue Trimestrielle de Droit Civil, N« 1, año 1983, Ed. Sirey, París, págs. 1 a 30.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

230

La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan a revisar el contrato, modificando los términos financieros, en caso de aumento o de disminución del nivel de los salarios o del costo de las materias primas. , , La cláusula de fuerza mayor> destinada a garantizar la sobre­ vida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin de evitar la terminación del contrato a largo plazo, por imposibilidad de ejecución, convencionalmente se modifica el efecto normal de la fuerza mayor, que es la extinción de las obligaciones, estipulándose que si sobreviene la fuerza mayor se suspenderá por un determinado lapso el contrato, luego del cual recuperará vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarán por las partes contratantes durante el período de suspensión. ,, La cláusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato, si se produce un cambio en las circuns­ tancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisión convencional. Está destinada a provocar la renegociación del con­ trato, en virtud de la alteración de las circunstancias. Las anteriores técnicas de adaptación de las convenciones anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que descansa en la idea de que el contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados. Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro de lo pactado a la posibilidad de que, a través de negociaciones, se solucionen los conflictos de intereses que puedan emerger en virtud de la variación de las circunstancias. El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la cláusula hardship, analizándola a partir de lo pactado en los contratos con­ cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo. Explica que esta cláusula * no anticipa ni establece la causa o causas particulares que podrán provocar el proceso de renegocia­ ción del contrato. Se emplea una fórmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores (pues no dependen del control o manipulación de las partes), que los contratantes tuvieron en vista 3

5 8 8

8

A diferencia de lo que ocurre con la cláusula de fuerza mayor, en la cual se individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que, si tienen lugar, obligarán a las partes a negociar.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

231

al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptación del contrato. Obviamente que la alteración de las circunstancias ha de ser sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en la economía del contrato. No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso, al estipularse la cláusula hardship, suele convenirse que no podrá ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada dos años. La parte que estime que ha sido afectada por un hardship debe avisarlo al cocontratante, proporcionándole detalles sobre la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto económico sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contraparte tendrá un plazo breve para contestar. En caso de que no se logre acuerdo, se recurre al arbitro. Este determinará si ha existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteración alguna. Én caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que se desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado. Lo normal es que las negociaciones tengan éxito, pues el solo hecho de incluir la cláusula hardship en un contrato representa una manifestación de ánimo conciliador y de disposición a buscar la justicia en la repartición de las cargas y de los frutos del contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el arbitro decidirá cómo se adaptarán los términos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien alegó el hardship. El rol del arbitro ha sido muy discutido. No hay consenso respecto al carácter jurisdiccional de su función. Aunque es indudable que la cláusula hardship no exige necesariamente que el contrato sea internacional, es a propósito de éste que se ha discrepado sobre la misión del arbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisión es una sentencia judicial, cuya ejecución sólo precisa del exequátur en el país donde tenga que cumplirse . Si el arbitro no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero tercero que sustituye a las partes para completar el texto del contrato* , su decisión se incorpora a la convención, adquiriendo M 9

90

3 8 8

Ver artículos 242 a 251 del Código de Procedimiento Civil chileno. La concepción del arbitro considerado no como un juez, sino que como un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si él fuere las partes, se inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema de la naturaleza de la intervención del arbitro en la modificación del contrato, cfr. oh. cit. en nota 384, págs. 156 y s. 3 9 0

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

232

fuerza obligatoria. Mas si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado tendría que iniciar, recién, y de acuerdo a las reglas generales, los trámites judiciales para obtener el cumplimiento forzado del contrato. En otras palabras, si el arbitro tiene este carácter, lo que él disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmediatamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determinación sólo es letra del contrato, que en caso de conflicto entre las partes, requiere todo un procedimiento judicial previo de cognición o declarativo, antes que pueda recabarse la ejecución. Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, sea que lo determinen las partes o el arbitro, se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos jurídicos. 50.2. Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circunstancias económicas, no dependen de cláusulas pactadas de antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la reprogramación de lo inicialmente pactado. En este último sentido, un ejemplo notable en nuestro país, de adaptación de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias económicas, lo constituye el reciente proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras instituciones de crédito (como la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo y la Corporación de Fomento de la Producción). Primero al través de Acuerdos del Comité Ejecutivo del Banco Central , y luego mediante leyes , se fijó un marco normativo, para que las propias partes pudiesen modificar los contratos de mutuo de dinero, en particular ampliando los plazos durante los cuales los prestatarios deberán servir las deudas contraídas con el sistema financiero. La crisis económica que en el primer lustro de los años ochenta ha golpeado al mundo, y a las naciones latinoamericanas en especial, en Chile ha significado una enorme pérdida del poder adquisitivo de los particulares. Habría sido imposible, en la mayoría de los casos, que los deudores de los bancos y de las demás instituciones de crédito pagasen en las fechas previstas en 391

892

8 9 1

V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1083, publicado en el Diario Oficial del 22 del mismo mes. V.gr., ley N 18.385, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1984. 8 8 2

9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

233

los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que suben día tras día, mientras sus ingresos se mantienen congelados, si no disminuyen. A fin de evitar un grave colapso, y una secuela de quiebras y de liquidación de activos peor a la que Chile ha tenido que soportar recientemente, el Estado, a través del Banco Central, ha subvencionado al sistema financiero nacional, habilitándolo para negociar condiciones menos intolerables para los prestatarios. En definitiva, el mecanismo jurídico, de revisión de los contratos de mutuos hipotecarios en curso, ha sido el de su adaptación por acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes . 898

51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO La terminación normal del contrato se produce cuando las obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través del pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equivalentes al pago. A la terminación anormal o invalidación del contrato alude el propio artículo 1545 del Código Civil: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inoalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las causales de terminación anormal del contrato son, pues, la voluntad de las partes y las causas legales. a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo consentimiento, en virtud de una convención llamada resciliación . Este modo de extinguir obligaciones, expresión del adagio según el cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, está contemplado en el artículo 1567, inciso primero: "Toda obligación 394

3 9 3

El ejemplo se circunscribe a los préstamos a largo plazo, con garantía hipotecaria, y de ordinario con emisión de letras hipotecarias. Estos préstamos fueron generalmente concedidos para permitir a los mutuarios el acceso a la vivienda propia. En otros sectores, también vastamente endeudados con el sistema financiero nacional, como es el caso de los transportistas, que modernizaron el parque de camiones y de autobuses que ruedan en Chile, todavía no se ha producido la renegociación que claman los deudores, pues siguen sin dictarse las normas generales que la permitirían. *** La expresión "resciliación" no se emplea habitualmente en otros países de habla hispana, ni en las traducciones españolas de autores de otras lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el empleo de este neologismo jurídico, v. gr., Manuel Somarriva Undunaga: Derecho de FamÚia, Ed. Nascimento, Santiago, 1983, N* 134.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

234

puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula". El 1587-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obliga­ ción pueda extinguirse por resciliación. Hay convenciones irrevocables. Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Asi, ni las capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separación de bienes son susceptibles de resciliación (arts. 1716-3, 102, 1723-2 *n fine, todos del Código Civil). En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, vale decir, que una obligación o un conjunto de obligaciones contractuales pueden extinguirse por voluntad de uno soló de los contratantes. Entonces, obviamente, la resciliación no es una convención. Esta posibilidad pudo pactarse anticipadamente, al instante de la formación del respectivo con­ trato. Otras veces el legislador autoriza la resciliación unilateral. Es el caso de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone término a un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, v.gr., a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de suministro. También en algunos contratos intuito personae, que reposan en la con­ fianza que se tienen reciprocamente las partes, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o ponerles término mediante un acto jurídico unilateral. Son los casos del fin del mandato por revocación del man­ dante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del Código Civil); de la expiración de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios (art. 2108); de la revocación del contrato de donación, por acto uni­ lateral del donante, fundado.en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y s. del mismo Código). Cabe también mencionar la expiración del con­ trato de transporte por exclusiva.voluntad del cargador, antes o después de comenzado el viaje (art. 169 del Código de Comercio). El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y, según expresan los hermanos Mazeaud, está enmarcado dentro de límites prudentes, por lo cual constituye, "un atentado muy soportable al principio de la tuerza obligatoria del contrato" . En fin, es equivocado definir la resciliación, como lo hace el art. 1567-1, diciendo que es una convención en virtud de la cual las partes dan por nula una obligación. En nuestra opinión, la nulidad de los actos jurídicos es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetáneas a su nacimiento * . De este modo, no cabe hablar con propiedad de-nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación, como es un acto que se configura después de la celebración del correspondiente Í B 6

r

9e

3 9 8

Lecciones de Derecho Civil, traducción del francés, Ediciones Jurídi­ ca» Europa-América, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N» 729. " * Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relación con el incumplimiento de los requisitos del acto jurídico contemplados en el art. 1445 del Código Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad tolemnitatem o de las formalidades habilitantes.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

235

contrato, no es ni podría ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece con vicisitudes como la revocación y la resolución de los actos jurídicos . W I

b) En segundo lugar, según el art. 1545 del Código Civil, el contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede aquí detallar esta materia, puesto que su estudio se efectúa a pro­ pósito del Acto Jurídico o de la Teoría Genend de las Obligaciones. Nos limitaremos, pues, sólo a mencionantes principales causas legales que conducen a la invalidación de un contrato y, por ende, a la expiración de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la nulidad relativa; la resolución o efecto de la condición resolutoria cumplida; la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, re­ medio del Derecho comparado al problema de la imprevisión "*; la revocación o efecto de la acción pauliana; el caso fortuito, tra­ tándose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obliga­ ción de una de las partes por imposibilidad de ejecución, se pro­ duzca también la extinción de la obligación correlativa ; la muerte de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipula­ ción en contrario. 3 M

9 9 7

Empero, el Código Civil, en una perspectiva distinta, a menudo em­ plea la voz rescisión (o sea, nulidad relativa) a propósito de contingencias que tienen lugar después de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen al incumplimiento de los requisitos del acto jurídico, contemplados en el art. 1445 especialmente. Asi ocurre en materias de acción pauliana o revocatoria (art. 2468); de acción para el saneamiento de los vicios redhibí torios (arts. 1857 y 1860); de acción de inoficiosa donación (arts. 1187 y 1425), etc. Inclu­ so, lo que es indiscutiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Código Civil, al reglamentar la ineficacia del decreto judicial de posesión definitiva por la reaparición del desaparecido, se refiere a la rescisión de dicha resolución judi­ cial. En el caso del art. 2127 del Código Civil, se declara nulo lo actuado separadamente por un mandatario, cuando los dos o más apoderados estaban obligados a actuar conjuntamente. Esta nulidad, según la palabra inexacta del legislador, es consecuencia de la infracción a una prohibición convencional y no resultado del incumplimiento de los requisitos exigidos para la formación del acto jurídico. ** Cfr. supra, N» 49.3. Cfr. infra, la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.

8 8 8

9

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

236 52.

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA LF.Y DEL CONTRATO 400

Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casación mayores dificultades que lo referente a la ley del contrato . El articulo 767-1 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El rorairsn
ríaAa rrn\

infracción de ley, « i e m p que ««ta infracción haya infinido

«íiWannifllmwnrw tm lo dispositivo de la sentencia''. ¿Puede la Corte Suprema acogftr un mciir™ d« nación «n ¿I frmAn por infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato. a la que se refiere el art. 1545 idel Código Civil, está comprendida en la expresión l e y " del art. 767-1 del Código de Procedimiento CivilP Podría responderse de inmediato que no hay dudas que el art. 767 comprende al 1545 del Código Civil, dado que éste dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto seria insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresión del 1545 no es sino un giro metafórico, una manera de decir. A nuestro juicio es indudable que en la expresión ley* del 767 se, comprende la lev del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacien" en el fondo, teniéndose como lev que se supone infringida, en el escritñ_ de formalización del recurso, precisamente al articulo 1545 d«1 Código Tres razones nos inducen a pensar asi: a) A pesar de que la ley del contrato está muy lejos de ser una ley general, Ja circunstancia de que aquélla sea obligatoria para las partes v. en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su violación autoriza la interposición del recurso señalado. IJÍX trihnnalea de instancia deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter obligatorio. Sostener que este deber arrancaría del hecho de haber ellas emanado del Poder Legislativo, y de haber seguido todo el procedimiento que establece la Constitución Política,, no seria consecuente con la realidad de que estas últimas características formales de las leyes carecerían de todo valor si no fuera por un rasgo esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no pueden rehusar aplicarlas. Tratándose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la misma razón que las leyes, es decir, porque son obligatorios. * Por lo demás, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces de aplicar las leyes la particularidad de que provengan de los roderas del Estado, ello no seria óbice para sustraerse del mismo imperativo 4 0 0

9

Se resume a continuación el capitulo III, párrafo 4 , de nuestra Memoria de Prueba citada en nota 141. En este sentido, cfr. la excelente Memoria del ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso José Florencio Infante Díaz: Causales de casación de fondo en materia civil, Imprenta y Litografía Universo, 1933, pág. 106. 1(01

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A C O N T R A T A C I Ó N

237

en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de particulares, ya que ha sido el mismo legislador quien ha tacultado a éstos para darse estatutos que revisten fuerza de ley. " ~~ Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma razón, y si la infracción de aquéllas autoriza por cierto casación, igual cosa debe suceder con la transgresión de éstos. Pues como dice Javier Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque está ohligadn a ello; tflnto'la.ley_cnjiiij.rj. üjmu la _ds] curi_atpjx\s¡* n ¡a conclusión de que tndus eilas deben estar equiparadas y no VCTTKIÜ por qué, siendo ra un todn iguales y aplícándoseiiia en materia de procediTTUcntos tas mismas refllas. al Üqifiu- a -u» articitlo determinado, el 767.

hubiéramos de quitarle su carácter obligatorio a una de ellas" b) En base a la libertad contractual que nuestra legislación ofrece a los particulares, éstos pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y determinar a voluntad sus rasgos, bastando para ello que no violen disposiciones de orden público. Sólo estas últimas deberán por fuerza tenerlas presentes al contratar, pero en lo demás, que es lo corriente, bien pueden las partes olvidarse en su totalidad de la legislación existente y ello pues esa legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal. Así las cosas es posible que acontezca que reunidos dos contratantes, en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurídico determinado —nominado supongamos— y que al través de numerosas cláusulas vayan adaptando al contrato específico las diversas disposiciones en que el Código Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los particulares del contrato suscrito. Según el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma que el 767 excluye toda posibilidad de casación en relación con los contratos v que la llamada ley de ellos no sería sino una cuestión de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente el problema contractual promovido, resultaría que los jueces podrían perfectamente prescindir de las cláusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les pareciera más conveniente, sin que las partes pudieran defenderse de tal conducta recurriendo de casación ante la Excma. Corte Suprema. Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato escueto, en que las partes se hubieran preocupado tan sólo de convenir sobre los elementos esenciales, dejando lo demás a la reglamentación que la ley general, en su carácter de supletoria de la voluntad de las partes, efectúa, ellos estarían competidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando de no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolución podría ser anulada por la vía de la casación. La diferenciación hecha es, a todas luces, inaceptable, pues como afirma José Florencio Infante: "Absurdo nos parece que se pueda sostener que la violación de la ley principal no autoriza la casación, v. en cambio, la violación de la ley supletoria la autoriza" , 408

4 0 3

La infracción de la ley del contrato y de la cláusula testamentaría

ante el recurso de casación en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Leblanc, Santiago, 1941, pág. 30. Ob.cit. en noto 401, pág. 109. m

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

238

c) Hay una tercera razón, de especial importancia en esta materia, e sirve para esclarecer que la ley del contrato esté comprendida en 767. Es la historiafidedignadel establecimiento del articulo 941 del Código (^Procedimiento Civil, hoy articulo 767«*. v ' 1--.L '.'í .'.djíciLsíiJiv i.'[i L L L j _ X tI_I_IÍISL_ •: '•.i inüi'^u acerca de la idea d» 1 [(JL^i-Mar sijímí ^'¿Hjiigrj lj_!te pnriió de W 1

fciíisií

-TIj-1 provecí»

latín

p o r " d " o r L l o ^ ¿ bemaJt^Q

Lirji,

un cuanto al articulo .7(F .aclua., base ütó recurso de casación en el fondo, después de arduas discusiones el señor Lira propuso la siguiente redacción: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de lev, en su parte dispositiva de ley E X P R E S A , aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se concede por infracción de las leyes que excluyen en determinados negocios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciación al criterio de los tribunales". Se le observó al proponente, por los señores Aldunate y Gandarillas, que esta redacción tenia sabor doctrina] y era en exceso casuística y, además, encontraron peligroso el calificativo expresa que se anadia a la palabra ley", ya que, dijeron: "en nuestro Derecho no tenemos sino leyes expresas . Respondió el señor Lira que con la redacción que él proponía se excluía de la casación la infracción de la ley del contrato, y que por eso había añadido el calificativo "expresa", En definitiva la Comisión resolvió en la sesión 87, que en cuanto a la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley del contrato, este punto debia dejarse enteramente sujeto a la apreciación de los tribunales, que eran los únicos llamados a juzgar en estas materias. Tenemos, pues, que en el año 1879, cuando aún la doctrina dudaba sobre si aceptar o no la casación por infracción cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dejó constancia en nuestro país que no se cerraban las puertas del recurso en el evento sefialado que el punto habría de ser resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin ber sido inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien preciso que la violación de la ley del contrato, concurriendo los requisitos legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la infracción por la vía de la casación. Es menester dejar constancia que a tal solución jurisprudencial se llegó, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, reiteradamente, mantuvo contacto con los tribunales superiores a propósito de los pleitos más interesantes que se presentaron en los primeros lustros de este siglo y fue así que vio coronados sus esfuerzos, cuando aquéllos dejaron de vacilar sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo en esta materia .

L

4 M

«•* Cfr. Daniel Caldames: Caracteres sustantivos de nuestra casación en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 1924, pig. 54. *°* La Revista .de Derecho y Jurisprudencia ha publicado algunos de los comentarios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera también Presidente del Senado de la República. Ver, por ejemplo, sus comentarios a los fallos de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Revista, tomo 7, pág. 481; y tomo 24, pag. 289.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

239

A vía ilustrativa, él señala comentando un fallo de 1910: "La ley del contrato es una sola y ella resulta precisamente de sus cláusulas que consagran las estipulaciones de las partes. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violación de esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violación de una ley general, puesto que la sentencia al dejar sin aplicación o al violar el contrato violaría el articulo 1545 del Código Civil que le reconoce la fuerza de una ley entre los contratantes'* •**•. Héctor Brain también es partidario de admitir el recurso de casación si se viola la ley de contrato, desde que ésta importa una cuestión de derecho. Dice: "Esta disposición legal (el 1545) responde, pues, a la necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurídico necesario para que produzcan los efectos que las partes persiguen con su celebración y, en consecuencia, tiene el carácter de un elemento de derecho, dentro de la clasificación de los elementos contractuales" * . En sentido contrarío a la doctrina que defendemos, actualmente acogida por la jurisprudencia chilena , se pronuncian otros autores. Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa: ' No entran en el concepto de ley los actos administrativos, como aquellos cuyos efectos jurídicos se restringen al solo caso concreto; ni los contratos entre particulares (respecto de los cuales sólo impropiamente se habla de ley del contrato), aunque tengan carácter de contratos típicos, como serian los de adhesión; ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas" . En cuanto a la posible procedencia del recurso de casación en el fondo en el ámbito contractual, en el caso que el tribunal de segunda instancia efectúe una errónea interpretación o una errónea calificación de la convención, el tema se examinará ulteriormente . m

408

4 M

410

4 0 0

En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, pág. 463. En igual sentido, Luis Claro Solar en ob.cit. en nota 245, Tomo XI, N* 1033, en especial págs. 480 y 481. La interpretación de los contratos ante la doctrina y la furisprudencia, Memoria de Prueba, 1941, pág. 44. Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su gran mayoría favorables en los últimas tiempos a la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato, ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, tomo IV, Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 2 ed., 1969, págs. 173 y s. Casación Civil, traducción del italiano, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, pág. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos. Cario* Anabalón S.: Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, tomo 2, págs. 268 y s. « ° Ver infra, N°« 87, 88 y 89. 4 0 7

4 0 0

a

4 0 0

CAPÍTULO QUINTO

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS C O N T R A T O S . E F E C T O R E L A T I V O Y E F E C T O ABSOLUTO U OPONIB1LIDAD D E LOS CONTRATOS

53.

GENERALIDADES

£1 principio del efecto relativo del contrato o d e la relatividad d e su fuerza obligatoria significa q u e los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes q u e concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros los contratos son res inter aillos acta, brocardo tradicional expresivo del principio del efecto relativo. A diferencia d e Códigos Civiles extranjeros, por ejemplo, los d e Francia, España, Italia, Argentina, P e r ú , el nuestro lio consagra d e una manera expresa y general el principio del efecto relativo d e los c o n t r a t o s . Ello no ha impedido q u e la doctrina y la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos. En numerosas sentencias* *, los tribunales chilenos h a n declarado q u e la ley del contrato sólo es ley para las partes, pero n o para los terceros, a quienes no les alcanzan sus efectos. 4 1 1

413

1

« » Articulo 1156 del Código Napoleón; «rU. 1257 del Código español; 1372-2 del italiano; 1195 y 1196 del argentino; artículos 1329 del Código peruano de 1936 y 1363 del nuevo Código Civil del Perú, de 1984. a

* En ámbito* específicos, el Código Civil chileno establece el principio en comentarlo. E l lo que ocurre, respecto al contrato de transacción, en el art. 2461. También, en favor de lo* acreedores hereditarios o testamentario*, para quienes lo* acuerdos entre lo* herederos son r*j ínter attiot acta; no obligan » los primero* según lo* arU. 1340-2 y 1526 N» 4 del Código. El Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, segunda ed., 1969, paga, 167 y 168, N* 6, cita dlex centeocUi de la Corte Suprema en este sentido. *

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

242

En fecha reciente se ha fallado que aunque en el contrato de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una cláusula según la cual las dificultades a que diere origen el cumplimiento del mismo contrato se ventilarían ante determinado tribunal extran­ jero, el consignatario de la carga pueda recurrir al tribunal chileno competente para reclamar por las malas condiciones en que recibió las mercaderías, ya que 'Ta regla general es que los contratos son ley sólo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su asentimiento", pero no para los terceros* . El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad. Si se predica de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso sólo puede concretizarse a condición que haya voluntad; a condición que la per­ sona manifieste su querer interno. Pero quienes nada dicen, los terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes; se supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar a nombre ajeno, pareciéndose el contrato, en verdad, más a una sentencia que a una ley. Al lado del efecto relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los contratos '. La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros, ya que la autonomía no puede con­ vertirse en heteronomía. Hasta aquí la tesis clásica tradicional sobre el efecto relativo, también llamado efecto directo de los contratos. La declinación de estos postulados, en el derecho contem­ poráneo, surge desde dos vías diversas. Se comprueba, por una parte, la proliferación de excepciones al efecto relativo, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, comienza a decantarse, en la actualidad, el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que 14

41

4 1 4

C. Suprema, 28 junio 1976, en Fallos del Mes, N» 211, pág. 120 (consids. 2 a 4). En este sentido, Louis Josserand: Derecho Civil, traducción del fran­ cés, Ed. Jurídica Europa-América, Buenos Aires, Tomo 2, Vol. 1, 1950, N* 250. El efecto relativo de las sentencias lo establece, claramente, el art. 3, inciso 2, del Código Civil chileno. 4 1 6

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

243

no revisten el carácter de partes; en cuanto hecho, el contrato se expande o puede expandirse erga omnes* *. Examinaremos, a continuación, las personas concernidas por el principio del efecto relativo (N° 54), y luego las excepciones al principio, en particular una que es real, a saber: la estipulación en favor de un tercero (N° 55), y otra que es aparente: la promesa de hecho ajeno (N° 56). Después se analizará el efecto absoluto u oponibilidad erga omnes del contrato (N° 57). Terminaremos este capítulo refiriéndonos a la teoría de la inoponibilidad (N° 58) y a la simulación de los contratos (N° 59). Dejamos constancia que estos dos últimos temas serán vistos a grandes rasgos, sólo pensando en los estudiantes universitarios, a quienes querríamos facilitar la preparación de sus cursos sobre la parte general de los contratos. Las Facultades de Derecho están incluyendo dichos dos temas aquí, más que nada por una razón práctica: el que su estudio en primer año de Derecho Civil, a propósito de los actos jurídicos, es prematuro. 1

54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio del efecto relativo, fraguado en la distinción entre partes y terceros absolutos, existen dificultades para precisar el alcance de estos términos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, además de aquéllas y de éstos, hay todavía otras categorías intermedias de sujetos respecto a las que es menester determinar cómo se comporta el principio del efecto relativo. 541. Son partes en un contrato ^aquellos que concurren a su celebración, personalmente o representados (legal o convencionalmente). Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causahabientes a título universal, ya que representan a los contratantes, según la expresión del artículo 1097 del C. Civil, para sucederles 4 1 4

Cabe advertir que el llamado efecto absoluto del contrato, que permite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepción al principio del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratándose del efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es invocado por un tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. Cfr. sobre esto, infra N» 57.

244

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

[en todos sus derechos y obligaciones transmisibles./Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que el causante; de ahí que sea un lugar común señalar que quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito personae que, como ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las partes; caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación por el fallecimiento de los contratantes; caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; caso, en fin, de las obligaciones contractuales que, por disposición de la ley, en vista de la fisonomía del contrato, no pasan a los herederos (la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya existencia pende la duración del contrato). 54.2. Son terceros absolutos o penitus extranei aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les empece. 54.3. Situación de los causahabientes a titulo singular. Reciben este nombre, como se sabe, quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o bien mortis causa, en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porción alícuota del mismo. Son causahabientes a título singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud de un título translaticio de dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios'"*.

4iT £1 articulo 1122 del Código Civil francés dispone que la persona que celebra una convención, se reputa que estipula para si y para sus herederos y causahabientes, salvo que lo contrario haya sido expresado o resulte de la naturaleza de la convención. Por su parte, el Código Civil uruguayo dispone en el articulo 1202: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y demás sucesores de las partes, a. menos que lo contrario resulte de una disposición especial de la ley, de una cláusula de convención o de la naturaleza misma del contrato". « • Sobre los legatarios, ver, por ahora, arts. 951, 954 y 1104 del Código Civil.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

245

¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor *. Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y llanamente del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o lo había gravado con una servidumbres/Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de hipoteca o de constitución convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al causahabiente singular en general. En este sentido, el artículo 792 del Código Civil no es sorprendente: "El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos...". Tampoco lo es el 2033, el cual establece que la deuda consistente en pagar el censo o rédito sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición del inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de por medio, limitativo del dominio. 41

La cuestión en análisis sólo reviste interés, tornándose problemática, cuando el causante había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se había obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se había obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del local comercial o del bien, ¿es oponible al causahabiente singular o adquirente, la cláusula de no competencia o la cláusula de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte?'* . 20

4 1 9

Según Messineo, la figura del sucesor a titulo singular no es neta, ni puede siempre distinguirse de las partes y de los terceros absolutos (Enciclopedia del Diritto, tomo IX, Ed. Giuffré, 1961, voz Contratto. Dirtíto privato.

Teoría genérale, N» 117, pág. 972). 4 2 0

Hemos analizado el problema del valor de las cláusulas de no enajenar o prohibiciones voluntarias de enajenar, en nuestro informe en derecho

LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

246

Al través de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se responde afirmativamente . Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa/Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisión de la titularidad del derecho de dominio al cual van anejas. En la legislación chilena existen situaciones en que, precisamente, se ordena que una obligación personal contraída por el antecesor se traspase al sucesor singular inter vivos, junto con la transferencia del dominio. Así ocurre con la obligación de pagar las expensas comunes, en el ámbito de la propiedad horizontal, es decir, tratándose de edificios divididos por pisos o departamentos. Esta obligación, que entre otros comprende los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administración del edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueño de cada departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los precedentes propietarios *. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del-cual se trate . En otras ocasiones, es el completo contrato que había celebrado el antecesor, el que por mandato de la ley queda ipso ture traspasado ,al causahabiente a título singular, por el solo hecho de transferirse la propiedad. Esto ocurre en los tres casos del artículo 1962 del Código Civil, respecto al contrato de arrendamiento, y en el caso del artículo 530 del Código de Comercio, respecto al contrato de seguro. 421

42

428

Con todo, los casos anteriores implican textos legales que directamente disponen el traspaso de una o de todas las obligaciones contraídas por el causante a su sucesor en un bien determinado. publicado en la Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, tomo III, 1979, págs. 115 a 134, especialmente N° 3.2. 4 2 1

Sobre este tema, cfr. por ejemplo: Hassen Aberkane: Essai d'une théorie genérale de l'obligation propter rem en Droit posttif francais, Ed. L.G.D.J., París, 1957. En lengua castellana, el interesante trabajo de Antonio Hemandez-GÜ, publicado en la Revista de Derecho Privado de 1962, Madrid, págs. 850 y s. Artículo 48 de la ley N 6.071, y artículo 11 del Decreto Reglamentario N» 695, publicado en el Diario Oficial del 22 de diciembre de 1971. Articulo 71 del Código Tributario. Algo parecido ocurría con las obligaciones emanadas de la calificación de un predio como terreno forestal, las que se traspasaban por el ministerio de la ley a los adquirentes del inmueble, según los arts. 12 del Decreto Ley N» 701 y 1* N 2 del Decreto Ley N» 945. Pero esto último quedó sin vigor en virtud del art. 4* del Decreto Ley N» 2.565. 4 2 2

9

4 2 8

9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

247

Quedando todavía sin solución, en cambio, las hipótesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este último, en virtud del efecto relativo del contrato, podría sostener que la obligación convenida en relación con el bien en que él sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible, o sea res inter autos acta. Al cocontratante del causante sólo le quedaría la posibilidad de demandar a este último por el incumplimiento de la obligación de que se trate, mas no podría exigirle el pago al causahabiente singular. Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en determinado inmueble (cláusula de no competencia) y después Pedro enajena el local comercial a Diego, éste no estaría vinculado por aquella obligación de no hacer. A la luz del artículo 1555 del Código Civil, prima facie Juan podría solicitar una indemnización de perjuicios a su contraparte, o sea, a Pedro. Empero, en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena protectora de la libre competencia, dicha cláusula de no hacer constituiría un delito* y la convención o la cláusula tendría que declararse civilmente nula, por infringir los artículos 1461 y 1462 del Código Civil, vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación y por objeto ilícito. Lo que, además, por carambola, implica ausencia de causa en la obligación correlativa a la que carece de objeto. La cuestión que dejamos planteada, en torno a las obligaciones ambulatorias, reviste mucho mayor interés del que a primera vista pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de protección del medio ambiente, por motivos ecológicos, en varios países. Así, en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bosques; pero, ¿qué ocurre si el donatario después enajena su predio rústico?, ¿es oponible la obligación de no hacer al causahabiente 24

4 2 4

Cfr. Decreto Ley N» 211, de 1973, modificado por el Decreto Ley N' 2.760, de 1979. El articulo 1' de esta actual legislación antimonopolios es muy amplio: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, talss como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentará en un grado". Además, la Comisión Resolutiva tiene como deber y atribución: poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios a las disposiciones del Decreto Ley N 211 (art. 17, letra a, N» 1). 9

248

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta especie carecen de una respuesta precisa. Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales contraídas por el antecesor, inexplorado se halla el punto relacionado con la disolución y liquidación de las sociedades. Para limitar este breve comentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades civiles de responsabilidad limitada *, de acuerdo al articulo 2215 del C. Civil, el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicación de las normas del Derecho sucesorio (artículos 1317 y siguientes del Código). La disolución de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del de cujus. Las obligaciones que tenía la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354). Al igual que los herederos, durante la liquidación los socios pueden convenir una distribución diferente de las deudas, pactando, por ejemplo, que todas las deudas que sobre tal inmueble habla contraído la sociedad, las asuma el socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas del Código respaldan esta situación, cuyo fundamento es el principio del efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526 N» 4, inciso 1. En el plano de la obligación a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligación. Pero en el plano de la contribución a Id deuda, después de satisfecho el acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente el acuerdo que celebraron durante la liquidación de la sociedad. En resumen, las obligaciones personales contraídas por una sociedad, luego de su disolución se traspasan, Ínter vivos, a los ex socios. Normalmente éstos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a quien se adjudique el dominio del nien con el cual se relacionan las obligaciones traspasadas. Tal convención sólo es completamente eficaz entre los ex socios o indivisarios, vale decir, en el ámbito de la llamada contribución a la deuda. 43

54.4. Por último, respecto a los acreedores de las partes que no disponen de preferencias, vale decir, los acreedores valistas o quirografarios, en el siglo pasado se sostenía que se equiparaban a las partes; que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, ya que los contratos del deudor repercuten en 4 8 8

?

La ley N 3.918 del año 1923, derivada de una moción de Luis Claro Solar, a la sazón Presidente del Senado de la República, en apenas cinco parcos artículos, reglamenta, de modo insuficiente, las sociedades de responsabilidad limitada. En conformidad al art. 4 inciso 2, en lo no previsto en esta ley, ni en el pacto social, las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por las reglas de las sociedades colectivas. Tratándose de una sociedad civil de responsabilidad limitada, es pertinente el Titulo XXVIII, del Libro IV del Código Civil. 9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

249

la llamada prenda general de los acreedores, contemplada en el artículo 2465 del Código Civil, para beneficiarlos o para perjudi­ carlos, según produzcan incremento o detrimento en el patrimonio del deudor. Hoy está claro que los acreedores son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para los va listas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen lo» contratos y que se verá más abajo. Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos, v.gr., por medio de la acción de simulación, por medio de la acción pauliana o revocatoria, o por medio de la acción general de desconocimiento del contrato fraudulento «. 424

bl

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO, EN ESPECIAL Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obliga­ ción a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos tratándose de los convenios judiciales celebrados en relación con las quiebras y de los acuerdos de mayoría, adoptados en las asambleas de copropieta­ rios de edificios o, en general, en cualesquiera comunidades. En estas hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convención colectiva e incluso para quienes votan en contra. No ocurre lo mismo, en la actualidad, con los contratos colectivos de trabajo. Todo lo cual se examinó previamente . Hasta hace poco había en Chile varios otros casos de excep­ ciones al efecto relativo, los cuales han sido derogados por el legis­ lador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del tema en análisis, que el contrato colectivo de trabajo . 4a6

437

«sw» Sobre esta ultima acción, en relación con la proliferación de los ftiridicos de l o s deudores destinados a burlar a sus acreedores, ver el reciento trabajo del profesor Ramón Domínguez Águila: Ef contrato en per­ juicio de terceros, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N* 175, 1984, pégs. 101 a 115. **• Ver supra N* 27. Así por ejemplo, el texto primitivo del Decreto Ley N» 600, sobre inversión extranjera, permitía en su articulo 7" que el régimen contractual se actos

4 3 7

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

250

La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero, en la medida que se admita la doctrina de la creación directa del derecho, entre las varias que se formulan sobre su naturaleza jurídica, es otro importante caso excepcional, en el cual un contrato origina efectos en beneficio de un tercero absoluto. 55.1. El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el Derecho Romano clásico: alten stipulari nemo potest. No se podía estipular por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera podía actuar un representante por un representado. Las palabras rígidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban . "Celebrada una estipulación entre Ticio y Cayo, por la que el primero obtenía del segundo la promesa de una ventaja para Sempronio. Ticio no tenía acción contra Cayo, porque no tenía interés, y sin interés no hay acción, y Sempronio tampoco, porque no había intervenido en el contrato y nadie podía estipular por otro (alteri stipulari nemo potest"*". Pero con el correr del tiempo, el Derecho Romano mitigó su postura inicial admitiendo algunas hipótesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibieron tutela jurídica; la primera fue la de las donaciones modales,, en que donante y donatario convienen que este último realizará una prestación o cumplirá una carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario modal. Según Puig Brutau, el otro gran sistema jurídico occidental, o sea, el Derecho inglés, inicialmente tampoco admitió el contrato en beneficio directo de un tercero . En el extremo opuesto,, la legislación germana figura como la más liberal, aprobando sin escrúpulos la amplia validez de la estipulación por otro. Después de violentas discusiones, durante la preparación del Código Civil de 1900, se impuso el siguiente racio428

480

aplicara por extensión a inversionistas chilenos, terceros absolutos en el contrato que les beneficiaba. La norma no se mantuvo en el Decreto Ley N* 1.748. Por otra parte, en materia de emisión de bonos y debentures por sociedades anónimas, los acuerdos adoptados, con el quorum legal, en las juntas de tenedores de bonos, eran obligatorios para todos los tenedores. El articulo 53 del Decreto Ley N* 1.064 no se mantuvo en el Título IV de la ley N 18.045, Ley de Valores, de 1981. ?

4 2 8

Cfr. el trabajo del profesor de la Universidad de Bruselas Georges Cornil: ExpUcation historique de la regle alteri stipulari nemo potest, en Stu Rlccobono, reimpresión por Scientia Verlag Aalen, Alemania, 1974, tomo 4. José Castán Tobeñas: Derecho Civil Español Común y Foral, Tomo 3, decimatercera edición, Reus, Madrid, 1983, pág. 637. Ob. cü. en nota 260, pág. 278. 4 2 8

4 8 0

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

251

cinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurídicos, no sólo debe protegérsela cuando actúa en interés propio, sino que igualmente cuando lo hace en interés de un tercero ". En definitiva, el punto de vista alemán se expresa, sin trabas, en el artículo 328 del BGB: "Por contrato puede estipularse una prestación en favor de tercero, de manera que este último adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestación". El Derecho francés se sitúa en una posición intermedia. Restrictiva en los textos del Código Napoleón, pues el artículo 1119 señala que no se puede, en general, estipular en propio nombre más que para sí mismo. A lo cual el artículo subsiguiente sólo aporta un par de excepciones, declarando válida la estipulación en beneficio de un tercero, si fuere condición de lo que se conviene para uno mismo; o el modo o gravamen en favor de un tercero, que cumplirá el donatario. Pero la jurisprudencia gala, en una clarísima manifestación de lo que debe ser la elaboración dinámica y pretoriana del Derecho, desde hace tiempo viene consagrando la amplia validez de la figura en comentario, dando por superadas las barreras de los arts. 1119 y 1121. Cabe incluir al Código Civil español, "en el grupo de la tendencia permisiva general de estas estipulaciones, representada por las legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japón y también por los nuevos Códigos filipino, italiano y portugués. Pero no llega, sin embargo, a acoger una solución tan radical como la del Código Civil alemán, pues, a diferencia de éste, impone el requisito de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su favor". Esta aceptación carece de trascendencia en Alemania . Separando el actuar por otro en virtud de la representación (art. 1448), del actuar por otro a nombre propio, sin que medie representación, lo cual es lo habitual en los contratos en favor de terceros, el artículo 1449 del Código chileno establece: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable él contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. 4

482

4 8 1

Cfr. Julio Dassen: Contratos a favor de terceros, Ed. Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, págs. 29 y 30. Amplia bibliografía especializada en el tema, al final de esta monografía. José Castán Tobeñas, ob. cit. en nota 429, pág. 639 y apostilla N» 3. 4 1 3

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

252

Entre las numerosas definiciones analíticas de esta institución, mantiene actualidad la formulada por Ciovanni Pacchioni hace más de setenta años: "Es contrato en favor de tercero, en sentido técnico, solamente aquel que, realizado válidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de aquél" . Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia,también demuestra la importancia del tema en análisis. Entre ellos el seguro de vida, en cuya virtud se pacta entre asegurador y asegurado que al fallecimiento de éste, el asegurador pagará la indemnización estipulada al tercero que se designa. El contrato de transporte de mercaderías celebrado entre el expedidor y el porteador, que obliga al último a entregar la cosa, en el lugar de destino, al tercero destinatario o consignatario **. Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnización de los daños que puedan ocasionar médicos u otros profesionales, conductores de vehículos motorizados, funcionarios a cargo de registros públicos, etc., Ips que envuelven una estipulación en beneficio de la víctima. El contrato de donación con carga en provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos cum modo, siempre que, el beneficiario con la asignación modal no sea una de las partes. Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los contratantes convienen que el adquirente mantendrá a los mismo trabajadores que empleaba su antecesor, etc.<w 488

4

4 8 3

1 contrati a favore dei terxi, Ed. Francesco Vallardi, Milán 1912. Traducido al español, Madrid, 1948, pág. XVIII. Otras definiciones pueden encontrarse en la Memoria de Prueba de Héctor Salas Neumann: La estipulación por otro, Concepción, 1941, en especial N 6. Este trabajo fue calificado con nota sobresaliente. Es cierto, sm embargo, y asi lo pone de relieve la definición del contrato de transporte del articulo 168 del Código de Comercio, que el expedidor o cargador puede ser la misma persona que el consignatario, pero ello no es habitual. Contrariamente a lo que se ha sostenido, en especial por los civilistas españoles contemporáneos, y en nuestro pais por Ramón Domínguez Águila (Los terceros y el contrato, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N 174, 1983, pág. 165), me parece que el contrato en favor de persona que se designará o contrato por persona a nombrar no es una variante o caso de estipulación en favor de un tercero. Normalmente el contrato por persona 9

4 5 4

4 3 8

9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

£53

55.2. Las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero son cuatro. Las tres primeras intentan absorber la institución en otras, a fin de desconocer la independencia de la estipulación en beneficio ajeno y evitar que aparezca como excepción al principio del efecto relativo de los contratos. La cuarta, que es hoy la que disfruta de mayores adeptos, si bien acepta la autonomía de la figura y que ella es una excepción a dicho principio, se limita a simples afirmaciones, sin suministrar una justificación coherente, rigurosa y convincente. Resumámoslas brevemente, no sin antes precisar que en la estipulación por otro intervienen tres partes: el estipulante y el prometiente, que son quienes celebran el contrato, más el tercero que recibe el beneficio. a) Teoría de la oferta. Se descompone la estipulación en favor de un tercero en dos convenciones. Por un primer contrato el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptación de este último forma una segunda convención, que sirve de antecedente o titulo translaticio a la cesión del crédito. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después que éste acepta.' Los principales inconvenientes de esta teoría radican en el hecho que\el crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda general de sus acreedores, quienes podrían embargar tal crédito, frustrando así el propósito de favorecer al tercero. La cesión a título gratuito, que haría el estipulante al tercero, podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la acción de inoficiosa donación (artículos 1425 y 1187 del Código Civil). Por último, de acuerdo con las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por

a nombrar descansa en un mandato, lo que va parece distanciar a esta categoría, que se examinó en el N' 38, de la estipulación por otro. Pero, al margen de que baya o no mandato, existen otras circunstancias que militan contra dicho parecer. En el contrato por persona a nombrar la operación se desenvuelve entre dos partes o dos centros de intereses: el contratante inmutable y el contratante fungible (este último puede ser reemplazado). La estipulación por otro es una operación multilateral, que implica forzosamente tres centros de intereses: el estipulante, el prometiente y el beneficiario. El contrato por persona a nombrar es incompatible con el intuito personas; la estipulación por otro, al menos en su caso más característico, el del seguro de vida, reviste justamente este carácter.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

254

ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro de vida en favor de un tercero, pues éste sólo conoce la estipulación después de la muerte del estipulante) no sería posible consolidar la operación, pues la oferta ya estaría extinguida. b) Teoría de la gestión de negocios ajenos. El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso suyo (artículo 2286 C.C.), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, se transforma retroactiva­ mente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha obrado a nombre y en representación del tercero. De este modo se logra evitar que la institución tenga carácter excep­ cional, aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa y de Uwepresentación. El beneficiario es parte y no tercero. Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconve­ nientes de la doctrina precedente, pero la teoría de la gestión de negocios ajenos\'es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante actúa a nombre propio y no como agente oficioso. Además, dos carac­ teres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la esti­ pulación a favor de otro:'el interesado en la gestión de negocios debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (2290 C.C.), o sea, que el interesado queda vinculado por la gestión del agente; esto no ocurre en la estipulación por otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulación. Por otra parte, el agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a proseguirla (2289 C.C.), en cambio, el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero. c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad\ Habría en la estipulación por otro una expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de obligacionés/'El prometiente adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad * . 4

4 9 0

8

9

Josserand, ob. cit. en nota 415, N 304, inspirándose en sus compa­ triotas Colín, Capitant y -De La Morandiére, expresa: "La estipulación por otro es una de las raras aplicaciones de la declaración unilateral de voluntad en nuestro derecho francés; el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un acto jurídico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia". Obviamente, este cuadro contractual es la convención entre estipulante y prometiente, en la que se injertaría la obligación en favor del beneficiario, creada por la voluntad unilateral del prometiente.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

255

Fuera de que es muy discutible que el Derecho chileno acoja la promesa unilateral como fuente de obligaciones * , esta teoría desconoce el contrato (señalado en el artículo 1449 del C.C.) que media entre estipulante y prometiente. Además, no permite comprender por qué sería menester junto con la del prometiente, la concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la estipulación antes de la aceptación del tercero. 4

7

d) Teoría de la adquisición directa del derecho. Siendo manifiesto el carácter excepcional de la estipulación en favor de un tercero, no sólo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus extranei, sin su voluntad, sino que también en cuanto permite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya había ingresado a éste (cuando se celebró la estipulación), mientras el tercero no acepta, lo más lógico es concluir que la figura en estudio es de carácter original, sin que quepa asimilarla a otras instituciones/De este modo, si bien es cierto que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica del contrato en favor de un tercero, comprobándose simplemente su existencia autónoma e independiente, se logra, al menos, no entrabar su desarrollo mediante la aplicación a ella de regímenes jurídicos propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir de la base que hay aquí una derogación del principio del Efecto Relativo. Refiriéndose a la creación directa del derecho en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramón Domínguez afirma, con razón, que la declaración o aceptación del beneficiario es únicamente un requisito para que él pueda exigir la prestación. "Así, aunque se haya podido debatir sobre el rol de la aceptación, se ha concluido hoy en día, sin dudas, que ella no crea el derecho, sino que éste emana directamente del contrato. La aceptación no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho. 4 3 7

En el tríptico legal concerniente a las fuentes de las obligaciones, compuesto por los arts. 1437, 578 y 2284 del Código Civil, no figura la voluntad unilateral del deudor. Sobre esta posible fuente de las obligaciones, en la bibliografía nacional destaca el capítulo segundo del libro de Victorío Pescio: Comentario acerca de ¡as fuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateral y la teoría del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaíso, Prensas de la Escuela de Derecho, 1961. La jurisprudencia, a propósito de las obligaciones que contrae quien acepta una letra de cambio o suscribe un pagaré, en varias ocasiones ha declarado que ellas nacen de un acto unilateral del deudor. Cfr. Corte Suprema, 22 octubre 1980, en Boletín del Colegio de Abogados, Valparaíso, N» 82, pág. 11. Corte de Santiago, 7 enero 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sec. 2, pág. 16.

JOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

256

Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es lo cierto que restan por resolver doctrinaría y prácticamente algunas cuestiones impor­ tantes. Desde luego, la razón misma del porqué se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmación y no una explicación. Mientras ello no se solucione lógicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulación en favor de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica" . 48S

El nuevo Código Civil del Perú, promulgado en 1984, reglamenta prolijamente el contrato en favor de tercero, en ios artículos 1457 al 1469. Adhiere, sin ambages, a la doctrina de la creación directa del derecho. "El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga conocer al esti­ pulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigióle, operando esta declaración retroactivamente. La decla­ ración del beneficiario puede ser previa al contrato. La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto" (arts. 1458 y 1459). . 55.3. En cuanto a los efectos de la estipulación por otro, estos se producen entre estipulante y prometiente; entre prometiente y beneficiario; y entre estipulante y beneficiario **. Los examinare­ mos sucintamente, a la luz de la doctrina de la adquisición directa del derecho. Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes en el contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o corrientes de los contratos, Sin embargo, nuestro artículo 1449 esta­ blece "que sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado. De manera que el estipulante, para sí mismo, no puede demandar a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestación principal. Podría, en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El interés pecuniario, y a veces moral, que llevó al estipulante a contratar con el prometiente, basta para que aquél tenga legitima­ ción activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecución en favor del tercero . r

4

440

4

n

Ob. cit. en nota 435, pág. 164. El autor se remite al trabajo de R. Ra­ mos P.: Algunos aspectos de la estipulación en favor de otro, Colección Estu­ dios, Universidad de Concepción, N' 4, 1981, págs. 72 y s. A estos efectos triangulares, respectivamente Ramón Domínguez los denomina relación de cobertura, relación obligatoria y relación de valuta. Ob. cit. en nota 435, pág. 164. '*•* A este respecto, dispone el art. 1461 del Código peruano de 1984: "El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por el pro­ mitente'*. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya aceptado, o a sus herederos.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

257

Si se pacta una cláusula penal entre estipulante y prometiente, para el evento que éste no le cumpla íntegra y oportunamente al tercero, la obligación accesoria sería susceptible de ser exigida por el estipulante para sí. En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y el prometiente fuese bilateral, y el prometiente estuviera en mora frente al beneficiario, en virtud de la condición resolutoria tácita del articulo 1489, el estipulante puede recabar la resolución del contrato, con más la indemnización de los daños que se acrediten. También son aplicables las reglas generales de la resolución del contrato derivada de una condición resolutoria ordinaria o de un pacto comisorio. No obstante el ingreso del crédito al patrimonio del tercero desde el mismo día de la estipulación celebrada en su provecho, el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato, mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente . Con frecuencia esta revocación es el paso previo a la sustitución de la persona del tercero beneficiario. Como se ha dicho, la estipulación por otro es una clara excepción al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. Además la institución rompe con el Derecho común, en cuanto luego de inglesado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometiente, mediante la revocación, pueden extraer o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario, sin su anuencia. Tanto la aceptación por el tercero cuanto la revocación por las partes que celebraron el contrato, pueden ser actos jurídicos tácitos. Precisar cuándo un acto constituye revocación tácita de la estipulación por otro es algo que no puede establecerse a priori de manera general, sino que depende de las circunstancias concretas de cada caso particular. Efectos entre prometiente y beneficiario. Porque la estipulación por otro es excepción al efecto relativo de los contratos^" él prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es acreedor del prometiente desde el momento de la celebración de la estipulación, incluso si ignora la existencia de ésta o si conociéndola, todavía no acepta. / 441

4 4 1

El art. 1464 del Código peruano concede al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero. En Chile esta revocación es, en cambio, convencional. Supone acuerdo de voluntades entre estipulante y prometiente.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

258

El tercero beneficiario tiene acción contra el prometiente, una vez que acepta expresa o tácitamente, para exigirle el cumplimiento forzoso de la prestación y/o la indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la acción resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes./ ^ Si'éttercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulación, como el crédito ya está en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Con mayor razón, si fallece después de haber aceptado, trasmite a sus causahabientes mortis causa, el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le debía el prometiente. ,., Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurídicamente son sujetos extraños, aunque en la vida real estén estrechamente relacionados (por algo en el seguro de vida, el estipulante designa a tal persona, generalmente su cónyuge, como beneficiario del capital o pensión que pagará el asegurado-prometiente). El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores de éste carecen, por lo tanto, de derecho sobre el crédito derivado del contrato. Tampoco los herederos del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del beneficiario, exigiendo la formación de los acervos imaginarios o entablando la acción de inoficiosa donación. Materias éstas que se estudiarán en Derecho Sucesorio . 442

58. LA PROMESA DE HECHO AJENO El artículo 1450 del Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno o contrato a cargo de tercero, en los siguientes términos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa". Hay quienes erradamente sostienen que esta institución es otra excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Es el

4 4 2

Al lector interesado en un estudio más detallado de los efectos de la estipulación por otro se le recomienda la obra de Héctor Salas Neumann, precitada en la nota 433, capitulo séptimo.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

259

44

caso de doña Erika Díaz Muñoz, en su reciente libro *. Pero la llamada promesa de hecho ajeno no es excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún derecho, y menos una obligación a caigo del tercero absoluto. El único que resulta obligado, en virtud del contrato a cargo de tercero, es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. Esta obligación de hacer del prometiente deriva del contrato celebrado y nada tiene de excepcional. El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno confunde por la terminología que se emplea para identificar la figura. En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mientras el tercero no exprese su voluntad, aceptando, éste no contrae obligación alguna. De la llamada promesa de hecho ajeno únicamente surge la obligación de hacer del prometiente, la que consiste en que el tercero ratifique. Si el prometiente fracasa en su intento de lograr la voluntad del tercero, deberá indemnizarle al acreedor los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. Así lo indica la parte final del precitado artículo 1450. En igual dirección, mencionaremos, entre las normas extranjeras, el artículo 1381 del Código Civil italiano: "El que hubiere prometido la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido". Claro que este último efecto no tiene lugar en Chile, pues la obligación del prometiente sólo consiste en que el tercero acepte. Si esto ocurre, y después el tercero no cumple la prestación prometida al acreedor, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones entre estas dos personas, sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente. A menos que este último se hubiera obligado solidaría o subsidiariamente o a través de otra caución, como una cláusula penal, punto que es ajeno a la institución reglamentada por nuestro artículo 1450. Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnización contractual de los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada en naturaleza es improcedente, pues el sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si éste lo rehusa. 9

** El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurídica de Chile, 1985, en especial, respecto a su error, págs. 62 y 83.

260

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Si el tercero ratifica, recién nace a su cargo la obligación de dar, hacer o no hacer; obligación que el prometiente había especificado, al contratar con el acreedor. La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume el tercero. Sin pretender agotar la cuestión y apenas esbozándola, a primera vista parecería que la fuente fuese un cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al tercero por prescripción del propio artículo 1450, actuaría como su gestor de negocios ajenos. Serían aplicables los artículos 2286 al 2290 del Código Civil: el prometiente, que administra sin mandato los negocios ajenos, siempre resulta obligado; el tercero o interesado juzgará si el prometiente ha procedido adecuadamente al prometer que él se obligue y en caso afirmativo, o sea, si el negocio ha sido bien administrado, ratificará y quedará obligado a cumplir la prestación, predeterminada por su agente oficioso con el acreedor. Pero esta explicación tiene al menos un inconveniente: de acuerdo al articulo 2290, la agencia oficiosa crea obligación para el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado sería el tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". Un criterio objetivo, la buena actaúnistración o utilidad para el interesado, determina que él deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio es puramente subjetivo y no objetivo. Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como fuente autónoma de ciertas obligaciones, deberían ver en ella la causa eficiente de la obligación que asume el tercero al ratificar. Empero hay un argumento exegético contra esta hipótesis. En materia de promesa de hecho ajeno con cláusula penal, el artículo 1536-2 establece: "Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del CONSENTIMIENTO de dicha persona". O sea, que la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. "Consentimiento'', en armonía con lo señalado por el Diccionario de la Lengua Española, es acuerdo o encuentro de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

261

57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS 57.1. Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible traerlo a colación, o formular una preten­ sión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de los contratos, o efecto expansivo o efecto indirecto o efecto reflejo de los contratos. No hay propiamente en esta situación otra excepción al prin­ cipio del efecto relativo. Al referirnos a las excepciones al principio del efecto relativo, comprobábamos, en todos los casos, cómo un contrato creaba un derecho o imponía una obligación a un penitus extranei sin su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no acontece lo mismo; no surge un derecho u obligación directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto absoluto o expansivo del contrato se sitúa en una perspectiva más amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. El efecto expansivo implica una superación de la rigidez y estrechez del efecto relativo, una suerte de abandono o sustitución de los marcos que encuadran la institución del efecto relativo, para situar el aná­ lisis jurídico a otra altura, menos dogmática y más realista. La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los contratos consiste en que éstos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho. Un acontecimiento jurídico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. Así per­ cibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hipótesis, traer al primer plano de una controversia, como antecedente fun­ damental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo. Como dice acertadamente Ramón Domínguez Águila : "no es efectivo que el contrato sea inoponible a terceros. Muy por el 444

*** Ob. cU. en nota 435, págs. 153, 154 y 155.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

262

contrarío, el contrato es, por esencia, oponible a todos, porque nadie puede desconocer el contrato convenido entre otros, ni puede, por lo mismo, impedir, ni privar, ni discutir a las partes los derechos y obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre es que el contrato no es únicamente una cuestión de creación de norma legal y de imperio de la voluntad. Se inscribe en un contexto social y, por lo mismo, es también un hecho social ***... Afirmar, pues, que los contratos son inoponibles a terceros seria una afirmación inexacta que no ayuda a la claridad de las ideas, por mucho que se repita en alguna jurisprudencia **•... Hay todo un radio de repercusión del contrato que va desde las partes hasta terceros más próximos y otros cada vez más lejanos. Como se ha podido describir, ese efecto es semejante al de la caída de una piedra en el agua, que va formando, desde el centro, anillos cada vez más grandes que terminan, en los mayores y más lejanos, por mover apenas las aguas. Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida; pero la tiene y variada, aunque no para todos esa eficacia sea igual". 57.2. Examinaremos, ahora, algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos . 447

a) En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito contra el fallido, los otros acreedores no podrían desconocerlo ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les empece. b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas , mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los tres criterios que indica el artículo 1817 del Código CiviL El comprador desaventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte. 441

4 4 5

Esta expresión, ser el contrato un hecho social, como lo acota Ramón Domínguez, fue-acunada por los civilistas franceses Marty y Raynaud. El autor cita y critica la sentencia de la Corte de Concepción, del 16-9-1983, pronunciada en la causa rol 86-83. Tuve ocasión de referirme al tema en nd trabajo citado en nota 122, págs. 72 a 82, en el contexto general del principio del efecto relativo. Estos desarrollos los utilizó doña Erika Díaz, en su ob. cit. en nota 443, algunas veces citando la fuente. Situación que, existiendo dolo, bien puede configurar el delito tipificado en el art 473 del Código Penal. Cfr., por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de 16 mano 1971, en Pollo* del Me; N 148, pag. 23. 4 4 4

4 4 7

4 4 8

9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

263

c)\ A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte. El caso más importante de acción directa en el Derecho comparado se presenta en materia de daños en accidentes del tránsito, permitiéndose a la víctima accionar directamente contra el asegurador. Aunque la víctima es tercero absoluto en el contrato de seguro, puede actuar en sede de responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, a título personal, el contrato ajeno. Esto ha sido recientemente consagrado en Chile, en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos motorizados, por el artículo 10 de la ley N° 18.490, publicada en el Diario Oficial del 4 de enero de 1986. En nuestro país hay además varias hipótesis de subcontratos *•• en que algo parecido acontece. Asi, en el submandato, el artículo 2138 del C. Civil permite al mandante ejercer acción directa contra el submandatario, también llamado delegado. Así, en el caso del artículo 2003, regla 5», parte final, del mismo Código, se permite a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios no sobre el constructor o empresario con quien contrataron, sino que directamente contra el propietario de la obra. Así, en la hipótesis del artículo 1973, el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la casa o edificio . 480

91

d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros* , el contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona, puede ser atacado por el acreedor, tercero absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la acción pauliana *. No corresponde 48

4 4 0

9

Sobre el subcontrato, ver tupra N 36. Sobre la creación de relaciones contractuales por la vía de "acciones directas", en el ámbito de cadenas de contratos vinculados unos con otros, ver Bernard Teyssie, ob. cit. en nota 09, N«- 476 y s. De acuerdo al art 43 del Decreto Ley N* 964, sobre arrendamiento de bienes raices urbanos, el subarrendatario tiene excepción directo para enervar la acción de terminación del contrato por no pago de la renta, entablada por el arrendador en contra del subarrendador. 4 5 0

4 5 1

Sobre contratos en perjuicio de terceros, cfr., por ejemplo, Ramón Domínguez, ob. cit. en nota 425 bis; Francesco Messineo: Doctrina General del contrato, traducción del italiano, Ed. Jurídicas Europa-América, tomo 2, Buenos Aires, 1952, págs. 186 y 187. Hay que separar los contratos en perjuicio de terceros de los contratos sobre el patrimonio de terceros, como la venta de cosa ajena y demás contratos sobre cosa ajena, ejemplos de los cuales encontramos en los artículos < 5 2

264

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L

incluir aquí la acción oblicua, a menudo expuesta junto con la acción pauliana, pues aquélla se ejerce a nombre y en lugar del deudor, subrogándose o sustituyendo el demandante a su deudor. e) Pueden añadirse los casos de los contratos del Derecho de Familia, como la adopción (art. 13, ley N ' 7.613) que producen efectos erga omnes * *. En todas las circunstancias de las letras anteriores, alguna ñor* ma legal sirve de asidero al efecto absoluto o expansivo del contrato. Por lo mismo, es mucho más interesante todavía la situación que hemos dejado para el final, pues el efecto reflejo del contrato existe aunque el legislador no se haya ocupado del mismo. n

bi

f) Oponibilidad de un contrato por terceros o las partes o viceversa, en materia de responsabilidad civil extracontractual. f.l. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes. , Reiteradamente, tribunales extranjeros han admitido que la inejecución o el incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se trata de la hipótesis, parecida, es cierto, de la acción directa, puesto que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la menciona/da actividad ante el órgano jurisdiccional. Además, la acción directa es de orden contractual. Así, por ejemplo, si un "garajista" deja mal reparados los frenos o la rueda de un vehículo, la víctima del accidente del tránsito, provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el desprendimiento de la rueda, ha sido admitida a exigir indemnización contra el propietario del taller, oponiéndole el contrato de reparación en que la demandante no tuvo intervención alguna. La víctima de un shock producido en virtud de una transfusión sanguínea puede accionar contra el Banco de Sangre que contractualmente proporcionó la sangre (en mal estado) al médico tratante. En iguales términos, también se han acogido demandas de víctimas de daños derivados del despeñamiento de un ascensor mal reparado; como,

1815, 1916-2 y 2390 del Código Ovil En las situaciones de contratos sobre cosa ajena, en principio no tiene lugar el efecto expansivo del contrato, pues ellos son inoponibles al dueño de la cosa mientras no se extinga su derecho real de dominio en virtud de la usucapión del poseedor. *•» bis Dice Manuel Somarriva: "Los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede .oponerse a cualquiera persona" (Derecho de Familia, Edit. Nasdmento, Santiago, 1963, N» 1, pág. 9).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

265

asimismo, demandas de victimas del derrumbe de una construcción efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitimación pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo. f.2. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros. Los ingleses disponen, en la materia, de la institución denominada "forf of interference" que José Puig Brutau ha comparado con la actio doli de los romanos***. Se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. Asíaos tribunales franceses han acogido la demanda del prometiente comprador contra el comprador que incitó al prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante. También la acción de reparación extracontractual en contra del nuevo empleador que incitó al trabajador a violar un anterior contrato laboral, con cláusula de exclusividad, que el trabajador había concluido con el demandante. Si la Universidad de Chile trae al país, por un semestre, a un prominente científico extranjero, celebrando con él un contrato de prestación de servicios académicos, con cláusulas de exclusividad, el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide a otra institución educacional, supongamos un instituto privado, en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a su tumo al científico de marras. Hoy, muchos dirían en Chile que la Universidad sólo podría demandar al científico por incumplimiento del contrato. ¿Y si se regresó al extranjero o si tuviere inmunidad diplomática o si fuere insolvente? Ante éstas u otras dificultades, conforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese sido cómplice en la violación del contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es razonable y justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la autonomía de la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de un dogma intangible. Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a un tercero absoluto, cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en materia del precario, institución contemplada en el articulo 2195-2 del Código Civil: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitución, en juicio sumario, de acuerdo al artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. Pero en 4M

•

Oh. cit., en segundo lugar en nota 41, pag. 267.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

266

numerosas sentencias, nuestros Tribunales han resuelto que debe rechazarse la acción de precario si el demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato que había celebrado con otra persona distinta al demandante. A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesión material de lo comprado, se encuentra con otra persona instalada en el bien raíz, con quien no le liga relación contractual alguna. El demandado, sin embargo, sostiene estar en el predio con título, porque es arrendatario de un dueño anterior o porque celebró un contrato de promesa de compraventa con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba desde ya la cosa. El artículo 1545 señala que el contrato es eficaz entre las partes, pero es res ínter allios acta para el adquirente (tercero) ¿No podría entonces éste demandar de precario al tenedor del bien raíz, porque frente a él dicho tenedor no tiene ningún título que justifique su tenencia y que pueda serle, por tanto, oponible al demandante? "Más de algún litigante así lo pensó y más de algún tribunal llegó a resolverlo de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida que, en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueño se encuadre en la situación del precario, desconociendo sin más el contrato que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. Para recuperar su inmueble, el demandante deberá usar otras acciones: las propias do la terminación del arrendamiento —lo que supone naturalmente reconocer y aceptar su existencia— o las que deriven del dominio, que tienen, en definitiva, igual sentido frente al contrato de promesa u otro que aduzca el detentador" . 454

Por otro lado, y para terminar el tema, haré referencia a un juicio indemnizatorio que hace algunos años se tramitó ante la Justicia Ordinaria en Valparaíso. Se demandó una elevada cantidad por incumplimiento de un contrato de fletamento. El conocimiento de embarque hacía mención a un determinado tonelaje de lúpulo, producto que se emplea en la fabricación de la cerveza. El consignatario o importador chileno recibió una parte ínfima del producto. Había, eventualmente, incumplimiento del contrato del fletamento y, allí, un problema de responsabilidad contractual. Pero, además, había un tercero cómplice de la violación de ese contrato, contra quien se podía esgrimir el efecto absoluto del fletamento, y al que se demandó en sede extracontractual. Este tercero era la agencia de naves, que, en conocimiento de que la mercadería que estaba faltando había llegado en otro buque al puerto de Valparaíso, omitió, según el demandante, las diligencias y avisos para que el consignatario chileno las retirare oportunamente e impidiera el deterioro que se produjo por la excesiva permanencia de la mercadería en los recintos portuarios. El pleito concluyó por transacción, lo que nos privó de una jurisprudencia que a lo mejor habría sido fundamenta] en materia de efecto absoluto de los contratos.

4 5 4

Con leves variantes, hemos tomado el último párrafo de nuestro texto de Ramón Domínguez A., ob. cit. en nota 435, pág. 155, quien menciona diversas sentencias nacionales y también el trabajo de su padre, el ex catedrático Ramón Domínguez Benavente, sobre el precario. Este trabajo fue publicado en Revista de Derecho Español y Americano, año VI, N* 25, Madrid 1971.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

DE

£67

A CONTRATACIÓN

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS La inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el Código Civil. Si bien ella se produce, como sanción jurídica, en los casos que veremos, nunca el Código habla de inoponibilidad. La expresión la encontrarnos en otros textos legales, entre los que destacan el inciso final del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sobre procedencia del recurso de casación en el fondo; y los artículos 72, 74, 76 y 80 de la nueva ley de quiebras (Ley N° 18.175 del año 1982). Los fallos de nuestros Tribunales Superiores en materia de inoponibilidad son también escasos . Algunos sobresalientes estudios doctrinarios han, sin embargo, conferido bastante nitidez a esta institución, destacándose las aportaciones de Daniel Bastían en Francia **, y de Alberto Baltra Cortés en nuestro país . Luego de explicar que la inoponibilidad es una categoría jurídica distinta a la nulidad relativa, que también conduce a la pérdida de eficacia de la convención, Bastían la define diciendo que "es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico" **. La inoponibÜidad\és la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación). Si bien la inoponibilidad no sólo es susceptible de afectar a los contratos, lo cierto es que las más de las veces tiene lugar respecto de ellos y no a propósito de otros actos jurídicos diversos a los contratos. ,, t c .• La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Esta deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurídico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generación del acto por las partes; el 455

4

w

4

r

4 5 5

Ver, por ejemplo, cuatro sentencias sobre inoponibilidad publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, sea 1, pág. 12 y pág. 439; tomo 40, sea 1, pág. 304; tomo 62, sea 2, pág. 1. Essai dune Théorie Genérale de l'Inopposabilité, tesis doctoral, París, 1929. Ensayo de una Teoría General de los Actos lnoponibles. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1935, Imprenta Dirección General de Prisiones, 330 páginas. Según Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 149, nota 126 bis; y según la obra de Alessandri y Somarriva por Vodanovic, citada en nuestra nota 459, N' 377 in fine, la Memoria del Sr. Baltra es una simple adaptación de la tesis de Bastían. «* Ob. cit. en nota 456, pág. 3. 486

487

9

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

268

contrato es válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En concreto, las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad son completamente diversos. \ L a nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado, cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad exclusivamente dice relación con los terceros. La nulidades una sanción de orden público, y, por lo mismo, no puede renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de ella, es de orden privado. Estos, por lo mismo, pueden abdicar del derecho a invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio. Autores como Antonio Vodanovic *, manifiestan que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es sólo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a título singular y los acreedores de las partes. Lo cual no siempre es efectivo, pues veremos que en algunos casos la sanción beneficia a terceros absolutos o penitus extranei. 45

Principales motivos de inoponibilidad a)

4W

bi

»

Inoponibüidades por incumplimiento de las formalidades de publicidad.

Las formalidades de publicidad están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. Persiguen enterar a terceros que eso ha ocurrido. El incumplimiento de ellas acarrea la inponibilidad del acto frente a terceros. Cuando estudiamos las atenuantes al principio del consensualismo contractual * , citamos como ejemplos de formalidades de publicidad que se sancionan con la inoponibilidad, entre otros, los casos contemplados en los artículos 1707, 1902 y 2114 del Código Civil. Añadiremos aquí otras hipótesis. La prevista en el artículo 4

0

45fl

• Cír. su libfo basado en las explicaciones de Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.: Curso de Derecho Civil, tomo 4, Vol. 1, Editorial Nascimento, Santiago, 1942, N°>- 358 y 359. 459 bis No pretendemos, en la agrupación que sigue de los motivos de inoponibilidad, agotar las hipótesis en que esta sanción tiene lugar. Por ejemplo, hemos deliberadamente omitido comentar aquí los casos de inoponibilidad contemplados en los artículos 407 y 256 del Código Civil, los que se estudian en Derecho de Familia, contraponiéndolos a los casos semejantes de los artículos 1749-3 y 1756, en que sin embargo la sanción es la nulidad relativa, conforme al articulo 1757. 4 6 0

9

Sobre las atenuantes al consensualismo, ver supra N 42.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

289

2513 del mismo Código: l a sentencia judicial que declara una pres­ cripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción'. Esta ins­ cripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces obvia­ mente no es tradición * ; sólo constituye una formalidad de publi­ cidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual se trate. Mientras no se practique la inscripción, la prescripción es inoponible a terceros. Para que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado en bienes raíces afecten a terceros, es sine qua non que la corres­ pondiente resolución judicial se inscriba en el Registro de Prohibi­ ciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respec­ tivo. Si no se cumple con esta exigencia, formulada en los artículos 297-1 y 453 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición o el embargo son inoponibles a terceros. 4

b)

1

Inoponibüidades por falta de fecha cierta.

Las instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de certeza en cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros respecto al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podría ser abso­ luto, ya que existen circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados. Hay, entonces, seguridad que la fecha real no es posterior, desapa­ reciendo este motivo de inoponibilidad. Por ello, el artículo 1703 del Código Civil dispone: "La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal"*». Cabe tener presente que el artículo 346 del Código de Proce­ dimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene 4 4 1

Pues los derechos reales se radican en el patrimonio del titular en virtud de un solo modo de adquirir. En el caso del art. 2513, el modo de ad­ quirir es la prescripción o usucapión. Sobre la última de estas circunstancias, cfr. los artículos 419 y 430 del Código Orgánico de Tribunales, modificados por el art. I de la ley \"> 18.181, de 1982. 4 4 2

9

270

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado **. Por otro lado, para las materias mercantiles, el artículo 127 del Código de Comercio prescribe: "Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil". 4

c)

InoponibÜidades por falta de consentimiento.

Si bien en Chile es válida la venta de cosa ajena, el contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que éste no consintió en la venta. Mientras el comprador a non domino, que se convierte en poseedor del bien, no se transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede reivindicarla. También, concurriendo las exigencias legales, podría recuperarla el dueño al través de las acciones posesorias, o acaso mediante las acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el hurto, el robo o la usurpación. El artículo 1815 del Código Civil establece: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo" * . También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada. "Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción" (art. 1916-2). Lo mismo que la prenda de cosa ajena es inoponible al dueño o tercero absoluto que no consintió en la pignoración (art. 2390). Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa, por ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero absoluto o penttus extranei. Este es el carácter, en efecto, del verdadero dueño de la cosa, en los casos de contratos de compraventa, arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos. 4

4

v

«•* Corte Suprema, 27 de abril de 1076, en Fallos del Mes, N* 209, pág. 37. *** Muchas otras normas legales se relacionan con la hipótesis de venta y tradición de cosa ajena. V. gr., los artículos 683 y 1837 y siguientes del Código Civil. El primero dice que la tradición da al adquirente el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el vendedor-tradente carecía aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Los otros artículos regulan el saneamiento de la evicción: si el comprador es demandado por el verdadero dueño, debe citar de evicción a su vendedor, para que judicialmente comparezca a defenderlo. Si gana el pleito el actor, entonces el vendedor de la cosa ajena debe indemnizarle al comprador los daños derivados de la evicción o pérdida del todo o parte de la cosa por sentencia judicial.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

271

Olías interesantes situaciones de inoponibilidad por no concurrcni'ia se encuentran contempladas, en materia de mandato, en los artículos 2160 y 2136 del Código Civil. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los límites del poder de este último; salvo que el mandante después ratifique o valide a posteriori dichos actos. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante no había autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obrado * . 4

(1)

5

¡noponibilidades derivadas de nulidades u otras causales ineficacia de los actos jurídicos.

DE

d.l) La nulidad absoluta o relativa de un acto jurídico, judicialmente declarada, confiere acción reivindicatoría contra terceros poseedores, aunque éstos se hallen de buena fe. Asi resulta del artículo 1689 del Código Civil. Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales constituyen, por lo mismo, casos en que la nulidad civil es inoponi ble a terceros. Entre estos casos puede mencionarse el contemplado en el artículo 1895 del Código Civil: si se rescinde por lesión enor me la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisión a los terceros en cuyo beneficio el comprador-demandado había constituido una hipoteca u otro derecho real. El caso tal vez más importante es el del tercero que adquiere por usucapión: contra él no existe acción reivindicatoría en virtud de la declaración de nulidad del acto jurídico que había celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende y transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo este último acreditar que ya es dueño por prescripción adquisitiva, la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la acción reivindicatoría contra C, de quien logra que se acoja la demanda del juicio entre A y B, se extinguió por prescripción 460

4 8 5

Esto último nt> ocurre en el ámbito del mandato judicial. Pues el art. 7 , inciso 1 in fine, del Código de Procedimiento Civil, contempla entre las facultades ordinarias de los procuradores judiciales, salvo prohibición expresa, la de delegar el mandato. 9

4 6 8

Suélese añadir entre las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad frente a terceros, la hipótesis del art. 04, regla 4 del Código Civil. Pero aquí no hay, propiamente, nulidad civil de un acto jurídico, sino que caducidad o ineficacia de la resolución judicial que había concedido la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Ello, en razón de la reaparición del muerto presunto En todo caso, éste recupera los bienes en el estado en que se encueiiuen, sin que él pueda oponer la "rescisión" del decreto de posesión definitiva a los terceros en cuyo favor se había enajenado bienes o constituido derechos reales desmembrados del dominio, como una hipoteca n un usufructo. a

XX C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

272

Por otra parte, en conformidad al artículo 2058 del Código Civil, la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, como excepción, en los pleitos que les entablen terceros de buena fe. d.2) En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo putativo, o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil, por inhabilidad o falta del número de los testigos requeridos por la ley, es inoponible a los hijos legítimos relativamente a su filiación. O sea, que la nulidad del matrimonio, en los casos de los dos primeros incisos del artículo 122 del Código Civil, no priva a los hijos de su estado civil de hijos legítimos. Estos, beneficiarios de la inoponibilidad que deriva de una nulidad, no son ni acreedores de sus padres ni causahabientes a título singular, sino que terceros absolutos en lo que concierne a su filiación. El estado civil brota de la ley. d.3) Al igual que en materia de nulidad, también la resolución de los actos jurídicos por regla general opera con efecto retroactivo. Pero, la resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe. La materia, regulada por los interesantísimos artículos 1490 y 1491 del Código Civil, se estudia en la cátedra de Obligaciones. d.4) En materia de contratos de donación, el artículo 1432 del Código establece que normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. e)

Inoponibilidades derivadas de las quiebras.

En el caso de quiebra de cualquier deudor, al margen de cual fuese su actividad, la ley N° 18.175 declara inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar mala fe o fraude como en la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil. Así, son inoponibles a los acreedores todos los actos y contratos celebrados o ejecutados después de dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72). También les son inoponibles todos los actos y contratos a título gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez días antes de la cesación de pagos * hasta el día de la quiebra (art. 74). En cuanto 4

37

O desde ciento veinte días antes de la cesación de pagos, si el contrato lo celebró el fallido en beneficio de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se hubiese procedido mediante interposición de la persona de un tercero. En cuanto a la fecha de la cesación de pagos, es fijada por el Juzgado de la quiebra según los antecedentes del casn, pudiendo preceder a la fecha de la quiebra hasta en un máximo de un año (arts. 61 al 63 de la ley N" 18.175).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

273

a los contratos a título oneroso, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil (art 75), o sea, que se aplican los criterios restrictivos de la acción pauliana, que presuponen para el acreedor-demandante la difícil prueba de la mala fe, tanto del deudor cuanto del cocontratante del deudor. Tratándose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, o del deudor que ejercía una actividad minera o agrícola, el artículo 76 de la Ley N° 18.175 declara inoponibles a los acreedores, y por lo tanto inefi­ caces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos: "1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anti­ cipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero; y 3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas". f)

lnoponibüidades por simulación.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden opo­ ner el acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar, vale decir que pueden prevalerse del acto ostensible, externo o aparente; o bien del acto secreto. En este último caso tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la acción de simulación. Las circunstancias de que la simulación origine una causal o motivo de inoponibilidad y de que altere la normal fisonomía de los contratos, llevan a que le dediquemos a esta institución el número 59 que sigue, aunque es claro que la simulación no es exclusiva de los contratos, pudiendo también encontrarse en actos jurídicos uni­ laterales y en convenciones no contractuales * . 4

4 6 8

8

Sobre la inoponibilidad y sus- causales, cfr. Carlos Ducci Claro, ob. cit en nota 288, Nos. 379 a 383 y N° 392.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

274

59. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS 59.1. La obra maestra en materia de simulación es el libro del catedrático de la Universidad de Pisa Francesco Ferrara *, que ha servido de guía a la gran mayoría de los autores que se han ocu­ pado del tema. En Chile, entre los estudios sobre la simulación, des­ tacan los trabajos de Raúl Diez Duarte, de Ramón Meza Barros y de Enrique Paillas *. La simulación descansa en la falta de sinceridad de las partes, quienes emiten una declaración de voluntad que no corresponde a la realidad. Detrás del acto jurídico ostensible, que aparece a la vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva. \ Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simu­ lado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto/El Código Civil chileno no le­ gisla armónicamente sobre la simulación, a pesar de que ella es un fenómeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacio­ nales han ido construyendo el estatuto jurídico no penal de la simu­ lación, básicamente a partir del inciso primero del artículo 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros". 48

47

Otros Códigos Civiles, en cambio, reglamentan en detalle la insti­ tución. Entre ellos, los de nuestros vecinos argentinos y peruanos. El Código Civil argentino se refiere a la simulación en los artículos 955 a 960, algunos modificados por la ley N» 17.711, de 1968: "955. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter ju­ rídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o'fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. 469

La Simulación en los Negocios jurídicos, traducción de la quinta edi­ ción italiana, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1031. Reimpre­ sión 1960, 462 páginas. En el Derecho francés destaca el libro de Michel Dagot: La Simulation en Droit Privé, Librairie Genérale de Droit et Jurisprudence, París, 1965, 382 páginas. Sobre la base de su Memoria de Prueba, defendida en 1944 en la Universidad de Chile, Raúl Diez Duarte es autor del libro La Simulación de Contrato en el Código Civil Chileno. Teoría Jurídica y Práctica Forense, Imprenta Chile, 1957, prólogo de Eduardo Novoa Monreal. Nueva edición, Editorial Fallos del Mes, 1982. La aportación de Ramón Meza Barros, titulada La simulación en los negocios jurídicos, se contiene en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaíso, 1976, págs. 265 a 324 La contribución de Enrique Paillas se intitula: La Si­ mulación. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 1981. 4 7 0

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

275

956. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter. 957. La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito. 958. Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero. 959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación. 960. Si hubiere sobre la simulación un contra-documento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere licito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contra-documento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contra-documento para admitir la acción si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación'*. El nuevo Código peruano de 1984 dispone, en el Título VI, del Libro II, artículos 190 a 194: "190. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. 191. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma, y no perjudique el derecho de tercero. 192. La norma del articulo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona. 193. La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso. 194. La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente". Como dice el profesor Meza Barros: "La simulación es un fenómeno de todos los tiempos. Siempre han existido personas que, prevaliéndose de una ficción, han pretendido inducir a engaño a sus semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad de la vida social y económica de la era contemporánea determina una extraordinaria proliferación de los negocios simulados, a la vez que multiplica las formas de la ficción. El propósito de impedir que ciertos bienes pasen a determinadas personas, en razón de un desafecto que se intenta prolongar más allá de la tumba, a menudo da motivo para la celebración de actos simulados.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

276

Será otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar a ciertas personas, ante el temor de dejarlas en la indigencia y el desamparo, el motivo que induzca a transferirles bienes simulada­ mente. Las guerras que han ensangrentado el mundo —y prosiguen ensangrentándolo— mueven a la celebración de contratos simulados, en un intento de los vencidos de ponerse a cubierto del despojo por sus vencedores. Vae victis, decían los romanos. Y lo propio cabe decir de las persecuciones políticas, cuyas consecuencias se hacen extensivas a las personas y también a los patrimonios de las víctimas de tales persecuciones. El temor a las confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposeídos, será fre­ cuentemente la causa de la celebración de negocios simulados, en­ caminados a evitar o paliar sus consecuencias. El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los que intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y será frecuen­ temente la simulación el medio que se repute idóneo para eludirlos o reducir sus efectos. La cada vez más amplia injerencia del Estado en la vida eco­ nómica, que se traduce en limitaciones o cortapisas a la actividad de las personas, crea un vasto campo para la celebración de nego­ cios simulados, tendientes a sortear las limitaciones o prohibiciones legales. Es, pues, la simulación en los negocios jurídicos un asunto de muy actual y creciente interés" * . La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Incluso más, existen otras instituciones que, como la simulación, también descansan en la insinceridad, y que no obstante reciben tutela, am­ paro o protección del ordenamiento jurídico. Es el caso del mandato sin representación, que le permite al mandatario ocultar tal carácter a la persona con quien contrata. El mandatario actúa a nombre propio, como si no hubiese mandato. Pero éste existe, y después el mandatario deberá transferir a su mandante los efectos derivados del contrato celebrado con dicha persona (artículo 2151 del Código Civil). Otro ejemplo es el del contrato de asociación o cuentas en participación, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre propio celebra actos y contratos con terceros, ocultándoles la exis­ tencia del contrato de asociación, en cuya virtud el gestor comparte con sus asociados secretos las ganancias o las pérdidas de las ope­ raciones realizadas (artículos 507 a 511 del Código de Comercio). n

4 7 1

Ob. cit., en nota 470, págs. 265 y 266.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

277

La simulación ilícita es únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros, v.gr., a un acreedor, a un legitimario o al Fisco/La simulación ilícita, fuera de sus efectos civiles, en sede criminal está tipificada como delito por el artículo 471 N° 2 del Código Penal . La simulación lícita puede estar inspirada en muy heterogéneas razones. £1 donante que por modestia no quiere aparecer ante el donatario y ante terceros como el autor de la liberalidad, o el acreedor que desea soslayar su carácter de ejecutante o cobrador del amigo, recurren a una persona interpuesta, a un "palo blanco", para celebrar el contrato de donación o para demandar judicialmente el pago de la deuda. Con fines de ostentación, se puede simular un gran regalo o inflarse artificialmente una fortuna. "No debe olvidarse que una simulación puede combinarse por las partes sin propósito de fraude. Y esto no sólo en la simulación relativa, sino también en la absoluta. Intereses legítimos, como la necesidad de sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el interés de conservar el crédito y ciertas apariencias sociales, pueden dar lugar a la producción de una apariencia, con plena seriedad de las partes, sin causar una lesión en el derecho de los terceros. Así, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condición del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, etc. La simulación en sí, podría decirse que es incolora y se califica según los fines de los que la emplean" . 473

47>

Por eso es que la jurisprudencia chilenaVtíá establecido que la simulación, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lícita; y que para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y atenerse al acto real, considerando la prueba rendida . 474

4 7 2

Según sentencia de l'-6-1972 de la Corte Suprema (considerando 3»), el delito ele otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado es una figura penal propia de nuestro Código Punitivo. No se contemplan en su establecimiento únicamente elementos civiles, y así los hechos que configuran la simulación pueden perfectamente ser acreditados dentro del juicio criminal por los medios de prueba que la ley contempla para tal juicio (Fallos del Mes, N» 165, pág. 196). Francesco Ferrara, ob. cit., en nota 469, reimpresión 1960, págs. 47 y 48. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12 junio 1935. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, sec. 2, pág. 17 y nota de Francisco Carrera. 4 7 8

4 7 4

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

278

Existen tres grados o categorías de simulación: a)

Simulación absoluta.

y El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no contratación. Ejemplo' estereotipado es el del deudor que ante la amenaza de ver sus bienes raíces perseguidos por sus acreedores y embargados judicialmente, simula enajenarlos a un tercero. Se extiende la escritura pública de venta, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre del tercero, o sea, a nombre del testaferro u "hombre de paja". Además puede otorgarse una escritura privada o resguardo, en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebró venta ni acto jurídico alguno . 475

b)

Simulación relativa.

Se celebra un acto jurídico real, pero ¡as partes lo disfrazan o disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza jurídica del contrato, por ejemplo, aparentando una compraventa, cuando en verdad existe donación * , ora modificando una o más cláusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de venta inferior al efectivo. 47

4 7 7

4 7 S

Sobre un caso de simulación absoluta declarada por los tribunales del fondo, y la casación en la forma por la Corte Suprema del fallo de segunda instancia, pues en las demandas se había invocado simulación relativa, lo que implicó el vicio de ultra perita, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, sección 1, pág. 737. * Diversas razones podrían explicar (aunque no justificar, pues la simulación es ilícita) que se finja una compraventa, cuando la realidad de las cosas es una donación. V.gr.: evitar la diligencia ad soiemnitatem de la aprobación judicial previa de la donación, denominada insinuación, pues se teme que el tribunal rechace la donación proyectada, por ser excesiva en relación a la fuerza del patrimonio del posible donante (arts. 1401 del C. Civil; 889 y 890 del CPC). Evitar que los herederos del donante, una vez fallecido este, cuestionen la donación, exigiendo la formación de los acervos imaginarios y entablando, en su caso, la acción de inoficiosa donación, con lo cual quedaría sin efecto la donación y frustrado el propósito de un contratante de favorecer al otro. En lugar de donarse con este riesgo o peligro, simúlase vender. Esta simulación relativa es ilícita, pues se concluye en fraude de los herederos forzosos. Evitar el pago de impuestos, pues, a través de múltiples reformas a las leyes tributarias, se comprueba que en distintos momentos el impuesto a las donaciones ha sido mas alto que el impuesto de transferencia de un bien raíz, en razón de compraventa u otro titulo onerosa 47

4 7 7

Sobre un caso de simulación relativa, en que se aparentó una compraventa de trigo cuando en realidad la voluntad de las partes fue celebrar un contrato de mutuo de dinero con intereses, cfr. el fallo de la Corte de Temuco, de 7 de diciembre de 1955, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sección 2, pág. 00 .

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

c)

D E LA CONTRATACIÓN

279

Simulación por interposición de persona.

A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales, v. gr., las que establecen los artículos 966, 1796 y siguientes, 2144 del Código Civil, se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con su intervención consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley. Por ejemplo, el legislador prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados a perpetuidad; como el marido no puede venderle el bien del cual se trate a su mujer simula que él se lo vende a un tercero y más tarde éste lo enajena a la cónyuge. En un interesante fallo, concerniente a la hipótesis del art. 2144, la Corte Suprema ha establecido que para que exista interposición de personas no es suficiente comprobar la sucesión de dos actos jurídicos, sino que además precisase que haya existido la intención de que la persona que participa en los dos contratos sea un mero intermediario, quien presta su nombre, premeditadamente, a fin de que se concluya la relación jurídica prohibida por la ley . 478

59.2. Para estudiar los efectos y la prueba de la simulación, en países como el nuestro es fundamental distinguir lo que acontece entre las partes de lo que acontece respecto a terceros . Pero no es igual en todas las legislaciones. En la República Federal Alema­ na, a la luz del artículo 117 del B.C.B., el acto aparente u ostensible es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los ter­ ceros; o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u oculto *°. 479

4

a)

Efectos de la simulación entre las partes.

En nuestro sistema jurídico de corte subjetivista, respetuoso de la voluntad interna de los contratantes, resulta lógica la regla según la cual entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente. Tal es el efecto directo de la simulación entre las partes, una vez que ella es probada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto externo, aparente, ostensible o simulado, se ha colegido de una in4 7 8

Sentencia de 29 de noviembre de 1929, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, sección 1, pág. 656 y nota de Gonzalo Barriga E. Lo mismo ocurre en Francia y en la mayoria de las naciones. El párrafo 117 del BGB es más que sorprendente. Consagra una solu­ ción que puede ser perjudicial para los terceros, inspirada en un respeto estricto a la voluntad subjetiva interna de las partes contratantes. Esto es una contra­ dicción del Código Civil, célebre por el triunfo de la Erklarungstheorie sobre las Wtílenstheorie, por el predominio de la voluntad declarada respecto a la voluntad subjetiva de las partes, por el afán de proteger a los terceros de buena fe. Estos parámetros habrían tenido que llevar a dar primacía al acto aparente y no al secreto, respecto a los terceros. 4 7 9

4 8 4

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L

280

terpretación a contrario sensu del articulo 1707 del Código Civil. Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contraescrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado no producen efectos contra terceros, significa que sí son válidas y eficaces entre las partes. Probada la simulación, se desconoce o esfuma el acto que aparecía a la vista, queda sin valor el acto ostensible. ¿Y qué ocurre con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto? No existe una respuesta unitaria. Dependerá de las circunstancias. El criterio es que al acto jurídico, que se ha descubierto mediante la acción de simulación, hay que aplicarle las reglas generales. La acción de simulación no' es una acción de nulidad sino que una acción de certeza, meramente declarativa, sólo destinada a conseguir que el órgano jurisdiccional reconozca que detrás del acto jurídico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe otro acto distinto. Pero nada impide, de acuerdo al articulo 17 del Código de Procedimiento Civil, que en el mismo juicio ordinario además se ejerza otra acción, destinada a obtener una condena, consecuencial y derivada de la simulación, por ejemplo, una acción de nulidad del acto secreto o de revocación o de rebaja del precio excesivo, etc. . Esta última acción, si no se entabla en el mismo pleito en que se tramita la declaración de simulación, podrá después ser materia de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya extinguido por la prescripción. Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. En verdad, la simulación absoluta es la nada. Desaparece el acto aparente, que encubría un acto secreto de no contratación. Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurídico ostensible. La genuina sanción civil de la simulación absoluta debería ser, al menos entre las partes, la inexistencia jurídica de toda la operación. Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas y habiendo quedado a la vista el acto secreto, por aplicación de las reglas generales de forma y fondo de los actos jurídicos, él puede tener variados destinos, según el caso concreto al cual nos enfrentemos. Si se descubre que el acto secreto era una donación (y no una compraventa, como se había aparentado) destinada a perjudicar a los acreedores, éstos podrán pedir que sea revocada, ejerciendo la acción pauliana, siendo suficiente para que prospere que el actor 441

4 , 1

Sobre los presupuestos de admisibilidad o requisitos de la acción de fhmil»M¿«\ cfr. ü sentencia de la Corte Suprema citada en la nota 475.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A

CONTRATACIÓN

281

pruebe la mala fe del deudor, ya que el art. 2468 N° 2 del Código Civil dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre que el acto real era una donación de un inmueble (y no una compraventa) destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento de los derechos hereditarios de los restantes hijos, éstos podrán exigir, fallecido el padre, que la donación se acumule imaginariamente al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento de pagársele su legitima, de acuerdo a los artículos 1185 y 1198 del Código Civil. Si se descubre que a través de una interposición de personas pretendíase burlar una incapacidad o una prohibición legal, el acto secreto será absolutamente nulo, pues existe objeto ilícito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o préstamo de dinero (y no una compraventa), en el cual se habían pactado intereses desmesurados, la sanción será la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues la lesión enorme en este caso, de conformidad al artículo 2206 del mismo Código, no acarrea la rescisión . Pero si una vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha otorgado en perjuicio de terceros, producirá plenos efectos civiles, pues estaremos frente a un acto válido. 483

b)

Efectos de la simulación respecto de terceros.

Por terceros se entienden aquí los terceros relativos, vale decir, los causahabientes o sucesores de las partes, a título universal o singular, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, y también los acreedores suyos. descubre mediante la acción de simulación, es inoponible a los terceros relativos. Así resulta de nuestro artículo 1707-1: "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros', tomado del articulo 1321 del Código Napoleón, que con mayor amplitud y exactitud señala: las contraescrituras sólo pueden tener efecto entre las partes contratantes; pero jamás tienen efecto contra terceros* ***. Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio, estos últimos sí que están autorizados para invocarlo, a condición que puedan probarlo. Los terceros contra 4 8 3

Sobre esta ultima hipótesis, cfr. la sentencia de la Corte de Temuco citada en la nota 477. *** Nótese que el articulo 1707 chileno, contempla dos causales de inoponibilidad. El inciso primero establece una inoponibilidad por simulación y el inciso segundo una inoponibilidad por incumplimiento de la formalidad de publicidad que el mismo precepto establece.

282

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

quienes se urdió la maquinación (por ejemplo, el Fisco, acreedor de los mayores tributos que devenga el acto real) tienen interés en valerse del acto secreto para lograr que se apliquen las normas que las partes quisieron violar o soslayar mediante la simulación. Mas otros terceros, los que actuaron en vista de la apariencia gene­ rada por el acto ficticio u ostensible, preferirán servirse de este acto y no del secreto. Por eso que, en verdad, la simulación con­ fiere a los terceros un derecho de opción, para que invoquen, según fuere su interés concreto, el acto aparente o el acto oculto. Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno desea prevalerse del acto aparente y otro del acto secreto. Por ejemplo, Pedro finge vender su inmueble a Juan, para evitar que sea embargado por su acreedor y judicialmente subastado. Después de inscrita la cosa en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de Juan, éste traiciona la "confianza" que en él tuvo Pedro, y, amparándose en su aparente calidad de comprador y poseedor inscrito, a su turno enajena el inmueble a María. Hay aquí dos terceros con intereses divergentes. Por un lado el acreedor de Pedro, supongamos un Banco que logra acreditar la simulación absoluta y, consecuencialmente, quiere embargar el inmueble en el patri­ monio de Pedro para hacerse pago de su crédito. Por el otro, María, quien amparándose en el acto ostensible, la compraventa entre Pedro y Juan, se resiste a restituir el inmueble. El problema no está resuelto en el Código Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay consenso entre los autores en el sentido de que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesión del bien, María en el ejemplo. Ello por dos razones. Pues conforme al artículo 1707, la contra­ escritura o resguardo con el cual se acredita la simulación no producirá efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensión del Banco se estaría oponiendo el acto secreto a María, lo que implicaría contravenir esta norma legal. Debe, además, preferirse a María, y no al Banco, por aplicación del adagio según el cual, en igualdad de situación, mejor es la posición jurídica del poseedor: in parí causa meUior est causa possidentis . La situación de los terceros frente a un caso de otorgamiento de contrato simulado demuestra que el régimen chileno de la simu­ lación es flexible y no rígido, pues unas veces predominará el acto secreto y otras el acto aparente. El voluntarismo jurídico, que rinde culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes, habría 494

*** Este adagio ha sido recogido y consagrado por el articulo 1817 del Código Civil, zanjando las desavenencias entre los compradores sucesivos de un mismo bien: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro..."

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

283

debido conducir a postular que siempre vale el acto secreto, pues sólo éste refleja la voluntad real de las partes. Una de las paradojas del Derecho Civil comparado es que en países supuestamente antivoluntaristas, como Alemania, en materia de simulación se confiere valor únicamente al acto secreto, incluso respecto a terceros **. Mientras que en otros, como Francia y Chile, que habitualmente se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en la voluntad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros predomina el interés de quien invoca el acto externo. 4

c)

Prueba de la simulación.

Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulación es mediante la exhibición del documento denominado resguardo o contraescritura, en el cual se dejó constancia de la verdadera intención de las partes contratantes. No es posible probar la simulación acudiendo sólo a la testifical, ya que son aplicables entre las partes las artículos 1708 y 1709 del Código Civil, que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. Pero podría excepcionalmente recurrirse a la testimonial, si hubiese un principio de prueba por escrito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1711-1 del mismo Código. También podría, al menos teóricamente, probarse la simulación mediante la confesión o absolución de posiciones. Y, sobre todo, mediante presunciones judiciales. Respecto^ a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulación^ ésta puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la testifical/Así se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema * . Pero, en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulación, para los terceros, es la prueba de presunciones judiciales. Como expresa Francesco Ferrara, l o s terceros, a pesar de esta amplitud de prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descubrir la urdimbre sutil de engaños tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto, los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaración que las partes pudieran haber hecho, pues seguramente se les ocultaría con todo cuidado y per4

8

**» Ver supra, nota 480. *** Ver, por ejemplo, sentencias de 24 de agosto 1918 y de 30 de junio 1923, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, sección 1, pág. 279, y tomo 22, sección 1, pág. 272, respectivamente.

284

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

manecería ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesión de los propios contratantes, pues si éstos realizaron la simulación para engañar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren su engaño... Más dudosa resulta todavía la prueba de testigos, porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él se la rodea, sin que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz, y de resultado, sólo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el mismo terreno'* ** . 7

A vía de recapitulación, es útil concluir el estudio de la simulación transcribiendo algunos fragmentos de una clarisima sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de España, en 1956, redactada por el magistrado Francisco Bonet: "Que negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un marcado contraste entre la forma extrínseca y la esencia intima, pues el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario, mentiroso y ficticio, porque o no fue perfeccionado el negocio, o lo fue de modo diferente a aquel expresado, siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso". "La simulación puede ser absoluta, cuando se finge un negocio mientras no se entiende en realidad concluir ninguno, de modo que esta especie de simulación sirve de medio para alcanzar fines extraños a los negocíales, operando con frecuencia, aunque no necesariamente, con fin de fraude, y relativa, cuando se finge un negocio (negocio simulado) para enmascarar otro que verdaderamente se entiende realizar (negocio disimulado), pudiendo también decirse que se finge perseguir una causa negocia!, mientras la voluntad real es dirigida a otra causa, pero sin que tampoco sea necesaria la intención de fraude". Tos efectos de la simulación en el Derecho actual son distintos según sea absoluta, o relativa, ya que el negocio absolutamente simulado es nulo, no quedando nada de él al desaparecer la apariencia falaz que lo mostraba serio, no operándose ningún cambio jurídico por el acto simulado, quedando como antes la posición de las partes, mientras la simulación relativa tiene por efecto la nulidad del negocio aparente, pero como la simulación no se agota en la simple producción de la apariencia, sino que ésta sólo es un medio para ocultar un negocio verdadero que se concluye entra las partes, la ineficacia de la forma externa rr

*

Ob. cit., en nota 469, reimpresión de 1960, págs. 383 y 384.

RINC1PIOS F U N D A M E N T A L E S

DE LA

CONTRATACIÓN

285

simulada no obstaculiza la validez eventual del negocio verdadero en­ camado, la demostración de la simulación hace desaparecer la relación fingida que media entre las partes con el fin de enmascarar, pero deja intacta la relación verdadera que las partes han concluido secretamente, la cual será eficaz en cuanto reúna las condiciones necesarias para su existencia y validez" ***.

4 8 8

Sentencia de 29 de octubre de 1956, que hemos tomado de Puig Brutau, ob. cit., en nota 260, págs. 488 y 489.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

CONTRACTUALQ

80. GENERALIDADES CONCEPTUALES El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogéneas proyecciones en el Derecho, es un tema muchas veces centenario. Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto acontece entre los canonistas y entre los historiadores del Derecho en general. En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo enorme importancia desde que las escuelas exegétiau* ban mmenzado a batirse en retirada. Especialmente en Europa, sobre todo en Alemania e Italia, aunque tambibn en Francia y en España, la doctrina ha consagrado, en los últimos lustras, no pocos desvelos al estudio de esta materia. En nuestro continente, la preocupacibn doctrinaria en tomo a la buena fe provocó en la República Argentina la dictación de la muy importante Ley No 17.711, de 1968, que introdujo numerosas y significativas reformas al Código Civil de V6lez Sarsfield. Según a Para la exposición de &e tema ws h e m guiado preferentemente r In sexta parte de nuestro trabajo: Pmbldmaa @U<JBS un d hrecho du cmhutoa, publiado en la obra coiecüva ~shdúmde ~ a a c h o~ t o i len Msmorb & profuwr l Victodo Psscfo, Edsval, Valpraba, 1878, p4gr. 88 y s. Mayores refmncim bibliogrPfican sobre la buena fe en materia contractual, re eocorrhadn, por ejemplo, m al libro de JoQd Luia de los M a o t : Ei Prfncipio de BWM F6. Sw Apllcllcbncs PrdcHoos m d Derecho C f d EapnAd. Bosch, Barcelona, 1985; y en la taals dootoral de José Antonio Colvia Bernabey precitadp en lo aato 385. QO Sabm el m6todo exegéüco. surgido el siglo pasado como pecullar car el Cbdlgo Napoleón, de 1804. ver sspedrlmeate el i i h del profeair de e h UnivmidPd de Burdam. J. Bamsare: La ESMI& da la Exúgaíu en Dsmcha Cid, tradud6n del fiancás, Ed. José M. Cajica. Puebla, México, 1944, 283 págs.

fO:

- '=*f

288

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

palabras del profesor argentino Mosset Iturraspe: "la buena fe es el eje sobre el cual se mueve la reforma de la Ley N° 17.711 en la temática de las relaciones patrimoniales" . Los textos legales de este' siglo que han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en materia contractual, son abundantes. También se advierte en la jurisprudencia comparada la dictación de importantes fallos que extraen consecuencias jurídicas de la buena fe, aun a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia de los abogados chilenos podría conducir, en los años que vienen, a resultados jurisprudenciales semejantes en nuestro país . Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En sede no jurídica, la expresión "buena fe" designa una persuasión subjetiva interna (de carácter ético) de estar actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de ánimo.' Proyectada al terreno del Derecho Civil, la buena fe asume dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía psicológica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde. Pero antes de pormenorizar en lo que precede, cabe puntualizar que la buena fe es un principio general del derecho. Así lo ha establecido el Código Civil suizo, al declararlo solemnemente en su artículo 2°, ubicado entre los principios legislativos fundamentales, aplicables a todas las relaciones jurídicas: "Cada uno obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de protección". Un precepto similar se halla hoy en 491 4 9 2

498

4 9 1

Ob. cit., en nota 2, pág. 322. Pero la buena fe objetiva regia las materias contractuales desde antes de la Ley N* 17.711. Según Salas-Trigo Represas, Código Civü Anotado, tomo 2, Buenos Aires, 1976, nota N 3 al articulo 1198: "La jurisprudencia era uniforme en cuanto a que los contratos debian celebrarse, interpretarse y cumplirse conforme a sus dictados (los de la buena fe), pues no puede admitirse que tal omisión (el que la norma de la buena fe no figurase todavía en el Código Civil) significara un repudio a la regla clasica, ya que ello hubiese importado prescindir de una de las normas fundamentales de la convivencia social, principio aplicable a toda clase de contratos". (Citado por José A. Galván, ob. cit., en nota 365, pág. 105). 4 8 1

9

4 9 8

El ejemplo de la reajustabilidad de las indemnizaciones de perjuicios, contractuales y extracontractuales, dispuesta por los tribunales chilenos sin necesidad de reforma legal alguna (sobre este tema, cfr. nuestro libro: Obligaciones y Contratos frente a ta inflación, Edit. Jurídica de Chile, 2* edición, 1980), bien podría terminar resultando un hito, o un ejemplo digno de imitación, en la renovación del Derecho patrio por la obra conjunta del legislador, de los jueces y de los abogados, pues nada justifica, hoy por hoy, la pretensión de que dicha renovación sólo incumba al legislador.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

289

o

el artículo 7 del Código Civil español, luego del Decreto N° 1.836, de 1974, que sancionó el Nuevo Título Preliminar de ese Código. Prescribe el articulo 7 , apartado 1: "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Trátase de un principio general del Derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal * ; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum proprium non oaief * ; e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario **. o

4

4

4

5

4

61.

BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, en este sentido, "es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho" * . \ Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. Cómo el Derecho ampara la convicción de regularidad, en ocasiones diversas disculpa o excusa el error, con lo que deja de lado una aplicación implacable de normas técnicas que conduciría a la nulidad con efecto retroactivo o a otras consecuencias enojosas para quien está persuadido de la regularidad de su situación/De consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción 4

7

En materia de error común, se afirma que éste forma derecho: error communis facit ius. La manifestación más clara de esta doc4 9 4

En el Código de Procedimiento Civil son concretas manifestaciones del principio de la buena fe-probidad procesal, las disposiciones de los artículos 84-1, 85-1 y 88 sobre incidentes, y el articulo 773 sobre preparación del recurso de casación en la forma. Sobre la doctrina de los propios actos o estoppel, que impide a un litigante ser contradictorio con sus hechos precedentes, cfr. la parte final de nuestro informe en derecho: Intereses devengados por indemnización contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N* 2, 1985, primera parte. Cfr. artículo 26 del Código Tributario. Cfr. Andreas von Thur: La buena fe en el Derecho romano y en el Derecho actual. En Revista de Derecho Privado, N 146, Madrid, 1925, pég. 337. 4 9 8

4 0 7

9

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

290

trina se encuentra en el artículo 1013 del Código Civil, sobre habilidad como testigo de testamento de quien no podría legalmente serlo. Otras manifestaciones, no tan precisas, pueden consultarse en los artículos 94 regla 4 , 426, 1576-2 y 2058 del mismo Código. El caso más antiguo y probablemente el más importante, en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la bona fides, es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena. Acorde al artículo 706 inciso 1 del Código Civil chileno: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio"; aunque así no sea, habría podido agregar el precepto para poner de manifiesto que la buena fe posesoria es una causal de justificación del error. Como señala el artículo 1950 del Código Civil español: "la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien reeibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio". De manera que, en el campo de los derechos reales, el poseedor a non domino que esté de buena fe es protegido por el Ordenamiento; éste disculpa su error, permitiéndole llegar a ser dueño por prescripción adquisitiva ordinaria. Además, en el caso de reivindicación del verdadero dueño, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, tanto por concepto de frutos, cuanto por conceptos de deterioros y de mejoras útiles . En el Derecho de las Personas y de la Familia el mayor favor dispensado por la ley a la buena fe subjetiva se halla en la institución del matrimonio putativo ; el que se caracteriza por la circunstancia de que la nulidad sólo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo. En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitución que debe efectuar el accipiens, que hubiese recibido un pago de lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva, conforme indican los artículos 2300 y siguientes del Código Civil. Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actúan como convicción subjetiva, de orden psicológico. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y 1859, respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabia que existía la causa de evicción o el vicio redhibitorio. Lo a

498

498

4 8 8

4 8 8

Cfi. los artículos 907, 006 y 909 del Código CiviL Ver articulo 122 del Código Civil.

R1NCIPIOS

FUNDAMENTALES

D E LA

291

CONTRATACIÓN

mismo que en las hipótesis contempladas en los artículos 2110 y 246S de] Código Civil " . 5

0

62. BUENA FE OBJETIVA Esta es la noción que mayormente interesa en el ámbito de los contratos. A ella se está remitiendo el artículo 1546 del Código Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. "El gran civilista holandés Meijers afirma que los efectos obli­ gatorios del contrato, al igual que la cesación de los mismos, depen­ den de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe. De averiguar lo que sea la primera y, muy especialmente, de imponer la segunda están encargados los órganos de aplicación del Derecho: los jueces" . Toda disciplina social exige un mínimo de fijeza y de certi­ dumbre. Las normas legales se la confieren al Derecho, salva­ guardando el valor de la seguridad. Frente a reglas legales precisas y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el Derecho no está conformado sólo por leyes. Sea por ausencia o ambigüedad de la ley; sea por las peculiaridades de las circuns­ tancias de cada especie; sea por la remisión del propio legislador a estándares, módulos o criterios flexibles, y aún por otras razones, con bastante frecuencia la decisión de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. Es decir, que el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley.. Pero, entendamos bien, fallo discrecional no es aquél en que el juez dice lo que quiera. A través de diversos expedientes, la ley restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos está con­ figurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexi­ bles, estándares, módulos, patrones o conceptos válvulas . Un estándar es una regla que en lugar de formular una solu­ ción rígida, recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y conM 1

603

5Uo p análisis más completo de la buena fe subjetiva, ver el trabajo de Gérard L y o n - C a e n : Ve Vevolutiva de la notitm de bonne foi, en lievista Trimestral de D e r e c h o Civil, París, volumen 194G, págs. 7 5 a 1 1 2 , en especial N°s- 2 8 y s. a r a

pág.

sui Puig 369. 5

oh.

0

2

cit.,

u

n

Biutau,

"Fundamentos, de Derecho Civil,

Sobre el tema de las reglas en nota 3 6 5 , págs. 7 1 a 9 9 .

legales flexibles,

precitado en

cfr.

José

A.

nota

41,

Calvan,

LOS C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

292

creción, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos susceptibles de asumir un contenido empíricamente variable, pero que, no obstante, tienen una unidad de significado básica e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador. LA buena fe, objetivamente considerada, no es, por lo demás, el único estándar legal que actúa en el campo de las obligaciones y de los contratos. Igual naturaleza revisten otras nociones como "buen padre de familia'', "buenas costumbres", "orden público", "información esencial" etc. La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terrninación del contrato. A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto por el sentenciador, mediante averiguación de la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto *, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él, la conducta socialmente eodgible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos, y, en general, como habría dicho Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable. Frente a la indeterminación o variabilidad del estándar de la buena fe, el autor y juez español, Jaime Santos Briz, inspirado especialmente en la doctrina alemana, ha propuesto los postulados que siguen: í 0 ,

>

10

"A. La buena fe debe ser considerada como un módulo de carácter objetivo; B. Su determinación se llevará a efecto por medio de los usos del tráfico y del fondo medio de cultura de la Sociedad;

6 0 9

Sobre este último estándar, es pertinente el articulo 9* de la ley N» 18.045, sobre el Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22 de octubre de 1981: "La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sos decisiones sobra Inversión. •**• Sobre apreciación m concreto y apreciación m abstracto, ver supra, en nota 341, un breve comentario a propósito de la apreciación por el juez de la culpa y del dolo, el que es también aplicable a la buena fe. Al igual que la culpa, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto por el sentenciador. Al igual que el dolo, la buena fe subjetiva se aprecia en concreto.

«mCmOS FUNDAMENTALES

D E L A CONTRATACIÓN

293

C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser exagerada y han de atenderse, en primer lugar, las circunstancias del caso concreto; D. Partiendo de esta base ha de aspirarse a un justo equilibrio de los intereses de las partes; y E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta en preceptos coactivos o en fórmulas rígidas,' por ejemplo, al señalar los plazos de prescripción" . 806

En realidad, como lo ha dicho Ciorgio del Vecchio, la máxima según la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe representa una notable victoria del espíritu sobre la letra* . El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 29 de enero de 1965 -interpretando el artículo 1258 del C.C. y el artículo 57 de) C. de Comercio de la nación ibérica— advirtió que el significado o alcance del principio de la buena fe contractual "más se atisba o se intuye que se define y concreta" . Por su parte, el insigne jurista ruso, profesor de Universidades francesas, alemanas y suizas, Andrés von Tuhr, concluyendo su estudio sobre la buena fe, señala: "El campo de aplicación de la buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse mediante reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto jurídico y al sentido práctico del juez el decidir cuándo y en qué medida cabe apartarse de la letra del contrato en vista de las circunstancias del caso concreto. El es quien ha de buscar la solución que mejor se acomode a la voluntad real de las partes y a sus legítimos intereses y que más cumplidamente satisfaga el sentimiento jurídico de las personas razonables y entendidas. Por eso la aplicación del Derecho no es un simple problema lógico, sino también un arte que sólo puede enseñar la experiencia"* . 06

e0T

08

La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, sobre la que recientemente ha escrito el profesor Enrique Barros Bourie, distinguiéndola de la moral de aspiración. "El objetivo de una moral del deber no es hacer de cada persona un héroe o un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos 605

Tendencia» moderna» en el Derecho de Obligaciones, en Revista de

Derecho Privado, Madrid, tomo 44, 1960, pág. 569. * Los Principio* Generales del Derecho, 3* edición, Bosch, Barcelona, 1971, pág- 121. Sentencia citada por Santos Briz, en su libro La Contratación Privada, pág. 288. «• Ob. cit., en nota 497, pág. 341. M

4 0 7

294

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

que plantea la vida social... De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfección". En la evolución del derecho privado de los últimos treinta años, añade Enrique Barros: "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustración francesa, los contratos deben ser interpretados según la voluntad real de las partes. Asi surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte que confia en que la voluntad expresada sea también la efectiva. El derecho privado comparado muestra una evolución en el sentido de que debe tenerse en cuenta la confianza como elemento básico de las relaciones contractuales... La interpretación de los contratos, de acuerdo con patrones preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta realidad. Vinculado a la idea de confianza está el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena fe... El principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos de la desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las cláusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y de equidad, las condiciones generales de contratación. Una evolución semejante en tomo a la idea de buena fe se observa en los Estado* Unidos y en todos los paises del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial española de los últimos quince años es especialmente ilustrativa. En Francia la evolución ha sido más tímida, lo mismo que en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás, que el desarrollo descrito es independiente de la distinción clásica entre el derecho romano-germánico y el anglosajón"* . 08

Como el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico ( según las circunstancias, resulta que\sV aplicación configura una ' cuestión de derecho. La decisión es susceptible^porreBUe^ de ser ' revisada por la Corte Suprema, por la vía de la casación de fondo. Este recurso extraordinario, de consiguiente, es la valla que impide a los jueces de instancia, amparándose en la imprecisión de la Vbuena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicuayAcaso por falta de reflexión suficiente de los autores en torno a la buena fe y/o por . ausencia de exactitud en la fundamental, aunque oscura distinción

*** Derecho y Moral. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tamo 80, 1983, primera parte, pág!. 45 a 85. Lo transcrito, en págs. 52 y 57.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

295

de las cuestiones de hecho y de derecho, la E. Corte Suprema ha podido incurrir en el yerro de estimar que es improcedente invocar la infracción del artículo 1546 como motivo de casación de fondo, añadiendo que es cuestión de hecho decidir sobre las obligaciones que del contrato derivan . 310

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA Hemos repetido que el estándar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, según las circunstancias de cada especie. Por lo mismo, no es posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el íter contractual. A vía de ejemplificación, sólo podemos señalar algunas. Al efecto, distinguiremos en el desenvolvimiento del contrato cuatro momentos: los tratos preliminares; el instante de la celebración; el cumplimiento; y las relaciones postcontractuales. No está de más advertir que aunque la mayoría de los Códigos, tal como hizo el chileno siguiendo al modelo francés, sólo preceptúan que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe (1134-3 del C.C. francés; 1546 C.C. chileno; 242 B.G.B.; 1258 C.C. español y 57 C. Com. español), la bibliografía especializada no discrepa en cuanto a la proyección normativa de la buena fe al completo íter contractual. Pera evitar discusiones, textos legales recientes lo han establecido de manera expresa (artículos 1175, 1337, 1358, 1366 y 1375 del C.C. italiano de 1942; nuevo artículo 1198 inciso 1, del C.C. argentino, reformado por la Ley N° 17.111 de 1968; artículos 1362 y 168 del C.C. peruano de 1984). 63.1. Tratos preliminares Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante de la conclusión de los contratos^ la buena fe exige que cada uno de Tos negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La actitud exigida es la de hablar doro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante la « • Sentencia de 8 de enero de 1973. En Fallo* del Mes, N» 170, pág. 327. También en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 70, sección 1, pág. 3.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

296

fase de las "tratativas", cada negociador procura representarse de manera exacta al sujeto con quien se va a vincular y a las prestaciones que el contrato proyectado haría nacer. Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una línea de corrección y lealtad . La información de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales o destrezas técnicas o artísticas según los casos. En relación al objeto, en el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de los materiales de que se compone la cosa asegurada; si se trata de un vehículo asegurado contra robo, será vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en una cochera particular o pública; o bien, si queda a la intemperie durante las noches. Cierto que la violación de algunos de los deberes susodichos puede configurar dolo en la conclusión del contrato, siendo entonces aplicable el artículo 1458 del Código Civil, ya sea en cuanto permite la anulabilidad o rescisión del contrato (inciso 1) o en cuanto autoriza una acción indemnizatoria (inciso 2). Pero la riqueza normativa de la buena fe en los tratos preliminares radica en la necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho a través de una indemnización por culpa in contrahendo. Vinculamos de consiguiente esta materia, al tema, también casi virgen en nuestro medio, de la responsabilidad civil precontractual ». Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse depender de la buena fe objetiva '. Así, el deber de interrumpir 811

8

81

«u En la sentencia de 29 de enero de 1965 del Tribunal Supremo español, antes mencionada, respecto a la conculcación de la buena fe objetiva en las negociaciones preliminares se afirma: " . . . cuando con finalidad de obtener un provecho, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta la verdad a quien pudo conocerla, se va contra los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella...". Sobre la responsabilidad civil o indemnización de los perjuicios causados durante los tratos preliminares, ver el libro del profesor Hugo Rosende Alvares: Responsabilidad Precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1979. Y el articulo de Joanna Schmidt: La sanction de la faute précontractuelle, publicado en la Revista Trimestral de Derecho Civil, Ed. Sirey, París, volumen 1974. 8 1 2

8 1 8

y 241.

Cfr. Femando ] . López de Zavalia, ob. cit., en nota 2, pags. 178, 179

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

297

las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no está en situación de concluir un contrato válido. Así, el deber de guardar los secretos conocidos a raíz de las negociaciones preliminares. La buena fe impone reserva respecto a las informaciones adquiridas en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos comerciales y a los demás aspectos de su actividad cuya divulgación pudiere causarle perjuicio. La libertad de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para convertirla en motivo de traiciones. Violaría gravemente la buena fe precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a patentes de invención o a modelos industriales de una persona dada, en vista a una posible contratación con pago de royalties o regalías, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las ideas recibidas. 63.2. Celebración del contrato Dejando ahora de lado los tratos o negociaciones preliminares, interesantes consecuencias prácticas podrían colegirse de la necesidad jurídica de concluir los contratos conforme a la normativa de la buena fe. Así, por ejemplo, y es lo que prescribe el artículo 1338 del C.C. italiano, la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la otra, debe resarcir el daño sufrido por esta última al confiar, sin culpa suya, en la validez del acto. Así, por otra parte, si bien conforme al artículo 1815 del C. C. chileno la venta de cosa ajena es válida, las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser evicta la cosa, bien podrían vincularse con la buena fe objetiva . Así, especialmente, frente a la pacata concepción actual de la lesión enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos casos y que no permite anular —a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado *— contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad 514

415

51

* " Cfr. artículos 1847, 1849 y 1850 del Código Civil, los que, sin embargo, han sido vinculados con la buena y la mala fe subjetivas. Estos casos son los siguientes: compraventa y permuta civil de inmuebles, aceptación de una asignación hereditaria, clausula penal, partición, mutuo con interés y antícresis (arts. 1888-1896, 1900, 1234, 1544, 1348, 2206 y 2443 del Código Civil). « • Artículos 138 del BCB; 1448 del C. Civil italiano; 954 del C. Civil argentino reformado; 1447 del C. Civil peruano de 1984, etc. 9 1 6

298

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegítimas; cuanto menos estas abyectas situaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado. 63.3. Cumplimiento del contrato Respecto a la fase de ejecución de los contratos, desde luego la responsabilidad civil por incumplimiento, a la luz del artículo 1558 del Código Civil, es más amplia si la incorrección o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces alcanza no sólo a los perjuicios previstos, sino que también a los imprevistos. Pero esto no es novedad. En cambio, sobre la base del artículo' 1546 del Código, bien podrían alcanzarse progresos explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor importancia práctica. Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes, la buena fe contractual podría servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepción de contrato no cumplido y a la reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de una obligación dineraria de origen contractual. Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinión, y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen: a) desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta . Y rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus* . 817

19

b) desestimación de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Por ejemplo, respecto al artista que no se presentó al espectáculo público a que se había comprometido, en razón del fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano . m

6 1 7

Cfr. artículos 1455, 1525 y 1564 del Código italiano de 1042. Sobre la jurisprudencia española en este sentido, ver Jaime Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pág. 570. Asi se llama a la excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una parte mínima o insignificante de sus obligaciones. A la luz del articulo 1460-1 del Código Civil italiano, esta excepción es contraria a la buena fe y, por lo tanto, debe ser declarada sin lugar por el juez. En igual sentido, el articulo 320 del BGB. Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pág. 571. <

u

8 1 9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIÓN

299

c) admisión de la tesis del profesor Fernando Fueyo, según la cual a los requisitos legales del pago: ejecución literal e integridad (artículos 1569 y 1591), hay que añadir la buena fe del solvens y del accipiens . sx

d) admisión por los tribunales, 'haciéndose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida . 521

e) morigeración, cuanto menos, y mientras siga vigente el articulo 1560 del Código Civil, del sistema subjetivista de interpretación de los contratos, tan plagado de ficciones . 822

Concluyendo con las proyecciones de la buena fe miento de los contratos, deseo hacer mención a un dictado por la Corte Suprema el 14 marzo 1973 , el relieve cómo las otrora insospechadas consecuencias fe también comienzan a hacerse realidad en nuestro a ritmo cansino, es cierto. S3S

en el cumplifallo chileno que pone de de la buena país, aunque

5 4 0

Cfr. el articulo de Fernando Fueyo Laneri, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, primera parte, págs. 95 y 155. Sobre la teoría de la imprevisión, que postula la revisión judicial de los contratos o su resolución, si el cumplimiento se transformare en excesivamente gravoso para una de las partes, ver supra, N* 48 y N* 49. 8 2 1

5 2 2

Sobre el particular, cfr. la cuarta parte de este libro. En verdad, posible habría sido examinar en este lugar las proyecciones de la buena fe objetiva en la interpretación del contrato, estadio del íter contractual distinto al del cumplimiento. Pero, a fin de evitar repeticiones, preferimos remitimos a la cuarta parte, que vendrá a continuación en el texto. Con todo, citaremos aqui una sentencia alemana del 29 de junio de 1927, la que es ilustrativa del alcance de la interpretación de buena fe del contrato. La hemos tomado de Francisco Fariña: Derecho Comercial Marítimo, 2* edición, tomo 2, Bosch, Barcelona, 1956, pág. 106 y nota 3. El buque Hansa fue fletado para un viaje de Stettin a un puerto danés, estipulándose que si no se encontraba listo para recibir la carga el 30 de diciembre a mediodía, el fletador o cargador podría rescindir el contrato. El buque estuvo dispuesto el día convenido, pero a mediodía y 20 minutos según el armador, y entre las 12,30 y las 13,00 horas según el fletador, quien invocando la cláusula estipulada, declaró que rescindía el contrato y reclamó el pago de los 2/3 del flete, como falso flete. El tribunal de Stettin accedió a la pretensión. Apelada la sentencia ante el tribunal del imperio alemán, éste anuló las decisiones anteriores, declarando que cuando el buque se encuentra listo para la carga media hora después de lo estipulado, el fletador no puede rescindir el contrato a causa de este retardo, pues una interpretación tan rigurosa está en oposición con la buena fe que debe siempre presidir la interpretación de los convenios entre las partes, y es evidente que un retardo sólo de algunos minutos no ha podido ocasionar perjuicio al fletador, siendo lo más probable que el invocar esta cláusula sea "solamente un pretexto por su parte. «*» Publicado en Fallo» del Mes, N* 173, pág. 31.

300

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Se trató, en la especie, de una demanda de indemnización de perjuicios contra un vendedor por incumplimiento de su obligación de entregar el microbús vendido. Si bien se había hecho la tradi­ ción del vehículo, los tribunales del fondo estimaron incumplida la obligación de entregar, por cuanto el vendedor no había pagado los impuestos que adeudaba al Fisco, lo que impidió al comprador obtener el certificado de término de giro y la autorización adminis­ trativa para lograr trabajar el microbús en la locomoción colectiva. Como consecuencia de lo cual, durante 169 días, el comprador estuvo imposibilitado de explotar el vehículo y debió cancelar los tributos adeudados por el vendedor al Fisco. Acogida la demanda mdernnizatoria, en primera y en segunda instancia, la Corte Supre­ ma rechazó el recurso de casación en el fondo, sosteniendo: "5 Que el pago de los impuestos a que estaba obligado el vendedor por la explotación del vehículo que vendió, era una obligación de dar frente al Fisco, acreedor de esos impuestos, pero su omisión signi­ ficó el incumplimiento de la obligación de entregar la especie ven­ dida en el momento convenido y en forma completa, con todo lo inherente a ella para servir al fin a que estaba destinada y que era el motivo que indujo al comprador a adquirirla, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1828 y 1546 del C. Civil". o

63.4. Relaciones postcontraduales <.

Incluso después de terminada la relación contractual, durante la fase de liquidación del contrato, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes específicos qué dependen de las cir­ cunstancias. La idea general es impedir cualesquiera conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patri­ moniales legítimas de la otra/ Cita Karl Larenz el caso del arren­ damiento de industria, que exige que al término del contrato los locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda prose­ guir la actividad industrial que en ellos se ejercía. A igual conclusión podría arribarse en Chile, sobre la base del articulo 1947 del C.C., posiblemente en relación con el artículo 1546, corroborado éste por el artículo 1938, en la reglamentación legal del contrato de locación. Según el ejemplo de Puig Brutau, terminado un arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado* . 94

«** Ob. ctí., en nota* 41 y 501, pág. 259.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIÓN

3QJ

Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podido engarzarse en la noción de la culpa tn contrahendo, las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podrían vincularse a la reciente noción germánica de la culpa post contrahendum. 63.5. Conclusión El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales, representa un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tenor literal del contrato, ora ampliándolo, ora restringiéndolo, en virtud de las circunstancias propias al caso que los tribunales son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar el respeto debido a la palabra empeñada (la fuerza obligatoria del contrato) con los requerimientos de la justicia, máximo desiderátum del Derecho.

CUARTA l'AHTE

INTERPRETACIÓN DE LOS C O N ! RATOS

64. GENERALIDADES Es justo comenzar el estudio de la interpretación de los contratos, pequeño ámbito del vastísimo universo de la interpretación que concierne a todos los quehaceres, cuanto menos a todas las ciencias, técnicas y artes del espíritu* , con unas breves notas introductorias tomadas de la obra de Emilio Betti **•. 35

"Doquier nos encontremos en presencia de manifestaciones objetivas, a través de las cuales otro espíritu nos habla, haciendo un llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra actividad interpretativa para entender qué sentido tengan tales manifestaciones, qué cosa ellas nos quieren decir. Del vivo discurso hablado al inmóvil monumento o documento; de la escritura al signo material, a la cifra y al símbolo artístico; del lenguaje articulado, poético, narrativo, deductivo, al lenguaje no articulado, como el figurativo y el musical; de la declaración al comportamiento particular; de la fisonomía a la línea de conducta global; todo cuanto nos proviene de otro espíritu, dirige una invocación a nuestra sensibilidad e inteligencia para ser comprendido" . m

Hay muchos tipos de interpretaciones, que tienen una función cognoscitiva, una función representativa o reproductora, o bien una *** Por oposición a las ciencias básicas o naturales. o* Emilio Betti, civilista, romanista, filósofo del Derecho y gran humanista italiano del siglo XX, se ocupó preferentemente de la interpretación. Destacan entre sus admirables obras, Teoría Genérale deUa Interpretazione, 2 tomos, Ed. Giuffié, Milán, 1955, e Interpretazione deüa Legge e degü AtH Giuridici, 2* edición, Ed Giuffré, Milán, 1971, 500 páginas. De este últiiDO libro hemos traducido libremente los tres párrafos que siguen en el texto. Betti, última obra citada en nota anterior, págs. 4 y 5. 6 2 7

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

I función normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la interpretación I filológica, la histórica, la inherente o la traducción de un texto a otro idioma, la interpretación dramática, la musical. Forman parte de la interpretación normativa, la interpretación jurídica, la teoló­ gica y la psicotípica. Esta última tiene por objeto situaciones sico­ lógicas y valoraciones morales/todos la realizamos cotidianamente en" nuestra vida de relación ". "Ambiguo y fuente de equívocos es, ciertamente, el uso y el abuso que se hace en la vida pública y privada de la expresión interpretar la voluntad. Expresión ésta, al menos elíptica, ya que objeto de la interpretación no puede ser una entidad sicológica interna, inasible en cuanto tal, sino que exclusivamente las ma­ nifestaciones externas en las cuales la voluntad se hizo socialmente reconocible... Con excesiva frecuencia los indicia voluntatis son deformados y mal comprendidos por quienes son llamados a inter­ pretarlos" ". Trataremos, en un primer capítulo, el llamado sistema subjetivo [ de interpretación de los contratos, que es el vigente en Chile y que !se caracteriza por la búsqueda (a menudo imposible o ficticia) de •' la voluntad sicológica de las partes. Nos ocuparemos, en el siguiente capítulo, de la interpretación objetiva, la cuaí rehuye las intenciones que tuvieron o habrían tenido los contratantes, preguntándose, a fin de fijar los efectos del contrato discutido, qué es lo socialmente más útil o lo que la justicia indica como lo más saludable. En el capítulo tercero, se distinguirá la calificación de la interpretación de los contratos, en función de la factibilidad de recurrir de casación en el fondo para ante la Corte Suprema, lo cual exigirá ubicar la interpretación y la calificación entre las cuestiones de hecho o de derecho. Sólo estas últimas pueden ser examinadas por el Supremo Tribunal en sede de casación **°. Subrayaremos, antes de comenzar las explicaciones distribuidas en los tres capítulos indicados, que la interpretación de los contra­ tos reviste'enorme importancia práctica. Toda vez que las partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el sig­ nificado o resultados generados por la convención, vale decir, cuan•do-no existe acuerdo respecto a las consecuencias producidas por el negocio jurídico, es menester interpretarlo. La interpretación del 111

4

** Cfr. Berti, última, obra citada en nota 526, paga. 39 a 42. •» Ibidem, pág. 58. Respecto a los capitulos primero y segundo que siguen, preferente­ mente nos servirá de guia nuestro libro citado en nota 209. En el capitulo tercero, la principal fuente será nuestra memoria citada en nota 141. 5 8 4

INTERPRETACIÓN

D E LOS

CONTRATOS

307

contrato reconoce o determina los efectos jurídicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convención. La trascendencia concreta de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resul­ tado de la interpretación. Para interpretar el contrato, el intérprete (inicialmente las par­ tes y a falta de acuerdo suyo, el juez) considerará como material u objeto de su labor no sólo las palabras del contrato o declaración formal de las partes o elementos intrínsecos de la convención. Además, son fundamentales las circunstancias de la especie o de­ claración informal de los contratantes o elementos extrínsecos de la convención, vale decir, el ambiente en que se emitió la declara­ ción. Sirve pues a la función interpretativa lo que aconteció antes, durante y después de celebrado el contrato. Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes, dándole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actua­ lidad, trátese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretación, ésta ha dejado de ser literal. Las palabras pronunciadas o el texto suscrito al celebrarse el contrato, habitualmente no bastan para in­ dagar su alcance.

CAPÍTULO

PRIMERO

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS

f 1. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BÚSQUEDA DE VOLUNTAD

65. LOS ARTÍCULOS 1156 FRANCÉS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL Es sabido que para la doctrina clásica la voluntad es, de algún modo, la causa eficiente de todo el derecho. Así, cuando se considera globalmente el derecho objetivo de un pueblo se habla de una voluntad nacional que constituiría su pilar fundamental, y que ex­ plicaría, al menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas jurídicas que se imponen a los ciudadanos. Cuando se examinan los derechos personales —la facultad de los individuos para exigir en el momento dado el cumplimiento de una prestación— se los explica frecuentemente recurriendo a una supuesta voluntad soberana de los contratantes. En el mismo orden de ideas, nada tiene de raro que algunos juristas justifiquen también por la voluntad las obliga­ ciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. A FORTUM, la fuerza obligatoria de los contratos se funda en el vo­ luntarismo jurídico . Es lógico, por tanto, que la teoría tradicional haya prescrito que,\en la interpretación de los contratos, el intérprete debe preci­ sar ei sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las concluyeron. 881

5 3 1

Sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos, ver tupra N» 46.

LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

310

\ £1 Código Civil francés, haciéndose eco de estas ideas, consagró en su articulo 1156 el sistema clásico de interpretación de los contratos./Esta disposición expresa: "En las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras" . Por su lado, el artículo 1560 de nuestro Código Civil establece: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. En numerosos países encuéntrense normas similares. Una duda surge de inmediato: ¿Cuál es el alcance de estos artículos? ¿Es verdad que ordenan al juez sondear hasta el alma de los contratantes para descubrir allí sus intenciones? ¿No se da así un alcance excesivo a estas disposiciones? ¿No se habrá querido sino indicar la necesidad de que el intérprete considere, fuera de los términos literales del contrato, otros elementos objetivos susceptibles de presentarse a propósito de la convención? Estas preguntas revisten suma importancia y es necesario, desde ya, disipar todo equívoco. Los artículos 1156 francés y 1560 chileno al referirse a "la intención" no forjaron una metáfora, sino que emplearon el término en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, tendencias más o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno de los individuos. Su lugar se sitúa en la conciencia de los hombres, y su rasgo distintivo es de orden sicológico. Sería erróneo pensar que estos artículos le ordenan al juez exclusivamente la búsqueda de elementos cognoscibles directamente por el examen de la realidad externa, elementos objetivos, perceptibles sin necesidad de inmiscuirse en aquello que hay de más precioso en el individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que ellos ordenan al intérprete una investigación sicológica. Esto no es dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonomía de la voluntad, que ejerció un atractivo tan grande sobre los legisladores del siglo XIX, se puede llegar a comprender tal actitud jurídica. La voluntad interna del individuo es la meta del intérprete; éste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella. Como dice el profesor Jacques Flour, el método según el cual es preciso proceder a la interpretación se reduce a un principio muy simple: "buscar cuál ha sido la voluntad de los contratantes. El juez está, antes de todo, encargado de descubrir una sicología" ?. 582

M

8 8 8

"On doit daos les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutdt que de s'arréter au sens littéral des termes". «" COUTÍ de Droit Civil, precitado en nota 267, pág. 387.

INTERPRETACIÓN

D E LOS CONTRATOS

311

En el mismo sentido, Carbonnier sostiene: "el juez debe indagar por todos los medios, aun extrínsecos al acto, cuál ha sido el verdadero pensamiento íntimo que unió a los contratantes" *. Y otro autor escribe: " . . . el juez primeramente deberá abocarse a penetrar en el alma de los contratantes, para saber si ellos desearon realmente llegar a tal o a cual conclusión; él debe, pues, entregarse a un verdadero trabajo de orden psicológico" . La tarea del juez no es nada fácil. Hay que reconocer que jamás el legislador podrá llegar a delimitar claramente los principios y los medios de los que el juez debería servirse para descifrar la "común intención de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo del legislador por alivianar la función interpretativa del juez mediante la dictación de reglas de interpretación, tocará siempre con las graves limitaciones inherentes al método subjetivo de interpretación: declarar, a posteriori, cuáles fueron las reales intenciones de los contratantes. No pretendemos poner en cuestión la importancia de las reglas de interpretación; creemos, sin embargo, que ellas son por lo general insuficientes y que, en el fondo, si el intérprete se muestra capaz de descubrir la voluntad común de las partes, realizando de esta manera lo que le prescribe el sistema subjetivo, será sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada y a su buen sentido. Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte a encontrar la intención de las partes. Si se consideran las dificultades de su tarea, esta situación no será rara. ¿Qué hará entonces? Resulta casi ocioso señalar que el juez-intérprete debe, de todos modos, dar una solución al asunto, y que en ningún caso, por grandes que sean las dificultades, podrá abstenerse de juzgar. El articulo 4 del Código Napoleón no deja dudas sobre este punto. Tampoco los artículos 10-2 de nuestro Código Orgánico de Tribunales y 73-2 de la Constitución de 1980. Si el intérprete no llega a conocer la voluntad común de las partes, deberá despejar el sentido de la convención por medio de un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser original... Se preguntará: ¿Cómo se habrían pronunciado las partes si ellas hubiesen considerado el punto dudoso? En la hipótesis en cuestión, el juez deberá buscar la voluntad "virtuoT de las partes. Se notará que esta voluntad virtual suele ser un sueño. Si llegar a la voluntad común ya es difícil, ¡cuánto más no lo será el llegar a la volun58

885

4 8 4

Théorie des Obligattons, Presses Universitaires de France, París, 1963, pág. 251. Cristian Talamon: Le pouvoir de controle de la Cour de cassation sut 8 3 8

l'interprétatUm et l'application des contrats, Tesis, 1926, pág. 24.

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

312

tad virtual de las partesi Los razonamientos en condicional son siempre peligrosos, tanto más si se trata de dilucidar las intenciones del ser humano. El alcance de nuestro articulo 1560 no es diferente del articulo 1156 del Código francés. El intérprete debe acometer una verdadera investilón sicológica, pues su propósito es lograr poner en claro la intención los contratantes. Debe él hacer todo lo posible para llegar hasta la conciencia de los individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la interpretación a la simple determinación de la intención de las partes, lo que es una mera cuestión de hecho, donde el trabajo del intérprete no es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un sicólogo que percibe la intención de los contratantes, lo que es una operación de carácter puramente inductivo, tendiente, solamente, a la obtención de un conocimiento preciso de la verdadera intención" Hay, no obstante, un matiz que permitiría diferenciar, en teoría, el sistema chileno del sistema francés. En efecto, el articulo 1560 prescribe que el intérprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de los contratantes. Luego, en Chile, para que la intención sea preferida a la declaración, debe estarse seguro de aquélla. No habría por tanto lugar, como ocurre en el régimen francés, para voluntades virtuales. El interprete no tendría que preguntarse cómo se habrían pronunciado los contratantes si hubiesen pensado en el punto sobre el que versa la discusión. En el sistema chileno no procederían las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El articulo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocida', ha querido decir que la intención debe tener un carácter de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe rocurar al juez una convicción sin equívoco" . En el sistema clásico ranees, el intérprete debe siempre buscar la común intención de los contratantes; en Chile, ésta sólo interesaría en la medida en que aparezca "claramente"; en caso contrario, el juez debería considerar exclusivamente la declaración o texto del contrato. A estas alturas de la diferenciación entre el sistema francés y el sistema chileno, aparecen dificultades que la rinden puramente especulativa y aparente. Diciendo que el juez chileño debe atenerse al texto de la declaración si no logra descubrir con claridad una intención evidente que se oponga a ésa, simplemente se mistifica la realidad. Es así, puesto que en la hipótesis recién señalada la declaración contractual será por lo general dudosa o insuficiente y, por ende, inapta para zanjar el litigio mediante su exclusiva consideración. Si ni la intención de las partes (que no se ha logrado conocer con claridad), ni la declaración (oscura o insuficiente) permiten resolver el proceso, el Mema subjetivo te ve competido a recurrir a voluntades puramente virtuales. Por esto los autores franceses llevan sus razonamientos hasta las últimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces, cuando

r

587

E

6 3 6

Valverde. Citado por Carlos Rojas Blanco: Estudio crítico de la jurisprudencia del articulo 1560 del Código Civil chileno. Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962, pág. 68. 0

7

Rojas Blanco, oh. CU. en nota anterior, pág. 84.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

313

la búsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicación de la voluntad virtual o probable de los contratantes. En Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. Por lo mismo, Ramón Meza Barros, explicando la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato (articulo 1938 del Código Civil), señala que "el uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espíritu del contrato, de la PRESUNTA intención de las partea"'**•. En consecuencia, la realidad de los dos países, en la medida en que el sistema clásico subjetivo se mantiene en vigor, no es diferente. En el uno como en el otro, cuando el intérprete no logra reconocer la voluntad sicológica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las circunstancias de cada especie, de los elementos intrínsecos y extrínsecos a la declaración, su voluntad virtual o probable y a dirimir el pleito conforme a ella.

66.

COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN "PROBABLE" D E LOS CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS D E LA ESPECIE

La teoría clásica reconoce que su propósito inicial —el descubrimiento de la intención común que las partes tuvieron de hecho cuando se concluyó la convención— no es fácil poner en práctica, pues la complejidad del espíritu humano, la dignidad misma del hombre, impiden a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, ella pide al intérprete que se satisfaga con una voluntad probable. Es decir, que (el juez, examinando todas las circunstancias de la especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deberá esforzarse en "inducir" lo que fue la voluntad común. Al fin de cuentas, la misión del intérprete consiste en establecer presunciones de la voluntad común. Por este camino llégase a un estado en el cual las posibilidades toman el lugar de las convicciones. "La interpretación no podría tener por finalidad y por resultado sino una presunción más o menos fuerte; el juez no afirmará jamás que tal intención ciertamente existió; él estará siempre limitado a afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual cosa. Y para hacerlo, deberá sondear el corazón y el espíritu de cada uno a fin de descubrir los móviles y los motivos determinantes de su voluntad" **•.

«*• Ob. ctt., en note 107, N* 327.

**• Jules Gauguier: De l'irUerprétation de* actes furidiques, Tesis. París. 1808, pág. 6. Esta obra es considerada la expresión mas perfecta de la teoría clásica sobre interpretación subjetiva de los contratos.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

314

£1 intérprete no debe detenerse en el sentido literal de los términos. Correspóndele buscar cual ha sido la común intención de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar la preeminencia de la voluntad interna sobre la declaración. Asi, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirán de base al tribunal para colegir la voluntad común real o virtual de las partes contratantes y permitirán que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado.' ¿Cuál es el carácter de las circunstancias de la especie? No es posible proponer una definición, pues son muy variadas; su naturaleza está desprovista de uniformidad. Se puede, tal vez, decir que constituyen el ambiente general del contrato. Está claro, sin embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores, o concomitantes a la conclusión de la convención. Sería fastidioso para el lector iniciar una presentación de ejemplos* ; sólo citaremos ahora la disposición del artículo 1564 inciso 2 del Código Civil chileno, inexistente en la legislación francesa, según la cual: "Las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia'*. Es decir, que el juez puede deducir el sentido de un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos participes, ya se trate de un contrato anterior o posterior a aquel que se procura interpretar. Hace falta, por el contrarío, recalcar, a propósito de la naturaleza de las circunstancias de la especie, que, en un sistema clásico de interpretación de los contratos, ellas pueden diferenciarse según tengan una inclinación objetiva o una inclinación subjetiva. En efecto, frecuentemente dichas circunstancias se presentarán a los ojos del intérprete con una cierta objetividad, lo que le permitirá comprender su alcance sin dificultad considerable. Es el caso del ejemplo tomado del Código Civil chileno señalado hace un instante. Cualquier intérprete logrará normalmente apreciar la claridad que un contrato —cuyas características sean las indicadas en el articulo 1564 inciso 2— puede aportar en la determinación del sentido del contrato objeto del litigio. Pero incluso si las circunstancias de la especie no tuvieran nada de preciso, nada de categórico, si sus características fueran puramente subjetivas, el juez debe, aún así, tomarlas en consideración 40

elante retomaremos este punto. Ver infra, en

INTERPRETACIÓN OE LOS CONTRATOS

315

y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisión. La doctrina clásica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado por los autores para identificarla, ordena al intérprete: "Buscad la intención de las partes, buscadla por todos los medios posibles, no os limitéis a escudriñar la declaración de voluntad propiamente dicha, sino que tened en cuenta el carácter de los autores del acto, sus costumbres, sus sentimientos, sus pensamientos, su pasado; penetrad un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo de su alma, pues es allí solamente donde se encuentra escrita la verdadera solución del problema" . ¿Hay algo más subjetivo y más difícil de captar que el carácter y los sentimientos de los contratantes? 541

$ 2.

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE LUGAR A INTERPRETACIÓN

HAYA

¿Puede el intérprete ir más allá de la declaración contractual, incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la obscuridad del contrato se eleva a la categoría de una condición necesaria para que haya lugar a la interpretación. En caso afirmativo, basta una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fuere claro y preciso.

67.

LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO C O M O CONDICIÓN D E LA INTERPRETACIÓN. HISTORIA DEL PROBLEMA

La extensión que merecerá esta materia no debería parecer desmesurada. Su interés teórico es evidente, pues condiciona el rigor mismo del sistema subjetivo de interpretación de los contratos. En cuanto al interés práctico que se le atribuye, éste no es menor: la jurisprudencia de las Cortes de casación sobre el control de la interpretación de los contratos hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideración, de una manera o de otra, la distinción en los contratos entre cláusulas claras y cláusulas obscuras. Es útil hacer una breve historia de la discusión . M a

M 1

Ceorges Dereux: De VÍnterpritalion áet actes furidiques privé*, Tesis, Parts, 1905, pág. 310. La importancia de la aportación de este autor en materia contractual, condujo a que la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, primera parte, paga. 165 y s., publicase uno de sus trabajos. Para un análisis exhaustivo de la historia de la distinción entre clausulas claras y cláusulas obscuras, en la interpretación contractual, Edouard de Callatay: Etudes sur l'interprétation des conventions, París, Bruselas, 1847. 6 4 2

El origen de los artículos 1158 frruich, y de alU el del 1360 chileno,

ra monta a un texto de Papinirmo: In c m m d b d h contrdmtium oduntcrkm, gubm uerhn placu#. (Dipsto, libro 50,

..

el"

titulo le, En d derecho romano encontramos, sin emb o, otro texto, de Pa&: mC, aut & h SSJO w n ~ w ndato: p o ~ s r l ab utro d , pekm. C m In owMa nullcr unbígU#m e.&, na &bet admüti wluntaifr quueatb (Digesto, libro 32, 25). a de estas leyes da predominio a ia intención. La sepnda i la de arad6n de los contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad d e interpretarla si ella es clara o sin ambigüedd. A trav6s de los siglos, esta diwrganda b tido a los fdstas, mimudo uno u otro de dichos tsxtoa de la comp d6n de JwtLitano, sostener opiniones de lo más

4w,

"S""

dffsreatss.

J.

Tujas, estdhdo la ley U& out &, en comentarlo del Digesto, dMde las palabras en palabras claras y en aiabras runbigaas. En p m -da de palabras claras, estima que con ene atenerse a ellas y no preocuparse de buscar la intendón ni la equidad. . En presenda de palabras ambiguas, considera ue es necesario atenerse a la intención a las p a i a b m n ~%ellím esta p o s i h que r o i ~ y ala h r Pa tniano, d d texto de la convendón es eLm no cabe hit re& y ef debe sim lemente apiicar 1. d d i n d ó n . d o , Ip.i. atmción respecto a las o k r d o? nm ep s e Domatsobre y Pothier, pues fueron enos quienes fnspiramn los textos del C6digo C M francés en &a materia. Entm Los reglas para la interprsCld6n de laa cantmtos fondadas Domat, ' debemos. retener la primara y la cuarta: mPrfmem redo: las ccnvendo~mdeben f o m e por el mutuo consentimiento de quienes contratan, ceda uno debe licar en ellas, sincera y claramente, lo que m e t e y lo que ietenda?la mmtin bitend6n de dloa explica lo ue a convenci6n pn e tener de obscuro o de dudosow."Cuarta rsglo: Si %S h f w < de una con-ción poraa contraria a la intmci6n. por dm4s evidente, de los contratantes, w predso seguir esta intencibn antes que los términos" M. Segb la primera reda, si ioa términos de la convención san obscnm m deben explicar por la kitencibn común. Según la cuarta, si los términos, JPros u obscuros, m contrarios a la intend6n de los contratantes, 1. intención debe predominar sobre los términos. Vale dedr, que todo contrato, claro u obscuro, es susceptible de sm interpretado.

a

P

.

el-'

De Cdatay, ob. d . en nota anterior, NO 12, pig. e0.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

317

Domat estimó, pues, que la intención debe prevalecer sobre los términos por claros que sean, pero él agregó una condición: para que el juez pueda apartarse de los términos claros, es preciso que descubra una intención "evidente", contraria al texto de la declaración. De modo que Domat quiso si no evitar al menos restringir el riesgo de arbitrariedad que existiría si el juez pudiera fácilmente hacer abstracción de la declaración contractual. La misma condición fue recogida por Andrés Bello, ya que nuestro articulo 1560 establece que sólo si se averigua claramente la intención de los contratantes se prescindirá de lo literal de las palabras. En cuanto a Pothier, formuló doce reglas de interpretación, de las cuales la primera establece: "En las convenciones se debe indagar cuál ha sido la común intención de los contratantes sin atenerse al sentido gramatical de los términos".' Al comentar esta regla, formula este ejemplo: Usted tenia en calidad de arrendatario un pequeño departamento en una casa de la cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arrendamiento en estos términos: doy en arriendo a fulano de tal mi casa por tantos años, manteniéndose el mismo precio del precedente arrendamiento. ¿Tendría usted fundamento para pretender que yo le he arrendado toda mi casa? No, pues aunque la expresión mi casa, en su sentido gramatical, signifique la casa entera, y no un simple departamento, empero es visible que nuestra intención no na sido sino renovar el arriendo del departamento que usted ocupaba; y esta intención, de la cual no se puede dudar, debe prevalecer sobre los términos del arrendamiento" * *. Pothier se alejó, pues, en su primera regla, del texto de la cuarta de Domat. pero no de su espíritu. El ejemplo citado es muy significativo y constituye la mejor demostración que Pothier no pretendió formular, en esta materia, un principio diferente del de Domat. Ambos están de acuerdo: predominio de la intención sobre los términos, aun si éstos son claros v precisos. En consecuencia, la obscuridad del texto del contrato no es, en el espíritu de estos autores, una condición necesaria para su interpretación. El Código Civil francés consagró, más tarde, la tesis de Domat v de Pothier. El texto del articulo 1156 retomó casi palabra por palabra la regla de Pothier. La historia del establecimiento de esta disposición no permite sostener que los redactores del Código ignoraban la discusión de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido requeridos los tribunales de apelación para que presentaren sus observaciones al proyecto, algunos de ellos habían procurado, sin éxito, imponer en esta materia la tesis contraria, es decir, aquella de la ley Ule aut Ule de Paulo, sostenida luego por varios juristas y particularmente, como ya lo hemos señalado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribió: Seria conveniente agregar a este articulo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una frase es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue más categórico: "Al interpretar, se debe seguir el sentido gramatical de los términos; sin esto, se autorizaría al juez para imponer a los contratantes, por interpretación, otra obligación de aquella en la cual ellos consintieron. No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido gramatical presenta algo de obscuro o de dudoso..." **•. 4

Pothier: Traite des obligatíons, Nueva Edición, 1805, tomo 1, artículo 8, N» 91. Referencias tomadas de De Callatay, oh. cit. en nota 542, N* 26. págs. 61 y 62. M

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

318

Una vez publicado el Código y habiéndose pronunciado el legislador en el sentido indicado, la mayoría de los autores y de la jurisprudencia siguieron, sin embargo, la doctrina que el Código Civil acababa de descartar. Pensaron, erróneamente, que el articulo 1156 se vinculaba no a la ley ¿n concentionibus, sino que a la ley Ule aut Ule.

68.

EL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MAS RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo especial, la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber de los jueces de limitarse a su aplicación textual Así, Demolombe pudo decir: "Ahora bien, no hay lugar a interpretación, sino en el caso que los términos de la convención son obscuros o ambiguos. Por tanto, el artículo 1156 implica necesariamente, a pesar de la generalidad quizas demasiado amplia de su texto, que sólo se debe hacer prevalecer la intención común de las partes sobre el sentido literal de los términos en los casos en que los términos presentan efectiva obscuridad o ambigüedad. Cuando (los términos de la convención) son claros, hay que aplicarlos según su sentido literal..." . Encontramos también, en este sentido, la palabra de Laurent: " . . . si los términos son claros, si no dejan duda alguna, hay que atenerse a la letra, porque, en este caso, no cabe la interpretación... Cuando los términos son claros, la intención, por eso mismo, es cierta... Ocurre en las convenciones igual cosa que en las leyes; hay que aplicar en la interpretación de las convenciones esa regla tan sabia que los autores del primer proyecto de Código Civil habían formulado en el título preliminar: cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra so pretexto de penetrar el espíritu'' •*» A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teoría de la no interpretación del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los más grandes civilistas de esa época, Aubry y Rau, levantaron su voz Domat consideraron que cabía interpretar un contrato "Cuando los términos que las partes emplearon presentan en sí mismos obscuridad o ambigüedad. Cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intención evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido sostener que, M7

5 4 7

Cows de Code de Napoleón. Volumen correspondiente al Traite de* contrat* ou des obligations oonventionnelles, tomo 2, segunda edición, 18 N» 4.

«» Principes de DroH CivÚ Francais, 3* ed., 1878, T. 16, N* 502, pág 581. Exponiendo el método tradicional de interpretación, el decano Cény (oh. dt., en nota 378, 2* ed., 1954, tomo 1, N» 10, pág. 26 y nota 1) expresa: "Se puede decir que el prestigio indiscutible de que ha gozado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia francesa, al momento de su aparición, la gran obra de F. Laurent, marcó el apogeo de este método, que desde entonces parece perder terreno, sin cesar, empero, de ser preponderante".

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

319

en esta hipótesis, la interpretación no es permitida, y que el juez incu­ rriría en un abuso de poder si se apartara del sentido literal de las alabras. Pero esta opinión, contraría a la disposición formal del artículo 156, debe ser rechazada, pues aquí la duda nace precisamente de la oposición que existe entre los términos tomados en su sentido literal y la intención de las partes que trasciende de la naturaleza del contrato). Finalmente, cuando la confrontación de dos o de varias cláusulas de la convención hace nacer dudas sobre el alcance de dichas diferentes cláusulas" . En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contem­ poránea, los autores permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la tesis de Domat y de Pothier y consideran posible la interpretación de la convención clara. "Cuando una cláusula ha sido válidamente aceptada por ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilícitaNo obstante, en una legislación no formalista, el afán de hacer prevalecer la voluntad real y al mismo tiempo la justicia, conduce a descartar la aplicación literal de una cláusula, aun clara y precisa q u e . . . esté en contradicción con la intención común y evidente' . Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de la no interpretación de las cláusulas claras de las convenciones. La inter­ pretación del contrato "no puede ser otra cosa que la búsqueda de lo efectivamente querido por las partes, si la expresión de voluntad es obscura, ambigua o incompleta...". Con la salvedad de que no debe interpretarse la convención clara, "la interpretación sólo se justifica desde que hay contradicción entre dos cláusulas claras y precisas dentro de un contrato" * " . . Los tribunales franceses han impuesto,- frecuentemente, la obscuridad del contrato como condición necesaria para que haya lugar a la inter­ pretación* . "Cuando las convenciones y las cláusulas que las configuran son claras y precisas, no es permitido a los jueces dispensar a una de las partes contratantes de ejecutar la convención suponiendo en ella una intención contraría al sentido literal de las cláusulas del contrato" * .

?

M 9

M 0

8 M

53

8

5 4 8

4

Courj de drotí civil franeáis daprés la méthode de Zacharie, 6* ed.. por Bartin, T. IV, N» 347. Marcel Planiol y Georges Ripert: Traite pratique de droit civil franeáis. 2» ed., 1952, T. VI, N« 373. Jean Boulanger, en Encyclopédie Juridique DaUoz, Répertoire de Droit CivÜ, T. 1, 1951, voz: Contrats et conventions, N »- 91 y 94. En igual sentido al sustentado en 1951 por el profesor Boulanger, existen algunos textos legales como el articulo 1378 del Código Civil holandés ("cuando los términos de una convención son claros, no cabe separarse de ellos por vía de interpretación") y el articulo 150 del Código egipcio. En materia de interpretación de tratados internacionales, la Corte Internacional de Justicia de La Haya ha adoptado un punto de vista similar. Cfr. Emilio Betti: Cours de droit civil comparé des obligations, Ed. Giuffré, Milán, 1958, pág- 85. Caen, 28 enero 1827. Dalloz, Rép. prat-, voz obligations 849. Un fallo más reciente: Corte de casación, sala civil, 14 dic. 1942. DC. 1944, 112, reitera la misma doctrina: "...La Corte de Apelaciones no ha podido, sin contradicción, decidir que la cláusula litigiosa era clara y precisa, licita, y negarse a aplicarla literalmente. La cláusula clara no tolera interpretación alguna". 5 5 0

6 5 1

0

8 8 3

5 5 3

5 5 4

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

320

La Corte de Pau estatuía el 27 de enero de 1891: T a doctrina y la jurisprudencia constantes no permiten interpretar un acto sino cuando sus cláusulas son obscuras o ambieuas" . Igualmente, los profesores Enrique y León Mazeaud, comentando dos fallos de la Corte de casación del 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la jurisprudencia ha inducido el principio de que las reglas de interpretación no pueden jugar sino donde hay rugar a la interpretación, "es decir, cuando hay obscuridad o contradicción entre las cláusulas de la convención'' . No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no es uniforme. Encontramos asi un fallo de casación del 9 de agosto de 1853, relativo a una convención que contenia esta cláusula: "A la derecha y a la izquierda del muro que se levantará entre la propiedad del señor X . . . y el terreno del señor Y . . . , no se podrá levantar ningún edificio ni construcción, cualquiera sea su altura o tu destinación". A pesar de la claridad con que se presenta esta cláusula, ella fue interpretada en un sentido muy diferente del que se deduce del texto, pues los propietarios conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio de murallas levantadas aun en la zona prohibida, con tal que tuvieren una altura inferior a aquella del muro divisorio" . Por otra parte, se ha reconocido a los jueces del fondo la posibilidad de interpretar el contrato claro y de sobrepasar su texto, a condición de que se motive suficientemente la decisión, para permitir asi a la Corte de Casación tomar conocimiento de los hechos que condujeron al juez a separarse del texto de la convención. En otras palabras, la Corte de Casaron se reconoce el poder de anular las decisiones que, habiéndole dado al contrato claro una interpretación diferente a su sentido literal, no hubiesen justificado tal conducta con una motivación apropiada. O sea, ue el tribunal supremo francés admite las interpretaciones no literales e términos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente motivados *•*. SM

ue

t

MT

3

En Chile, al igual qne doquiera que la discusión ha surgido, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Sin hacer un inventario de lo mucho escrito sobre este punto, cúmplenos destacar lo más representativo.

*** Dalloi 1892. II, p. 39. Cfr. Corte de Burdeos, 10 dic. 1928. Dalloz, 1929, 2. 81. *•* Los fallos: Gaz. Pal, 1948. 2. 41. El Comentario: Revue Trun. Droit Qv. 1948, pág. 468*. Dalloz 1854 I. 82. *** El profesor Gabriel Marty es el autor de esta doctrina que permite la interpretación de un contrato cuyo texto sea claro y preciso. Cfr. especialmente: 1) su tesis: La dirtinction du fait et du droit, Toulouse, 1929. 2) Le rile du juge danx Vinterprétation des contrats, en trabajos As. H. Capitant, T.V., 1949, págs. 84 y ss., y 3) voz cassation, en Enciclopedia Jurídica Dalloz, Repertorio de Derecho Civil, T. 1, 1951. La doctrina de G. Marty ha sido, por lo demás, consagrada en algunos fallos. Ver, por ej., Réq. 15 abril 1926. S. 1926. 1. 151; y Soc. 11 junio 1942. D.C. 1943, 135, con nota del profesor Flour.

NTERPRKTACIÓN DE LOS CONTRATOS

321

Risopatrón, en su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia chilenas, dice: "Interpretar es la determinación del sentido que debe darse a una frase o sentencia que parece obscura''. En el mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche: "Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece obscuro o dudoso" *. O sea, que, al contrario, el contrato cuyo texto es claro no podría ser interpretado; sólo cabría aplicarlo tal cual aparece externamente. Es lo que piensa Rojas Blanco: "Es incuestionable que la interpretación sólo puede tener lugar cuando el sentido de una cláusula o del contrato, en general, adolecen de obscuridad o imprecisión"* . Algunos fallos de la Corte Suprema han consagrado esta doctrina. "La interpretación del contrato tiende a determinar la explicación o el sentido que debe atribuirse a las declaraciones o términos empleados en alguna convención, suscep­ tibles de ambigüedad o de falta de precisión..." **y "Cuando el contrato está concebido en términos claros y precisos... son inapli­ cables las reglas de interpretación del Título XIII del Libro IV del Código Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de pasajes obscuros o de inteligencia ambigua" 91

80

En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo contrato, claro u obscuro, puede ser interpretado. Después de haber sido defendida por Luis Claró Solar, predomina en la actualidad, tanto en la teoría como en el foro. "No hay que recurrir a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas obscuras de los contratos. Claras u obscuras, tendrán siempre que ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar la intención y espíritu de las partes, ya que las cláusulas que para unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras"** . En igual sentido, observa Brain Rioja: "La primera acti­ tud del intérprete no consiste en determinar si los términos son claros u obscuros para deducir la necesidad o no de interpretar; a la inversa, él debe proceder inmediatamente a la búsqueda de la 3

**• Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia.

•*• Ob. cti. en nota 536, pág. 19. También opina en este sentido el profesor Barros Errázuriz: Curso de Derecho Civil, T. 1, 1931, pág. 73. Corte Suprema, 10 junio 1929, en Revista de Derecho y Jurispru­ dencia, T. 27, sea 1», pág. 365. *** Corte Suprema, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas T. IV, Código Civil, 1» ed., 1954, pág. 246, N* 29. •** Luis Claro Solar, nota del 12 nov. 1926, en Revista de Derecho y Juris­ prudencia, T. 24, sec. 1*. pág. 303; en idéntico sentido en Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Obligaciones, T. XI. págt. 481 y 485. M 1

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

322

5

4

intención de los contratantes..." * . Igualmente la Corte Suprema, al estatuir, en fallo de 8 de agosto de 1956: "Según el artículo 1560 del Código Civil, que establece la regla fundamental sobre la interpretación de los contratos, el contrato es lo que expresa la declaración salvo si se llega a comprobar que los contratantes querían estipular una cosa determinada diferente" . Obra en favor de esta última doctrina la existencia del artículo 19, inciso 1 del Código Civil, el que, iniciando el parágrafo relativo a la interpretación de las leyes, prescribe: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu". Si los redactores del Código Civil, después de haber prohibido la interpretación no literal de las leyes claras, no reprodujeron la norma en el parágrafo dedicado a la interpretación de las convenciones, es precisamente porque a los contratos claros no se les aplica el mismo criterio que a las leyes claras . Bajo términos aparentemente claros y precisos puede ocultarse una voluntad diversa, por lo que no debe impedirse, a priori, el desenvolvimiento de la interpretación. Es lo que ha subrayado con acierto la Corte de Apelaciones de Santiago: "En la interpretación de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretación de la ley, la norma fundamental que el legislador señala al intérprete consiste en buscar, antes que nada, la intención de los contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras" . 865

666 b U

SM

69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD D E L CONTRATO COMO REQUISITO D E LA INTERPRETACIÓN Las ideas según las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigirían, para delimitar el dominio de la interpretación, distinguir perfectamente los contratos claros de los contratos obs-

*•* Ob. cit., en nota 407, pág. 80. 8 9 5

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 53, sea 1*. pág. 217.

swbit £] argumento se desvanece si se comprende correctamente el articulo 19-1. Esta norma hermenéutica obliga a indagar el sentido de la ley. Sólo si se concluye que es claro, deberá aplicarse el tenor literal que la interpretación ha revelado o hecho visible. La práctica demuestra que cotidianamente los tribunales están interpretando las leyes en un sentido diferente al que brota inicíalmente de su lectura. De modo que, aunque el texto de la ley sea claro desde un punto de vista semántico, el sentenciador al interpretarlo a veces le confiere un alcance jurídicamente diverso. *•* Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, 1947, sección 2*, pág. 33.

NTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

323

euros. He ahí la clave del problema. Ahora bien, tal distinción, en nuestra opinión, es punto menos que imposible. Ella se podría hacer a partir de un criterio subjetivo o a partir de un criterio objetivo. Según un criterio subjetivo, el problema debería enfocarse así: ¿considera el juez, personalmente, que el contrato es claro o que el contrato es obscuro? Evidentemente, apenas trabada la litis entre los contratantes, antes de examinar las circunstancias de la especie, él no puede responder. A priori, no procede estimar una convención clara o no clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sería enorme; se daría a los jueces casi una Ucencia para prejuzgar, a pesar de que todo hombre de derecho sabe muy bien que jamás se puede resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo configuran. Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las inducciones tan características del sistema subjetivo —inducciones indispensables al intérprete para llegar hasta el corazón de los contratantes y para descubrir su intención común—, entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el intérprete podrá siempre decir si a su juicio el contrato es o no es claro. Es fácil darse cuenta que el método para distinguir las cláusulas, que hemos llamado a posteriori, es inadecuado para impedir que el juez interprete los contratos claros. Esto por una razón muy simple: desde el momento en que el juez llega a distinguir si la convención es clara o si es obscura, el contrato está ya interpretado; podrá faltar la decisión, pero todos los elementos para dictarla están definitivamente entre sus manos. Decir, pues, según este procedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede interpretar el contrato claro carece de sentido. Hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros de los contratos obscuros. Esto es válido tanto para su aspecto a priori como para su aspecto a posteriori. ¿Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo creemos. Como Boncenne tan bien lo dijo: "aquello que para éste es de una luminosidad deslumbrante no presenta a los ojos de aquél más que una luz vaga e incierta"** . Objetivamente, las palabras tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisión. En la más trivial conversación se procura penetrar el 7

8 9 7

Traite de procédure civÜe, T. 1, pág. 490: "Ce qui est pour celui-c une lumiére éblouissante ne présente aux yeux de celui-lá qu'un jour vague et incertain".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

324

espíritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no son suficientes y que debe atenderse al modo de pronunciarlas así como a otros matices, por sutiles que parezcan. No habiendo, en principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la interpretación en todo caso sería factible. Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, ¿cuál sería la ventaja? Restringir la interpretación a la hipótesis en que los términos de la convención fueren ambiguos, es decir, reducirla casi a la nada. Pues, razonando asi, lógico sería concluir que siendo todos los términos más o menos claros, no habría prácticamente lugar a la interpretación. En el fondo, el problema está en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras en claras y obscuras. Por lo demás, los numerosos contratos que día tras día deben ser interpretados por los tribunales no lo son sino raramente a causa de una evidente ambigüedad. Con mucha más frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad. Creemos que la distinción, en los contratos, entre las cláusulas que son claras y aquellas que no lo son es equívoca. Nos manifestamos partidarios de la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser interpretado; la obscuridad no es una condición para que haya lugar a la interpretación. Esta es la genuina doctrina establecida por el artículo 1156 del Código Napoleón y por el articulo 1560 del Código de Bello. Podría afirmarse que no cabe la interpretación cuando la voluntad o intención de las partes es clara, pero no hay que confundir la voluntad psicológica con las expresiones formales de la voluntad. Que los términos sean claros, no implica necesariamente que la voluntad lo sea. Tras términos claros puede ocultarse una voluntad diferente, que el intérprete debe descubrir. En consecuencia, la única condición —necesaria y suficiente— para que haya lugar a la interpretación subjetiva de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes.

70.

CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL PRESUPONE .

¿Cuáles pueden ser las causas específicas de la discrepancia entre los contratantes que hacen menester la interpretación? Estas causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no cabe su enume ración, es posible, al menos, intentar agruparlas;

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

325

1. Ambigüedad en el contrato. Una convención es ambigua cuando admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre los cuales se puede dudar. Hay numerosas palabras cuyos sentidos semántico y jurídico son dudosos. La palabra "muebles" puede comprender o no el dinero, los créditos, los títulos de acciones y otros bienes corporales o incorporales ***. Puede ser tomada como lo contrario de inmueble o en un sentido más restringido. La decisión será una cuestión de especie. La palabra "herederos", eventualmente podría involucrar al o a los legatarios. La palabra "niños", los nietos; y así sucesivamente. La solución de todos estos casos, supuesto que el legislador no se haya pronunciado, está subordinada al descubrimiento de la intención de las partes. Según los artículos 1461-1 y 1813 del Código Civil, las cosas futuras pueden ser el objeto de una obligación. Sin embargo, si se vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta puede constituir ya sea un contrato conmutativo bajo condición suspensiva de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, ya sea un contrato aleatorio que implica correr un albur. En este último caso, si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos válido y el comprador deberá pagar el precio. Es probable que en la declaración contractual no se formule ninguna precisión sobre la naturaleza del contrato; la interpretación podría dirimir semejante duda. 4

2. Obscuridad en el contrato* *. Una convención es obscura cuando no presenta ningún sentido determinado. Es la hipótesis particular de las contradicciones manifiestas. Así, en un mismo contrato es posible encontrar una cláusula que lo defina como arrendamiento y otra como una venta. O bien, una cláusula de venta y otra de donación. La calificación, indispensable en tales casos, supone previamente el conocimiento de la voluntad común de las partes. El juez deberá, pues, primero, interpretar la convención para poder, enseguida, calificarla. 3. Los términos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes. Recordemos el ejemplo ya citado, en el cual una cláusula del contrato prohibía toda construcción a la derecha o a la izquier-

**• Véate el articulo 574 del Código Civil, contraponiendo sus dos incisos. **• Hemos condenado la distinción entre contratos claros y obscuros. No extrañe, sin embargo, que ella sea traída nuevamente a colación, pues nuestro propósito no es, aqui, sino el de describir el sistema subjetivo, y en éste ocurre que la distinción, para bien o para mal, continúa empleándose.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

326

da de un muro divisorio. La Corte de Casación, estimando los términos claros, pero insuficientes, decidió que la prohibición debía entenderse sólo en lo referente a construcciones de una altura supe­ rior a la de la pared, permitiéndose las construcciones menos elevadas. 4. O bien, los términos pueden ser claros, pero, a la inversa, excesivos. Los pleonasmos jurídicos ilustran esta situación. La juris­ prudencia francesa ha tenido ocasión de negarles toda significación, especialmente a propósito de las llamadas cláusulas de estÜo: cláu­ sulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales asesores de las partes, y que aquéllos insertan en el contrato a pesar que no fueron queridas ni previstas por los contratantes* . 70

Puede también pensarse en un contrato de arrendamiento donde se dijera que "las reparaciones corresponden al arrendatario". En la medida que se interprete esta cláusula como alusiva a las repa­ raciones locativas o de mera conservación, la cláusula sería excesiva, pues, aun en el silencio de las partes el arrendatario está obligado a efectuarlas" . Por el contrario, aplicando el artículo 1562 del Código Civil —cuando una cláusula es susceptible de ser inter­ pretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda producir algún efecto sobre aquel con el cual no produciría efecto alguno— se podría entender la cláusula como refiriéndose a las reparaciones mayores. La solución debe subordinarse a la voluntad común de los participes. 1

5. Finalmente, los términos pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido empleados de manera dudosa. La base de esta hipótesis es normalmente la imprevisión. Las partes suelen no pre­ ocuparse de introducir en la declaración las explicaciones que serían necesarias para que un tercero pudiere captar, a la primera ojeada, el significado que ellas atribuyen a la convención. D e este modo los términos claros y precisos devienen ambiguos y el intérprete puede verse llevado, vistas las circunstancias particulares del caso, a dar a las palabras un sentido diferente del normal: "Jean du"Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su primer matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y alma. De su segundo matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales

"0 En tal sentido: Corte de Douai, 12 marzo 1900. Sirey 1904. 2. 130. Trib. Qv. Seine, 11 junio 1934. Gaz. Trib. 16 dic. 1934. No obstante la cues­ tión de la validez de las cláusulas de estilo es discutible. Cfr. sobre esta ma­ teria, nuestra ob. cit. en nota 209, N» 51. «™ Véanse los artículos 1927 y 1940 del Código Civil.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

3Z7

el mayor se llamaba Etienne. En su testamento, él emplea las palabras "prefiriendo el mayor a los otros". Aunque existían fundadas presunciones de que e l testador había tenido en vista a Etienne, el mayor de los hijos de su segundo lecho, el Parlamento, en un fallo de 11 de mayo de 1714, decidió que tales términos debían concernir a Jean, que era verdaderamente el mayor" . Casos semejantes, donde la falta de explicación de los contratantes es sorprendente, existen desde siempre y no desaparecerán jamás, máxime que ellos pueden también originarse a consecuencias de sucesos posteriores a la convención, lo que impide precaverlos. Por ejemplo, en un contrato se conviene que un señor X pagará una renta a un señor Y, "reversible por mitad en la persona de su mujer". Fallecida su primera mujer, después de la celebración del contrato, el señor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que resultó que el contrato claro se convirtió en obscuro en lo relativo a determinar si la segunda mujer tenía o no el título de acreedora* *. No se nos escapa que las hipótesis que acabamos de examinar sólo se distinguen por algunos matices más o menos delicados. Las dos primeras son casi idénticas, y las tres últimas pueden reducirse a una sola: claridad del contrato desmentida por la intención de las partes. La conclusión será, pues, que, siendo la contienda entre los contratantes la única condición para que el juez pueda interpretar, sus causas son: por una parte, ambigüedad u obscuridad del contrato y, por la otra, que los interesados ofrezcan demostrar al juez una voluntad psicológica determinada, que permita al intérprete alejarse del texto claro de la convención. Tocamos así un problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de oficio o motu proprio; si lo hiciere, habría ultra petita en su decisión. Pero desde que una de las partes solicita la interpretación, el juez puede comenzar la investigación que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro. 872

7

6 7 2

6 7 3

Caso tomado de De Callatay, ob ctt. en nota 542, N* 22, p. 46.

Caso tomado de la jurisprudencia gala: cámara de requites de la Corte Suprema, 31 oct. 1934. Sirey 1935. 1.7.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

f &

7L

LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretación son los principios y los moldes que sirven de base, de punto de partida, a los razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención común de los contratantes, blanco fundamental de la interpretación subjetiva de las convenciones. Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir los ciudadanos es inmenso, y las circunstancias susceptibles de acompañar cada figura jurídica son ilimitadas, resulta que las reglas de interpretación tienen necesariamente una vocación restringida: su pretensión no puede ser la de señalar al intérprete, siempre y en todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la voluntad común de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad de casos desafían toda reglamentación exhaustiva. El establecimiento por el legislador de un modus operandi rígido, al que forzosamente tendría que someterse el intérprete, es inconcebible. A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpretación es manifiesta, y es por ello que los redactores del Código Civil francés consagraron las más tradicionales en los artículos 1156 a 1164. Estas nueve disposiciones se inspiran en las quince reglas de Domat, pero sobre todo en las doce que formuló Pothier y que, en gran medida, le fueron sugeridas por el Derecho romano. Con algunos matices, las reglas del Código Napoleón se encuentran en muchos otros Códigos Civiles, v. gr., en el italiano de 1942 (arts. 1362 al 1371) y en el nuestro (arts. 1560 al 1566). El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para realizar su tarea, pero nada impide que tome también en consideración otros principios que no han tenido sanción legal directa. Examinaremos a continuación las principales reglas de interpretación de los contratos que existen en el sistema subjetivo chileno: las de los artículos 1561 y siguientes; y también algunas reglas no legales de interpretación. Las trataremos una a una; pero, previamente, será útil distinguir entre las reglas de interpretación y los numerosos "casos de interpretación legal" que se encuentran en la legislación civil. El artículo 1560, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Código. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Chüe, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda de la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada ocasión en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo, ellos se refieren a dicha norma. Las sentencias motivadas en el artículo 1560 son muy numerosas; el Repertorio de Legislación y Jurispru­ dencia Chilenas, obra que extracta sólo los fallos más representativos, cita al respecto más de ciento cincuenta.

72.

CASOS D E INTERPRETACIÓN LEGAL

Las reglas de interpretación de los contratos indican al intér­ prete cómo debe actuar para llegar a determinar la voluntad sico­ lógica de los contratantes. No van más allá de una indicación del legislador al intérprete, apta para servir de base a sus razonamien­ tos; pero la solución propia frente a cada caso debe ser encontrada por el propio intérprete. En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación legal, el legislador va mucho más lejos: no se limita a dar una indi­ cación al intérprete. AI contrario, realiza anticipadamente y en todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez deberá, por consiguiente, aplicar a todas las especies que corres­ pondan a la hipótesis prevista en la ley. D e este modo, el legislador interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presen­ tarse a menudo en la realidad. Efectúa un trabajo preventivo, que simplifica la tarea de los jueces, pero se arriesga, en razón de la generalidad de la solución, a pasar por sobre las circunstancias concretas de cada especie. El alcance de los casos de interpretación legal es muy variado. Sin embargo, todos éstos tienen en común lo siguiente: la solución dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual del o de los emitentes de la declaración. Tenemos, en primer lugar, los casos más simples, en que el legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato sin explicar su extensión^ Ejemplos en el Código Civil: artículos 567 a 575; 1242 a 1244; 18^23, 1829, 1874, 1879 en materia de com­ praventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc. Seguidamente, tenemos los casos en que las partes, al celebrar un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Hay silencio relativo de los partícipes, pues existe una declaración, pero resulta incompleta para sacar todas las consev

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

330

cuencias de derecho que la especie exige. La ley suple este silencio dando la solución que —según los autores clásicos— corresponde a la voluntad que las partes habrían tenido si hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. La aceleración de la vida moderna lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones lacónicas donde el cuidado de los detalles se deja a las disposiciones supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no reglamentan sino lo que es esencial en el contrato, el rol supletorio de la ley alcanza toda su amplitud. Como ello es habitual, se explica amplia­ mente que el Código Civil contenga varias centenas de disposi­ ciones que no tienen otra finalidad que la de determinar los puntos no previstos por los contratantes. En efecto, los artículos 1793 y siguientes del Código Civil se ocupan de reglamentar los contratos más usuales en la vida jurídica: venta, arrendamiento, sociedad, comodato, etc Excepción hecha de algunas disposiciones de orden público, de carácter imperativo, que las partes no pueden derogar, ellas son libres para dejar de lado tales textos del Código, dando a sus convenciones la reglamentación que consideren la más adecuada a sus fines prácticos. Pero en el silencio de las partes, todas esas disposiciones entran plenamente en vigor, siendo consi­ deradas como casos de interpretación legal de la voluntad de las partes. Tenemos, finalmente, siempre según la doctrina clásica, un tercer orden de casos, en que la voluntad de las partes es inter­ pretada por el legislador. Es la hipótesis más osada, puesto que no hay únicamente un silencio relativo, sino que un silencio abso­ luto de los contratantes. En la ausencia de toda declaración y vista la necesidad de precisar los efectos jurídicos de una situación deter­ minada —como la muerte de una persona o la condición de los bienes conyugales—, la ley interpreta una voluntad que no se ma­ nifestó jamás, estableciendo el estatuto jurídico que parece adap­ tarse mejor a tal situación. Tradicionalmente se han explicado así las normas sobre sucesión intestada, y el régimen legal matrimonial entre los cónyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73.

REGLAS D E INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRÍNSECOS DEL CONTRATO

Interpretar a partir de los elementos intrínsecos del contrato significa interpretar el texto del contrato por sí mismo, conside­ rando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra manera,

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

331

en la misma declaración contractual. Al respecto existen tres reglas fundamentales, que son las de los artículos 1564-1, 1562 y 1563-1 del Código Civil. Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar un orden de preferencia entre los artículos 1561 y siguientes. No podría ser de otro modo, pues la aplicación de estas normas está subordinada a la forma como el caso litigioso se presenta, a los puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la volun­ tad interna de los contratantes y, en general, a las circunstancias propias de cada convención. No cabe, pues, atribuir más valor a una regla o a otra en razón de su ubicación en el Código. a) Regla de la armonía de las cláusulas. La establece el articulo 1564, inciso 1: "las cláusulas de un contrato se interpre­ tarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Esta regla la impone el más elemental sentido común. Cualquier intérprete, en cualquiera ma­ teria, comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que debe interpretar. Por lo mismo es que la mencionamos en primer lugar. Como normalmente las cláusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras, nada más lógico que examinarlas todas en conjunto, para despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen provocado. Sin embargo, la aplicación de la regla en lugar de esclarecer el problema puede ocurrir que lo complique: cláusulas que individualmente consideradas son precisas, pueden ser contra­ dictorias en el conjunto del contrato. Aplicando el artículo 1564-1, la jurisprudencia ha dicho: si en un mandato se autoriza el man­ datario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agre­ ga, en una cláusula distinta, que él pedirá que los valores sean entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no está autorizado para percibir . Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos térmi­ nos: "Todas las cláusulas de las convenciones se interpretarán las unas por las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la continuidad del contrato entero" , redacción que fue preferida a la de Pothier, que pareció menos elegante . 874

875

m

8 7 4

Corte de Santiago. Fallo publicado en Revista de Derecho y Juris­ prudencia, tomo 42, sección I, pág. 388. 8 7 6

m

Domat, ob. cit. en nota 544, N» 12. 9

Pothier, ob. cit en nota 545, N 96, formuló así la regla de la armo­ nía: "Una cláusula debe interpretáis© por las otras cláusulas contenidas en el acto, sea que ellas la precedan o la sigan". La regla de la armonía de las cláusulas figura en el articulo 1161 del Código Civil francés y en el articulo 1363 del Código Civil italiano.

332

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b ) Regla de la utilidad de las cláusulas. La consagra el artículo 1562: "el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Esta regla se impone sin discusión. Nada más elemental que las cláusulas hayan sido introducidas en el contrato precisamente para producir algún efecto. El ejemplo de Pothier es clásico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podrá pasar por sus heredades, aunque el término "sus heredades" pueda entenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro, no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él podrá pasar por sus propias heredades . Esta regla, de la utilidad de las cláusulas *, puede ilustrarse con el siguiente fallo: "Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueño o arrendador del local y no las que de todos modos gravan al arrendatario (contribuciones industriales). Interpretar en sentido contrario la respectiva cláusula, haría que ésta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún modo pueden interesarle"* *. Indudablemente que si la cláusula objeto de discusión es nula, no cabe hacerla válida so pretexto de aplicar el artículo 1562. Por otra parte, en la práctica hay cláusulas que no traducen sino redundancias, careciendo de un sentido particular. En tal caso, prima indudablemente la norma fundamental del articulo 1560 que ordena preferir la voluntad interna, la común intención contractual, respecto a los términos. 877

57

7

c ) Regla del sentido natural. La establece el artículo 1563, inciso 1: "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato"* . La redacción de Pothier era más afortunada para expresar la misma idea. Decía: "cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos 80

8 7 7

Ob. cit. en nota 545, N» 92.

8 7 8

Que también se encuentra en los artículos 1157 francés y 1367 ita-

liano. 8 7 9

Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Ci-

vil, tomo IV, 1954, pág. 263, N» 10. 0 8 0

Las disposiciones de los artículos 1158 francés y 1369 italiano se ubican en idéntica perspectiva.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

333 1

en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato"** ; redacción que pasó al 1158 del Código Napoleón y que siendo diversa en la forma a la regla chilena, no lo es en su significado. Ejemplo: si se fija la renta de un arrendamiento urbano en % 25.000, a la sola luz de los elementos intrínsecos del contrato bien puede concluirse que esa suma no es por el período completo de duración del contrato (15 meses); tampoco por un año, sino que por cada mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitación que los cánones se paguen mensualmente. Aplicando esta regla de interpretación, la Corte de Santiago resolvió: "si se estipula que al final del arrendamiento se abonarán al arrendatario los álamos y demás árboles frutales que plantara, en estos últimos no se comprenden las plantas de viña. Estas últimas no caen dentro del término árboles, atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la práctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir entre las plantas de viña y los árboles frutales"* . 83

74.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO

El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por la declaración formal, por un texto o por unas palabras, sino que también por otros elementos que no figuran allí y que el intérprete tiene que considerar para estar en situación de llegar a la común intención de las partes. Tales elementos se denominan extrínsecos o circunstancias de la especie. Podría a primera vista pensarse que el Código no contiene una regla que permita al intérprete considerarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposición expresa en tal sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la exigencia de apreciar los elementos extrínsecos a la declaración. Implícitamente, por lo demás, el artículo 1560 consagra tal necesidad; no siendo las normas que veremos a continuación más que expresiones concretas de la regla general que ordena al intérprete buscar la intención de los contratantes harneando las circunstancias de la especie. Baudry-Lacantinérie y Barde señalan que los jueces, cuando buscan la intención de las partes, no están obligados "a atenerse a la convenM i Ob. cH. en nota 545, N* 93. 8 8 8

Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 265, N» 3.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

334

ción que se trata de interpretar. Pueden tomar en consideración particularmente las calidades de las partes, sus profesiones, sus relaciones anteriores''. A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de interpretación, agregan sorpresivamente, "distinto es el caso para los testamentos: de los mismos actos se debe extraer la prueba de las disposiciones que contienen; pero esto se explica por su carácter solemne...". Añaden, siempre a propósito de la interpretación: "es obvio, por otro lado, que, en general, ta prueba de la existencia y del alcance de las convenciones está sujeta a las reglas del derecho común, particularmente en lo que se refiere a la necesidad de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba testimonial ..."*•*. Estas acotaciones nos conducen a formular algunas ideas sobre la prueba en relación con la interpretación. Señalaremos antes que, en nuestra opinión, las circunstancias de la especie deben ser siempre tomadas en consideración, ya se trate de un acto jurídico consensual o de uno solemne. No hay razón para introducir la diferencia, propuesta por dichos célebres autores, entre contratos y testamentos. Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las manifestaciones de voluntad o, más particularmente, cuando la ley prescribe formalidades ad solemnitatem, las partes están obligadas, bajo pena de nulidad, a respetarlas. Esto, sin embargo, no tiene trascendencia en la interpretación. Una vez establecida en el proceso la existencia del acto jurídico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un acto solemne como el testamento, suponiendo que la interpretación sea necesaria para fijar el sentido del acto, y si la sola consideración de los elementos intrínsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos extrínsecos, las circunstancias de la especie, deberán ser considerados, sin interesar el carácter consensual o solemne del negocio jurídico. Por cierto que no se podría, de ningún modo, recurrir a pruebas extrínsecas para crear o desfigurar una cláusula de un acto solemne; pero la finalidad de la interpretación no es ésa: sólo se limita a determinar el alcance del acto jurídico. La interpretación subjetiva no crea nada nuevo, no agrega elementos al texto de la declaración, se limita a reconocer o declarar su sentido. Como lo dijo Pothier, se puede juzgar perfectamente "aquello que el testador tuvo en vista, por las diferentes circunstancias relativas a las costumbres del testador, al país donde él vivía, a la calidad de la persona del legatario, a la amistad que el testador le profesaba y otras"** . Esto es aplicable tanto a los testamentos como a los actos solemnes en general. La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, la doctrina que admite la interpretación de los testamentos a través de sus elementos extrínsecos. En un caso, sobre el cual la Cámara de Requeres, hoy desaparecida, se pronunció el 11 de diciembre de 1923, estaba en discusión un testamento que contenia una cláusula por la cual la testadora legaba a tres sobrinos de su difunto marido valores que representaban 90.000 francos. La especificación de esos valores se encontraba en un escrito no firmado, cuya sinceridad no fue controvertida, contenido en 4

8 8 3

Traite ThéoHque et Pratique de Droü Civil, Obligations. T. 1, 3* Ed.

1906, págs. 573 y 574.

*u Introduction au Htre XVI de la Coutume d"Orléant, N» 154. Mencio nado por Cauguier, ob. cit. en nota 539, págs. 195 y s.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

335

un sobre enviado por la testadora a su notario. En este escrito —elemento extrínseco al testamento— la testadora declaraba que los valores que constituían el objeto del legado eran "800 acciones del Banco de Chile depositadas en el mismo banco". La Corte de Aix decidió que el objeto del legado estaba constituido, precisamente, por las 800 acciones del Banco de Chile a pesar que su valor era superior a la avaluación hecha por la testadora en su testamento. La Cámara de Requétes confirmó esta interpretación extrínseca: "Considerando, por otra parte, que si el juez debe encontrar en el testamento la consistencia de las liberalidades hechas or el difunto, esta regla no impide al juez —en el caso que haya una uda sobre el sentido que el testador dio a las expresiones de las cuales se sirvió para designar los objetos legados— ayudarse, accesoriamente, para verificar la intención del testador, de los documentos y circunstancias de la causa" ***. Baudry-Lacantinérie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en lo que concierne a la prueba de los actos jurídicos y a la prueba de los hechos materiales. Su última frase citada lo corrobora. Ellos colocan en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las convenciones" y señalan la necesidad, en ambos casos, de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de los testimonios. Sin embargo, la existencia de una convención (cuestión de prueba) y el alcance de una convención (cuestión de interpretación) son dos aspectos diferentes que no deben confundirse. Cuando un contrato es materia de litigio, las partes, evidentemente, deben aportar la prueba de su existencia. Las limitaciones de los artículos 1708 y siguientes del Código Civil, relativas a la prueba testimonial, son entonces aplicables, pues tales disposiciones se refieren, precisamente, a la prueba de la existencia de los actos jurídicos. Esas disposiciones no se aplican, en cambio, a la prueba de los hechos. Ahora bien, las circunstancias de la especie, los elementos extrínsecos al contrato, son siempre hechos materiales que también es menester probar, pero sin que sea necesario tomar en cuenta las limitaciones

S

5 8 8

8 8 8

Dalloz Hebdomadaire 1924, 1. Otros fallos admiten también la interpretación extrínseca de los testamentos. Réq. 29 abril 1907. D.P. 1907. 1. 376; Réq. 19 ful. 1939. J.C. P. 1940. 2. 1460; Civ. 19 fev. 1952. Bull. 1952. 1. 61, N» 77; París, 4 nov. 1955. G.P. 1956. 1. 153; Civ. 28 jun. 1956. Bull. 1956. 1. 221, N 274. Encuéntrase en estos fallos la fórmula siguiente: "Si las intenciones del de cuita deben, antes que nada, ser buscadas en las enunciaciones del testamento, les es también permitido a los jueces en el caso que ellas no les parecieren suficientemente claras para revelar la verdadera voluntad del testador, inspirarse en los documentos presentados como en los hechos exteriores susceptibles de esclarecerlas". Nos parece que lo mimo vale en Chile, pues si bien las memorias testamentarias no forman parte del testamento según el art. 1002 del Código Civil, ello no impediría que sirvan para interpretar la voluntad del difunto. 9

8 8 8

Sobre la interpretación del testamento, en la bibliografía nacional destacamos el trabajo de igual nombre del profesor Ramón Domínguez, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N* 151-152, 1970, págs. 3 y s. En la bibliografía extranjera, el trabajo de Manuel García Amigo, publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, diciembre 1979, págs. 931 a 971; v el libro de Juan Jordano: Interpretación del Testamento, Ed. Bosch, Barcelona.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Í36

establecidas para la prueba de los actos jurídicos. Si fuere de otro modo, si se exigiera un principio de prueba por escrito para la prueba de cual­ quiera circunstancia, la interpretación extrínseca casi no podría tener lugar y por tanto el intérprete lograría muy difícilmente descubrir la voluntad interna de los contratantes. Si está prohibido probar más allá de los escritos o contra ellos, "no puede serlo en materia de interpretación, pues, cuando se trata de inter­ pretar, se busca solamente despejar cuál ha sido el verdadero alcance de un compromiso y de un contrato, y en tal caso todos los elementos de convicción son utilizables, aun los testimonios, aun las presunciones: es lo que sostiene muy justamente la Corte de Casación francesa en un fallo del 31 de mayo de 1948" . Las circunstancias extrínsecas a la declaración, tan importantes para la interpretación, deben ser probadas por la parte que las alega, sin que sea necesario, empero, tomar en consideración las limitaciones estableci­ das por el Código Civil para la prueba de los actos jurídicos. Esto no quiere decir que la interpretación, en si misma, deba ser probada; no, la interpretación tarea reservada al juez. Pero, para que éste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los medios, demostrarle los supuestos de hecho en que el intérprete apoyará sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convención. En este en­ tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una importancia considerable. 887

. En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretación en función de los elementos extrínsecos a la declaración. El Código Civil, comprendiendo que el intérprete debe atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato aunque no se encuentran en la misma declaración, esta­ bleció dos reglas, en el artículo 1564 incisos 2 y 3, que no se hallan en el Código francés. Consagró también las mismas reglas de los artículos 1163 y 1164 franceses en nuestros artículos 1561 y 1565. a)

Regla de la aplicación restringida del texto contractual

Formulada por el artículo 1561: "por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado" *. Ejemplo: si se celebra una transacción entre 58

8 8 7

Gaz. Pal. 1948. 2. sorranaires, 4. Cfr. Gabriel Marty: Le role du juge dan* finterprétaHon des contrato, en trabajos As. H. Capitant, Tomo 5, 1949 págs. 88 y 89. No hay que confundir la interpretación y la prueba; es lo que plantean G. Marty y P. Raynaud (DroH Civil. Tomo 1, 1961, N? 216): "Probar un contrato es establecer su existencia y el tenor de sus cláusulas; esta prueba debe rendirse conforme a las reglas legales y en principio por escrito. Interpretar un contrato —una vez establecidos su existencia y su tenor— es, en el marco de su tenor, precisar su sentido, su alcance y las obligaciones que él genera; ahora bien, esta interpretación obedece a reglas diferentes de las de la prueba". 8 8 8

Idéntica es la regla del articulo 1364 del Código Civil italiano.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

337

A y B * poniéndose término a un litigio pendiente o precavién­ dose un litigio eventual por medio de concesiones recíprocas, y A se obliga a pagar a B $ 75.000, mediante lo cual se expresa que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas, in­ dudablemente que los términos generales de este contrato no perju­ dican los derechos de A contra B nacidos después de la convención, ni tampoco aquellos que ya existían al momento de su celebración pero de los cuales las partes no tenían entonces conocimiento . La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el artículo 1561 ha fallado: "Si se estipula que en la administración de los bienes del poderdante, podrá el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se con­ cede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la admi­ nistración de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de los términos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de él mismo" * . 890

8

b)

1

Regla de la natural extensión de la declaración

El artículo 1565 fija una regla opuesta a la precedente: "cuan­ do en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obliga­ ción, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda" . Disposición inspirada en la segunda regla de Pothier, quien ejemplarizaba así: si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula no impide que también ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella entran según el derecho común, pues el caso colo­ cado por las partes poco instruidas sólo fue agregado para evitar una duda de ellas . La oposición entre las dos reglas últimas es puramente apa­ rente: estas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que ordena al intérprete considerar todas las 892

8M

«»• Véase el artículo 2446 del Código Civil. 8 0 0

9

Este ejemplo lo tomamos de Pothier, oh. cit. en nota 545, N 98, quien ilustró con él su regla octava. 8 9 1

9

Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 261, N 1.

8 9 2

El artículo 1164 francés fue copiado por Andrés Bello en el articulo 1565. También es idéntico el artículo 1365 del Código italiano de 1942. A tra­ vés de un siglo y medio, desde 1804 hasta 1942, pasando por el Código chi­ leno, esta y otras reglas permanecen inmutables en el Derecho comparado de los países con régimen subjetivo de interpretación contractual. **> Ob. cit. en nota 545, N'100.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

338

circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicación por el intér­ prete del articulo 1561 o del articulo 1565 dependerá únicamente del modo particular como se presente el caso concreto; de las cir­ cunstancias que sean probadas en los autos. Habría sido mejor no copiar las dos reglas de Pothier y del Código Napoleón, sino que consagrar directamente una norma que de un solo golpe hubiese establecido la necesidad de considerar todos los elementos extrín­ secos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la común intención de las partes. c)

Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

El Código Civil chileno consagra tres reglas de interpretación de los contratos que no se encuentran ni en Pothier ni en la ley francesa. Trátase de los artículos 1564 inciso 2, 1564 inciso 3 y 1566 inciso 2. La primera de tales disposiciones formula la regla según la cual las cláusulas de un contrato "podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma ma­ teria". El juez está, por ende, autorizado para buscar la intención de las partes fuera del texto de la declaración. Así, "siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad..." ". 8 8 9bl

La convención susceptible de ser considerada en la interpreta­ ción puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla. d)

Regla de la interpretación auténtica

Establece el articulo 1564 inciso 3°: las cláusulas de un contra­ to podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan he­ cho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi: "la in­ terpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones y no hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluido el contrato ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarlo a

«WbU

Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurispru­

dencia, t. 29, sec. 1*, p. 435.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

339

su guisa. Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la hermenéutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan los contratantes es el faro más seguro para conocer la voluntad" . Interpretando auténticamente, la Corte Suprema ha dicho: "La regla del inciso 3 del articulo 1564 es de importancia, principalmente en la interpretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer" . Si a menudo la interpretación hecha por las partes es la manifestación más exacta que puede hallar el intérprete de su voluntad interna, no es menos cierto que la ejecución práctica de la convención puede haber sido el resultado de una equivocación sobre la extensión de las prestaciones. Por esto el intérprete, máxime si uno de los contratantes alega un error, debe inducir sus conclusiones con la mayor prudencia. Debe señalarse, por último, que si la aplicación práctica del contrato implica una confesión de la común intención, ello ocurre sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por ambos partícipes o por uno con la aprobación del otro. El principio según el cual nadie puede crearse un título para sí mismo, impide que el intérprete tome en consideración la ejecución unilateral que haya podido recibir el contrato. Las dos reglas que acabamos de examinar constituyen casos particulares, ilustrativos del principio general fundamental que, a pesar de no haber sido establecido formalmente ni en la ley francesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los respectivos países, a saber: el intérprete, para determinar la intención de las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie, aun las extrínsecas a la declaración. Este principio, en cambio, sí que fue reconocido expresamente por el legislador italiano en el Código de 1942 ^ 884

898

Claro Solar, ob cit. en nota 245, tomo XII, N* 1291, pág. 20. 8 9 8

9

Tomo del Repertorio citado en nota 579, pág. 268, N 15. Otra aplicación por el Tribunal Supremo del articulo 1564-3 en sentencia muy reciente, de 30 de enero de 1985, en Fallos del Mes N* 314, pág. 786, en especial considerando N» 13. 8 9 8

En efecto, el artículo 1362-2 del Código Civil dispone: "Per determinare la commune intenzione delle partí, si deve valutare il loro comportamentó complessivo anche posteriore alia conclusione del contrato".

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

340 75.

REGLAS SUBSIDIARIAS D E INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Si ni los elementos intrínsecos ni los elementos extrínsecos del contrato permiten al intérprete llegar a precisar el sentido de la convención discutida, será preciso que acuda a los llamados elementos subsidiarios de interpretación, en especial a la costumbre (los usos) y a la equidad, según lo señala expresamente el articulo 1135 del Código Napoleón* . Sin embargo, en Chile, la disposición correspondiente al 1135, o sea, el artículo 1546 del Código Civil, no hizo referencia alguna a la equidad; únicamente a la costumbre: "los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". La amputación de la remisión a la equidad, en el artículo 1546, es resultado de una tradición equivocada que rechaza las expresiones del Derecho que no estén en la ley positiva. 17

En el Derecho francés, los exegetas del siglo pasado**™* desnaturalizaron completamente el sentido del artículo 1135. Imbuidos por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron reiteradamente que la costumbre y la equidad sólo pueden constituir elementos válidos de interpretación cuando el juez encuentre en la voluntad de las partes una referencia o remisión expresa a dichos elementos. De modo que usos y equidad en lugar de servir para explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad, Pero en los últimos años, luego de los célebres trabajos críticos de Georges Dereux y de Emmanuel Gounot, se ha ido reaccionando contra ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretación, con lo que se ha logrado que adquieran cierta autonomía ***.

5 9 7

Luego que el inciso final del artículo 1134 francés prescribe que las convenciones deben ejecutarse de buena fe, el articulo 1135 establece: "Las eonvendooes obligan "no sólo a b que en ellas se expresa, sino que también a las consecuencias que la equidad, los usos o la ley atribuyen a la obligación según su naturaleza". * " b'« Cfr. tupra nota 490. *** Amplios detalles sobre los usos y la equidad como elementos subsidiarios de interpretación contractual en Francia, en relación con la regla de la buena fe, pueden encontrarse en nuestro libro citado en la nota 209, N°*- 19 a 21 y N - 35 a 42. En tales números describimos la postura exegética inicial y la reacción francesa, digna de encomio, que ha tenido ulteriormente lugar, durante el siglo XX. oa

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

a)

341

Regla de las cláusulas usuales

La referencia del articulo 1546 a la costumbre es desarrollada por la regla interpretativa del artículo 1563 inciso 2°: Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen, disposición que hace recordar la norma francesa del artículo 1160 "**. El objetivo perseguido por nuestra disposición consiste en in­ corporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la decla­ ración. No obstante, a pesar de la precisión del texto legal, en la prác­ tica se le ha atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que sólo queden involucradas en las cláusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato", o sea, las cláusulas legales, que se entienden incorporadas al con­ trato sin necesidad de una manifestación expresa de voluntad en tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la existencia de dispo­ siciones legales supletivas en la legislación civil, la consecuencia del principio según el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del contrato y no la consecuencia genuina según la cual, como lo sugiere el propio artículo 1563 inciso 2°, serían los usos consuetu­ dinarios —independientemente de la ley— los que deberían agregar­ se a la declaración contractual. Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpre­ tativo se ha fundado en que en la legislación civil chilena los usos no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga en cuenta. El artículo 2° del Código Civil prescribe: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Así entendida la disposición es lamentable, ya que impide la vivificación del Derecho mediante la consideración de aquello que es generalmente admitido en una comunidad determinada y que, teniendo significación jurídica, bien pudo haber sido preterido por la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del con­ trato aún no se abre camino en Chile, ya que los espíritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay Derecho más allá de la ley. El culto exagerado a la ley, arraigado firmemente por una tradición que en otros lados ha quedado superada, no parece pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca impor­ tancia de los usos en la interpretación de los contratos civiles; en

*** No hay una regla similar en el Código Civil italiano. Sin embargo, ella puede deducirse del artículo 1374, que expresa: "II contratto obliga le partí non solo a quanto en el medesimo expresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derlvano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi e la equitá".

342

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

verdad, el intérprete sólo los considera cuando las partes se han referido formalmente a ellos en el texto de la convenciónm o han sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntadm bis. La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; dichos términos son empleados indistintamente. "Podemos decir que prácticamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre, identificó ambas palabrasvm1. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha procurado distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son sino prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio necessitatk propio de la última"602. Al analizarse de este modo los usos, no como expresión de la conciencia jurídica de la colectividad, sino como una simple práctica de los contratantes o de un grupo restringido de individuos -lo que es indiferente al hombre medio, que no se siente en absoluto concernido-, los usos podrían jugar en la interpretación de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en razón de su ubicación en el seno de los elementos extrinsecos a la declaración, como circunstancias de la especie concretam. "00 El artículo 4 del Código de Comercio chileno admite, empero, el valor de las costumbres mercantiles para suplir el silencio de la ley. W b i s Los artículos 1546 y 1563-2 señalan la validez de la costumbre como elemento apto para fijar el alcance de los contratos. Este material legal chileno es muy valioso y avanzado. Por lo demás, se halla consolidado, en el terreno mercantil, por el artículo 6 del Código de Comercio: "hcostumbres seroirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases t h i c a s del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Según el profesor Julio Olavarría, cuya opinión compartimos, esta norma repetiría los conceptos legales del Código Civil: pueden servir para la interpretación de un cwtrato tanto las prácticas o costumbres privadas, cuanto los usos públicos o generales, (ob. cit. en nota 106, tomo 1, NV 24, págs. 102 y s.). A pesar de estos textos legales plenos de potencia, hasta hoy nuestros tribunales no han hecho que los usos y costumbres sean genuinos elementos de interpretación. Siguen petrificados. mi Josk Florencio Infante, ob. cit. en nota 401, NQ 18, pág. 34. m Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Curso de Derecho Civil, t. 1, vol. 1, 3a edición, 1961,NV 116,pág. 100. e03 La doctrina francesa no es uniforme en lo que concierne a una eventual diferenciación de los usos de la costumbre. Gény, ob. cit. en nota 378, tomo 1, N'? 130 y SS., sostiene que los usos quedan excluidos del ámbito de la costumbre, particularmente por faltarles el elemento psicológico de la costumbre: la opinio juk. Los usos contractuales sólo serían aplicables en la medida en que pudiera estimarse que las partes quisieron libremente referirse a ellos. Esta referencia, aun virtual, de la voluntad de las partes a los irnos, excluye la idea de una sanción jurídica que necesariamente debería producirse;

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

b)

343

Regla de la última alternativa

Fuera del articulo 1563 inciso 2°, cuyo escaso alcance práctico acabamos de destacar, también constituye una regla subsidiaria de interpretación la del articulo 1566. Su inciso 1° dispone: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpreta­ ción, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor". Esta norma debe aplicarse en úZftmo término, como recurso final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato. La regla es a menudo explicada como una consagración del valor de la equidad en esta materia. Suponiendo que fuese efectivo que el 1566 reposa en la equidad, no resulta de ello que la equidad sea un elemento autónomo e independiente de interpretación, pues únicamente opera en los términos rígidos en que el legislador lo ha establecido en el 1566: para dar el favor al deudor. En verdad, esto de que el intérprete, en última instancia, deba dar la preferencia al deudor por sobre el acreedor no reposa pura­ mente en la equidad. Implica aplicación de la máxima actori incumbit probatio (art. 1698): incumbe probar la obligación al acree­ dor, y también sus términos; de modo que la persistencia de la duda al interpretar implica falta de prueba por parte del acreedor, debiendo, por ende, favorecerse al deudor. En fin, el artículo 1566, inciso 2°, dispone: T e r o las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siem­ pre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella". Gran novedad del Código Civil chi­ leno, si se considera que en la época de su dictación una norma semejante no era conocida en parte alguna* . Regla de interpreta8 0 4

05

por lo tanto, la opinio necessitatis estaría ausente. Por el contrario, el profesor Marty, La dlstinction du fait et du droit. Tesis, Toulouse, 1929, págs. 156 y 157, estima que no hay ninguna diferencia entre los usos convencionales y las reglas del derecho consuetudinario. •M Equivalente al articulo 1162 del Código Napoleón. El Código italiano sólo la mantuvo para los contratos gratuitos agregando que en los onerosos, en la imposibilidad de interpretar el contrato según las demás reglas, se re­ solverá equitativamente. Dispone el artículo 1371 italiano: "Quaiora nonostante 1'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rímanga oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se é a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli inte­ resal delle partí, se é a titolo oneroso". •** Hoy dia nuestro articulo 1566-2 tiene Dormas equivalentes o muy parecidas en el Derecho comparado, v. gr., el articulo 1370 del nuevo Código italiano: "Le clausole inscrite nelle condizioni general! di contratto o in rooduli o formular! predisposti da uno del contraendi s'interpretano, nel dubbio, a favore deU'altro".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

344

ción plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, no importando el rol jurídico que le quepa, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad resultante. La jurisprudencia chilena ha aplicado directamente esta norma *. En particular respecto a los contratos de adhesión. Cuando hicimos el estudio de éstos, tuvimos ocasión de analizar el alcance del articulo 1566-2, vale decir, la regla de la interpretación del contrato en contra del redactor . 40

m

76.

NATURALEZA D E LAS REGLAS D E INTERPRETACIÓN. ¿SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS?

^ Se ha sostenido, con no poca insistencia; que las reglas de interpretación de los contratos constituyen consejos dados por el legislador a los jueces. Esta corriente de opinión parece venir desde los primeros comentadores del Código Napoleón y se ha visto confirmada por una fuerte cantidad de jurisprudencia en los países en que ha tenido lugar la discusión*''. Acorde con esta doctrina, que, cosa excepcional, no ve en proposiciones legales un mandato del legislador sino que una mera sugerencia, resulta que el juez es soberano en su interpretación, su poder es amplísimo y confiado a su exclusivo criterio, de tal modo que su dictamen sólo puede revisarse por la vía del recurso ordinario de apelación, pero, en caso alguno, a través del extraordinario de casación. Este criterio, que hoy ha perdido mucha vigencia, es la exageración de la doctrina que sostiene que la interpretación misma de los contratos, no ya la sujeción a esta o aquella regla, se t-íectúa privativamente por los jueces del fondo*". Autores de gran prestigio sustentan lo indicado . Es el caso de Josserand, quien expresa: "Estas directivas (las reglas de interpretación) que llevan el sello del buen sentido y de la equidad, sata 410

Ver, por ejemplo, sentencia en el tomo del Repertorio citado en fiou 579, pág. 269, N» 2. * " Ver «ipro N» 29. « " Cfr. Luis Claro Solar, ob ctí. en nota 245, tomo XIL pág. 5.

*°* Sobre la interpretación del contrato como cuestión de hecho, que lo* jueces del fondo o de las instancias resuelven soberanamente, ver infra, espítalo tercero de esta cuarta parte. 4 1 0

Entre ellos: Baudry-Lacantinerie y Barde; Demolombe; Caudement Asi lo señala Brain Rioja, ob. ctí. en nota 407, pág. 47.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

345

simples recomendaciones sin carácter obligatorio para el juez, prácticamente al menos, ya que su inobservancia no da ciertamente lugar a casación"* . Por su parte, en el plano nacional, no ha faltado jurisprudencia minoritaria que confirme lo anterior. Tenemos un fallo que después de negar la posibilidad de revisar lo resuelto, por la vía de la casación, desde que los artículos 1563 y 1564 que se afirman violados constituyen normas que sólo informan el criterio de los jueces del fondo, sienta la doctrina en forma general, al establecer: "Puede decirse que el correcto o incorrecto empleo de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Titulo XIII del Libro IV del Código Civil en un sentido extenso sólo es posible apreciarlo por el recurso ordinario de apelación, que otorga amplia libertad al tribunal revisor para aquilatar los hechos y el derecho" Y otro más reciente, de 20 de agosto de 1954, que dice: "Las disposiciones que señalan las nomms ¿obre interpretación de los contratos están destinadas a fijar tedios que han de servir de base para ese efecto; y la aplicación que hagan los jueces de las respectivas instancias de las normas quo ullos establecen, no puede ser revisada por la vía de la casación en L'I fondo, porque aquellos son soberanos para fijar los hechos del pleito y el tribunal de casación está obligado a reconocer la efectividad de ellos, tal como se hayan dado por establecidos en los fallos afectos a un recurso de casación de fondo*' *. Estimo que la doctrina contenida en los fallos anteriores es errada. Que el legislador no cumple su misión dando consejos. Que no se apreciu fundamento alguno para que lo hiciera. Que las leyes tienen por objeto obligar, siendo esencialmente coercitivas. "Las reglas interpretativas, cuando se contienen en las leyes del Estado, henea evidentemente el carácter de leyes, de normas jurídicas, c o ro o todas las demás leyes. No se ve por qué no han de ser normas jurídicas positivas, sino reglas dialécticas que deban servir de guía al juez en sus operaciones mentales, ni por qué su aplicación ha de depender de condiciones de hecho, cuya existencia tenga que apreciar a su arbitrio el juez intérprete. No es discutible que formalmente son tan leyes como las demás; el que den instrucciones al jaez para proceder de un determinado modo en la decisión de los litigios no las priva de su carácter de leyes, porque entonces con 11

1

fllt

• Derecho Civü, traducción del francés, Ed. Jurídicas Europa-América, f Buenos Aires, tomo 2, vol. 1, 1950, N* 241, pag. 176. ^

Ib,,

Revista de Detecho y Jurisprudencia, tomo 46, pág. 566. Ibidem, tomo 51, sección 1, pag. 265.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

346

la misma razón tendríamos que negar este carácter a toda una serie de normas del Procedimiento Civil"* . "Según una doctrina moderna, formada bajo la influencia de los juristas franceses, las normas interpretativas serían simples reglas técnicas destinadas a actuar como criterios directivos del prudente arbitrio del juez. Según otra más reciente doctrina, se trata de verdaderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya inobservación por parte del juez puede ser impugnada en casación. Esta más reciente posición es, en nuestra opinión, la única justa" . 14

va

Participamos plenamente de las dos últimas opiniones señaladas. Ellas laten en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales. "A las disposiciones legales sobre la interpretación de los contratos debe sujetarse el juez para resolver toda cuestión en que se necesite conocer la voluntad de los contratantes en los puntos en que estuvieron en desacuerdo. La doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convención que ha de surtir efecto entre ellos y que tiene por objeto regular o avaluar su derecho. La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el fondo"««. Hemos afirmado que las reglas de interpretación de los contratos son tan leyes como cualesquiera otras, y que carece de base jurídica sostener que impliquen tan solo sugerencias del legislador al intérprete. Procuraremos ahora justificar tal aseveración* ' . En el silogismo, típico proceso de deducción, juegan dos reglas fáciles de diferenciar. Una: la regla lógica que es la que gobierna la estructura del procedimiento deductivo, la que nos dice cómo sacar la conclusión 1 7

1 4

* Erich Danz: La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducció del alemán, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 135. « Emilio Betti: Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción del italiano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 246. En igual sentido, en nuestra patria, Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XII, pág. 15. 5

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, sec. 1* pág. 444. E igual sentido, Emilio Rioseco Enríqüez (La Prueba ante la Jurisprudencia, Edit. Jurídica de Chile, 1958, pág. 78) cita otras nueve sentencias de la Corte Suprema. 4 1 7

En lo que viene a continuación, hemos seguido especialmente a Francesco Camelutti: Estudios de Derecho Procesal. Traducción del italiano, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, págs. 425 y s. sobre interpretación de los contratos ante el recurso de casación.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

347

en vista de las premisas. Otra: la regla empírica que constituye la premi­ sa mayor del silogismo. El juez, en la necesidad de interpretar un contrato recurre, precisa­ mente, al silogismo. Es así que la premisa mayor será la regla de inter­ pretación; la menor será la cláusula discutida y la conclusión no otra cosa ue el alcance que corresponda fijar a dicha cláusula, dado el contenido e las premisas. En un ejemplo: Las partes discuten sobre el alcance que debe darse a una cláusula susceptible de varios sentidos. (He aquí la premisa menor). La mayor es la regla de interpretación, que de las varias dictadas por el legislador resulte aplicable. En el caso, el artículo 1562 del Código Civil. Y la conclusión a que llega el intérprete consistirá en decidir que la cláusula debe entenderse en aquel sentido preciso, de los varios discutidos, en que es capaz de producir efectos. Ahora bien, en el silogismo de marras, el legislador no se preocupa de la regla lógica, desde que ella es ajurídica y está fijada para siempre en forma inelastica, invariable. Pero, en cambio, sí que se interesa por la regla empírica, desde que ella es susceptible de imitar acorde los cri­ terios interpretativos y por esto, para evitar confusiones y resoluciones arbitrarias, las fija en forma de que sean uniformemente aplicadas, selec­ cionándolas de lo que su conocimiento de la vida le indique, al punto de que las dichas reglas de interpretación, o premisa mayor en cada caso concreto, no son sino reglas de experiencia. Sabemos que las reglas de interpretación implican reglas de expe­ riencia; esto podría inducir a pensar que, con mayor razón, han de ser consejiles para el juez, pero no es así. Queda entonces la cuestión de demostrar que las dichas reglas importan mandatos para el intérprete, que son obligatorias y, por lo tanto, si él las viola, quien resulta afectado uede procurar que se le repare por el Tribunal Supremo el agravio que > ha causado el fallo de instancia, recurriendo, para ello, de casación en el fondo, siempre que se den los presupuestos que exige la ley procesal. Hay dos argumentos para concluir que las reglas de interpretación son normas jurídicas de carácter imperativo:

3

E

1. La conjunción de las voluntades que cada parte exterioriza al convenir da nacimiento al contrato, y consecuentemente a las obligacio­ nes. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto del acto jurídico debe recurrir a reglas de experiencia. El oferente, por lo que su experiencia le indica, sabe que debe expresar su voluntad interna en una forma determinada para ser entendido, y el aceptante, también por experiencia, llega a reco­ nocer lo que el oferente quiso expresarle. Si aquél está conforme con lo ofrecido, acepta, y, entonces, nace el contrato. El intérprete debe caminar en sentido contrario la senda que han recorrido las partes al convenir. Estas han descendido desde la voluntad interna, desde la intención, hasta los signos o expresiones con que la transformaron en expresión informal, o sea, en voluntad declarada, lle­ gándose por ahí hasta la fórmula. El intérprete, al revés, debe ascender desde la fórmula hasta la común voluntad de las partes. En ambos casos hay un elemento común: las reglas de experiencia, de que han debido valerse los contratantes para exteriorizar sus voluntades y, posteriormente, el intérprete para poder ascender hasta la voluntad exacta que exteriori­ zaron las partes. Sólo en cuanto el que interpreta recorra con exactitud, aunque inversamente, la senda que siguieron las partes, podrá decirse que se ha efectuado una correcta interpretación.

348

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

Consecuencia: Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas por las partes lo sean también por el intérprete. Y para ello, nada mejor que imponer al magistrado la utilización
[

anterior, procurarán expresarse en la forma que más se avenga con las reglas señaladas por la legislación, para asi precaverse ante .el evento de una posterior interpretación, frente al cual, evidentemente, gustarían de ser bien entendidas. Por lo mismo que lo más probable es que las partes adecúen la fórmula a las reglas de interpretación vigentes; el intérrete, llegada la ocasión de actuar, tendrá mucho mayor posibilidad de egar a lo que realmente quisieron las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas tuvieron presentes, antes que si emplea las que en el momento le parezcan más oportunas, teniendo las señaladas por el legis-

S

lador como una mera sugerencia. Al fijarse imperativamente las reglas de interpretación se elimina la variabilidad de soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la doctrina opuesta. Así, si el legislador decide que no pudiendo aplicarse otras reglas se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, resulta la'desaparición de la posibilidad de multiplicidad de criterios, desde que ahora el intérprete no las podrá interpretar a favor del acreedor ni tampoco buscar términos medios. La solución propuesta, de fijar coercitivamente las máximas interpretativas de los contratos, no elimina la posibilidad de que el intérprete yerre en su cometido de arribar' a la exacta voluntad que constituyó el contrato, en especial dado que la multiplicidad de casos susceptibles de presentarse hace imposible una completa determinación de dichas máximas, pero es indudable que disminuye en forma apreciable los márgenes de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles. 2. Se ha dicho que las reglas de interpretación importan reglas de experiencia. Cabe preguntarse: ¿acaso estas reglas de experiencia constituyen Derecho? Sí que lo constituyen; y para demostrarlo basta con recurrir a la distinción entre norma jurídica tf proposición. Todos los artículos de las leyes envuelven proposiciones, pero no siempre normas jurídicas, de lo que resulta, frecuentemente, que ésta, la norma jurídica, suele estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artículos. Y lo que en la materia que examinamos ha llevado a afirmar que las

reglas de interpretación no son obligatorias, es la consideración de que ellas no implican normas jurídicas, máxime que a estas últimas nadie puede negarles su carácter coercitivo, ya para los particulares, ya para los órganos judiciales. Pero sucede que si nosotros conformamos la norma jurídica por la unión de las proposiciones dispersas, veremos que las reglas de interpretación integran aquélla, y que, por ende, son obligatorias. Así el 1438 debemos vincularlo con el 1560 y decir: "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la común intención de ellas más que de lo literal de las palabras". Más aún, ni siquiera el 1438 contiene una norma jurídica, sino que sólo una proposición que

INTERPRETACIÓN DX LOS CONTRATOS

349

debemos complementar con el 1545 que da carácter obligatorio al contrato al establecer que: T o d o contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Con el mismo criterio —que nos lleva igualmente a afirmar que el 1444 al distinguir los elementos de la esencia, naturaleza y accidentales de cada contrato, también integra la norma— resulta indudable que todas las reglas de interpretación siguen igual suerte. Pues, como dice Carnelutti: "Aquf queremos afirmar que por este camino también los artículos que contienen las reglas de interpretación entran a componer la norma jurídica que establece las obligatoriedad del contrato, en cuanto, al enunciar las reglas de experiencia adoptadas por el legislador para deducir de los hechos aparentes la declaración de voluntad, fijan y determinan en qué consiste el hecho a que se da el nombre de contrato y se le atribuye eficacia de ley entre las partes" Consecuencia final: Si se viola una regla de interpretación de los contratos se viola una proposición y, por lo tanto, la norma jurídica a que ella pertenece. De lo que se desprende que es factible recurrir ae casación en el fondo por haberse infringido, en la sentencia en que se declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de una regla de interpretación de los contratos

77.

REGLAS N O LEGALES D E INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Las reglas de interpretación formuladas por el legislador no son las únicas a las que el intérprete puede recurrir. Recientemente hemos dirigido nuestra atención sobre las reglas establecidas por el Código Civil en los artículos 1560 y siguientes, o sea, sobre aquellas que se juzgó conveniente consagrar normativamente. Hay, empero, otras reglas que denominaremos reglas no legales de interpretación de los contratos y que podrían ayudar al intérprete en la fijación del sentido de la convención discutida. Es el caso de variar disposiciones del Código Civil chileno** , que, a pesar de no ser mencionadas por el Código Napoleón, pueden ser utilizadas por el intérprete francés en la medida que aparezcan aptas para revelarle la común intención de los contratantes. Es el caso también de algunas reglas que formuló Pothier y que no fueron 0

w

*

Oh. cit en nota precedente, pAg. 438.

l

* * Fuera de las dos doctrinas examinadas sobre la naturaleza jurídica de las reglas legales de interpretación de los contratos, existe una postura ecléctica, ;¿(¡p cíuisident que ucnsf teclas soo imperativ.-u y otras meros consejos

del Jcgjdadnr u los jueces. Sobre h doctrina ecléctica puede verse oh. cit. en nota M i , pags. 41 a 43. •*> Artículos 1564-2, 1564-3 y 1566-2.

350

LO* CONTRATOS (PARTE GENERAL)

sancionadas por la legislación positiva. Asi, su novena regla que prescribe: "Cuando el objeto de la convención es una universalidad de cosas, comprendé todas las cosas particulares que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenían conocimiento"'* . Salvo que haya indicios que permitan asegurar que las partes no querían tratar sino de las cosas contenidas en la universalidad y que ellas conocían, como ocurriría si las negociaciones hubieran sido realizadas sobre la base de un inventario. Del mismo modo, la última regla de Pothier: "Lo que figura al final de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y no sólo a lo que precede inmediatamente, a condición, sin embargo, que dicho final de frase concuerde en género y en numero con toda la frase* * . 11

B3

En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretación es normal que el juez pueda utilizar las reglas no legales. La meta perseguida, la voluntad sicológica de las partes, justifica la consideración de todo principio o directiva existente capaz de servir de base a los razonamientos del intérprete. Obviamente que las reglas no legales de interpretación, ni directa ni indirectamente sancionadas por el legislador, constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente de ellas.

$ 4.

CRITICA PERSONAL. AL SISTEMA SUBJETIVO INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

DE

A lo largo de no pocas páginas de este libro hemos procurado exponer la concepción voluntarista del contrato y el principio o dogma de la autonomía de la voluntad ***. Aseveramos que el sistema subjetivo de interpretación de los contratos es otra consecuencia de ese principio***. Dado el tenor de tales páginas, no es de extrañar que aquí critiquemos el régimen de interpretación contractual vigente en Chile.

*** Pothier, ob. dt. en nota 545, N» 09. *** Ibídem N* 102. También la undécima regla que Pothier formula en «u N 101, representa una regla no legal de interpretación. B

*

3 >

Ver especialmente supro N°»- 13, 39 y 40. Supro N* 39.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

78.

351

EL CARÁCTER FICTICIO D E L SISTEMA SUBJETIVO D E INTERPRETACIÓN

La finalidad perseguida por el régimen tradicional de interpretación de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes, sus intenciones, para zanjar el litigio (la contienda sobre el alcance de la convención), según lo que esa voluntad y esas intenciones establezcan. El intérprete es concebido más como un sicólogo que como un jurista. Pero las voluntades de los seres humanos con demasiada frecuencia son frágiles, contradictorias, inestables, caprichosas; incluso arbitrarias. La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se compara la voluntad actual con las intenciones pretéritas, es rasgo asombroso de la precariedad de nuestra condición de criaturas limitadas. Todo lo cual también vale para la voluntad subjetiva y para las intenciones de los contratantes. Más si de lo que se trata es de indagar cuáles fueron en un momento distante, es decir, el día de la celebración del contrato bajo interpretación. Ni siquiera es nítido el significado semántico de la voluntad. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha fijado numerosos alcances a la expresión "voluntad*** , los cuales dejan perplejo a quien busque luz en la materia. Aunque no se sepa con exactitud a qué es lo que se hace referencia cuando se le prescribe al intérprete que busque la voluntad subjetiva de los contratantes, los juristas tradicionales se desentienden de esta grave limitante, y parten de la base de que todo es nítido, cuando la verdad es que todo permanece en la niebla. Como se ha dicho, "para la teoría de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicológica, no hay contrato. Aplicada a la interpretación de los contratos, pretende un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicológica es incognoscible. Sólo Dios conoce nuestras intenciones" *. Y otro egregio civilista apunta: "Intención equivale a pensamiento, volición, conciencia de algo determinado, inclinación de la mente: en suma, 3

e3

8 , 4

VOLUNTAD: "Del latín Volunta». Potencia del alma, que mueve a hacer o no hacer una cosa. 2. Acto con que la potencia volitiva admite o rehuye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola. 3. Decreto, determinación o disposición de Dios. 4. Libre albedrío o libre determinación. 5. Elección de una cosa sin precepto o impulso extemo que a ello obligue. 6. Intención, ánimo o resolución de hacer una cosa. 7. Amor, carino, afición, benevolencia o afecto. 8. Gana o deseo de hacer una cosa. 0. Disposición, precepto o mandato de una persona. 10. Elección hecha por el propio dictamen o gusto, sin atención a otro respecto o reparo. 11. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia". *** Fernando J. López de Zavalia, ob. ctí. en la nota 2, pág. 162.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

352

interioridad psicológica. Sin embargo, la investigación juridico-civil ni siquiera en la realización judicial del derecho puede-tener por base un análisis psicológico individualmente dispensado" . Incomoda el espíritu la concepción de los contratantes forjada por el método subjetivo de interpretación. Cualesquiera que sean las circunstancias, se ordena al intérprete buscar la voluntad interna de las partes, aun para resolver la duda más pequeña. ¡Como si las partes hubiesen verdaderamente previsto todol En la práctica, los individuos que celebran un contrato no prevén ni pueden prever todas las dificultades que el acto jurídico es susceptible de originar luego de su conclusión. Normalmente existirá toda una serie de hipótesis que quedarán sin ser reglamentadas por los contratantes. Por lo mismo, la pretensión de referirse siempre en la interpretación a la común intención de ellos no es sino una ficción. Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato, que habiendo sido considerados por las partes, lo fueron de un modo diferente por cada una, pues el interés que ésta persigue al contratar no es el mismo perseguido por aquélla. Es entonces un engaño de la teoría clásica insistir en la búsqueda de intenciones comunes allí donde sólo pueden encontrarse intenciones divergentes. Los profesores Marty y Raynaud tienen ciertamente razón al señalar: "En presencia de una fórmula dudosa, lo más verosímil es que cada una de las partes le haya atribuido el sentido que le es más favorable, cada cual pensando hacer un buen negocio; no hay intención común. Igualmente, cuando durante la ejecución del contrato surge una dificultad imprevista sobre la cual nada han dicho las partes, es en vano buscar para resolverla cuál habría sido la intención común de las partes, pues si cada una de ellas hubiese previsto la dificultad, la habría resuelto en el sentido que le era favorable" ***. 627

8 2 7

Antonio Hernández-Gil: La Función Social de la Posesión, Artes Gráficas Benzal, Madrid 1067, pág. 118. Esta obra corresponde al discurso de incorporación de Hernández-Gil a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Sobre el tema central de su discurso, en fecha más reciente se ha publicado otro libro suyo, más amplio e igualmente notable: La posesión, Ed. CMtas, Madrid 1980, 758 páginas. «• Ob. cit. en nota 587. T. II. Vol. 1, 1962, N» 218. En sentido similar se pronuncia el profesor H. Batiffol (La crise du contrat et sa portee, en Archives de Fhilosophie du Droit, Ed. Sirey, París, tomo XIII, 1968, p. 17): "La pretendida búsqueda de la intención implícita de las partes, de la cual se coloran siempre los considerandos de los fallos, es una falacia, pues si dichas partes hubiesen tenido una intención al respecto, la habrían expresado ante la incertidumbre de la solución".

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

353

Es también una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de los usos y de la equidad en la interpretación. Si dichos valores interpretativos no pudieren aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido formalmente a ellos, eso significaría que cualquier contratante, si lo quisiera, podría escapar a las consecuencias que los usos y la equidad señalan al contrato. Esta conclusión lógica de la opinión corrientemente admitida atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y de la equidad. Y ello a pesar de que las normas del Código Civil en la materia (1546 y 1563-2) no son ningún apoyo para semejante opinión. Por consiguiente, nos parece que debería eliminarse de la interpretación de los contratos toda referencia a voluntades tácitas, probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen ningún sentido. O hay elementos de convicción suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable; inútil, por ende, a la interpretación. No estamos en absoluto de acuerdo con Ripert y Boulanger, quienes afirman: "No hay que disimular el carácter conjetural y adivinatorio de semejante búsqueda de voluntad: muy frecuentemente la voluntad probable que el juez cree descubrir no es más que una voluntad ficticia"; y Juego agregan, como conclusión: pero esas son ficciones necesarias* *. No: el Derecho y la interpretación deben integrarse a la realidad, a la vida social, donde no hay lugar para consideraciones puramente abstractas y ficticias. Las observaciones, en condicional, del profesor Carbonnier, en el sentido de que debería tenerse el coraje para reconocer que la interpretación de los contratos tiene sus límites y que la común intención de los contratantes no puede ser hallada cuando hay un cierto grado de obscuridad, deberían formularse en forma imperativa. Máxime que el artículo 1135 (en Chile art. 1546) otorga al juezintérprete los medios suficientes para que pueda imponer a los contratantes obligaciones que éstos no previeron en ningún sentido; pueda rehacer el contrato dudoso, formulándolo tal como lo haría un hombre razonable y equitativo, mejor quizás que los contratantes* . La interpretación, como recientemente lo ha puesto de relieve otro gran profesor de la Universidad de París, Henri Batiffol, no consiste en buscar una voluntad inexistente, sino que en declarai 1

30

6 2 9

Traite de Droit Civil cTaprés le Traite de Planiol. Tomo 2, 1957,

8 8 0

Cfr. ob. cit. en nota 534, N* 151, pág. 257.

455.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

354

( lo justo y razonable para una situación dada Dicho de otro modo, se reencuentra la idea de que las partes han consentido ubicarse en una situación (contractual) de que han determinado, sin duda alguna, un cierto número de rasgos, pero los que vienen a continuación escapan a su competencia: por el hecho de haber emprendido una actividad, la objetividad de sus consecuencias será apreciada por el juez, quien les impondrá obligaciones en las que ciertamente no habían pensado". La situación contractual debe construirse objetivamente al interpretar* . Vale decir que llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto genético de constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica ya formada* . Al instante de su interpretación el contrato es independiente del pasado, de lo que las partes querían cuando lo celebraron. Tal es nuestra conclusión personal. Otra es la realidad en la actual legislación y jurisprudencia chilenas. r

31

32

79.

EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO D E INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

El sistema clásico de interpretación es altamente individualista. El individualismo, desde el punto de vista jurídico, puede analizarse desde dos aspectos: según se considere al individuo como fin del derecho o como fuente del derecho* . Que el individuo sea el fin del derecho es indiscutible para los espíritus no totalitarios ***. Es, en cualquier caso, el otro aspecto del individualismo el que se encuentra aquí en cuestión. La afirmación de que el individuo sea la única fuente de derechos y obligaciones implica rechazar todo vinculo jurídico que no repose sobre la voluntad humana. Es la tesis de la WiUenatheorie; la voluntad absorbe el acto jurídico en su totalidad; ella se transforma, por tanto, en la base única de su interpretación. Para la 13

« i Ob. cit en nota 628, págs. 17 y 18. *** Sobre la distinción en el contrato entre el acto de constitución de la < ' relación jurídica y la relación jurídica ya constituida, ver supra, en especial ;• N* 33.4 "••S

*** Sobre esta materia cfr. la obra de Marcel Waline: L'Individualitm* et le Droit, 2* ed., París, Ed. Domat Montchrestien, 1940, en particular las 'j dos primeras partes del libro. *** Aunque el individuo sea el fin del Derecho, es preciso, por un lado, >5 que no se le examine al margen de los cuerpos intermedios en que se integra, entre los que la familia ocupa el primer lugar, por ser la célula básica de la '• sociedad, y por el otro, que el interés del individuo se armonice con el bien ¿ común o interés general J

4

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

WiUenstheorie los contratantes son seres soberanos que no dependen más que de ellos mismos en el establecimiento de las relaciones jurídica! que les conciernen. Ningún elemento social entra en juego, la voluntac es todopoderosa. Así se afirma el individualismo en estado puro. Pero lo anterior es una quimera. £1 contrato es un hecho social En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse á las exigencias del medio social que desarrolla constante influencia sobn los particulares. Sólo aquel que razona a partir del hombre aislado pued< afirmar la autonomía del individuo. Sin embargo, "el solo hombre real el único del cual los historiadores han encontrado trazas, es aquel qu< vive en sociedad: en todas partes, los derechos del grupo, por pequero que sea, han precedido los derechos del individuo. La tesis del contrate social es falsa, en tanto cuanto ella afirma la realidad histórica de es< contrato... Es un lugar común comprobar que la sociedad es natura! al hombre, que sin ella nadie podría lograr el respeto de lo esencial de sus intereses materiales y morales" . El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo —al margen de todo juicio de valor sobre su contenidoes la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo relativo a la interpretación de los contratos debería rechazarse el principio de la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la consideración, por el intérprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer. A las voluntades hipotéticas, a menudo adivinatorias, deberían substituirse algunos elementos sociales. Así, la interpretación, en lugar de desarrollarse en el absoluto, tomaría en cuenta las realidades de la vida. Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no puede continuar siendo la medida de su interpretación. "La tentativa de fundar un orden jurídico sobre la base voluntarista debía necesariamente abortar. Los filósofos la abandonan; a más o menos breve plazo los juristas se verán constreñidos a reconstituir los sistemas que la edad moderna establece sobre este falso principio" . Uno de los sistemas t)nu debe reconstituirse es, sin duda alguna, aquel tradicionalmente admitido en materia de interpretación contractual. 439

6M

r

4 8 8

8 9 8

Jacques Flour, ob. cit. en nota 267, págs. 9 5 y 96.

Michel Villey, primero de sus trabajos citados en nuestra nota 74, pág. 68 m fine.

CAPÍTULO SECUNDO

INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS

Al examinar ahora el sistema objetivo de interpretación de los contratos, nuestro propósito es bosquejar una alternativa válida (rente a lo que ocurre en Chile, Francia y otras naciones que mantienen el régimen subjetivo. No tenemos el proyecto de efectuar un análisis exhaustivo, de referirnos a todos los países que admita un método objetivo. Para ilustrar los aspectos fundamentales de la interpretación objetiva nos servirá de modelo el Derecho üicmíin, sin perjuicio de aludir accidentalmente a expresiones de este método fuera de Alemania. Se comparará, en distintos momentos a lo largo de este capítulo segundo, el sistema objetivo con el subjetivo, a fin de destacar los rasgos decisivos que diferencian a uno del otro.

80. LAS NORMAS D E L CÓDIGO CIVIL ALEMÁN SOBRE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL. PARÁGRAFOS 133 Y 157 D E L BGB Hasta el final del siglo pasado el Derecho privado alemán permaná-jó bajo la impronta voluntarísta. La intención o voluntad Interna de los individuos era el elemento decisivo en la estructura y fuDCionamiyato de múltiples instituciones. En virtud de la influencia de la doctrina de los autores, el Código Civil del año 1900 (BCü), en su texto primitivo y especialmente en su aplicación ulterior, modificó tal corriente subjetivista. La ErkUirungstheorie arrebató el lugar preponderante a la Wiüenstheorie, pasando a presidir Li teoría alemana de los actos jurídicos la noción objetiva de k declaración de voluntad 8 , 7

Vm definición corrientemente citada de la noción objetiva de la deckncjón de voluntad es la de Itay, formulada en 1899: "aquella actitud de

358

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, la Erklárungttheorie ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad subjetiva. El acto jurídico no es totalmente independiente de la voluntad individual interna; su origen voluntario es indiscutible. Esta evidencia no pudo ser desconocida por la Erktorungstheorie, doctrina que captó perfectamente que la decadencia de la autonomía de la voluntad no implica, necesariamente, la desaparición de la esfera jurídica de toda consideración sicológica. No es este el lugar para examinar un vasto conjunto de instituciones en que surge el problema del significado de la voluntad, de la intención del sujeto de derecho: la formación del consentimiento y los vicios de que puede padecer; la causa considerada como el motivo determinante que induce al acto o contrato; el abuso del derecho; la noción de la falta en la responsabilidad aquiliana, y más en general, la cuestión de la ímputabilidaa en la responsabilidad civil, no son sino algunos ejemplos, limitados al campo del derecho civil. Respecto a la génesis del acto jurídico, la Erklarungstheorie siempre ha reconocido un rol a la voluntad interna: la distinción entre la voluntad de la declaración y la voluntad del efecto nunca está ausente en los escritos de sus partidarios. La voluntad de la declaración, entendida como adhesión subjetiva al acto jurídico, no puede faltar; en caso contrario, los actos concluidos por los impúberes o por los dementes deberían considerarse válidos,' lo que estaría en oposición al artículo 105 del BGB. La voluntad del efecto, en cambio es irrelevante, pues, para determinar las consecuencias de los actos jurídicos, el juez debe exclusivamente atenerse al sentido normal de la declaración. O sea, que la vniuntad subjetiva participa en el nacimiento del acto jurídico, pero no se perpetúa más adelante En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la creación de un sistema objetivo, en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance a las cláusulas discutidas acuerdo al sentido normal de la declaración, de manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier hombre razonable a ni-', buiría a la convención. ¿Cómo se llegó a este resultado? Las diversas legislaciones que rigieron a los pueblos germanos du* rente el siglo XIX contenían variadas normas para la interprc ración da

\

la que, basándose en las experiencias del comercio y teniendo en cuenti twki . las circunstancias, se puede deducir normalmente una voluntad dcfinidik, tatu que quepa preocuparse en un caso concreto si es» voluntad corresponde i K ; realidad" (Fritz Bossbart: L'interpréUUton des contrats. Tesisriftciorul,G bra, Suiza, 1939, pág. 49). A pesar del criterio objetivo de h. normalidad, qi se destaca en la definición, todavía prosigue: imfiTuíüQda de reminiscencias da:^ la Wtilenstheorie, siendo por lo menos imprecisas las referencias a la voluntsA

« * Cfr. Alfred Rieg: Le role de la volante dans la formatkm de i'act juridique daprés les doctrines allemandes du XlXéme stíde. En Archivar Filosofía del Derecho, París, Ed. Sirey, volumen año 1957, págs. 129 y t #

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

359

639

los contratos . Si sólo una disposición prescribía directamente algo similar a lo establecido por el artículo 278 del Código de Comercio* , no es menos cierto que los regímenes jurídicos estaban, todos, marcados por el sello subjetivo. La doctrina, igualmente, se manifestaba profundamente partidaria de la WÜlenstheorie Sin embargo, al momento de la redacción del BGB, la ErklSmngstheorie había ya hecho vigorosa aparición y acababa de publicarse la primera edición de la célebre obra de Erich Danz sobre la interpretación ae los actos jurídicos ** . Así las cosas, no es de extrañar que un conflicto se produjese en el seno de la Comisión Redactora entre las tendencias subjetiva y objetiva de interpretación. La exposición de motivos, o memo-. í a, que acompañó al primer proyecto de Código Civil para el imperio alemán, permite apreciar que tal conflicto se zanjó en favor de la concepción tradicional que da el favor a la voluntad sicológica por sobre la voluntad declarada. El parágrafo 73 del proyecto reproducía casi literalmente el articulo £78 del antiguo Código de Comercio: "Para juzgar e interpretar los setos de comercio, el juez buscará la voluntad de los contratantes sin suJEt.ifsf al sentido literal de la expresión", manifestando asi que se deseaba permanecer fieles a los antiguos principios subjetivos. No obstante algunas proposiciones formuladas para suprimirla, esta norma se mantuvo T¡u el parágrafo 133 del texto definitivo del BGB, actualmente vigente; En la interpretación de una declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las 40

2

<M3

palabras .

El BGB sólo contiene dos disposiciones sobre la interpretación de los contratos. El artículo 133 recién transcrito, y el artículo 157 que res cribe: Loa contratos deben ser interpretados como lo exige la buena ! en correlación con los usos sociales. Este último texto figuró original-

Í

«s» Código General de Prusia, I, 4, artículos 65-74, y I, 5, artículos 252Código Civil de Sajonia, artículos 135 y 809-813. Ademas los artículos 115(3-1 del Código Napoleón se aplicaban en agüellas regiones regidas por el Código francés. *** Hacemos referencia al antiguo Código de Comercio, cuyo artículo S7S quetV* ubrogacio LMW h T-:JTIÍIDA, uu vigor, el 1* de enero de 1900, del nuevo Códi£o de Comercio. Dicha fecha marca un hito decisivo en la unificación de lis ton variadas legislaciones vigentes en los diversos Estados germánicos. En efecto, el iv de enero de 1900 entraron en vigor: el Código Ovil; el Código ¿a PrüOédiTiiIeutD; Jn Ley de Quiebras y el Nuevo Código de Comercio. Estos lutóy fueron, desde un comienzo, obligatorios para todo el territorio del imPELID (IK-CIÁXI, Antes, en cambio, sólo el antiguo Código de Comercio tuvo tal 6 , 1

Savigny, Pucbta, Windscheid, Brinz, Zitelmann estaban contestes: el juez JLLTI'^-III'K' debe buscar la intención de los contratantes. Cfr. Alfred Ríes: Le role de la volante dans Vade juridique en droit civil francais et aliemanrf, Edit. L.G.D.J., París, 1961, N» 376, pág. 369. **- Erich Danz, Die auslegung der rechisgerchafte. lena, 1897. Nuestras nierencLts a este libro han sido tomadas de la traducción española, precitada ta h nota 614. ^ Traducción de García Moreno: Texto y comentarios al código civil dd IMPERTO alemán. Madrid, 1897.

360

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mente en el parágrafo 359 del proyecto; respecto a él, la exposición de motivos señala: "conjuntamente con las normas del parágrafo 73 para los actos jurídicos, en general, el proyecto establece para los contratos, en consideración a la obligación que de ellos nace, y conforme a otras codificaciones modernas, la disposición particular del parágrafo 359. Este texto no proporciona solamente algunos puntos de apoyo para la determinación de las obligaciones que nacen de los contratos, sino que expresa, antes que nada, el principio de que las relaciones jurídicas contemporáneas están dominadas por la buena fe y que ahí donde sea preciso determinar el contenido del contrato y de las obligaciones que crea para las partes, esta disposición debe tomarse como línea directriz" . Es indudable que el BGB, al momento de su aparición, consagró un sistema interpretativo similar al del Código Civil francés. La regla básica era el artículo 133 que ordena al intérprete, al igual que su homólogo, el 1156 francés, la investigación, la búsqueda de la voluntad interna del autor del acto jurídico. La regla subsidiaria se traslucía en el artículo 157 que, tal como los artículos 1134-3 y 1135 franceses, establecen el recurso a la buena fe y a los • usos como elementos susceptibles de precisar el sentido del contrato. La preeminencia era para la voluntad subjetiva; por ende, el BGB no fue original; no innovó en materia de interpretación contractual. Empero, en los años que siguieron a la promulgación del Código Civil alemán, la influencia creciente de la Erklárungstheorie tradujo un cambio radical. El sentido primitivo de los parágrafos 133 y 157 varió decisivamente: de subjetivo que era, el sistema ae interpretación de los contratos se convirtió en objetivo y realista, alejándose así del modelo francés. Los autores alemanes, cuyos escritos sobre la interpretación son muy numerosos, han subrayado encarnizadamente las debilidades de la voluntad humana, concluyendo en la necesaria conveniencia de no continuar refiriéndose a ella al determinar el alcance de los actos jurídicos. Por esto no sorprende que ya en 1902, apenas algunos meses después de ta entrada en vigencia del BGB, un profesor haya podido observar, iin vacilación, que a pesar de las apariencias el parágrafo 133 del BGB no sanciona en absoluto un sistema subjetivo de interpretación. "Al leer el artículo 133 del Código alemán podría creerse que consagra la Vieja doctrina. . . , sin embargo, uno se equivocaría mucho si no da a las palabras una significación diversa. En efecto, es imposible aislar este artículo de todo el trabajo doctrinal efectuado en Alemania durante estos últimos treinta años sobre la noción misma del contrato, y respecto de la cual la declaración de voluntad es uno de los resultados" . "La ciencia alemana ha llegado a sostener, de manera general, que retender que la base y el fundamento del contrato sean la voluntad que ha demostrado ser débil, torpe y fácil de engañar) es una ilusión y casi una ironía, porque la voluntad del contratante no está, en el hecho, jamás consciente de aquello a que se compromete y porque nunca vis6 4 4

w 5

?

f

*** Motivos. T. II, $ 359. Cita tomada de Rieg, ob. cit en nota 641, N

377.

•** Meynial: La déclaration de volante. Articulo aparecido en el primer número de la Revue Trimestrielle de droit civil, 1902, págs. 556 y » . , como comentario a la obra de Saleilles publicada bajo igual título.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

361

lumbra aquello que se le atribuye mediante una interpretación las más de las veces adivinatoria. El individuo no sabe lo que quiere, sino muy vagamente... Y, por lo demás, aunque el declarante supiera lo que quiere, no es seguro que haga falta tener eso siempre muy en cuenta, pues el acto jurídico, una vez desatado del agente luego de la declaración, lanzado al curso de la vida jurídica, es tanto un hecho social de interés colectivo cuanto un acto individual"* *. 4

¿Cuál es, entonces, el alcance actual del artículo 133 del BGB? La disposición dispone, en verdad, que el intérprete debe buscar "la voluntad real" sin detenerse en el simple sentido literal de las palabras; pero la expresión "voluntad real" no es sinónima de voluntad interna. Las intenciones sicológicas de los contratantes carecen de importancia en la fijación del significado de las convenciones dudosas. Todo lo relativo al proceso mental que ha tenido lugar en el fuero interno de las partes contratantes es indiferente para la interpretación* '. 41

Pero, además de repudiar la interpretación subjetiva, el artículo 133 envuelve una condena de la interpretación puramente gramatical o literal, una condena de la interpretación de la declaración contmcíual considerada aisladamente. Debemos disipar aquí un malentendido en el que han incurrido autores que oponen el sistema subjetivo a un sistema objetivo que ¡6h tomaría en cuenta el tenor del contrato. Así, Josserand expresa: "para efectuar la interpretación de los contratos, se han concebido dos métodos que proceden de diferentes espíritus y que conducen a resultados divergentes: es posible preocuparse únicamente de buícar la voluntad real de las partes (voluntad interna) por todos los me [líos posibles; es posible también considerar aisladamente la fórmula empleada, la declaración de voluntad, e interpretarla a la luz de los usos, de los hábitos sociales, del medio en el cuál ha sido proyectada. El primer sistema, puramente individualista y subjetivo, es el de nuestro Código Civil francés; el segundo, más o menos social y objetivo, es el del derecho alemán"* . Estas frases contienen un error: en el sistema alemán, la fórmula, la declaración, no es considerada aisladamente, pues, si así fuera, la inter48

•*• Meynial, ibídem pág. 558. 8 4 7

En este sentido se pronuncian muchos autores alemanes. Cfr. Rieg: Ob. cit. en nota 641 N° 384, quien hace referencia a los trabajos de Planck; Pakmdt; Staudinger-Riezler y de Oertroann. Ver también Danz, ob. cit en nota N» 614, págs. 26 y 83. 8 4 8

Josserand: Cours de droit civil vosHif francais, T. II, Obligations, 3» etüdAü, 1939, N 239. ?

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

362

prefación, a pesar de las referencias a criterios objetivos como la buena fe y los usos sociales, sería una interpretación literal. La realidad es otra. El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta el texto de la declaración, sino que también todos aquellos matices que rodean las relaciones de los participes en el negocio contractual. El juez debe considerar los elementos de hecho que envuelven el contrato, fuesen ellos anteriores, simultáneos o posteriores al momento de su conclusión. Tales elementos de hecho, denominados circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el sistema alemán de interpretación, de modo que el juez no puede prescindir de ellos. Como Gounot lo ha remarcado, "en las doctrinas alemanas el término declaración tiene un sentido muy vasto y muy flexible, que no evoca para nada el formalismo antiguo. Designa no sólo las palabras y los escritos, sino que todos los gestos y actitudes de las partes, y aun los usos particulares nacidos entre ellas de relaciones precedentes"* *. 4

Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de señalarse, ello ha ocurrido a causa de la ambigüedad de la terminología. Se habla, en efecto, de una teoría de la "declaración": el término es válido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno de las personas, mas no si se lo identifica exclusivamente con las palabras escritas en la fórmula o documento en que la convención se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie. Investigación de la voluntad real, según el parágrafo 133 del BCB, implica, pues, al mismo tiempo, condenación del método subjetivo magnificador de las voluntades internas y rechazo de una interpretación literal de la fórmula contractual. En otros términos, el genuino sentido del parágrafo 133 se traduce en el establecimiento de un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. "La declaración no consiste solamente en los términos que la expresan, sino que también en todo el medio de circunstancias ambientales del cual ha salido y al cual se vincula"* . 80

Ob. ctí. en nota 268, pág. 133. 8 8 0

Raymond Saleilles: De la déclaration de volante, París, 1001, pág. 220.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

81.

363

LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES D E LA ESPECIE. COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO

Hay un punto de contacto entre todos los métodos modernos de interpretación, tal es: el rechazo de la interpretación puramente literal de los contratos. El sistema clásico subjetivo se interesa particularmente en las circunstancias de la especie* , pero dentro de límites y frente a finalidades que no son los mismos del sistema objetivo. 51

Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo que en el sistema objetivo. Aquéllordena al intérprete la búsqueda de todas las circunstancias de la especie, de todos los elementos extrín­ secos al texto contractual "susceptibles-de esclarecerlo; estas cir­ cunstancias pueden ser patentes,' perceptibles por cualquier ciuda­ dano normal; no obstante, a menudo son meramente subjetivas. El intérprete, obligado a escudrinar hasta el fondo del alma de las partes para encontrar su común voluntad, debe considerar, cuando no lisa y llanamente inventar, circunstancias como los sentimientos, el carácter y el pasado de los contratantes: No ocurre lo mismo en el sistema realista de interpretación; el juez, que no tiene para qué procurar sumergirse en la vida interior de las partes, sólo atenderá a las circunstancias de la especie de carácter objetivo, "a los ele­ mentos de hecho exteriores y ostensibles que sirven de medio a la declaración, para aclararla y hacerla aparecer ante quienquiera que la aprecie según los usos y las condiciones normales de la vida tal como existe realmente"* . Por tanto, en la interpretación objetiva sólo interesan las circunstancias notorias,, que fueron conocidas, o que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante. En cuanto a las finalidades perseguidas al considerar las cir­ cunstancias propias de cada especie, ellas también difieren en ambos regímenes interpretativos. En el sistema subjetivo, las cir­ cunstancias sirven al intérprete para inducir la común voluntad \ interna y para fijar el sentido o alcance de la ^convención. En cam­ bio, en el sistema objetivo las circunstancias^'únicamente contri­ buyen a precisar el material que deberá interpretarse, a completar la fórmula contractual con los elementos exteriores que conjunta­ mente integran la declaración; pero la interpretación propiamente tal es posterior y se realiza por medio de la aplicación de concep­ ciones-generales tales como la buena fe y los usos sociales. Si la 53

4 5 1

9

Lo que fue analizado supra, N 66.

*** Saleóles, ob cit. en nota 650, pág. 221.

364

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

interpretación objetiva debe efectuarse previa integración de las circunstancias de la especie, es a condición que el sentido que se atribuirá al contrato sea aquél al que todo hombre razonable llega­ ría si desplegare una actividad análoga a la del juez. Las palabras no siempre tienen un sentido preciso; por eso, para fijar su significado en cada caso es importante considerar todas las circunstancias objetivas de la especie. El parágrafo 139 de la Ley de Procedimiento Civil alemana impone al juez el deber de colaborar, con sus preguntas, a completar las indicaciones sobre los hechos de la causa y el deber de solicitar todas las declaraciones que puedan contribuir a esclarecer la situación. La disposición men­ cionada tiene gran importancia, pues si las circunstancias del caso concreto no quedan integradas al material que deberá interpre­ tarse, el sentido que en definitiva se atribuirá a la convención probablemente no corresponderá a la situación contractual real­ mente producida y los efectos jurídicos en los que desemboque la interpretación serán, por lo tanto, falsos. Si bien es cierto que no es posible definir con exactitud las circunstancias de la especie en razón de lo variables que son en cada caso, al menos se pueden mencionar los principales aspectos a que ellas generalmente se refieren: tenemos *s4 las circunstancias relativas al objeto de la convención; al lugar donde se concluye la convención y a las finalidades, generalmente económicas, perse­ guidas por las partes. Si se va a un restaurante y se solicita al camarero, "tráigame un bistec a la plancha, unos fósforos y el periódico", la palabra tráigame varía de alcance según el objeto solicitado. Respecto a la comida, ella implica la voluntad de obtener la propiedad mediante el pago de una suma de dinero: el precio usual cobrado en el local; tal alcance, dependiente del objeto solicitado, depende también del lugar en que se declara la voluntad: en un restaurante es obvio que la expresión "tráigame" aplicada a un plato de comida tiene el sentido indicado, y depende incluso del fin que se pretende alcanzar con la declaración y que en el ejemplo consiste en alimentarse. En cambio, respecto a los fósforos, la palabra "tráigame" —también según las circunstancias de objeto, lugar y finalidad— tiene usualmente un sentido diverso, consistente en la petición que hace el declarante para utilizar gratuitamente todas las cerillas que serán necesarias para encender los cigarrillos que se consumirán durante, la permanencia en el locaL Por último, respecto al periódico, y siempre según las mismas circunstancias, el encargado del negocio no se obliga, si acepta, más que a permitir su lectura en el recinto del restaurante. Estas soluciones, evidentes en apariencia, podrían

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

365

sin embargo ser diferentes en la medida en que otras circunstancias vinieren a modificar el texto de la declaración; quizás el cliente pide la carne únicamente para observarla; los fósforos, para comprarlos; el diario, para hacer un p a q u e t e . . . , pero como estas hipótesis no son las usuales, para que el declarante sea comprendido así, es forzoso que dé mayores explicaciones. Por otra parte, si las mismas palabras se pronuncian en un lugar diverso, su sentido puede variar radicalmente: si se pide un periódico a un diariero, hay que pagarlo; lo mismo si se solicitan fósforos en un expendio de tabacos. Merecen también especial consideración las circunstancias relativas a la relación de parentesco o amistad entre las partes. Si se va a un negocio cuyo giro comercial consiste en el arrendamiento de artículos para el hogar, y se solicita, por una semana, la entrega de un televisor, es normal que el solicitante quede obligado a cancelar el precio ordinario de tal goce. Pero si quien pide el televisor es el hijo del propietario del negocio, aunque emplee idénticos términos que los que utilizaría un extraño, no queda obligado al pago ordinario, pues los servicios que los padres prestan a sus hijos son normalmente gratuitos; si el padre tuvo la voluntad de ser reembolsado, para que esa voluntad fuese tutelada por el Derecho habría sido preciso que la hubiese exteriorizado, que el hijo hubiese escuchado formalmente a su padre pronunciarse en dicho sentido. En fin, la circunstancia de tratar con un individuo que se ocupa normalmente de ejecutar un trabajo determinado a cambio de una remuneración, es suficiente para concluir que, aunque ningún precio se convenga expresamente, deberá pagársele el precio usual de los servicios que se le soliciten. Esta circunstancia puede concretarse de muy variadas maneras: una plancha en la puerta de la oficina de un asesor jurídico o comercial; la gorra del acarreador que trabaja en la estación de ferocarril, e t c . . El arte de la interpretación, como señala Erich Danz, consiste precisamente "en tener en cuenta todas estas circunstancias del caso; sólo aquel que de este modo, penetrado en los más finos matices del caso concreto —pero sin entrar para nada en la voluntad interna que haya podido mover a las partes—, investigue el sentido de la declaración de voluntad estudiada, podrá llegar a un resultado justo y en consonancia con el sentimiento general del Derecho*** . Hemos afirmado que lo que debe interpretarse es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. e n

4

*•* Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, pag». 51 y i.

*** Ibidstn, pag. 65.

366

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Sabemos también que las intenciones sicológicas de los contratantes no juegan ningún papel en un sistema realista de interpretación. Pero ¿cómo debe proceder el juez para fijar el sentido de la convención? Es la pregunta que debe ahora responderse.

82.

EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA

• Los partidarios de la interpretación objetiva de los contratos señalan diversos criterios aptos para que el juez determine el sentido de la convención discutida. Dos de ellos son especialmente interesantes. a) El primero consiste en preguntarse por el modo como el desiinatario ha comprendido la declaración. Es la interpretación orientada hacia él aceptante y que tiende a salvaguardar la confianza que éste ha tenido en el eocontratante. Ocurre, sin embargo, que el sentido atribuido por el aceptante a la declaración puede ser completamente diferente al sentido previsto por el declarante; en rigor, puede ocurrir que la manera como es entendida la declaración por el destinatario no fuera ni siquiera previsible para el emitente. Por eso, la preferencia que se concede al entendimiento de una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de resolver el problema, máxime que tal favoritismo engendraría a menudo la arbitrariedad y podría llevar nuevamente a la interpretación hacia un marcado subjetivismo. Así las cosas, la doctrina se ha visto eompelida a introducir,correctivos objetivos a este dudoso criterio; Larenz ha dicho: "Es preciso preguntarse si un ciudadano medianamente dotado, ubicado en la situación concreta del declarante, podría contar con la posibilidad que la declaración fuera comprendida por el destinatario en el sentido dudoso", y agrega, concluyendo: "la declaración debe interpretarse como corresponde a la posibilidad de comprensión del destinatario, con la restricción, empero, de que el significado así descubierto sea objetivamente imputable al declarante" . En este sentido debe destacarse lo prescrito por el artículo 236-1 del Código Civil del Portugal, del año 1966: 'Xa declaración negocial vale en el sentido que 6 5 8

Qtado por Alfred Rieg, ob. ctí. en nota 641, N* 385, pág- 380. Cfi. las explicaciones del profesor Santoro Pasarelli, principal autor del nuevo Código Civil italiano: Doctrinas Generales del Derecho CivÜ. Traducción española, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, págs. 277 a 279.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

367

un normal destinatario de la declaración, ubicado en la posición del real destinatario, pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo si éste no pudo razonablemente contar con tal sentido". Tene­ mos la impresión que tras la consideración del declarante y del des­ tinatario no hay más que un juego de palabras y que, en definitiva, es el estándar del "hombre medio y razonable" el que se impone; todo el resto parecería un puro ornamento de la construcción. b ) El otro criterio proviene de Saleilles, quien, luego de repu­ diar el método subjetivo de interpretación, afirma que el intérprete debe efectuar una "interpretación mediana", ya que cualquier otro proceso conduciría a sacrificar a uno de los contratantes al otro, a consagrar el triunfo de la voluntad unilateral de una de las partes. De modo, pues, que el intérprete debe hacer resaltar "una voluntad contractual puramente jurídica", una voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante En nuestra opinión, si la búsqueda de un criterio objetivo de interpretación es imprescindible, es mejor no reducirlo a una voluntad, por muy jurídica y abstracta que ella fuere. Así, por lo demás, se elimina todo equívoco a propósito de la voluntad sicológica en la interpretación contractual, y, sin aventu­ rarse demasiado, llégase a concluir que el criterio objetivo entrevisto por Saleilles se hermana con el modelo del hombre razonable. La interpretación objetiva debe entonces efectuarse aplicando el patrón del hombre medio razonable, lo que significa que el intér­ prete debe atribuir a la declaración el sentido normal que le otorga­ ría la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones comunes de espíritu, que descansan en la idiosincrasia nacional. El intérprete no ve más que lo que todos los individuos pueden ver, o sea, los hechos probados en el proceso; él no tienta inducir miste­ riosamente la voluntad común de los contratantes, sino que coloca a dos personas razonables en el lugar de las partes, preguntándose cómo ellas habrían entendido la declaración contractual y cómo ha­ brían cumplido en un caso similar. Que esta forma de proceder sea la única exacta, se aprecia al pensar en las hipótesis en que la interpretación es necesaria. Enton­ ces se verifica: o que las partes comprendieron diferentemente la de­ claración, o que ciertos puntos no fueron reglamentados, presen­ tando la convención una laguna, y que, tanto en un caso como en el otro, el juez está imposibilitado para interpretar según la voluntad común de los contratantes, pues ella no existe. Si el juez quiere de­ cidir objetivamente, acercándose a la realidad de las cosas, sólo le

Oh. ctí., en nota 650, pág. 229.

368

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

queda una pregunta: ¿cómo las personas racionales habrían entendido normalmente la declaración de voluntad? . Pero el estándar del hombre racional es algo indefinido. Por eso sólo sirve como principio general orientador de la función interpretativa: como guia del intérprete en la búsqueda del sentido objetivo de la convención. Se imponen, pues, algunas precisiones para hacer de este principio una regla operativa en la práctica. El parágrafo 157 del B.G.B. se sitúa en tal perspectiva. Lo analizaremos en el N° 84. W I

83. EL INTERPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONÓMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN Se oye decir con frecuencia que el acto jurídico es una declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico. Esta afirmación es exacta en cuanto no incurre en el exceso de expresar que sea la voluntad, por sí misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurídico. Sin embargo, en la exposición de motivos del B.G.B. *** puede leerse: "El acto jurídicoies una declaración de voluntad privada, tendiente a alcanzar un resultado jurídico, resultado cuya producción es ordenada por el derecho, ya que ha sido querida por ef declarante". Las vivas reacciones qué'estas frases provocaron en la doctrina alemana han tenido el mérito de revelar cómo, en la práctica, los particulares apuntan escasamente a los efectos jurídicos al concluir los contratos que los ligan. < Quien compra un traje, sube en un autobús o vende su automóvil no iretende adquirir un crédito puramente inmaterial e inútil (al menos en o inmediato) para vestirse, trasladarse de un lugar a otro o procura?» los medios monetarios para realizar las iteraciones proyectadas. Los individuos, en permanente necesidad de concluir los contratos mis diversus, persiguen resultados económicos: el goce de un bien material, la obtención de un servicio, la posibilidad de disponer de dinero, etc. . . Así ocurre ordinariamente con todos los contratos: los ífectos jurídicos no están presentes en el espíritu de los contratantes, ni en los actos ¡uijdicos pecuniarios ni tampoco en los actos jurídicos familiares como si matrimonio 3 la adopción. El hombre normal no piensa que, al contratar, nacerá un crédito y un débito correlativo. A veces, incluso, lo ignora. Supone simplemente t|U9 la contraparte cumplirá el compromiso asumido. Cierto es que el oidenitmiento jurídico ha creado los mecanismos necesarios para que los resultados económicos perseguidos por los contratantes puedan ser obtenidos aun en el caso de resistencia del obligado, pero es igualmente claro qise los derechos subjetivos y las obligaciones existen aunque no hayan úoo directamente queridos por los particulares. Los efectos jurídicos nscen

I

« " En este sentido, cfr. Danz, ob. ctt. en nota 614, págs. 96 y 97. • * Tomo primero, pág. 128.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

369

porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de voluntad no desaprobadas por el Derecho. El juez debe velar por la concreción de las finalidades económicas perseguidas por las partes, a condición, naturalmente, de que sean licitas. Es, por ende, necesario que el juez las conozca, ya que de no ser asi corre el'riesgo de dar por establecidos efectos jurídicos que no corresponden a la realidad y de interpretar literalmente, contrariando de este modo las reglas legales: el parágrafo 133 del BGB, en el caso del Derecho alemán. Entre las circunstancias de la especie, tantas veces aludidas, los resultados económicos perseguidos por las partes ocupan un lugar destacado. ¿Cómo debe proceder el intérprete para conocerlos? "Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre en claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo híba. Y el mejor juez será el que sepa ponerse él mismo en el lugar las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el lugar del demandante y luego en el del demandado, pero seriamente, como si se tratase de su propio bolsillo, cuáles son los fines económicos que las partes persiguen" . Los contratantes emplean ciertos signos, tales como las palabras, los escritos o los gestos para expresar los resultados económicos que se proponen alcanzar. Para precisar, en cada caso, la finalidad económica perseguida, es necesario conocer el significado de los signos utilizados por las partes. Este conocimiento lo puede obtener únicamente el intérprete ue está en posesión de las reglas de la experiencia;\qüe conoce la vida, n otros términos, la apreciación del sentido de la conducta contractual debe obtenerse por medio de la experiencia: lo que supone que el juez utilice todo aquello que incumbe a la vida social e individual; el empleo, por tanto, de todos sus conocimientos "privados". Las construcciones jurídica nada tienen que hacer aquí; se aplicarán sólo al concluirse la interpretación. ' Al precisar las finalidades económicas, como en toda la función interpretutiva, el juez debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos, ya los tooga gracias a su práctica profesional, a sus actividades privadas • por simple buen sentido. Y esta aplicación de las reglas de la experiencias fíjnnu parte, ciertamente, de la función jurisdiccional, la que no puede reducirse al mero juego de principios y prácticas propiamente jurídicos, pues, como lo señala Gaupp-Stein: "las reglas de la experiencia de la vida y de la cultura general formadas pbr inducción, mediante la observación de los casos de la práctica, y las reglas especiales de la técnica en hi artos, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la industria . . . se aplican siempre en el proceso como premisas de los hechos litigiosos"' °* . Durante el proceso de interpretación el juez debe hacer abstracción do h.s construcciones jurídicas. En efecto, la calificación de los contratos, tan importante para precisar las normas supletorias aplicables a las materias no regladas por los propios contratantes, es siempre posterior a su ínterpieiflcíon. Durante ésta, el juez no debe atribuir ninguna calificación distintiva a la convención, limitándose a determinar el modo como un

r

6 S 9

2

s

* » Danz, oh. cft. en nota 614, pág. 133. * * Mencionado por Danz, ob ctt. en nota 614, p¿gs. 123 y 124.

370

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

hombre medio comprendería la declaración; "es menester que la interpretación del juez sea aquella que todo el mundo podría hacer situándose en el estado actual y en las condiciones sociales en que viven aquellos a quienes (el contrato) se aplica" . aai

Las voluntades sicológicas, las intenciones de los contratantes que no hubiesen sido exteriorizadas, carecen de importancia para la interpretación objetiva de las convenciones. Por ende, es impertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó, al concluir la convención, en su fuero interno, a las palabras o a las cláusulas discutidas. La interpretación gramatical o literal de la declaración, considerada aisladamente, es tan condenable como la interpretación subjetiva. £1 juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie: aquellas que siendo exteriores y ostensibles pudieron ser conocidas por ambas partes. Debe procurar que no se le escape ninguna. Las finalidades económicas perseguidas por los participantes en el contrato deben ser materia de especial atención. El intérprete no debe olvidar que los contratantes piensan poco en los efectos jurídicos de la convención y que, en cambio, atienden sobre todo a los resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de satisfacer las necesidades de la vida práctica. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones espirituales que comparte con sus conciudadanos. Debe preguntarse cómo un hombre razonable comprendería el contrato dudoso o, si la convención presenta una laguna, cómo dicho hombre la cumpliría espontáneamente si estuviese en idéntica situación que los litigantes. El juez debería saber esto por su experiencia de la vida; pero, si no tiene bastante, debe asesorarse debidamente y no decidir jamás sin conocimiento de causa. Las reglas de. la experiencia son tanto más importantes en la interpretación cuanto ésta se realiza prescindiendo de construcciones jurídicas, que sólo adquieren verdadera relevancia una vez que el proceso de interpretación, a veces largo, llega a su término. El criterio del hombre medio racional, pilar de la interpretación objetiva, es un principio general que requiere, para llegar a ser operativo, mayores precisiones. En la búsqueda de tales precisiones, iniciamos ahora el estudio del parágrafo 157 del BGB.

« i Saleilles, oh. cU. en nota 650, pag. 215.

NTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

371

84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS CIRCUNSTANCIAS D E TIEMPO, TERRITORIO Y GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN No es éste el lugar para estudiar los usos en sí mismos; ello nos llevaría muy lejos, obligándonos a penetrar especialmente en la discusión relativa al origen y al valor del derecho consuetudina­ rio . Nos limitaremos a describir el funcionamiento de los usos en la interpretación objetiva de los contratos. La referencia de los artículos 157 y 242 del BGB a los usos sociales* no es, por cierto, suficiente para que el intérprete logre determinar el sentido de la convención discutida. Preciso es en­ contrar, en cada caso concreto, el uso social específico susceptible de esclarecerlo. En esta línea, el intérprete debe en primer término recurrir al lenguaje para zanjar la controversia. « Cuando los individuos emplean día tras día, sin cesar, las mis­ mas palabras, la gente termina por comprenderlas en un sentido de­ terminado. Si palabras como bicicleta, enfermedad, pago oportuno y tantas otras, evocan para cualquier persona una imagen seme­ jante es porque ha llegado a ser usual, habitual, normal, identificar de ese modo unas realidades dadas. Aparece así el lenguaje como el resultado de una constante reiteración de orden consuetudinario, que constituye, en verdad, un uso social. En el terreno del Derecho, si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento de ciertos efectos jurídicos por el empleo de tales o cuales voca­ blos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez debe, para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar se­ gún el sentido usual de los términos. El contrato de edición se remonta al siglo XVII. Antes, las pa­ labras "editar", "dar a editar", no podían producir ningún efecto ju­ rídico pues carecían de sentido al no ser conocidas a nivel de la lengua. Las partes, para hacer nacer todos los derechos y obligacio­ nes que hoy crea el contrato de edición debían ponerse de acuerdo sobre cada uno de los diferentes aspectos de la edición: impresión, tiraje, corrección de pruebas, difusión de la publicación, etc. . . . La repetición uniforme de tales acuerdos, por hábito lingüístico, ha terminado por generar una acepción determinada para la palabra 682

83

6 8 2

Sobre esta temática ver Franoois Gény, ob. ctí. en nota 378. Nueva edición 1954, tomo 1, N°>- 109 y s. M

S

El parágrafo 157 dispone: "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales" y el 242 esta­ blece: "El deudor está obligado a cumplir la prestación según lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales".

372

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

"editar", que engloba todos los compromisos que otrora era preciso estipular por separado** . Es casi superfluo señalar que el intérprete no puede desconocer tales evoluciones del lenguaje; de otra manera, la interpretación probablemente será incorrecta. Y éste no es más que un aspecto, entre tantos otros, que demuestra que el intérprete debe siempre estar atento a las menores evoluciones de la realidad social que de suyo es cambiante y dinámica. La formación consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no sólo en el nacimiento del uso social correspondiente sino que también, más tarde, en la promulgación de una norma positiva de derecho escrito. Ello no debe asombrar, pues es un hecho irredargüible que el derecho legal tiene su más sólida base de apoyo en el derecho consuetudinario, que es el que mejor expresa, en el terreno jurídico, un poco vagamente es cierto, las aspiraciones, necesidades y sentimientos de un pueblo. Así, cuando las leyes reglamentan los principales contratos, prescriben poco de novedoso; a menudo se llegaría a las mismas soluciones legales a través de la aplicación del derecho consuetudinario. Por el contrato de arrendamiento de cosa, el arrendador se obliga a ponerla a disposición del arrendatario, manteniéndola en el estado de servir para el fin por el cual fue arrendada, y el locatario se obliga, en contrapartida, a pagar el precio o renta estipulado; esto podría ser determinado por el intérprete aunque ninguna norma legal lo prescribiera, pues tales resultados se producen, en todos los países civilizados, como consecuencia del empleo de determinadas palabras cuya constante utilización ha generado la regla consuetudinaria que les atribuye un sentido preciso y obligatorio. Al margen de toda norma escrita, el empleo del lenguaje suele ser decisivo en la interpretación. Si un individuo envía un mensaje a un amigo íntimo pidiéndole que le "pase" veinte mil pesos, el juez, para decidir más tarde si el que solicitó el dinero debe o no devolverlo, para decidir luego de la interpretación si hubo préstamo o donación, deberá recurrir a los usos y concretamente a la significación del lenguaje amical. Asi, luego de considerar todas las circunstancias de la especie, el intérprete podrá decidir que cuando un amigo le pide a otro que le "pase" una suma de dinero, se entiende que es bajo el compromiso de restituirla. La solución podría ser diferente entre miembros de una misma familia. Los usos sociales susceptibles de guiar la interpretación objetiva constituyen normas jurídicas cuyo valor práctico está expresamente reconocido en los parágrafos 157 y 242 del Código Civil 4

*** Danz, oh. cit. en nota 614, pág. 152.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

373

alemán. Sin embargo, como los usos específicos que debe utilizar el intérprete no se hallan descritos en las leyes, debe comenzar por fijar cuáles conciemen a la especie. £1 uso social surge y se desarrolla en el seno de comunidades más o menos vastas de un modo espontáneo, siendo el juez quien debe materializarlo, quien debe destacar la regla popular, a proposito de los litigios concretos que le corresponda dirimir. Esta función del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen establecer reglas fundadas en la tradición consuetudinaria; sólo que el primero lo hace a propósito y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante la dictación de una norma de carácter general. Por lo demás, el comparar el rol del legislador con el del juez es tradicional en la doctrina favorable a la interpretación objetiva. Este pasaje de Saleilles lo refleja con meridiana claridad: "El juez tiene la misión de hacer, con respecto al vínculo jurídico concreto creado por la declaración, lo que la ley hace, de manera abstracta, respecto a la reglamentación de los contratos, o sea, colmar las lagunas de la voluntad de las partes mediante deducciones interpretativas o supletorias de sus voluntades. Tiene un poder reglamentario o supletorio que consiste, respecto a las dificultades que surgen entre las partes..., en efectuar la reglamentación de los intereses en causa, en el sentido más acorde al fin perseguido, a los usos y a la buena fe recíproca". "Este poder reglamentario y supletorio del juez es análogo, desde el punto de vista de su misión concreta, al poder interpretativo de la ley, en su función abstracta"* . En la materialización de los usos vinculados a la especie, el intérprete debe tener en cuenta diversas consideraciones que atañen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los que se aplican los usos. 85

Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales válidos son aquellos en vigor al momento de la interpretación •**. En

•» Ob. ctí. en nota 650, N* 83 y N° 85. *•* En una perspectiva tradicional de interpretación, en cambio, seria necesario aplicar los usos vigentes al momento de la cooclusión del contrato. Ello, pues, en un sistema subjetivo de interpretación los usos son eficaces a condición de encontrar una referencia expresa ó virtual de la voluntad de los contratantes a tales usos, siendo evidente que las partes sólo pueden remitirse a los usos existentes al momento de la conclusión del acuerdo, ya que éstos son los únicos que estaban en situación de conocer. Por el contrario, en un sistema objetivo de interpretación, como los usos son válidos independientemente de toda consideración de la voluntad de las partes, lo normal es aplicar los usos en vigor al momento de la interpretación, ya que son ellos los que traducen la conciencia jurídica actual de la comunidad.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

374

cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el territorio nacional completo, pues los usos varían a veces de un sitio a otro de la nación. Así, en el norte de Alemania es usual que en los arrenda­ mientos destinados a la habitación el arrendador provea lo nece­ sario para la calefacción; en la zona del Rhin, en cambio, la prác­ tica indica que el arrendatario debe correr con tales gastos. Del mismo modo, en el norte del país, en las comidas servidas en los restaurantes, el uso implica que el pan quede comprendido en el precio, sin recargo suplementario, mientras que en el sur, en Mu­ nich, por ejemplo, el uso es diverso, pues, si bien es cierto que no es habitual comer pan ni al almuerzo ni a la cena, si el cliente lo desea, debe solicitarlo y pagarlo separadamente . El intérprete considerará sólo los usos vigentes en el lugar donde el contrato deba ser cumplido***. 497

En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigen­ tes, en algunos casos, cuando son generales, se aplican a toda la población; pero tratándose de usos particulares rigen exclusivamente respecto a grupos determinados. Existen categorías profesionales que se rigen por usos propios que, las más de las veces, no son ni siquiera conocidos por quienes no forman parte de la respectiva profesión. Tales usos no tienen relevancia, sino en las relaciones de aquellos que integran el círculo social donde nacen. Entre co­ merciantes, por ejemplo, en Alemania se admite que la recepción de una factura sin reclamación inmediata implica aceptación de su contenido** . Un uso comercial vigente en Berlín, según el cual se entiende por "mediodía" la parte del día que va hasta las tres de la tarde, no es aplicable a un contrato entre no comerciantes* . 9

70

Las mayores dificultades se presentan en la interpretación de los contratos celebrados por personas de las cuales sólo una per­ tenece a una profesión que se rige por reglas usuales propias, y en los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas regidas por

Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, págs. 160 y 176. *** Que a. veces sea conveniente aplicar usos sociales diversos según las regiones de un país es perfectamente comprensible, ya que la vida real no se pliega a ciertas pretensiones aprioristas que querrían proscribir del Derecho los utos regionales, so pretexto de que ponen en peligro su unidad nacional. Esta es ciertamente necesaria, pero no siempre puede ser impuesta, autoritariamente, si existen hábitos particulares en contrario, enraizados por largo tiempo en comunidades regionales. En materia de usos regionales en Chile, destacan los de los mapuches y los de los pascuenses. <*» En este sentido, J. W. {Jurütísche Wochenbschrift), 1907, pág. 148, N» 34. «w J. W., 1904, pág. 53, N* 4.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

375

usos sociales divergentes. Una distinción se impone en tal evento. Si se trata de una convención en que la consideración de la actividad de una de las partes hubiese sido decisiva, la interpretación deberá tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. Así, si se encarga a un ingeniero la construcción de una represa, asumiéndose el compromiso de cancelarle una parte de los honorarios cuando "las bases queden instaladas", tal momento deberá precisarse según la terminología técnica de los ingenieros, según lo que signifique normalmente entre ingenieros "quedar instaladas las bases" de una obra semejante. Del mismo modo, entre los obreros pizarreros de Viena existe la práctica de compensar los accidentes del trabajo, muy frecuentes en la profesión, mediante un aumento del precio, equivalente a un metro cuadrado suplementario sobre la superficie efectivamente techada. El particular que celebre un contrato destinado a techar un inmueble deberá, pues, cancelar ese metro suplementario legitimado por un uso s o c i a l . Es evidente, en cambio, que si la convención celebrada no tiene nada que ver con la ocupación de las partes, no cabe aplicar uso profesional alguno. En este caso, el intérprete sólo podrá aplicar los usos generales en vigor, particularmente los relativos al lenguaje. Ninguna importancia reviste para la interpretación según los usos sociales, el que ellos hayan sido previamente conocidos por las partes. Los usos sociales deben aplicarse aun en la ignorancia de las partes e incluso contra su voluntad. Únicamente si los contratantes excluyen formalmente —de común acuerdo y al momento de contratar— el recurso a los usos sociales, el juez puede prescindir de ellos. En caso contrario —si nada se dijese al respecto, o si las opiniones de las partes fueran contradictorias, hipótesis frecuente— el intérprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo, precisamente, aplicación de los usos sociales. Para terminar estas observaciones sobre los usos como elemento de la interpretación objetiva, debe señalarse que en caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las normas supletorias de origen legislativo, priman los usos sociales. La explicación es sencilla: las normas supletorias sirven para integrar las lagunas o vacíos de la declaración contractual; ahora bien, si los usos permiten determinar los efectos jurídicos, queda suprimida la laguna contractual. Por ende, sólo cabe aplicar las normas legales supletorias en relación a los puntos no dilucidados por los usos sociales vigentes o, a fortíori, si no hubiese usos. 671

4 7 1

Ejemplo, el ultimo, de Ehrlich. Citado por Danz, ob. cit. en nota 614, pág. 281.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

376

Los artículos 156 y 242 del BGB reenvían no sólo a los usos sociales, sino que también a la buena fe. Preguntémonos entonces qué significa la interpretación según la buena fe.

85.

LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL OBJETIVA

Desde hace largo tiempo los tribunales alemanes vienen reite­ rando que la buena fe impide establecer como contenido de la declaración, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual y normal. La interpretación en correlación con la buena fe es, antes que cualquier otra cosa, aquella que se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por los usos. Las expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "segu­ ridad" que, entre otras, son utilizadas para dar a conocer el deber de honestidad que pesa sobre las partes en virtud del principio de la buena fe contractual, se traducen en definitiva en lo siguiente: los individuos que emiten una declaración contractual deben siem­ pre prever que ella producirá los efectos usuales; aquellos que habitualmente engendra una declaración semejante. Los fallos, por tanto, prescribirán que el deudor cumpla la prestación que usualmente corresponde en un caso como el de la especie. Sólo así se logra salvaguardar la seguridad que requiere el comercio jurídico: quien emite una declaración de voluntad, dándole el alcance que habitualmente posee para cualquier persona, tiene el derecho a la garantía que implica saber que el cocontratante no podrá atribuirle un significado individual diverso y que el juez, en caso de inter­ pretación, determinará los efectos de esa declaración considerando precisamente aquello que es usual. Empero, si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la decla­ ración un sentido diverso del usual, el mismo principio de la buena fe exige respetar dicho común acuerdo y, por ende, prescindir en la interpretación de los usos sociales para atenerse exclusivamente a lo dicho por los contratantes. Si las partes al contratar entienden y declaran que sus palabras tienen tal sentido, nada permite sepa­ rarse de ese sentido: el juez debe rechazar la pretensión de la parte que, viéndose a postenori favorecida por los usos, pretendiere obte­ ner su aplicación a despecho de lo establecido' de común acuerdo en la fórmula contractual. La interpretación que se limita a sancionar la voluntad común de las partes es, sin embargo, poco frecuente, ya que cuando los contratantes manifiestan una voluntad común que se aparta de lo

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

377

usual, normalmente no hay interpretación. Sólo si uno de los con­ tratantes negare la existencia del común acuerdo, o rehusare respe­ tarlo, despuntaría la posibilidad de la interpretación. Pero esto es excepcional; si la única voluntad que cuenta en un sistema obje­ tivo es la común voluntad evidente de las partes, mal parada saldrá aquella parte que niegue la evidencia. El juez no busca jamás la voluntad sicológica de los contratantes, limitándose, a lo más, a comprobar el acuerdo expreso de las partes sobre el sentido de la declaración. Si este acuerdo fuese evidente, el juez hará aplicación de él. Así las cosas, un contratante razonable no discute sino rara vez la validez de un acuerdo de este tipo, y si no hay discusión, no hay tampoco interpretación. El principio de la buena fe implica, por consiguiente, la reite­ ración del valor fundamental de los usos en la interpretación, salvo en la hipótesis descrita del acuerdo evidente de las partes desti­ nado a atribuir a la declaración una significación diversa de la usual. Ahora, si no hubiere ni tal acuerdo de las partes, ni usos sociales específicos susceptibles de determinar el sentido de la convención discutida, la buena fe exige, en último término, que el juez inter­ prete aplicando el criterio del "hombre correcto", preguntándose cómo el prototipo de hombre normal comprendería la convención. Los partidarios de la interpretación objetiva no mencionan a la equidad como elemento interpretativo; pero el criterio del "hombre correcto", que sí enuncian, no difiere, a nuestro entender, de la interpretación conforme a la equidad. Así se desprende con nitidez del examen de las aplicaciones hechas por la doctrina alemana de este último criterio interpretativo' . Según el estándar del hombre correcto, en la duda debe interpretarse el contrato contra quien lo hubiese redactado, criterio que se aplica en particular respecto a las convenciones impresas de antemano, a cláusulas penales y a convenciones restrictivas de los derechos del consumidor o adherente. No es menester constatar fraude o dolo en la conducta del redactor para proceder asi; no, se entiende que ha habido incorrección del redactor por el solo hecho de haber empleado términos obscuros. Si se diere a la con­ vención el sentido favorable al redactor, se llegaría a un resultado enojoso para la otra parte, resultado que, de haber sido conocido 73

478

4 7 3

Sobre algunas aplicaciones jurisprudenciales de la buena fe en la interpretación objetiva de los contratos, cfr. N* 67 de la ob. cit. en nota 209. 8 7 8

Sobre los estándares, reglas legales flexibles o conceptos válvulas, en­ tre los que sobresalen los parámetros de la buena fe contractual y del hombre razonable, ver supro N' 62. El estándar es una regla legal dócil, que en lugar de formular una solución rígida concede poder discrecional al sentenciador.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

378

por ella, la habría inducido a no contratar. Por eso la buena fe exige que se interprete contra el redactor, responsable de las obscuridades de la convención. Todo hombre correcto llegaría a semejante conclusión* . Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una de las partes, la regla subsidiaria de interpretación señala que el contrato debe interpretarse a favor del deudor. Esta regla, que, al igual que la precedente, no fue consagrada expresamente por el BGB, es también válida en Alemania como consecuencia del criterio del hombre correcto * . Según el parágrafo 162 del BGB, la condición se reputa cumplida cuando la parte a quien su cumplimiento acarrearía detrimento, impide su realización procediendo contra la buena fe. Y, a la inversa, la condición se reputa fallida cuando la parte a quien su cumplimiento acarrearía provecho, provoca su realización procediendo contra la buena fe. Los términos "procediendo contra la buena fe" significan que el juez debe situarse en el lugar de "una persona correcta" para apreciar si el cumplimiento o el incumplimiento de la condición ha sido el resultado normal de una situación que estaba incierta, o bien si ha habido una transgresión al espíritu del acuerdo que comportaba tal condición, vale decir, incorrección o deslealtad. Igual ocurre en otros casos en que la ley hace referencia a la buena fe. La apreciación concreta del juez deberá hacerse razonando sobre la base del comportamiento que habría tenido un hombre correcto en una situación como la de la especie* *. Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas sobre interpretación objetiva de los contratos, queda la impresión de que la buena fe no constituye un elemento autónomo de interpretación. Llegamos a la conclusión de que la buena fe no es más que la regla-marco, o regla referencial de la interpretación de los contratos, que indica al juez los elementos susceptibles de precisar el sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud 74

7Í

7

.•** Cfr. Danz, ob. ctí. en nota 614, págs. 200 y s. 6 7 5

En Chile, las dos ultimas reglas indicadas son las del artículo 1566 del Código Civil, examinadas tupra N 75, letra b). 9

6 7 8

El artículo 320, inciso 2, del BGB dispone, respecto a los contratos sinalagmáticos, que si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por uno de los contratantes, el otro no puede rehusar la contraprestación, cuando la negativa, teniendo en cuenta las circunstancias de la especie y en particular la insignificancia de la parte no cumplida, fuese contraria a la buena fe. En la hipótesis prevista en esta norma, el juez debe preguntarse qué monto no cumplido toleraría un hombre correcto sin impetrar en su beneficio la exceptio non adimpleti contractus. Sobre esta institución, infra N ' 91.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

379

del estándar de la buena fe, el intérprete debe aplicar, en primer lugar, la voluntad común de las partes, a condición, ciertamente, de que se trate de una voluntad evidente y sin que sea posible efectuar búsquedas de carácter sicológico en el proceso; en seguida, lo más frecuentemente, el intérprete debe aplicar los usos sociales en vigor y, a falta de éstos, en último término, la equidad*™. En materia de Derecho comparado, no son pocos los países en los

interpretación contractual, lo que se ha considerado desusado, máxime que los modelos extranjeros, consultados por Vélez Sársfield, desde el Código Napoleón, establecían numerosas reglas en esta materia. Pero a partir de la reforma de la Ley N* 17.711, prescribe en el nuevo artículo 1198: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena f e . . . Al menos respecto a los contratos celebrados masivamente, mediante módulos impresos prerredactados, acorde al criterio de la buena fe, la interpretación se efectúa objetivamente en la República Argentina. Así se colige de una interesante sentencia reciente y de un comentario doctrinario excelente . En este último se asevera: "LA primera regla interpretativa que corresponde analizar es aquella que exige investigar la intención común de los contratantes. Esta se determina por la recurrencia a elementos objetivos: el uso general, las prácticas, la costumbre del lugar de cumplimiento... En los contratos de masa concluidos por medio de formularios o cláusulas impresas, la dirección objetiva de la interpretación se profundiza". Analizando la buena fe como elemento objetivo de interpretación de los contratos, se añade: "Dentro de parámetros objetivos se puede aceptar que el intérprete analice la declaración con un criterio que difiere del que las partes tuvieron en mira" **°. m

m

4 7 7

Sobre una novedosa percepción de la equidad, susceptible de aplicación en Chile, ver los recientes y creativos trabajos de Alejandro Cuzmán Brito: El juez entre la equidad y la ley y El significado histórico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el Derecho chileno, publicados respectivamente en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, 1981, primera parte, págs. 1-15, y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, N' 18-19, 1981, págs. 111 y s. La sentencia arbitral ejecutoriada (en particular el considerando 19 ), publicada en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, vol. 9, N? 3, 1982, págs. 623-639, acogió la concepción del profesor Guzmán. La influencia del Código italiano de 1942 parece indiscutible. No obstante el carácter subjetivo de la interpretación en Italia, el artículo 1366 señala que "el contrato debe ser interpretado según la buena fe". Sentencia pronunciada en Buenos Aires, el 28 de julio de 1980, por el 13* Juzgado Nacional en lo Comercial, en la causa "Mujica Juan Carlos con Caja Prendaria S. A.", publicada con el comentario de Ernesto R. B. Polotto (intitulado Sobre la interpretación de las cláusulas uniformes de contratación), en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires, N 86, 1982, págs. 231 a 285. 9

6 1 8

4 7 9

9

4 8 0

Polotto, Ob. cit. en nota 679, págs. 265, 266 y 269.

u# COiUnUM8

380

(PARTE m)

En Tailandia, la se& 368 del Código establece ue los contratos deben ser interpretados de acuerdo a las exigencias e la buena fe, tomándose en cuenta los usos ordinariosml. El nuevo W g o Civil del Portugal, en su articulo 239 dispone: "A falta de disposición es ecial, 1 debe ser intepda en armonía con la vo untad la declaración ne e.las artes ha rían tenido si hubieren revisto el punto omitido, O acue$o con los dictámenes de la buena e . ." En el nuevo C6d.i o Civil d d Perú, el más recimte del mundo, se establece: "El acto juri co debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en éi se@ el prindpio de la buena fe" (art. 168). S e presume gue la dedmm6n expresada en el contrato responde a la ' voluntad qmun de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla" (art 1361-2). Comentando estos preceptos peruanos, tuve ocasión de sefialar: Prima fa&, los nuevos artículos 168 y 1301-2 que legislan sobra el sistema interpretativo de los contratos, consagrarían un régimen erai bastante original. Nada se dice sobre la búsqueda de la intención partes, b que revelada el ánixno de distan&* del iiamado sistema subjetivo. &o que todo d ende del contenido concreto que los j u m insuflen al estándar de la uena fe, concepto.válvula, eminentemente flexible, ue en los hechos podría o no conducir a la im lantacih de un sistema o jetivo de interpretación contractual. Por otro d o , la determinación del alcance del contrato discutido, en función de lo que en 41 se haya expresado, evocaría la interpretación literal, que no corresponde a lo que se conoce ni como sistema subjetivo, ni como sistema ob'etivo. Pero sr muy difídl jmgu dasde &m, sin conocer las realidades del derecho mano. Menos recordando que el 133 del BGB quiso adherir a la %Umsthr30rle, pam cuando ~urgi6la twd[rungst-, cambi6 N al can^, fastaurándose en Alemania un régimen objetivo y realista de interpretación a m t r a d u a l .

1

Y

P

P

.

%

%%S

"%

P

7,

1

80. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTEWRETACION CONTRACi'UAL a ) ¿Cuál es, en definitiva, el mejor sistema de irlterpretación de'los contratos? ¿Aquel que atribuye especial significado a la voluntad interna del individuo o aquel que niega el valor de la voluntad y se inspira en elementos de carácter objetivo para fijar el alcance de la declaración; o un sistema intermedio que conciIie las' tendencias extremas? ¿Cuál de estas proposiciones debe preferirse?

*l.Ob.cit. en nota 312, pág. 123. m orge Lópa Santa María: Alguna conslderadaMt #obre el contmto formudas a popMo d. loa artículos 1351 y 1351 dJ MIOO Cddigo c i d del Perú. P m ~ ~ ~ al c i aCongreso organizado por la Universidad de Lima, celebrado en agosto de 1985. Pubhda en Revista del Dembo Cvmerdal y de las Obhgacioneq Depnima, Buenos Airea, NQ 106, agosto 1085. p4g. 466, nota 3.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay respuesta a semejante interrogación. No es posible llegar a una solución mas bien que a otra mediante el exclusivo recurso a juicios exentos de parcialidad. Científicamente sólo se puede plantear el problema, mas no resolverlo. Como se ha recalcado: "hasta aquí, a pesar de todos los esfuerzos, la doctrina tradicional no ha conseguido zanjar de una manera objetivamente válida el conflicto entre la voluntad y la expresión, sea en favor de una, sea en favor de la otra. Todos los métodos de interpretación que se han desarrollado hasta ahora sólo conducen a un resultado posible, nunca a un resultado que sería el único exacto"*'*. Sin embargo, el jurista, y es éste uno de los aspectos apasio­ nantes de su tarea, no debe limitarse a ser jurista. La naturaleza misma de su disciplina obliga al hombre de derecho a preocuparse de elementos "metajurídicos", tomados de las ciencias, técnicas y artes vecinas, que le sirven para ensanchar los horizontes de los problemas analizados, y que redundan en una mejor captación de la realidad y en una más adecuada justificación de las elecciones que deben finalmente efectuarse. "Vanamente los juristas intran­ quilos por las querellas filosóficas podrían pretender permanecer neutros. Si ellos fueran verdaderamente neutros no serían más que los admiradores del orden jurídico establecido que considerarían como la expresión genuina de la justicia. Algunos piensan así y se circunscriben a explicar las leyes y los fallos. Abdican. Un jurista no debe ser solamente el hábil técnico que redacta o explica los textos de la ley con todos los recursos del espíritu; debe esforzarse por hacer pasar al derecho su ideal moral, y, puesto que detenta una parcela del poderío intelectual, debe utilizar este poderío luchando por sus creencias"* . 84

Sí, es necesario saber tomar partido y aunque ello no es obra de "derecho puro", es en todo caso obra de "política jurídica": trabajo, cierto, más emocional que intelectual, pero en el cual el jurista debe participar. La descripción y la crítica de las institucio-

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

nes deben culminar, al menos generalmente, en la adopción de una postura personal* . 85

b ) Si el sistema subjetivo de interpretación de los contratos, por el desmesurado valor que concede a la voluntad sicológica de las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta también algunos inconvenientes. En efecto, a pesar de los esfuerzos de los partidarios del método objetivo —destinados a eliminar las imprecisiones de la función interpretativa, para garantizar así la seguridad en las relaciones contractuales— no se ha logrado consolidar suficientemente aquellos elementos que permitirían suprimir por completo las incertidumbres en la determinación del sentido de las convenciones. El criterio del "hombre razonable", llamado a transformarse en el inspirador de las decisiones del intérprete, es poco categórico. La buena fe, como.se ha visto en el número precedente, no es un elemento autónomo de interpretación. Quedan los usos y la equidad. Los usos sociales —cuya importancia no debería cesar de acrecentarse en la medida en que el legalismo adquiera las verdaderas proporciones que le corresponden— sólo tienen una vocación limitada, ya que no son tan numerosos como sería menester para que pudieren aportar una solución a todas las especies, múltiples y variadas, en que la interpretación es necesaria. Respecto a la equidad, en fin, cierto es que siempre está en condiciones de zanjar las dudas y de motivar un fallo interpretativo, pero no elimina todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción personal del juez y a su visión individual de la utilidad y de la justicia. Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad, la interpretación de los contratos es antes que nada un arte* . Debe, por lo tanto, confiarse en los jueces. En cualquier régimen interpretativo que se elija, una buena interpretación depende, en primer término, de la calidad, de la personalidad del intérprete. 98

8 8 8

La escuela normativa, cuyo jefe es Hans Kelsen, sostiene, en cambio, que el Derecho, para llegar a ser una verdadera ciencia,-, debe prescindir de todo razonamiento de política jurídica. Por este camino, dicha escuela ha llegado a reducir el Derecho únicamente a la descripción de las normas jurídicas, Justificando así la validez de cualquier ordenamiento jurídico y confundiendo al Derecho con el Estado. 8 8 6

Paul Roubier señala: "El derecho, cierto, tiene necesidad del concurso de numerosas ciencias: ciencia económica, ciencia social, ciencia política, etc....; pero, en sí mismo, el derecho es un arte y no una ciencia; y no sólo cuando se trata de aplicar o interpretar las reglas, sino que incluso cuando'se trata de establecerlas. Este arte denominase política jurídica. Supone elegir, puesto que no obedece a leyes naturales que operen mecánicamente". (Théorie Genérale du Droit, 2* ed., Recueil Sirey, París, 1951, pág. 192).

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Resulta casi trivial afirmar que mientras mayores sean los talentos de los jueces de una nación, mucho más glorioso y fecundo será el Derecho vigente en ella. c ) Dicho esto, cúmplenos pronunciarnos por alguno de los sistemas de interpretación de los contratos, resignándonos, esto sí, "a jamás poseer esa fórmula simple y definitiva que reclaman los espíritus amorosos de unidad, y que bastaría analizar more geomé­ trico para dar respuesta a todas las dificultades promovidas por la vida. Construir una teoría del acto jurídico no es obra de lógica sino que de teleología social: conciliación difícil y siempre provi­ soria de necesidades, de intereses y exigencias de todo orden, que incesantemente se modifican y se renuevan. La fórmula abstracta en que se querría expresar toda la teoría del acto jurídico es tan inalcanzable como la de la mejor de las constituciones. Toda la cuestión es de oportunidad histórica"* . Estas frases relativas al acto jurídico en general, se aplican, a fortiori, a la interpretación de los contratos. D e modo que corresponde preguntarse cuál siste­ ma interpretativo es, socialmente, el más conveniente. 87

Después del apogeo del liberalismo y de una concepción del hombre marcadamente individualista, en el mundo predominarán la solidaridad social y el equilibrio de los intereses colectivos con los intereses particulares de cada uno. Por ende, en una perspec­ tiva más humana, la interpretación conforme a modelos objetivos y uniformes —hasta donde es posible— involucra una superioridad indiscutible sobre la interpretación subjetiva que reconoce al que­ rer humano un significado jurídico desmesurado y considera aisla­ damente a los contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a que pertenecen. Para consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la comunidad, para proteger mejor a las mayorías na­ cionales y, especialmente, para eliminar del Derecho las ficciones caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpreta­ ción objetiva. Así, en lugar de sondear presuntuosamente el corazón del individuo, el intérprete determinará el sentido de las conven­ ciones aplicando los usos sociales: reflejo del estado real y actual de los comportamientos humanos y expresión objetiva de la con­ ciencia jurídica nacional. O bien, a falta de usos, el intérprete consultará la equidad: aquel conjunto de principios inmanentes que, aun cuando no excluyen la apreciación personal del juez, por el hecho de ser compartidos por toda la especie humana, confi-

C •T Gounot, Ob. cu. en nota 268, pág. 109.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

guran una variable social. En una interpretación objetiva, el juez no debe olvidar que su deber consiste en tratar el contrato a través del prisma de la vida social extrayendo de él los elementos deter­ minantes de la interpretación; de este modo, como lo indicara el brillante jurisconsulto Francóis Gény, "daríamos satisfacción a las exigencias del derecho civil contemporáneo que se proyectan en el sentido de la objetivación de los fenómenos de la voluntad" **. 6

d) Se dirá, sin embargo, que el peligro de un método obje-. tivo de interpretación, de un método ágil que deje al intérprete la libertad necesaria para determinar los efectos de la convención y permita su adaptación social, radica en la muy posible arbitrariedad del juez del fondo, quien, so pretexto de interpretar, puede llegar a trastornar completamente el contrato. Frente a observaciones de este orden, la réplica no se hace esperar, pues existe la clara posi­ bilidad de garantizarse contra tal riesgo, de remediar los excesos de los jueces de instancia, mediante el control riguroso de la Corte de la Casación sobre la interpretación contractual. Como se ha indicado: "no son en absoluto los textos legales los que limitan la arbitrariedad del, juez, sino que la buena organización de los pode­ res judiciales, sus relaciones jerárquicas y la manera como ellos se controlan..." *. 6

En el sistema objetivo la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho controlable, por lo tanto, a través del mecanis­ mo de la casación. Este constituye la más valiosa garantía para los litigantes. Como sostenía Saleilles, "la interpretación, para el juez, no es una cuestión de hecho, sino que una cuestión de derecho... La interpretación reposa por entero sobre el presente, sobre las condiciones sociales en medio de las cuales viven los interesados, sin que tenga necesidad de invocar ningún elemento tomado del pasado. He ahí la razón del porqué la interpretación no es una cuestión de prueba, sino que una búsqueda de adaptación social... Esta búsqueda es una cuestión de derecho, pues está dominada por principios jurídicos, concepciones de justicia y de equidad jurídicas, reglas del razonamiento jurídico y por otros elementos de este género. No se trata ya de la materialidad de un hecho que se tendría

*» Ob. cit. en nota 378, 1954, tomo 2, N° 172, pág. 159 y su nota 3. Sobre la equidad, depurada de la percepción subjetiva de quien la aplica, ver supra nota 677. «*» Coumot, citado por Gény, ob. cit. en 178, pág. 198 y su nota 1.

nota 378, 1954, tomo 2, N*

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

que probar... Toda esta concepción debe aplicarse a la interpretación de los actos privados" * . La quaestio factis supone circunstancias o hechos que deben ser probados en el proceso. La quaestio juris, por el contrario, nada tiene que ver con la prueba; su lugar se sitúa, lógicamente, a continuación de la prueba, de la que debe sacar las consecuencias que procedan; la determinación de los efectos jurídicos es, propiamente, una quaestio furis. Ahora bien, si las partes deben, por cierto, probar el hecho de haberse concluido el contrato, el texto mismo de la declaración y las circunstancias extrínsecas susceptibles de esclarecerlo —todo lo cual es una cuestión de hecho—, la interpretación propiamente tal no es objeto de prueba. Los contratantes deben probar los hechos que sirven de base a la interpretación, pero ésta es una actividad que corresponde al juez y que se efectúa con posterioridad a la prueba; la interpretación forma parte de la cuestión de derecho ya que determina los efectos jurídicos concretos del contrato interpretado* . Por lo demás, en la fijación del sentido normal de la declaración, en la determinación de los efectos jurídicos, el intérprete está obligado a emplear los criterios objetivos generales que la ley le señala. En la interpretación siempre hay disposiciones legales precisas* que el juez debe considerar, y cuya aplicación correcta y uniforme debe ser controlada por la Corte de casación para evitar su uso arbitrario* . Por medio de tal control, el tribunal supremo salvaguarda el respeto debido a la ley y, lo que es más importante en este caso, determina la fuerza que debe ser reconocida a cada uno de los diversos medios de interpretación, el valor y la amplitud que los jueces del fondo deben otorgar a cada elemento de una interpretación objetiva. Así, entonces, incumbe a la Corte de casación, y no exclusivamente al legislador, el importante papel de señalar el espíritu que debe presidir la función de adaptación de los contratos a las exigencias de la vida social. <0

81

82

93

•*° Ob. ctt. en noto 650, N°«- 46 y 47. *

8 1

6 9 2

Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, págs. 243 y ». Parágrafos 133 y 157 del BGB, en el caso particular del derecho

alemán. «•» Gény decía (ob. cit. en nota 378, T. LL N» 178, pág. 197): "En lo que a mi respecta, no dudo en reconocer que la extensión del control de la Corte de Casación a todo el ámbito propiamente jurídico se impone, hoy en dia, como absolutamente necesaria y como perfectamente legitima... Prácticamente sólo se puede satisfacer la necesidad de seguridad en los derechos, necesidad que tan vivamente se deja sentir en nuestra civilización, por el control de una jurisdicción superior...".

CAPÍTULO TERCEBO

INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

87. C O N S I D E R A C I O N E S PREVIAS: C A L I F I C A C I Ó N D E L C O N T R A T O . ES POSTERIOR A L A INTERPRETACIÓN. CUESTIONES D E H E C H O Y D E D E R E C H O

TJ» ™lifii>«riAn A* un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partea, operando»» snhre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes pudieran naner empleado. }s> denominación que las partes asignen al contrato celebrado es del tnrin fridifrmmt» a la i*a|ifiraMÓn. Vista la nfioftsirind ri« nwiirrir a esta proceso, el juez deberá existe a ¡o que til acto celebrado importa en _su esencia, áe acuerdo con las directrices que la ley señala, y no a U> dicho por los contratantes, ln que desde luego puede ser eqmvncadü. .1\'umerosnf~)tallg5 cita el Bepertúno de Legisiaciúi^ y *urisprudcTicia =

=

Chilena», cuyas doctrinas confirman lo anterior: "Cualquiera que sea la denominación que las partes puedan dar a un contrato en su conjunto o en alguna de sus cláusulas, dicho contrato deberá tener siempre la clasificación legal que, atendida su naturaleza jurídica, le corresponda". No tiene influencia alguna para la calificación legal de un contrato y para~ap™r>iar «»| valor que en derecho corresponde a sus estipulaciones ia 'AmnmitmaMfm m»» el notario antnrirante de la escritura ie nava dado para lt» «farrn» tf» m registro en el protocolo y sus índices de archivo. Tampoco influye la denominaciónque le dan los contratantes para establecer su dase, si ella no corresponde a su propia esencia v naturaleza. que es lo único que debe tomarse en cuenta para determinar su condición piAAí™ y I™ «feJ+na qua particularmente le rjcrtenecen". "Es permuta y no compraventa, aunque las partes lo califiquen de tal, el contrato en que una de ellas se obliga a dar un inmueble y la otra a entregar un determinado número de acciones, que se especifican en el contrato ***. «** Tomo del Repertorio citado en nota 579, págs. 239, 240 y 244. En igual sentido, Corte Suprema 4 agosto 1981. En Faltos del Me* N» 273, pág.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

388

En sentencia de 1* de junio de 1978, la E. Corte Suprema precisó unos conceptos de calificación y de interpretación de los contratos: "Las

partes pueden discrepar sobre b\ calificación o interpretación del contrato que celebraron. En el primer caso ser¿ necesario determinar qué conven-

ción se ha generado, si una compraventa, una dación en pago, una cuenta en participación, una transacción, etc., y los efectos consiguientes. En el segundo caso, en el de la interpretación, habrá que determinar cuál ha sido la intención, voluntad o propósito de las partes para actuar en un sentido o en otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su convención" * . A veces el juez se limita a.interpretar el contrato discutido por las partes. Asi, puede suceder que se ponga en discusión el alcance de la cláusula de un contrato de compraventa en que se expresa: "Los gastos de la operación serán de cuenta del vendedor". Entonces deberá el juez resolver si el vendedor está obligado sólo al pago de los gastos notariales, como él encarnizadamente sostiene, o si, además, debe cancelar los impuestos de transferencia, las contribuciones pendientes y todos los otros gastos como pretende a su vez el comprador. En este caso no se discute, y seria innecesario, la naturaleza jurídica del acto. Se sabe de antemano que se trata de una compraventa. .El juez" TTeberá interpretar el cu ni f i n o , mas no calificarlo. 96

A la inveiSB. pu&de ocurrir, aunque na
-pxtciw.j^uejei magistrado ¡¡)ifique el coritratu, Tenemos un fallo de la Corle Suprema áv 1 3 4 0 , que expresa: *Si lo pactado no ofrece dudas y lo único discutido es el significado de un acuerdo en orden a la intención de las partes, trátase más bien de una calificación jurídica que de interpretación de tal acuerdo"*"*. v

Lfl JiejeuenlC.Sí, íirt e m b a r g o , a el iucz.se VCA turando a interpretar y califican ci convenio. En estas cíicunsiiuitias se presenta eTprth de precisar cu¿l proww w previo, si el interpretatitia o el de'

3&TRa

calificación. Según el profesor Enrique Rossel: "La interpretación y la calificación no son dos operaciones distintas que puedan realizarse separadamente: ambas son una misma acción que consiste en determinar la existencia y el ámbito de una declaración de voluntad"***. Esta opinión es equivocada; el ejemplo citado anteriormente y los fallos de la Corte Suprema demuestran que es posible que interpretación y calificación actúen separadamente. Puede interpretarse sin calificarse y viceversa. No dudamos de la estrecha vinculación de ambas funciones, pero de ahí a afirmar que sean una misma cosa creemos que es ir un poco lejos.

320. En el considerando 5* de la sentencia de reemplazo se señala que en esta misión (la calificación que efectúan), los tribunales se ajustan a la esencia y naturaleza de los fenómenos del mundo legal, sin que importe el nombre que les den los contratantes, como quiera que en Derecho las cosas son lo que son y no dependen de la nominación que les den los interesados.

«•» Revista da Derecho y Jurisprudencia, tomo 75, sección 1, pág. 174 considerando 2*. *** lbidem, tomo 37, sección 1, pág. 520. *** Mencionado por Rojas Blanco, ob. cU. en nota 536, pág. 11. También en tomo del Repertorio citado en nota 579, al pie de pág. 240.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

389

La diferencia que existe queda, además, establecida al comprobarse

que siempre la interpretación debe preceder a la calificación. Procurare-

mos aclarar esta afirmación. Se discute si el contrato celebrado es vino de los nominados por la ley o si él es atipico. Esfoconcuso que una resolución acertada mmnmarí pur íiivt^rifrfir fiiril fmí b vi>1iint;ul que rleeliu iirnn electivamente \ain jn^ yaia. soiii después de fijado el alcance det contrato efectuar la calificación correspondí Únte. Oís o .proceder seria equivocado, ¿t^omp rjodrin el ¡üeV. ¿atlfjla> minado al contrata si no conoce |¡t voluntad de las paites, desde "nuc el texto c o n t r a c h e s de una oscuridad abismante? Súfo invcsügandu. en priincr tu "ai, cuál fue la volmilad que dio nacimiento al contrato p.ijdi.rjt.. éTüegar después a una cali! unción ¡iccrtsc]a. Hay abundante jurisprudencia nacional" eme arcoya !a tesis de que la interpretación siempre antecede a la calificación, cuando es menester efectuar ambas operaciones. "Para poder fijar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es- indispensable conocer la intención de las partes que en él mteivinieron, atendiendo lo dispuesto por el articulo 1560" ***. "Para calificar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es indispensable conocer la intención de las partes que en él han intervenido y atender a la naturaleza de los efectos pendientes respecto de los mismos" Por lo dicho, es impreciso Brain Rioja cuando en su excelente Memoria afirma: "La forma en que actúan, interpretación y calificación, esto es, unida o separadamente, y cuando lo hacen conjuntamente, su precedencia, se determina por las circunstancias de cada caso concreto" ™ . Vista ¡a necejtidjd de interpretar y C;H 1 I í ¡ c. u' /.LI t Í ••• i: J Í J ai I I. aquella labor. siempre, a mi juicio:. tendí A qjiy_arle«id^i a ésta. De i m ser asi existiría é riespg Qiejuagar. ya que s\ ttidWía no se ha la exacta voluntad manifestada. Jo que sólo es posible por~]a niterpretiiciáiL Ía7 apariencias p"od7fan conducir a decidir equivocas, ser causa Je un'error de derecho en lá calificación [udiciaJ. En consecuencia, la precedencia entre la interpretación y la calificación es la qun dejamos señalad» y no se determina según las circunstancias. Rechazamos toda idea de que la calificación haya de ser, necesariamente, anterior a la interpretación de los contratos. Es equivocado, por tanto, el fallo que sienta esta doctrina diciendo: "Al resolverse que un contrato es avío y no mutuo, no se lo interpreta, sino que se lo califica

de

avorigLiadf!

jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la base cierta de que un contrato es de una clase determinada, y lo que hay que esclaT 0 1

recer es el alcance de sus estipulaciones" . Del examen de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y particularmente de los artículos 767, 785 y 807, se desprende que la E. Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, sólo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Hasta ellos llegan sus

*** Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, sección 1, pág. 99. «* Ibidem, tomo 43, sección 1, pág. 61. 7 0 0

Ob. cit. en nota 407, pág. 37.

7 0 1

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 19, sección 1, pág. 68.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

390

atribuciones. No puede, por tanto, entrar a rever los hechos. Estos querían definitivamente establecidos ante los tribunales de instancia . Es preciso procurar esclarecer, hasta donde sea posible, la distinción entre cuestiones de hecho Y cuestiones de derecho. "Sencillo en apariencia, ofrece, sin embargo, a veces, su aplicación en la práctica del foro, dificultades de tal manera graves, que en los países donde existe el recurso de casación en el fondo desde antiguo, ha producido discusiones verdaderamente seculares, y puede afirmarse que, hasta la fecha, los jurisconsultos y los magistrados no han llegado a ponerse de acuerdo sobre algunas situaciones jurídicas susceptibles de presentarse. La discordia ha provenido de lo difícil que suele ser el sepa-' rar los hechos del derecho, o sea, de indicar el término preciso que distingue a aquéllos de éste, habiéndose llegado a sostener que semejante distinción es una pura abstracción y que, en la realidad, es imposible separarlos" *. La jurisprudencia, por desgracia, no es conceprnfllmmitft AHÍ. Cuando la Corte Suprema ha tenido que fallar si una cuestión determinada pertenece a una u otra categoría de las que nos preocupan, «¡o ha wm. • tentado con decidir esto o aquello, contradiciéndose a menudo. Pero no ha buscado uegar a detinlr las cuestiones de hecho y de derecho. En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecha Mas, estrictamente, en lo relativo a nuestro tema, debemos buscar la idea del punto de hecho en relación con el proceso. Lo mismo que respecto al punto de d e r e c h o . ^ ~ 7 , Para Escriche, "la palabra hecho\significa el caso o la especie de que se trata en una discusión o litigio; y el hecho es entonces exposición de las circunstancias de que se compone el negocio contencioso, en cuya acepción suele llamarse punto de hecho, por oposición a punto de derecho. El punto de hechoV en un proceso, consiste asimismo en lo que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar; eí punto de derecho, ert'ía aplicación y acomodamiento de la ley o de i reglas de la justicia al "punto de h e c h o " . ' Según Ramírez Frías, quien se ha preocupado especialmente del tema, son hechos del juicio: "Las circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de tal manera que, sin ellos, este litigio no se nnnribft, CTMN asimismo los que dentro de él. ocurren Lo demás, en los juicios, son los puntos de derecho, o sea, la aplicación y acomodamiento de la ley o de las reglas de justicia a los puntos de hecho" . Hay qim agregar un nuevo e importante elemento para completar el concepto anterior. Es que LAS PUUÍVS ILN HECHU, U T Ü J HS DE, HATECHO, jom_ 708

70

L

704

r

7 W

7 0 2

Bxc«ctopalmente. si se acoge por la Corte Suprema un recurso de casación en el fondo por violación de las leve» reguladoras A* la pnwrn, k «entencja de reemplazo se dictará sobre la base de hechos distintos a los que había dado por establecidos el tribunal de segunda instancia. No profundizaremos este punto, dado que en este capítulo no se pretende efectuar un estudio procesal del recurso mencionado. 7 0 8

Tomás Ramírez Frías: El recurso de casación en el fondo y las cuestiones de hecho. Imprenta Cervantes. Santiago 1004, pág. 6. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Acepción 7 0 4

de la voz "HECHO". 705

OB. cit. en nota 703, págs. 17 y 18.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

391

objeto de prueba en los juicios. Salvo la hipótesis de los bachos públicos y notorios, siempre los hechos deben probarse; el juez no puede darlos por establecidos de oficio, dado el principio dispositivo que orienta el roceso civil. Por ello es que Capitant se expresa con exactitud cuanco afine el punto de hecho "rconw aguaría cuestión t|ijo pone m Uccflo la. 'cxjqtericía de Lm hecho a rjrubaí y aenufja. "en tanto que el punió de derecbo tiíaae por objeto saber la regla de tíerscin) aplicables! lincho, ima vez probado ¿ste" Ocurre, entonces, que los jueces del fondo, sobre la base de la prueba rendida por los contendores, dan por establecidos ciertos hechos (lo que involucra un punto de hecho, no susceptible de ser modificado por el Tribunal Supremo), y después aplican la ley a dichos hechos, obteniendo, por esta vía, la solución de la controversia (lo que involucra un punto de derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en su totalidad por el Tribunal Supremo, vía casación en el fondo). Como dice Emilio Rioseco, comentando algunos fallos nacionales: "Las cuestiones de hecho son, precisamente, el objeto de la prueba de las partes; en ténninos que su justificación es detenninante en el éxito de la acción o excepción". "Las cuestiones de derecho, calificaciones jurídicas o determinación de efectos jurídicos de los hechos, actos o contratos, no son objeto de la prueba, sino que más bien conclusiones que formula el tribunal mediante la aplicación de la ley a los hechos tales como se han dado por establecidos en la sentencia" . Ahora hien. para decidir si una cuestión, desde el punto de vista del falln mismo es He hecho o de derecho, debe estarse no a las expreSiüiLis.ile queJa jiOntcucia pudiera raberse valido, SUJO UUO .1 la USUUCÍJJ misiiu: de i AJÍ n)¡sas. La situación es ipial a la. de la caiiíicacítm diTlos canunnns, en .qiiejjL.jyiey. debe estar a lo qyo el acto celebrado itu|jQrtn escn.ciaImente_.Y_iif>.. a ln dicho ppr jos, con traía rites, que nudo si r equivocada, lin A5J?J¿ - tí.c.a_.s^ía.inuy...íádI a.uii ju$z qxe,h"\ W frlilr ^"V" dn lia posibilidades s jtjtcios tres stapa5~V>wn precisa^. EMC ulanteamiento, que pasamos a analizar, rué tomado por ¡as Pandectas del jurista Bouvier. Su aceptación ha sido y es casi unánime, al extremo que en nuestro país se repite autor tras autor . Los autores de las Pandectas francesas expresan: "907. Sin embargo, M. Bouvier, cuya opinión es adoptada por M. Chenon, distingue tres untos fundamentales que reclaman el examen de los magistrados, y esta , istinción, muy racional y lógica, permite llegar, a lo menos aproxima-

S

1

a

707

L

t c

1

708

§

7 0 8

Henri Capitant: Vocabulario Jurídico, 1961. Acepción II de la voz

"HECHO".

TO* Ob. cit. en nota 616, págs. 82 y 83. 7 0 8

Ver, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, Tomo XI, N» 1032, pág. 473. Carlos Anabalón S.: Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil ChÜeno, Ed. Universidad de Chile, 1946, pág. 275. Daniel Galdames G.: Caracteres Sustantivos de nuestra Casación en el Fondo, Memoria, Imprenta , ' Universitaria, 1924, pág. 63.

L

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

302

tivamente, a la solución del problema. Los jueces de una fflñtir » Vftr según los autores, deben averiguar: _1? .Si IOÍ.'hechos que sirven de base al proceso existen o no; 2* ov

r

En. cajo dé estar establecida la existencia de estas hechos, qué' camica¿idn dqbj^d Írseles; 3? Ea iin una ven detfrrrriinfedag la naturajera ~3el hecho y ju calificación k>¡¡al, qu¿ consecuencias debeD. resultar de ahí bajo ol punto de vista de l;t aplicación de la ky civil". "9037 Todo lo que, correspondo a la calificación íefflil de los hechos, todo lo eoncernjentc a Jas consecuencias de esta calificación legal bjtjó eTpüctei.de y í ü ü de la aplicación do la ley, es d&l dominio de la" _(Jorta T

de Casación''.

".¡SK. Püjud cjfltrarkj, SOÍNC la comprobid 6n_dela_exjstencia de leg hechos, las tribunüli-s del íondu tienen un po5¿r soberano- ¡?
fallón

pues, «mchiir que la anterior es la doctrina umversalmente aceptada en Francia sobre esta materia. Pero a nuestro juicio, ella no es solamente la doctrina francesa, sino que es la doctrina única e inamovible sobre este punto; porque no puede concebirse otra mas rigurosamente científica dentro del actual concepto de la casación en el fondo'"' . 49

Dentro de los tres aspecto!; que se distinRunn en tes lüi^ios. el primera, C5 decir ladeteTrninación. de la existencia o inexis ira cía da los hechos implica una cuestión efe hecho Toda'Xa qui! conejero, e a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de Casación, salva si se huhipjtjmcttrrido en alguna ""vulneración de las leyes reguladoras de la prueba. En cambio, los otros dos"7~Iá caliticaciüii de las hechos y tas con> sccucncLíi.o efectos que de ella so derivan en vistas de la aplicación "de ~ la ley, hrtportan cuestiones de derecha, nue. como tnlfis. u_^cdcn examinarse ep. casación. |

l

i

88.

CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

Páginas más atrás examinamos la casación en el fondo por infracción de la ley del contrato . Y en el número siguiente veremos si procede este recurso en el caso de errónea interpretación contractual por el sentenciador. Abordamos, aquí, el aspecto menos complicado de los tres que integran el tema general, o sea, si procede la casación en d fondo cuando los jueces califican mal el contrato de autos. A propósito del examen de las tres fases que se suelen distinguir en los juicios, en el número que antecede quedó señalado que lo concerniente a la calificación jurídica de los hechos (y, por ende, a la calificación de los contratos), al igual que lo relativo a la determinación de las 710

1 0 9

Ob. ctt. en nota 703, pág. 12. « • Ver supra N» 52.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

393

consecuencias que se sigan de esa calificación legal, importaba cuestiones de derecho. Por otra parte, analizamos con cierta detención lo que significa calificar los contratos y las relaciones entre calificación e interpretación de los mismos. Como igualmente, los conceptos sobre cuestiones de hecho y de derecho. Nos resta, ahora, deducir las consecuencias que se siguen desde el punto de vista de la procedencia del recurso de casación en el fondo. El recurso de casación en el fondo sólo da la posibilidad de que la Corte Suprema altere la sentencia de los jueces de instancia, en cuanto contenga errores de derecho. Errores en lo relativo a la aplicación de las leyes a los hechos establecidos soberanamente por ellos. Queda, entonces, la interrogante: una vez indubitado el hecho de que las partes celebraron un contrato, ¿qué leyes pueden ser violadas al calificarlo, o sea, al establecerse la naturaleza jurídica que esencialmente le corresponda? Por cierto que toda errónea calificación de los contratos, desde que involucra un vicio en una cuestión de derecho, autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casación en el fondo contra la sentencia en que se cometiera el desatino. Ahora bien, ¿qué ley o leyes puede y debe sostener el recurrente que han resultado infringidas? El esclarecimiento de la cuestión es importante, pues en el escrito ele formalización del recurso tienen que indicarse: la ley o leyes que se supone infringidas; la forma en que se ha producido la infracción, y la manera como ésta influye en lo dispositivo del fallo. La no mención, expresa y determinada, de todos los antecedentes señalados, sé traduciría, indefectiblemente, en la inadmisfbflidad del recurso (artículos 772, 777, 780 y 781 del Código de Procedimiento Civil). Una errónea calificación viola: 1) Necesariamente la ley del contrato. Es decir, el articulo 1545 del Código Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. La lev del contrato queda involucrada en la expresión "ley", que utiliza el 767 del Código de Procedimiento . Si se califica desacertadamente un convenio se incurre en transgresión de la ley del mismo, ya que siendo oblígaiorto no sólo para las partes, sino que también para el juez, éste sólo puedu calificar el contrato del modo que esencialmente corresponde, y si no 1p hace se habrá apartado de lo que dicha ley configura. 711

2) La ley que define el contrato nominado, v. gr., si las partes convinieron en un mutuo, y se trataba efectivamente de tal contrato, v la calificación del juez ve en él una compraventa, se habrá violado el artículo 2196 del Código Civil que define el mutuo. 3) La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado. Es preciso, al igual que en el caso anterior, que se trate de un contrato nominado o típico . En el mismo ejemplo, se viola el 1793 del 7 U

7 1 1

9

A esta conclusión se llegó en el análisis efectuado en el N 52, es decir, qim <<] Brticsilo 15-15 del Código Ovil puede incluirse en la voz "ley" del irtículo 767-1 del C.P.C. Sobre contratos nominados o típicos, cfr. suvra N» 25. m

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

394

Código Civil que define la compraventa, desde que se está aplicando falsamente esta norma a hechos que reclaman la aplicación de otra (el 2196). 4) La gran trascendencia que la calificación de un contrato envuelve, radica en la circunstancia de que por ella se determina toda la legislación supletiva aplicable al contrato, en lo que no fue directamente previsto por los contratantes. Ahora bien, supuesto que las partes celebraron un contrato y no se detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regirían las situadúnet susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado, en el carácter de supletorias de la voluntad de las partes. Y viola también las disposiciones propias del contrato que la errónea calificación estima celebrado, desde que ellas, al tener que reglamentar efectos no previstos por las partes, resultan falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia de otras normas. Justificando la intervención de la Corte de Casación en los casos de errónea calificación de los contratos, los hermanos Mazeaud expresan: "La exactitud de la calificación es de suma importancia; puesto que de ella depende la elección de las reglas supletorias aplicables'*. T después: "La errónea calificación presenta algunos peligros, por constituir su único riesgo conducir a una inexacta aplicación de las reglas supletorias" . Puede suceder también, aunque no será tan frecuente, que la calificación sea acertada, en cuanto decide que el contrato de que se trata es del tfpo que corresponde, y que después el juez le asigne al convenio otros efectos que los que le señala la lev. Al respecto se ha dicho que la fiscalización de la Corte Suprema tiene justo titulo en el evento que el tribunal, "después de haber reconocido la existencia de determinada convención, de una venta por ejemplo, le asigna una naturaleza y vincula a ella efectos distintos de los que le son atribuidos por la ley; su decisión se expone entonces a la censura de la Corte de casación; porque no es solamente la convención la que ha sido violada; lo ha sido también, y sobre todo, la ley que vincula a ella efectos distintos de los que le han sido reconocidos por los jueces del fondo; es inadmisible que éstos puedan destituir de sus efectos legales y de sus consecuencias necesarias a las convenciones cuya existencia ellos mismos comprobaron" . TU

714

Jurisprudencia chüena Hemos seleccionado un primer grupo de fallos que, contrariamente a lo expuesto, han afirmado que la calificación de los contratos implica una cuestión de hecho, que los tribunales de instancia resuelven privativamente, no pudiendo impugnarse por medio del recurso de casados en el fondo. J

™ Henri, Léon y Jean Mazeaud: Lecciones de Derecho Cioti, traducción del francés, Ed. Jurídicas Europa-América, 1960, págs. 387 y 388. . ,. n

* Louis Josserand, oh. CU. en nota 611, N* 242, pág. 177.

'

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

395

"Es facultativo de los jueces del fondo apreciar que el vinculo ju­ rídico que une a las partes es un contrato de construcción de obra ma-. terial y no .un comodato precario" . "La calificación de un contrato, hecha por un Tribunal sentencia­ dor en uso de sus facultades de juzgar, no puede dar lugar a una casa­ ción sino a otros recursos"™. "No habiéndose exhibido en los autos el contrato que sirve de base a la demanda, es una cuestión de hecho la de determinar si es o no una cuenta corriente, y esta calificación corresponde privativamente a los jueces de la causa . "Establecido por el tribunal sentenciador, analizando el conjunto a las probanzas rendidas, que las partes consintieron en un contrato de compraventa, esta conclusión es consecuencia natural, necesaria y di­ recta de la apreciación de los jueces del fondo que no puede ser modi­ ficada o enmendada por la vía de la casación'* *. "La calificación material del hecho controvertido sólo importa la fijación del mismo hecho, ya que el tribunal, para llegar a ella, no efec­ túa una interpretación técnica de la ley, sino que aprecia el mérito com­ parativo de las declaraciones y demás comprobaciones de las partes, en ejercicio de la facultad soberana que a este respecto consagran las dis­ posiciones del C.P.C." . Luis Claro Solar, con razón, criticó k doc­ trina de este fallo, que estima como un simple hecho el atribuir a un xmtrato el carácter de arrendamiento de servidos inmateriales y no el de un mandato mercantil . En un segundo grupo, transcribimos a continuación fallos que han reconocido la buena doctrina en materia de casación por errónea califi­ cación de los contratos. "La interpretación de los contratos no cae bajo la censura del tri­ bunal de casación. Esta regla sufre excepción únicamente cuando los jueces del fondo, al interpretar el contrato, entran en el terreno del de­ recho, como cuando se califica erróneamente su naturaleza jurídica o se lace producir al contrato efectos diversos de los designados por la l e y " . T5s error de derecho calificar un contrato de cuenta corriente mer­ cantil como contrato de mutuo" . "Es casable la sentencia que califica erróneamente un convenio, ha­ ciéndole con ello producir efectos diversos de los que legalmente co­ rrespondía" **. 7 1 S

7 I T

71

TV>

7S0

731

728

7

7 1 1

17 mayo 1935. Sentencia citada por Roberto Defic: Causales de Ca­ sación en el Fondo en Materia Civil. Memoria. Talleres Gráficos Horizonte, 1945, pág. 61. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, sección 1, pág. 39. Ibídem, tomo 3, sección 1, pág. 1. ' 7 1 4

7 1 7

7 1 8

Ibidem, tomo 35, sección 1, pág. 382. Ibidem, tomo 1, sección 1, pág. 13. Noto de Claro Solar, en Revista i* Derecho y Jurisprudencia, tomo 4, pág. 135. ™ Revisto de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, sección 1, pág. 75. Ibidem, tomo 24, sección 1, pág. 678. Ibidem, tomo 18, sección 1, pág. 446.

7 1 9

7 3 4

7 2 2

7 8 8

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

396

"No es aceptable que en la apreciación de un contrato de transporte, el tribunal del fondo proceda con facultad privativa que haga inamovible esta apreciación. Refiriéndose ésta a la calificación de un contrato en virtud de la ley, procede la casación por no cumplirse ella al aplicarse al caso en litigio" . "La calificación jurídica de un contrato autoriza la casación de la sentencia que lo hace, por medio del recurso de casación en el fondo, pues el error en la calificación o clasificación de un contrato infringe la disposición legal que define el contrato que se quiere calificar" . Es permitido aseverar que, a la sazón,.' existe jurisprudencia establecida en el sentido de que procede el recurso de casación en el fondo en caso de errónea calificación de un contrato por los jueces de instancia. Asi se ha seguido fallando, invariablemente, en los años más recientes. "En la calificación jurídica del contrato puede darse el vicio de casación en el fondo, siempre que con la equivocada calificación se infrinja la disposición legal que define o configura el contrato. Y en tal caso deben señalarse como violentadas ambas disposiciones: el artículo 1545 del Código Civil y aquella que defina el contrato" ™ . El 4 de junio de 1975, la Corte Suprema, junto con reiterar que considera cuestión de hecho la interpretación del contrato, agrega que la calificación que se efectúe a posteriori, "importa una cuestión de carácter jurídico que puede ser revisada por el Tribunal de derecho; y determinar si un contrato es título de aquellos que el Código Civil llama traslaticios de dominio es una cuestión de derecho comprendida, por consiguiente, dentro de la órbita del Tribunal de Casación" . 724

7Z5

727

89.

CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

El desarrollo de este número 89 lo hemos dividido en tres apartados, en los que, respectivamente, plantearemos las posiciones que en esta materia se pueden formular, y que son: improcedencia del recurso de casación en el fondo por errónea interpretación contractual. Improcedencia del recurso, salvo que al interpretar se incurra en desnaturalización del contrato. Y tercero, procedencia del recurso, en todo caso en que los jueces de instancia interpreten falsamente ün contrato . 7 2 8

Ibídem, torno 3 sección 1, pág. 36. Doctrina extractada de varios fallos de la E. Corte, en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, 1954, p 241, IIL Sentencias de la Corte Suprema de 28 abril 1971 y de 8 enero 1973, citadas en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código vil, Suplemento 1983, pág. 93, 2-1. En Fallos del Mes, N» 199, pág. 75, considerando 6?, pág. 85. ™ Las dos primeras posiciones son las de la jurisprudencia chilena. La última, favorable a k casación sin restricciones, es nuestra postura personal sin asidero en las sentencias de la E. Corte. 7 3 5

7 2 8

7 3 7

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

89.1.

397

Improcedencia del recurso

Se ha sostenido por algunos, siempre por aquellos que estiman .que las reglas de interpretación de los contratos son meros consejos dados a los magistrados" ', que la interpretación de los convenios es una facultad exclusiva de los jueces de instancia y que no procede, por lo mismo, el recurso fundado en una falsa interpretación. Esta doctrina, para diferenciarla de la que veremos después, es de carácter absoluto. / ' Han dicho los partidarios de esta doctrina que estima del todo inadmisible el recurso, que: 72

a) La casación en el fondo se estableció para conseguir la uniformidad en la aplicación de la ley, entendida en el sentido del articulo 1 del Código Civil, o sea como declaración de la voluntad soberana que sigue un procedimiento constitucional y obliga en forma general. Y que no interesan al rol que en tal sentido cabe desempeñar a la Corte Suprema, las convenciones creadoras de obligaciones, las cuales sólo vinculan a los contratantes "como una ley". Es decir, que los autores del Código Civil, con la terminología del artículo 1545, sólo habrían querido reforzar el carácter obligatorio que adquiere el vínculo contractual desde que el negocio jurídico se concluye, y que impide a una de las partes desconocerlo unilateralmente. Según ellos, en ningún caso es posible pretender que para los efectos públicos, o sea, relativos al interés social que presiden el recurso de casación en el fondo, los contratos tengan igual trascendencia que las leyes, máxime que aquéllos, a diferencia de éstas, son de carácter netamente privados, indiferentes a la función uniformadora de la legislación que tiene el Tribunal Supremo. En otros términos: la ley del contrato no quedaría comprendida en la expresión "ley" del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil ™ . ?

b) Es además inadmisible el recurso en este campo, pues siempre la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho y, como tal, excluye a la Corte Suprema de su conocimiento por la vía de la casación. c) Por último, jamás puede sostenerse que la fijación del alcance de una convención importe infracción a la ley del contrato, al articulo 1545, dado que el contrato es, precisamente, aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su interpretación./' Señala esta doctrina, que después de una etapa en que la Corte de Casación francesa estimó tener amplios poderes de fiscalización en la interpretación de los contratos, cambió, en 1808, radicalmente de parecer, y sentó la correcta posición (según se dice) de que la errónea interpretación no constituía sino un mal fallo, pero nunca susceptible de casación, de forma que la apreciación que de la voluntad de las partes hubiesen efectuado los tribunales de alzada no podía ser censurada . 731

7 2 9

Sobre semejante estimación, que hemos rebatido, ver supra N' 76. En contra, ver supra N* 52. Sobre los tres períodos de' la evolución de la jurisprudencia francesa, en el tema del control de la interpretación de los contratos por la Corte Suprema, al través del recurso de casación, ver una síntesis en nuestro libro citado en la nota 209, págs. 209, 210 y 211. 7 8 0

7 8 1

OS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

398

Jurisconsultos eminentes han aplaudido el rechazo categórico del recurso por interpretaciones contractuales equivocadas. Junto a Planiol figura Bufnoir, quien acota: "Es preciso, ante todo, hacer una observa­ ción importante: la interpretación de las convenciones pertenece exclu­ sivamente a los jueces del hecho. La Corte de Casación no podría anular una decisión por falsa interpretación de un acto jurídico. En su origen, sin embargo, se había ensayado sostener que se podía encontrar mérito para-casación en el hecho de que la decisión judicial había interpretado mal la convención de las partes. Interpretar mal una convención, se decía, es violar un artículo de ley, el 1134 (el 1545 chileno). Esto no era sino un sofisma. En primer lugar, la Corte de Casación fue instituida para mantener la unidad en la interpretación de la l e y . . . La interpreta­ ción buena o mala de una convención no interesa en nada a la unidad de la legislación. Finalmente, es inexacto pretender que, en semejante caso, hay una violación del 1134; este texto sería violado si, una vez fijada la interpretación, el juez rehusara aplicar las consecuencias le­ gales que deben derivar de esta interpretación tal como la ley lo re­ quiere . TO

Jurisprudencia chilena "La casación por quebrantamiento de la ley del contrato es impro­ cedente cuando se refiere a la mera inteligencia e interpretación de las cláusulas de un contrato racionalmente derivadas de los hechos que fija la misma sentencia; porque en tal caso se trata de interpretar la ley par­ ticular que las partes se han impuesto en protección de sus respectivos derechos e intereses y no existe, por lo tanto, la razón de orden público ni de interés social a que responde el recurso de casación" **. "La determinación de la voluntad o intención de las partes es un hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de sus atribuciones privativas. No procede el recurso de casación cuando la infracción se refiere a la determinación de la voluntad o intención de los contratantes, a la mera inteligencia o interpretación de las cláusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fija la sentencia" »*. \ "La determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la inten­ ción de los contratantes, y no cae bajo el control del tribunal de casa­ ción"™ , "La intención de los contratantes importa la fijación de un hecho privativo de los jueces del fondo y no es susceptible de ser modificado por la vía de la casación" *"\ 7

7

T

™ Citado por Tomas Ramírez Frías, ob. cit. en nota 703, pág. 53.

™ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, sección 1, pág. 461 y nota de Luis Claro Solar. ™ Ibidem, tomo 44, sección 1, pág. 361. 7 » IWcfem, tomo 42, sección 1, pág. 166.

T** Ibidem, tomo 35, sección 1, págs. 202 y 276.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

399

"La decisión de los jueces del fondo al fijar la intención de los contratantes podrá ser errónea, su criterio para juzgar al respecto podrá haber sido equivocado, y, en suma, la resolución final de ellos podrá constituir una mala sentencia; pero en ningún caso podrá dar motivo a una casación por violación de la ley" * . Esta postura, absolutamente adversa a la injerencia de la Corte Suprema, vía casación de fondo, en la interpretación contractual, sigue manifestándose en muchas sentencias posteriores. Asi, en las de 20 de mayo de 1954 y 9 de octubre de 1 9 5 9 . Y en fecha bien reciente, en la sentencia de 19 de marzo de 1984: "La facultad del tribunal de casación se encuentra limitada a enmendar los errores de derecho que hayan tenido influencia substancial en lo dispositivo del f a l l o . . . , pero no se encuentra dentro de esa facultad el revisar si se ha establecido debidamente la intención o voluntad de los contratantes, deduciéndola de lo expresado por ellos en una cláusula del contrato. La operación intelectual de interpretación dirigida a indagar la intención que aquéllos realmente tuvieron, y las conclusiones a que se arriba en este proceso valorativo, en presencia de los elementos de juicio que suministra aquel acto u otros antecedentes de la causa, es una cuestión de hecho que no puede ser revisada por el tribunal de casación, como sucede en el caso de autos* ». 7

7

7W

7

89.2.

Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización del contrato

Esta segunda posición en materia de interpretación contractual como causal de casación, hace suyos algunos argumentos de la primera posición: el proceso de interpretación es una cuestión de hecho y el contrato es ley, después de interpretado. Pero se estima ahora, con propiedad, que el 1545 del Código Civil no es ajeno al 767 del Código de Procedimiento Civil. La doctrina que examinamos a continuación representa una morigeración de la primera, desde que, en ciertos casos, admite a la Corte de Casación atribuciones suficientes para revisar la interpretación de los contratos hecha en las instancias del litigio. Deja señalado, además, como una verdad incuestionable, que las reglas de interpretación deben estimarse tan leyes como cualesquiera otras y que, en consecuencia, su transgresión es motivo suficiente para deducir un recurso de casación en el fondo. En la exposición de esta segunda doctrina, habremos de distinguir: a) El pensamiento de Luis Claro Solar, de una fuerza decisiva, que casi ha llegado a uniformar la jurisprudencia nacional en una materia tan discutida, y ha sido el molde al cual se ha sujetado la mayoría de los autores nacionales. 7 8 7

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, sección 1, pág. 736.

™ Publicadas en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, sección 1, pág. 142, y tomo 56, sección 1, pág. 340. El Repertorio del Código Civil, varias veces citado, en sus dos ediciones y en el tomo Suplemento, de 1083, extracta la doctrina de numerosas sentencias en igual sentido. 9

™ En Fallos del Mes, N 304, pág. 20, sentencia 9, considerando 12*.

400

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b) La germina doctrina francesa sobre el particular, que surge históricamente- como una reacción a la planteada en ese mismo país con anterioridad. Esta posición obtuvo consagración jurisprudencial en el país europeo en 1872; de ahí pasó a Chile, donde ha sido en cierto modo aceptada, aunque, a nuestro modo de ver, no fue bien entendida por Luis Claro Solar. Evita dudas dejar señalado que don Luis Claro no pretendió construir una teoría propia, sino que tomó las ideas francesas y las trabajó según su genio. Así se desprende de la forma en que él expone: nunca da motivo para observar que estuviere planteando novedades. Ademas, en las primeras páginas de su Tomo XII desarrolla la evolución histórica de la jurisprudencia francesa, distinguiendo en ella tres etapas. La primera, que se inicia con la creación de la Corte de Casación, en que se admitía con generosidad la procedencia del recurso en casos de interpretaciones contractuales equivocadas. La segunda comienza en 1808, y es extremo opuesto de la precedente: niega terminantemente la posibilidad de casación en la materia. Y la tercera, que parte en 1872 y no ha desaparecido, predica también la negación de la casación salvo, añade, que'los jueces del fondo "desnaturalicen los contratos". Terminando lo anterior, Claro Solar afirma: "En Chile la jurisprudencia ha manifestado la misma vacilación'', queriendo —y esto es inconcuso— aludir sólo a las últimas dos etapas de Francia, ya que en Chile la jurisprudencia no

1

a) Veamos, primeramente, la doctrina francesa de la desnaturalización:^ Situémonos en la segunda época de la jurisprudencia del país europeo en la materiá*^eqmvale a W primera en Clúle)^ Se sostiene, durante su vigencia (18084872), que la interpretación de las cláusulas de los contratos se efectúa privativamente por los jueces del fondo y que la Corte de Casación carece de poderes para censurar dicha interpretación. Muy pocos fueron los juristas que no se conformaron con este estado de cosas y que, por lo mismo, insistieron en que la Corte debía retomar a su criterio primitivo, vale decir a aquel en virtud del cual podía fiscalizar las interpretaciones contractuales hechas en las instancias del litigio. Entre ellos sobresalió Carré, quien decía: "la violación de un contrato es una causal de casación... aceptar esta opinión era simplemente aceptar, en otros términos, que el recurso de casación es procedente por violación expresa del artículo 1134 (1545 nuestro). Hada sin embargo una distinción: o la clausula de un contrato es clara, decía, o es oscura. En el primer caso quería que la sentencia que había desconocido la evidencia fuese anulada; en el segundo, concedía que la irrterpretadón dada por la Corte era soberana ™ . No obstante las criticas que redbió esta posición, en un tiempo minoritaria, el destino le tenia a ella reservada un completo éxito. Es asi que, reconoce Garó Solar: "La Corte de casadón francesa ha vuelto a sostener su derecho de control sobre el uso que hacen las Cortes y tribunales de su derecho de interpretar los contratos, e metalándose a la teoría de Carré, ha declarado que la violación del 1134 del Código Civil da lugar a casadón toda vez que una cláusula clara y sin equivoco al**• Garre, citado por Ramírez Frías, ob. ctí. en nota 703, pág. 44.

!

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

401

ha sido desnaturalizada por el juez del fondo, so pretexto de una terpretación inadmisible ante los términos del contrato . Sino £1 punto de partida de este cambio, que implica el comienzo de la u i

tercera época en la jurisprudencia del país europeo sobre el tema (segunda y actual del nuestro), lo marcó una sentencia del 15 de abril de 1872, que en sus fundamentos dice: "Visto el articulo 1134. Considerando que según los términos de este articulo, las convenciones legalmente formadas constituyen una ley para los que las han hecho; que no es permitido a los jueces cuando los términos de estas cláusulas son claros y precisos desnaturalizar las obligaciones que de ellas resultan y modificar las estipulaciones que encierran". La doctrina expuesta, ampliamente aceptada por los tribunales franceses,\ podrá ser buena o mala, pero hay una cosa indudable: cualquiera puesto frente a ella puede captar sin dificultad el alcance de sus postulados. En su esencia, distingue en los contratos entre cláusulas claras y cláusulas oscuras. Respecto de las últimas, la interpretación de su alcance es privativa de los jueces del fondo, lo que no sucede con las primeras; éstas deben ser respetadas por los jueces de la causa, ya que siendo claras dan a entender la voluntad de las partes, y no cabe interpretarlas sino que aplicarlas/fsegún se dice). Si el juez entra en disquisiciones y pretende fijar él sentido de clausulas precisas, entonces él desnaturaliza el contrato, evento ante el cual el Tribunal Supremo está facultado para casar el fallo del juez del fondo, pues infringe la ley del contrato. b) Veamos, ahora, la doctrina de don Luis Claro Solar. De algunos párrafos de su obra podría parecer que él acepta ciento por ciento l a doctrina francesa de la desnaturalización. No es asi, ya que si bien es cierto que adhiere a ella en sus lineas generales, se manifiesta adverso a la distinción entre cláusulas claras y oscuras. Dice: "Ño hay que recurrir a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas oscuras de los contratos. Claras u oscuras tendrán siempre que ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar la intención o espíritu de las partes, ya que las cláusulas que para unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras" . El inconveniente reside en que él, por otra parte, acepta la idea de la "desnaturalización" de los franceses, que conduce a la procedencia del recurso de casación. Y resulta que la desnaturalización exige distinguir entre uno y otro tipo de cláusulas, desde que sólo puede existir a propósito de la interpretación de las cláusulas claras. La jurisprudencia francesa, paralelamente a la continua aceptación de la casación por desnaturalización, ha señalado que ello sólo es posible cuando las cláusulas interpretadas hubiesen sido claras y precisas. Así lo dejan establecido la sentencia inicial de 1872, antes citada, y más de cuatrocientas posteriores, según expresa el profesor Marty ' . T 4 S

7

7 4 1

u

Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N« 1035, pág. 484.

7 4 9

Claro Solar, nota al fallo de 12 noviembre 1926. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, sección 1, pág. 303. En igual sentido, en su ob. ctt. en nota 245, tomo XL págs. 481 y 485. 7 4 3

Citado por Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XIL pág. 12.

402

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Pero, ¿acaso no seria posible que al negar la distinción, y, por ende, atribuir otro alcance a la expresión "desnaturalización'', don Luis Claro hubiese sido mas exacto? No lo creemos. La aceptación de la doctrina francesa (con su particularidad del rechazo de la separación entre las clausulas precisas y las ambiguas) conduce, a nuestro modo de ver, a lamentables contradicciones. Dice el autor nacional que la mterpretación de los contratos importa un hecho de la causa. "La investigación de la verdadera intención de las tes es evidentemente una cuestión de hecho, que a este título, se hasometida al poder soberano de los jueces que conocen del litigio''"**. Y sabemos que las cuestiones de hecho no pueden ser revisadas por la £. Corte Suprema al través de una casación de fondo, de lo que se deriva, justamente, que la casación no es una nueva instancia de los juicios. Con las bases anteriores, la conclusión debe ser que jamas proceda el recurso por errónea interpretación de los contratos. Sin embargo, don Luis Claro afirma que el recurso debe proceder cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo. Tal parecer seria admisible, si estimáramos, como lo hace Carré, que la desnaturalización supone hablar de cláusulas claras, las cuales como son así, no deben mterpretarse, y si se interpretan —como ello es prohibido— entonces- se viola la ley del contrato. Ésta opinión es consecuente con la idea de que la interpretación de los contratos implica una cuestión de hecho no impugnable por la casación, y, por ende, la interpretación de cláusulas oscuras —lo que ya no es prohibido— se realizaría soberanamente por los jueces del hecho. Pero afirmar que se puede desnaturalizar el contrato claro como el no claro al interpretarlo, es dar atribuciones a la Corte Suprema para pronunciarse, lisa y llanamente, mediante el mecanismo de la casación, sobre cuestiones de hecho. Según Claro Solar, ¿cuándo se desnaturaliza un contrato? "La interpretación de los contratos no se limita a veces a fijar la voluntad de las partes, sino que, so pretexto de interpretarlos, los jueces dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen la intención de los contratantes, DESNATURALIZAN las cláusulas controvertidas y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas una ley. Una interpretación semejante sale del terreno de los simples hechos; y no puede menos de quedar sometida a la revisión y control de la Corte de Casación" "*». Pues bien, estos casos de desnaturalización, trátese de contratos precisos u oscuros, autorizan la casación según el autor citado. Son sin embargo tan amplios que, a la luz de las frases transcritas, toda errónea interpretación' implicaría desnaturalización y autorizaría casación, ya que siempre que se interpreta falsamente un contrato se da a la voluntad de las partes "una inteligencia contraria a la realidad" y se sustituye "un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas una ley". ¿Qué sucede entonces con la doctrina de Luis Claro Solar? Conduce a dos contradicciones:

r

~ « Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N* 1032, pág. 472. ™> Ibidem, tomo XII, N» 1282, pág. 7.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

403

A. Por un lado, estima que la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, y, por el otro, que debe proceder la casación cuando se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea claro u oscuro. B. Admite expresa y tácitamente que la procedencia de la casación debe ser excepcional en el campo de la errónea interpretación (única manera en que podría entenderse que un proceso de hecho fuere revisable por la Corte de Casación), y, por otra parte, al conceptuar el término "desnaturalización" le atribuye un sentido tan amplio que nos permitiría ubicar en él todo caso de interpretación errada. La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo para revisar erróneas interpretaciones de los jueces de instancia si hubiesen desnaturalizado los contratos sometidos a su consideración, sólo se entiende recurriendo a la distinción entre las cláusulas claras y las oscuras. Caso contrario, se llega a conclusiones contradictorias y, especialmente, la expresión "desnaturalización" queda sin un significado delimitado * . 7 4

Jurisprudencia chilena Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa:'. "La interpretación de los contratos hecha por los jueces del fondo sin desnaturalizarlos, ni desconocer cláusulas claras de ellos, no está sujeta a la revisión de la Corte Suprema" . "Corresponde a los jueces del fondo, dentro de sus facultades privativas, determinar el sentido y alcance legal de las cláusulas dudosas de los contratos"'' *. Contrario sensu: los jueces de la causa carecen de facultades soberanas para interpretar clausulas precisas de los contratos. La Corte de Apelaciones de Santiago, interpretando la cláusula del contrato en cuya virtud el autor del texto de Historia y Geografía se obligaba frente al editor, quien tenia la explotación de la obra, "a entregar oportunamente las correcciones para que los libros estén siempre de acuerdo con el programa respectivo , declaró sin lugar la demanda del editor, pues la expresión "correcciones" no incluye las alteraciones maes hechas indispensables por los cambios en el Programa escolar de asignatura, que imponen un cambio total, es decir, que obligan al autor no a corregir La obra primitiva, sino que a hacer una obra nueva diferente. Acogiendo el recurso de casación en el fondo, el 18 de diciembre de 1939 la Corte Suprema anuló tal sentencia definitiva de segunda instancia, pues de la cláusula del contrato, reforzada con el adverbio "siempre", no cabe una interpretación diversa a lo que expresa el contrato. 5» Que de lo expuesto se infiere que las correcciones que estaba obli7 4 T

4

r

7 4 4

Con la doctrina de Claro Solar, fuera de la contradicción que significa postular, por un lado, que la interpretación es cuestión de hecho, y, por el otro, que es procedente el recurso si se desnaturaliza cualquier contrato (claro u obscuro), pierde toda coherencia la casación en el fondo, pudieodo la Corte Suprema actuar en cada caso como se le ocurra o parezca. Asi, la seguridad jurídica queda hecha añicos. 7 4 7

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 10, sección 1, pág. 536.

7

Ibidem, tomo 21, sección 1, pág. 391.

«

LOS CONTRATOS (РАНТЕ GENERAL)

404

g a d o a h a c e r e l d e m a n d a d o e n l a o b r a s e r e f e r í a n a todas las modificac i o n e s q u e r e q u i r i e r a n l o s c a m b i o s q u e l a a u t o r i d a d d o c e n t e dispusiera r a c t i c a r e n los p r o g r a m a s d e e n s e ñ a n z a . . . 6 * Q u e d e s p u é s d e lo i c h o y e n p r e s e n c i a d e l t e x t o CLARO d e l a r e c o r d a d a c l á u s u l a q u i n t a d e l c o n t r a t o , es fácil c o n c l u i r q u e l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a , a l d a r l e u n a interp r e t a c i ó n c o n t r a r i a h a v i o l a d o l a l e y d e l c o n t r a t o y , en c o n s e c u e n c i a , ha vulnerado también el artículo 1 5 4 5 del C ó d i g o C i v i l . . . " «. N o o b s t a n t e los fallos a n t e r i o r e s , l a m a y o r í a d e l a s s e n t e n c i a s n o s i g u e tal m o d e l o . E s d e c i r , a c e p t a n l a d o c t r i n a d e la d e s n a t u r a l i z a c i ó n , p e r o o m i t e n l a d i s t i n c i ó n h e c h a p o r C a r r é . T a l a c t i t u d s e e x p l i c a record a n d o q u e f u e , p r e c i s a m e n t e , d o n L u i s C l a r o q u i e n c o n d u j o a la jurisp r u d e n c i a n a c i o n a l h a c i a l a d o c t r i n a h o y a c e p t a d a . N o d e b e extrañar e n t o n c e s , e n los fallos q u e s i g u e n , q u e c u a n d o a l u d e n a l a desnaturalización n o s e a d v i e r t e c o n p r e c i s i ó n e l s i g n i f i c a d o d e e s t a e x p r e s i ó n . " L a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s , cuando no implica una desnaturalización o r e f o r m a d e ellos o u n d e s c o n o c i m i e n t o o n e g a c i ó n d e sus e f e c t o s j u r í d i c o s , c o n s t i t u y e un h e c h o d e l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l ordinario fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y e x c l u y e n t e d e t o d a r e v i s i ó n p o r e l tribunal de casación* .' ^ D e t e r m i n a d a p o r e l t r i b u n a l s e n t e n c i a d o r l a i n t e n c i ó n o voluntad d e l a s p a r t e s a l c e l e b r a r u n c o n t r a t o , a p r e c i a n d o p a r a e l l o los diversos a n t e c e d e n t e s suministrados e n e l j u i c i o sin desnaturalizar el contrato mismo, e l e j e r c i c i o d e e s t a f a c u l t a d n o e s s u s c e p t i b l e d e revisión p o r e l tribunal de c a s a c i ó n ' ' ™ . " L a i n t e r p r e t a c i ó n d e l o s c o n t r a t o s , siempre que en eOa no se desnaturalice o s e d e s c o n o z c a n sus e f e c t o s j u r í d i c o s , c o n s t i t u y e u n h e c h o d e l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l d e a l z a d a fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y q u e no es permitido alterar mediante el recurso por violación d e la ley ™ . " P r o c e d e e l r e c u r s o d e c a s a c i ó n si los j u e c e s d e l f o n d o r e c h a z a n los c o n t r a t o s , o les d e s c o n o c e n su f u e r z a o r e h u s a n h a c e r l o s p r o d u c i r sus e f e c t o s l e g a l e s . E s n u l a p o r q u e infringe l a l e y d e l c o n t r a t o l a s e n t e n c i a u e s e d e s e n t i e n d e d e é s t e , o l e d a un s e n t i d o m a n i f i e s t a m e n t e diverso e l q u e las p a r t e s t u v i e r o n e n v i s t a , o l e e x i g e u n a c o n d i c i ó n q u e los c o n t r a t a n t e s n o fijaron, o d e s c o n o c e e l v a l o r d e un h e c h o e s t a b l e c i d o en relación con el c o n t r a t o " ™ .

S

7 - 1 8 b ,

3

89.3.

Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación contractual

E n los n ú m e r o s 6 7 al 6 9 a n a l i z a m o s e x t e n s a m e n t e la distinción e n t r e cláusulas c o n t r a c t u a l e s c l a r a s y o s c u r a s , m a n i f e s t a n d o nuestro pa-

™ *»• Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3 7 , sección 1, pág. 4 7 9 causa Merino con Montero. Ibidem, tomo 2 7 , sección 1, pág. 7 2 1 , y tomo 3 1 , lección 1, pág. 2 5 1 . Ibidem, tomo 1 8 , sección 1, pág. 1 3 3 Ibidem, tomo 3 2 , sección 1, pág. 1 5 5 y pág. 1 8 8 . Emilio Rioseco En-

7 8 4

7 H

9

riquez, en t u ob. ctt. en la nota 6 1 8 , pág. 7 7 , N ¿ 2 6 , menciona otras catorce sentencias de casación en el fondo, dictados por la Corte Suprema en igual sentido. 7 8 1

Ibidem, tomo 4 1 , sección 1, pág. 3 9 6 . E n este sentido, el Repertorio, tomo citado en nota 5 7 9 , pág. 1 3 7 , letra c ) , menciona otrai nueve sentencias.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

405

r e c e r d e q u e e l l a es i n c o n s i s t e n t e . A d h i r i e n d o a l a s f u e n t e s p r i m i g e n i a s e n e s t e t ó p i c o , o s e a , a los p o s t u l a d o s d e D o m a t y P o t h i e r , principales inspiradores d e l C ó d i g o N a p o l e ó n , c o n c l u i m o s q u e l o s t r i b u n a l e s p u e d e n i n t e r p r e t a r c u a l q u i e r c o n t r a t o d i s c u t i d o p o r las p a r t e s , sin q u e d e b a a c e p t a r s e e s a artificial d i s t i n c i ó n . N o s r e m i t i m o s a q u í a l o a l l í e x p u e s t o , d e k > q u e s e c o l i g e n u e s t r a d i s c r e p a n c i a c o n l a d o c t r i n a d e l a jurisprudencia francesa, inspirada en el señor Carré. P er o t a m p o c o compartimos la jurisprudencia chilena, inspirada e n L u i s C l a r o Solar, l o q u e justificamos en el N 8 9 . 2 . q u e a n t e c e d e . Por otra parte, hemos sostenido que la ley del contrato, e l articulo 1 5 4 5 d e l C ó d i g o C i v i l , e s t á c o m p r e n d i d o e n l a e x p r e s i ó n " l e y " d e l artículo 7 6 7 - 1 d e l C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o C i v i l ™ . T o d o c o n t r a t o legalmente celebrado ex una ley pora loe parte», e x p r e s a c o n v i g o r e l a r t i c u l o 1 5 4 5 . O sea, q u e el contrato es u n a ley desde q u e n a c e y n o desde que se interpreta por e l juez. L a interpretación, s o b r e todo la subjetiva q u e se efectúa e n Chile, se limita a r e c o n o c e r las obligaciones q u e las partes habían creado. L a sentencia interpretativa es genuinamente declarativa, ya q u e únicamente reconoce una situación preexistente. 9

T o d a equivocada interpretación infringe la ley del contrato. A l m e n o s los a r t í c u l o s 1 5 4 5 y 1 5 6 0 d e l C ó d i g o C i v i l c h i l e n o . S ó l o e l p r e t e x t o d e q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e l c o n t r a t o s e a cuestión de hecho, h a p o d i d o c o n d u c i r a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a EL C o r t e a r e h u s a r c o n t r o l a r l a interpretación contractual realizada por los tribunales d e las instancias.

¿Por qué no estimar la interpretación de los contratos como una cuestión de derecho?'' *. 6

D e responder afirmativamente, se nos vendrían encima cientos d e fallos d e n u e s t r o s t r i b u n a l e s y n u m e r o s í s i m a s o p i n i o n e s d e los a u t o r e s ™ . C o r r e r e m o s , n o o b s t a n t e , e l r i e s g o y p r o c u r a r e m o s d e m o s t r a r q u e l a int e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s n o e s u n a quaestío facti. 9

a) E n p r i m e r l u g a r , al f i n a l d e l N 8 7 , l u e g o d e p l a n t e a r e l distingo e n t r e c u e s t i o n e s d e h e c h o y c u e s t i o n e s d e d e r e c h o , a l u d i m o s al texto c l a s i c o d e las P a n d e c t a s f r a n c e s a s , s e g ú n e l c u a l h a y t r e s e t a p a s e n los j u i c i o s q u e p e r m i t e n s e p a r a r l o s p u n t o s d e h e c h o d e los d e d e r e c h o . U n a p r i m e r a : e n q u e los j u e c e s a v e r i g u a n si l o s h e c h o s q u e sirven de base al proceso existen o no. U n a s e g u n d a : e n q u e los j u e c e s califican V e r tupra N* 5 2 . Mayores detalles en nuestra oh. cit. en la nota 1 4 1 , especialmente capitulo I I I , párrafo 4 , y capitulo V I , párrafo 8. 7 5 3

7 8 4

Al formular nuestras conclusiones personales respecto a l sistema subjetivo y al sistema objetivo de interpretación contractual, supra N 8 6 , ya argumentamos en e l sentido de que en un sistema objetivo la interpretación es cuestión de derecho ( N * 8 6 , letra d ) . Ahora intentamos persuadir al lector de que también en un régimen subjetivo la interpretación debería considerarse cuestión de derecho. 9

™ E m p e r o , hemos esa minado con m u c h o agrado l a extensa opinión de Antonio Vodanovic, recientemente formulada ( S u p l e m e n t o del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, volumen editado por la Editorial Jurídica de C h i l e en 1 9 8 3 , págs. 1 1 5 y 1 1 6 , nota 1 8 5 ) , la q u e se inicia a s i : " Q u e la interpretación de los contratos e s una cuestión de hecho y que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia, son afirmaciones de una generalidad no exacta. L a jurisprudencia casi u n i v e r s a l . . . demuestra que varios aspectos d e la interpretación pueden ser fiscalizados por el tribunal d e casación''.

406

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

los h e c h o s c u y a e x i s t e n c i a y a h a sido a c r e d i t a d a . Y u n a t e r c e r a : e n q u e los j u e c e s , d e m o s t r a d a l a e x i s t e n c i a d e los h e c h o s y e f e c t u a d a su calificación, d e t e r m i n a n las c o n s e c u e n c i a s q u e h a n d e resultar d e d i c h a calificación. S e d i c e : todo l o q u e c o n c i e r n e a l a p r i m e r a e t a p a e s c u e s t i ó n de h e c h o y t o d o lo q u e a las otras d o s , c u e s t i ó n d e d e r e c h o . R e s p e c t o d e l a c a l i f i c a c i ó n d e los c o n t r a t o s , e l c u a d r o es a c e r t a d o . P e r m i t e d e d u c i r q u e t a l a c t i v i d a d es u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o . < Pero, ¿dónde ubicamos el proceso d e interpretación d e los contrat o s ? ¿ E n c u á l d e las t r e s f a s e s ? S i e n l a p r i m e r a , l a i n t e r p r e t a c i ó n será punto de hecho y por ende, aunque sea errónea no habrá casación. Si e n o t r a f a s e , l a i n t e r p r e t a c i ó n r e s u l t a r á ser u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o y / si e s e q u i v o c a d a l a c a s a c i ó n s e r á p o s i b l e . Paralelamente tengamos presente el c o n c e p t o d e cuestiones d e hec h o : son a q u e l l a s c i r c u n s t a n c i a s o a c o n t e c i m i e n t o s q u e sirven d e b a s e al litigio d e t a l m a n e r a q u e , sin ellos, e s t e litigio n o s e c o n c i b e , c o m o asim i s m o los q u e d e n t r o d e é l o c u r r e n y q u e son o b j e t o d e p r u e b a . H a y u n a sinonimia e n t r e l a f a s e p r i m e r a d e l e s q u e m a s e ñ a l a d o y e l c o n c e p t o d e c u e s t i o n e s d e h e c h o . N o p o d r í a s e r d e o t r a m a n e r a ; lo q u e q u e d a c o m p r e n d i d o e n a q u é l l a i m p l i c a p u n t o d e h e c h o e n los juicios. D e suerte q u e quedará en la primera fase y será cuestión de h e c h o : d e t e r m i n a r si a c o n t e c i m i e n t o s o c i r c u n s t a n c i a s a n t e r i o r e s al p r o c e s o , o b i e n , ocurridas d e n t r o d e é l , s u s c e p t i b l e s d e s e r o b j e t o d e p r u e b a , existen o n o existen. ¿ Q u e d a l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s e n l a f ó r m u l a a n t e r i o r ? E l c o n t r a t o m i s m o e s u n a c o n t e c i m i e n t o a n t e r i o r a l litigio. L a s partes t i e n e n q u e d e m o s t r a r a l j u e z q u e , e f e c t i v a m e n t e , s e c e l e b r ó un c o n v e n i o . Y l o q u e e l m a g i s t r a d o r e s u e l v a , e n o r d e n a e s t i m a r a c a e c i d o o n o el s u c e s o d e la c e l e b r a c i ó n d e u n c o n t r a t o , s e r á u n p r o n u n c i a m i e n t o sobre u n p u n t o d e h e c h o ; p o r l o t a n t o , sólo i m p u g n a b l e ' p o r l a v í a ordinaria del recurso d e apelación, n o por la extraordinaria del d e casación. P e r o l a i n t e r p r e t a c i ó n p r o p i a m e n t e t a l d e l c o n t r a t o y d e sus circunstancias, y a n o sigue igual suerte. D e s d e luego, es inconcuso q u e no o c u r r e c o n a n t e r i o r i d a d a l p r o c e s o . A n t e s b i e n , s e e f e c t ú a d e n t r o d e él, m a s ¿ e s o b j e t o d e p r u e b a ? La negativa es evidente. L a p r u e b a sirve p a r a a c r e d i t a r h e c h o s ( s u c e s o s ) . L a i n s t r u m e n t a l , l a t e s t i m o n i a l , e t c . , rendidas e n e l curso d e l a c a u s a , p e r m i t e n d e d u c i r a l j u e z si o c u r r i ó e s t e o aquel suceso. L a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s ( a c t i v i d a d j u d i c i a l ) es posterior a d i c h a s p r u e b a s . S i f u e r o n r e n d i d a s , serán c o n s i d e r a d a s p o r la interpret a c i ó n . E n t o d o c a s o , s e t e n d r á p r e s e n t e e l h e c h o d e h a b e r s e celebrado u n c o n v e n i o e n t r e las p a r t e s y su t e x t o ( e s t o es l o q u e h a y q u e interpret a r ) . T a l hecho es previo e indispensable a toda interpretación. T e n i e n d o a. l a v i s t a todos los h e c h o s a c r e d i t a d o s e n autos, y q u e sean pertinentes, entonces se desarrollará l a función interpretativa. Esta, a d i f e r e n c i a c o n l a p r u e b a , n o t i e n e i n t e r é s e n d i l u c i d a r si ocurrió o no a l g ú n s u c e s o . S u finalidad e s o t r a : fijar el a l c a n c e d e l a d e c l a r a c i ó n de v o l u n t a d e s , y e s t e a l c a n c e n o e s p r o p i a m e n t e un h e c h o . Y a q u e u n a c o n e s e l h e c h o ( l o q u e se p r u e b a ) y o t r a m u y d i s t i n t a e l significado d e tal h e c h o ( l o q u e n o es o b j e t o d e p r u e b a ) . ( C ó m o v a n los litigantes a prob a r u n a a c t i v i d a d q u e c o r r e s p o n d e desarrollar, a c t i v a m e n t e , a l j u e z !

Si la interpretación no es objeto de prueba, entonces no es cuestión de hecho; n o q u e d a d e n t r o d e l a p r i m e r a d e las t r e s fases p r o p u e s t a s por las P a n d e c t a s .

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

407

b) S i la interpretación d e los contratos n o q u e d a en la primera f a s e d e las t r e s c o n o c i d a s , ¿ q u e d a a c a s o e n a l g u n a d e l a s otras d o s ? L a s e g u n d a e s l a d e c a l i f i c a c i ó n d e los h e c h o s . L a t e r c e r a , l a d e d e t e r m i nación de las consecuencias q u e resultan d e aquélla, d e s d e e l punto de vista d e aplicación d e la ley. Pensamos q u e la cuestión d e h e c h o sólo l l ega hasta d o n d e se trata d e demostrar la existencia del contrato. Y q u e lo q u e viene después, el >roceso i n t e r p r e t a t i v o , es c u e s t i ó n d e d e r e c h o , y a q u e t o c a l a e s e n c i a d e os h e c h o s , v a l e d e c i r , su s i g n i f i c a d o j u r í d i c o , d a d o q u e p o r é l s e clarific a n los e f e c t o s d e l c o n t r a t o q u e e r a n d i s c u t i d o s p o r las p a r t e s . E n u n c o n t r a t o , ¿ c u á l e s s u s i g n i f i c a d o j u r í d i c o ? E n lo i n m e d i a t o los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s a q u e e l c o n t r a t o d a n a c i m i e n t o . E n c a s o d e i n t e r p r e t a c i ó n , é s t a fija d e u n m o d o d e f i n i t i v o d i c h o s d e r e c h o s y o b l i g a ciones q u e eran discutidos. L a s partes contratantes dan nacimiento a u n a "ley", imponiéndose la necesidad de cumplir determinadas prestaciones. D e s p u é s , c o m o n o t i e n e n c o m ú n s e g u r i d a d s o b r e e l a l c a n c e d e las o b l i gaciones pactadas, acuden a la interpretación judicial del contrato. £ 1 j u e z d a p o r e s t a b l e c i d o e l h e c h o d e su e x i s t e n c i a y d e s p u é s l o i n t e r p r e t a . E n t o n c e s , y a s e s a b e n los e f e c t o s j u r í d i c o s c o n t e m p l a d o s e n l a l e y d e l contrato y q u e antes eran debatidos. A h o r a bien, siempre q u e se determ i n e n l o s e f e c t o s j u r í d i c o s d e los h e c h o s , e x i s t e u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o , un razonamiento que atañe a la esencia, n o y a a la existencia del hecho llamado contrato.

Í

U n a cita de E r i c h D a n z quizás esclarezca lo anterior: "Consumada l a i n t e r p r e t a c i ó n , s a b e m o s y a los e f e c t o s j u r í d i c o s q u e s e p r o d u c e n , e s decir, la obligación a q u e el j u e z h a de prestar su protección y sólo falta la s e n t e n c i a " . " H a y a u t o r e s q u e d i s c u t e n q u e e l T r i b u n a l S u p r e m o ; c o m o t r i b u n a l d e c a s a c i ó n , t e n g a f a c u l t a d e s p a r a l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los n e g o cios j u r í d i c o s . E s t a o p i n i ó n e s falsa. L a d e t e r m i n a c i ó n d e h e c h o s e n el negocio jurídico termina tan pronto c o m o se c o m p r u e b a n las palabras concretas o las otras manifestaciones de voluntad q u e se h a y a n empleado c o m o m e d i o d e d e c l a r a c i ó n . L a d e t e r m i n a c i ó n d e l s i g n i f i c a d o d e estos medios declaratorios, de su sentido, es y a interpretación y forma parte d e l a cuestión de derecho, p u e s t o q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e t e r m i n a al m i s m o tiempo los efectos jurídicos producidos en e l caso c o n c r e t o " ™ . N o d u d a m o s d e q u e l a i n t e r p r e t a c i ó n d e los c o n t r a t o s e s t á m u y v i n c u l a d a a los h e c h o s , p e r o n o e s s u f i c i e n t e p a r a c o n c l u i r q u e l a p r o p i a interpretación haya de ser, p o r tal vinculación, a su v e z cuestión de h e c h o . C u a n d o s e a p l i c a n las l e y e s g e n e r a l e s a l o s h e c h o s e n u n j u i c i o , ¿ q u i é n d u d a r á q u e a q u é l l a s s e v i n c u l a n a é s t o s ? N a d i e . Y en c u a n t o m a yor sea el contacto, mejores serán las posibilidades d e efectuar u n a adecuada subsunción. A pesar de la vinculación mencionada, es indudable q u e l a a p l i c a c i ó n d e los t e x t o s legislativos a l o s h e c h o s d e l a c a u s a e s un p u n t o d e d e r e c h o . P r o c e s a l i s t a s e s p a ñ o l e s prestigiosos, c o m o D e l a P l a z a y C u a s p , s e pronuncian c o n satisfacción ante la corriente q u e estima q u e la interpret a c i ó n d e los c o n t r a t o s e s u n a c u e s t i ó n d e d e r e c h o . D i c e M a n u e l d e l a P l a z a : " S i s e e x a m i n a c o n a t e n c i ó n l a posición d e la doctrina en orden a la interpretación d e los negocios jurídicos, se comprueba al p u n t o q u e e n ella p u e d e n señalarse dos posiciones extre-

7 8 9

Ob. ext. en la nota 6 1 4 , págs. 6 9 y 2 4 3 .

LOS CONTEXTOS (PASTE CENSUAL)

408

mas: la menos avanzada, atribuye al Tribunal a quo la facultad, no censurable en casación, de establecer irrevocablemente el sentido de las declaraciones de voluntad: la más progresiva y revolucionaria, en el noble sentido que esta palabra tiene, entiende que la interpretación es una verdadera quaestio furit, que, como tal, está sometida sin condición alguna, a la censura del Tribunal de Casación'* . Jaime Guasp quiere que las puertas de la casación sean abiertas con generosidad; por ello dice: "algo de esto se apunta en materias determinadas por un criterio más progresivo de la orientación de nuestro Tribunal Supremo, como ocurre en el tema de la interpretación de los contratos, donde, desde una primera postura negativa, por entender que era cuestión de hecho, se ha llegado hoy a una posición más CEHTKRAMZNTO afirmativa, por considerarla como cuestión de derecho, ya que una cosa es la apreciación de las circunstancias puramente fácticas que al contrato se refieren, y otra la valoración o estimación de esas circunstancias a base de una autentica normación que, aunque no sea inmediatamente jurídica, no por ello tiene que traducirse en la imposibilidad de ser conocida en el recurso de casación" ™. Con la postura actual de la jurisprudencia chilena, los jueces pueden violar un contrato al interpretarlo, pueden desconocer lo acordado por los contratantes, y ello queda a firme al no admitirse la casación de fondo en contra de l a sentencia de segunda instancia. Si en el futuro variare la jurisprudencia, llegándose a una amplia procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea interpretación contractual, de todos modos los hechos del pleito no serían tocados nr la Corte Suprema. Los que efectivamente son hechos (el texto acretado del contrato y las circunstancias de la especie probadas en autos), salvo violación de las leyes reguladoras de la prueba, quedarían incólumes. La Corte de Casación, en caso de acoger el recurso, exclusivamente modificaría la interpretación de la convención, o sea, la conclusión intelectual del tribunal recurrido, en la que se fijó el alcance o efectos jurídicos del contrato. Nuestra posición no añade, entonces, una tercera instancia al pleito. El máximo tribunal sigue conociendo, por la vía de la casación de rondo, exclusivamente cuestiones de derecho. 75T

S

7 8 7

La Candan pág. 2 5 5 . 7 5 4

Civil, E d . Revista d e Derecho Privado, Madrid, 1 9 4 4 ,

Derecho Procasal Civil, E d . Talleres d e C r i t i c a s González, tomo 2 , Madrid 1 9 8 2 , pág. 1 4 5 6 .

QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

En mayor o menor medida, los distintos tópicos que integran el tema general de los efectos especiales de los contratos bilaterales se encuentran expuestos en los textos de consulta habitual en ma­ teria de Derecho de Obligaciones. En la cátedra correspondiente, los estudiantes ya se familiarizaron con ellos. Esta explicación jus­ tifica que en la quinta y última parte que aquí iniciamos sólo abor­ demos a grandes rasgos materias más o menos conocidas por el lector, siendo nuestro propósito principal ofrecer una visión de conjunto de temas que habitualmente se examinan dispersos o di­ seminados.

90.

PANORAMA D E LOS E F E C T O S PARTICULARES Y FUNDAMENTACION

E n el N° 18, al estudiar la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, vimos que las obligaciones generadas para ambas partes por el contrato bilateral o sinalagmático no se hallan meramente yuxtapuestas, sino que están estrechamente vinculadas unas con otras, siendo interdependientes. L a interdependencia de las obligaciones, es decir, que los sucesos que afectan a la obliga­ ción de una parte repercutan sobre lo que ocurre con la o las obli­ gaciones de la contraparte, es la base fundamental de los efectos particulares, los cuales, se concretan en tres instituciones bien níti­ das y diferenciadas\ía excepción del contrato no cumplido, la reso­ lución por inejecución y la teoría de los riesgos™. Si uno de los E n el № 1 8 in fine también mencionamos como efectos particulares de los contratos bilaterales otras instituciones: la cesión de contrato, a la q u e nos referimos inciden talmente en el N 3 6 , distinguiéndola del subcontrato; y la revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, vastamente ex­ puestas en los №•- 4 8 y 4 9 . 7 8 9

9

LOS CONTRATOS (FARTS GENERAL)

412

contratantes no cumple la obligación que le incumbe, el otro a su turno puede abstenerse de cumplir lo que se le demanda judicial­ mente, oponiendo la exceptio non adímpleti contractas. Si uno de los contratantes se encuentra en mora de cumplir y el otro ya hubie­ re ejecutado sus obligaciones, el último puede pedir que se deje sin efecto el contrato, que sea resuelto, y se le restituya lo que había pagado. Si la obligación de una de las partes se extingue a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, la teoría de los riesgos determina lo que pasa con la obligación de la otra parte: si sigue igual suerte, extinguiéndose también, o si el cocontratante debe de todos modos pagar lo que debe™. Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para ex­ plicar técnicamente los efectos particulares de los contratos bilate­ rales™. Sería contrario a la equidad y a la buena fe contractual exigir el pago a la contraparte, sin cumplir lo que uno debe. El contrato bilateral solo funciona si ambas partes cumplen, de modo que la condición resolutoria tácita no sólo justificaría la resolución por inejecución, sino que, además, los restantes efectos particulares. En nuestra opinión, el principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos se encuentra en la idea de la causa, entendida a la manera de Henri Capitant™. L a causales el fin perseguido por las partes, y no un motivo sicológico indivi­ dual. Dicho fin es siempre el mismo en los contratos de una deter­ minada categoría, sin que la personalidad de los contratantes sea relevante. L a causa, según Capitant, no se agota al momento del nacimiento del acto jurídico, sino que perdura durante todo el iter contractual "La idea de causa no interviene solamente en el momento de concertarse las voluntades. Su influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en completa ejecución. L a obligación. ш

Salvo la resolución por inejecución, fundada en la condición resoluto­ ria tácita del artículo 1 4 8 9 del Código Civil, q u e exclusivamente opera en los contratos bilaterales, las demás instituciones podrían, según algunos, recibir apli­ cación en materia d e contratos unilaterales. Pero esta hipótesis, si fuese valida, es excepcional y sin gran interés teórico ni practico. Ello justifica el tgrupamiento y análisis de todas estas instituciones bajo el título de efectos particu­ lares de los contratos sinalagmáticos. ™ Cfr. Marty et Raynaud: Drotí CtoÜ, tomo 2, volumen 1, París, 1982, №»• 2 8 4 y a ; la obra de los tres hermanos Maxeaud: Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, VoL 1, traducción del francés, E d Europa-América, Buenos Aires, 1 9 8 0 , N* 2 8 6 ; Plantel y Ripert, Traite Frotiqve de Drott CMl Frengais, T o m o V I , por Esniein, 2 ed., 1 9 5 2 , N* 4 1 0 ; entre nosotros, por ejemplo, Abeliuk, ob.ctt en nota 107, N» 5 2 3 y N» 9 4 1 . a

™ Véase De la Causa de las obligaciones, original francés de 1 9 2 2 . Traducción al español, E d . Cóngora, Madrid, sin fecha, en especial №•• в al 1 8

TOCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

4J3

en efecto, no tiene vida sino mientras está sustentada por su causa. Por eso la causa se distingue de las otras dos condiciones que deben reunirse en el deudor para la validez del contrato: consentimiento y capacidad. Basta, en efecto, que el consentimiento y la capacidad existan al tiempo de la perfección del contrato. Hay algo más en la causa. Para que cierta relación obligatoria, una vez nacida, siga obligando al deudor, es necesario que se rea­ lice el resultado querido por él. De otra suerte, el lazo obligatorio no puede subsistir; debe ser roto. El contratante que no ha recibido todavía la prestación que le ha sido prometida, puede oponer a la reclamación de su adversario un medio de defensa que se llama exceptio non adimpleti contracius. Si por consecuencia de un acontecimiento posterior al origen de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor, falta de cumplimien­ to por la otra parte), el fin requerido por el deudor no puede tener cumplimiento, cesa su obligación de la que queda liberado. La obli­ gación, en efecto, desaparece necesariamente con su causa. Esta comprobación es de gran importancia en los contratos sinalagmáticos, porque en estos contratos, como hemos dicho, el contratante se obliga a fin de obtener la prestación que en cambio le ,ha sido prometida. Si la fuerza mayor o la mala voluntad de la otra parte se oponen a la ejecución de esta prestación, su obligación cesa de tener causa, y por lo mismo se ve liberado con pleno dere­ cho o puede pedir la rescisión (resolución) del contrato y la resti­ tución de lo que él dio" * . 7

8

En nuestro país, la Corte de Apelaciones de Talca ha tenido ocasión de explicar los efectos particulares en base a la concepción de la causa de Henri Capitant. "Nuestro Código Civil exige para que pueda haber obligación o contrato válidos, fuera de otras con­ diciones, la existencia de una causa lícita, consagrando así nuestra ley sustantiva la teoría jurídica de la causa aceptada generalmente como un principio general de derecho, especialmente en la parte que éste se refiere a las obligaciones y a los contratos... En efecto, siempre que una persona se obliga lo hace en vista de un fin inme­ diato, directo, que la determina a establecer la obligación; este fin es lo que se llama "causa". "De la consagración de esta teoría o noción de causa en las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo necesariamente se han derivado otros conceptos jurídicos aplica­ bles particularmente a los diferentes contratos y que incluyen y

7 8 8

Capitant, ob. ctí. en nota anterior, nags. 2 8 a 3 0 .

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

414

deben ser considerados para clasificar y dar diferentes efectos a los contratos... Así, en los contratos bilaterales puede establecerse como verdad elemental que las obligaciones recíprocas de los con­ tratantes están en estrecha dependencia en el sentido que si una de las obligaciones queda incumplida, por cualquier razón que sea, la otra ya no tiene base y no puede subsistir". "Así podemos explicarnos ciertos caracteres o efectos propios de los contratos bilaterales, de cuyos rasgos característicos sería difícil darse cuenta sin la noción de causa. En estos contratos, si una de las partes no cumple su obligación, la otra puede negarse a cumplir la suya y oponer la excepción non adimpleti contractus; si una de las partes no cumple su obligación la otra puede pedir la resolución del contrato, y si un caso de fuerza mayor impide a una de las partes cumplir su obligación, la otra se encuentra igualmente dispensada de cumplir con la suya" . 764

91.

\[

LA EXCEPCIÓN D E CONTRATO NO CUMPLIDO

\ Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige el cumplimiento de su crédito sin haber ejecutado u ofrecer ejecu­ tar su propia deuda, la contraparte puede negarse a cumplir oponiendo la excepción de inejecución o exceptio non adimpleti contractus. Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corres­ ponde./ Lo más probable parece ser que los romanos no conocieron esta institución . Su origen, dicen los autores\'se* remonta a los canonistas y postglosadores, quienes la habrían introducido como una expresión más del afán de moralizar el contrato. A pesar de los comentarios de Pothier y de otros juristas de los siglos XVII y XVni en favor de esta institución, el Código Napoleón no la esta­ bleció positivamente en una disposición general, aunque sí en la compraventa; Ello.no ha impedido a la doctrina, y jurisprudencia francesas darle cabida^ naciendo larga- aplicación práctica d e ella. Los Códigos modernos, como el RGB, la consagran''/en cambio, 7

764 b U

™

Corte de T a l c a , 2 6 de agosto de 1 9 3 1 . E n tomo 3 0 , sección 2 , pág. 1.

Revista de Derecho y Ju­

risprudencia,

W4 Wi E n contra, Puig Brutau, oh. ctí. en nota 2 6 0 , pég. 1 2 5 . Héctor Masnatta: Excepción de incumplimiento contractual, E d . Abeledo-Perrot, Bue­ nos Aires, 1 9 6 7 , pág. 1 0 y nota 4 .

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

4J5

formalmente. El artículo 320 del Código recién mencionado, dice: quienquiera que esté obligado en virtud de un contrato sinalagmático, puede rehusar la prestación que le incumbe hasta que la contraprestación sea efectuada, salvo que se hubiese obligado a cumplir primero. El Código Civil italiano de 1942, por su lado, prescribe: "en los contratos con prestaciones correlativas (corrispetHve), cada uno de los contratantes puede rehusar cumplir su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la propia obligación, salvo que las partes hubiesen establecido plazos diversos para el cumplimiento o éstos resulten de la naturaleza del contrato. No puede, sin embargo, rehusarse el cumplimiento si, conforme a las circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena fe" (artículo 1460). La excepción de inejecución en Chile se basa en el artículo 1552 del Código Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". De aquí se colige la regla comúnmente denominada: la mora purga la mora. El texto legal a primera vista pareciera indicar que la excepción sería procedente sólo cuando se trate de oponerse a una demanda de indemnización de perjuicios, puesto que la mora del deudor, en un sentido estricto, exclusivamente es presupuesto de admisibilidad de la acción indemnizatoria del acreedor contractual y no de la acción por la que se recaba la ejecución forzada en naturaleza. Con muy buen criterio la-jurisprudencia nacional ha interpretado ampliamente nuestro artículo 1552, admitiendo la procedencia de la excepción de contrato no cumplido tanto respecto a la demanda de indemnización de perjuicios, cuanto a la demanda de cumplimiento in natura (por la que se solicita que el deudor cumpla exactamente aquello que prometió). También se ha permitido que el demandado enerve la acción de resolución del contrato, entablando la excepción de inejecución. Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda ejecutiva, es cierto que en la enumeración del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no se señala entre las excepciones que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando. Pero los términos amplios del N° 7 de esta disposición: faltar al título alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado, han permitido concluir que en ellos queda comprendida la excepción de contrato no cumplido; ésta puede ser

LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

416

opuesta por el ejecutado, si el ejecutante no ha cumplido a su vez con las obligaciones que le impone el contrato bilateral ™. Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido a ) Que se trate de un contrato bilateral. Así se colige de) 1552. L a excepción no es exclusiva de la compraventa, aunque el legislador se haya preocupado especialmente de ella en este contrato (articulo 1826-3 del Código Civil). b ) La parte demandante, contra quien se opone la excepción, no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni allanarse a cumplirla. A contrario sensu, basta que la parte contra quien se opone la excepción manifieste voluntad de cumplir, para que la excepción deba ser rechazada por el tribunal. Pero, como afirma Rene Abeliuk , no es suficiente que el acreedor diga que está dispuesto a cumplir, ya que si así fuera, fácil resultaría burlar los efectos de esta institución. Es necesario que él dé principio a la ejecución, por ejemplo, depositando lo debido en poder de un notario. > Se llama excepción de cumplimiento no ritual] o exceptio non rite adimplett contractas, la que el demandado funda en la circunstancia de que el demandante no cumplió íntegramente la totalidad de sus obligaciones. Puede ser que lo no pagado por el actor fuese insignificante. Ya sostuvimos que en tal caso esta variante de la excepción de contrato no cumplido debería ser repudiada * , pues la excepción atenta contra la buena fe objetiva. En igual sentido se ha legislado en los Códigos de Alemania y de Italia, entre otros. E n una novísima sentencia de nuestra Corte Suprema, acogiéndose un recurso de queja se instituye un criterio parecido, aunque sin mención de la buena fe: "Que si bien es cierto que el artículo 1552 referido TW

t t t

1

1

™ Entre otros fallos que aceptan q u e el ejecutado pueda excepcionarse, lubsumiendo el incumplimiento del ejecutante en el artículo 4 6 4 N* 7 del Código d e Procedimiento Civil, señalo la sentencia de casación pronunciada por la Suprema Corte el l de diciembre de 1 9 4 7 , q u e además funda la institución en comento en la doctrina d e la causa de H. Capitant, aunque sin mencionar al ilustre autor francés, como lo había hecho la Corte dé T a l c a en la resolución citada en nuestra nota 7 6 4 . Considerando 5 ' : " . . . L a verdad es q u e no pueden desprenderse en un contrato las diversas obligaciones q u e expresamente se imponen las partes, porque quedarían entonces sin causa q u e las justifiquen y perdería el contrato su calidad de bilateral y conmutativo" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 4 5 , sección 1, pég. 3 0 7 , causa "Burgos con W a ü e n " ) . 9

7

** Ob. cit. en nota 107, N» 9 4 3 , punto Sf>.

Supm № 63.3.

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

417

dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, es indudable que este efecto o sanción se está refiriendo únicamente, como norma o principio general de la ma­ teria, a las obligaciones propias de la esencia y de la naturaleza del contrato, pero no a las accidentales que sólo pueden ser estable­ cidas por las partes y cuyos efectos serán, por consecuencia lógica, los que las partes establezcan. Que las obligaciones que el ejecu­ tado alega como incumplidas, aún en el caso de ser efectiva su ocurrencia son cosas accidentales del contrato materia de la deman­ da, de modo que no podrán tener el efecto que contempla el artículo 1552 del Código Civil, a menos que las partes lo hubiesen pactado expresamente, lo que no ha ocurrido en el presente c a s o . . ™ . Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitirá al demandado oponer con éxito la excepción de cumplimiento no ritual, si el incumplimiento del demandante en lugar de minúsculo fuere de cierta envergadura. Es obvio que son los jueces del fondo quienes, caso por caso, y en atención a las circunstancias de cada especie, tienen que determinar si el incumplimiento del actor es grave o es insignificante, para acoger la exceptio non rite adimpleti en la primera hipótesis y desestimarla en la otra. Pensamos que hay que dejar entregada la decisión al buen criterio de los jueces, y que es preferible que ellos apliquen el estándar o regla flexible de la buena fe, antes que la clasificación de las cosas contractuales contenida en el artículo 1444 del Código. Pues el mcumplimiento de una cosa accidental puede ser gravísimo para el demandado. En resumen, si bien la sentencia de la Corte Suprema del 7 de mayo de 1085 representa un progreso, sería con­ veniente que en el futuro se cambiare la fundamentación,' pues la genuina razón que lleva a que el sentenciador desestime la excep­ ción non rite adimpleti contractas, es únicamente la insignificancia o pequenez del mcumplimiento del demandante y no el carácter de cosa accidental (por oposición a cosas de la esencia y de la naturaleza) de la obligación contractual que quedó incumplida. c ) Es menester que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente exigióle. De otro modo esta institución permitiría reclamar pagos prematuros o anticipados, lo que es absurdo.

Corte Suprema, 7 mayo 1 0 8 5 . E n

Fallos del Mes,

№

3 1 8 , pag. 100.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

«18

Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improce­ dente la excepción en comentario, en virtud de que no es actual­ mente exigible la obligación incumplida por el actor, y en razón de que la regla general del artículo 1552 queda desplazada por otra regla especial. Así ocurre en materia de arrendamiento, en cuanto el^artículo 1977 del Código Civil prima sobre el artículo 1552. La doctrina de la Corte Suprema, en el caso "Sepúlveda con Sánchez del Pozo", fue: las obligaciones del arrendador de mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada y de efectuar durante el arriendo todas las reparaciones necesarias tienen una aplicación eventual y su cumplimiento está sujeto a la declara­ ción de exigibüidad y a la determinación de su monto, que en cada caso se haga en juicio contradictorio. Mientras que la obligación de pagar la renta tiene el carácter de necesaria y generalmente predeterminada, lo que la hace exigible periódicamente. "Que por otra parte en el contrato de arrendamiento se contienen disposicio­ nes especiales para el caso de mora en el pago de la renta, las que priman sobre el artículo 1552, siendo de advertir que la disposición del artículo 1977 que da al arrendador el derecho de exigir el pago de la. renta producida la mora de un período entero en ese pago, no subordina el ejercicio de ella al cumplimiento (por el mismo arren­ dador) de sus obligaciones correlativas" . 769

Efectos de la excepción de contrato no

cumplido

En principio el efecto de la excepción únicamente es provi­ sorio: se suspende la condena a que el demandado pague su pres­ tación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que él debe en virtud del contrato bilateral. Una vez opuesta la excepción por el contratante demandado, si tiene fundamentos se produce un efecto de presión o coacción sobre el otro litigante, a fin de que a su turno cumpla lo que le corres­ ponde según el contrato. Pero la suspensión transitoria del contrato puede prolon­ garse si ninguno de los contratantes cede. Entonces el contrato se paraliza. Hay incumplimiento de ambas partes. L a situación deja de ser provisoria. L a vicisitud contractual es grave y el contrato se halla amenazado de muerte. L a ley civil no ha previsto esta irregu770

Corte Suprema, 7 junio 1 9 4 5 . E n Revista de Derecho tomo 4 3 , sección 1, pág. 4 8 , en especial considerandos 1 y 2 . 7 f l e

y Jurisprudencia,

Sobre la suspensión del contrato en relación con la exceptio non ver Jacques Treillard: De la suspensión des contrats, en el libro colectivo citado en la nota 3 4 5 , págs. 6 0 y s. 7 7 0

adimpleti contractus,

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

4J0.

laridad. Cierto, desde el punto de vista procesal, ante la subsis­ tencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepción y consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo más razonable, para que la convención no quede en un limbo, en que ambas partes la dejan incumplida, puede ser la resolución del contrato, sin indem­ nización de perjuicios. Es lo que alguna vez ha decretado la Corte Suprema: "Que entre esos hechos el fallo de alzada sienta el de que el contrato de promesa, materia de la litis, debe tenerse por no cumplido por ninguna de las p a r t e s . . . Que si bien no hay nin­ gún precepto de ley que concretamente la contemple, está este tribunal en el deber de juzgarla del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Que, desde luego, no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de las mismas... Que la resolu­ ción es precisamente el medio que la legislación contempla para desatar o romper un contrato que nació perfecto, pero que no está llamado a producir sus naturales consecuencias en razón de que las partes se niegan a respetarlo" . 771

92.

LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN

\ Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la resolución judicial, es decir, el aniquila­ miento retroactivo del contrato bilateral./ A veces las circunstancias conducen a que el acreedor, ante la inejecución del deudor, tenga que inclinarse por demandar la reso­ lución del contrato. Así ocurre en el caso que el deudor haya caído en insolvencia y no tenga activos con los cuales hacer frente al cumplimiento! O se encuentre declarado en quiebra, ya que en este evento el actor tendría que concurrir con los demás acreedores al reparto de los bienes del fallido, conforme a las reglas de la prelación de créditos, siendo muy posible que, si carece de una causal de preferencia, en definitiva reciba poco o nada al solicitar el cumplimiento. En esta perspectiva, en el hecho la resolución puede traducirse en un privilegio para el acreedor de la obligación Corte Suprema, 2 9 julio 1 9 3 1 . E n Revista de Derecho y Jurispruden­ cia, tomo 2 8 , sección 1, pág. 6 8 9 , en especial considerandos 2 0 al 2 3 . 7 7 1

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

420

emanada del contrato bilateral, pues aniquilada retroactivamente la convención podrá recuperar el cuerpo cierto que había entregado, y que todavía se halla en el patrimonio del fallido, sin tener que repartir nada con los otros acreedores concúrsales. L a resolución por inejecución se encuentra esencialmente entrelazada con la condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita. Esta institución fue establecida en el Código Civil, acogiéndose la homologa del artículo 1184 del Código Napoleón. Dice nuestro artículo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios". El artículo 1489 nos conduce a exponer algunas ideas sencillas a las obligaciones condicionales, simplemente a vía de recapituues el tema se ha estudiado en los cursos de Acto Jurídico y de Obligaciones. •- ' Obligación condicional es aquella que pende de una condición, a la «cual está supeditado el nacimiento o la extinción de un derecho. Condición suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento y la existencia de un derecho, Por ejemplo: te vendo mi casa en dos millones de pesos si Juan se recibe de abogado dentro de los dos años próximos (la condición es suspensiva para el comprador). Condición resolutoria es' aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. En el mismo ejemplo anterior la condición es resolutoria (resolutoria ordinaria) para el vendedor: si Juan se recibe oportunamente de abogado, el derecho del vendedor sobre la cosa vendida se resuelve, llegando a su término. Los artículos 1473 y siguientes del Código Civil reglamentan las obligaciones . condicionales. La condición resolutoria puede revestir tres formas: a) Condición resolutoria ordinaria},Es la estipulada por las partes en un contrato y consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de la(s) obligación (es) esencial (es) del contrato que se celebra. Ejemplo: un agricultor le regala un anillo de brillantes a su amiga, pero si no Hueve cuarenta milímetros durante el resto de este año deberá devolvérselo. El hecho futuro e incierto es la eventual lluvia. Si sucede, o sea, si efectivamente no llueve esa cantidad, se resuelve el, derecho de la donataria sobre el anillo, b) Condición resolutoria tácita. Es aquella que se encuentra subentendida sin necesidad de estipulación alguna, por el solo ministerio de la ley, en todos los contratos bilaterales y consiste en no cumplirse por alguno de los contratantes lo pactado. A ella se refiere el mencionado artículo 1489. Constituye una de las instituciones características del contrato bilateral . Ejemplo: Pedro vende a Enrique su autom

7 7 3

Otra hipótesis de condición resolutiva tácita en Chile se encuentra en «1 articulo 1 3 5 del Código de Comercio: "Cuando la compre fuese ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de resolverse e l contrato si las sneroaderias no resultaren conformes con las muestras".

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

421

móvil en la suma de $ 800.000, quedando el último debiendo la totalidad del precio y comprometiéndose a pagarlo en cuatro cuotas mensuales de $.200.000 cada una. Si Enrique no paga el precio en la forma estipulada (tal es el hecho futuro e incierto: no pagar el precio), el vendedor puede solicitar que se resuelva el contrato, ya que la condición resolutoria se ha, cumplido, c) Pacto comisorio\Es la condición resolutoria tácita a que se refiere el 1489, pero que ha sido expresada formalmente en el contrato por las partes. En otras palabras, consiste en la inclusión en una cláusula particular del contrato de la condición resolutoria de no cumplirse lo estípuladoyEl pacto comisorio está reglamentado a propósito del contrato de venta/en los artículos 1877 y s. del Código Civil, concretamente a propósito del incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Pero la jurisprudencia ha decidido, reiteradamente, que el pacto comisorio es susceptible de estipularse no sólo a propósito de la obligación del comprador sino que también respecto de la obligación del vendedor; oo sólo en el contrato de compraventa sino que, en general, en todos i contratos. El pacto comisorio puede ser simple o calificado. Se denomina pacto comisorio simple,\ o sin cláusula de resolución ipso fado, aquel en que los contratantes no expresan en forma terminante que por el solo hecho del incumplimiento de una de las partes el contrato quedará automática y definitivamente resuelto! A la inversa, se denomina pacto comisorio cali­ ficado o con cláusula de resolución ipso fado, aquel por el cual los contratantes estipulan (con estas u otras palabras) que de no cumplirse por uno de ellos lo pactado, el contrato quedará automáticamente sin efecto, ipso ture resuelto. El artículo 1879 del Código Civil se refiere al pacto comisorio calificado en la compraventa, en caso de que el com­ prador no pague el precio. La disposición se ha prestado a dificultades, por cuanto altera el sentido de la convención al prescribir que, a pesar de que los contratantes estipularon que la compraventa quedaría automática­ mente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificación judi­ cial de la demanda. La jurisprudencia ha decidido que lo dispuesto en el 1879 es excepcional, teniendo aplicación exclusivamente en el contrato de compraventa, cuando el comprador no paga el precio. De modo que si se celebra pacto comisorio calificado respecto a la obligación del ven­ dedor de entregar la cosa o respecto a las obligaciones que otros con­ tratos imponen a las partes, y se cumple la condición, es decir, una de las partes no cumple oportunamente la obligación que le incumbe, el contrato queda definitivamente resuelto, de pleno derecho, y sin que opere el plazo de gracia de 24 horas establecido en el artículo 1879.

L

La resolución por inejecución basada en el artículo 1489 del Código Civil, o sea, la resolución que deriva de la condición resolu­ toria tácita, es la que aquí interesa como efecto particular a los contratos bilaterales. Se trata de una resolución judicial, que presu­ pone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, pues si así fuere quedaría al arbitrio de las partes desligarse de los contratos celebrados, bastando no cumplir las obligaciones por ellos genera­ das. L a resolución por inejecución es un beneficio que la ley otorga

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

422

al acreedor cuyo crédito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre para invocarlo o no. En caso afirmativo, si solicita la resolución (y no el cumplimiento del contrato), debe actuar judicialmente por medio de una demanda en la que entable precisamente la acción resolutoria. Para que pueda judicialmente decretarse la resolución es preciso que «1 incumplimiento sea reprochable al deudor, que le sea imputable a su culpa o dolo, vale decir, que no se haya producido por caso fortuito o fuerza mayor. • Basta un incumplimiento parcial para que pueda recabarse la resolución del contrato al tribunal competente. Al igual que ocurre con la excepción de contrato no cumplido *, se presenta el problema consistente en dilucidar si es posible pedir la resolución frente a un incumplimiento parcial de poca monta. El Código Civil italiano se pronuncia negativamente en el artículo 1455: "no se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra". A igual conclusión ha llegado la jurisprudencia gala, aunque el artículo 1184 del Código francés no lo dice expresamente, sobre la base de que la ley le permite al tribunal conceder al deudor un plazo de gracia para que ejecute lo que todavía no ha cumplido. En Chile generalmente • se considera, por la doctrina y la jurisprudencia , que el juez debe pronunciar la resolución incluso si el incumplimiento del deudor es pequeño y relativo a una obligación secundaría. No participamos de esta opinión: creemos que el problema tiene que zanjarse de manera casuística y flexible, siendo posible que el tribunal niegue lugar alguna vez a la resolución, si el estándar de la buena fe así lo aconseja *. 7T

774

77

Para que la resolución pueda prosperar es además menester que el actor haya cumplido sus obligaciones. En caso contrario la demanda resolutoria sería enervada mediante la excepción de incumplimiento. La resolución no sólo es facultativa u opcional para el acreedor demandante; lo es también para el deudor demandado. Este puede neutralizar la acción resolutoria, ejecutando la prestación debida durante la secuela del pleito. Para que la resolución no tenga lugar, basta que el demandado cumpla tardíamente y oponga la excepción (llamada por algunos autores anómala) de pago efectivo de la

7 7 3

L o que se examinó en el № 9 1 que antecede.

™ Cfr. Abeliuk, ob.cit en nota 1 0 7 , N* 5 3 2 , y las sentencias nacionales por ¿1 mencionadas al pie de la pág. 3 3 0 . 7 7 8

Ver

tupra

N* 6 2 y N* 6 3 , en particular 6 3 . 3 .

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

4OJ

deuda, en la oportunidad que indica el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil: antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o antes de la vista de la causa en segunda instancia. L a facultad del demandado para destruir la pretensión del demandante a la resolución del contrato hace del derecho de opción de que dispone el acreedor conforme al artículo 1489, un derecho débÜ, ya que en definitiva puede ocurrir que el demandante, deseando la resolución, se vea competido a contentarse con el cumplimiento. Esta situación ha provocado criticas y conducido a algunos autores a sostener que si el acreedor demanda la resolución, el juez tendría indefectiblemente que pronunciarla . Pero tal crítica, mientras no se derogue el texto del artículo 310 del Código de Procesamiento Civil, no se compadece con el Derecho positivo vigente. m

El efecto de la resolución, acogida por sentencia judicial firme, es la desaparición retroactiva del contrato^ L o mismo ocurre cuando se pronuncia judicialmente la nulidad de un contrato (artículos 1687 y 1689 del Código Civil): es como si el contrato nunca hubiese existido. De modo que si una de las partes había ya ejecutado su obligación, procede devolverle lo pagado. E n tal evento reciben aplicación las disposiciones que reglan las prestaciones mutuas, reguladas por el legislador con motivo de la acción reivindicatoría en los artículos 904 al 915. Pero si la resolución, que pasa a llamarse en este caso terminación, afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay efecto retroactivo, operando la resolución únicamente para el futuro ™ . b u

Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de los perjuicios sufridos en razón del incumplimiento. El actor pedirá que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya consecuencialmente lo pagado, y que, además, se le cancele la cantidad que se indica o que el tribunal determine por concepto de daños sufridos. Esta indemnización contractual de perjuicios se rige por las normas generales, tanto en los requisitos que deben concurrir, cuanto en la evaluación del quantum de la reparación. A diferencia de la nulidad, que engendra acción contra terceros poseedores de un modo general (articulo 1689), la resolución judicialmente declarada sólo da acción contra terceros poseedores de mala fe. Los efectos de la resolución del contrato frente a terceros son particularmente complejos. A ellos se refieren los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, cuyo estudio no forma parte del curso sobre Contratos. Ramón Meza Barros: Manual de Derecho Civil. De edición, Editorial Jurídica d e Chile, 1 9 5 7 , N» 1 3 3 in fine. 7 7 6

3

a

7 7 1

W» Ver, sin embargo,

tupra

№ 2 8 y nota 1 4 3 .

la» Obligacionet,

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

93.

L A TEORÍA D E LOS RIESGOS

93.1. L a voz "riesgos"''evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, o sea, según el articulo 45 del Código Civil, la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público etc., el cual impide cumplir la prestación debida ' . E l Código de Comercio, en las definiciones concernientes al contrato de seguro, dice que se entiende por riesgo "la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados" (artículo 513-2). T n

7 M

L a importancia de la teoría de los riesgos no es sólo teórica como insinuaba Arturo Alessandri , sino que eminentemente práctica, en particular en un país como Chile, a cada rato azotado por embates de la naturaleza, como sismos, erupciones volcánicas, inundaciones, avenidas, puesto que permite dilucidar cuál de los contratantes tiene que soportar la pérdida patrimonial que se ha producido. TTB

E n materia extra contractual, la. expresión rietgos se vincula con la responsabilidad civil objetiva o sin culpa. Quien pone en movimiento fuerzas peligrosas en su provecho d e b e indemnizar los daños q u e ocurran, sin que se precise juicio de reproche alguno en contra del demandado. E s t e tiene o soporta los riesgos de la actividad emprendida. L a responsabilidad basada en el riesgo es excepcional, pero la tendencia es su paulatina ampliación. E n Chile existe responsabilidad extxacontractual objetiva, basada en el riesgo, por ejemrespecto de los danos derivados del uso pacifico de la energía nuclear; los daños causados por objetos espaciales; de los daños causados por una aeronave a personas ubicadas en la superficie de la Tierra. T a m b i é n en caso de daños personales causados en accidentes del transito, en e l ámbito de la ley N* 1 8 . 4 9 0 sobre seguro automotriz obligatorio (artículos 6, 1 1 , 3 0 ) . Aunque se discute, la jurisprudencia h a declarado que existe responsabilidad civil objetiva en materias de abusos de publicidad ( C o r t e de L a Serena, 3 mayo 1 9 7 8 ) y de responsabilidad extra contract uaj de las municipalidades (articulo 6 2 - 3 del Decreto L e y N« 1.289, ley Orgánica d e Municipalidades). Un último ejemplo: daños causados por aplicación de pesticides o fumigaciones (responsabilidad objetiva clarísima en el articulo 6» de la L e y № 1 5 . 7 0 3 ; hoy dudosa e n e l articulo 3 6 del Decreto L e y N* 3 5 5 7 ) . 7 7 7

Históricamente la voz "riesgo", vinculada con pertovium, tuvo un al­ c a n c e más a m p l i a Cfr. Patricio Núfiez F i n o : Los riesgos en el Contrato Bi­ lateral, Memoria de Prueba que tuve el agrado d e dirigir en 1 9 7 3 , en la Uni­ versidad Católica de Valparaiso, págs. 1 a 3. 7 7 1

E n su excepcional Memoria de Prueba (De la Compraventa y de la Barcelona, Santiago, 1 9 1 7 , N» 7 7 5 , pág. 7 5 2 del tomo 1 ) , Arturo Alessandri Rodriguez, refiriéndose a la teoría de los riesgos, dice que "tiene más bien un carácter teórico que p r á c t i c o . . . pero averiguar los fundamentos, su origen histórico y su evolución y criticar sus defectos es una materia de atoo interés". 7 7 9

frontesa de Venta, Imprenta

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

425

Naturalmente la pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación o relación personal alguna, sólo puede ser para su dueño (res perit domino). Si a consecuencias de un incendio u otro caso fortuito se destruye el mobiliario de una casa, dicho riesgo lo soporta el propietario. Pero la teoría de los riesgos\río se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el titular exclusivamente por un derecho real, sino que a los riesgos en relación con los contratos en curso; más concretamente, a los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral. L a pregunta a la cual contesta esta teoría es la siguiente, ¿quién responde de la imposibilidad de ejecución en razón del caso fortuito?; al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de ejecución, ¿se extingue también la obligación correlativa del otro? Una respuesta afirmativa a esta interrogante significa que el riesgo es para el deudor: perderá lo pagado o por pagar y no recibirá nada en compensación. Si la respuesta fuese negativa, el riesgo sería para el acreedor, ya que el deudor, a pesar de no cumplir lo debido, obtendría el pago de su crédito correlativo. Así, tratándose de una compraventa, si esfumada la obligación del vendedor en virtud del modo de extinguir denominado pérdida de la cosa que se debe, el acreedor de esta obligación no tiene que pagar el precio, eso significa que el riesgo es del vendedor o deudor de la obligación que expiró por caso fortuito o fuerza mayor. E n cambio si de todas maneras hay que cancelar el precio, el riesgo es del comprador o acreedor de la obligación en la cual tuvo incidencia directa el imprevisto irresistible. Hay autores que plantean el problema de los riesgos también en relación con los contratos unilaterales , concluyendo que si el único deudor no puede ya cumplir su obligación en razón del caso fortuito, significa que el riesgo es para la contraparte, es decir, para el acreedor. En nuestra opinión esto es mera aplicación de las normas sobre el modo de extinguir en juego, o sea, de la imposibilidad de ejecución, que es suficiente para llegar a tal conclusión. De modo que él ámbito genuino de la teoría de los riesgos es el de los contratos bilaterales. En éstos no basta con los artículos 1670 y siguientes del Código Civil para responder las preguntas del párrafo anterior. 780

7 9 0

V . gr., F e m a n d o F u e y o Laneri, ob. ctí. en nuestra nota 1 7 8 , tomo 4 , VoL 2 , 1 0 5 8 , N* 6 3 2 , pág. 2 2 1 ; Jorge Feirano F a c e t o : La Teoría de los Riesgos, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia* Sociales, Montevideo, N* octubre 1 9 5 2 , pág. 1 1 8 2 .

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

426

El articulo 1670 considera aisladamente la obligación que se extingue, dejando latente la cuestión de saber cuál de los contratantes soporta la carga de esa extinción. En el contrato unilateral hay una sola posibilidad: que el riesgo sea del acreedor, quien ño recibirá lo que esperaba. En el contrato bilateral hay dos posibilidades: que el riesgo sea del acreedor o del deudor. La opción viene dilucidada por la teoría de los riesgos. Para que se presente la interrogante a la cual responde la teoría de los riesgos se necesitan dos condiciones: a ) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento está pendiente, al menos en parte. Al examinar la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales nos referimos a los contratos sinalagmáticos imperfectos y expresamos que en nuestra opinión éstos son unilaterales, de tal manera que la obligación que surge después del nacimiento del contrato, a cargo de la parte que inicialmente no había asumido ninguna, sería una obligación de carácter legal y no contractual. Por eso no se aplicaría al contrato sinalagmático imperfecto la teoría de los riesgos, sino que el tratamiento que corresponde al contrato unilateral cuando por caso fortuito es imposible el cumplimiento . 7 8 1

b ) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecución, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, y Autores como Alessandri y Meza Barros limitan esta exigencia a la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido * . Lo cual es equivocado, pues circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la extinción de obligaciones de dar, por la pérdida fortuita del cuerpo cierto que se debía Aunque el legislador chileno baya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución una obligación de hacer o de no hacer *, procediendo entonces determinar la suerte de la obligación correlativa. 7

8

11

V e r supra N* 19. E n igual sentido, Patricio Núfiez, ob. cit. en nota 7 7 8 , N» 7 , paga. 2 3 a 2 5 , y Hernán Matus Valencia: El problema de lo» riesgos en el contrato. Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, Santiago 1 9 5 5 , pág. 3 6 7 . E n contra, Rene Abeliuk, ob. ctí. en nota 1 0 7 , N 1 2 0 9 , pág. 7 8 6 . 7 8 1

9

9

™ Alessandri, ob. cit. en nuestra nota 7 7 9 , N 7 7 7 , pág. 7 5 6 del tomo 1. Meza Barros, ób.cit. en nuestra nota 7 7 6 , N 3 8 2 , pág. 2 7 9 . 9

™ E l 8 d e julio de 1 9 7 1 , en la noche, se produjo un terremoto en Valparaíso, mientras en el teatro Velarde se iniciaba la presentación del ballet africano. L a s entradas para la función del día siguiente estaban totalmente vendidas. L a obligación de hacer del empresario a cargo del espectáculo se extinguió por imposibilidad de ejecución. ¿Podrían los espectadores presentes

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

40J

93.2. El legislador patrio sólo dio respuesta al problema de los riesgos a propósito de las obligaciones de dar. A ellas nos referiremos en primer lugar. L a interdependencia de las obligaciones creadas por el contrato bilateral y la doctrina de la causa ™ conducen a pensar que lo más equitativo y lo técnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, que deba también extinguirse la obligación correlativa: el riesgo en consecuencia seria para el deudor (res perit debitori), quien perderá la cosa debida, sin recibir nada en cambio. Esta no es, empero, la solución admitida por el Código Civil chileno. El artículo 1550, básico en la materia, sienta la solución opuesta, el principio res perit creditori: "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega". De modo q u e s e r a nuestro país el riesgo de la pérdida fortuita es para el acreedor (salvo excepciones), puesto que no obstante la extinción de la obligación del deudor por la pérdida fortuita de la cosa debida, el acreedor debe cumplir su contraprestación.y' El texto del artículo 1550 se ve corroborado por el artículo 1820 que establece, en materia de compraventa, que el riesgo es para él comprador, o sea para el acreedor de la obligación de entregar la especie o cuerpo cierto vendido. Si la cosa vendida perece por caso fortuito, el vendedor queda exonerado de entregar, debiendo el comprador cancelar sin embargo el precio estipulado. Articulo 1820: "La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...".

haber reclamado la devolución de lo q u e habían pagado? ¿Podían nacerlo al menos quienes iban a asisitr a la función del día siguiente? E s un sencillo problema real, de teoría de los riesgos en obligaciones de hacer.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

428

16

Breve explicación histórica * E n R o m a , al igual q u e h o y en Chile, los riesgos eran p a r a acreedor. L o s romanos formularon la teoría de los riesgos en

el

torno

al c o n t r a t o m á s usual, en torno a la c o m p r a v e n t a . L o s riesgos eran para al acreedor, es decir, para

el comprador, desde la conclusión

del contrato y aunque no se hubiese efectuado la tradición; el c o m p r a d o r

perit credüori,

no

fuese

todavía

dueño.

Aplicaban

res perit domino,

y n o la

la

aunque

máxima

ya que antes de la

res

tradi-

ción e l a c r e e d o r n o es dueño. La

regla r o m a n a s e explica c o m o la supervivencia d e la con-

cepción primitiva dualista de la c o m p r a v e n t a la

cual

este contrato

era

materia

de

dos

7 8 6

producto de dos actos jurídicos independientes

emptio

venditio. P o r p o r l a venditio

y la

el precio;

la

diferentes,

el uno del otro:

el c o m p r a d o r . s e obliga a

la

pagar

el vendedor se obliga a entregar la cosa,

a transferir la propiedad. en virtud

emptio

. Concepción según

operaciones

L a inejecución de esta última obligación

del c a s o fortuito d e b i ó p o r lo t a n t o d e j a r v i g e n t e l a o t r a

obligación, la del comprador, jurídico autónomo.

puesto

que

su fuente

era otro

acto

M á s t a r d e en la evolución r o m a n a , al consoli-

darse la compraventa c o m o contrato bilateral, acto jurídico único, se explicó la mantención

de

la solución, la

m á n d o s e q u e si l a cosa v e n d i d a

chilena de hoy,

afir-

experimenta mejoras, aumenta

de

v a l o r e n t r e l a f e c h a del c o n t r a t o y la f e c h a de la tradición, el prov e c h o h a d e ser p a r a el comprador, quien no d e b e r á pagar

sobre-

p r e c i o y , r e c í p r o c a m e n t e , si l a c o s a s e d e t e r i o r a o p e r e c e p o r c a s o f o r t u i t o , l o n o r m a l es d e c i d i r q u e el mismo comprador. Este

compensa

riesgo,

el perjuicio, sea para

el riesgo d e p é r d i d a

el

o deterioro

fortuitos c o n el eventual p r o v e c h o de las mejoras. E s lo m i s m o

que

hoy señala nuestro artículo 1820. Las

ideas romanas

posteriormente

Samuel

pasaron

al

Pufendorf,

derecho

francés

iusnaturalista

antiguo,

alemán

del

pero siglo

X V I I , c o m b a t i ó e n é r g i c a m e n t e d i c h a s o l u c i ó n : si l a v e n t a n o transf e r í a l a p r o p i e d a d p o r sí s o l a , e r a c o n t r a r i o a l d e r e c h o n a t u r a l , s e g ú n él, h a c e r soportar el

riesgo

de la cosa a quien no era

propietario.

El derecho natural exigiría la consagración del principio res perit domino, e n l u g a r d e l p r i n c i p i o res perit creditori. E n c o n s e c u e n c i a , el r i e s g o d e b í a ser d e l v e n d e d o r h a s t a el m o m e n t o d e la o sea, mientras él prosiga siendo

tradición;

dueño.

7 8 5

Sobre la evolución histórica del problema de los riesgos, cfr. Patricio Núñez, ob. cit. en nota 7 7 8 , capítulo segundo. 7

M

E n este sentido, por ejemplo, Marty y Raynaud, ob. cit. en nota 7 6 1 , N* 2 8 9 ; Mazeaud, ob. ctt. en nota 7 6 1 , parte segunda, vol. 3 , N ' 1117.

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

429

£1 Código Napoleón de 1804 modificó los elementos de la discusión, pues si bien consagró las ideas de Pufendorf, el principio res perit domino, mantuvo los riesgos para el comprador, en el artículo 1138./Esta superposición de ambos criterios es en Francia factible, pues allí la compraventa de una especie o cuerpo cierto transfiere por sí sola el dominio, aunque no se haya efectuado la entrega. El dominio se adquiere exclusivamente por efecto del contrato y no por la tradición en ese país, Así las cosas, el comprador, el acreedor de la obligación de entregar, soporta los riesgos lisa y llanamente porque es propietario de la cosa, desde la formación del consentimiento, incluso si no la ha recibido todavía. El Código Ovil chilená{cónservó la regla romana res perit creditori en el artículo 1550 y, consecuencialmente, en el artículo 1820 atribuye el riesgo al comprador./No hay en esta solución aplicación de la máxima res perit domino, consagrada en Francia bajo el influjo de Pufendorf, pues en Chile la compraventa jamás transfiere dominio; sólo genera derechos personales * . La regla del artículo 1550 admite numerosas excepciones. Hay situaciones en que el riesgo de la pérdida fortuita queda en Chile a cargo del deudor y no del acreedor. Tales son: 1) Caso del deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto debido (artículo 1550, en relación con 1547, inciso dos. 2 ) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas (artículo 1550). 3 ) Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto expreso, lo que es perfectamente posible pues el 1550 no es una norma imperativa, como a primera vista parecía sugerirlo la voz "siempre" que emplea. 4 ) Conforme al artículo 1486-1, el riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del d e u d o r . Si la cosa perece pendiente la condición, aunque ésta se cumpla posteriormente, el acreedor no está ya obligado a ejecutar la prestación. El artículo 1820 parte final aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente la condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin 7

7

7M

7 ( 7

Hay quienes atribuyen a un error del legislador chileno la implantación del criterio del articulo 1 5 5 0 . Asi por ejemplo R e n e Abeliuk, ob. cit. en nota 1 0 7 , N 1 2 1 2 , pág. 7 8 8 . Por nuestra parte, creemos q u e simplemente Andrés Bello prescindió del Código francés y se inspiró en el Derecho romano. Los efectos reales que el contrato de compraventa produce en Francia eran y son radicalmente incompatibles con los efectos personales q u e genera en Chile, acorde a la tradición romana. Q

7 8 4

Igual regla formula el artículo 1 5 0 4 - 1 en materia de obligaciones alternativas, lo que es comprensible en la medida que en estas obligaciones se considera q u e existe una condición.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

430

que el comprador deba pagar el precio. 5) En las obligaciones de género (-artículos 1508 al 1510) el riesgo de la pérdida de algunos individuos de] género la soporta el deudor, mientras exista otro individuo de dicho género limitado. Pero la teoría de los riesgos no opera respecto a las obligaciones de género ilimitado . 6) Conforme al artículo 1950 N° 1 del Código Civil el arrendamiento expira "por la destrucción total de la cosa arrendada''. Dicha destrucción pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el arrendador, y como él es casi siempre dueño, podría apreciarse en esta solución una aplicación del principio res perit domino . El legislador chileno omitió regular los efectos de la teoría de los riesgos, en caso de pérdida fortuita parcial de la especie o cuerpo cierto que se debe en virtud de un contrato bilateral. Concordamos con lo aseverado por Abeliuk, en el sentido de que sólo cabe concluir que se mantiene la regla general, vale decir, que la pérdida parcial la soporta el acreedor™. Máxime que el Código Civil no distingue al atribuir los riesgos al acreedor, en los artículos 1550 y 1820, entre pérdida total y pérdida parcial, y según un aforismo al que con frecuencia se recurre en la retórica jurídica, donde la ley T m

790

7

n i

W

Dice con acierto Antonio Vodanovic H . (Derecho de Obiigacionet, Ediciones Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1 9 7 0 , N* 1 5 5 , pág. 1 4 2 ) : " L a importancia de distinguir la obligación de género corriente y la de género limitado consiste en que muchas normas de las primeras no son aplicables a las segundas. Por ejemplo, la pérdida d e la cosa por caso fortuito no es un modo d e extinguir las obligaciones genéricas, sino l a s d e especie o cuerpo cierto (artículo 1 6 7 0 ) ; sin embargo, resulta evidente q u e si perecen por caso fortuito todas las cosas del género delimitado, la obligación del deudor se extingue como si se t r a t a n de la deuda de un cuerpo cierto". T

. * L a verdad es que la situación del articulo 1 9 5 0 N* 1 frente a la teoría d e los riesgos es ambigua. Todo el complejo h a z d e las obligaciones de ambas partes se extingue en virtud de la destrucción fortuita d e la cosa arrendada. E l acreedor de la obligación d e dar la especie o cuerpo cierto es, al instante d e sobrevenir el caso fortuito, el arrendador, a quien el arrendatario tendría q u e restituirle el bien una vez expirado el contrato. Como el riesgo lo soporta el arrendador ( y a q u e perderá la cosa y nada recibirá d e la contraparte: ni las rentas, ni indemnizaciones), la norma en lugar d e excepcional estaría confirmando la regla chilena de que el riesgo es para el acreedor. Entre los autores que ubican el articulo 1 9 5 0 N* 1 como excepción a la norma del artículo 1 5 5 0 se encuentra Rene Abeliuk, oh. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 2 , pág. 7 8 8 . 781 U n a visión más completa del Derecho chileno sobre los riesgos en las obligaciones de dar exigiría analizar los artículos 1 4 2 y 1 4 3 del Código de Comercio. E l articulo 1 4 2 corrobora la norma de los artículos 1 5 5 0 y 1 8 2 0 del Código Civil. E l articulo 1 4 3 , en cambio, entre las seis excepciones en que atribuye al vendedor el riesgo de la pérdida de la cosa vendida, contempla novedades en los cuatro primeros números. L o s № • • 1 al 3 del artículo 1 4 3 se vinculan con particularidades de la venta mercantil. E l N* 4 , relativo a la venta a plazo, sienta una solución inversa a la del artículo 1 8 2 0 del Código Civil t** Ob. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 3 .

ITSCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

431

no distingue, no es licito al intérprete distinguir. Con todo, la pér­ dida parcial que se produzca en alguna de las seis hipótesis excep­ cionales del párrafo precedente la soporta el deudor. En materia de Derecho Comparado, la solución moderna, basada precisamente en la interdependencia de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: los riesgos son para el deudor. Extinguida la obligación del deudor por impo­ sibilidad de ejecución, se extingue también la obligación reciproca de] acreedor. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 'con­ sagró esta postura, modificando el criterio del Código derogado al disponer en el artículo 1463: "En los contratos con prestaciones recí­ procas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la pres­ tación debida no puede pedir la contraprestación, y deberá restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición de lo indebido". También el Código Civil argentino (ar­ tículo 578) soluciona la cuestión de los riesgos haciendo aplicación de la máxima res perit débitori™ *. L o mismo ocurre en el Código Civil alemán y en el Código suizo de las obligaciones. En el novísimo Código Civil peruano, el artículo 1431 expresa: "En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor". 1

93.3. Al examinar la teoría de los riesgos, precipitadamente algunos autores, al igual que la ley chilena, omiten referirse a las obligaciones de hacer y de no hacer creadas por contratos bilaterales, circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de imposibilidad de ejecución en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. El artículo 1550 decreta que el riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe (obligación de dar) es de cargo del acreedor. 7 9 8

E n nota de Dalmacio Vélez SarsfJeld al pie del articulo 5 7 8 del Có­ digo argentino se lee un sabroso comentario, q u e parecería estar dirigido contra el Código de Bello, ciertamente tenido a la vista por el ilustre codificador trasandino: " . . . parece ilógico q u e nuestras leyes q u e declaran q u e no se ad­ quiere el dominio de las cosas con sólo el titulo, si no es seguido de la tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. E l derecho personal q u e se constituye por la obligación no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del dere­ cho real; para él perece la coca, para él se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro".

432

LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

Dicha norma no soluciona, en consecuencia, el problema que plantea la imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con el destino de la obligación correlativa: ¿Se extingue también ésta, siendo el riesgo para el deudor?, ¿debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el riesgo para el acreedor? Ejemplos: una empresa de turismo anuncia un viaje al altiplano andino para visitar Cuzco, Machu Picchu, La Paz, Tiahuanaco y el lago Chungará. Realiza gastos de publicidad, locación de oficinas, sueldos y honorarios, arrendamientos o charters de aviones y de otros medios de transporte, télex, reservas de hoteles, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos y gastos; pero ocurre que por fuerza mayor, un terremoto o una grandísima inundación por el desborde del lago Titicaca, por ejemplo, resulta imposible efectuar el viaje planeado. La obligación de hacer de la empresa de turismo se extingue por imposibilidad de ejecución, ¿qué ocurre con la obligación de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes?, ¿subsiste o también se extingue? Una dama encarga a un artista bien conocido que confeccione al óleo sendos retratos suyo y de sus hijos. Le anticipa una elevada suma de dinero. El pintor, a raíz de un accidente ferroviario, pierde sus manos. Extinguida kt obligación de hacer del maestro, ¿puede la señora reclamar devolución del anticipo?, ¿debe pagar el saldo del precio estipulado por los cuadros? Si se aplicaren por analogía o extensivamente los artículos 1550 y 1820 del Código. Civil, resultaría que también en las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo sería para el acreedor, res perit creditori. En los ejemplos, los frustrados viajeros igual deberían pagar a la empresa de turismo y la dama al artista, aunque nada reciban a cambio. La extinción de la obligación del deudor por imposibilidad de ejecución la soportaría la contraparte. Pensamos que tal alternativa debe ser rechazada El principio res perit creditori está desprestigiado. Lo demuestra el breve vistazo al Derecho comparado al final del N° 93.2. Los fundamentos de los efectos particulares de los contratos bilaterales, examinados en el N° 90, nos llevan a postular que hoy en Chile, sin que se precise una reforma legal, tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación

la soporta el deudor, res perit debitori. ' La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, la doctrina de la causa comprendida, según la exposición de Capitant, y la misma equidad o la buena fe, sirven de asidero a la idea de que extinguida la obligación de hacer o de no hacer de una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue igualmente la obligación correlativa del otro contratante.

ND1CE DE PERSONAS CITADAS

A ABELIUK.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

René

notas 1 0 7 y 1 4 4 ; N» 3 8 y nota 2 6 3 ; notas 3 0 4 , 3 6 5 , 3 7 7 , 4 5 7 y 7 6 1 ; N» 9 1 y nota 7 6 8 ; notas 7 7 4 y 7 8 1 ; N» 9 3 . 2 . y notas 7 8 7 y 7 9 0 nota 4 2 1 nota 1 4 0 N» 4 6 . 3 . nota 2 1 4 N* 11 N» 5 2 nota 1 6 4 nota 2 9 4 notas 1 8 6 y 2 4 5 ; N 2 7 y nota 2 4 8 ; notas 2 5 7 v 3 0 9 ; N 4 9 . 1 . y notas 3 7 5 y 3 7 6 ; N» 9 3 y notas 7 7 9 y 7 8 2 N» 3 5 N» 4 4 y nota 3 1 2 nota 2 1 6 notas 4 0 9 y 7 0 8 N* 14 y notas 8 0 , 8 3 y 8 6 ; N» 1 5 nota 9 ; № 7; notas 3 7 y 3 8 N» 7 y notas 1 8 y 2 1 ; N» 8.2.; N» 13; N « . 4 0 . 1 . N» 2 0 № 8 . 1 . y nota 2 8 ; N» 9 . 4 y nota 4 8 ; N* 4 2 y nota 3 0 3 notas 1 7 2 , 2 6 8 y 2 7 5 ; N» 4 9 . 2 . y notas 3 8 0 y 3 8 1 N« 6 8 y nota 5 4 9 nota 1 8 1

A B E R R A N E , Hasserì A B U A U A D , Ricardo AHRENS A I M O N E , Enrique ALARICO ALDUNATE A L E G R I A , Mario A L E S S A N D R I B . , Arturo A L E S S A N D R I R., Arturo

9

9

11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

A L E S S A N D R I R., J o r g e A L L A N , David A L P A , Guido A N A B A L O N . Carlo» A N S O N , William A R A N G I O - R U I Z , Vicenzo ARISTOTELE S

18. 19

A S C A R E L L l , Tulio A S T U T I . Guido

20.

A U B E R T , Jean-Luc

21. 22.

AUBRY AYLWIN,

Patncio

B 1. 2. 3. 4. 5.

B A E Z A , Maria del Pilar B A L T R A , Alberto BARDE B A R R I G A E . , Gonzalo B A R R I G A , Luis

note 2 4 0 N« 5 8 y nota 4 5 7 № 7 4 y nota 5 8 3 ; nota 8 1 0 nota 4 7 8 N» 4 7 . 1 .

134

INDICE DE PERSONAS CITADAS

6. 7. 8. 8. 10. 11. 12. 13. 14

B A R R O S B., Enrique B A R R O S ERRAZUREZ BARTOLO D E SASSOFERRATO BASTÍAN, Daniel B A T L F F O L , Henri BAUDRY-LACANTINERTE BEAUDANT B E C Q U E , Y. B E L L O , Andrés

15. 16. 17. 18. 19.

B E L L O N , Jacques BENTHAM B E R L I O Z , Georges B E R T E L S E N , Raul B E T T I , Emilio

20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

BIONDI BLACKMAR BLACKSTONE BONCENNE B O N E T , Francisco BONFANTE BONNECASE, J . B O U L A N G E R , Jean BOSSHART, Fritz BOUVIER BRAIN, Héctor

N« 6 2 y nota 5 0 9 nota 5 6 0 N* 11 y nota 5 8 ; N» 1 2 ¿ . N* 5 8 y notas 4 5 6 y 4 5 8 N» 7 8 y notai 6 2 8 y 6 3 1 N* 7 4 y nota 5 8 3 ; nota 6 1 0 nota 1 0 7 nota 2 4 4 bis N 1 1 ; N* 2 7 y nota 167; N« 4 3 ; N» 4 7 . 2 . y nota 3 5 5 ; N» 6 7 ; notas 592 y 787 nota 1 0 1 N« 4 6 . 3 . nota 1 5 6 bis nota 2 3 6 nota 7; N* 10; № 6 4 y notas 5 2 6 , 5 2 7 , 5 2 8 y 5 2 9 ; notas 5 5 3 y 6 1 5 N» 1 0 nota 8 8 N» 1 4 N ' 6 9 y nota 5 6 7 N» 5 9 . 2 . N» 1 0 nota 4 9 0 notas 1 5 6 bis y 5 5 1 ; N» 7 8 y nota 6 2 8 notas 6 3 7 y 6 8 3 N ' 87 N* 5 2 y nota 4 0 7 ; N« 6 8 y nota 5 6 4 ; nota 6 1 0 ; N 8 7 y nota 7 0 0 N« 1 6 y nota 9 3 note' 9 4 nota 3 4 5 nota 6 4 1 N* 8 9 . 1 . y nota 7 3 2 9

9

31. 32. 33 34. 35.

BRATUS BREZHNEV, L. B R l E R E D E L ' I S L E , Georges BRINZ BUFNOIR

1. 2. 3.

C A L A M A N D R E I , Piero C A L V O , Gonzalo CAPITANT

4

CARBON N I E R , Jean

5. 6. 7. 8. a

CARMONA, Carlos C A R N E L U T T I , Francesco C A R R E R A , Francisco CARRE C A S TAN T O B E N AS

10. 11. 12. la 14. 15.

C A S T E L B L A N C O , Mauricio CASTRO LUCINL F. CATÓN C E A , José Luis CICERÓN C L A R O SOLAR, Luis

c

N* 5 2 y nota 4 0 9 N» 3 3 . 3 . nota 4 3 6 ; N» 8 7 y nota 7 0 6 ; № 9 0 y notas 7 6 2 y 7 6 3 ; notas 7 6 5 y 7 8 4 notas 12 y 14; N» 10; N* 2 4 ; nota 1 6 3 ; N» 6 5 y nota 5 3 4 ; N» 7 8 y nota 6 3 0 nota 1 4 0 N* 7 6 y notes 6 1 7 y 6 1 8 note 4 7 4 N* 8 9 . 2 . y note 7 4 0 ; N» 8 9 . 3 . N» 9.4. y nota 4 7 ; note 6 7 ; N» 1 2 . 4 y note 6 9 ; notas 118, 2 1 9 , 2 5 9 , 4 2 9 y 432 note 1 3 0 nota 137 N» 1 0 note 1 2 N* 10; № 3 0 ; № 4 7 . 2 . y nota 3 5 4 N» 3 7 y notas 2 4 5 y 2 5 2 ; nota 3 1 5 ; N» 5 2 y notas 4 0 5 y 4 0 6 ; nota 4 2 5 ;

INDICE DE PERSONAS CITADAS

435

9

18. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

N 6 8 y nota 5 6 3 ; N» 7 4 y nota 5 9 4 ; notas 6 0 8 , 6 1 5 y 7 0 8 ; N» 8 8 y nota 7 2 0 ; nota 7 3 3 ; N» 8 9 . 2 . y notas 7 4 1 , 7 4 2 , 7 4 3 , 7 4 4 , 7 4 5 y 7 4 8 ; N» 8 9 . 3 . nota 1 7 6 nota 4 3 6 nota 1 5 3 ; N* 11 N» 2 9 nota 4 2 8 nota 6 8 9 N» 6 7

CLAVERIA, Luis COLIN C O N S T A N T I N O, Michel C O N T R E R A S , Mario C O R N I L , Georges COURNOT CUJAS

- D 2. 3.

D A G O T , Michel D'AMBROSIO DANS, Erich

4. 5.

D A S S E N . Julio DAVID, René

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 18. 17. 18.

DAVY, M. G. D E C A L L A T A Y . Edouard D E FRANSCICI D E I K , Roberto D E J E A N D E L A B A T I E , Noël D E L A MAZA, Lorenzo D E LA M O R A N D I E R E D E L A PLAZA, Manuel D E L A U B A D E R E , André D E L O S M O Z O S , José D E L V E C C H I O . Giorgio DEMOLOMBE D E R E U X , Georges

19. 20. 21. 22.

DESCARTES D I A Z , Erika D I E Z D . , Raúl D I E Z P I C A Z O , Luis

23. 24.

D'OCCAM D O MAT

nota 4 6 9 nota 2 1 8 nota 6 1 4 ; N 8 0 y notas 6 4 2 y 6 4 7 ; N» 8 1 y notas 6 5 3 y 6 5 4 ; notas 6 5 7 , 659, 660, 664, 667, 671, 6 7 4 y 6 9 1 ; N* 8 9 . a y nota 7 5 6 nota 4 3 1 N 1 4 y notas 8 1 y 8 5 ; N* 1 5 y nota 8 9 ; nota 1 0 1 . N« 6 y nota 1 3 notas 5 4 2 , 5 4 3 , 5 4 6 y 5 7 2 N 10 nota 7 1 5 nota 3 4 1 nota 3 6 5 nota 4 3 6 N 8 9 . 3 . y nota 7 5 7 nota 1 nota 4 8 9 N ' 6 2 y nota 5 0 6 N« 6 8 • nota 5 4 7 ; nota 6 1 0 notas 1 5 9 , 1 8 0 y 1 6 5 ; N 7 5 y nota 541 N 13 N 5 6 y nota 4 4 3 ; nota 4 4 7 N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0 nota 1 2 ; N 1 3 y nota 7 7 ; N 3 1 4 . y nota 2 0 2 ; nota 2 5 4 ; № 4 6 . 3 . y note 3 2 4 . N 13 N 1 3 ; N 6 7 y nota 5 4 4 ; N 6 8 ; N 6 9 ; N 7 0 ; N 7 3 y nota 5 7 5 ; N 89.3. nota 2 7 7 ; notas 4 2 5 b i s y 4 3 5 ; N 55J5. y notas 4 3 8 y 4 3 9 ; N 5 7 . 1 . y notas 4 4 4 , 4 4 5 y 4 4 6 ; notas 4 5 1 , 454 y 5 8 6 nota 4 5 4 N 8 . 1 . ; N 1 0 y nota 5 3 notas 2 8 8 y 4 6 8 M 29 N 8.1. 9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

25.

DOMÍNGUEZ A., Ramón

9

?

26. 27.

DOMÍNGUEZ B., Ramón D'ORS, Alvaro

28.

D U C O , Carlos

2 9 . DUGUrr 30. DURKHEIM

9

9

9

9

INDICE DE PERSONAS CITADAS

436

- E 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

EHRLICH E 1 S E M A N N , Frédéric E L I A C H E V I T C H ; Basile E O R S L G. E S C I P I O N , Publio ESCRICHE EURICO

noto 6 7 1 noto 2 2 4 noto 101 noto 2 1 8 N» 1 0 N 6 8 y noto 5 5 9 ; N9 8 7 y noto 7 0 4 № 11 9

- F 1. 2. a 4.

F A B R E , Régis F A R I N A , Francisco F E R R A N D I S , José F E R R A D A , Francesco

5. 6. 7. 8. 9.

FICHTE F I G U E R O A , Gonzalo F I G U E R O A , Javier FLEISHITS F L O U R , Jacques

-

nota 3 8 7 noto 5 2 2 N» 1 2 . 4 . y notas 7 0 y 7 1 N« 5 9 . 1 . y notes 4 6 9 y 4 7 3 ; N* 5 9 . 2 . y nota 4 8 7 . N« 1 3 notes 2 4 4 bis y 3 2 0 N» 5 2 y note 4 0 2 N» 1 6 y note 9 3 N» 1 0 ; N« 2 4 y note 1 2 7 ; N» 3 0 y note 1 7 2 ; notes 2 6 7 , 2 7 5 y 3 0 2 ; N» 4 9 . 2 . y notes 3 8 0 y 3 8 1 ; N 6 5 y nota 5 3 3 ; notas 5 5 8 y 6 3 5 nota 2 7 4 nota 5 N» 21 y notas 1 1 2 y 1 1 3 ; notas 144, 178, 179, 3 1 0 y 3 6 5 ; N ' 6 3 . 3 . y nota 5 2 0 ; nota 7 8 0 . 9

10. 11. 12.

F O U I L L E , A. F R I E D M A N , Lawrence F U E Y O , Fernando

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

G A L D A M E S , Daniel C A L V A N , José Antonio GANDARULLAS G A R C I A A M I G O , Manuel GARCIA D E ENTERRIA, Eduardo G A R C I A - G A L L O . Alfonso GARCIA MORENO G A R R I G U E S , Joaquín CAYO

G

notas 4 0 4 y 7 0 8 notes 3 6 5 , 3 6 9 , 4 8 9 , 4 9 2 y 5 0 2 N' 52 notes 1 7 6 , 2 4 4 bis y 5 8 6 note 2 0 note 7 2 note 6 4 3 note 2 0 2 N» 8 . 1 . ; N» 8.2.; N» 9 . 2 . ; N» 9.4. y N 10 note 6 1 0 notes 5 3 9 y 5 8 4 note 6 6 0 N 4 9 . 2 . y note 3 7 8 ; notas 5 4 8 , 6 0 3 y 6 6 2 ; N 8 6 y notes 6 8 8 , 6 8 9 y 6 9 3 N 2 4 y note 1 3 3 ; note 2 1 6 ; N 46.5. y notes 3 3 3 , 3 3 4 , 3 3 5 , 3 3 6 y 338 N« 5 0 . 1 . y note 3 8 6 N« 4 6 . 3 . y nota 321 y 3 2 2 ; N 7 4 9

10. 11. 12. 13.

GAUDEMENT C A U G U I E R , Jules GAUFP-STEIN C E N Y , François

14.

GHESTIN,

15. 18. 17.

G I B N E Y , Frank GIORCI GISCARD D'ESTAING, Valéry

9

9

Jacques

9

9

9

note 8 7

INDICE DE PERSONAS CITADAS

18. 19. 20. 21.

G I U L I A N I , Alessandro G Ó M E Z , José G O N Z A L E Z , Iris G O R L A , Gino

22. 23.

GOUBEAUX G O U N O T , Emmanuel

24. 25. 26. 27. 28. 29.

CROCIO GROSSO, Giuseppe G R U A , François GUASP, Jaime G U E R R I E R O , Marie-Antoinette GUZMAN, Alejandro

HAMURABI HAURIOU HAUSER HAZARD, John HEBRAUD HERNANDEZ-C1L,

7. 8. 9.

HOBBES H O N D I U S , E . H. H U G H E S , Graham

1. 2.

IBARRA, Ismael I H E R I N G , Rudolf

3. 4. 5. 6.

I N F A N T E C , María Teresa I N F A N T E D., José Florencio TRNERIO ISAY

en CD

1. 2. 3. 4.

JALFINA OLOWICZ ORDANO, Juan J O S S E R A N D , Louis

5. 6.

JUGURTHA JUSTINIANO

nota 3 5 N° 47.1. y nota 3 5 0 N° 3 3 . 3 . N ° 9 . 4 . y n o t a 4 9 ; N° 12.2. y notas 6 4 , 6 5 y 6 6 ; notas 7 8 y 8 2 ; N ° 46.5. nota 1 2 4 bis nota 2 6 8 ; N ° 4 0 . 1 . y nota 2 7 2 ; N° 46.2. y notas 3 1 9 y 3 2 0 ; N ° 7 5 ; № 8 0 y nota 6 4 9 ; nota 6 8 7 . N ° 1 3 y notas 6 6 y 7 5 nota 4 2 ; N ° 1 0 nota 1 2 2 bis N° 8 9 . 3 . y nota 7 5 8 nota 1 2 9 notas 2 5 y 6 7 7

H

N ° 6 y nota 9 N» 2 9 nota 3 3 9 nota 1 0 1 nota 3 3 9 N» 3 3 . 4 . y notas 2 0 5 y 2 0 6 ; N ° 4 9 . 2 . ; notas 4 2 1 y 6 2 7 N» 8.2. y N* 1 3 notas 2 1 5 y 2 1 8 nota 3 3 1 .

Antonio

nota 3 5 1 N° 8 . 1 . y nota 2 6 ; N ° 9 . 1 . y nota 4 0 ; N ° 1 0 y nota 5 1 ; nota 2 3 7 ; N ° 4 3 y nota 3 0 8 ; N ° 4 6 . 2 . ; № 47.2. y nota 3 5 8 nota 3 8 4 № 5 2 y notas 4 0 1 y 4 0 3 ; nota 6 0 1 N ° 11 nota 6 3 7

1. 2. 3. 4.

437

J

№ 1 6 y nota 9 3 № 9.2. y nota 4 1 nota 5 8 6 notas 4 1 5 y 4 3 6 ; № 7 6 y nota 6 1 1 ; N ° 8 0 y nota 6 4 8 ; nota 7 1 4 N° 1 0 N° 10; № 11; N° 2 4 ; № 67

INDICE DE PERSONAS CITADAS

438

1.

KANT

2. 3.

KÄSER KELSEN,

4.

KENNEDY,

N ° 82.; N° 1 3 : N ° 4 0 . 1 . y note 2 7 3 ; N ° 4 6 . 1 . ; № 46.2.; N° 4 6 . 3 . N ° 8.2. notas 1 2 6 y 2 0 4 ; N° 4 6 . 4 . y notas 325, 327, 328, 329, 330, 331 y 332; notas 6 8 3 y 6 8 5 nota 2 1 9

Hans

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.' 10. 11. 12.

K —

LAB EON LACRUZ BERDEYO L A B E N Z , Karl

13.

LAURENT LEAKE L E O N XIII L E O N H., Avelino LEVI-STRAUSS L I R A , Jose Bemardo L I R A U . , Pedro LOCKE L O P E Z D E ZA V A U A , Fernando L O P E Z SANTA MARIA

14. 15. 16. 17.

L O P E Z V., Ramón LOYSEL L Y O N , Alberto L Y O N - C A E N , Gerard

L

N° 8 . 1 . ; N ° 1 0 ; N ° 9 . 3 . y N° 1 5 N° 9.4. y nota 4 7 N° 4 8 y notas 3 5 9 y 3 6 0 ; N° 6 3 . 4 . ; N° 8 2 y nota 6 5 5 N ° 6 8 y nota 5 4 8 nota 8 6 nota 2 7 6 N ° 3 7 y notas 2 4 5 y 2 4 9 nota 1 5 4 N° 5 2 N° 47.1. N° 13

Jorge

notas 2 , 3 8 3 , 5 1 3 y 6 2 6 notas 8 bis y 5 0 ; N ° 1 5 y notas 9 0 y 9 1 ; notas 1 2 2 , 1 2 5 , 1 3 6 , 1 4 1 , 1 8 7 , 209, 236, 237, 258, 283, 284, 316, 3 5 8 bis, 4 0 0 , 4 2 0 , 4 4 7 , 4 8 9 , 4 9 3 , 4 9 5 , 530, 570, 598, 682 y 731. notas 2 4 0 , 2 4 3 y 2 4 4 . nota 7 3 nota 2 9 3 note 5 0 0

- LL L L E W E L L Y N , K. N.

note 15

- M — 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

M A C A U L A Y , Stewart M A G A S I C H , Jorge M A I N E , Henry M A I N O , Renato M A L A U R I E , Philippe M A L D O N A D O , Sonia M A R T Y , Gabriel J M A S N A T T A , Héctor M A T U S , Hernán M A Z E A U D , Henri M A Z E A U D , Jean

note 5 note 2 2 6 nota 1 0 nota 1 3 5 notes 1 0 1 y 2 4 4 bis note 1 3 8 notes 4 4 5 , 5 5 8 , 5 8 7 y 6 0 3 ; N° 7 8 y nota 6 2 8 ; notes 7 4 3 , 7 6 1 y 7 8 6 notes 1 0 1 , 2 4 0 , 3 8 3 y 7 6 4 bis note 7 8 1 N° 5 1 y nota 3 9 5 ; N ° 6 8 y note 5 5 6 ; N ° 8 8 y note 7 1 3 ; notes 7 6 1 y 7 8 6 .

NDICE DE PERSONAS CTTADAS

SL 13. 14. 15. 16.

MAZEAUD,

439

N» 5 1 y nota 3 9 5 ; N» 6 8 y nota 5 5 6 ; N» 8 8 y nota 7 1 3 ; notai 7 6 1 y 7 8 6 N« 6 2 nota 3 6 ; N 11 y nota 5 6 nota 1 0 7 N 9.3. y nota 4 4 ; N 1 2 . 1 . y notai 5 9 y 6 0 ; nota 8 2 ; N» 2 0 y nota 1 0 5 ; notai 1 0 7 , 1 2 6 , 1 9 4 y 2 4 0 ; N 3 8 y notas 2 6 4 y 2 6 6 ; N 4 6 . 1 . y nota 3 1 8 ; notas 4 1 9 y 4 5 1 . notas 6 4 5 y 6 4 6 nota 1 0 7 ; N* 2 1 y nota 1 0 9 ; nota 3 6 5 ; N 5 9 . 1 . y notas 4 7 0 y 4 7 1 ; N 6 5 y nota 5 3 8 ; notas 7 7 6 y 7 8 2 notas 2, 7 y 1 0 4 ; N 3 8 y nota 2 6 1 ; nota 3 8 3 ; N 6 0 y nota 4 9 1 . nota 1 3 9 .

Leon

MEIJERS M E R E L L O , Italo M E R Y , Rafael M E S S I N E O , Francesco

9

9

9

9

9

17. 18.

MEYNIAL M E Z A , Ramon

9

9

19.

9

M O S S E T , Jorge

9

20.

MOUSSERON. ]

M.

- N 1. 2. 3.

9

NAPOLEON NOVOA, Eduardo N U N E Z , Patricio

N 13 N 3 5 y nota 2 2 9 ; nota 4 7 0 notas 7 7 8 , 7 8 1 y 7 8 5 9

1. 2.

ri 4. 5. 6. 7.

o

ODOACRO O E L C K E R S , Osvaldo OERTMANN OLAVARRIA, Julio O L C U L Maria Angelica O P P E T I T , Bruno OSSORIO Y M O R A L E S , Juan

9

N 11 notas 1 y 3 5 7 nota 6 4 7 notas 1 0 6 , 1 1 1 , 1 1 4 , 2 9 2 y 6 0 0 bis nota 1 4 0 N 5 0 . 1 . y nota 3 8 7 nota 2 4 9

- p 1. 2. 3. 4. 5.

L7. 8.

PLANITZ, PLATON

es 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

PABLO VI P A C C H I O N I , Giovanni P A I L L A S , Enrique PALANDT P A N T O J A , Rolando P A O L I N E L L I , Italo PAPINIANO P A T T I , S. PAULO P E I R A N O , Jorge PEQUIGNOT P E R E L M A N . Cbaim PERNICE P E S C I O , Victorio PLANCK P L A N I O L , Marcel

CD po

7.

Hanz

9

N 4 9 . 2 . y nota 2 7 6 N 5 5 . 1 . y nota 4 3 3 N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0 nota 6 4 7 N 4 9 . 1 . y nota 3 7 3 nota 2 0 1 N 67 nota 2 1 8 N 67 nota 7 8 0 nota 1 nota 2 0 ; N 8.2. y notas 3 2 y 3 5 N 10 N 4 7 . 2 . y nota 3 5 6 ; nota 437. nota 6 4 7 N 3 7 ; N 6 8 y nota 5 5 0 ; N 8 9 . 1 . ; nota 7 6 1 nota 6 3 ; N 12.3. y nota 6 8 N 7 9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

INDIOS DE PERSONAS OTADAS

440 10. 20. 21. 22. 23. 24.

PLUTARCO P O L L O C K . Frederick PO L O T T O , E m e t t o POMPONIO P O R T A L 1 S , Jean POTHIER

N» 1 0 nota 8 6 y N 1 5 notai 6 7 0 y 6 8 0 N» 1 0 N 1 3 ; N 4 2 y nota 2 0 8 . N 12^.; N 13; N 14; N 67 y nota 5 4 5 ; N 6 8 ; N 6 9 ; N 7 0 ; N 7 3 y notai 5 7 6 , 5 7 7 y 5 8 1 ; N » 7 4 y notai 5 8 4 , 5 9 0 y 5 0 3 ; N« 7 7 y notai 621 y 622; N 80.3. y N 0 1 . notai 18, 17 y 8 2 ; N 4 8 . 3 . nota 6 4 1 N 13 y N 93.2. nota 4 1 ; N 9 . 2 . y nota 4 3 ; notai 8 2 , 2 6 0 y 3 4 2 ; N« 5 5 . 1 . y nota 4 3 0 ; N 5 7 . 2 . y nota 4 5 3 ; notai 4 8 8 y 5 0 1 ; N 6 3 . 4 . y nota 5 2 4 ; nota 7 6 4 bis nota 2 3 3 9

9

9

9

9

9

9

9

9

25. 26. 27. 28.

9

9

9

9

9

P O U N D , Roscoe PUCHTA PUFENDORFF P U I C BRUTAU, Jote

9

9

9

9

9

20.

P U M P I N , Guillermo

- R 1. 2.

RAU RAMEREZ, T o m à i

3.

R A M O S , R.

4. 5. 8. 7. 8. 0.

R A Y N A U D , Pierre RECASENS RICCOBONO R I E G , Alfred R I O S E C O , Emilio R I P E R T , Georges

9

N 6 8 y nota 5 4 0 N 8 7 y notai 7 0 3 , 7 0 5 y 7 0 0 ; notas 732 y 740 nota 4 3 8 N 1 0 ; nota 4 4 5 ; nota 5 8 7 ; N 7 8 y nota 6 2 8 ; notas 7 6 1 y 7 8 6 N 4 6 . 3 . y nota 3 2 3 N 10 notas 6 3 8 , 6 4 1 , 6 4 4 , 6 4 7 y 8 5 5 nota 6 1 6 ; N 8 7 y nota 7 0 7 ; nota 7 5 1 notas 127 y 1 5 6 bis; N 2 0 y nota 1 6 1 ; N 3 3 . 5 . y nota 2 0 8 ; N 3 7 ; N 4 9 . 1 . y nota 3 7 4 ; N 6 8 y nota 5 5 0 ; N 7 8 y nota 6 2 9 ; notas 6 8 4 y 781 N 68 nota 1 4 9 N 10 notai 5 3 6 y 5 3 7 ; N 6 8 y nota 5 6 0 ; nota 6 9 7 N 8 7 y nota 6 9 7 notas 1 4 9 y 5 1 2 N 3 9 y nota 2 6 9 nota 6 8 6 N 7 y notas 1 9 y 2 0 ; N 1 0 y nota 5 0 ; notas 6 2 , 6 8 , 7 8 y 9 2 nota 1 0 y N 1 3 9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

10. 11. 12. 13.

RISOPATRON R I S U E Ñ O , Manuel R O D I E R E , René R O J A S , Carlos

14. 15. 16. 17. 18.

R O S S E L , Enrique R O S E N D E A., Hugo R O S E N D E S., Hugo R O U B I E R , Paul R O U H E T T E , Georges

10.

R O U S S E A U , Jean J a c q u e i

9

9

9

9

9

9

9

9

S 1. 2. 3. 4.

SABINO S A L A S N.. Héctor SALAS-TRICO S A L E I L L E S , Raymond

9

N 8.2. notas 4 3 3 - 4 4 2 nota 4 9 2 nota 1 5 5 ; N 2 9 y 6 4 5 , 6 5 0 , 6 5 2 ; N 8 2 y nota 6 5 6 ; 9

9

INDICE DE PERSONAS CITADAS

5. 6. 7. 8. 9. 0.

x

11. 12. ia 14. 15. 18. 17. 18. la 20. 21. 22. 23. 24. 25.

441

nota 6 6 1 ; № 8 4 y nota 6 6 5 ; N* 8 8 y nota 6 9 0 N* 2 9 y nota 1 6 2 ; nota 166

SALLE D E LA MARNIERRE S A LV I O J U L I A N O S A M P E R , Francisco SÁNCHEZ ROMAN SANTORO PASSATELLI S A N T O S BRLZ, J a i m e

N* 9.a notas 4 5 , 4 6 y 4 6 bis nota 1 1 8 nota 6 5 5 nota 1 3 7 ; N* 8 2 y notas 5 0 5 y 5 0 7 ; notas 5 1 7 y 5 1 9 nota 2 ; N» 6 2 ; nota 6 4 1 N* 1 0 N* 1 3 notas 1 4 9 y 5 1 2 nota 2 5 ; N* 8 . 2 . ; N» 1 0 y nota 5 1 nota 6 5 N» 1 0 notas 1 5 0 y 1 5 2 nota 1 5 1 nota 4 N* 1 3 y N« 5 0 . 1 . notas 1 0 7 , 1 1 0 , 2 7 0 , 3 9 4 y 4 5 2 bis notas 2 0 5 y 3 2 5 note 6 4 7 N* 3 7 y notes 2 4 5 y 2 5 0 ; nota 2 8 6

SAVIGNY SCAEVOLA, Mudus S C O T T , Dun» S C H M I D T . Joanna S C H U L Z , Frita SCHUPTER SENECA S H E E L L I N G , T . C. S H U B I K , Martin S L A W S O N , W . David S M I T H , Adam S O M A R R T V A , Manuel S Q U E L L A , Agustín STAUDINCER-RIEZLER S T T T C H K I N , David

- T 1. a 3. 4. 5.

T A L A M O N , Cristian TEODORICO TEOFILO T E R R E , Francois T E Y S S I E . Bernard

nota 5 3 5 N« 1 1 N* 1 0 y note 5 5 notes 1 1 y 1 5 4 notas 9 9 , 2 4 0 y 4 4 9

6. THOMASIUS

N* 1 3

7. &

TOMAS D E AQUINO T O M A S E L L O , Lesile

9. 10. 11.

T O P A S I O , Aldo T R E I L L A R D , Jacques T U N C , André

N* 1 3 y № 4 9 . 2 . notas 2 2 5 y 2 4 0 ; N« 3 7 y notas 2 4 5 y 251 nota 3 5 4 nota 7 7 0 nota 5

1. a

u

ULPIANO U R E N D A Z.. B e l t r i n

N* 8.I.5 N* 1 0 y N* 1 1 nota 3 6 3

- V 1.

a a 4. 5.

CD 7. 8.

VALLIMARESCO VAL V E R D E V Á R E L A , Raúl VASSEUR VELA, Femando VELEZ SARSFIELD, VESPASIANO VIAL, Víctor

-

Dalmacio

N ' 3 7 y nota 2 4 6 note 5 3 6 nota 1 1 1 note 1 4 5 nota 4 0 notas 2 y 6 0 ; N* 8 5 ; nota 7 9 3 N* 1 0 nota 2 9 3

INDICE DE PERSONAS OTADAS

442 9. 10.

V I E H W E G , Theodor V I L L E Y , Michel

1 1 . V O D A N O V I C , Antonio I l Ыв. V O D A N O V I C (basado Alessandri R., Arturo y Somarriva, M a n u e l ) 12.

nota 2 0 , N° 8.2. y notai 3 2 y 3 5 N ° 7 y nota 1 8 ; N ° 8.2. y notai 2 9 , 3 1 , 3 3 , 3 4 y 3 5 ; nota 3 9 ; N° 1 0 y notas 5 2 y 5 4 ; N ° 1 3 y nota 7 4 ; notas 1 7 3 y 6 3 6 notas 7 5 5 y 7 8 9 en nota 3 7 8 ; N° 5 8 y notas 4 5 7 y 4 5 9 ; nota 6 0 2 nota 4 9 7 ; N ° 6 2 y nota 5 0 8

V O N T H Ü R , Andreas

1. 2. 3.

W A L I N E , Marcel WINDSCHEID W O L F F , H. J .

W

nota 6 3 3 nota 6 4 1 N° 7 y nota 1 4 bis

z 1.

ZTTELMANN

nota 6 4 1

INDICE D E CONCEPTOS

— A— 1.

Acción a) assumpsit b) covenant c) debt d) deceit e) detinue f) directa g) ex bona fides . n ) in personam i) pauliana j) praescriptts verbis k) de simulación 1) trespass Acciones a) del procedimiento formulario b) revocatorias concúrsales

9

9

9

9

9

N

9

N N

9

9

1 4 págs. 5 5 a 5 7 1 4 pág. 5 5 1 4 pág. 5 4 1 4 pág. 5 5 1 4 pág. 5 4 5 7 . 2 . pág. 2 6 3 9 . 3 . pág. 2 5 1 0 pág. 3 2 2 1 pág. 8 3 9 . 4 . pág. 2 7 5 9 . 2 . pág. 2 8 0 y nota 4 8 1 14 pág. 5 5

N ° 1 0 págs. 3 2 y s. N 2 1 pág. 8 3 9

3.

A c r e e d o r e s de l a s p a r t e s

N

9

4.

Acto a ) colectivo b) Jurídico unilateral c) jurídico bilateral

N N N

9

5.

A c t o s propios, d o c t r i n a de l o s

N» 6 0 pág. 2 8 9 y nota 4 9 5

CD

2.

9

N N N» N N« N N» N N

Adhesión

nota 5 ; N 2 8 págs. 1 0 5 y s. N págs. 1 0 8 y s.i N 3 0 págs. 1 1 5 y s.

9

9

5 4 . 4 . pág. 2 4 8 2 0 pág. 7 8 1 8 pág. 7 3 1 8 pág. 7 3

9

9

;

9

7.

Ambigüedad kn e l

8. 9. 10. 11.

contrato

N

9

7 0 pág. 3 2 5

Analogía, e l e m e n t o regula­ d o r DEL CONTRATO INNOMINADO

N

9

2 5 pág. 1 0 0

Aplicación restringida d e l TEXTO DEL CONTRATO

N

9

7 4 pág. 3 3 6

Apreciación en c o n c r e t o t en ABSTRACTO

N

9

6 2 pág. 2 9 2 y nota 5 0 4

Armonía de l a s c l á u s u l a s d e l CONTRATO

N

9

7 3 pág. 3 3 1

INDICE DE CONCEPTOS

444 12.

A s o c i a c i ó n o c u e n t a s bn participación

N ° 5 9 . 1 . pág. 2 7 6

13.

Autcoontrato

N° 3 7 págs. 151 y s.

14.

A u t o n o m í a de l a v o l u n t a d , doctrina a ) c o m o enfoque tradicional d e la contratación b ) fundamentos

N ° 3 9 págs. 1 6 5 y s. N° 4 0 págs. 1 6 7 y s.

B 1.

nota 9 2

Bargas*

2.

Beneficentia

3.

BrjLATKRAXJDAD ratCSOKAL

-

N° 1 0 pág. 2 9 GENÉTICA Y N ° 9 . 3 . pág. 2 5 ; № N ° 1 5 pág. 6 0

«

9 . 4 . pág. 2 6 ;

4.

B o l s a s de s u b o o k t r a t a o ó n

N ° 3 6 pág. 1 5 0

5.

Boma pides

N ° 9 . 3 . pág. 2 5 ; N° 9 . 4 . pág. 2 6

6.

Buena PK a ) en la interpretación b ) en la función social del contrato c) objetiva d ) principio d e la contratación e ) principio general del D e r e c h o f) subjetiva

7.

№ 4 pág. 9 N<». 6 2 y 6 3 págs. 2 9 1 y s. N ° 3 9 pág. 1 6 6 N ° 6 0 pág. 2 8 8 N° 6 1 págs. 2 8 9 y s. nota 3 1 0

Buenas c o s t u m b r e s

1.

N ° 8 5 págs. 3 7 6 y s.

c

Caupicactón de l o s c o n t r a t o s a) concepto b ) es posterior a la interpreta­ ción c ) frente a la casación en e l fondo d ) relación con el contrato atfpico o innominado

2.

C a r t e l ( v e r contrato tipo unilateral)

3.

Casación en e l fondo a ) cuestiones d e hecho y de derecho b ) por errónea calificación del contrato c ) por errónea interpretación del contrato d ) por infracción de la ley del contrato e ) y buena fe

N ° 8 7 pág. 3 8 7 N ° 8 3 pág. 3 6 9 ; N ° 8 7 pág. 3 8 8 N ° 8 8 pág. 3 9 2 y s. № 2 5 pág. 1 0 0

N° 8 7 pág. 3 9 0 ; N ° 8 9 . 3 . pág. 4 0 5 N ° 8 8 págs. 3 9 2 y s. N ° 8 9 págs. 3 9 8 y s. N ° 5 2 págs. 2 3 6 y ». N ° 6 2 pág. 2 9 4

INDICE DE CONCEPTOS

N

9

445

2 3 pág. 8 9

4.

CAUCIONES

5.

C A U C I O N E S OTORGADAS P O R

TERCEROS

№ 2 1 pág. 8 0

6.

CAUSA

N 1 5 p á g . 8 0 y nota 9 1 ; N 4 8 . 6 . pág. 2 0 1 ; № 9 0 p á g . 4 1 2

7.

CAUSA DATA

9

( O contrapartida)

9

9

N 9 . 4 . págs. 2 6 y s.; N» 1 0 págs. 3 1 y 3 5 ; N 12.2. págs. 4 0 y s.; N 14 pág. 5 4 ; N 1 5 p á g . 6 0 9

9

9

8.

CAUSAHABIENTES A TÍTULO SINGULAR

№ 5 4 . 3 . págs. 2 4 4 a 2 4 8

0.

CELEBRACIÓN D E L CONTRATO Y B U E N A re

N

9

6 3 . 2 . pág. 2 9 7

CESIÓN D E L CONTRATO IBIDEM Y S U B C O N T R A T O

N N

9

1 8 pág. 7 5 3 6 pág. 1 5 1

CIRCUNSTANCIAS D E L A E S P E C I E

N 6 4 p á g . 3 0 7 ; No 6 6 págs. 3 1 3 y s.; N 7 4 págs. 3 3 3 y 3 3 9 ; N 8 0 pág. 3 6 2 ; N 8 1 págs. 3 6 3 a 3 6 6 ; N 83 pág. 3 6 8 a 3 7 0

10.

11.

9

9

9

9

9

12.

CLÁUSULA

a) b) c) d) e) f) g) 13.

compromisoria d e aceleración d e garantía general d e n o competencia d e n o enajenar d e reserva d e la propiedad hardship

9

N 3 1 p á g . 1 2 1 y nota 1 8 1 N 2 8 pág. 1 0 3 N 2 3 pág. 9 0 N 5 4 . 3 . pág. 2 4 7 nota 4 2 0 nota 8 nota 3 7 0 ; N 5 0 . 1 . págs. 2 3 0 a 2 3 9 9

9

9

9

CLASULAS

a) b) c) 14.

9

d e estilo d e readaptación e n los contratos internacionales usuales

COMENTARIO Civilis)

( d e l Corpus

15.

COMMCM L A W

16.

COMODATO clásico)

N

9

7 0 pág. 3 2 8

N N

9

5 0 . 1 . págs. 2 2 9 a 2 3 2 7 5 págs. 3 4 1 y s.

N

9

9

Iuris 1 1 pág. 3 6

9

N 11 pág. 3 7 ; N y note 8 7

9

1 4 págs. 5 4 a 5 7

( D e r e c h o romano N

9

1 0 pág. 3 1

9

5 9 . 1 . pág. 2 7 8 y notas 4 7 6 y 4 7 7

17.

COMPRAVENTA SIMULADA

N

18.

COMPROMISO, CONTRATO D E

n o t e 1 8 1 ; N ' 3 3 . 1 . p á g . 1 2 9 y nota 193

19.

CONDICIÓN, C O M O MODALIDAD E N CONTRATOS

N

9

CONDICIONES G E N E R A L E S CONTRATACIÓN

N

9

20.

21.

9

2 2 pág. 8 6 ; N 9 2 págs. 4 2 0 y s.

D E LA

3 4 págs. 1 4 1 y s.

CON S E N S U A L I S M O

a) b) c)

e n e l D e r e c h o español e n los tiempos modernos principio d e l consensualismo

Ibídem, excepciones y atenuantes

9

N 1 2 . 4 . p á g . 4 4 y nota 7 2 N 1 3 págs. 4 8 y s. N 3 9 p á g . 1 6 8 ; N 4 1 págs. 1 7 3 a 176. 9

9

N

9

9

4 2 pág. 1 7 6 a 1 8 4

ÍNDICE DE CONCEPTOS

446 d) e)

restricciones al consensualismo tesis de la espiritualización del contrato

N« 13 pág. 5 0 ; № 2 4 pág. 9 2 N ' 12.2. págs. 3 9 y s.

22. CONSBNTIMDEN'ro a) b) c) d) e)

formación del consentimiento importancia en el Derecho romano primitivo importancia en el Derecho romano postclasico relevancia en el contrato de .adhesión solus consensus obligat

83. GoNsnmtATiON 24. 25.

Consumidor, p r o t e c c i ó n

N» 4 1 pág. 173 y nota 2 7 7 N» 9 . 1 . pág. 2 2 N» 9 . 4 . pág. 2 5 N« 2 9 pág. 1 0 9 N« 1 2 . 1 . pág. 3 8 notas 1 4 BB y 5 0 ; N» 15 pág. 5 8 y notas 8 8 , 9 1 y 9 2

del

nota 8 7 ; N» 3 4 pág. 141

CarrrtENnA a) b)

e n t r e pautes requisito de la interpreta­ ción contractual causas de ella

26.

Contractos

27.

Contrato 1 ) a cargo de'tercero 2) accesorio 3) administrativo 4) aleatorio 5) bajo sello (contract under seal) 6) bilateral ( o sinalagmático perfecto) 7 ) bilateral-gratuito 8) civil y mercantil 9 ) claro 10) colectivo 1 1 ) como acuerdo de volunta­ des 1 2 ) como acto genético de la relación jurídica y como ve­ lación (uridica ya consti­ tuida

N« 6 9 pág. 3 2 4 N» 7 0 págs. 3 2 4 a 3 2 7 №

10 págs. 3 3 y *.

ver promesa d e hecho ajeno N« 2 3 págs. 8 9 y s. nota 1 N» 2 2 págs. 8 4 a 8 9 N* 1 5 págs. 5 8 y a. N» 1 8 págs. 7 3 a 7 5 N« 2 1 págs. 8 1 nota 1 3 6 N» 6 8 págs. 3 1 8 y s. N» 4 pág. 8 ; N» 2 7 págs. 103 y i. N» 1 2 . 1 . pág. 3 8

N» 15 pág. 5 9 ; N» 3 3 . 4 . págs. 1 3 3 a 135; N« 3 7 pág. 1 5 5 ; N» 4 8 . 4 . págs. 1 9 6 y s.; N 4 6 . 6 . págs. 2 0 0 y s.; N« 7 8 pág. 3 5 4 N« 10 pág. 3 1 N* 1 5 págs. 5 8 y s. 9

13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20)

como acto privado común (simple contract) concepto moderno (concep­ ción subjetivista) con efectos reales y con efectos personales condicional conexos o interconectados conmutativo consensual

N« 12.1. págs. 3 8 y s. nota 1 3 4 ver condición nota 9 9 N» 2 2 págs. 8 4 a 8 9 N« 9.4. págs. 2 5 y a. N» 2 4 uígs. 9 1 a 9 3 ; N» 4 1 págs. 173 a 176

ÍNDICE DE CONCEPTOS

21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 20) 30) 31) 32) 33) 34) 35)

critica a la definición del Código Civil de arrendamiento de cambio de compromisario d e ejecución diferida d e ejecución instantánea definitivo de opción d e operación De trolera dependiente de promesa de suministro de trabajo de tracto sucesivo dirigido

43)

ibídem, como solución a la adhesión en curso, modificación de en el common law en favor d e un tercero en perjuicio de terceros entre ausentes escrituración del contrato espiritualización del con­ trato etimología

44)

formal

45)

forzoso

36) 37) 38) 39) 40) 41) 42)

45.1.

46)

47) 48) 49)

ortodoxo 4 5 . 1 . 1 . explícito 45.1.2. implícito 45.2. heterodoxo 4 5 . 3 . carácter contractual 4 5 . 4 . y obligación legal funciones 4 6 . 1 . d e cambio 4 6 . 2 . de cooperación 4 6 . 3 . d e crédito 4 6 . 4 . de custodia 4 6 . 5 . d e garantía 4 6 . 6 . de previsión 46.7. de recreación 4 6 . 8 . económica 4 6 . 9 . jurídica ( e n R o m a clásica) 4 6 . 1 0 . laboral 4 6 . 1 1 . social germano gratuito historia 4 9 . 1 . contrato primitivo 4 9 . 2 . contrato griego 4 9 . 3 . contrato romano

447

N° N° N° N° N° N° № N° N° N° № № № № N° №

2 págs. 4 v s. 1 6 pág. 6 7 9 . 4 . págs. 2 7 y s. 3 3 . 1 . pág. 1 2 9 2 6 págs. 1 0 1 a 1 0 3 2 6 págs. 101 a 1 0 3 3 1 págs. 1 2 0 y s. 3 1 pág. 1 2 1 y nota 1 7 9 3 2 pág. 1 2 4 2 3 pág. 8 9 3 1 pág. 1 2 1 1 6 pág. 6 7 2 7 pág. 1 0 4 2 6 págs. 1 0 1 a 1 0 3 4 pág. 8; N ° 3 2 págs. 123 a 1 2 6 ; 4 4 pág. 1 8 9

№ № N° ver N° № №

3 0 págs. 1 1 5 a 117 3 5 pág. 147 1 4 págs. 5 3 y s. estipulación por otro 5 7 . 2 . pág. 2 6 3 y nota 4 5 1 3 9 pág. 1 6 7 1 0 pág. 3 4

№ N° N° N° № N9

1 2 . 1 . pág. 3 8 8 . 1 . pág. 18 9 . 4 . págs. 2 6 y s. № 2 4 p á g . 9 1 ; 4 1 pág. 1 7 6 . 4 p í g . 8 ; № 3 3 págs. 127 a 1 3 7 ; 4 4 pág. 189 ;

N° 3 3 pág. 127 N ° 3 3 . 1 . págs. 1 2 9 v s. № 3 3 pág. 1 2 7 ; № 3 3 . 2 . págs. 1 3 0 y s.; № 4 4 pág. 1 8 9 N ° 3 3 . 4 . págs. 1 3 2 a 1 3 5 . № 3 3 5 . págs. 1 3 5 a 137 № N° № № № N° № № № N° № № N°

5 pág. pág. 5 pág. 5 pág. 5 pág. 5 pág. 5 pág. 4 págs.

5

9 ; N° 4 6 . 5 . pág. 1 9 9 10 9 10 9 10 10 6 y s.

1 0 pág. 3 1 5 pág. 1 0 4 págs. 8 y s. 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s. 1 0 p á g . 3 1 ; № 2 1 págs. 7 8 a 8 4

№ 6 N° 7 N° 8 a 28;

pág. 1 2 págs. 1 3 a 16 págs. 17 a 2 1 ; № 9 págs. 2 1 N ° 1 0 págs. 2 8 a 3 5

ÍNDICE DE CONCEPTOS

448 49.4.

50) 51) 52) 53) 54) 55) 56) 57) 58) 59) 60) 61) 62)

63) 64) 65). 68) 67)

contrato en la E d a d Media 49.5 contrato en los T i e m ­ pos Modernos individual innominado ( o a t i p i c o )

intuito personae l e y (contrato-ley) libremente discutido Btteris necesario nominado ( o típico) normado obscuro oneroso plurilateral (asociativo) por adhesión 82.1. reglas de interpre­ tación 62.2. soluciones a sus in­ convenientes por cuente de quien c o ­ rresponda por persona a nombrar preparatorio principal real

N« 12 págs. 3 8 a 4 6 № № N» N» N N* N N N N ver N N N N 9

9

9

9

9

9

9

9

9

9

N

9

9

2 9 págs. 1 0 8 y s.

9

N

13 p i g s . 4 6 a 5 1 2 7 págs. 1 0 3 a 1 0 5 9.4. págs. 2 6 a 2 8 ; N 1 0 pág. 3 5 ; 2 5 págs. 9 7 a 1 0 0 . 2 1 pág. 8 2 3 5 págs. 1 4 3 a 147 2 8 pág. 1 0 5 8 . 1 . pág. 1 8 ; N 9 . 3 . pág. 2 4 3 3 pág. 127 2 5 págs. 9 7 a 1 0 0 contrato dirigido 6 9 págs. 3 2 2 y s.; N » 7 0 pág. 3 2 5 2 1 págs. 7 8 a 8 4 2 0 págs. 7 6 a 7 8 y noto 1 0 6 2 8 y N » 2 9 , págs, 107 y s.

3 0 págs. 1 1 5 a 1 1 9

9

N 3 8 págs. 1 5 9 a 161 N 3 8 págs. 1 5 7 a 1 5 9 N 3 1 págs. 1 1 9 a 121 N 2 3 pág. 8 9 N 9 . 3 . pág. 2 4 ; N» 9 . 4 . págs. 2 6 y s.; N 1 2 . 3 . pág. 4 4 ; N« 2 4 págs. 9 1 a 9 5 ; N 4 2 oágs. 1 7 8 y s. N 1 9 págs. 7 5 y s. . N 4 6 . 6 . pág. 2 0 0 9

9

9

9

9

9

68) 89) 70) 71)

sinalagmático imperfecto sin voluntad sobre el patrimonio de un tercero solemne

9

9

noto 4 5 2 N 12.2. pág. 3 9 ; N 2 4 págs. 9 1 a 9 5 ; N 4 2 págs. 1 7 6 y s. N 1 6 págs. 6 2 a 68. 9

9

9

72) 73)

74)

29.

30. 31.

9

9

N N N N° N 9

9

9

1 0 pág. 3 2 1 2 A pág. 4 1 3 4 págs. 1 3 8 a 1 4 0 3 4 pág. 1 3 9 3 4 págs. 1 3 9 y s.

N N N N

9

N

9

2

A L A QUIEBRA (contrato colectivo)

N

9

2 7 pág. 1 0 4

C O R R E T A J E ( O contrato de me­ diación)

N

CULPA a) in contrahendo b) post contrahendum

note 3 4 1 N 6 3 . 1 . pág. 2 9 6 N 6 3 . 4 . pág. 3 0 1

75) 76) 77) 28.

soviético tipiddad 73.1. D e r e c h o Romano 73.2. E d a d Media Upo 74.1. unilateral o cártel 74.2. bilateral 74.3. c o m o solución a la adhesión unilateral unüateral-oneroso verbis

CONVENCIÓN

9 9

9

3 0 pág. 1 1 8 1 8 págs. 7 3 a 7 5 2 1 págs. 7 9 a 8 1 8 . 1 . pág. 1 8 ; N 9 . 3 . pág. 2 4 9

pág.

4;

N

9

1 8 pág.

CONVENIO JUDICIAL EN RELACIÓN

9

9

9

2 1 pág. 8 0

73

INDICE DE CONCEPTOS

32.

C U M P L I M I E N T O D E L CONTRATO

a) b) 33.

449

directamente por un y buena fe

N" 1 8 pág. 6 5 y nota 9 8 N» 6 3 . 3 . pág. 2 9 8 a 3 0 0

tercero

CUMPLIMIENTO REAL DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES E N

LA U R S S

N»

16

pág.

65

— D 1.

DAMMATSO

N»

6

2.

DATJO

N»

9.3.

3.

DECLARACIÓN DE VOLUNTAS, CIÓN

4.

O

f) )

S) i)

(ver

común concepción racionalista del consumo intermedio legal d e retención ( e n el contrato sinalagmático im­ perfecto) natural

177

N* 1 1 pág. 3 7 N* 4 0 . 1 . pág. 1 6 8 nota 3 1 4 № 1 1 pág. 3 5

N* 1 9 pág. 7 6 N« 8 . 2 . pág. 2 1 ; N* 1 2 . 1 . pág. 3 8 ; nota 7 4 N* 1 3 pág. 4 8 ; N* 4 0 . 1 . pág. 1 6 8 N» 1 0 pág. 3 2 N« 1 0 pág. 3 2

natural racionalista objetivo subjetivo

DESNATURALIZACIÓN TRATO

DEL

CON­

N« 8 9 . 2 . págs. 3 3 9 a 4 0 4

DOLO

nota 3 4 1 ;

D O M I N I O , D E R E C H O GARANTIZADO CONSTITUCIÓN A L M E N T E

N»

35

pág.

147

DONACIÓN,

N*

21

pág.

84

CONTRATO DE

-

N* 6 3 . 1 . pág. 2 9 6

E

EFECTO:

a)

b)

absoluto o expansivo de los contratos relativo d e los contratos excepciones tivo

2.

pág.

No 1 5 págs. 5 8 y s.

7.

1.

42

tam­

8.

9.

N»

DERECHO

a) b) c) d) e)

6.

24;

N« 8 0 págs. 3 5 7 y s. y nota 6 3 7

SPECIALITT

bién contrato bajo sello) 5.

12

pág.

NO­

OBJETIVA

DEED

pág.

al efecto

N» 5 3 p á g . 2 4 2 y nota 4 1 6 ; So 5 7 págs. 2 6 1 a 2 6 6 . N> 3 9 p á g . 1 6 6 ; N* 5 3 y N» 5 4 págs. 2 4 1 a 2 4 9 .

rela­ N» 2 7 p á g . 1 0 3 ; N» 5 5 págs. 2 4 9 a 2 5 8

EFECTOS:

a) b)

de los actos jurídicos particulares de los contratos bilaterales

N»

83

pág.

368

N* 1 8 pág. 7 4 ; №>•• 9 0 y ». págs. 4 1 1 y a.-, ( v e r además: excepción d e con-

INDICE DE CONCEPTOS

450

trato no cumplido: resolución por ine­ jecución; teoría de los riesgos) 3.

ENCEENERTNC, CONTRATO D E

4.

ENTREGA

No 4 pág. 7. DE

LA

COSA,

EN

LA

FORMACIÓN D E L CONTRATO

№ 2 4 pág. 9 4

EQUIDAD

criterio de regulación trato atipico 6.

7.

del con­

N* 2 5 pág. 1 0 0

.EQUIVALENCIA D E LAS PRESTA­ CIONES, CRITERIO LEGAL PARA DEFINIR E L CONTRATO CONMUTA­ TIVO ERROR

a) b)

en contratos intuito personae y buena fe

ERROR

9.

E S C U E L A S KXEGBTICAS

COMÚN

10.

ESTANDARIZACIÓN D E L CONTRATO ESTIPULACIÓN

EN

FAVOR

N« 2 1 pág. 8 1 ; No 5 5 págs. 2 5 0 a 258 ver actos propios

12. . ESTOPPEL DE

CONTRATO

NO

N0 1 8 pág. 7 4 ; nota 6 7 8 ; N« 9 1 págs. 414 a 419

CUMPLIDO

b) 14.

No 3 4 pág. 1 4 2

D E UN

TERCERO

a)

N« 12.2. pág. 4 1 N» 2 1 pág. 8 2 N<> 6 1 pág. 2 8 9

nota 4 9 0

11.

EXCEPCIÓN

№ 2 2 pág. 8 4

N« 6 1 pág. 2 8 9

8.

13.

N« 1 4 pág. 5 5 ; N» 7 5 págs. 3 4 0 y 3 4 3 ; N» 7 8 pág. 3 5 3 ; N» 8 5 pág. 3 7 7 ; nota 677

aplicabiüdad a : a l ) contrato sinalagmático imperfecto a 2 ) demanda de cumpli­ miento en naturaleza, demanda de resolu­ ción y demanda eje­ cutiva y la buena fe

E X C X P T » NON CONTRACTOS

RITE

No 1 9 pág. 7 6

No 9 1 págs. 4 1 5 y s. No 6 3 . 3 . pág. 2 9 8

ADLMPLETI

N0 8 3 . 3 pág. 2 9 8 ; N» 9 1 págs. 4 1 8 y s.

1.

FESTUCA

N0 1 2 . 3 . pág. 4 4 ( v e r wadiatio)

2.

FIDES

No 9 . 3 . pág. 2 5 ; No 1 0 pág. 29-, No 12.1. págs. 3 8 y s.

3.

FIDUCIA

4.

FINALJDAD

No 9 . 1 . pág. 2 2 ECONÓMICA

*

LOS

CONTRATOS 5.

FORMALIDADES

a)

N9 8 3 págs. 3 6 8 a 3 7 0

a d solemnitatem NO 4 2 pág. 1 7 7

ÍNDICE DE CONCEPTOS

b) c) d) e)

atipicas convencionales de prueba de publicidad

f) g)

habilitantes limitantes al principio de la autonomía de la voluntad

451

pág. 1 8 3 pág. 1 8 2 № 4 2 págs. 1 8 0 a 1 8 2 N ° 4 2 págs. 1 7 8 y s. № 6 8 pág. 2 6 8 № 4 2 pág. 1 7 8 N° 4 2 N° 42

№

24

pág.

92

FORMALISMO

a) b) c) d) e) f) g)

D e r e c h o griego D e r e c h o romano E d a d Media D e r e c h o germano D e r e c h o español D e r e c h o inglés ventajas

№ № № № N° N°

7.

FRANCHISEMC, C O N T R A T O D E

8.

FUENTES DE

a)

b) 9.

a) b) c) d)

N ° 4 pág. 7 ; N ° 2 5 pág. 9 9 ; nota 1 3 8

LAS OBLIGACIONES

clasificación de HernándezGil y aplicación a los contratos en el D e r e c h o soviético

FUERZA TRATO

OBLIGATORIA

DEL

N ° 3 3 . 4 . págs. 1 3 4 y s. № 1 6 pág. 6 4 y nota 9 5

CON-

fundamentos frente al juez frente al legislador frente a las partes

-

N° № N° № № №

45 39 46 48 47 50

№

1 1 pág.

1 9 1 y s. 1 6 6 y s.; 1 9 3a 2 0 1 4 9 págs. 2 1 1 a 2 2 5 2 0 2 y s. 2 2 5 y s.

36

R A Z O N A B L E , C R I T E R I O DE

INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL

N ° 8 2 págs. 3 6 6 a 3 6 8 ; № 8 5 págs. 3 7 7 y s.

OBJETIVA

2.

H O M O L O G A C I Ó N D E UN C O N T R A T O

3.

HOTELERÍA TRATO D E

U

HOSPEDAJE,

N° 3 0

pág.

117

№

25

pág.

99

1 8

pág.

CON­

I IMPREVISIÓN,

a) b)

págs. págs. págs. y № págs. págs.

G

GLOSA, DEL CORPUS IURIS CIVILIS

HOMBRE

pág. 1 6 9 . 1 . págs. 2 1 a 2 3 1 2 . 2 . págs. 3 9 y s. 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s. 1 2 . 4 . págs. 4 4 y s.¡ nota 7 2 1 5 págs. 5 8 y s. 4 3 págs. 1 8 4 a 1 8 6

N° 7

DOCTRINA D E

LA

y el contrato conmutativo y el contrato d e tracto suce­ sivo

№

75;

№

48

págs. 2 1 3

2 1 6 ; № 4 9 págs. 2 1 6 a 2 2 5 ; № pág. 2 9 9 № 2 2 pág. 8 8 № 2 6 pág. 1 0 2

a

63.3.

ÍNDICE DE CONCEPTOS

452 2.

Indemnización p o r a c t o l í c i t o de l a a d m i n i s t r a c i ó n

3.

individualismo j u r í d i c o

4.

Inexicebiudad d e l c u m p l i m i e n ­ t o DEL CONTRATO BASADA EN LA BUENA r

N« 6 3 . 3 . pág. 2 9 6

5.

Inoponuuxjdad

№ 5 8 págs. 2 6 7 a 2 7 3

6.

Inscripción d e l c o n t r a t o , c o ­ mo FORMA DE CUMPLIRLO

N« 2 4 pág. 9 3

7.

Intamcibujdad d e l

N» 4 7 . 1 . págs. 2 0 2 y s.

8.

Interdependencia de l a s obli­ g a c i o n e s EN EL CONTRATO BILA­ TERAL

N» 1 8 pág. 7 4 ; N« 9 0 pág. 4 1 1

Intereses. Escrituración del p a c t o que l o s e s t a b l e c e e n o p e r a c i o n e s d e c r é d i t o de di­ nero

N9 4 2 pág. 181 y nota 3 0 1

10.

Intehpolacnnes, terpretes

N* 11 pág. 3 8

11.

Interpretación del contrato a) autentica b) basada en la buena fe c) casos d e interpretación legal d) cuestiones de hecho y de derecho

9.

literal

f) g)

prueba e interpretación reglas de interpretación

h)

requisito ción

i)

12.

los

e)

de

N» 1 3 "pág. 4 8 ; N» 4 0 . 1 . pág. 1 6 9 ; N* 7 9 págs. 3 5 4 y s.

contrato

de

la

nota 3 5 7

in­ No»- 6 4 y s., págs. 3 0 5 y s. N° 7 4 págs. 3 3 8 y s. N° 6 3 . 1 pág. 2 9 9 y nota 5 2 2 . N« 7 2 pág. 3 2 9 N« 8 6 págs. 3 8 4 y s.; N« 8 9 . 2 . pág. 4 0 2 ; Ñ» 8 9 . 3 . págs. 4 0 5 y s. N« 8 0 pág. 3 6 1 ; N° 8 1 pág. 3 6 3 ; N ° 8 3 pág. 3 7 0 № 7 4 pág. 3 3 4 N ° 6 5 pág. 3 1 1 ; N ° 7 1 págs. 3 2 8 y s.; N» 7 3 a N« 7 7 págs. 3 3 0 a 3 5 0

interpreta­

sistemas d e interpretación 1.1. subjetivo 1.2.

objetivo

1.3.

conclusiones sobre sis­ temas d e interpretación

N ° 6 9 pág. 3 2 4 ; N° 7 0 págs. 3 2 4 a 327 N« 3 9 pág. 1 6 6 ; N« 6 5 a N« 7 9 págs. 309 a 355 N9 3 9 pág. 1 6 6 ; N9 8 0 a N9 8 5 págs. 357 a 3 8 0 N9 8 6 págs. 3 8 0 a 3 8 6

I n t e r p r e t a c i ó n de l a d e c l a r a ' cbón

N

13.

Interpretación del testamento

N9 7 4 págs. 3 3 4 y s.; notas 5 8 5 y 5 8 6

14.

Irresponsabilidad, p a c t o s de

15.

I u s COGENS

N9 N9

4 0 . 2 . pág. 1 7 0

Justicia c o n t r a c t u a l

N9

4 6 . 5 pág. 1 9 9

9

8 3 pág. 3 7 0

6 1 pág. 2 9 0

INDICE DE CONCEPTOS

453

— K— L

KNOW-HOW,

CONTRATO D E

N ° 4 pág. 7 ; №

2 5 pág.

99 y

nota

139

1.

L E A S I N G , CONTRATO D E

2.

LENGUAJE, CIÓN

3.

L N° 2 5 p á g . 9 9

EN L A INTERPRETA­

OBJETIVA

№

8 4 págs. 3 7 1 a 3 7 3

№ № № №

3 0 págs. 1 1 8 y s. 1 5 pág. 6 2 6 3 . 2 . pág. 2 9 7 2 2 pág. 8 8

LESIÓN

a)

b) c) d)

c o m o solución a la adhesión. Visión e n D e r e c h o compa­ rado enorme, e n e l common law y buena fe y contrato conmutativo

4.

L E Y , CONCEPTO

GRIEGO

5.

L E Y D E L CONTRATO

N ° 7 pág.

14

N ° 5 2 pág.

236; №

N°

89.3. pág. 4 0 4

№

4 7 . 1 . pág.

6.

L E Y E S MORATORIAS

7.

L I B E R A L I S M O ECONÓMICO, FUNDA­ M E N T O D E L A D O C T R I N A DE L A AUTONOMÍA D E L A VOLUNTAD

№

8.

L I B E R T A D CONTRACTUAL

№

8 9 . 2 . pág. 3 9 9 ;

202

4 0 . 2 . págs.

169 a

7 pág. 1 6 ; №

171

3 9 pág. 1 6 6 ; №

44

págs. 187 a 189 9.

LIBERTAD NATURAL DEL HOMBRE, F U N D A M E N T O D E L A DOCTRINA D B L A A U T O N O M Í A D E L A VOLUNTAD

№ 40.1.

págS.

167

a

169

— M — 1.

2.

MANDATO

a) b) c) d)

c o n representación e n el D e r e c h o romano n o remunerado o gratuito relación c o n e l contrato por

persona a nombrar

N ° 3 8 pág. 1 5 7

e)

sin representación

N ° 3 8 p á g . 1 5 8 ; № 5 9 . 1 . pág. 2 7 6

MANTENCIÓN

P O R E L LEGISLADOR

DE CONTRATOS EXPIRADOS 3.

№ 3 8 pág. 1 5 8 № 1 0 pág. 3 1 № 21 pág. 81

N ° 4 7 . 1 . pág. 2 0 3

MODIFICACIÓN P O R E L LEGISLA­ DOR D E CONTRATOS E N CURSO

№ 4 7 . 1 . págs. 2 0 2 a 2 0 7 ; № págs. 2 0 9 y s.; y nota 358 bis

— N— 1.

NAEMTNEM LAEDERE

№

2.

NATURAL EXTENSIÓN D E L A D E ­ CLARACIÓN

10 pág.

N° 7 4 pág.

29

337

47.2.

INDICE DE CONCEPTOS

454

N» 9 . 1 . pág. 2 2 ; N

3.

Nexum

4.

Norma fundamental del den jurídico

5. 6.

pactum

1 0 pág. 3 2

or­

Normas supletorias nudum

9

N

9

4 6 . 4 . p i g . 1 9 7 , y nota 3 3 1

N

9

7 2 págs. 3 2 9 y s.

obucationxm

NON PARir

9

N« 8.1. pág. 1 7 ; N 1 0 pág. 3 3 ; N 12.2. pág. 4 0 ; N 4 1 pág. 1 7 4

9

9

7.

Nulidad, e f e c t o e n e l c o n ­ t r a t o de t r a c t o sucesivo

Obligaciones: a) ambulatorias (propter r e m ) b) condicionales c) de garantía, en los contratos onerosos d) legales y el contrato forzoso e) res ti tutorías Obscuridad d e l c o n t r a t o , c o ­ m o requisito de l a interpre­ tación .

I.

2.

N

9

2 6 pág. 1 0 2

9

N 5 4 . 3 . pág. 2 4 6 № 9 2 págs. 4 2 0 y 4 2 1 N N N

9

2 1 pág. 8 2 3 3 . 5 . págs. 1 3 5 a 137 2 4 pág. 9 4 y nota 1 3 0

9

9

№ 67 a № 6 9 págs. 3 1 5 a 3 2 4 ; N 8 9 . 2 . págs. 4 0 0 y s.

o p o n i b n j d a d de un c o n t r a t o e n vía r x t r a o c n t r a c t u a l a ) Por terceros a las partes b) Por las partes a terceros

N»' 5 7 . 2 . pág. 2 6 4 N 5 7 . 2 . págs. 2 6 5 y 2 6 6

Orden publico

nota 3 1 0

P a c t a , sunt servanda

N 8.2. pág. 1 9 y nota 3 0 ; N» 4 5 pág. 191

P a c t o comisorio

N

9

9 2 pág. 4 2 1

9

9 . 4 . pág. 2 6 ; N» 1 0 pág. 3 3

9

9

3.

Pactos, en Derecho romano

N

4.

Palmata

N'

5.

8.

9

Parte a) concepto b) formal, en . e l contrato por cuenta de quien corres­ ponda c ) fungible, en el contrato por persona a nombrar Plazo, caducidad n a l DEL

1 2 . 3 . pág. 4 4

№54.

N

9

pág. 2 4 3

3 8 págs. 1 5 9 y s.

N

9

3 8 pág. 1 5 8

N

9

2 6 pág. 1 0 3

N

9

6 2 pág. 2 9 1

N N

9

6 1 pág. 2 9 0 4 7 . 2 . pág. 2 0 8

convencio­

7.

Poder d i s c r e c i o n a l d e l

8.

Posesión a ) de cosa ajena b ) de derechos

juez

9

INDICE DE CONCEPTOS

POSTOCNTRACTUALES,

455

N» 6 3 . 4 . págs. 3 0 4 y s.

DEBERES

POTLATCH

N* 6 pág. 1 2

Precario

N» 5 7 . 2 . págs. 2 8 5 y 2 6 6

12.

PRECEDENTE ( D I C T U M )

N« 1 4 pág. 5 7 y n o t a 8 7

13.

PREOCSMTRACTUALES, D E B E R E S

N» 6 3 . 1 . págs. 2 9 5 a 2 9 7

14.

PROHIBICIÓN, D E D I C T A R N O R M A RETROACTIVA RESPECTO A L DERE­ CHO D E PROPIEDAD

N« 4 7 . 1 . pág. 2 0 7

15.

PROMESA GERMANA D E FIDELIDAD

N« 1 2 . 3 . págs. 4 3 y s.

16.

PROMESA D E HECHO A J E N O

N» 5 8 págs. 2 5 8 a 2 6 0

17.

PROPIEDAD

a) b)

N ' 9 . 1 . pág. 2 1 № 3 5 pág. 1 4 7 y n o t a s 2 3 6 y 2 3 8 ; № 4 7 . 1 . págs. 2 0 5 y s. N« 4 7 . 2 p á g s . 207 a 2 1 0

privada sobre derechos personales

;

18.

PRUEBA

a) b)

N» 4 2 pág. 1 8 2 ; N* 7 4 pág. 3 3 5

d e la convención o contrato d e las circunstancias d e la especie

Q u m P R O QUO

N» 7 4 págs. 3 3 5 y s.

Q

ver causa data

— R— 1.

REAJUSTABILIDAD D E LAS INDEM­ NIZACIONES

DE

2.

RECEPCIÓN MANÓ

DEL

3.

Reglas a) b)

4.

nota 4 9 3 ; N« 6 3 . 3 . pág. 2 9 8

PERJUICIOS DERECHO

RO­

N* 1 1 pág. 3 7 y nota 5 8

d e experiencia legales flexibles

N* 8 3 pág. 3 6 9 N» 6 2 pág. 2 9 1

REPRESENTACIÓN-MODALIDAD

(aplicación al autocontrato) 5.

Reprocramación

No 3 7 p á g . 1 5 5 N" 5 0 . 2 . pág. 2 3 2

6.

RESCIUACIÓN

N* 5 1 p á g s . 2 3 3 y s.

7.

RESCISIÓN

nota 3 9 7

8.

RES Í N T E R a l i j o s

9.

RESOLUCIÓN

a) b) c)

acta

efecto e n el contrato de tracto sucesivo por excesiva onerosidad so­ brevenida por inejecución

ver e f e c t o relativo d e los contratos

№ 2 6 pág. 1 0 2 ver imprevisión N« 1 8 pág. 7 4 ; № 423

9 2 págs. 4 1 9

NDICE DB CONCEPTOS

456 10. » N

RES PKRrr a) b) o)

LL.

creditori debitori domino

N ° 9 3 . 2 . pág. 4 2 7 N ° 9 3 . 2 págs. 4 2 7 y s. N° 9 3 . 1 pág. 4 2 5

RESPONSABILIDAD

a ) civil precontractual b ) delictual e n el common law (origen d e la responsabilid a d contractual) c ) penal en e l Derecho germa­ no, como consecuencia de un contrato

* *

12.

REVISIÓN P O R E X C E S I V A SIDAD S O B R E V E N I D A

13.

R n u c o s , TEORÍA D E LOS

N° 6 3 . 1 . p i g . 2 9 6

N ° 1 4 págs. 5 4 y s.

№

1 2 . 3 . pág. 4 4

ONERO-

ver imprevisión N° 1 8 pág. 7 4 ; № 9 3 págs. 4 2 4 a 4 3 2

a)

e n e l contrato d e tracto su­ cesivo b ) e n e l contrato unilateral c ) e n l a s obligaciones d e dar d ) e n l a s obligaciones d e hacer y d e no hacer

'

1.

N° 2 6 pág. 1 0 2 № 9 3 . 1 . pág. 4 2 5 N ° 9 3 . 2 . págs. 4 2 7 y s. N ° 9 3 . 3 . págs. 4 3 1 y s.

SEGURO

a) b)

№ 2 2 pág. 8 7 N° 3 3 . 1 . pág. 1 2 8 y nota 1 9 0

contrato de obligatorio

2.

SENTIDO NATURAL D E L A S CLAU­ SULAS ( i n t e r p r e t a c i ó n )

3.

SIMULACIÓN

№ 5 9 págs. 2 7 4 a 2 8 5 ; № 30

4.

SINALACMA

nota 2 7 ; N ° 9 . 4 . p á g . 2 8 ; № 1 0 pág. 35 N ° 7 pág. 1 6 N ° 7 . pág. 1 4 N° 1 5 pág. 6 0

a) b) c)

e n Aristóteles en e l contrato griego relación con la consideration

N ° 7 3 págs. 3 3 2 y s. 1 0 pág.

5.

SOCIEDADES CIVILES, T LIQUIDACIÓN

6.

STIPULATE)

№ 9 . 3 . pág. 2 4 ; N ° 9 . 4 . pág. 2 8

7.

SUBCON T R A T O

N« 3 6 págs. 1 4 8 a 1 5 2

8.

S U B MANDATO CIÓN

9.

-SUJETOS

a)

b)

CIVIL

DISOLUCIÓN

N ° 5 4 . 3 . pág. 2 4 8

O

DELEGA­

concernidos por e l principio d e l efecto relativo d e l o s contratos multiplicidad d e sujetos (contrato plurilateral)

N° 3 6 pág. 1 4 8

N ° 5 4 págs. 2 4 3 a 2 4 9 N ° 2 0 pág. 7 6

NDICE DE CONCEPTOS

1.

T

TEORÍA

a) b) 2.

d e los juegos d e los riesgos

TERCEROS

N ° 2 8 págs. 1 0 5 y 1 0 6 ver riesgos

ABSOLUTOS

(penitus

extranei) 3.

4.

N°

TERMINACIÓN

T O R T (delito)

ü

U L T R O CTTROQUE O B L I G A R I

Usos,

№ 10

№ 7 5 pág. 3 4 1 ; № 7 8 pág. 3 5 3 ; № 8 4 págs. 3 7 1 a 3 7 6

U T I L I D A D , C O M O C R I T E R I O PARA DIFERENCIAR A L CONTRATO GRA­ T U I T O D E L C O N T R A T O ONEROSO

1.

VENTA D E COSA

2.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, E F E C T O S E N E L CONTRATO PLURILATERAL

3.

8 . 1 . pág. 1 8 ; № 9 . 3 . pág. 2 5 ; № pág. 3 4

E N L A INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL

3.

pág. 2 4 4

1 4 pág. 5 4 5 7 Í . pág. 2 6 5

№ №

-

2.

54.2.

N ° 5 1 págs. 2 3 3 a 2 3 5

D E L CONTRATO

T O R T O P INTERPERENCE

1.'

457

№

2 1 pág. 7 9 y nota 1 0 8

№

7 0

pág. 3 2 5

№

20

pág. 7 7

№

1 0 págs. 3 2 y s.; №

V

FUTURA

VOLUNTAD a) de contratar

4 6 . 6 . pág.

201

a.l.

b)

c) d) e) f)

autonomía luntad

de

la vo­ № №

a.2. como base del contrato a.3. enfoque racionalista común de las partes, como fin de la interpretación con­ tractual subjetiva de la declaración del efecto interna virtual de las partes

4.

VOLUNTARISMO JURÍDICO

5.

VULGARISMO JURÍDICO

WADIATTO

№ №

№ 6 5 págs. 3 0 9 a 3 1 3 ; № 6 6 págs. 3 1 3 a 3 1 5 ; № 7 8 págs. 3 5 1 a 3 5 4 № 8 0 pág. 3 5 8 № 8 0 pág. 3 5 8 N ° 8 3 pág. 3 7 0 № 6 5 pág. 3 1 1 nota 1 8 ; N ° 1 3 págs. 4 6 y s.; № 5 9 . 2 . pág. 2 8 2 ; № 6 5 págs. 3 0 9 y s. N ° 1 1 pág. 3 6

1.

1 3 págs. 4 7 y s.; N ° 3 9 pág. 1 6 5 ; 4 0 págs. 1 6 7 a 1 7 1 1 2 . 1 . pág. 3 9 4 0 . 1 . pág. 1 6 7

W

№ 1 2 . 3 . pág. 4 4 y nota 7 0 .

INDICE DE MATERIAS

Otras publicaciones del autor

PRIMERA

VII

PARTE

NOCIÓN DEL CONTRATO

CAPÍTULO EL "~1. ^2. —3. 4. ^5.

CONCEPTO

PRIMERO

TRADICIONAL

DEL

Generalidades E l concepto del contrato en el Código Civil Elementos de los contratos Funciones económica y social de los contratos Subfunciones de los contratos

CAPÍTULO

3 4 5 6 9

SEGUNDO

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL DEL CONTRATO 6. 7. 8.

CONTRATO

CONCEPTO

Generalidades Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la antigüedad Perspectiva general del contrato en el D e r e c h o R o m a n o . E l método jurídico en Roma

11 13 17

' 8.1. E l contrato como relación jurídica bilateral ya formada . . 17 8.2. Ideas de Michel Villey 19 9.

Perspectiva particular

del contrato en el D e r e c h o R o m a n o

.

.

21

9.1. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales 21 9.2. ¿Surgid primero el delito o el contrato? 23 9.3. Concepción amplia y concepción restringida del contrato en la época clásica 24 9.4. E l contrato en la época postclásica 25 10.

E l contrato en R o m a , según los estudios de Rouhette ¿Cuál es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos?

28 30

INDICE DE MATERIAS

460 IL 12.

Bosquejo de la época llamada del Derecho intermedio E l contrato en la E d a d Media .

35 38

12.1. Supuesta "espiritualización" del contrato en la Edad Media 12.2. E l contrato nace y obliga en virtud del cumplimiento de las forma» 38 12.3. Contratación formalista de los pueblos germanos . . . . 4 12.4 Surgimiento del consensualismo en España 44 13.

E l contrato en los tiempos modernos

•

48

Desarrollo y tutela del contrato en Inglaterra U n aspecto especialmente relevante en el Derecho inglés de los contratos: la consideration . . . , E l contrato en e l Derecho soviético

53

CAPÍTULO TERCERO APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 14. 15. 18.

SEGUNDA

58 62

PARTE

X CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES —J7.

Generalidades

71

CAPÍTULO PRIMERO ^ C L A S I F I C A C I O N E S DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR E L C Ó D I G O O V I L 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

Contratos Contratos Contratos Contratos Contratos Contratos Contratos

CHILENO

unilaterales y bilaterales . . sinalagmáticos imperfectos plurilaterales o asociativos . . gratuitos y onerosos . . . . conmutativos y aleatorios . . principales y accesorios . . . consensúales, solemnes y reales

73 75 76 78 84 89 91

CAPÍTULO SECUNDO X 25V 26. v 27. 28. , 29.

OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS C O N T R A T O S Contratos nominados o típicos y contratos innominados o a típicos Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto' sucesivo Contratos individuales y contratos colectivos Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión . . . Naturaleza jurídica de la adhesión. Reglas especiales para interpretar el contrato • de adhesión

97 101 103 105 108

ÍNDICE DE MATERIAS

30. 31.

Soluciones a los inconvenientes de la adhesión Contratos preparatorios y contratos definitivos

Capítulo ^ 32. .33.

Tercero

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

E l contrato dirigido » E l contrato forzoso

33.1. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena 3 3 . 2 . Cosos de contratos forzosos heterodoxos en ¡a legislación chilena 33.3. Fallos chilenos que acogen la categoría del contrato forzoso 33.4. Carácter propiamente .contractual lie los contratos forzosos 33.5. Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal 34. 35. 38. 37. 38.

E l contrato tipo. Condiciones generales de la contratación . . . E l contrato-ley E l subcontrato E l autocontrato . . E l contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta d e quien corresponda

TERCERA

PARTE

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN Capítulo Primero LA AUTONOMÍA DE LA ^39.

VOLUNTAD

L a doctrina de la autonomía de la voluntad, cimiento del enfoque tradicional de la contratación. Proyecciones Examen de los principales fundamentos de la autonomía de la voluntad. Bosquejo de críticas

40.

40.1. Fundamento filosófico 4 0 . 2 . Fundamento económico Capítulo E L PRINCIPIO

.

Secundo

DEL CONSENSUALISMO £ SU D E T E R I O R O

CONTRACTUAL

Recapitulación y subclasificación de los contratos consensúales . . Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual Ventajas del formalismo. Reflexiones de Ihering

173 176 184

INDICE DE MATERIAS

462

CAPÍTULO TERCERO EL PRINCIPIO

44.

D E LA LIBERTAD C O N T R A C T U A L Y SU D E T E R I O R O

Planteamiento general y remisiones

187

CAPÍTULO CUARTO EL

.45. 48.

PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

F a e n a obligatoria del contrato. L e y y contrato Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos

46.1. Concepción voluntarista tradicional 46.2. Concepción idealista de Gounot 46.3. Ideas de Giorgi 46.4. Han» Kelsen 4 6 5 . Sincretismo de GhesUn 46.6. Observación metodológica JÉ7,. s

191 193

. . . . . .

L a fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador . . . .

.

193 193 195 196 198 200 202

4 7 . 1 . Derecho chileno hoy vigente 202 47.2. Critica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran lo» contratos en curso frente al legislador chileno . . . . 207

(48. 49.

L a fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doctrina de la imprevisión o de la variación de las circunstancias vigentes al contratar L a revisión judicial de los contratos en curso y la resolución por excesiva oneroddad sobre viniente 49.1.

49.2. 49.3. 50. ,

211 216

T r e s posturas equivocadas en favor de la revisión judicial de los contratos 216 Tres posturas mejor fundadas en favor de la revisión judicial de los contratos 221 Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida . . . . 224

Adaptación del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de las' propias partes. L a cláusula "Hardship" y otras técnicas de modi\ ficacáón de lo pactado

225

5 0 . 1 . Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del . ' . contrato a las nuevas circunstancias 225 ' 5012. Reprogramación de los contratos dispuesta por la autoridad 2 3 2 A

L

5L 52.

L a terminación del contrato E l recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato

.

233 236

CAPÍTULO QUINTO

> / ^ E L PRINCIPIO D E L E F E C T O RELATIVO D E LOS X CONTRATOS. E F E C T O RELATjyO Y E F E C T O ABSOLUTO U OPONIBILIDAD D E LOS CONTRATOS t * 3 . Generalidades . A.

.

.

Sujetos concernidos por el principio del erecto relativo de los contratos

241 243

INDICE DE MATERIAS

54.1. 542. 54.3. 54.4. 55.

-56 57.

463

Parte* Tercero* absoluto* Causahabientes a título singular . . Acreedores de las partes

243 244 244 248

Excepciones al efecto relativo de los contratos. L a estipulación por otro, en especial

249

55.1. E l contrato en favor de un tercero 55.2. Naturaleza jurídica de la estipulación por otro 5 5 . 3 Efectos de lo estipulación por otro

250 253 250

L A promesa de hecho ajeno E l efecto absoluto o expansivo de los contratos

258 261

57.1. Concepto. El efecto expansivo no e* excepción al efecto relativo 261 5 7 . 2 Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos 262

'

5 8 J f e X a inoponibilidad de los contratos 5 9 / L a simulación de los contratos

267 274

59.1. Frecuencia de la simulación. Simulación lícita e ilícita; absoluta, relativa y mediante interposición de persona . . . . 2 7 4 59.2. Efectos y prueba de la simulación 279 CAPÍTULO SEXTO EL 60. 61. 62. 63

PRINCIPIO D E LA BUENA F E

Generalidades conceptuales Buena fe subjetiva Buena fe objetiva Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva

63.1. 63.2. 633 63.4. 635.

Tratos preliminares Celebración del contrato Cumplimiento del contrato Relaciones postcontractuales . . . . . Conclusión

CUARTA

J¿~ 64

CONTRACTUAL 287 289 291 295

295 297 298 300 301

PARTE

I N T E R P R E 7 A C I Ó N DE LOS CON" R A ' OS Generalidades .

.

305

CAPÍTULO PRIMERO INTERPRETACIÓN SUBJETIVA D E LOS C O N T R A T O S

§ 65.

1. La interpretación concebida exclusivamente como una búsqueda de voluntad

L o s artículos 1 1 5 6 francés y 1 5 6 0 chileno, en cuanto bases del sistema subjetivo de interpretación contractual

309 309

muanxt C?ircun«tan«_.. §

1

b voluntad común "probable" de lo» contratantes. do J* espacie

2.

Condiciones necesarias pura que ¡unja lugar o interpretación

Í^A obscuridad del contrato como condición de la interpretación. FHiKom del problema ESI problema de la obscuridad de] contrato, ante la doctrina y lu jurispnidtuicin infts recientes Conclusiones frente al problenuí de la obscuridad del contrato como

'

^ ^T-''_

j *

'Q. *

.

315 318

322

Causas de la contienda que toda interpretación contractual pre«jpone

324

3.

Las reglas de interpretación

de ¡os contratos

De-linidiVn y Rcneralidades . . . , C a « ) de interpretación legal Regla* de interpretación rektivius a los elementos intrínsecos del

»'

s 315

re-«,iurito de lu interpretación

Pjl/^Si^í i .¿3 ^

3¡3

contrato

328 335 328 33Q

.

Reí?la» de interpretación relativas a los elemento» extrínsecos del <J• contrato . . . . . . . . . Hegk» subsidiarias de interpretación contractual . . TtA. Ñ * de k» regla» de interpretación. ¿Son simple» consejo» o normas imperativas? Hctíks no legales de interpretación contractual

333 340

t u n u e 2 a

344 340

77.

§

4.

Critica personal al sistema subjetivo de interpretación contractual

El carácter ficticio del sistema subjetivo de interpretación . . . . El carácter individualista del sistema subjetivo de interpretación contractual

350 351 354

CAPÍTULO SEGUNDO INTERPRETACIÓN OBJETIVA D E LOS CONTRATOS

v,

8°

\¿ít normas del Código Civil alemán sobre interpretación contrae. „ial. Parágrafos 133 y 157 del BCB 357 jji» circunstancias ostensible» de la especie. Comparación con el ' jiítema siib)etivo , _ .3^3 „ jd hombre razonable como criterio de la interpretación objetiva . . 3 8 8 ñ' $ intérprete debe considerar los resultados económico» perseguido» ¡te* Reglas de k experiencia. Síntes!» del sisterna objetivo de interpretación 388 j^nsuaor'sociales, El lenguaje. La» circunstancias de tiempo, terri* tüdo y grupo a que losuíos se aplican 37j p Lmena le en k interpretadón contractual objetiva . . . . 378 £¿ ooclujíones sobre sistemas de interpretación contractual . , 380

s 1

S

A

1

MDICK D E MATERIAS

4Q,

CAPÍTULO TKRCEHÜ INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN D E LOS CONTRATOS F R E N T E A L R E C U R S O D E CASACIÓN E N E L F O N D O 37.

CoriaderacionM prevlaj; calificación del contrato. Eí posterior a la interpretación. Cuestione» do hecho y de derecho 88. Casación en el fondo por errónea calificación del contrato . . Jurisprudencia chilena 89. Casación cu el fondo por errónea interpretación del contrato , . 89.1. Improcedencia del recorto . . , ' , , ¡urisprudencia chilena 89.2. Improcedencia del recinto, salvo deifWíurn/iaoctón det contrato ¡uriipt udencia chilena i.,'.. 89.3. Ampííid procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación contractual

387 392 394 396 397 398 399 403 404

QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS j 90. Panorama de los efectos particular» y fundarnostadón . . . . ¿sjjcH. LA excepción del contrato no cumplida . . . . . . . . . Requisitos para que se acoja la excepción del contrato no cumplido Efectos de la excepción de contrato no cumplido 92. La resolución por inejecución , , . ^¿3)3, La teoría de los riesgo* 83.1. Planteamiento del prolAema de los ríesgot «ti materia contractual 93.2. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de dar » , . Breve explicación hlttórica 93.3. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o de no hacer

411 414 41fl 418 419 424 424 427 428 431