Contratos Parte General Rivera Medina (2) (1)

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Contratos - Parte General JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA DIRECTORES

JULIO CÉSAR RIVERA LUIS DANIEL CROVI IVÁN G. DI CHIAZZA AUTORES

© Rivera, Julio César © Crovi, Luis Daniel © Di Chiazza, Iván G. © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording

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or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2841-5 SAP 42087549 ARGENTINA Rivera, Julio César Contratos, parte general / Julio César Rivera; Graciela Medina; Luis D. Crovi. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. 688 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2841-5 1. Contratos. I. Medina, Graciela II. Crovi, Luis D. III. Título CDD 346.02

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PRIMERA PARTE - CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

CAPÍTULO I - CONCEPTO DE CONTRATO

I. LA TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS Y LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial; tal la escueta pero completa definición de Spota. Es más: existe coincidencia en que el acto jurídico bilateral por excelencia es el contrato, mientras que el testamento es el acto jurídico unilateral modélico. De donde, lo que se predica de los actos jurídicos bilaterales —o plurilaterales— se predica del contrato. De allí que en numerosos códigos no aparece una teoría general de los actos jurídicos, sino que directamente se trata del contrato; así, entre los más modernos, el Código Civil de Quebec (1994), el Código Civil peruano (1984), el italiano (1942), etc. Entre nosotros en cambio ha predominado la idea de incorporar al Código una "parte general" que contiene la regulación de los elementos de la relación jurídica: sujeto (personas físicas y jurídicas), objeto (los derechos sobre los bienes y cosas, que constituyen el patrimonio); la causa, esto es, los hechos y actos jurídicos. Y sin perjuicio de estas reglas, se agrega una "teoría general del contrato". Así lo propiciaron todos los proyectos de renovación integral de la codificación (Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954 y Proyecto de 1998). Y es, finalmente, la metodología seguida por el CCyC que nos rige desde el 1/8/2015. De allí entonces que existan instituciones que se regulan en la "parte general" que tienen aplicación en materia de contratos: los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia), los vicios de los actos jurídicos (lesión, simulación, fraude); y reglas que se superponen por estar expuestas tanto en el libro de la Parte General cuanto en las normas dedicadas a contratos, como sucede con las que se dedican al objeto y la causa.

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Ello impone que en esta obra debamos hacer múltiples remisiones a nuestra obra de Parte General; y en algunas oportunidades a comparar las soluciones que el Código propone en una y otra parte.

II. NOCIONES INTRODUCTORIAS

1. Noción básica de contrato Hemos anticipado que Spota definía el contrato como "acto jurídico bilateral y patrimonial". Con ello da a entender que el contrato es un acto voluntario lícito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan su consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. Esas relaciones jurídicas son fundamentalmente crediticias: en definitiva, por efecto del pacto que se concluye por la sola voluntad de las partes ellas asumen el rol de acreedor o deudor de una obligación; y pueden servir de título a la transmisión o constitución de un derecho real. Como veremos más adelante, en el derecho argentino también son contratos los actos jurídicos por los que las partes acuerdan transmitir, modificar o extinguir esas relaciones jurídicas. Por ahora basta con tener presente este concepto básico para entrar a la explicación de algunos conceptos introductorios.

2. El contrato como operación económica y jurídica El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que requieran la composición de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Es con el contrato que las personas humanas y las empresas satisfacen múltiples necesidades de su vida diaria. 5

Esto es el contrato como fenómeno práctico o sea, como hecho económico (Messineo). Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá de las disquisiciones que analizaremos en el Capítulo 2, lo cierto es que todos los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza obligatoria al contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto, objeto, causa, forma) y las condiciones bajo las cuales el contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse.

3. La utilidad social del contrato Venimos de señalar que el contrato es el instrumento práctico que permite a las personas la satisfacción de muchas de sus necesidades materiales. Por medio del contrato, los bienes son objeto de cambio o circulación; es además el instrumento jurídico para que advenga el crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan exigencias atinentes a la garantía, a la gestión y al trabajo. Se trata pues, de un instrumento de progreso social (Spota). Por todo ello es instrumento capital para el funcionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa), y las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. c) del CCyC. Como es universalmente conocido, el contrato clásico regulado por los códigos decimonónicos se estructuró sobre las ideas de libertad e igualdad, y supone entonces dos contratantes en pie de absoluta igualdad que como tales negocian libremente sus intereses. Pero lo cierto es que esa libertad e igualdad jurídicas no tienen necesario reflejo en la realidad. Y es por ello que se ha señalado hace ya tiempo que el contrato puede ser también un instrumento de opresión económica, lo que sucede —por ejemplo— cuando una de las partes actúa en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro la libertad de contratar. De allí que deba reconocerse que al lado del contrato clásico existen otras categorías, tales como los contratos por adhesión, los sujetos a condiciones generales y los contratos al consumidor. Contemporáneamente el desarrollo del comercio internacional y nuevos tipos de relacionamientos entre empresas llevan a advertir caracteres peculiares en los contratos de larga duración y en los contratos internacionales. 6

Todo ello tiene reflejo en la regulación que el CCyC hace del contrato.

III. LA NOCIÓN DE CONTRATO A LO LARGO DEL TIEMPO. EVOLUCIÓN Todas las obras sobre esta materia contienen una descripción de la evolución de la noción de contrato. Ello se justifica en varias razones. La primera es que resulta —si no imposible— muy difícil, entender las instituciones jurídicas en sus perfiles actuales si no se atiende a su evolución en las distintas épocas y en las distintas sociedades; es, en definitiva, lo que se conoce como método histórico comparativo al que nos hemos referido en otras obras. Y en el caso del contrato es particularmente relevante porque efectivamente la noción ha pasado por distintas etapas hasta llegar al día de hoy donde —como anticipamos— no hay una noción única de contrato sino que hay diversas categorías, cada una de las cuales se estructura alrededor de ciertos principios que son comunes a todas pero también con otros que son propios de esa categoría.

4. El contrato en el derecho romano Muchas instituciones del derecho patrimonial contemporáneo reconocen su origen en el derecho romano. Pero ello no acontece con el concepto de contrato. La noción actual de contrato como acuerdo de voluntades que produce ciertos efectos jurídicos, poco tiene que ver con lo que el derecho romano —al menos originalmente— concibió como tal. Es que en el derecho romano la noción de contractus se aplicaba a ciertas figuras típicas que causaban una obligación sólo si se satisfacían ciertos ritos solemnes. Cierto es que esta idea evolucionó y se reconoció acción a quien había dado alguna cosa para recuperarla (origen de los contratos llamados "reales"); así como el pretor reconoció acción para obtener el cumplimiento de lo prometido en ciertas convenciones que no eran contractus. El derecho romano también conoció ciertos pactos que eran verdaderos acuerdos de voluntades, pero ellos no producían efectos jurídicos. 7

De allí que Díez Picazo concluye que en el derecho romano no existía una relación clara entre las ideas de contrato y acuerdo de voluntades. Es recién en el derecho bizantino que se aproximan ambas ideas.

5. La formación del concepto moderno de contrato Díez Picazo explica con singular claridad cómo la concepción del contrato como fuente de obligaciones causadas en la voluntad de las partes es el resultado de la confluencia de distintas corrientes de pensamiento. Y lo sintetiza de la manera que sigue. Los canonistas advirtieron que toda promesa debía ser cumplida; quien no lo hacía incurría en una violación a la palabra empeñada lo que importaba quebrantar principios éticos y religiosos. En otro plano absolutamente distinto al anterior se muestra el nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. Impuesto como un derecho de clase por los mercaderes ricos y políticamente poderosos, tiene como un objetivo la liberación de las trabas formales —propias del derecho romano— y la imposición del deber de cumplir los pactos. Los tribunales de mercaderes —tribunales consulares— impusieron esta regla. Finalmente, los desarrollos de la Ilustración y la Escuela del Derecho Natural permitieron concluir en que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la voluntad de los contratantes De este modo se llega a identificar el contrato como todo acuerdo de voluntades por medio del cual las partes se obligan.

6. La noción de contrato desde la codificación El concepto de contrato que acabamos de dar es el que asumen los códigos decimonónicos. Así, el art. 1137 del Cód. Civil de 1869 decía: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Como ya se dijo, se partía de la idea de que las partes eran libres para contratar o no contratar y de que cuando lo hacían eran jurídicamente iguales. Por ello, lo convenido era una regla a la cual 8

debían ajustarse como si fuera la ley misma; así lo disponía el art. 1197 del derogado Cód. Civil, agregando la nota puesta al pie del art. 943 bajo el epígrafe "Lesión enorme o enormísima": "El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Esta concepción de la fuerza obligatoria casi absoluta del contrato ha sufrido restricciones importantes a lo largo del siglo XX y lo que va del presente en virtud de distintas circunstancias que actúan de consuno. En particular pueden señalarse como factores que han incidido restringiendo el papel de la voluntad en la formación contractual: — la masificación de la contratación, que obedece no sólo a la masificación de las relaciones sociales, sino también, y principalmente, a la aparición de la empresa como sujeto de las relaciones económicas; la empresa celebra multiplicidad de contratos con los sujetos individuales o con otras empresas y generalmente estandariza o uniforma los contratos que ha de celebrar, poniendo entonces al sujeto individual que se vincula con ella en la mera posibilidad de aceptar un contenido del contrato ya predispuesto; — el rol que juega el Estado en la regulación de las relaciones económicas; el Estado tuvo una intervención notable en distintos sectores de la economía, lo que se tradujo en su interferencia en las relaciones jurídicas privadas. Así, el Estado fija precios y tasas de interés, impone plazos mínimos para el contrato de locación destinado a vivienda o comercio, regula los mercados de múltiples productos, y controla la concurrencia de modo de evitar prácticas monopólicas, etcétera; — las crisis económicas pueden señalarse como tercer factor fundamental de la evolución de la materia que estamos tratando; y en particular la inflación, que ha exigido el abandono de los principios básicos del derecho privado, en particular el nominalismo monetario, sustituido por el realismo o valorismo, así como la intervención del legislador o de los jueces modificando el contenido contractual cuando por imperio de las nuevas circunstancias económicas éste hubiese sido alterado en tal forma que hubiese perdido su equilibrio inicial. También las guerras europeas han dado pie, en los países que sufrieron más gravemente sus consecuencias, a la intervención legislativa y judicial 9

para la modificación, alteración o reajuste de las prestaciones contractualmente impuestas; — por último, en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación se ha acentuado el carácter social de la contratación; es decir, que se abandona el individualismo absoluto de los códigos del siglo XIX en aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y, sobre todo, la protección de la parte más débil del contrato. Es que la autonomía de la voluntad y sus consecuencias, la libertad de configuración, partían según ya se ha señalado de la idea de igualdad jurídica de las partes. Pero las diferencias económicas entre ellas, en particular en la contratación con las grandes empresas, puso de relieve la necesidad de que el Estado, a través de los jueces o de la legislación, acudiese en protección de la parte más débil. Así, se recurrió a los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres, que nuestro Código de 1869 recogía en el art. 953. Y se elaboraron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho Romano que se tradujeron en la incorporación a los códigos de figuras que constituyen una restricción notable a la autonomía de la voluntad; tales son el abuso del derecho, la lesión y la imprevisión, a las que puede adicionarse la doctrina según la cual no puede una parte volverse sobre sus propios actos anteriores; todas ellas, en definitiva, derivaciones del principio cardinal de buena fe que el CCyC consagra como regla general en el art. 9º. Por lo demás y como ya lo hemos señalado, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación se han hecho cargo de la existencia de distintas categorías o tipos de contratos. No es lo mismo un contrato celebrado entre dos grandes empresas que tienen un poder de negociación semejante que el contrato celebrado entre una gran superficie de comercialización (un hipermercado) y el consumidor que se lleva una lata de tomates o una impresora para la computadora. Por más que en ambos casos existe un contrato, lo cierto es que nadie podría sugerir hoy en día que ellos se rigen por los mismos principios. En el contrato entre las empresas siguen funcionando los esquemas del contrato clásico; los contratos al consumidor tienen principios — y reglas— distintos, en los que prevalece la finalidad tuitiva de la parte débil. Del mismo modo es una evidencia innegable que una gran masa de contratos, aun excluidos de la calificación de contratos al consumidor, se celebran por adhesión a formularios predispuestos, lo que impone al Estado —en sus diversos estamentos— el control de sus contenidos, 10

pudiendo el contrato subsistir aun suprimidas las cláusulas que revelen un aprovechamiento de la predisposición. Y, como ya señalamos, hay algunos contratos propios de la economía actual que requieren también alguna adaptación de los esquemas clásicos. Nos referimos a los contratos de larga duración, o sea aquellos en los cuales el tiempo resulta esencial para el cumplimiento de su finalidad; y los contratos internacionales que tanto pueden ser entre empresas como al consumidor y cada una de esas subespecies requerirá sus propias adecuaciones. De todo lo cual resulta que el contrato clásico, como acuerdo de voluntades entre dos sujetos igualmente libres, queda como una suerte de telón de fondo de múltiples especies del género: los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, los contratos al consumidor, los contratos de larga duración y los contratos internacionales. Seguimos aquí el criterio del CCyC. El Proyecto de 1998 distinguía — a nuestro juicio más adecuadamente— entre contratos por adhesión y contratos sujetos a condiciones generales predispuestas.

7. Efecto obligatorio del contrato. Límites. Remisión El Código de 1869 establecía que el contrato obliga a las partes como si fuera la ley misma (art. 1197). El CCyC dispone que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959). En el capítulo siguiente estudiaremos con más detalle por qué el contrato es obligatorio; y aunque ya los hemos anticipado liminarmente en el número precedente, examinaremos cuáles son los límites que encuentra esa obligatoriedad.

IV. ALGUNAS DISTINCIONES

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8. Acto jurídico El contrato es un acto jurídico bi o plurilateral, que se desenvuelve en el campo de lo patrimonial. La noción de acto jurídico (art. 259) y sus elementos (sujeto, objeto, causa y forma) ha sido estudiada en la Parte General, por lo que remitimos a lo allí expuesto. Pero, como se ha anticipado, el CCyC vuelve sobre los elementos pues contiene disposiciones sobre el sujeto, el objeto, la causa y la forma que hemos de estudiar en los capítulos venideros.

9. El contrato como acto y como fuente de derechos La función del contrato como creador de derecho fue destacada por Hans Kelsen en un artículo publicado en 1940. Dijo allí el excepcional jurista que la teoría clásica, oponiendo la noción de acto jurídico a la de la ley, trata de determinar la naturaleza de la convención precisamente por la exclusión de la función creadora de derecho, función reservada, según esta teoría, a la ley. Es decir que se reserva al acto jurídico y por ende al contrato la función de aplicación de la ley. Pero, arguye Kelsen, si la finalidad esencial de este acto jurídico es por definición producir efectos jurídicos, si la convención tiene por naturaleza una fuerza obligatoria, si los sujetos tienen por efecto de la convención derechos y obligaciones que no tenían antes, la función creadora del derecho debe existir en cada convención, mismo en el contrato de derecho privado. La tesis de Kelsen merece alguna precisión; entendemos que —en principio— la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de Derecho como la ley, pues el pacto o contrato sólo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo; no genera reglas generales sino meramente individuales. Sin embargo como veremos en el Capítulo III, el proceso de globalización se manifiesta en el ámbito jurídico a través de la circulación de los modelos contractuales. De modo que ellos constituyen la primera fuente de la lex mercatoria que a su vez regula una gran masa de relaciones jurídicas patrimoniales expandidas internacionalmente. 12

Por ello debe reconocerse que los modelos contractuales, al ser generalmente aceptados en el tráfico, se convierten en usos del tráfico y como tales son integradores del contenido contractual como lo son las normas creada por el Estado (sobre el punto v. el art. 964 CCyC cuyo inc. c] alude específicamente a los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato como fuente integradora).

10. Contrato y convención Durante la vigencia del Cód. Civil de 1869 se discutió en la doctrina si cabía hacer alguna distinción entre la mera convención jurídica y el contrato. Algunos autores sostenían que solo eran contratos aquellos actos jurídicos que tenían por finalidad inmediata crear (o modificar) relaciones jurídicas. No lo serían, y según esta forma de encarar el tema merecerían la calificación de convenciones, los actos jurídicos cuya finalidad inmediata es extinguir la relación jurídica, tales como la transacción, la compensación voluntaria, el pago por subrogación convencional o la dación en pago (llamada en el Código derogado pago por entrega de bienes). Este criterio ha sido superado definitivamente con la entrada en vigencia del CCyC, pues conforme a la definición del art. 957 que hemos transcripto, caben en la noción de contrato no solo los actos jurídicos que tienen por finalidad inmediata crear relaciones jurídicas patrimoniales de cualquier índole, sino también aquellos que persiguen su regulación, modificación, transferencia o extinción. Eso sí: las relaciones jurídicas han de desenvolverse en el campo patrimonial; en otras palabras, el acto jurídico ha de tener por finalidad inmediata la creación, modificación, transferencia, regulación o extinción de derechos y obligaciones de contenido patrimonial. De allí que el matrimonio no es un contrato. De todos modos la palabra "convención" se sigue usando y con variados significados. Algunos la usan para identificar los acuerdos en los que no hay intereses contrapuestos (dos condóminos que acuerdan vender la propiedad); otros como una suerte de género que abarca el contrato y los tratados internacionales (Kelsen, v. infra nro. 22); o el acuerdo que no genera obligaciones jurídicamente exigibles: acordamos reunirnos esta tarde para estudiar o para escuchar música.

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11. Contratos comerciales y civiles La circunstancia de que en nuestro derecho positivo coexistieran regulaciones de contratos típicos en el Código Civil y en el Código de Comercio dio lugar a la obvia distinción entre contratos civiles y contratos comerciales. Algunos contratos podían ser civiles o comerciales según ciertas circunstancias; así la compraventa, el mandato, la fianza, estaban regulados en ambos códigos; sociedades había también civiles y comerciales. Otros contratos en cambio fueron regulados en uno solo de los códigos; así la donación en el Código Civil. Además algunos contratos tratados en leyes especiales fueron calificados de comerciales porque las leyes particulares se "incorporaban" al Código de esa materia. Finalmente muchos contratos atípicos recibieron también una u otra calificación; era muy común incluir los contratos de comercialización (agencia, distribución, concesión, franquicia), entre los contratos comerciales. La unificación consagrada con la puesta en vigencia del CCyC ha desprovisto de toda utilidad a esta distinción. Y lo cierto es que los tipos que se encontraban duplicados han sido uniformados en una única regulación. Así el mandato, la fianza, la compraventa; y hasta la Ley de Sociedades Comerciales ha dejado de llamarse así para pasar a llamarse Ley General de Sociedades. Sobre la conveniencia de la unificación y sus efectos remitimos a la obra sobre la Parte General del Derecho Privado.

12. Contrato y cuasicontrato Durante la vigencia del Código Civil de 1869 algunos autores sostuvieron que entre las fuentes de las obligaciones se encontraba una a la cual denominaban cuasicontrato, cuyas especies eran la gestión de negocios y el empleo útil. Hoy estas categorías están reguladas por el CCyC como "otras fuentes de las obligaciones", prescindiendo de la calificación como cuasicontratos.

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13. Contrato y relaciones contractuales de hecho Algunos autores han predicado la existencia de ciertas relaciones de hecho de las cuales pueden surgir obligaciones. Como señala Leiva Fernández, el ejemplo típico de esas relaciones de hecho ha sido el denominado transporte benévolo, esto es el que se practica gratuitamente cuando se lleva a un amigo en el auto. La doctrina argentina está profundamente dividida en punto a la caracterización del transporte benévolo, esto es, si de él deriva una responsabilidad contractual o extracontractual. Es más, el CCyC excluye el transporte gratuito de la aplicación de las normas del contrato de transporte (art. 1282), pero de ello no se sigue la exclusión definitiva de la caracterización como contrato atípico (Leiva Fernández con cita de Mosset Iturraspe).

V. EL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

14. Definición legal El art. 957 define el contrato como "el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de 1998.

15. Partes del contrato 15

a) Texto legal El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que el contrato es un acto jurídico en el que prestan su consentimiento dos o más partes. De este modo supera una antigua objeción que se hacía al Código derogado que aludía a personas. Para comprender la noción de parte hay que recurrir al art. 1023, conforme al cual "Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación".

b) Concepto de parte Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico. En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del negocio jurídico. Pero también es parte quien lo otorga a nombre propio aunque lo haga en interés ajeno. Es lo que sucede en el denominado mandato sin representación previsto en el art. 1321; en esa hipótesis el representado no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien queda obligado es el mandatario que actuó a nombre propio. Es el efecto propio de la consignación, hipótesis de mandato sin representación para la venta de cosas muebles (art. 1335 CCyC). Como es evidente cada parte puede estar integrada por una o más personas. La plurisubjetividad, esto es, la integración de la parte por más de una persona, genera una serie de cuestiones tales como: — La naturaleza del vínculo entre los coacreedores o los codeudores, esto es, si son simplemente mancomunados, solidarios o concurrentes; 16

— El modo en que se ejerce la "suspensión del cumplimiento" cuando la prestación es debida a varias personas; sobre el punto el CCyC autoriza la suspensión de la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación (art. 1031); — La comunicación de la extinción del contrato por declaración de una de las partes, que debe hacerse por todos los sujetos que integran una parte a todos los que integran la otra (art. 1078, a).

c) Otorgante Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento. Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante actúa como mero otorgante y no como parte. Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos que ostenta la representación legal del ente.

d) Representante Existe representación cuando una persona —representante— declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona — representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto. De donde los elementos para que exista representación son: — la declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante; — el actuar por cuenta o interés ajeno; — la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que puede provenir de la ley o de la convención. 17

En la obra sobre la Parte General hemos explicado que la representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica". De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores; así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada.

e) Transmisión de la calidad de parte La calidad de parte es por regla general transmisible; el CCyC prevé expresamente ahora la denominada "cesión de posición contractual" (arts. 1636 y ss.), para la cual es necesario el consentimiento de las otras partes del contrato.

f) Partes e intereses contrapuestos La utilización de la expresión "partes" ellas existen intereses contrapuestos.

implica

que

entre

16. Consentimiento

a) Introducción 18

La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua a tres cosas: — La voluntad interna de cada uno de los contratantes; — La declaración de esa voluntad; y — Lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que constituye entonces la declaración de voluntad común o intención común, que propiamente constituye el consentimiento contractual.

b) Cómo se manifiesta el consentimiento El contrato es definido como acto jurídico mediante el cual dos o más partes "manifiestan su consentimiento". Obviamente el acto jurídico es un acto voluntario y como tal debe ser obrado con discernimiento, intención y libertad (art. 260), pero ello solo no es suficiente, sino que esa voluntariedad "interna" ha de manifestarse "por un hecho exterior" (art. 260, in fine). La manifestación de la voluntad puede tener lugar "oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material" (art. 262); el silencio no es —por regla general— exteriorización de la voluntad, salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 263; y finalmente, el CCyC prevé lo que se denomina expresión tácita de la voluntad (art. 264). Ahora bien; como ya hemos señalado hay disposiciones de la teoría general del contrato que se superponen con las de los actos jurídicos. Así, el art. 979 trata de la manifestación de la aceptación de una oferta y contiene una regla particular sobre el valor del silencio que es necesario compaginar con la previsión del art. 263. Trataremos esta cuestión en el capítulo correspondiente a la formación del contrato.

c) El consentimiento debe ser de ambas partes sobre el mismo objeto El contrato supone el acuerdo de ambas partes sobre todos los elementos del contrato. Por ello el art. 978 establece que "Para que el 19

contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta". De todos modos el CCyC ha relativizado la exigencia del consentimiento sobre todos los elementos del contrato, pues conforme al art. 982 "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares". El examen detallado de estas disposiciones, su interpretación y sus efectos, se hará en el capítulo correspondiente a la formación del contrato.

17. Ámbito del contrato Con la expresión "ámbito del contrato" queremos reflejar dos cuestiones: — Si la noción de contrato se limita al acuerdo de voluntades que "crea" obligaciones, o si se extiende al que las extingue, transmite o modifica; — Cuál es la relación del contrato con el derecho de familia, los derechos reales, el derecho administrativo. A estos temas dedicamos los párrafos que siguen.

a) Efectos del contrato Ya hemos explicado que conforme a la definición legal entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen (la transacción o el distracto).

b) Contrato y derecho real 20

Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la creación o constitución de derechos reales. Así surge del art. 1892 CCyC que para la adquisición derivada de derechos reales exige título y modo; título es el acto jurídico que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real: el contrato de compraventa, permuta o donación. El art. 2185 CCyC consolida esta idea al disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato...", lo cual en el caso confirma además que en derecho argentino no hay hipotecas legales o tácitas. De todos modos hay que tener en cuenta que el contrato no puede crear derechos reales atípicos ya que en nuestro sistema rige el principio de número cerrado (numerus clausus) (arts. 1884, 1886).

c) Contrato y derecho de familia Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se advierte que en el CCyC hay una apertura hacia la contractualización de las relaciones entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia en la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo (arts. 505 y ss.) y de celebrar "pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.). Cabe puntualizar que el Anteproyecto de CCyC preveía también que los cónyuges tuvieran la posibilidad de contratar entre sí. Sin ninguna razón valedera se agregó entre las inhabilidades especiales para contratar a "los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí" (art. 1002, inc. d).

d) Contrato y derecho sucesorio El Código derogado fulminaba toda posibilidad de que hubiera contratos que tuvieran por objeto herencias futuras. El principio sigue siendo el mismo pero se ha abierto una excepción. En efecto; la regla sigue siendo la prohibición (art. 1010, primer párrafo), pero la misma norma autoriza que "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o 21

solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". Se trata de preservar la unidad de lo que se denomina genéricamente empresa familiar.

e) Contrato y derechos intelectuales El derecho intelectual requiere un acto de creación de la obra artística, literaria, musical, pictórica, etc. De donde el contrato no puede dar lugar al nacimiento de un derecho intelectual; pero en su aspecto patrimonial obviamente el contrato juega el rol ordinario, por lo que el autor puede vender su obra si es un cuadro o autorizar su publicación por un precio que le paga el editor si es una obra literaria; y puede ceder esos derechos patrimoniales a terceros, darlos en garantía, etc.

18. Patrimonialidad de la relación jurídica La definición del art. 957 alude al consentimiento de las partes para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve en el campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede "resulta correcto aseverar que los términos convención jurídica y contrato son intercambiables". De allí que se sostenga que el acuerdo de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a la decisión de árbitros es un contrato, pues produce sus efectos en ese ámbito. Y así lo resuelve el CCyC al regular el arbitraje como contrato típico.

a) Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial 22

Cuando el CCyC trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque este no sea patrimonial (art. 1003). Esta última frase permite calificar como contrato el caso de quien tiene interés en estudiar una lengua muerta y paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato aun cuando el interés en aprenden latín o sánscrito no pueda ser objetivamente estimado en dinero (Lorenzetti).

19. Otros requisitos del contrato La noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se atiende aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros elementos. Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este sentido, la capacidad es un presupuesto de la validez de contrato. El CCyC regula la capacidad en general en el Libro I (a partir del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del art. 1009. Y como ya hemos dicho el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad, a la que nos hemos referido supra. Cabe agregar a lo ya dicho que en determinados casos la declaración de la voluntad estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por las partes (arts. 284 y ss. y 1015 y ss.). Pero la doctrina argentina en general no considera la forma como un elemento del contrato. Amén de ello, se consideran elementos del contrato el objeto (art. 1003) y la causa (art. 1012), los que deben a su vez reunir ciertos requisitos; el objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial. Mientras que la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el objeto y la causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282). Anticipamos que con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella constituye o no un elemento de los actos jurídicos en general y del contrato en particular. Como veremos en su momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva.

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VI. EXTENSIÓN DEL CONTRATO FUERA DEL DERECHO PRIVADO

20. Contrato y derecho administrativo La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos sectores del ordenamiento; no las hay exclusivas del derecho privado o del derecho público. La propiedad, los contratos, la responsabilidad, el derecho subjetivo, son instituciones utilizadas en el derecho público y en el derecho privado cuya esencia permanece idéntica sea que se las use en el derecho público como en el derecho privado (Marienhoff, Dromi). De modo que cuando el Estado —a través de cualquiera de sus emanaciones— se relaciona con los particulares o distintas entidades estatales se relacionan entre sí para establecer relaciones jurídicas patrimoniales, estamos frente a un contrato. Contrato que actúa en el área del derecho administrativo pero que se rige por los mismos principios que cualquier otro contrato, entre ellos el de buena fe. Ahora bien; la cuestión central que plantea el contrato administrativo es si hay uno o dos tipos de contratos celebrados por la administración, esto es: (i) aquellos en los cuales el Estado nacional, provincial o municipal o cualquier otra entidad estatal se coloca en los mismos plano, condiciones y forma que los particulares; y por ende regidos por el derecho privado; (ii) aquellos en los cuales el Estado se reviste del ropaje propio de un poder jurídico superior, que subordina al contratista. Categorías que se identifican como contratos civiles de la administración y contratos administrativos respectivamente (Dromi). La doctrina civilista asume esta distinción sin mayores cuestionamientos (en esta orientación Spota, Alterini), pero en cambio en el ámbito propio del derecho administrativo Dromi la excluye pues sostiene que el Estado tiene una personalidad jurídica única y por ende propugna un régimen jurídico único para todos los contratos que se celebren en la esfera administrativa.

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El CCyC parece inclinarse por esta última tesis, pues en materia de locación el art. 1193 dispone que "Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este capítulo".

a) Contratos de participación público-privada En el mes de noviembre de 2016 se publicó la ley 27.328 que regula los contratos de participación público-privada. Estos son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el art. 8º de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica (art. 1º). En lo que a nosotros interesa ahora, la ley excluye la aplicación de normas propias del derecho administrativo, aun de forma supletoria o analógica (art. 31), prevé la constitución de fideicomisos bajo las reglas del CCyC (art. 18, inc. b] y art. 20), autoriza la cesión de los créditos causados en el negocio bajo los términos del CCyC (art. 9º, inc. q]), y lo que es más revelador es que "la responsabilidad patrimonial de las partes contratantes se sujetará a lo dispuesto en la presente ley, en su reglamentación, en los pliegos y en el contrato. Supletoriamente se aplicarán las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación" (art. 11). Todo lo cual refleja que se trata de contratos celebrados por la Administración pero que quedarán regidos por la ley especial, el propio contrato y por el Código Civil y Comercial, excluyéndose la aplicación del derecho administrativo.

21. Contrato y derecho internacional público Una de las fuentes principales del derecho internacional público son los tratados. Su identificación con los contratos fue propuesta por Hans Kelsen quien señaló que tanto el contrato de derecho privado como los tratados entre los Estados son fuentes de derecho, en tanto de ellos nacen derechos y obligaciones para las partes, que en un caso son sujetos particulares y en otros son los Estados; y los trata como tales 25

bajo la denominación de "convención". Kelsen incluso descree de la distinción que hasta entonces hacía la doctrina entre tratados-ley y tratados-contrato (ejemplo del primero, el acuerdo que crea las Naciones Unidas; hoy se podría mencionar cualquier convención de derechos humanos; ejemplo del segundo un acuerdo entre dos estados que termina un conflicto de límites atribuyendo una parte del territorio a uno u otro de los signatarios), afirmando que en ambos hay un acuerdo de voluntades sobre el mismo objeto y que ello es generador de derechos y obligaciones. La doctrina contemporánea sigue coincidiendo en que el tratado internacional es —en sentido amplio— un negocio jurídico con características propias debido a los sujetos que en él intervienen — Estados y otros sujetos de la comunidad internacional— entre las que se menciona a las reservas que se pueden formular. Por ello un jurista de enorme prestigio en esta materia ha definido al tratado como toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional, destinada a producir efectos jurídicos; es decir, a crear, modificar, o extinguir un derecho" (Jiménez de Aréchaga). De todos modos las diferencias entre el contrato y los tratados son más que evidentes, y no solo por los sujetos que intervienen en ellos, sino porque el contrato se desenvuelve siempre en el ámbito de lo patrimonial creando, modificando o extinguiendo obligaciones y los correspondientes derechos subjetivos. Mientras que las obligaciones causadas a los sujetos del derecho internacional por los tratados no necesariamente se manifiestan en el ámbito patrimonial; es más, normalmente no operan en ese ámbito.

VII. LA NOCIÓN DE CONTRATO EN EL COMMON LAW

22. El contrato como acuerdo o promesa La caracterización del contrato en el common law no es sencilla porque no existe una definición legal y porque el origen jurisprudencial y los antecedentes históricos del sistema inducen a confusión a los juristas formados en la familia romano-germánica. 26

De todos modos señalamos que para uno de los más importantes tratadistas modernos "a contract is an agreement giving rise to obligations which are enforced or recognised by law" (Treitl), agregando a continuación que el factor que distingue las obligaciones contractuales de otras obligaciones legales es que ellas están basadas en el acuerdo (agreement) de las partes. Claro es que no todos los autores coinciden con tal caracterización. Para Atiyah no es posible fundar la definición de contrato ni sobre el agreement ni sobre la promise, pues hay contratos que no son coercitivos y porque el ordenamiento no confiere efecto vinculante a la promesa, sino solo acción para obtener su ejecución o el resarcimiento del daño. De modo que se propone centrar la noción de contrato en la idea de bargain, expresión que indica a un tiempo la negociación, el cambio y la operación económica a la cual se pretende dar una investidura jurídica. De allí que según el autor citado no se pueda dar una noción abstracta de contrato sino más bien una definición cada singular operación contractual concluida por las partes, de acuerdo con las circunstancias presentes al momento de su conclusión (Alpa Delfino). De allí que otros autores se pregunten si puede haber un derecho "del contrato" o de "los contratos" (Cheshire - Fifoot Furmston).

23. La consideration. Remisión Por lo demás el derecho anglosajón contiene una peculiaridad cual es la exigencia de la consideration, que viene a resultar aproximada a la idea de causa en la familia romano-germánica (Castán Tobeñas). La consideration, por su relación con la idea de causa, la estudiamos en el Capítulo XIII.

24. La convergencia Más allá de las dificultades conceptuales que las particularidades del common law le crean al jurista formado en el derecho de la familia romano germánica (llamada también del derecho civil o civil law), lo cierto es que hoy se aprecia una tendencia muy clara a la convergencia

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de ambos sistemas. Es que, como se ha dicho alguna vez, el contrato es lo mismo de un lado y otro del canal de la Mancha. Ello se manifiesta en las iniciativas europeas por consolidar el derecho contractual en un cuerpo de normas. Iniciativas privadas como las que han dado lugar a los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales, o el proyecto de la Academia de Pavía; cuanto otros apoyados institucionalmente por la misma Unión Europea como han sido los Principios de Derecho Contractual Europeo y el Marco Común de Referencia. Los juristas anglosajones, en particular ingleses, han contribuido de manera notable a su elaboración y en general representan una interesante amalgama de ambos modelos. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di), Causa e consideration, Padova, 1984 (en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma nell'atto d'alienazione inter vivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei contratti; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibilità della prestazione"); ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989; CHESHIRE - FIFOOT - FURMSTON'S, Law of Contracts, 13ª ed., Butterworths, London — Edinburg - Dublin, 1996; DÍEZ DE VELAZCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, t. I, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, cap. V, ps. 124 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires - Madrid, 2001, cap. X; JENKS, Edward, El derecho inglés, trad. de José Paniagua Porras, Madrid, 1930; JOLOWICZ, J. A. (dir.), Droit anglais, Paris, 1986; KELSEN, Hans, La théorie juridique de la convention, Archives de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris, 1940, p. 33 y ss.; LEVASSEUR, Alain A., Le contrat en droit américain, Dalloz, Paris, 1996; MCKENDRICK, Ewan, Contract Law, 9ª ed., Palgrave Macmillan, 2011; TREITEL, G. H., The law of contracts, 9ª ed., Sweet && Maxwell, London, 1995. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL GAGLIARDO, Mariano, "Esencia del contrato en el Código Civil y Comercial", RCCyC 2016 (mayo), 5/5/2016, 223; STIGLITZ, Rubén S., "Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", LL 2014-E-1332; íd., "Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 1; RIVERA, Julio C., "En defensa de los Códigos (el viejo y el nuevo)", LL del 28/9/2015, 1. 28

JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CSJN, 30/9/2003, "El Rincón de los Artistas SRL v. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro", LL 2004-B-663. CSJN, 23/5/2006, "Leisch, Nicolás v. Hernández, Pedro J. y otro", LL 2006-E-13. CNCom., sala D, 16/12/1986, "Blutrach, Jorge v. Producciones Liceo SA", LL 1987-B-55.

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CAPÍTULO II - LOS PRINCIPIOS BÁSICOS

I. INTRODUCCIÓN

1. Plan del capítulo Que los contratos son obligatorios para las partes que los suscriben es un saber común. No hace falta ser abogado ni haber estudiado nunca derecho para tener conciencia de que todos estamos obligados por la palabra empeñada; que si hemos de comprar algo debemos pagar el precio y que si nos prestan una cosa estamos obligados a devolverla a su dueño. En definitiva, hasta el menos avisado conoce la existencia de una regla inmemorial, generalmente conocida bajo el aforismo latino pacta sunt servanda, que consagra el carácter vinculante de los contratos. Y por si ello no fuera suficiente, todos los ordenamientos jurídicos consagran, con fórmulas más o menos similares, ese efecto vinculante reconocido como un verdadero principio general de derecho. Ahora bien. La sola formulación del principio es insuficiente para atender a toda la problemática que se cierne alrededor del mismo. En este sentido identificamos —entre otros— los siguientes problemas: por qué los contratos son obligatorios, tema que probablemente excede el derecho civil y atañe tanto a la filosofía jurídica como a la filosofía política, y cuáles son los límites de ese efecto vinculante. Por lo demás, también suele tenerse muy presente que las partes pueden celebrar contratos en un marco general de libertad; ellas pueden decidir contratar o no, con quién contratar y cómo hacerlo. El contrato es donde la autonomía de la voluntad privada se manifiesta más intensamente. Pero esta autonomía encuentra también, especialmente en el derecho contemporáneo, ciertos límites impuestos por el Estado en miras a la protección de los débiles jurídicos o por otras razones. Finalmente, es también de conocimiento general que si una de las partes no cumple con sus obligaciones, el acreedor de esa obligación 30

tiene a su disposición acciones para forzarlo a satisfacer su derecho. Pero también ello encuentra ciertos límites en el derecho actual; no pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo como esclavo detrás del Tíber como era en el derecho romano primitivo, pero tampoco actuar de manera abusiva ejerciendo sus derechos más allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la buena fe. En fin, hoy el contrato es un ámbito penetrado por el principio general de buena fe. Estos son los temas que trataremos en este capítulo.

II. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO

2. Formulación legal El art. 1197 del Cód. Civil establecía que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley". El CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959 diciendo: "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes". El agregado de "válidamente celebrado" es inocuo; es obvio que el contrato debe ser válido para ser obligatorio, así como que por regla general quien pretenda sostener la invalidez debe acreditarla.

3. Fundamento de la obligatoriedad del contrato

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a) La autonomía de la voluntad La inclusión en los Códigos del siglo XIX de una norma que consagrara la equivalencia del contrato con la ley en punto a su obligatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie del art. 943, ya citada en el capítulo anterior, diciendo "El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Por lo demás esos códigos fueron sancionados en una época de predominio de ciertas ideas políticas y económicas: el laissez faire imponía la abstención del Estado en el campo de los negocios privados, que quedaban sujetos a las leyes del mercado. De modo pues que siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo hicieron sobre la base de la mayor libertad individual y por ende la casi absoluta abstención del Estado. De otro lado la escuela del derecho natural había dado sustento al respeto a la voluntad de las personas. Hugo Grocio decía que "coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha" (transcripto por Hattenhauer). De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por ende, del vínculo obligacional de fuente contractual. Por lo que si el contrato resulta obligatorio para las partes es porque él es el resultado de la libre voluntad de las partes

b) La motivación ética Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obligatoria del contrato se funda en la existencia de un deber ético de veracidad y fidelidad a la palabra empeñada (Recasens, citado por Díez Picazo). Si bien este criterio introduce criterios moralizadores significativos, lo cierto es que por sí solo no explica la obligatoriedad del contrato, o mejor dicho, porqué ciertos acuerdos o pactos no generan acción si, por ejemplo, no satisfacen una forma exigida por la ley. Afirma Díez Picazo que los contratos no obligan solo por respeto a la palabra, sino porque son cauces institucionales de realización de fines e intereses. 32

c) Posiciones preceptivas y normativistas A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurídico. De modo que cuanto menos, se dice, es necesario que el ordenamiento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad. En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del particular) no es una voluntad soberana ni independiente, puesto que es idónea para producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana, la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le autoriza para ello" (Santoro Passarelli). Con lo cual, como destacaba Hans Kelsen, el problema se deriva a determinar por qué el Estado legislador ha instituido al contrato como una situación de hecho generadora de efectos jurídicos (hemos visto en el Capítulo I que para Kelsen el contrato es una verdadera fuente de derecho en tanto crea derechos y obligaciones para las partes), y a ello contesta que esta es una cuestión de política jurídica y que en definitiva reposa en la conveniencia de dejar a los particulares el reglamentar ellos mismos sus intereses económicos.

d) Un retorno a la autonomía Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas, particularmente seguidas en alguna etapa de predominio de la filosofía positivista, lo cierto es que autores contemporáneos de gran relevancia han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual. En este sentido Galgano afirma que "la esencia del negocio jurídico está en ser una declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos que el derecho realiza en cuanto queridos".

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e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad personal Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y contrato. El reconocimiento de la dignidad de la persona y por ende de su autonomía —a lo cual adscribe sin dudas el nuevo CCyC que nos rige desde el 1/8/2015— impone atribuir a ella un ámbito de autosoberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y así dar cauce a sus aspiraciones, fines e intereses. En fin, sintetiza Díez Picazo, el contrato es cauce de realización de la persona en la vida social. Desde la primera edición de Instituciones de Derecho Civil. Parte General (1993), hemos destacado enfáticamente que uno de los presupuestos del derecho es lo que Larenz llama la relación jurídica fundamental, que implica el reconocimiento en otro de su propia dignidad, lo que impone el respeto a su privacidad y a su integridad física (Larenz en su obra Derecho Civil. Parte General) (v. ahora el art. 51 CCyC). Y en otra obra el mismo autor apunta que al concluir un contrato con otro, reconozco la autodeterminación de ese otro y por ende lo reconozco como persona; agregando que la necesidad de regular las relaciones con otro por medio de un contrato y de no hacerlo por medio de una decisión autoritaria es una consecuencia del principio de respeto a la persona (Larenz, en Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica). En fin, para esta corriente de pensamiento, el reconocimiento de ese ámbito de autonomía privada que hace obligatorio el contrato es una derivación del reconocimiento de la dignidad personal.

III. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

4. Exposición y extensión del principio 34

La libertad contractual es un principio general de derecho que a su vez deriva del principio de autonomía de la voluntad. Ella se manifiesta en dos libertades fundamentales: — la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está obligado a contratar sino cuando lo desee y en su caso elige libremente la persona con quien se contrata; y — la libertad de configuración en virtud de la cual las partes pueden determinar el contenido del contrato.

5. Consagración legal Estas dos libertades son las que consagra expresamente el art. 958 bajo el epígrafe "Libertad de contratación" diciendo: "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".

6. Límites

a) Razones de estos límites Hemos explicado en el Capítulo I que la eficacia absoluta de la palabra empeñada, que se encontraba consagrada en los códigos del siglo XIX y que llevó a hablar de la sacralización del contrato, ha encontrado numerosas restricciones a partir de la legislación y la jurisprudencia elaboradas durante el siglo XX y lo que va del presente. Y ello así por la confluencia de múltiples razones: — Las sucesivas crisis económicas que afectaron a casi todos los países en distintos momentos, como fueron las causadas en Europa por las guerras o a nivel casi global en 1929 por la depresión estadounidense; y en los últimos decenios el efecto 35

tequila, los problemas de los países del sudeste asiático y la causada a partir del 2008; — Argentina no ha sido excepción a ello y, desde la quiebra del Banco Nacional en 1890, sucesivas veces se han experimentado situaciones de mora en el pago de las obligaciones del sector público, inflación, hiperinflación, emergencia económica, cambios de signos monetarios, desagios, pesificación, etcétera; — La comprobación de que la igualdad y libertad jurídicas eran entelequias que en la realidad negocial eran permanentemente desmentidas; por lo que las partes con mayor poder de negociación podían imponer sus condiciones a los más débiles quienes se veían constreñidos a aceptar esas condiciones; — En este sentido, el derecho actual no puede consentir que el contrato se convierta en un instrumento de opresión; imperan en él el principio de buena fe —inderogable— y los derechos que emanan del contrato deben ser ejercidos de manera regular, esto es, excluyendo cualquier conducta abusiva (arts. 9º, 10 y conc. CCyC); — La aparición y predominio de nuevas ideas políticas y económicas que desplazaron al liberalismo decimonónico, e impusieron una actitud del Estado ya no prescindente sino actor decisivo en la economía y en la protección de los sectores más débiles; reconociéndose así la existencia de un orden público económico; — La concepción misma del contrato que se deja de entender como representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de una affectio —la affectio contractus— con alguna semejanza con otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia, lo cual va a tener una importante repercusión en instituciones tales como la revisión del contrato afectado por acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que tornan excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. — La evidencia de que hay diferentes "tipos" de contratos, algunos de ellos bastante alejados del modelo del contrato clásico sobre el cual se construyeron los monumentos legislativos del siglo XIX. Como lo hemos señalado en el Capítulo I, los contratos al consumidor, los contratos de larga duración y los

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contratos internacionales representan tipos contractuales que tienen principios y reglas propios.

b) Efectos de los límites De acuerdo con el mismo art. 958 la libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las empresas prestadoras de servicios públicos —suministro de energía eléctrica, gas o agua potable— es obligatorio dar el servicio a todos aquellos que lo pretendan. Pero también los ciudadanos singulares pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios son el seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores y el seguro de vida para los empleados públicos. Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra también numerosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en la medida en que las partes tengan un poder de negociación relativamente semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de contratos se celebra sin una negociación previa pues una de las partes no tiene capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha identificado los contratos por adhesión a condiciones generales que se sujetan a reglas particulares incluso en el CCyC (v. arts. 984 y ss.) o que están sujetos a controles previos por las autoridades (v.gr., las condiciones generales de los contratos de seguro están sujetas a un escrutinio previo). Reiteramos que otra categoría son los contratos celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación cuyos principios hacen excepción a los del contrato clásico en múltiples hipótesis; el CCyC contiene disposiciones sobre los mismos (Título III de este Libro III, arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del estatuto particular de defensa del consumidor (ley 24.240y sus reformas). Y finalmente ciertos contratos no pueden ser celebrados por o con cualquiera. Es que ciertas actividades solo pueden ser desarrolladas por sujetos especialmente habilitados. Por ejemplo la intermediación financiera —típica de los bancos— y los seguros, solo pueden ser ejercidos por entidades autorizadas por el Estado, pues ellos impactan sobre el ahorro público.

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En este mismo capítulo desarrollaremos estos efectos a partir de la descripción de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina.

IV. FUENTES DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL. ENUMERACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL El art. 958 menciona como límites la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Obviamente los límites de la libertad contractual no se agotan en esta enumeración. El principio de buena fe que rige en todas las etapas — negociación, celebración, interpretación, ejecución— es un principio inderogable y actúa como un límite de la libertad contractual pues por un lado genera deberes secundarios de conducta (art. 961) y por otro opera como un valladar frente a pretensiones abusivas (art. 10 CCyC). El CCyC también consagra el principio general del abuso del derecho, que se extiende a todo tipo de relaciones, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales (art. 10). Y el CCyC regula la lesión —vicio de los actos jurídicos cuyo ámbito propio y casi exclusivo son los contratos— tendiente a impedir la expoliación de quien se encuentra en una situación de inferioridad. Por lo demás, a lo largo del articulado existen numerosas disposiciones tendientes a impedir que una parte pueda imponer a la otra, condiciones desfavorables de contratación. Así, por ejemplo, en el contrato de agencia el plazo de preaviso para la extinción del contrato no ha de ser inferior a un mes por cada año que haya durado la relación, agregando el CCyC que las partes pueden prever plazos superiores, lo que excluye que se puedan pactar términos de preaviso inferiores (art. 1492). Y en materia de arbitraje se dispone que es nula toda cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros (art. 1661).

7. Ley imperativa 38

Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente el CCyC en su art. 962. De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del CCyC que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles. Obviamente la facultad de las partes de autoconfigurar su contrato de locación no alcanza al plazo; este debe, necesariamente, ser igual o mayor al plazo mínimo establecido por la ley. También son imperativas las normas que regulan las cláusulas abusivas en los contratos de consumo y en los contratos por adhesión a condiciones generales predispuestas. En cambio parte de la doctrina y de la jurisprudencia vienen considerando que la regla del art. 765 del CCyC que autoriza al deudor de una obligación en moneda extranjera a liberarse por equivalente, esto es, pagando en moneda nacional, es meramente supletoria de la voluntad de las partes. De modo que en este caso las partes podrían pactar que el deudor renuncia a la facultad de cumplir por equivalente, obligándose entonces de manera irrevocable a entregar la especie extranjera prometida.

8. El orden público En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público económico y orden público social, también llamado orden público de dirección (Lorenzetti). El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes. El orden social u orden público social, también tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo. En función de este orden público el Estado también regula cuestiones tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia, el régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación (Lorenzetti). 39

En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión más adelante. La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de coordinación, concebido como un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico (Lorenzetti). De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por circunstancias sobrevinientes. Justamente el art. 961 dispone que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe". Sobre el alcance y efectos del principio de buena fe volvemos más adelante en este mismo capítulo.

a) Ley de orden público y ley imperativa Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; v.gr., las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir que no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público.

b) Quién determina que una ley es de orden público Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla 40

dentro de las leyes imperativas, una es indudablemente la ley de orden público.

de

cuyas

especies

c) Facultades de los jueces El art. 960 dispone que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público. Una de las críticas que se ha deslizado al CCyC es que da excesivas facultades a los jueces. Lo cierto es que el Código de 1869 también las atribuía generosamente y ellos las ejercieron con gran libertad. Así la jurisprudencia anticipó muchas de las reformas de 1968, como el abuso del derecho, la lesión, la imprevisión, la reducción de la cláusula penal abusiva, etcétera. De modo que no es extraño que en el CCyC aparezcan también múltiples facultades para los jueces para integrar los contratos y en ocasiones para modificarlos. Así el juez puede a pedido de parte adecuar el contrato lesivo (art. 332) o el que ha sido distorsionado por un acontecimiento extraordinario e imprevisible (art. 1091), reducir los intereses (art. 771), reducir cláusulas penales abusivas (art. 794) o reducir los honorarios en caso de desistimiento unilateral de la obra (art. 1261). También puede integrar el precio en la compraventa (art. 1134), en el contrato de obra y en el de servicios (art. 1255) y en ciertos casos fijar los honorarios del corredor (art. 1350) y del fiduciario (art. 1677). El CCyC también atribuye al juez la facultad de integrar el contrato en los casos de nulidad parcial (arts. 389 y 989). Esto es un claro error del CCyC pues para que la nulidad sea parcial el contrato debe poder subsistir sin la cláusula inválida y por lo tanto la integración no es necesaria. Si el contrato no puede subsistir sin ella, la nulidad debe ser total.

d) Actuación de oficio 41

El CCyC contiene el ya citado art. 960 que establece como principio general que los jueces no pueden modificar los contratos, salvo a pedido de parte cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, en los casos de lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091). Pero además lo faculta a actuar de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público. Entendemos que con ello el CCyC ha querido terminar con un debate que existía bajo la vigencia de los códigos derogados, esto es, si el juez podía aplicar de oficio el abuso del derecho o reducir oficiosamente los intereses excesivos. Ahora la ley lo prevé expresamente concediendo la autorización para hacerlo.

9. La moral y las buenas costumbres La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de contratar evoca la regla general que en materia de actos jurídicos contenía el art. 953 del Cód. Civil y que hoy aparece consagrada en el art. 279 del CCyC. Es un estándar que también aparece en otras disposiciones del CCyC, como por ejemplo para caracterizar la conducta abusiva en el art. 10. Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea puesta al servicio de lo inmoral.

a) Cómo interpretar el estándar moral y buenas costumbres El art. 10 considera abusivo el ejercicio del derecho cuando él excede los límites impuestos por la "moral y las buenas costumbres"; el art. 279 impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la "moral y buenas costumbres"; el art. 1004 prohíbe como objeto del acto jurídico los hechos que sean contrarios "a la moral"; el art. 958 impone como límite a la libertad contractual "la moral y las buenas costumbres". Por lo demás cabe recordar que el art. 19 de la CN establece que las acciones de los hombres que no causen daño a terceros ni ofendan al orden o a la moral pública quedan exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas exclusivamente a Dios (énfasis añadido). Ahora bien: el problema radica en determinar qué es adecuado o contrario a la moral y buenas costumbres, pues lo que puede serlo (o 42

no) para uno, puede no (o sí) serlo para otro. Y como el CCyC no da ninguna pauta explícita para definirlo, la doctrina ha elaborado varios criterios. Superada la identificación del estándar moral y buenas costumbres con los preceptos de la religión católica, predomina la doctrina que lo vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la luz de ese estándar. Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura; práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o individual.

b) Aplicaciones En función de la regla que impone que el objeto del acto debe ser conforme a la moral y buenas costumbres, la jurisprudencia gestada durante la vigencia del Código Civil de 1869adoptó numerosas soluciones moralizadoras en el ámbito de los negocios jurídicos. Así, redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas penales excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del Código anterior por obra de la ley 17.711 y anuló los contratos de venta de influencia. También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestaciones. Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la misma ley 17.711 y se mantienen en el nuevo CCyC.

10. La libertad de contratar en los contratos de consumo El art. 1099 CCyC dispone que "Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que

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subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo". Por otro lado la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, vigente con reformas introducidas por leyes posteriores, contiene previsiones específicas en materia de cláusulas abusivas; y el CCyC también contiene reglas particulares entre los arts. 1117 y 1122. Al tema de las cláusulas abusivas y su control nos referimos en el número que sigue.

11. El control de las cláusulas abusivas y las reglas particulares para los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales Uno de los temas propios del derecho contractual contemporáneo es el del control del contenido predispuesto. Es que la inmensa mayoría de los contratos que se celebran diariamente se expresan en formularios: pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o pólizas de fletamento, licencias de uso de software que se contratan por internet, compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes aéreos o estadías en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc., no están precedidos de ninguna negociación; simplemente el consumidor adhiere a un contenido predispuesto por un proveedor que a veces ni se conoce a ciencia cierta. De modo que el derecho ha debido tomar cartas en el asunto y adoptar reglas para el control de los contenidos predispuestos. Es más, en el CCyC, la Sección 2ª del Título II se denomina "Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". El Proyecto de 1998 todavía hacía una distinción más sutil, pues diferenciaba entre "contrato predispuesto" y "contrato celebrado por adhesión" (art. 899 del Proyecto de 1998). El primero era definido como aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes; el segundo era concebido como el contrato predispuesto que en el que no predisponente ha estado precisado a declarar su aceptación. Los mecanismos de control del contenido predispuesto son variados. Van desde el control administrativo previo al control judicial cuando se pone en tela de juicio su validez. El CCyC establece en su art. 989 que la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. El tema de los contratos celebrados por adhesión se trata en el Capítulo XI. 44

V. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS CONTRATOS. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA EMERGENCIA

12. Introducción: la protección constitucional de la propiedad y de la libertad económica La CN asegura por un lado la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), de la cual sólo se puede privar a su titular en razón de sentencia fundada en ley o una expropiación por causa de utilidad pública; y por otro reconoce las libertades de trabajar, ejercer toda industria lícita, de comerciar y de usar y disponer de la propiedad (art. 14). El derecho de propiedad al cual se refiere la CN no se reduce al derecho real de dominio, sino que, conforme a una antigua definición de la misma CSJN, comprende todo derecho que el hombre tiene fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (CSJN, "Bourdie v. Municipalidad", 1925). De modo que abarca el derecho de usar, gozar y disponer de todo aquello que cae bajo la amplia noción de propiedad, incluidos los derechos emergentes de un contrato. En definitiva, protege todos los bienes de que una persona es titular, entendidos éstos como todo objeto material o inmaterial, susceptible de valor, incorporado a su patrimonio. Por su parte, las libertades económicas enunciadas en el art. 14CN implican la ausencia de coacción estatal y privada sobre las decisiones que adoptan las personas en ejercicio de las facultades de uso, goce y disposición de los derechos de propiedad. En conclusión parcial: el derecho constitucional de propiedad permite adquirir y titularizar los distintos derechos de propiedad, sea que su adquisición provenga de una sentencia, una ley o un contrato; y la libertad económica permite gozar y disponer de tales derechos de propiedad, disposición que habilita la adquisición, modificación, y extinción de otros derechos de propiedad mediante su intercambio. De ello deriva que derecho de propiedad y libertades económicas son inseparables y complementarios: ambos tienen por objeto material 45

los derechos de propiedad; uno lo enfoca desde el punto de vista de su adquisición y protección, el otro desde su uso, goce y disposición.

13. La protección constitucional del contrato

a) Los derechos causados en el contrato son una propiedad en el sentido constitucional del término Ya hemos anticipado en el número anterior que los derechos causados en un contrato están comprendidos en el derecho constitucional de propiedad y por ello amparados en el art. 17 de la CN. Es la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado caso "Bourdie" (1925), al decir que el término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la CN o en otras disposiciones de ese estatuto comprende "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de 'propiedad' (...). El principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones". Como resumen de este criterio puede citarse el voto disidente del juez Repetto en la causa "Avico" (1934), en el que dijo: "aun cuando la Constitución omita en su texto la declaración de que las leyes no pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas están en el hecho tan ampliamente protegidas en la República como en la Constitución de los Estados Unidos de América, que la inserta en la sección 10 del art. I. Los principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella, comportan una declaración tan amplia y general como la que prohíbe menoscabar los contratos, desde que éstos, una vez celebrados 46

se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material, y no podrían ser privados de él sin indemnización previa".

b) La protección de los derechos causados en los contratos en el Código Civil y Comercial y en otras normas Cabe señalar que algunas constituciones provinciales establecen expresamente la tutela de los derechos nacidos de contratos. Así, la Constitución de Mendoza establece que el poder legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de los contratos (art. 29); en el mismo sentido estaba establecido en la Constitución de Salta de 1929 (art. 32), pero ha desaparecido en la Constitución vigente. Y ahora lo hace expresamente el CCyC, cuyo art. 965 dispone: "Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante".

c) La protección de los consumidores en la Constitución Nacional La reforma de 1994 incorporó en la primera parte de la Constitución dos disposiciones que atañen a la protección de los consumidores. Por un lado, el art. 42, referido específicamente a la materia, establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".

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Y el artículo siguiente asegura el ejercicio de la acción de amparo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley, previéndose expresamente que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". La especial tutela constitucional del consumidor tiene natural reflejo en la regulación infraconstitucional que se manifiesta en concreto en la ley 24.240 que contiene previsiones sobre los contratos al consumidor, lo mismo que el nuevo CCyC. La relación entre las normas del CCyC y de la ley específica será estudiada en el capítulo pertinente.

14. Límites. El poder de policía. Interpretaciones Los derechos subjetivos no son absolutos —salvo alguna excepción como el derecho a publicar ideas por la prensa con exclusión de toda censura previa— pues deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14CN). El poder de reglamentar el ejercicio de los derechos reconocidos en la CN es lo que se conoce como poder de policía, el cual nunca debe desnaturalizar los derechos constitucionales con excepciones reglamentarias (art. 28CN). En el caso concreto del derecho de propiedad, su titular solo puede ser privado de él por sentencia fundada en ley o por expropiación por causa de utilidad pública (art. 17CN). Ahora bien; a lo largo de los años el Estado ha ido interviniendo en los derechos de propiedad causados en los contratos y en la misma libertad contractual, a través de leyes que establecieron limitaciones de precios a los alquileres, prorrogaron los plazos de los contratos de locación de inmuebles o arrendamientos y aparecerías rurales; establecieron moratorias legales para los deudores hipotecarios; impusieron contrataciones obligatorias; autorizaron a devolver depósitos bancarios con títulos públicos y se pesificaron depósitos bancarios y otros créditos concebidos en moneda extranjera.

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Esas acciones legislativas fueron motivo de numerosos pronunciamientos judiciales incluso de la misma CSJN, la que fue elaborando una copiosa jurisprudencia. Las primeras interpretaciones de la CSJN adscribieron a la noción restringida (europea) de "policía" o "poder de policía", por lo que se entendía que la ley —o el acto administrativo— podía restringir los derechos de los ciudadanos por razones de seguridad, salubridad, moralidad e higiene (CSJN, "Hileret", 1903). Pero a partir de "Ercolano" (1922) la Corte adhiere al concepto de poder de policía amplio, proveniente de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos y admite que los derechos se reglamenten en función de objetivos que se dirijan al bienestar general de la población. Por otro lado, también a partir de "Ercolano" pero más significativamente desde 1934 en el caso "Avico", se comienza a perfilar la doctrina de la emergencia, también inspirada en la jurisprudencia americana de aquellos años, resumida por el justice Hughes en su sentencia en la causa "Home Building" al decir: "Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la aplicación de los contratos en presencia de desastres debidos a causas físicas, como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad pública que requiere el alivio es producida por causas de otra índole como la económica". Desde "Avico" en adelante numerosas sentencias de la CSJN han precisado los requisitos de la "emergencia" a fin de legitimar la acción legislativa restrictiva de derechos de propiedad, especialmente de los causados en relaciones privadas de fuente contractual. A esa evolución jurisprudencial nos referimos en el número siguiente.

15. Evolución cronológica de la jurisprudencia de la Corte Suprema: de la abstención a la emergencia En este parágrafo hemos de reseñar brevemente los principales casos resueltos por la CSJN lo cual servirá para ilustrar la evolución de su jurisprudencia desde el caso "Hileret" en adelante.

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a) Interpretación restrictiva del poder de policía. "Hileret" (5/9/1903) En el caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de la provincia de Tucumán que creaba un impuesto a las producciones de azúcar que excedieran de un cupo de producción máxima establecido por la misma ley; el impuesto era de tal entidad que la producción excedente del cupo era "sacada del mercado". La CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley, aduciendo —entre otras razones— que "no hay ni se alega que haya en la elaboración del azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden, moralidad, higiene o bienestar de la provincia", lo que —como anticipamos— demuestra la adscripción del fallo al concepto europeo —restringido— de poder de policía.

b) Congelamiento del precio de los alquileres. "Ercolano v. Lanteri de Renshaw" (28/4/1922) El locador de un inmueble cuestionó la constitucionalidad de la ley nacional 11.157, que disponía que los alquileres de inmuebles urbanos debían ser pagados al valor que tenían al 1/1/1920 por el plazo de dos años. La sentencia es muy extensa y resulta difícil aún hoy identificar los argumentos más relevantes, pero podemos intentar subrayar: — la confrontación de los dos conceptos de poder de policía. Dice la CSJN: "hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen (...) a esta categoría corresponden las reglamentaciones de precios y tarifas"; — el reconocimiento de la emergencia como causa de la limitación de los derechos de los particulares; — que la emergencia aparece reconocida por dos elementos: interés público intenso y monopolio virtual; — y la fijación de las primeras pautas del control: la limitación debe ser razonable y transitoria.

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c) Ley de moratoria hipotecaria. "Avico v. De la Pesa" (7/12/1934) La ley 11.741 de Moratoria Hipotecaria daba un plazo de seis meses para el pago de intereses y de tres años para el pago del capital de ciertas obligaciones garantizadas con hipoteca. El dictamen del procurador Dr. Horacio Larreta trajo a colación el ya citado voto del juez Hughes en la causa "Home Building" y de ese y otros fallos de los tribunales americanos sistematiza los recaudos de la legislación de emergencia: — que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; — que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses vitales de la sociedad y no de determinados individuos; — que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; — que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria Y siguiendo también a la jurisprudencia americana dice: "No puede sostenerse que la prohibición constitucional (de modificar los contratos) debería interpretarse como que impide intervenciones limitadas y temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio, la inundación o el terremoto. La reserva para el poder del Estado apropiada para esas condiciones extraordinarias debe considerarse que es parte de todos los contratos, en las otras circunstancias a que nos hemos referido". En fin, reconoce la existencia de un poder del Estado, implícito en todos los contratos, de intervenir en ellos cuando razones de emergencia excepcional lo permiten, siempre que la limitación sea razonable y transitoria. La razonabilidad adquirirá perfiles propios en el desarrollo posterior de la jurisprudencia de la CSJN, que la caracteriza como la adecuación o proporcionalidad entre las obligaciones (o limitaciones) que la ley impone con la finalidad que persigue, aunque con salvedades que destacaremos más adelante.

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d) Contratación obligatoria. "Cine Callao" (1960) La ley nacional 14.226 obligó a las salas cinematográficas a incluir espectáculos de variedades en vivo como complemento de las exhibiciones de filmes; era lo que se conoció en aquella época como "número vivo" y estaba destinada a paliar la desocupación de los artistas. De modo que antes de comenzar la proyección del film había que asistir a —generalmente lamentables— espectáculos de cantantes desafinados y análogos. Esta ley había sido sancionada durante el gobierno constitucional electo en 1952, pero la cuestión llega a la Corte cuando ese gobierno había sido depuesto por un golpe de Estado, ya había un nuevo gobierno constitucional encabezado por el Dr. Arturo Frondizi y la Corte estaba integrada por nuevos jueces de sólido prestigio intelectual y moral. Por lo cual la sentencia se esperaba con ansiedad pues era el primer caso de contratación impuesta con la finalidad de superar la emergencia ocupacional. Y la Corte resolvió la constitucionalidad con argumentos semejantes a los utilizados en "Ercolano" y "Avico". Pero en el caso la emergencia no provenía del monopolio virtual que lleva a la opresión económica de la parte débil (como en "Ercolano") o en las severas dificultades económicas ("Avico"), sino en la desocupación. Dijo el Tribunal que "en el poder de policía está legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales de la desocupación en mediana o gran escala". Cabe puntualizar que la sentencia de la Corte ostenta una disidencia del juez Boffi Boggero para quien "no es posible fundar la constitucionalidad de la norma impugnada en el poder de policía (...). Una cosa es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a título de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de carga pública o del señalado en el preámbulo, transgrediendo derechos fundamentales como el de propiedad, de ejercicio del comercio, libertad de contratar".

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e) Asociación compulsiva. "Cavic v. Juan Maurín" (1970) Una ley provincial imponía a los viñateros la adquisición de acciones de una sociedad (Cavic) e imponía una contribución sobre las ventas en beneficio de esta sociedad. La Corte declaró la constitucionalidad (por tres votos contra dos).

f) Depósitos bancarios. Restitución en bonos de la deuda pública. "Peralta v. Estado Nacional" (27/12/1994) Se discutía —por la vía del amparo— la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que había dispuesto que ciertos depósitos bancarios —hechos en bancos públicos o privados— serían restituidos a sus titulares en bonos de la deuda pública argentina con vencimiento a ciertos plazos según los casos (lo que se conoció como "plan Bonex"). Se advierte claramente la incidencia que la norma tenía sobre la eficacia de los contratos celebrados por los depositantes con los bancos. La Corte declaró la constitucionalidad por mayoría (dos votos propiciaron también el rechazo de la acción por considerar que no era idónea la vía elegida). En el caso lo relevante es que la emergencia se vinculó a la necesaria viabilidad y subsistencia del Estado, la necesidad de preservación de la vida misma de la Nación y del Estado. El fundamento normativo reside en las cláusulas de unión nacional y bienestar general. La unión nacional (predicada en el preámbulo de la CN) implica la necesidad de asegurar su continuidad y supervivencia. Dijo la Corte: "Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida política organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro económico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las provincias, allí deben actuar los poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al país a estadios de fragmentación, desorden, falta de un imperio extendido del derecho". 53

Y agregó que "Corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del país y al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías individuales". Después la Corte pivotea sobre los fundamentos de "Avico" y reitera los argumentos relativos a la presencia de un interés público, razonabilidad de los medios empleados con relación a la crisis y a su transitoriedad. La sentencia dictada en el caso "Peralta" ha sido muy cuestionada por la doctrina argentina.

g) Depósitos bancarios. "Bustos" (26/10/2004) El actor propuso la inconstitucionalidad de las disposiciones de emergencia dictadas por el Gobierno Federal entre 2001 y 2002 por las que se concretaron restricciones al retiro de depósitos a plazo fijo y cuentas a la vista, así como la conversión en pesos de los depósitos en dólares. La Corte revocó la sentencia de la Cámara Federal de Paraná que había acogido el amparo, si bien los seis jueces que votaron por revocar la sentencia de la Cámara Federal dieron distintos fundamentos. La constitucionalidad se ratificó en la sentencia "Massa" (27/12/2006) que impuso a los bancos restituir los depósitos hechos en dólares en pesos a la tasa establecida por la ley de emergencia más CER más un 4%.

h) Obligaciones con garantía hipotecaria. "Rinaldi" (15/3/2007) En "Rinaldi" la CSJN ratificó la constitucionalidad del bloque de legislación de emergencia afirmando que no debe perderse de vista que, aceptado el grave estado de perturbación social, económica, financiera y cambiaria, no le correspondía juzgar sobre el acierto o conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos implementados para conjurarla. El ejercicio del poder del Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y 54

normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios. La medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo, de modo que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan debe valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse.

16. Conclusiones Es muy evidente que el derecho argentino acompañó, desde la legislación y desde la jurisprudencia, la evolución hacia la morigeración del principio de la fuerza obligatoria y de los contenidos de la libertad contractual. La lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, en definitiva todos corolarios del principio general de buena fe, se incorporaron a la legislación en 1968 y hasta habían sido anticipados por algunos fallos señeros. Y la jurisprudencia de la Corte, como se ha visto, ha legitimado los contratos obligatorios y las intervenciones estatales en los contratos con fundamento en la doctrina de la emergencia. Bien que no puede dejar de advertirse que en algunos casos la aplicación de esa doctrina ha sido demasiado complaciente con las decisiones adoptadas por el Poder Legislativo o el Ejecutivo, y ha desprotegido derechos de propiedad. Por último, la reforma constitucional de 1994 ha completado esta evolución —hasta la sanción del CCyC— con la tutela de los derechos de incidencia colectiva y en particular los de los consumidores. La legislación sobre derecho del consumidor a partir inicialmente de la ley 24.240 y luego con sus reformas sucesivas, ha consolidado la regulación de una parte importantísima del derecho de los contratos cuya influencia va más allá de la mera relación de consumo, pues como señala con acierto Stiglitz, hay una influencia del derecho del consumo en la teoría general del contrato en la medida que ciertas reglas que nacieron para aquel ámbito específico han permeado a la teoría general.

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VI. EL PRINCIPIO DE BUENA FE

17. La buena fe como principio general El art. 9º del CCyC bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones es —según los Fundamentos— "la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código (...). No se trata de una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva (...) se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos". Y más adelante los mismos Fundamentos exponen: "El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se lee en los Fundamentos: "De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos".

18. Noción de buena fe Hemos dicho en nuestra obra sobre la Parte General que la mayor parte de la doctrina distingue un concepto subjetivo y un concepto objetivo de la buena fe. El concepto subjetivo —buena fe creencia— importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar 56

legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. En este sentido nuestro CCyC afirma que "El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad" (art. 1918 CCyC). La relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión o tenencia. La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los contratos. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en su ejecución (arts. 729, 961, 1061 CCyC). El art. 9º CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe creencia a fin de evitar alguna interpretación restrictiva.

19. La buena fe en el derecho positivo Se ha anticipado que el CCyC contiene un capítulo que trata "Del ejercicio de los derechos" como lo hacía el Proyecto de 1998; y que el art. 9º dispone lisa y llanamente que "los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Además, el principio de buena fe es invocado en reiteradas oportunidades. Así, en el art. 729, ubicado en la teoría general de las obligaciones, se dice: "Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe". El art. 961, sito en la teoría general del contrato viene a cumplir la función del viejo 1198 del Cód. Civilreformado por la ley 17.711, pues dispone: "Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Finalmente, el art. 1061, referido a la interpretación de los contratos reza: "Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe". Y, como veremos seguidamente, el CCyC consagra explícitamente algunos efectos del principio general de buena fe, como la doctrina de los actos propios. Y en el art. 991 se establece que las partes deben obrar de buena fe durante las tratativas contractuales de modo de no frustrarlas injustificadamente. 57

20. Funciones del principio de buena fe El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones: — es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían considerarse ilícitas; — es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos; — es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

21. La buena fe como regla de interpretación La buena fe ha sido originalmente vista como una regla de interpretación de los contratos. En este sentido el CCyC conserva tal función, pues el art. 961 establece expresamente que los contratos deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art. 1061 conforme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común y al principio de buena fe". Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general (art. 1063). Y la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067); implica la consagración en el texto del CCyC de la regla venire contra factum proprium non valet o doctrina de los actos propios que fuera acogida por la jurisprudencia argentina, incluso de la Corte Suprema de la Nación. La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz). Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos. 58

22. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta La buena fe tiene también una función integradora del contrato, en cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (Alterini). En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber de información; puede él definirse de manera general como la obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía). Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art. 992). Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato (art. 991). Estos temas se tratan en el Capítulo IX. Se apunta que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etcétera. Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación a cada acto de ejercicio de los poderes jurídicos.

23. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona leal y 59

honesta. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos: — infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual; — obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho); — infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad). De todos modos es preciso señalar que el no ejercicio de un derecho no permite presumir su renuncia — que siempre es de interpretación estricta— y que pueden mediar actos de tolerancia que tampoco implican desistimiento o renuncia al derecho: tal lo que sucede cuando el contratante afectado por un acontecimiento imprevisible y extraordinario que hace más onerosa su prestación sigue cumpliendo mientras puede hacerlo, tolera el efecto de ese acontecimiento, sin que ello signifique renuncia a invocar la teoría de la imprevisión; — infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos propios).

VII. ABUSO DEL DERECHO El instituto del abuso del derecho ha sido estudiado en la Parte General del Derecho Civil. Pero como se ha señalado poco más arriba, es una derivación del principio general de buena fe y resulta de aplicación en el ámbito de los actos jurídicos y más precisamente de los contratos. Por ello nos permitimos repetir algunas nociones básicas sobre la materia.

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24. Antecedentes La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio se desarrolló fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego fue sistematizada por la doctrina y ha encontrado más tarde recepción legislativa en numerosos países.

25. Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente La doctrina ha diseñado diversos criterios que en general se han distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos.

a) Criterio subjetivo Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa, es decir, que el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría abuso también cuando, incluso sin dolo, sea ejercitado de tal modo el derecho subjetivo que causa un daño a otro, si ese perjuicio pudiera haber sido evitado obrando con cuidado y previsión. Como una variante de esta doctrina puede señalarse que algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello.

b) Criterio objetivo Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y jurisprudencia actuales. Parte de la idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los derechos 61

pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que justifica su existencia. Como se dijo en uno de los primeros trabajos publicados en Francia sobre el tema, se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado. Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también constituye ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe. Como se verá, nuestra legislación actual adhiere al criterio objetivo aunque con matices.

c) Criterio mixto Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir que tanto habría un acto abusivo cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho de su finalidad prevista.

26. Derechos absolutos Alguna parte de la doctrina, y esto ha sido también recogido por la jurisprudencia, afirma que si bien la regla general es que los derechos son relativos, existen algunos que pueden ser ejercidos incausadamente, de modo que no es posible juzgar la intención de su titular cuando los ejerce, abdicándose de este modo de la posibilidad de aplicar a estos supuestos la doctrina del abuso del derecho. Se sostiene así que constituyen derechos que no son susceptibles de ser juzgados a tenor de la doctrina del abuso del derecho los siguientes: el derecho a pedir la división del condominio, a solicitar la partición de una herencia, la facultad de adquirir la medianería y el derecho de testar dentro de los límites legales.

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27. El artículo 10 del Código Civil y Comercial Prescindimos aquí de reiterar comentarios sobre la reforma de 1968 al Cód. Civil, reforma que introdujera el art. 1071 en el que se consagraba por vez primera el abuso del derecho en la legislación civil. Cabe señalar que la veda del ejercicio abusivo de los derechos tuvo un primer antecedente positivo en la efímera Constitución de 1949. De modo que entramos directamente a tratar el art. 10, incluido en el Capítulo 3 del Título Preliminar. Su texto es el siguiente: "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

a) Adopción del criterio objetivo El art. 10 sigue —en lo esencial— al art. 1071 del Cód. Civil, según la redacción que le diera la ley 17.711, por lo que se conserva el criterio objetivo; es decir que considera que media ejercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho de sus fines o cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De todos modos es preciso puntualizar una diferencia importante: — el art. 1071 decía: "...Se considerará tal el que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos..."; — el art. 10 dice: "...Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico". La modificación ha sido explicada en los Fundamentos de la manera siguiente: "se evita la referencia a los fines 'pretéritos' con la expresión que se 'tuvo en mira al reconocer (el derecho)', pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido 'histórico'. En su reemplazo, se emplea la noción de 'fines del 63

ordenamiento' que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo. Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a) los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este Título Preliminar".

b) Situación jurídica abusiva Se advierte además que en el último párrafo, que en lo fundamental está tomado del Proyecto de 1998, se añade una alusión a la situación jurídica abusiva. En los Fundamentos se pretende explicar que existe una situación jurídica abusiva cuando "el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina". Y en el texto mismo del CCyC cabe tener en cuenta el art. 1120 que dice: "Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". El origen de esta innovación se encuentra en un artículo de Lorenzetti citado en la bibliografía, que pretende aludir a situaciones creadas a través de relaciones jurídicas complejas como pueden ser las derivadas de la tarjeta de crédito o del tiempo compartido o cementerios privados, en los que existen múltiples contratos relacionados y en los que es necesario cohesionar un "grupo" de consumidores o usuarios. Para lo cual de algún modo se restringen sus libertades; por lo que el conflicto existiría entre esa situación creada y las libertades de los integrantes del grupo, por ejemplo la libertad de dejar de formar parte del grupo o de elegir alternativas a las soluciones propuestas por el organizador (elección del administrador del consorcio, o aceptación o rechazo de nuevas obras, etc.). Como algún otro autor dijo, una construcción rebuscada que poco o nada agrega a la doctrina tradicional sobre el abuso del derecho.

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28. Modo de invocar el abuso del derecho

a) A pedido de parte El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como por vía de excepción, es decir, como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de acción.

b) De oficio por los jueces Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la jurisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio por los jueces. La Corte Suprema nacional, en una integración distinta a la actual, sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del derecho por los jueces sin que mediara petición de parte (1980). Sin embargo muchos tribunales inferiores han resuelto lo contrario y así han procedido oficiosamente a reducir intereses, morigerar cláusulas penales, etcétera.

29. Efectos de la conducta abusiva Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. Por un lado el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda deducirse deberá ser rechazada. En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno. 65

El art. 10 del CCyC dispone al respecto que "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

30. El abuso de la posición dominante

a) Noción La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o los proveedores. Existe abuso de esa posición cuando la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los usuarios o a los proveedores. Esta derivación de la doctrina del abuso del derecho en el derecho empresario moderno aparece consagrada, expresamente, en los arts. 85 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea firmado en Roma en 1957.

b) El abuso de la posición dominante en la legislación especial En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede constituir una conducta delictiva. Así aparece tipificado en la denominada ley 22.262 de Defensa de la Competencia, sancionada y promulgada el 1/8/1980. De acuerdo con el art. 1º de esa ley, están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la misma los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. El art. 2º define qué se entiende por posición dominante, de la manera que sigue: 66

— una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial; — dos o más personas gozan de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio, no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él. La noción de abuso de posición dominante definida por la ley 22.262, puede tener repercusiones en el ámbito del derecho privado, en tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos por esta ley podrán ejercer acciones de resarcimiento de daños y perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 4º).

c) El abuso de posición dominante en el CCyC El art. 11 del CCyC dice: "Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales". Algunos autores habían cuestionado la incorporación de una norma semejante en el Proyecto de 1998, pero lo cierto es que el abuso de la posición de poder es un concepto acogido en legislaciones muy modernas, como la ley francesa del 15/5/2001 sobre "nuevas regulaciones económicas" y en el derecho australiano de las garantías. La ley francesa del 15/5/2001, "relative aux nouvelles régulations économiques", contiene numerosas e importantes disposiciones. Entre otras cosas trata de los efectos de la ruptura intempestiva de las relaciones de duración, la obtención de ventajas sin contrapartida, la obtención de condiciones y obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia económica entre lo cual se encuentra el abuso de poder de compra, etc. En lo que concierne al tema del abuso de poder se señala por los comentaristas que si bien el tema había sido visto tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y por lo tanto como un medio de defensa de específicos intereses colectivos, ya en la ley "Galland" del 1/7/1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las relaciones contractuales" se preveía la sanción a ciertos comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo, por lo que esa ley constituyó un punto de inflexión en tanto "la 67

legislación se aproxima al abuso de poder en defensa de los intereses de los contratantes débiles aun profesionales" (v. Ghestin, J. - Fontaine, M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Paris, 1996). En esta orientación, la ley del 15/5/2001 persigue reforzar la lucha contra el abuso de la dependencia económica, dándose como ejemplo el abuso del poder de compra. Se dice entonces que la nueva ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra el abuso, lucha que se lleva a cabo contra prácticas restrictivas de la competencia pero que no exigen, para ser sancionadas, la demostración de un efecto anticompetitivo. "Se trata del restablecimiento de un equilibrio en las relaciones de partes en posición de negociación desiguales y adopta una óptica civilista independiente de una apreciación de los efectos anticompetitivos" (Bellivier, Florence - Rochfeld, Judith, Législation française en matiére de droit civil, RTDC 2001-3-671 y ss.) En la misma orientación —combate contra el abuso de una posición dominante aun cuando ello no tenga un efecto anticompetitivo— se halla la directiva del Parlamento y del Consejo de Europa concerniente a la lucha contra el retardo en los pagos en las transacciones comerciales, dada el Luxemburgo en 29/6/2000. Es un texto muy relevante, porque señala que el retardo en los pagos es utilizado como un mecanismo de financiación de las grandes empresas en detrimento de sus pequeños proveedores. Esto es de por sí una práctica abusiva, que debe ser combatida. En Italia la ley de subfornitura (subprovisión) ha establecido también que el plazo máximo de pago en las relaciones entre la gran empresa y sus subproveedores —a los que define con cierta precisión— no puede pasar de 60 días.

VIII. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

31. Concepto La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la buena fe quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la 68

otra parte de una relación jurídica una expectativa seria de comportamiento futuro.

32. Requisitos Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los requisitos de aplicación de esta doctrina, son: — una situación jurídica preexistente; — una conducta del sujeto jurídicamente relevante y eficaz que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; y ha de ser un comportamiento deliberado; — una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.

33. La doctrina de los actos propios en el Código Civil y Comercial La doctrina aparece receptada ahora explícitamente en el art. 1067 del CCyC, el cual dice: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".

34. Aplicaciones judiciales Cabe apuntar que aun antes de la vigencia del CCyC, la jurisprudencia hizo aplicación de la doctrina de los propios actos en muchos casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha pretendido que se aplique, o que anteriormente había aceptado; el socio que cuestiona una decisión de la sociedad que había consentido; quien demanda por rescisión de un contrato habiendo recibido los pagos aun tardíos de su contraparte; la compañía de seguros que 69

concurría a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendió la aplicación de la cláusula que establecía que los pagos debían hacerse en la compañía; el vendedor que invoca la inflación para no cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actualizarlo, etcétera.

IX. LA APARIENCIA Otro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la apariencia jurídica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la cuestión en los párrafos que siguen.

35. Planteo del problema Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través de actos materiales. Normalmente esos actos materiales responden a una realidad jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele responder a la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el ejercicio de la representación es consecuencia de la existencia de un mandato o de la posesión de una función representativa (gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad anónima). Pero también existen situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, aunque parecen traducir su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el mandatario ha dejado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue actuando como tal. En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino, el heredero aparente, el representante aparente? 70

36. La denominada teoría de la apariencia A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.

a) Fundamento El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC la vinculan a la buena fe creencia. De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina sobre la seguridad jurídica estática.

b) Principio general o aplicación a los casos previstos legalmente Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato aparente, etc.). Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho

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adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en una realidad visible. La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy dividida en el punto. De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando no exista una norma expresa que dé la solución al caso. En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en una suerte de teoría general de la apariencia.

c) Condiciones de aplicación Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o material. Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia creada lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o psicológico. En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes — particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara de un error común o invencible. Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo), siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los usos del tráfico.

d) Efectos

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El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en favor del sujeto que ha actuado en razón de ella, los derechos que éste no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas. Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr., supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC). Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del titular aparente que ha dispuesto del derecho.

e) Supuestos en el derecho positivo argentino Nuestro CCyC contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por una apariencia creada. A título de ejemplo, podemos señalar: — representación aparente (art. 367); — pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC); — heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC); — adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado (arts. 337, primer párrafo, CCyC); — el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de su competencia territorial para extender un instrumento público (art. 290, inc. a]); — documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC).

f) La jurisprudencia nacional En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en razón de una apariencia creada, los tribunales han recurrido a las ideas de seguridad jurídica, cuanto a la de protección de la buena fe de quien ha contratado en razón de esa apariencia y en innumerables fallos ha recurrido a ambas ideas, puntualizando —a nuestro modo de ver

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acertadamente— que al aplicarse la idea de apariencia se prestigia la buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurídica. Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha hecho aplicación de la teoría de la apariencia, en general se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por ello examinarse las particularidades de cada caso.

X. DE LA SOBERANÍA A LA CRISIS DEL CONTRATO. CONCLUSIONES "Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil" es el título de la célebre tesis del jurista Marco Aurelio Risolía que marcó un antes y un después en el estudio de la materia. Risolía mostró allí este fenómeno de "crisis del contrato" que otros han denominado "decadencia" y que en definitiva pretende encerrar en una frase todo el complejo fenómeno de morigeración del efecto obligatorio y de generación de límites a la libertad contractual en todas sus manifestaciones, esto es, en la libertad de contratar o no hacerlo, de elegir con quién hacerlo y de autoconfigurar el contrato. Algunos autores más modernos prefieren hablar de un nuevo orden contractual, en el que las cualidades específicas y las características personales de los contratantes así como el estado del mercado dentro del cual se inscribe el contrato que ellos concluyen son tenidos en cuenta en vista de la determinación del régimen de sus relaciones contractuales (Stiglitz). Entendemos que ha quedado demostrado a lo largo de este capítulo que tanto el principio general pacta sunt servanda cuanto las distintas manifestaciones de la libertad contractual tienen hoy un alcance totalmente distinto al que tenían en los albores de la codificación. Ello no supone, sin embargo, ninguna crisis ni decadencia del contrato, sino solo su razonable adecuación a un mundo globalizado, tecnificado, masificado. Hoy el mercado es un mercado a escala planetaria, los protagonistas son los consumidores y las empresas, la masificación de las relaciones sociales se proyecta en la masificación de la contratación que se hace cada vez a través de máquinas o dispositivos electrónicos entre sujetos que nunca se verán la cara. Esto no implica renegar absolutamente de los esquemas del contrato clásico. Obviamente siguen existiendo contratos paritarios, entre 74

sujetos con parecido poder de negociación, y que son el resultado de negociaciones que pueden llegar a desarrollarse durante meses. Esto es muy común cuando los que contratan son empresas entre sí o cuando se trata de grandes emprendimientos como puede ser la construcción del túnel bajo el canal de la Mancha o la ampliación del Canal de Panamá o cualquier otra gran obra de infraestructura. Pero también puede serlo cuando dos grupos negocian la adquisición de un paquete accionario o dos personas físicas discuten la compraventa de un campo o de un fondo de comercio. Pero aún en estos contratos paritarios regirá el principio de buena fe, se tratará de mantener el equilibrio de las prestaciones y será vedada cualquier conducta que implique la opresión de una parte por la otra. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena fe, Buenos Aires, 1935; El principio de la buena fe en el proyecto de reforma de 1936, Buenos Aires, 1942; BORDA, Alejandro, La teoría de los actos propios, Buenos Aires, 1987; CASTÁN VÁZQUEZ, José M., Abuso del derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil, Madrid, 1977; CASTRO VIDELA, Santiago - MAQUEDA FOURCADE, Santiago, El derecho de propiedad privada y libertad económica y los controles de precios máximos, en RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, José S. - GROSMAN, Lucas S. - LEGARRE, Santiago, Tratado de los derechos constitucionales, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 712 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Temas de derecho civil, t. V, Madrid, 1972, p. 135 y ss.; DE LOS MOZOS, José L., El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español, Bosch, Barcelona, 1965; DÍEZ PICAZO - PONCE DE LEÓN, Luis, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; FERREIRA RUBIO, Delia M., La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984; GASTALDI, José M., Los contratos en general, en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 577; JOSSERAND, Louis, De l'esprit des droits et de leur relativité, Dalloz, Paris, 1927; De l'abus des droits, Rousseau, Paris, 1905; Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé, PUF, Paris, 1984 (reproducción de la edición de 1928); LORENZETTI, Ricardo, La emergencia económica y los contratos, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2002; MARCOVITCH, Milivolïé, La théorie de l'abus du droit en droit comparé, Paris, 1936; MARTIN BERNAL, José Manuel, El abuso del derecho, Montecorvo, Madrid, 1982; PUIG BRUTAU, José, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Bosch, 75

Barcelona, 1951; RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, Sebastián - AZRAK, Damián (coord.), ¿Cómo podría haber sido decidido el caso Peralta? Repensando la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013; REZZÓNICO, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999; RIPERT, Georges, La règle moral dans les obligations civiles, Paris, 1949; RISOLÍA, Marcos, Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José I., La decadencia del contrato. El derecho robot, Bosch, Barcelona, 2011; ROTONDI, Mario (dir.), Inchieste di diritto comparato, Milano, 1979; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova, 1979; WALD, Arnaldo, Direito Civil. Direito das obrigaçoes e teoria geral dos contratos, vol. 2, 18ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 221 y ss.; WEIS, Claudia, "El delicado tema de la limitación a la libertad de contratar o no contratar", en LORENZETTI, Ricardo, Contratos civiles y comerciales, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 8; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe, trad. de José Díez Picazo, Buenos Aires, 1977. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La virtualidad de los actos propios en el Derecho argentino", LL 1984-A-877; ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de Derecho comparado", LL del 2/5/1990; BIANCHI, Enrique T. - IRIBARNE, Héctor P., "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet", ED 106-851; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de voluntad", LL 1985-A-1000; FREYTES, Alejandro E., "El contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LL del 3/4/2013; FUEYO LANERI, Fernando, "El ejercicio abusivo del derecho", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 49, p. 17; GASTALDI, José M. - LORENZETTI, Ricardo, "Nuevas fronteras del abuso de derecho (Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo)", LL 1995-E593; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del derecho", RDP 1979-434; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos en general, Revista de Derecho Privado y Comunitario" 2012-3-87; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La teoría de los propios actos y la doctrina y jurisprudencia nacionales", LL 1984-A-152; MORELLO, Augusto M., "Recepción jurisprudencial de la doctrina de los actos propios", RDCO 1976-813; MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del acto propio", LL 1984-A-865; RIVERA, Julio C., "Los derechos incausados", RDPC nro. 16, p. 47; RIVERA, Julio C., "Economía e interpretación jurídica", LL del 9/10/2002; RIVERA, Julio C., "Introducción histórico comparativa al estudio de la crisis", LL 200376

B-1028; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del derecho", RDP 1979-434; RIVERA, Julio C., "La doctrine des actes propres dans le droit argentin", en La confiance légitime et l'Estoppel, sous la direction de Bénédicte Fauverque-Cosson, Société de Législation Comparée, Paris, 2007, p. 137 y ss.; SAFONTAS, Simón P., "Doctrina de los propios actos", Jus 5-28. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CSJN, "Hileret v. Provincia de Tucumán", 5/9/1903, Fallos 98:20. CSJN, "Ercolano, Agustín v. Lanteri de Renslaw, Julieta", 28/4/1922, Fallos 136:161. CSJN, "Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal", 16/12/1925, Fallos 145:307. CSJN, "Avico v. de la Pesa", 7/12/1934, Fallos 172:21. CSJN, "Cine Callao", 22/6/1960, LL 100-45, Fallos 247:121. CSJN, "Peralta, Luis A. y otro v. Estado Nacional", 27/12/1990, Fallos 313:1513. CSJN, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otro", 26/10/2004, Fallos 327:4495. CSJN, "Rinaldi, Francisco A. y otro v. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra", 15/3/2007, Fallos 330:855.

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CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO DE CONTRATOS

I. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO DE CIVIL Y COMERCIAL

1. Metodología El CCyC contiene un Título Preliminar y seis libros que se denominan sucesivamente: "Parte general", "Relaciones de familia", "Derechos personales", "Derechos reales", "Transmisión de derechos por causa de muerte" y "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales". El Libro Tercero, "Derechos personales", se divide en Títulos: el I, "Obligaciones en general"; el II, "Contratos en general"; el III, "Contratos de consumo"; el IV, "Contratos en particular"; y el V, "Otras fuentes de las obligaciones". Ahora bien; en el caso de los contratos, como ya se ha señalado, las disposiciones del Libro Tercero deben relacionarse con las de la Parte General. Es que, como también hemos dicho antes, el contrato es acto jurídico bi o plurilateral y patrimonial. Por ello las reglas sobre objeto, causa, forma, vicios de los actos voluntarios y vicios de los actos jurídicos, inciden directamente en la materia contractual; ello sin perjuicio de que el CCyC reitere en el Libro Tercero disposiciones particulares sobre el objeto, la causa, la forma y la prueba del contrato, pero indicando —a veces— que también son aplicables las disposiciones del Libro Primero (v. arts. 1003 y 1012). De modo pues que el examen que se hace en esta obra de los elementos del contrato reflejará necesariamente la relación que ellos tienen con las previsiones más generales sobre los elementos de los actos jurídicos.

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2. Incorporación de nuevos temas en el Código Civil y Comercial La regulación de los contratos en el Código de 1869 reflejaba el estado de la doctrina y las líneas directrices del derecho comparado de su época. Lo cierto es que la labor doctrinaria —algunas veces acompañada por la jurisprudencia— fue ampliando significativamente el número de cuestiones propias de la materia. Asuntos tales como los contratos de larga duración, la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, los contratos conexos, etc., fueron incorporándose al acervo del derecho argentino por obra, como decíamos, de la doctrina y de los jueces. En otros casos, algunos avances consiguieron consagración legislativa, muchos de ellos con la reforma de 1968 al Código Civil de Vélez Sarsfield. Esto tiene un evidente reflejo en el CCyC que rige a partir del 1/8/2015. Así aparecen ahora regulados temas como los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, las tratativas contractuales, los contratos preliminares, el pacto de preferencia, el subcontrato, los contratos conexos, contratos de larga duración, la frustración del fin; y los contratos de consumo que estaban ya regulados en la legislación especial. Además en la parte especial aparecen normas que regulan situaciones novedosas en contratos ya conocidos, como las referidas al boleto de compraventa y su oponibilidad; se renuevan todos los contratos típicos ya conocidos y aparecen nuevas figuras contractuales hasta ahora no reguladas como la agencia y el arbitraje. Es también necesario destacar que en el Libro VI se incorpora un Título IV sobre Disposiciones de derecho internacional privado. En él existen normas sobre contratos y contratos de consumo que son de especial aplicación, como es obvio, a las relaciones jurídicas convencionales internacionalmente expandidas, cuya importancia es redundante resaltar. En fin, el CCyC implica una muy importante renovación de la legislación en materia de contratos, tanto en la teoría general cuanto en la regulación de cada figura en particular.

3. Otras fuentes del derecho de contratos. Los tratados internacionales

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a) Incorporación de los tratados al derecho interno De acuerdo con el art. 99, inc. 11, CN, es atribución del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por su lado, el art. 75, inc. 22, CN declara que corresponde al Congreso de la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Es decir que la celebración de un tratado es, en nuestro Derecho, un acto complejo, que requiere: — la firma del mismo por el Poder Ejecutivo, — la aprobación del Congreso, y — la ratificación por el Poder Ejecutivo. El tratado entra en vigor a partir de la ratificación. No es necesaria una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.

b) Jerarquía de los tratados El art. 75, inc. 22, CN establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo, más allá de esa afirmación genérica, el texto constitucional realiza importantes distinciones que hemos analizado en Instituciones de Derecho Civil. Parte General, obra a la que remitimos.

c) Los tratados en el Código Civil y Comercial Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de CCyC insisten en que el nuevo código trata de concretar la constitucionalización del derecho privado; obviamente ello implica reconocer que las instituciones de derecho privado tienen su raíz en la Constitución, así como que ésta tiene un efecto interpretativo de las 80

normas infraconstitucionales y derogatorio de aquellas que resulten incompatibles con principios constitucionales. Por lo tanto el CCyC no puede desconocer la supremacía constitucional ni la de los tratados en tanto esta última deriva, como lo hemos visto, de la misma Constitución. Ello se manifiesta en el art. 1º del CCyC que bajo el epígrafe "Fuentes y aplicación" dice: "Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte...". Cabe puntualizar que el Anteproyecto aludía simplemente a los "tratados". El agregado "de derechos humanos" provino del Poder Ejecutivo y es absolutamente superfluo pues todos los tratados, de derechos humanos o de otras materias, son derecho argentino y tienen jerarquía superior a las leyes. Por su parte el art. 2º del mismo CCyC las disposiciones de los tratados de derechos humanos entrañan un criterio interpretativo de la ley. En este caso la referencia a los tratados de derechos humanos se encuentra justificada, pues de ellos emana un cortejo de valores y principios —dignidad personal, privacidad, honor, autodeterminación, libertad, etc.— que deben ser tenidos en cuenta para la interpretación de toda regla del CCyC.

d) Tratados que forman parte del derecho argentino con relevancia en la materia Argentina ha incorporado a su derecho interno numerosas convenciones y tratados internacionales que tratan sobre materias de derecho patrimonial y que abordan total o parcialmente cuestiones relacionadas con el derecho de contratos. Entre ellos cabe mencionar especialmente a la Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías (1980); particularmente relevante por la materia que trata y sobre todo porque fue uno de los primeros intentos exitosos de acercar al derecho continental con el derecho anglosajón. Esta convención ha sido ratificada por numerosos Estados, entre ellos recientemente Brasil, y rige todas las compraventas de bienes muebles que se celebren entre sujetos que tienen establecimientos en diferentes países signatarios de la convención, a no ser que éstos la excluyan expresamente. 81

Otras convenciones de derecho material son: la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974) y el Protocolo que la enmienda (Viena, 1980); la Convención sobre Reconocimiento de la Personería jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (La Haya, 1956). También las hay en materia de propiedad intelectual e industrial y derecho de la navegación marítima y aérea. También forman parte del derecho argentino varias convenciones en materia de arbitraje, como la de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1957), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975) que tiene el mismo objeto que la de Nueva York; la Convención Interamericana sobre Eficacia Territorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979); y el Convenio Mercosur sobre arbitraje comercial internacional. Estos acuerdos internacionales merecen incluirse en esta reseña porque contienen normas no sólo procesales sino también materiales. Finalmente, Argentina ha ratificado numerosas convenciones y tratados multilaterales y bilaterales que abordan cuestiones no de derecho material sino de derecho internacional privado, esto es, se dirigen a determinar cuál es la ley aplicable a determinada relación jurídica y cuál la jurisdicción competente en caso de conflicto. En ello merecen un lugar especial los tratados de Montevideo de 1889 y 1939/40, así como las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado.

4. La legislación interna especial La sanción del CCyC se ha hecho con la mínima interferencia posible en los demás microsistemas legislativos; algunas reformas — sustanciales— a la Ley de Sociedades Comerciales que dejó de llamarse así para pasar a ser Ley General de Sociedades; alguna derogación (como la de la ley 14.394 de bien de familia), la incorporación al Código de contratos que estaban regulados en leyes particulares (leasing, fideicomiso, contratos asociativos). Pero también se han incorporado algunas normas que tratan materias que van a coexistir con las leyes especiales. Ello se advierte en dos campos muy notorios: los contratos de consumo y las reglas sobre títulos valores. 82

a) Relación entre las normas del Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor El Título III del Libro Tercero trata de los Contratos de Consumo. La ley 24.240 con diversas reformas introducidas a su texto original, "tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (art. 1º). Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se hicieron cargo de las distintas corrientes que ofrece el derecho comparado acerca de si el Código de derecho privado debe o no contener disposiciones relativas al derecho del consumo y señalaron que "En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también incorporar a los contratos de consumo", por lo que "corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia". Ahora bien; el punto es cómo y con qué extensión regular los contratos de consumo en el Código. La comisión optó por "incluir en el Código Civil una serie de principios generales de protección del consumidor que actúan como una 'protección mínima', lo que tiene efectos importantes: "a. En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores. "b. Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos 'mínimos' actúan como un núcleo duro de tutela. "c. También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, 83

caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. "d. En el campo de la interpretación, se establece un 'dialogo de fuentes' de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. "El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor. "De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas".

II. CARÁCTER DE LAS REGLAS LEGALES EN MATERIA DE CONTRATOS. PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIONES

5. Texto legal El art. 962 del CCyC dice: "Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible".

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6. Alcance del principio Con esta norma el CCyC consagra una regla general unánimemente reconocida y que tiene su fundamento en la libertad contractual que hemos examinado en el capítulo anterior y que el CCyC consagra explícitamente en el art. 958 al decir que las partes son libres para determinar el contenido del contrato. Pero como lo hemos visto también en el capítulo precedente esa libertad no es absoluta, y conforme al mismo art. 958 encuentra su límite en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

7. Distinción entre leyes imperativas y supletorias Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958).

8. Ley imperativa y ley de orden público Alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público.

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9. Determinación de la calidad de ley imperativa No es necesario que el legislador califique la normativa que dicte como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el juez quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto del art. 962 disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.

III. PRELACIÓN NORMATIVA

10. Texto legal El art. 963, con el epígrafe "Prelación normativa", dispone: "Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: "a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; "b) normas particulares del contrato; "c) normas supletorias de la ley especial; "d) normas supletorias de este Código".

11. Efectos Con ello el CCyC resuelve un tema de prelación entre las leyes especiales y las normas del Código. La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales: Defensa del Consumidor, Sociedades, Concursos, Marcas, Patentes, Propiedad Intelectual, Registro Inmobiliario, Código Aeronáutico, Ley de Navegación, Seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el 86

centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico. Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código, amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al amparo de la libertad de configuración. Ello es más que evidente en materia de contratos al consumidor. De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala de aplicación de las regulaciones legales y convencionales. Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del Código.

IV. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO. EL ROL DE LOS USOS Y PRÁCTICAS. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. EL CONTRATO COMO FUENTE DE DERECHO (KELSEN)

12. Contenido del contrato

a) Lo que no es contenido del contrato La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a controversia en la doctrina. Díez Picazo señala que no constituyen contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se 87

ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia precede lógica y cronológicamente al contrato. Los presupuestos o requisitos del contrato, como la capacidad de las partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre válidamente. No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato; ellas son efecto del contrato.

b) Qué es el contenido del contrato El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de conducta. De este modo el contrato tiene un contenido preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y poderes.

13. Fuentes del contenido del contrato

a) Normas imperativas El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor.

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b) Normas supletorias Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una compraventa no han establecido cuando se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152)

c) Usos y prácticas Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración", a los cuales dedicamos los números que siguen.

14. Qué son los "usos y prácticas"

a) Noción Cabe recordar que el art. 1º del CCyC dispone que "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". En el art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose solo a los usos y prácticas. Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. Ellos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art. 218, inc. 6º del antiguo Cód. Comercial) y supletoria de la voluntad de las partes (art. 219 Cód. Comercial derogado). El texto actual mejora al art. 219 Cód. Comercial derogado en tanto se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica 89

de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en distintos lugares al tiempo de la celebración, como sucede en los contratos internacionales, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebración.

b) Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se alude a la lex constructionis —conjunto de reglas creadas por la práctica de los operadores en los contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic—; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del petróleo y el gas. Solo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que ello sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.

c) Prueba de los usos y prácticas El Código no contiene previsiones sobre el punto. Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que, siendo la costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden estar vigentes en algunas actividades mercantiles o industriales en particular. Por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla. Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya 90

reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la misma. El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido". Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el CCyC.

V. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES. REMISIÓN

15. Introducción. Remisión Los contratos internacionales son cada vez más frecuentes y generalizados. Como veremos en el Capítulo XXV, una serie de factores hacen que vayan adquiriendo características particulares. Y a la vez, la circulación de los modelos contractuales, los convierte en fuente principalísima de la denominada lex mercatoria. Por ello, el tema de las fuentes del derecho de los contratos internacionales lo tratamos en el capítulo XXV, que dedicamos a esa clase de contratos. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO RIVERA, Julio C. (ed.), The Scope and Structure of Civil Codes, Springer, Heidelberg - NY - London, 2014; STIGLITZ, Rubén, "Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación", en STIGLITZ, Rubén S. (dir.), Suplemento Especial. Código Civil y Comercial. Contratos, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 1; NICOLAU, Noemí - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Breve análisis de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comentarios al 91

Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 627.

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CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

I. FUNCIÓN Y RELEVANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Qué es clasificar Clasificar es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "ordenar o disponer por clases algo", agregándose que ello ha de hacerse con base en la similitud de naturaleza, caracteres o elementos constitutivos (Aparicio, Nicolau).

2. Función De acuerdo con lo que venimos de decir, clasificar los contratos es agruparlos en categorías o clases que presentan ciertos caracteres comunes; de modo que a todos aquellos que pertenecen a esa categoría se aplican ciertos institutos o normas y se excluyen otras. Verbigracia, a todos los contratos onerosos es aplicable la teoría de la imprevisión (o revisión por excesiva onerosidad sobreviniente); los contratos gratuitos están —al menos como principio— excluidos de tal posibilidad. Los contratos gratuitos son susceptibles de ser alcanzados por las acciones de colación y reducción que protegen la legítima; los onerosos están excluidos de tales acciones.

3. Distintos criterios clasificatorios

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Nuestro Código Civil de 1869incluyó una clasificación de los contratos según criterios técnico-jurídicos. Lo mismo hace el CCyC vigente. Pero existen otros múltiples criterios para agrupar los contratos en categorías. Entre ellos destaca el que lo hace según la finalidad económica que el contrato persigue; y el que lo hace según como se gesta el acuerdo de voluntades, con lo cual habrá contratos negociados o paritarios y otros por adhesión. También pueden distinguirse según el sujeto o sujetos que lo celebran; por lo que existen los contratos entre empresas y los contratos con consumidores. Iremos desarrollando las distintas categorías a lo largo de este capítulo.

4. Clasificación legal: conveniencia o no Ya hemos anticipado que el CCyC, como lo hiciera el Código derogado, contiene una clasificación de los contratos según un criterio técnico-legal. Es discutible la conveniencia de que el Código incorpore una clasificación, habida cuenta de que ello parece más una tarea de la doctrina que de la ley; habiéndose observado por algún autor que estas previsiones no constituyen verdaderas normas legales pues carecen de antecedente y consecuente; en definitiva no son preceptivas (Mosset Iturraspe, Nicolau). A ello se ha respondido que las disposiciones legales sobre clasificación de los contratos son antecedente de la imputación normativa de ciertas consecuencias que están previstas en otras normas (Alterini); así, en los contratos bilaterales es implícito el pacto comisorio (art. 1087).

II. LAS CLASIFICACIONES LEGALES

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5. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos

a) Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código El CCyC conserva algunas de las clasificaciones clásicas de los contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y bilaterales, a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y agrega a los que estaban previstos en el Código civil, a las categorías de conmutativos y aleatorios y formales y no formales.

b) Supresión de la categoría de los contratos reales Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos consensuales y reales, pues todos los contratos pasan a ser consensuales. Cabe aclarar a esta altura del discurso que contratos reales eran aquellos que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, como el mutuo, el comodato, el depósito, el contrato oneroso de renta vitalicia. Consensual es el contrato que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades (la compraventa, la locación de cosas, el contrato de obra). La supresión de la categoría de los contratos reales fue propiciada por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no tiene significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del requisito de la datio rei, a la que calificaba de verdadera quinta rueda del derecho. De tal forma, los que eran contratos reales bajo el sistema del Código de 1869, funcionan ahora como contratos consensuales.

c) Clasificaciones implícitas en el Código Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba la existencia de otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son los de ejecución inmediata y de ejecución diferida, de ejecución única y de duración. Ello se mantiene en el Código vigente, en el que encontramos también otras posibles clasificaciones: discrecionales y 95

por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo también concebirse como una especie los contratos de consumo; amén de que hay alguna regla para los de larga duración (art. 1011). Estas clasificaciones serán tratadas más adelante en este mismo capítulo.

6. Contratos unilaterales y bilaterales

a) Noción En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.

b) Distinción con la clasificación de los actos jurídicos Puede llevar a confusión esta clasificación con la de los actos jurídicos, que también pueden ser unilaterales o bilaterales. Pero la distinción es evidente, si se atiende al criterio clasificatorio. Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales (o plurilaterales) según sean obrados por una sola voluntad o por más de una. El testamento es el típico acto jurídico unilateral; el matrimonio y el contrato son siempre actos jurídicos bilaterales. El contrato —siempre acto jurídico bi o plurilateral— es a su vez unilateral o plurilateral según las obligaciones que nacen de él. Como decíamos antes, es unilateral si una sola de las partes resulta obligada y es bilateral si las dos partes lo son.

c) Tipos de contratos unilaterales o bilaterales 96

Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el mutuo gratuito, la renta vitalicia.

d) Efectos de la distinción El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos. Entre ellos: — La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisorio) es implícita en los contratos bilaterales (art. 1087); — El pacto comisorio expreso se rige por las reglas del art. 1081; — La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en los contratos bilaterales (arts. 1031/1032); — El vicio de lesión sólo puede existir en los contratos bilaterales (art. 332). En cuanto a la revisión o rescisión por excesiva onerosidad sobreviniente, el Código derogado la limitaba a los contratos onerosos y por ello bilaterales; pero el art. 1091 del CCyC no impone que el contrato sea oneroso con lo cual —sostienen algunos autores— podría operar en contratos unilaterales como la donación o el mandato gratuito; — La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilaterales; — Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la donación son susceptibles de revocación (arts. 1329 y 1569).

7. Contratos plurilaterales

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a) Regla general: aplicación de las reglas de los contratos bilaterales a los plurilaterales El art. 966 dice —en su último párrafo— que "las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales". Ello exige una serie de precisiones.

b) Noción Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de voluntad común, consistente en la creación de una persona jurídica distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro partible. Está regulado en la Ley General de Sociedades. También se han desarrollado los denominados contratos asociativos, que tienen como finalidad facilitar el desarrollo de una actividad o negocio en conjunto; originalmente regulados por la práctica contractual, fueron incorporados a la Ley de Sociedades y ahora están normados en el CCyC (arts. 1442 y ss.). Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de juego, la transacción cuando implica a más de dos partes con intereses distintos, los contratos asociativos atípicos y otros.

c) Efectos Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y obligaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones pueden ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que se adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato. Lo cierto es que la previsión del art. 966 debe ser tomada con cuidado, pues el contrato plurilateral implica la existencia de varias partes, pero no —necesariamente— de obligaciones recíprocas y ni siquiera de intereses contrapuestos. Por el contrario, tanto en la sociedad como en los contratos asociativos las partes tienen intereses coincidentes.

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De allí que alguna doctrina haya cuestionado la calificación de la sociedad como contrato y la haya catalogado como mero acto colectivo. Pero superada esta posible calificación, no puede dejar de señalarse que el de sociedad y los contratos asociativos son contratos en los cuales las partes no están una frente a la otra sino una al lado de la otra. Por ello también es que Lorenzetti apunta que en estos contratos no rige el pacto comisorio ni la excepción de incumplimiento; aunque ello es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones de aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos y a la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).

8. Contratos bilaterales imperfectos Algunos contratos unilaterales pueden ser causa de obligaciones de la parte que inicialmente no está obligada. Verbigracia, el comodante puede quedar obligado a resarcir ciertos gastos extraordinarios en que haya incurrido el comodatario para la conservación de la cosa (art. 1540, inc. d]). Ello lleva a cierta parte de la doctrina a calificar estas hipótesis como contratos bilaterales imperfectos (aunque otros los llaman unilaterales imperfectos). Sin embargo la generalidad de nuestros autores rechaza esta calificación, pues no existe la reciprocidad —o correspectividad— de las obligaciones (López de Zavalía).

9. Contratos con prestaciones recíprocas Con la inclusión del art. 216 Cód. Comercial, luego reproducido por la reforma de la ley 17.711 al Código de 1869 (art. 1204), apareció mencionada la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas, la que después fue replicada en el art. 20 de la Ley de Concursos. Alguna doctrina y parte de la jurisprudencia intentó caracterizar los contratos con prestaciones recíprocas diferenciándolos de los contratos bilaterales. 99

Sin embargo prevalece el criterio que identifica los contratos con prestaciones recíprocas con los bilaterales. Ello sin perjuicio de las distinciones que se han hecho en el ámbito del derecho concursal, pero que son debidas a que el mencionado art. 20 de la Ley de Concursos alude a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, lo cual agrega un condimento que exige ciertas precisiones.

10. Contratos onerosos y gratuitos. Noción

a) Definición legal El art. 967, bajo el epígrafe "Contratos a título oneroso y a título gratuito", dice: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".

b) Examen de la definición Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía, Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos esas ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna.

c) Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales

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Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según se paguen o no intereses por el capital prestado.

d) Efectos de la clasificación El vicio de lesión funciona solo en los contratos onerosos. Lo mismo sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y los vicios redhibitorios (art. 1051). En cuanto a la revisión o rescisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, el art. 1198 del Código derogado limitaba su aplicación a los contratos onerosos; pero el art. 1091 del CCyC no incluye este requisito por lo que según cierta doctrina puede aplicarse también a contratos gratuitos (Leiva Fernández). En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso, ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes. Por lo demás la determinación de si un contrato es oneroso o gratuito es relevante para individualizar las condiciones de ejercicio de la acción revocatoria o pauliana (art. 339, inc. c]); o, en el ámbito de la quiebra, para el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. Del mismo modo, el subadquirente de buena fe y a título oneroso de cosas registrables está protegido frente a los efectos reipersecutorios de la acción de nulidad (art. 392).

e) Los contratos neutros Algunos autores propician la existencia de contratos "neutros", esto es, que no son gratuitos ni onerosos. Entrarían en esta categoría la fianza, el mandato, el depósito y el contrato oneroso de renta vitalicia (Leiva Fernández, Lavalle Cobo). En nuestro criterio tal categoría de contratos neutros no existe. Es obvio que el contrato oneroso de renta vitalicia es oneroso; y la fianza, el mandato y el depósito bien pueden ser onerosos (una fianza —como cualquier otra garantía— se puede dar a cambio de un precio; el mandato dado al abogado es oneroso y si dejo los muebles en una casa 101

que los guarda es un depósito oneroso) o pueden ser gratuitos (si tengo un mandato dado por mi hijo para que lo represente en un juicio o dejo los muebles en casa de un amigo o afianzo las obligaciones del contrato de locación de mi tía). Con lo cual la categoría de los contratos neutros no solo no existe sino que no tendría ningún efecto práctico.

11. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción

a) Texto legal El art. 968 reza así: "Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto".

b) Análisis Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los conmutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios tales ventajas para una o para todas las partes dependen de un acontecimiento incierto. De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro. O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y la renta vitalicia

c) Importancia de la clasificación 102

El vicio de lesión solo puede presentarse en los contratos conmutativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y en los aleatorios sólo cuando la prestación se ha tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato.

d) Los contratos aleatorios y gratuitos Del texto legal se desprende claramente que para el legislador los contratos aleatorios son una subcategoría de los onerosos. Sin embargo ha advertido Leiva Fernández que ciertos contratos aleatorios son gratuitos. Ejemplifica con los juegos que se llevan a cabo en programas de televisión, compras a crédito en que las cuotas son reducidas o suprimidas si el seleccionado de fútbol hace un gol o gana un torneo, o la liberación total o parcial de pagar la compra del supermercado que se atribuye a algún consumidor por alguna razón arbitraria como ser el comprador número 1000.

e) Enumeración de contratos aleatorios Además de la renta vitalicia, el juego y apuesta y el seguro que son aleatorios por su propia naturaleza, Leiva Fernández enumera algunos contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compra de cosa futura (art. 1131), la compra a todo riesgo, con renuncia a las garantías de evicción y vicios redhibitorios (arts. 1036/1037), la cesión de herencia hecha como dudosa o incierta (art. 2305), etcétera.

12. Contratos formales y no formales

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a) Metodología del Código Civil y Comercial El Código Civil de 1869 no definía de modo expreso la categoría de los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la forma tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y ss.) como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189). El CCyC adopta la siguiente metodología: — En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de la "Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288); — En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la forma de los contratos (arts. 1015 a 1018); — En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere a la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020); — En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el art. 969 que no se limita, como veremos, a clasificar los contratos en formales y no formales, sino que contiene alguna previsión que excede de ello y condensa ciertas soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos separados. Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación del CCyC en esta materia.

b) Texto legal El art. 969 se expresa así: "Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

c) Análisis preliminar 104

Los arts. 966 a 968 definen las distintas categorías de contratos, a través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta, relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a establecer los efectos que produce el incumplimiento de la forma exigida por la ley. A partir de esta metodología encontramos tres normas dentro de este artículo: — La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis de incumplimiento de la solemnidad exigida como recaudo de validez; — La que establece que el contrato para el cual la forma no es un recaudo de validez, vale como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la forma; — La que se refiere a los contratos para los que no se requiere una forma determinada.

d) Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como requisito de validez (solemnidad absoluta) Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes absolutos; la importancia radica en que al estar la forma exigida como requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir que se satisfaga la forma exigida por la ley. En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma impuesta al acto jurídico. Ejemplos de esta categoría de contratos sujetos a una solemnidad absoluta son la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles registrables y la de prestaciones periódicas y vitalicias (art. 1552).

e) Segunda regla: contratos de solemnidad relativa 105

(i) Noción Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del CCyC es que el contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.

(ii) Efectos del contrato Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato celebrado sin la forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de que se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si solo causaba la obligación de instrumentar, configurándose entonces un contrato preliminar (en esta orientación López de Zavalía, Bueres). El CCyC ha tomado partida por esta última solución: el contrato que no satisface la forma exigida por la ley vale solo como contrato que obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por la ley. El ejemplo típico es el comúnmente denominado "boleto de compraventa", esto es, el contrato de compraventa de inmuebles extendido en instrumento privado; es inidóneo como título para la transmisión del dominio, no llega a perfeccionar la compraventa del inmueble porque le falta la forma exigida por la ley (la escritura pública), pero vale como contrato que obliga a las partes a otorgar la escritura pública.

(iii) Contratos sujetos a forma determinada

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En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma determinada, cabe tener en cuenta el art. 1017 que enumera los contratos que deben ser hechos en escritura pública: los contratos sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

(iv) Tercera regla: formas probatorias La regla general en materia de forma —aplicable a todos los actos jurídicos y a los contratos— es justamente la libertad de formas (arts. 1015 y 284). De modo que la exigencia de una forma determinada ha de emanar de la ley o de la voluntad de las partes (arts. 284, segunda proposición; y 1017, inc. d]) Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ella tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto dispone el art. 1020: "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de su ejecución".

13. Contratos nominados e innominados (o típicos y atípicos)

a) Texto legal La distinción entre contratos nominados e innominados está presente en el art. 970, conforme al cual "Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y 107

obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración"; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

b) Antecedentes La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba contemplada expresamente en el art. 1143 del Código de 1869, el que se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el régimen al que estarían sujetos los contratos innominados. Los sucesivos Proyectos de reforma propusieron cambiar la denominación por contratos típicos y atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de 1987, art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970. Lo curioso del art. 970 del CCyC es que mantiene la terminología del Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.

c) Diversas especies de contratos atípicos Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se presentan de manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede haber contratos que tienen un contenido completamente extraño a los tipos legales (atípicos puros); otros que tienen algunos elementos o contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos. También se alude a las uniones de contratos, que no serían propiamente atípicos en la medida que se sumen o adicionen prestaciones de más de un contrato típico. En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos contratos atípicos siguiendo distintos criterios.

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d) Regulación de los contratos atípicos Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad, pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad de las relaciones negociales contemporáneas hace que sea muy poco frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente en la negociación empresaria y en la internacional, los contratos presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos plenamente en ninguna figura típica. Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la atipicidad y la circunstancia de que ella es hoy la regla, genera la importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de encontrarse la regulación de tales contratos. El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado como sigue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por las partes, luego por las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen a su finalidad. Con relación a los usos y prácticas, que ya están mencionados en el art. 964 inc. d) como integradores del contrato, cabe una aclaración importante. Los usos y prácticas actúan como medio de integración del contrato cuando "han sido declarados obligatorios por las partes" o porque son "ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato" (art. 964, inc. d]). En cambio, si se trata de contratos atípicos, no se requiere que hayan sido declarados obligatorios por las partes ni que sean ampliamente conocidos y regularmente observados. Basta con que sean usos y prácticas del lugar de celebración, lo que se entiende como referido a la comarca o región donde se concluye el contrato (Leiva Fernández, Díez Picazo). Esto es muy relevante en los contratos con tipicidad social, a los que nos referimos en el próximo apartado.

e) Contratos con tipicidad social 109

Existen muchas relaciones convencionales que no están nominadas en los códigos o leyes especiales pero son conocidas en la práctica negocial y que van adquiriendo caracteres propios. Suele identificarse como tal al contrato de garaje y lo cierto es que antes de su regulación en los códigos o leyes muchos contratos bancarios y algunos contratos de comercialización como la distribución, la concesión, el leasing y la franquicia adquirieron esta tipicidad social. La identificación de estos contratos con tipicidad social es relevante, pues es el área en el cual van a operar con mayor facilidad los usos y prácticas del lugar de celebración como norma integradora. Así, por ejemplo, en el área de los negocios de petróleo y gas, los operadores conocen los usos y prácticas de la industria como la lex petrolea y forman parte de los contratos que se otorgan entre ellos.

f) Uniones de contratos El CCyC no contempla expresamente las uniones de contratos ni los contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1869. De todos modos ello no descarta que tales criterios mantengan vigencia, pues obviamente al amparo de la libertad contractual —que el CCyC preserva expresamente— las partes podrán obligarse a través de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos (o nominados). Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo cual le permitirá juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los efectos de sus cláusulas y las normas aplicables.

g) Contratos conexos 110

El CCyC define los contratos conexos en el art. 1073 como aquellos autónomos que se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Ejemplos de estos contratos conexos (también llamados por algunos autores como cadenas de contratos o redes contractuales) son la construcción de una planta industrial llave en mano o el transporte multimodal. Lo mismo la tarjeta de crédito. Aquí los contratos no pierden su individualidad en cuanto a su régimen jurídico, pero la conexidad tiene relevancia en punto a la interpretación, la responsabilidad por incumplimiento y los legitimados para accionar. Todos estos temas los veremos en el Capítulo XXI.

III. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS FINES ECONÓMICOS

14. Introducción Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es el instrumento jurídico de la vida económica. Tiene por lo tanto finalidades prácticas, concretas, que son las perseguidas por las partes, tales como adquirir la propiedad de una cosa o su uso y goce por un tiempo determinado, o bien otorgar la representación a otro para que actúe por nosotros en algún negocio, o disponer de un capital, etcétera. Por lo que la doctrina que puso de relieve la función del contrato como herramienta propia del mercado ha intentado múltiples agrupaciones en función de las finalidades económicas que ellos persiguen.

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15. Algunas categorías de contratos según su finalidad económica Tratándose de categorías creadas o al menos identificadas por la doctrina, hay tantas clasificaciones como autores. Algunas de las categorías más comúnmente reconocidas son: — Contratos de cambio, que son básicamente los destinados a la circulación de la riqueza, y que sirven de título a la transmisión de la propiedad. Pueden ser onerosos —como la compraventa, el suministro, la permuta— o gratuitos —como la donación—. — Hay otros contratos de cambio en los que se transmite el uso y goce de la cosa contra el pago de un precio: la locación; o a título gratuito como el comodato. La calificación de los contratos de cambio es relevante pues ciertos sujetos no pueden otorgar contratos de cambio entre sí: los cónyuges que se encuentran en el régimen de comunidad de bienes y los padres e hijos menores. — Contratos de colaboración o cooperación son la sociedad y los contratos asociativos. También puede incluirse al mandato. — Contratos de previsión del riesgo y de previsión son el seguro y la renta vitalicia. — Contratos de custodia son el depósito, el contrato bancario de caja de seguridad (que a veces es ofrecido también por quien no es banco). — Contratos de crédito: el mutuo y los contratos bancarios de apertura de crédito, descuento, etcétera. — Contratos de garantía, como la fianza, y los constitutivos de derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda y anticresis. — Contratos para la solución de controversias: integran esta categoría el contrato de arbitraje —ahora regulado en el CCyC— y la transacción.

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IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL MOMENTO DE SU EJECUCIÓN

16. Descripción De acuerdo con el momento en que se ejecutan los contratos pueden ser de ejecución inmediata o diferida, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. Exponemos estos conceptos seguidamente.

17. Contratos de ejecución inmediata y diferida Se denominan contratos de ejecución inmediata aquellos en los cuales las prestaciones de las partes se cumplen de manera concomitante con la celebración. El ejemplo más obvio es la compraventa de cosa mueble de contado: contra la entrega del dinero se entrega el paquete de caramelos. También lo es la donación manual, esto es, la que se entrega como caridad a quien la solicita. Son de ejecución diferida aquellos contratos en los cuales la prestación de alguna o de ambas partes está sujeta al cumplimiento de un plazo o condición suspensiva. La compraventa de un automóvil nuevo en una agencia con un plan de cuotas es normalmente de ejecución diferida para ambas partes; se concierta el contrato y tanto la entrega del automóvil cuanto el pago del precio se difieren en el tiempo, aunque no necesariamente coincidirán porque la entrega del vehículo podrá hacerse a los pocos días y el pago del precio dilatarse en cuotas que pueden prolongarse por meses o años. Una de las diferencias más notorias que existe entre ambas es que la revisión o rescisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente sólo puede alcanzar a los contratos de ejecución diferida.

18. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución continuada

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Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales la obligación causada en el contrato se cumple en un solo acto; la entrega del auto o de la casa o del dinero donado. Son de ejecución continuada —o de tracto sucesivo— aquellos en los cuales la prestación de las partes se ejecuta a lo largo del tiempo. Entre ellos aparecen la locación de cosas: el locador asegura al locatario el uso y goce de la cosa por el tiempo convenido (art. 1187); el suministro en el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas (art. 1176).

19. Distinción entre las dos clasificaciones precedentes Cabe apuntar que las clasificaciones precedentes no coinciden, como podría pensarse en una primera aproximación. La distinción se advierte claramente si se pondera que la ejecución instantánea puede ser inmediata o diferida. A título de ejemplo sencillo: la compraventa de una casa es un contrato de ejecución instantánea; se cumple haciendo la tradición (entrega) de la cosa. Pero bien puede suceder que el vendedor se haya obligado a entregar la cosa a los sesenta días de haberse firmado la escritura pública. Con lo cual es un contrato de ejecución instantánea pero diferida en el tiempo por mediar un plazo suspensivo. Ello es relevante porque nuevamente el tema pasa por el reajuste o rescisión causado en la excesiva onerosidad sobreviniente que funciona en los contratos de ejecución continuada y también en los instantáneos de ejecución diferida.

20. Contratos de duración En los capítulos precedentes hemos destacado que un tipo de contratación que excede los moldes del contrato clásico es el denominado contrato de larga duración. Muy frecuente en ciertos ámbitos de negocios, por ejemplo el suministro de gas, petróleo y energía eléctrica, merece un tratamiento particular. 114

Ahora bien; no se trata solo de contratos que se prolongan en el tiempo, sino que este factor tiempo, es esencial al negocio. Así lo entiende el CCyC en el art. 1011, al decir que "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar". En este nuevo modelo de contrato se impone a los operadores (inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de cooperación" (Morello), y autorizada doctrina señala que "Desde esta óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso (...) se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al co-contratante. En otros términos, al antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo).

V. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL MODO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

21. Introducción El contrato clásico está formulado sobre la idea de dos partes jurídicamente iguales que como tales son libres para expresar su consentimiento. Pero como lo hemos dicho ya varias veces en esta obra, ese modelo de contrato —que hemos denominado paritario— convive con otras múltiples realidades como lo son los contratos en que las partes tienen un poder de negociación absolutamente diferente, o una de ellas se ve precisada a expresar su consentimiento o lo hace a condiciones preestablecidas por la contraparte, etcétera. Ello ha llevado a que se hagan algunas distinciones que tienen parcial reflejo en el CCyC. 115

22. Contratos paritarios, discrecionales o negociados Son contratos paritarios, negociados o discrecionales aquellos en los que las partes tienen un análogo poder de negociación y por lo tanto se corresponden al modelo clásico; normalmente las partes son libres para contratar con este o con otro, de hacerlo o de no hacerlo y de configurar el contenido de su contrato. Como lo exponía el Proyecto de 1998, es aquél en el cual sus estipulaciones han sido determinada de común acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. a]). Cabe apuntar que este tipo de contrato todavía existe; normalmente son contratos entre empresas que, como hemos dicho en otra parte, pueden negociarse por semanas o meses, con infinidad de borradores, minutas, memorándums de entendimiento (en la jerga de los abogados de negocios estos memos se conocen como MOU, acrónimo del inglés memorandum of understanding), cartas de intención, etc. Y no solo existen sino que normalmente son los acuerdos de mayor envergadura económica y de una enorme complejidad jurídica pues involucran a múltiples partes, tienen proyecciones internacionales, exigen garantías de todo tipo, etc. Algunos de estos contratos son tan complejos que su existencia y los conflictos que de ellos han nacido, son objeto de estudio y han dado lugar a bibliografía especializada. Así por ejemplo, el conjunto de relaciones causadas en la construcción del túnel bajo el canal de la Mancha. El CCyC presta atención a este fenómeno y por ello regula las tratativas precontractuales (arts. 990 y ss.), la formación del contrato por acuerdos parciales, donde alude a los borradores y minutas (art. 982), las cartas de intención (art. 993).

23. Contratos por adhesión, contratos predispuestos Pero más allá de que en ciertos ámbitos de negocios subsisten los contratos paritarios o negociados, no puede omitirse que la realidad contractual contemporánea muestra que infinitos contratos se celebran en condiciones sustancialmente distintas a aquellas tenidas en miras por la doctrina del contrato clásico. Es obvio que hoy predominan los 116

contratos celebrados por adhesión a contenidos predispuestos, y ello exige una consideración particular por la legislación. Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato con contenido predispuesto del contrato por adhesión. Así, definía como contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes. Y como contrato por adhesión al predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, incs. c] y e] respectivamente). De lo que resulta que ambos conceptos responden a fenómenos diversos. La predisposición hace a la pre-redacción del contrato; en tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta. Si bien ambos fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados: cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio, debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en fin soy libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente actúa en situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré que suscribir el formulario que se me presente sino que además no tengo alternativa para contratar con otro, estoy "precisado" a dar mi consentimiento. Es lo que suele suceder con la prestación de ciertos servicios públicos (electricidad, gas) y de un posible subtipo como serían los contratos forzosos o impuestos, como la contratación del seguro de vida de los empleados públicos o del seguro de accidente y de vida de los asistentes a un espectáculo deportivo. Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas o condiciones generales. Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998— la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, incs. c] y d] del proyecto de 1998). El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984 como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción". 117

Todas estas categorías y sus consecuencias serán materia de estudio en el Capítulo XI.

24. Contratos de consumo La producción industrial en masa, el acceso de grandes sectores de la población al consumo de los productos así elaborados, la creación de nuevas técnicas de comercialización, el desarrollo tecnológico y otra cantidad de factores, han incidido en la formación de la noción de consumidor. El consumidor es por definición la parte más débil de la relación jurídica cuando contrata con un profesional (fabricante, importador, comercializador, etc.) y por ello su tutela ha exigido esfuerzos significativos de la doctrina, la legislación, la jurisprudencia y la política. Esos esfuerzos se han ido desarrollando en etapas más o menos coincidentes en el tiempo el Europa y en los Estados Unidos y finalmente se han proyectado a prácticamente todo el mundo. En Argentina la ley 24.240 denominada de Defensa del Consumidor — reformada parcialmente múltiples veces— constituye uno de los microordenamientos más relevantes. El CCyC dedica el Título III a los Contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). Ha de destacarse finalmente que ciertas soluciones que aparecieron inicialmente como pertenecientes a los contratos de consumo han extendido su aplicación a los contratos paritarios. Así, las reglas sobre contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas nacieron —o por lo menos tuvieron su mayor desarrollo— como reglas propias del derecho del consumo pero se extendieron a los contratos paritarios o discrecionales. Antes de dejar esta exposición, es preciso recordar que en los capítulos precedentes hemos insistido reiteradamente en la importancia del derecho del consumo, que excede en mucho a la mera cuestión del contrato de consumo. El derecho del consumo es a la vez administrativo, civil, comercial y procesal, y su fundamento último está en la Constitución Nacional que —como anticipamos— contiene los principios fundamentales sobre la materia (arts. 42 y 43). También hemos visto la justificación de la existencia de normas básicas sobre "contratos de consumo" en el CCyC. 118

En cuanto a la relación de consumo y al contrato de consumo en particular, son materias que se trataremos en el Capítulo XXVI.

VI. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS

25. Noción Usualmente se entiende que el contrato obliga a las partes a cumplir con una determinada prestación. En ciertos casos esa prestación consiste justamente en celebrar un contrato; estamos entonces en presencia de un contrato preliminar. El CCyC los trata en los arts. 995 (promesa de celebrar un futuro contrato) y 996 (contrato de opción), distinción que se sostiene en que en el primero existe la obligación de celebrar el negocio futuro; y en el segundo una de las partes tiene la opción de concluir el contrato definitivo. El CCyC regula también el denominado pacto de preferencia (art. 997) en el que no hay obligación de celebrar un contrato futuro, pero si una de las partes decide celebrar un contrato sobre determinado objeto debe hacerlo con el beneficiario de la preferencia. Es muy común en las sociedades: si uno de los socios decide vender su participación en la sociedad ha de darle preferencia a sus socios actuales. Estudiaremos estas modalidades, algunas de las cuales tienen reflejos en otros pactos regulados en la parte especial, en el Capítulo XI.

VII. MICROCONTRATOS

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26. Noción Autores de prestigio (López de Zavalía, Alterini, entre otros) aluden a los microcontratos, llamados por otros "pequeños contratos" (Spota) y que han dado lugar a algunas discusiones teóricas en orden a la capacidad para celebrarlos, ya que es muy común que sean otorgados por personas menores de edad. El Código derogado contenía algunas disposiciones pero no una regla general sobre el punto. Ahora el CCyC prevé expresamente en el art. 684 lo siguiente: "Contratos de escasa cuantía. Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores". Comentamos esta solución legal en el capítulo que tratamos la capacidad para contratar. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., "Obligación de escriturar", en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 153; BUERES, Alberto J., "La entrega de la cosa en los contratos reales", Ábaco, Buenos Aires, 1977; STODART, Ana M., "Clasificación de los contratos", en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 137; GASTALDI, José M. - CENTANARO, Esteban, Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires, 1997; GASTALDI, José M., "Contratos nominados e innominados", en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 163; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., El álea en los contratos, La Ley, Buenos Aires, 2002; MASNATTA, Héctor, El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL BARBA, Vincenzo, "Appunti per uno studio sui contratti plurilaterali di scambio", Riv. di Diritto Civile, 2010, p. 531; FREYTES, Alejandro E., "El contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LL del 3/4/2013; LUMINOSO, Angelo, "Il rapporto di durata", Riv. di Diritto Civile 2010, p. 501; MASNATTA, Héctor, "La conversión del acto jurídico nulo", ED 27-814; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di rinegoziare", en Riv. di Diritto Civile 2002, p. 63; MORELLO, Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente", LL 1989-C-1227; NEPPI, Vittorio, 120

"Contratos nominados, innominados y mixtos", LL 25-989; ZINNI, M. A., "El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión", LL 125-853; TOBÍAS - DE LORENZO, "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B1185. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala F, LL 120-921, 12642S.

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CAPÍTULO V - LAS PARTES DEL CONTRATO Y LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR

I. LOS DISTINTOS ROLES: PARTE, OTORGANTE Y REPRESENTANTE

1. Noción de parte Como vimos, el contrato es el acto jurídico celebrado entre dos o más partes que manifiestan su consentimiento para regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). Por ello, resulta necesario determinar quiénes son las partes de un contrato. Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de Llambías. Para Betti, parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio. Nosotros hemos dicho que parte es la persona humana o jurídica, cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico. En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico es el otorgante, que puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en nombre de otro (representante, comitente).

2. Otorgante Quien es parte puede materialmente celebrar el acto, en el sentido de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento, o existir un otorgante quien no es parte.

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Como enseña Cifuentes, otorgar importa "disponer, establecer, estipular o prometer una cosa", el otorgante de un contrato es el sujeto que dispone, estipula, promete, establece u ofrece.

3. Representante Los contratos también puede ser realizados por representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante actúa como otorgante y no como parte. Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos que ostenta la representación legal del ente. Volveremos sobre el tema en el Capítulo VII.

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE DE UN CONTRATO

4. Introducción. Razón de ser del estudio de esta materia En la obra dedicada a la Parte General del Derecho Civil, nos hemos ocupado en detalle del régimen de capacidad de las personas humanas; remitimos a lo allí expuesto. No obstante, no podemos tratar las inhabilidades para contratar sin hacer un breve repaso sobre el régimen general de capacidad que contiene el Código Civil y Comercial.

5. El concepto de capacidad 123

La capacidad es del grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes. La capacidad se puede observar desde dos ángulos. La capacidad de derecho que el Código la define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce) y la capacidad de ejercicio (también conocida como capacidad de hecho) que significa la facultad de poder ejercer el propio sujeto los derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular. En punto a la capacidad de derecho o de goce, obviamente corresponde de manera plena a toda persona humana; las limitaciones a esta capacidad de goce o de derecho son estrictamente limitadas a las establecidas en la ley para casos concretos. Así lo dispone el art. 22: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". De allí que se sostenga desde antaño que no hay incapaces de derecho sino incapacidades para la celebración de ciertos actos. En cuanto a la capacidad de ejercicio o capacidad de hecho, el art. 23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. Son incapaces de ejercicio las personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente de acuerdo a lo previsto en el art. 26 y la persona declarada incapaz por sentencia judicial (art. 24). Durante mucho tiempo la capacidad ha sido relacionada con la posibilidad de gozar y ejercer derechos de contenido patrimonial o poder desarrollarse con mayor o menor autonomía dentro de un grupo familiar. Pero la visión tradicional que ve a la persona humana como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica patrimonial o sólo como miembro de una familia, ha ido modificándose en el tiempo. Hoy resulta evidente que todas las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos patrimoniales o familiares. Así, todas las personas (niños, ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan de los derechos que hacen a su dignidad personal y pueden hacer valer esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento constitucional. 124

Por ello, actualmente se reconoce que las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo, la libertad, la honra, la privacidad, la imagen y en general sobre todos los derechos personalísimos, se deben ir tomando, conforme al grado concreto de discernimiento, de comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja etaria determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. Esto nos remite al concepto de capacidad progresiva que, si bien escapa a nuestra materia, brevemente explicamos en el siguiente punto.

6. La capacidad progresiva La capacidad o autonomía progresiva propicia el reconocimiento de aptitud en los sujetos no ya en función exclusivamente de la edad o sanidad mental, sino a medida que van adquiriendo madurez o discernimiento suficiente para la celebración de ciertos actos o la toma de algunas decisiones. El CCyC es pródigo en la aplicación de esta idea sea con relación a los menores cuanto a las personas que padecen adicciones o enfermedades mentales. Ejemplo de ello son las prescripciones del art. 26 referidas al cuidado del cuerpo de los menores de edad. La noción de capacidad progresiva es ajena a nuestra materia pues está reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales. La seguridad del tráfico jurídico requiere que la capacidad o incapacidad para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando ningún sistema de apoyo sea eficaz. Para advertir que nos movemos en dos planos distintos; vale el siguiente ejemplo: si bien un menor de 16 años está habilitado para tomar cualquier decisión relativa al cuidado su propio cuerpo, se sostiene por alguna doctrina que no tiene capacidad para celebrar el contrato médico pues seguiría siendo incapaz para contratar según el principio general que establece el primer párrafo del art. 26: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes".

7. Los menores de edad

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a) La capacidad en el ámbito contractual La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El CCyC incorpora la categoría de "adolescente", que es quien ha cumplido trece años (art. 25 segundo párrafo) y sin consagrarla explícitamente como tal, también menciona la categoría de "adulto" refiriéndose al adolescente que ha cumplido 16 años para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art. 26, último párrafo). El art. 24 incluye dentro de los incapaces de ejercicio a quienes no cuentan con edad y grado de madurez suficiente, con el alcance previsto en lo dispuesto por los arts. 25 a 30 de dicho cuerpo legal. Así el Código omite referirse a los menores cuando indica quiénes son incapaces de obrar pero remite a lo dispuesto en la Sección Segunda del Capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez debe apreciarse conforme al régimen de capacidad de ejercicio previsto para los menores de edad. El art. 26, después de establecer que los menores actúan a través de sus representantes, dice: "No obstante, la (persona) que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". De tal modo, en el ámbito contractual, los menores son (como principio general) incapaces de ejercicio, salvo excepciones que el ordenamiento jurídico consagra, permitiendo a los menores y adolescentes realizar algunos contratos.

b) Capacidad para ser mandatario Hay normas específicas que amplían la capacidad del menor en el ámbito de sus relaciones contractuales. El menor puede ser representante en términos generales (art. 364) y también mandatario en el contrato de mandato (art. 1323). El art. 364 establece que en la representación voluntaria el representante debe tener discernimiento y el art. 261 atribuye discernimiento para actos lícitos a quien ha cumplido 13 años. El art. 1323 establece que el mandato puede ser conferido a persona incapaz; relacionando esta última norma con las reglas generales sobre 126

representación, el incapaz a que se refiere esta disposición del art. 1323 es el menor adolescente o sea que ha cumplido 13 años.

c) Contratos celebrados por el representante legal El adolescente debe prestar la conformidad para los contratos que su padre haga a fin de que preste algún servicio o aprenda un oficio, o lo obligue de otra manera (art. 682).

d) Menor que tiene título habilitante Es conflictivo el tema de los menores que han obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión u oficio. El art. 30 le atribuye capacidad para ejercerla por cuenta propia y le atribuye capacidad para la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones atinentes a ella. Ese art. 30 no prevé ningún límite etario. Pero el art. 683 establece: "Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria". Con lo cual las reglas legales son incompatibles entre sí en tanto el art. 30 atribuye capacidad mientras que el 683 solo presume una autorización; y el primero no establece mínimo de edad mientras que el segundo alude a los 16 años como piso.

e) Contratos de escasa cuantía El CCyCN aclara que los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684). Con ello se pretende dar respuesta a una vieja cuestión, cual es la relativa a los denominados "pequeños contratos" que son concretados diariamente por menores, tales como la compra de útiles escolares o el mismo transporte cuando suben a un ómnibus o al ferrocarril. 127

Lo que la norma no aclara es si la presunción que establece es relativa o absoluta. Ante la omisión de la ley, debería entenderse que es solamente relativa, recayendo sobre el representante legal que impugne la eficacia del contrato la prueba de la inexistencia de la autorización para la celebración de ese acto en concreto.

8. Personas incapaces La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2007), impuso a la Argentina la reforma de su régimen legal en la materia. El primer paso fue dado por la Ley de Salud Mental (26.657) sancionada el 25/11/2010 y publicada el 3/12/2010. Esta ley y su decreto reglamentario (603/2013) son derecho vigente y no fueron derogados por la ley 26.994 que sancionó el CCyC. La modificación más importante que introdujo la ley que venimos comentando, fue la incorporación del art. 152 ter al Cód. Civil derogado. A partir esa reforma legislativa, los jueces tuvieron que, al dictar sentencias sobre incapacidad o inhabilitación, especificar las funciones y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Con ello, se consagró este principio: las personas declaradas dementes o inhabilitadas eran "capaces" para todos los actos que "el juez no limitara en su sentencia". El CCyC en su art. 31 sienta los principios básicos para la restricción de la capacidad, los que constituyen las pautas rectoras del proceso judicial y como tales deberán ser observadas por el juez. Los dos primeros postulados que establece la menciona norma son: "a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial, b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona". Con ello el CCyC ha incorporado el mismo principio de la Ley de Salud Mental: "La capacidad de ejercicio se presume y sus limitaciones son siempre excepcionales". El principio rige incluso cuando la persona se encuentra internada en un establecimiento asistencial, puesto que no debe olvidarse que los presupuestos fácticos que habilitan por un lado, la internación de una persona, y por el otro, las restricciones de la capacidad jurídica, son diferentes y no debería uno ser consecuencia del otro (Olmo).

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a) Distinciones El CCyC distingue entre personas con capacidad restringida y personas incapaces. El art. 32 establece: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Luego, el último párrafo del mismo artículo prescribe: "Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador". Para que sea viable esta declaración, la persona no debe mostrar ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente y estar imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar a estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema de apoyos (Kraut, Palacios).

b) Personas con capacidad restringida En cuanto a las personas con capacidad restringida, la idea es siempre favorecer la autonomía en la toma de decisiones y como la restricción de la capacidad siempre es excepcional (art. 31 inc. 2º), el curador desplaza la voluntad del incapaz declarado tal sólo cuando el juez opte una interdicción de su capacidad conforme lo dispone el último párrafo del art. 32. En los demás supuestos, cuando se restrinja la capacidad y se disponga la implementación de un sistema de apoyos para los actos que se limitan, quien asiste al restringido sólo podrá intervenir en los actos que el juez disponga en su sentencia y con la modalidad de actuación que establezca ese decisorio. De allí que, partiendo de la presunción de su capacidad, el juez tiene que establecer claramente cuáles son los actos que no podrá realizar por sí solo quien se encuentra restringido en su capacidad; cualquier 129

otro acto jurídico no mencionado en la sentencia es ejercido personalmente por el implicado, sin restricción alguna. Estas limitaciones pueden versar sobre actos patrimoniales (p. ej. normalmente celebrar todos o algún tipo de contratos, etc.), derechos personalísimos (p. ej. disponer de su imagen o de su propio cuerpo) o derechos de familia. De acuerdo al art. 702, inc. c), queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental por existir sentencia firme de limitación de capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio. El juez decide no sólo el sistema de protección (asistencia a través de apoyos o representación a través de la curatela) sino que además detalla las funciones específicas que deberán cumplir quienes brindan el apoyo o designa uno o más curadores si se trata de personas incapaces. Por ello, el magistrado debe establecer las consecuencias legales de no proceder conforme lo indicado en la sentencia. Es decir, la sentencia impone el grado de ineficacia del acto que no cumple la condición impuesta en la resolución. La amplitud de la norma permite al juez determinar otras sanciones distintas de la nulidad, por ejemplo, la infracción a determinadas modalidades del apoyo podría generar (en los términos de la sentencia) una multa a favor de la persona protegida. El art. 43 aclara que se debe entender por apoyo, "cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general". El apoyo es cualquier medida dispuesta de manera judicial o extrajudicialmente que sirva para fomentar la autodeterminación de las personas; la idea es ayudar al interesado para desarrollarse como persona, permitiéndole tomar sus propias decisiones. El objetivo principal del apoyo es "facilitar" a la persona la "toma de decisiones". Con lo cual resulta evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por" la persona, el apoyo no desplaza o sustituye a la persona, sino que se sitúa a lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida (Kraut-Palacios).

c) Inhabilitados El actual régimen legal asimila la situación de las personas con capacidad restringida al régimen de aquellos que el Código 130

Civil derogado llamaba en general inhabilitados (art. 152 bis del Código derogado). Así, quienes padecen adicciones — antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrios consuetudinarios— y los disminuidos en sus facultades quedan comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida que prevén los arts. 32 y ss. De allí que el CCyC limita la categoría de los inhabilitados sólo a los pródigos. El art. 48 dice: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación deben existir los beneficiarios de la norma. El presupuesto requerido es que la gestión de los negocios del pródigo exponga a las personas protegidas a la pérdida del patrimonio que constituye su sustento. En el Código derogado se requería que el pródigo hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio; así era necesario que existieran actos de prodigalidad anteriores al inicio del juicio para obtener la protección. Ahora en cambio, sólo ser requiere la "exposición", es decir el "peligro" inminente que se trasluce por la actitud de la persona, cuya conducta habitual comienza a desordenarse. También se establece quiénes son las personas amparadas: el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de edad o con discapacidad. El art. 49 regula los efectos de la declaración de prodigalidad: "La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia". La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se encuentren limitados por la ley y la sentencia. El principio sigue siendo en este caso la capacidad (arts. 23 y 31 inc. a]) aunque restringida en los términos del mismo art. 49 y en lo que disponga el juez para cada caso particular. Se le priva al pródigo realizar actos de disposición y el juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia. Así, entendemos que el 131

juez puede limitar el ejercicio de otros actos o actividades, por ejemplo impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos, bingos u otros ámbitos que fomenten su adicción a gastos desproporcionados. En cuanto al ejercicio de actos derivados del derecho de familia, la limitación de la capacidad del inhabilitado, en supuestos de gravedad, podría dar lugar a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental en los términos del art. 802, inc. c) ya que, como lo hemos dicho, la prodigalidad expresa un problema de salud mental.

9. Nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con capacidad restringida El art. 1000 establece: "Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido". La norma es una excepción al principio general del art. 390 CCyC que establece que, pronunciada la nulidad por los jueces, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido, restituciones que se regirán por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso. Se trata de una forma de proteger al incapaz o persona con capacidad restringida, ante un posible perjuicio ocasionado por el aprovechamiento de su debilidad contractual frente a la persona capaz. Los supuestos comprendidos en el art. 1000 son de nulidad relativa pues están establecidos en interés de los incapaces o personas con capacidad restringida. Se establece que la parte capaz del contrato nulo tiene derecho al efecto general de la restitución o al reembolso sólo si el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta el monto que se haya enriquecido, jugando ello como un tope máximo. La parte capaz debe haber obrado de buena fe, requisito que surge en materia de nulidades del art. 388, que la habilita a reclamar la nulidad relativa sólo si además sufrió un perjuicio importante. El enriquecimiento indebido, supone un incremento patrimonial derivado de la subsistencia de la suma recibida en el patrimonio de la 132

persona incapaz o con capacidad restringida o la adquisición de un bien con ese dinero (subrogación real). Esos bienes deben reintegrarse a la persona capaz cuyo contrato fue declarado ineficaz pues, conforme lo dispone el art. 1794, el enriquecimiento sin causa consiste en "la incorporación al patrimonio de un bien determinado sin una causa lícita", que debe devolver "si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". En suma: decretada la nulidad de un contrato por haber sido celebrado por una persona con capacidad restringida o incapaz, la parte capaz debe restituir lo recibido por el incapaz o persona con capacidad restringida, mientras que este último sólo debe devolver el bien si aún lo conserva en su patrimonio o si con ese bien ha adquirido otro (p. ej. por permuta o venta).

10. Régimen de capacidad de las personas jurídicas El art. 141 CCyC define a las personas jurídicas como "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación". En otras palabras: las personas jurídicas son creadas con uno o más fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para la obtención de dichos fines que se les reconoce subjetividad jurídica. La doctrina ha visto en esta circunstancia un factor limitativo de la capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca podrían estar legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades. Este principio, llamado de especialidad, se funda en que el ejercicio de operaciones extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio de este objeto, el cual no es válido sino en las condiciones y casos previstos en los estatutos. La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, una limitación intrínseca a la capacidad de las personas jurídicas; es decir, no la restringe para determinadas especies de actos, sino que les están prohibidos aquellos desvinculados de las finalidades de dichas personas. La aplicación de este principio implica brindar seguridad a los terceros que contratan con la persona jurídica, porque no le serán oponibles a la persona jurídica actos "notoriamente extraños" al objeto 133

de la entidad, tal como lo expresa, en materia societaria, el art. 58 de la Ley General de Sociedades (en el derecho societario se la conoce con el nombre de doctrina ultra vires). No obstante, en su aplicación, debe actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los actos que tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fines del ente.

III. INHABILIDADES PARA CONTRATAR

11. Ubicación dentro del Código El CCyC regula, en el Capítulo 4 del Título II (Contratos en General) y dentro del Libro III (Derechos Personales), la "Incapacidad e inhabilidad para contratar", indicando de manera inequívoca entonces que las normas que allí se establecen lo son para regular los supuestos acerca de quiénes tienen limitaciones a la capacidad para contratar. El referido capítulo consta de tres artículos (1000 a 1002). El art. 1000 regula los efectos de la nulidad del contrato, el art. 1001 se refiere a las inhabilidades para contratar, mientras que el art. 1002 se refiere a ciertas inhabilidades especiales.

12. Inhabilidades para contratar previstas en disposiciones particulares El art. 1001 dispone: "No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona". El Código trae una disposición amplia que establece que no pueden contratar los que están impedidos de hacerlo conforme a "disposiciones 134

especiales", aclarando que tampoco puede hacerlo en interés ajeno o por interpósita persona. En el CCyC hay diversos supuestos de prohibiciones específicas, entre las cuales mencionamos: — El mandato entre cónyuges para prestar el asentimiento previsto en el art. 456. — El art. 689 establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del art. 1549 que sí las permite. Tal prohibición también alcanza a los tutores (art. 120), asimilados a la situación de los padres y los curadores respecto de la persona incapaz (art. 138). — La prohibición del art. 1341 para el consignatario de vender para sí las cosas comprendidas en la consignación. Similar norma existe para los corredores en el art. 1348 que no pueden tener participación o intereses en la negociación de los bienes cuya negociación le ha sido encargada. — El art. 1535 prohíbe a los tutores, curadores y apoyos celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida bajo su representación. La misma norma prohíbe celebrar ese contrato a los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, excepto que tengan facultades expresas para ello. — El art. 1550 impide recibir bienes en donación a los tutores y curadores por parte de quienes han estado bajo su tutela o curatela, antes de la rendición de cuentas y el pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles. — El art. 1646 impide a los padres, tutores o curadores realizar transacciones respecto de la cuentas de su gestión ni siquiera con autorización judicial. El mismo artículo se los prohíbe a los albaceas sin autorización del juez de la sucesión. — El art. 1676 impide al fiduciario adquirir los bienes fideicomitidos. Fuera del CCyC, existen normas especiales que impiden contratar o limitan el ejercicio del comercio. 135

Así se cita el art. 12 del Cód. Penal que priva de la administración y disposición de sus bienes al penado a prisión por más de tres años. Pero este no es un caso de incapacidad de derecho o inhabilidad para contratar ya que puede hacerlo a través de quien sea su representante. También se menciona a los fallidos, pero la presunta incapacidad del fallido para contratar sobre los bienes desapoderados no es una incapacidad sino una consecuencia del desapoderamiento, efecto propio de la quiebra. Las prohibiciones para ejercer el comercio aplican a notarios, funcionarios del servicio exterior y jueces. Pero ello no implica la invalidez de los negocios jurídicos que celebren con terceros de buena fe. Donde sí se establece una prohibición de contratar es en la Ley General de Sociedades; el art. 271 prohíbe a los directores de las sociedades anónimas, celebrar contratos que no sean de la actividad propia de la sociedad o aquellos que aun siendo de la actividad de la empresa, no se concierten en las condiciones de mercado, salvo que se obtenga la aprobación del directorio o la conformidad de la sindicatura. La sanción es la nulidad amén de la responsabilidad por daños y perjuicios.

13. Inhabilidades previstas en el art. 1002 El art. 1002 enumera una serie de inhabilidades para contratar, obviamente sea por sí cuanto por interpósita persona.

a) Funcionarios públicos La norma establece que no pueden contratar en interés propio: — "Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados". Quedan comprendidos en la disposición aquellos empleados públicos que cuentan con poder decisorio dentro del marco de su competencia. No importa si pertenecen a la planta permanente o transitoria sino las facultades que le confiere el cargo, de tal modo, se 136

encuentran inhabilitados quienes, en virtud de la administración confiada o la tarea encargada, pueden tomar decisiones en nombre del Estado. La norma se repite al regular el contrato de compraventa, pues en el art. 1361 existe una descripción similar de cargos.

b) Jueces y personas que cumplen funciones judiciales Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, no pueden contratar respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. La inhabilitación comprende a todos los integrantes del Poder Judicial que prestan servicios como jueces en todas las instancias y fueros, los secretarios, fiscales, defensores, asesores de menores, peritos judiciales y los empleados en todas las categorías.

c) Abogados y procuradores Los abogados y procuradores, no pueden contratar respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. La misma inhabilidad que se predica para los funcionarios judiciales abarca a los abogados en relación a los bienes involucrados en los juicios donde hubieran intervenido. La finalidad es preservar la actuación ética del profesional del Derecho que debe beneficiar los intereses del cliente y no los propios.

d) Los cónyuges Toda la doctrina nacional propiciaba la eliminación de la incapacidad de los cónyuges para celebrar contratos de cambio entre sí que estaba prevista en el Código de 1869. El Anteproyecto de CCyC así lo había previsto, pero insólitamente el PEN incluyó un inciso en este art. 1002

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conforme al cual la inhabilidad para contratar se extiende a "Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí". La pretendida justificación de esta inhabilidad, para aquellos cónyuges que optaron por el sistema de comunidad de bienes (el CCyC prevé la posibilidad de optar por regímenes patrimoniales alternativos al régimen de comunidad) es mantener inalterado ese régimen patrimonial del matrimonio que podría violarse de permitirse la transferencia de bienes de contrayente al otro. Otros arguyen que su fundamento reposa en la necesidad de evitar posibles fraudes a herederos y acreedores, a los primeros en lo que hace a la porción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que por esta vía se podría eludir la responsabilidad de alguno de los cónyuges con el "fácil" artilugio de traspasar el bien al otro cónyuge. Claro que también sería fácil dejar sin valor esos actos. Es obvio que la limitación establecida por el nuevo CCyC es más extensa que la que preveía el Código de 1869; pues ella se extiende a todo contrato, lo cual es lisa y llanamente un disparate porque no hay razón para que el lector no pueda prestarle el auto a su cónyuge (comodato), o alquilarle un local para ejercer el comercio o una oficina para trabajar como abogado. O que no puedan otorgar un protocolo de empresa familiar siendo que toda la doctrina propicia que las empresas familiares tengan tal protocolo; de allí que algunos autores sostengan que el protocolo es un contrato asociativo y por lo tanto podrían ser parte de él los cónyuges casados bajo régimen de comunidad. Es importante señalar que existen excepciones a este principio dentro y fuera del CCyC. El art. 459 permite a un cónyuge (con independencia del régimen patrimonial elegido) otorgar poder para ser representado al otro. En la Ley General de Sociedades, los cónyuges están habilitados para formar entre sí cualquier tipo de sociedad (art. 27). La nulidad generada por la trasgresión de esta inhabilidad será de carácter absoluto (Ariza).

e) Albaceas El último párrafo del art. 1002 extiende la inhabilidad a "Los albaceas que no son herederos", quienes "no pueden celebrar contrato de

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compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo". Los albaceas son quienes deben llevar adelante las disposiciones de un testamento. Pueden ejercer ese cargo las personas humanas capaces al momento de desempeñar el cargo, las personas jurídicas y los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada (art. 2524). BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ACEVEDO, Mariano, "Incapacidad e inhabilidad para contratar", LL Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, p. 95; GASTALDI, José M., "Capacidad y legitimación en los contratos", LL 2007-E-899. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala J, 3/11/2015, "F., M. L. v. N., R. H. s/disolución de sociedad", LL 2016-A-239. CNCiv., sala B, 18/11/2015, "L., T. E. s/determinación de la capacidad", RCCyC 2016 (marzo), 7/3/2016, 108, cita online: AR/JUR/63448/2015. CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 22/12/2015, "D., J. s/insania y curatela", LL online AR/JUR/62305/2015.

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CAPÍTULO VI - EL CONTRATO COMO ACTO VOLUNTARIO

I. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

1. Noción introductoria Siendo el contrato un acto jurídico y este último, a su turno, un acto voluntario, corresponde repasar brevemente algunos conceptos que ya hemos desarrollado en el libro de Parte General. La distinción de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se encuentra en los arts. 260 y 261 del CCyC. Son hechos voluntarios los actuados con discernimiento, intención y libertad y manifestados por un hecho exterior (art. 260 CCyC). Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; los actos ilícitos de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; los actos lícitos de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCyC).

2. Elementos internos del acto voluntario De acuerdo con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres elementos internos: discernimiento, intención y libertad. Los estudiamos separadamente, en los puntos que siguen.

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3. El discernimiento El CCyC no define el discernimiento; el art. 261 se limita a establecer cuáles son las causas que privan de él. En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi - Morello). Y tratando de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con precisión, como "la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias". Podríamos decir que el discernimiento es la facultad de comprender y valorar los propios actos. Ello por cuanto, la valoración debe hacerse en relación a actos específicos, se puede tener discernimiento para determinados actos y no para otros.

a) Causas que obstan al discernimiento. Texto legal Las causas que obstan al discernimiento están enumeradas en el art. 261 CCyC, que dispone: "Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales".

b) La falta de la razón Están privadas del discernimiento todas las personas que no tienen uso de razón al tiempo de la ejecución del acto. La ausencia de discernimiento en estos casos no está atada a la existencia de una enfermedad mental; puede deberse a trastornos psiquiátricos pero también a causas transitorias. Así, no es necesario que el sujeto tenga su capacidad restringida o se lo declare incapaz. Por lo tanto, quedan comprendidos los actos humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la utilización de drogas, narcóticos u otras enfermedades.

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La prueba de la ausencia de razón recae sobre quien la invoca para excluirse de la responsabilidad de sus actos. Cualquier acto lícito obrado en estas circunstancias debe ser considerado un acto involuntario. De modo que no será válido un contrato atribuido a alguien que estaba ebrio o afectado por el uso de drogas, supiera o no el efecto que el alcohol o la droga habría de producirle. En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario si la privación accidental de la razón es también involuntaria. De modo que el acto será involuntario cuando la embriaguez o pérdida de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del licor o porque en él ha sido introducida otra sustancia por un tercero, etcétera. Pero no será involuntario cuando la inconsciencia proviene de la negligencia del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos. Por lo que quien conduce un automóvil en estado de ebriedad responde plenamente por los daños causados (y no sólo por razones de equidad como lo sería si el acto fuera involuntario).

c) La minoridad La segunda causa enumerada como causal que obsta al discernimiento es la minoridad. El sistema de la ley es rígido: se tiene o no discernimiento para ciertos actos a partir de determinada edad. No se admite por ello prueba de que se tenía antes de la edad establecida en el texto legal. Y la única prueba posible para excluir el discernimiento una vez alcanzada la edad establecida en la ley es la de la falta de razón. En este caso no funciona el estándar del "grado de madurez suficiente".

4. La intención El proceso lógico de obrar implica primero entender lo que se está por hacer y luego querer hacerlo. Por ello, parece acertado decir que

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la intención se trata del discernimiento aplicado a un acto en concreto; es el propósito de realizar el acto. Habrá, pues, intención en el acto cuando exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia, Cifuentes). Normalmente quien realiza un acto lo hace porque "quiere" hacerlo, pero la persona puede obrar "equivocada" (quiso realizar un contrato e hizo otro); en este caso hay un vicio que afecta la voluntad que es el error. Ahora bien, en esa equivocación el sujeto puede caer solo o porque otra persona lo indujo a equivocarse, con lo cual el error es provocado por un obrar ajeno (dolo).

5. La libertad Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir entre varias opciones, con ausencia de coacción externa. Aplicada esa noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coacción exterior. La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza e intimidación). La idea primordial en la materia es que las restricciones a la libertad fundadas en derecho (restricciones jurídicas) no afectan a la libertad entendida como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vicio ni privan de voluntariedad al acto. Verbigracia: quien ha celebrado un contrato de opción dando a la contraparte la posibilidad de comprar cierto bien dentro de un plazo y de acuerdo a un mecanismo de determinación del precio, se encuentra obligado a cumplir si el otro ejerce la opción. Esa venta es un acto voluntario, pues la necesidad jurídica, o mejor, coacción jurídica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. El art. 1128 CCyC refleja esta idea al resolver que "Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo". Por lo tanto, se obra sin libertad cuando la coacción externa no es legítima, esto es no está fundada en la ley o en el contrato.

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II. EL ELEMENTO EXTERNO DEL ACTO VOLUNTARIO. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

6. Concepto La manifestación de la voluntad es una conducta mediante la cual se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos. Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la palabra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o documentada). Los segundos son acciones del sujeto, traducidas generalmente en gestos (levantar la mano en una votación, hacer una señal durante una subasta). Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede hacerse por vía omisiva, esto es, el silencio. Para que ello acontezca es necesario que la ley, la convención de las partes, los usos o prácticas hayan previsto asignar este valor declarativo al silencio.

7. Recaudos de la manifestación de la voluntad Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos jurídicos, es necesario que ella reúna las siguientes características: — ha de haber sido emitida; no lo será la carta no enviada o tirada al cesto de los papeles; — debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad del sujeto; v.gr., quien hace un gesto en un remate no está haciendo una oferta, si con aquella conducta quería saludar a un amigo; — ha de haber sido percibida o resultar, al menos, perceptible; el murmullo ininteligible no es declaración de la voluntad. 144

8. Importancia de la manifestación de voluntad El art. 258 expresa que el acto voluntario es el ejecutado discernimiento, intención y libertad, "que se manifiesta por hecho exterior". El precepto pone de manifiesto la existencia elemento externo, manifestación de la voluntad, sin el cual no hecho voluntario.

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Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad exteriorizada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos más adelante.

9. Cómo se manifiesta la voluntad El art. 262 CCyC dice: "Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material". O sea que prevé varios medios de manifestar la voluntad: — la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo querido por quien ha hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan". Mas estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy un poco limitadas, pues existen modos de registrar la palabra y también de identificar a quien la emite; aunque en tal caso cabe reconocer que la palabra ha quedado registrada en un soporte (grabación, video), equivalente a un documento. — la expresión escrita, que ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar consagrada en un "documento" o "instrumento"; — la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos en que la actitud del sujeto no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna; es el caso de quien levanta la mano en una votación o hace una postura en un remate con un gesto; 145

— la ejecución de hechos materiales: como ascender a un ómnibus y pagar el boleto sin palabra, o accionar una máquina expendedora de cualquier producto. Estos son hechos materiales que efectivamente expresan la voluntad sin lugar a equívocos.

10. Declaración tácita Según el art. 264 CCyC, "La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa". Este supuesto es el que denominamos "actuaciones de voluntad" y comprende aquellos casos en los que la exteriorización de la voluntad se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir. Así, quien ocupa un predio abandonado no hace ninguna declaración, pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero que vende una cosa de la herencia exterioriza su voluntad de aceptarla. Cabe destacar que entre estos hechos materiales —actuaciones de voluntad— y las declaraciones oral, escrita o por signos inequívocos media una diferencia importante. Las segundas son eficaces mientras que el autor no las impugne (por ejemplo, interponiendo una acción de nulidad del acto por el vicio de error o de dolo); las primeras, en cambio, no necesitan ser impugnadas, pues el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para sí. La eficacia de la declaración tácita está sujeta a que la ley no exija una declaración expresa, como sucede en los actos formales.

III. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD 146

11. Texto legal El art. 263 CCyC dispone que "El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".

12. Regla general Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es una forma de expresión de la voluntad, aun cuando siga a un acto o a una interrogación proveniente de terceros. Así por ejemplo, si una empresa envía un catálogo que incluye precios, no puede considerar que el silencio del receptor importe consentimiento para comprar el o los productos incluidos en él. Por ello se consideran inválidas las menciones puestas en folletos, catálogos, anuncios, etc., en el sentido de que la falta de respuesta en cierto plazo se considerará como aceptación.

13. Concepto de silencio Antes de entrar a las excepciones de la regla, es preciso señalar que silencio es no sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante una interrogación o acto. Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de la cosa o del flete, ha aceptado el contrato de manera expresa. En síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad, y de allí el principio negativo que sienta la ley.

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14. Excepciones legales El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o actos, es decir, formando parte de una conducta expresiva compleja. Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo art. 263 CCyC, que vinculan el silencio a un deber de manifestarse en virtud de relaciones precedentes, o por imposición de la ley, de los usos y prácticas. Como surge de lo expuesto, el art. 263 CCyC contiene supuestos de excepción en los que hay un deber de expedirse y por ello el silencio opera como manifestación de la voluntad. Ese deber de expedirse puede surgir de: — la ley; por ejemplo, cuando en el transcurso de un proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia; en el contrato de seguro, la carga del asegurador de pronunciarse acerca del derecho de asegurado en un plazo perentorio de treinta días, la omisión de esta carga importa aceptación del siniestro denunciado (art. 56 de la ley 17.418). — la voluntad de las partes: las partes han estipulado en su contrato que el silencio ante cierta manifestación implica una declaración de voluntad; por ejemplo, que comunicada por una parte la voluntad de renovar un contrato, se considera aceptada tal renovación si el destinatario de la manifestación no la rechaza en cierto plazo; — de los usos y prácticas: debe tratarse de los usos y prácticas habidos entre las partes. Los Principios Unidroit dan un ejemplo: en un contrato a largo plazo de suministro de vinos, B suele proveer a A de sus pedidos sin confirmar la aceptación de los pedidos que le hace A. El 15 de noviembre A solicita una gran cantidad de vino para el año nuevo. B no contesta ni entrega a tiempo la mercadería. En ese supuesto B ha incumplido con su obligación, ya que de acuerdo con la práctica establecida entre las partes, el silencio de B a los pedidos de A se considera una aceptación de la oferta.

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— de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Esta vinculación presume una relación anterior entre las partes de negocio jurídico, de modo que en virtud de declaraciones precedentes, quien ahora guarda silencio debió expedirse para evitar que esa actitud callada sea considerada como una aceptación de la voluntad manifestada por otro. Por ejemplo en contratos de larga duración (agencia, concesión) cuestiones relativas a modificaciones de precio, incorporación de nuevos productos, plazos de entrega, que pueden presumirse aceptados en virtud de los antecedentes de la relación contractual. El art. 979, referido a la aceptación de la oferta, y con ello a la formación del contrato, virtualmente reproduce el contenido del art. 263, pues bajo el epígrafe "Modos de aceptación" establece: "Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".

15. Otros casos de manifestación por el silencio El CCyC regula la obligación de rendir cuentas. Conforme al art. 862 CCyC la rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente; hay aprobación tácita "si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma". La segunda es la regla situada en el art. 1145 CCyC conforme al cual "La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido". En leyes especiales existen también normas que asignan carácter de declaración de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley 17.418 de Seguros, en su art. 56 dispone que "el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 46. La omisión de pronunciamiento importa aceptación". 149

IV. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS

16. Concepto Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 972 CCyC), la aceptación de la oferta que perfecciona el contrato (art. 978 CCyC), y fuera del ámbito patrimonial, el consentimiento matrimonial. No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta al público, el testamento.

17. Momento en que se perfeccionan La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible de ser conocida. Por ejemplo, el testamento ológrafo desde que se concluye su redacción estampando la firma al pie del texto manuscrito. Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distinción: — dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido la declaración escrita, o ha escuchado una declaración verbal con posibilidad razonable de comprenderla; — dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por regla general, que la declaración produce su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte material de la declaración: grabación, télex, comunicación por computadoras, fax, etc.), de suerte que éste pueda 150

normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar conocimiento de ella. De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone que la declaración produce su efecto, como la llegada de un fax o un correo electrónico al domicilio del recipiendario. Pero si el fax o el correo electrónico llegan un día inhábil o luego de los horarios normales, la declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil siguiente. También debe tenerse en cuenta que, en nuestra materia y como veremos en el capítulo respectivo, nuestro Código contiene una regla peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es recibida por el oferente (art. 980).

18. Sistema de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías Desde el 1/1/1988 se encuentra en vigor en Argentina la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmada en Viena en 1980. A partir de entonces este tratado internacional forma parte de nuestro derecho positivo y muchos contratos son regidos por sus disposiciones. La Convención de Viena establece el conjunto de normas sustantivas reguladoras del contrato de compraventa, entre ellas, regula la formación del contrato. El art. 18 establece que el silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación contractual, pero luego aclara que si en virtud de la oferta, "de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación" al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo que ha fijado el oferente o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable. Como vemos y sin perjuicio de las disposiciones sobre formación del contrato que comentaremos en el capítulo respectivo, la manifestación de voluntad que implica la aceptación del contrato en el marco de la Convención no debe ser necesariamente expresa, sino que bastará un acto que demuestre la intención de ejecutar el contrato, por ejemplo el envío de la mercadería solicitada o la contratación del transporte para hacerlo. 151

V. CONFLICTO ENTRE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD Y LO EFECTIVAMENTE QUERIDO. REMISIÓN

19. Remisión Un tema clásico en la literatura jurídica, y que tiene relevantes consecuencias prácticas, es el del conflicto entre lo querido y lo manifestado. Qué debe prevalecer: lo que la parte efectivamente quiso o lo que la otra pudo entender en función de la declaración de aquella voluntad. Este tema lo tratamos en el Capítulo IX, al que remitimos. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., "El silencio y otros medios de manifestación de voluntad como expresión del consentimiento contractual", en SOTO COAGUILA (coord.), Carlos, Teoría general del contrato, homenaje al profesor doctor Ricardo L. Lorenzetti, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 403 a 421. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCom., sala A, 29/2/1996, "Zorrilla de Carrizo, Ángela del Valle v. Inca Cía. de Seguros", LL 1996-D-179, cita online: AR/JUR/2360/1996. CNCom., sala A, 15/2/2008, "Yara Argentina SA (antes Hidro Agri Argentina SA) v. María Fernanda SRL", LL 28/5/2008, p. 11, cita online: AR/JUR/1255/2008.

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CAPÍTULO VII - CONTRATOS CELEBRADOS POR REPRESENTANTE

I. LA TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN

1. Justificación práctica del fenómeno la representación La representación es un producto de la cooperación. En el seno de la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad física (enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurídica (minoridad, restricciones a la capacidad, etc.), o de simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la conveniencia de encargar a otro la realización de determinados actos. En el caso de las personas jurídicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas físicas (Fontanarrosa).

2. Elaboración de la teoría La teoría de la representación es una construcción bastante reciente en la ciencia jurídica. Los Códigos inspirados en la legislación napoleónica no lograron organizar una sistemática de la representación como categoría jurídica, aunque sí regularon los supuestos de representación legal, el contrato de mandato y otros negocios jurídicos que se servían de la representación como instrumento. El Código Civil derogado contenía normas dispersas relativas a los incapaces, las personas jurídicas y el contrato de mandato. Sin embargo, Vélez Sarsfield había llegado más lejos que el Código Francés de 1804 pues previó la posibilidad de un contrato de mandato 153

sin representación (art. 1929Cód. Civil); en ese supuesto, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, este último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. La doctrina advertía entonces la separación conceptual del contrato de mandato y la representación, como así también de la representación sin mandato, supuesto que se presentaba, en la actuación de los representantes legales de los incapaces. Todo ello llevó inexorablemente a la necesidad de tratar ambos institutos en forma diferenciada.

3. La representación en el Código Civil y Comercial El CCyC regula la representación en los arts. 358 a 381 y por separado el contrato de mandato en los arts. 1319 a 1334. En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, sus redactores aclaran: "Este proyecto establece el siguiente ordenamiento: la representación es tratada dentro de las reglas generales del acto jurídico; el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial; cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de consumo".

II. NOCIONES FUNDAMENTALES

4. Concepto de representación y requisitos Existe representación cuando una persona —representante— declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona — representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto. De donde, los elementos para que exista representación son: 154

— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante; — el actuar por cuenta o interés ajeno; — la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que puede provenir de la ley o de la convención.

5. Clases de representación y diferencia con la asistencia La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica". De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores; así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada. En cuanto a las personas con capacidad restringida y los incapaces, debemos recordar que a los primeros se les designan apoyos y a los segundos curadores. Los primeros actúan como asistentes y los segundos como representantes. En la representación, la voluntad es emitida por el representante y sus efectos se imputan al representado (art. 359). Esta disposición aparece complementada en el art. 366 para la representación voluntaria, en tanto allí se establece que el representante no queda obligado con los terceros con quienes establezca la relación jurídica, siempre que haya actuado dentro de los límites de su representación y no haya garantizado el negocio. En la asistencia, para que exista voluntad como elemento del negocio jurídico, es necesaria la confluencia de la declaración del asistido y del asistente.

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6. Representación, poder y mandato Dentro del amplio concepto de la representación asoma el negocio de apoderamiento que le da sustento y permite que los efectos de la actuación del representante se dirijan a la esfera del representado. El poder o apoderamiento es siempre un acto unilateral y recepticio, mediante el cual el sujeto que emite la voluntad autoriza a otro a la realización de una cierta actividad en su nombre y representación, y tiene como objeto la concreción de actos o negocios jurídicos (Compagnucci de Caso). El apoderamiento es sólo el medio por el cual se lleva a conocimiento de los terceros interesados el encargo que se confió al representante (Bueres-Mayo). El poder es un requisito para ejercer la representación frente a terceros, ya que son los terceros (otro contratante, el tribunal ante el cual se presenta un abogado como apoderado). El mandato (la representación que se traduce en un contrato) rige las relaciones internas entre quien otorga el poder y quien lo recibe; las facultades que se otorgan al apoderado están en el poder, cuya copia puede ser exigida por los terceros para acreditar la extensión de la representación (art. 374 CCyC).

7. Extensión y límites de la representación Conforme al art. 360, la representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los actos necesarios para su ejecución. Lo mismo reitera el art. 375. Y de acuerdo con el art. 361 la existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia. La regla se repite en el art. 362, segundo párrafo, con relación a la representación voluntaria. Para que los efectos del acto obrado por el representante se imputen al representado, es necesario que aquél haya actuado dentro de los límites de su representación, que están definidos por la ley o por el acto de apoderamiento. De modo que si el mandante ha dado un mandato para administrar un inmueble urbano, el mandatario puede alquilarlo, y hasta puede hacerlo por más de tres años si tiene una facultad expresa para ello (arts. 1191 y 375, inc. k]), pero sus facultades no alcanzan para venderlo o hipotecarlo.

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En el ámbito de la representación legal, los padres o los curadores de las personas incapaces ejercen su representación dentro de los límites establecidos por la ley; por lo que, por ejemplo, los padres no pueden comprometer servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio, sin consentimiento del hijo (art. 682). En el mismo sentido, el art. 121 enumera una serie de actos para los cuales el tutor de un menor requiere autorización judicial.

III. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Una de las novedades del CCyC es, como decíamos, la inclusión de normas generales sobre la representación voluntaria que en el Código de 1869 estaban confinadas al contrato de mandato.

8. Actos comprendidos Sólo se puede otorgar representación para actos que el representado podría actuar por sí mismo (art. 362). Es decir que el representado debe tener capacidad —de hecho y de derecho— para otorgar el acto de que se trata. De modo que si un abogado diera mandato para que otro compre en su nombre bienes que están en litigio en el que él participa, esa compraventa sería nula pues el abogado representado está alcanzado por una inhabilidad para contratar sobre tal bien (art. 1002, inc. c]). Y un menor no tiene capacidad para dar mandato para celebrar un acto jurídico que sólo puede ser otorgado por quien es mayor de edad (art. 364). Como se anticipó, los terceros que contratan con el representante pueden exigir a este la entrega de una copia firmada del instrumento del que resulte su representación (art. 374), siendo un deber del representante poner en conocimiento de los terceros las modificaciones, renuncia y revocación de los poderes (art. 381), pues de otro modo no serían oponibles a esos terceros, a no ser que ellos las hubieran conocido al tiempo de otorgarse el acto. Por lo demás, hay que tener en cuenta que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375). Este mismo 157

artículo enumera los actos para los facultades expresas. Algunos de ellos son:

que

son

necesarias

— El reconocimiento de hijos; — La petición de divorcio o nulidad de matrimonio: — Aceptar herencias; — Constituir, transferir, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles; — Reconocer o novar obligaciones; — Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; — Renunciar, transar o someter a árbitros; — Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años; — Hacer donaciones; — Otorgar fianzas. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad (art. 376).

9. Forma El art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. O sea que si se trata de un acto jurídico para el cual es necesaria la escritura pública —como la compraventa de un inmueble (art. 1017, inc. a)—, el apoderamiento debe también ser extendido en escritura pública.

a) Quid de la representación para actuar en juicio Una cuestión que adquiere relevancia a partir de la vigencia del CCyC es la forma de acreditar la representación para actuar en juicio, pues el 158

CCyC no contiene una previsión que exija la escritura pública como lo hacía el Código derogado (art. 1184, inc. 7º). Por ello habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones de los códigos procesales locales que en algunos casos autorizan que la representación judicial se acredite por carta poder o se exteriorice por acta judicial (por ejemplo, Cód. Proc. Córdoba, art. 90).

10. Capacidad Durante la vigencia del Código Civil ya se establecía que el mandatario podía ser menor, discutiéndose si debía ser un menor adulto o si podía serlo también un impúber. La cuestión queda zanjada en el CCyC vigente pues puede ser representante quien tenga discernimiento (art. 364), entendiéndose que es el requerido para los actos lícitos que se adquiere a los 13 años (art. 261, inc. c]). El representado, como ya se dijo, debe tener capacidad para celebrar el acto para el cual otorga el apoderamiento. Esa capacidad debe existir al momento de discernir la representación.

11. Pluralidad de representantes y de representados Un poder puede ser dado a una o más personas. En ese caso la cuestión es si deben actuar conjuntamente o pueden hacerlo individualmente. Lo razonable y lo que indica una buena práctica profesional es que quien redacte el poder resuelva ello expresamente. Si no lo hiciera, rige lo previsto en el art. 378, conforme al cual se entiende que cada apoderado puede actuar individualmente. Es decir que la actuación conjunta debe ser prevista expresamente. También es frecuente que sean varios los que dan poder a otro. V.gr., tres condóminos de un inmueble dan poder a un corredor para que lo ofrezca en venta. En tal caso cada uno de los poderdantes puede revocarlo sin depender para ello de los otros (art. 379).

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12. Vicios El CCyC regula los efectos de los vicios de los actos voluntarios en el caso del acto otorgado por representante. Partiendo de la idea de que los actos se imputan al representado, el CCyC da dos soluciones: — si la voluntad viciada es la del representante el acto es nulo; — salvo que el representante haya actuado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado, en cuyo caso el acto será válido, a no ser que estuviese viciada la voluntad del representado cuando otorgó el acto de apoderamiento (art. 365).

13. Ratificación Un viejo axioma indica que la ratificación equivale al mandato —o a la representación diríamos ahora—. Con ello se quiere expresar que si el representado asume las consecuencias de lo actuado por el representante cubre o suple cualquier defecto u omisión del acto de apoderamiento, o el exceso del representante en el ejercicio de sus atribuciones o aun la inexistencia de las facultades ejercidas. Así, si el mandatario alquila un inmueble por más de tres años sin tener facultades expresas para ello, pero el propietario representado percibe los alquileres o de cualquier modo manifiesta su voluntad de aceptar la locación tal cual fue concertada, el negocio está ratificado. El CCyC trata de esta cuestión entre los arts. 369 y 371. En el primero establece el principio general según el cual la ratificación suple el defecto de representación y tiene efecto retroactivo al día del acto sin perjuicio de los derechos de terceros. La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 371) y los interesados pueden requerirla (art. 370), teniéndose el silencio por negativa. 160

14. Acto consigo mismo El autocontrato es el que celebra una persona consigo misma, pero obviamente actuando en ejercicio de derechos distintos; este es el caso de quien ha sido encargado de vender un cuadro y lo compra para sí. La regla general es que el autocontrato no es válido, salvo que tenga autorización del representado (art. 368). El mismo art. 368 dispone que el representante no puede sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.

15. Sustitución En principio el ejercicio de una representación voluntaria no es un acto intuitu personae, por lo que salvo prohibición establecida por el representado el poder puede sustituirse en otro (art. 377). Esto es muy común en las representaciones judiciales; cuando un abogado tiene un poder de un cliente que tiene un juicio en una provincia en la cual ese letrado no está matriculado, sustituye su poder en otro abogado del lugar en que tramita el proceso. Claro es que, en tal caso, el apoderado responde por los actos de aquél en quien ha sustituido el poder. Tal responsabilidad no existe cuando el sustituto ha sido elegido por el representado.

16. Extinción de la representación El art. 380 enumera los casos de extinción de la representación. Son ellos: — el cumplimiento de los actos encargados al apoderado;

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— la muerte del representante o del representado, salvo una excepción que veremos más adelante; — la revocación hecha por el representado, a no ser que el poder haya sido concebido como irrevocable, lo que también explicamos en el párrafo siguiente; — la renuncia del representante; — la muerte presunta del representante o representado; — la declaración de ausencia del representante; — la quiebra de uno u otro; — la pérdida de capacidad de uno u otro.

17. Poderes irrevocables Como hemos visto, tanto la muerte como la revocación causan la extinción del apoderamiento. Pero ello reconoce excepciones. Así, el poder no se extingue por la muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y un tercero (art. 380, inc. b]). La revocación no surte efecto cuando el poder ha sido concebido como irrevocable. Ahora bien; como la regla general es que el poder es revocable por el representado sin necesidad de expresión de causa, la irrevocabilidad es una excepción que se justifica cuando el poder ha sido dado para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero. En este caso el poder se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa (art. 380, inc. c]). El poder irrevocable se utiliza para la concreción de ciertos negocios. V. gr., el único heredero de un inmueble quiere venderlo y cobrar el precio, pero no ha hecho el juicio sucesorio de su causante. Entonces lo vende, cobra el precio y para asegurar la transmisión del dominio le extiende un poder irrevocable a favor del comprador para que éste escriture cuando se termine la sucesión. 162

18. Poder que no se extingue por la incapacidad El art. 60 dispone que "La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela...". En este caso el poder no se extingue por la incapacidad del sujeto; por el contrario, si es en previsión de su propia incapacidad, empieza a tener efecto cuando el sujeto es declarado incapaz.

IV. LA TEORÍA DE LA APARIENCIA

19. Planteo del problema Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través de actos materiales. Normalmente esos actos materiales responden a una realidad jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele responder a la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el ejercicio de la representación es consecuencia de la existencia de un mandato o de la posesión de una función representativa (gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad anónima). Pero también existen situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el mandatario que ha dejado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue actuando como tal. 163

En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino, el heredero aparente o el representante aparente? A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.

20. Fundamento El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC la vinculan a la buena fe creencia. De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina sobre la seguridad jurídica estática.

21. Principio general o aplicación a los casos previstos legalmente Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato aparente, etc.). Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en 164

una realidad visible. La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy dividida en este punto. De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando no exista una norma expresa que dé la solución al caso. En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en una suerte de teoría general de la apariencia.

22. Condiciones de aplicación Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o material. Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o psicológico. En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes — particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara de un error común o invencible. Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo), siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los usos del tráfico.

23. Efectos El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en favor del sujeto que ha actuado en razón de ella los derechos que éste no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas. 165

Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr., supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC). Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del titular aparente que ha dispuesto del derecho.

24. Supuestos en el derecho positivo argentino Nuestro Código Civil y Comercial contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por una apariencia creada. A título de ejemplo, podemos señalar: — representación aparente (art. 367); — pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC); — heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC); — adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado (arts. 337, primer párrafo, CCyC); — el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de su competencia territorial para extender un instrumento público (art. 290, inc. a]); — documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC);

25. La representación aparente Tal como lo mencionamos en el apartado anterior, el CCyC trata la representación aparente en el art. 367 que dice: "Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el 166

establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo". De este modo el CCyC regula lo que se conocía como mandato tácito el que, conforme con la jurisprudencia interpretativa, debía surgir de hechos u omisiones que permitieran inferir, inequívocamente, el consentimiento del mandante para instituir un mandatario. Entendemos que este criterio conserva vigencia. En cuanto a los casos enumerados por los incisos a) a c) del art. 367 comprenden lo que en el Código de Comercio derogado eran los factores y dependientes de comercio, regulados a partir del art. 132 de aquel cuerpo legal.

V. LOS CONTRATOS A NOMBRE AJENO Y POR CUENTA AJENA, EL MANDATO

26. Introducción Contratar a nombre ajeno significa hacerlo para satisfacer fines o intereses de otra persona. En estos contratos la declaración de voluntad se realiza comunicando al otro contratante que se actúa por otro. Es lo que sucede en el mandato, donde una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319 CCyC). El mandato puede ser conferido de manera expresa o tácita, es expreso cuando se encarga la realización de uno o más actos jurídicos, pero si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente un mandato. La ejecución (el cumplimiento del acto comprometido por el mandatario) implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

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Además, puede existir un contrato en nombre propio pero en interés ajeno. Por ello, hay que distinguir dos posibles contratos: el mandato representativo y el mandato sin representación. El estudio de ambas figuras corresponde a la parte especial de los contratos y es desarrollada en la obra dedicada a esa parte, pero sin perjuicio de ello destacaremos sus diferencias.

27. Mandato con representación En este caso, el mandante apodera al mandatario y a través de ese acto confiere al mandante la facultad de actuar en nombre de él. Para este supuesto, rigen prioritariamente las disposiciones de los arts. 362 a 381 que son las que reglan el vínculo entre el representado o mandante y el representante o mandatario. Además de ello, aunque el CCyC no lo establezca expresamente, es claro que se aplican también las disposiciones en materia de representación (arts. 358 a 361) y las que regulan el contrato de mandato (arts. 1319 a 1334) (Esper).

28. Mandato sin representación En el mandato puede no conferirse poder para ser representado, pero aun cuando el encargo se haga sin otorgar poder de representación, se le aplican las normas del mandato (art. 1320) y también las reglas establecidas en los arts. 362 a 381 que disciplina el vínculo entre representados y representantes (Esper). El art. 1025 establece: "Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita". Al mandato sin representación se lo suele llamar "representación indirecta" aludiendo al hecho de que indirectamente se alcanza, mediante el doble contrato del tercero con el mandatario y del mandatario con el mandante un resultado análogo al mandato con representación.

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El mandante no queda obligado frente a los terceros con quien actuó el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a favor o contra aquél. Sin embargo, como el mandatario está actuando frente a terceros no en interés propio sino satisfaciendo un encargo del mandante, el art. 1321 autoriza a este último a subrogarse en las acciones que tenga el mandatario contra el tercero y al tercero en las acciones que el mandatario tenga contra el mandante.

VI. CONTRATOS POR Y PARA TERCEROS

29. Planteo del tema. Distintas hipótesis Al analizar los efectos subjetivos de los contratos, veremos que el principio general en esta materia está dado por el art. 1021 que establece: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". Quien contrata lo hace generalmente para sí y para satisfacer sus propios intereses; pero también se puede otorgar un contrato para satisfacer los intereses de otra persona, actuando en su nombre (representación directa) o en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta). También se puede contratar a favor de terceros. Se trata del negocio en el cual una de las partes —que actúa en nombre propio— denominada "estipulante", conviene que la otra —denominada "deudor"— debe cumplir una prestación a favor de un tercero, beneficio que se convierte en irrevocable una vez que este último lo ha aceptado (Aparicio). El contrato a favor de un tercero tiene su regulación en el art. 1027: "Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea 169

mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva". Interesa aquí destacar que no estamos en presencia de una representación directa —porque el estipulante actúa en nombre propio—, ni indirecta, porque el beneficiario adquiere su derecho directamente del contrato sin necesidad de un acto posterior para traspasarle los efectos. Existe también el contrato para persona a designar previsto en el art. 1029 CCyC, en virtud del cual "cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable". Se trata de un contrato en donde si bien quien lo realiza queda vinculado a título personal, se reserva el derecho de designar a la persona que ha de asumir la calidad de parte en ese acuerdo, quien sería su "representado eventual" ya que la designación de otro titular del negocio no es una obligación sino una facultad. "La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes" (art. 1029). La estipulación a favor de un tercero y el contrato para persona a designar serán tratados en el capítulo referido a los efectos del contrato. Nos limitaremos aquí a destacar la importancia de la gestión de negocios y su vinculación con la teoría general de la representación.

30. Gestión de negocios En virtud de llamado principio de soberanía privada, no resulta lícito inmiscuirse en los negocios de otro y lo actuado por un tercero no produce efectos vinculantes sobre el patrimonio ajeno. Sin embargo, el 170

derecho admite la injerencia en el patrimonio y los negocios de otra persona en diversas circunstancias, precedidas, en general, por la idea de utilidad y solidaridad social (Kemelmajer de Carlucci). Según el art. 1781 hay gestión de negocios "cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente". Se suelen citar como ejemplos: la persona se encuentra ausente y el techo de su casa amenaza ruina por circunstancias accidentales, y alguien, obrando como gestor, hace practicar las reparaciones necesarias. También quien ingresa a una propiedad vecina para cerrar el paso del agua corriente cuando se produce una rotura en la cañería. Incluso se suele citar como un supuesto de gestión el pago de una deuda ajena, aunque en este último caso la subrogación sería la forma más común de hacer efectivo el reintegro de lo pagado. Es indispensable que el sentido "altruista" de la figura tenga como condición las ventajas que importe la inmisión en la esfera ajena. Así la "utilidad" de la gestión es un rasgo esencial, junto con la "no oposición" del dueño (Compagnucci de Caso). El CCyC resalta que debe existir un motivo "razonable" para inmiscuirse en negocios ajenos. Ello, como bien lo señaló Alterini, tiende a evitar invasiones en la esfera de actuación ajena de comedidos o prepotentes. Para ello, la intromisión en la órbita ajena debe ser llevada a cabo en interés del dueño del negocio y en atención a su voluntad real o presumible. Existe aquí un obrar en beneficio de otra persona, gestionando un negocio que no es propio (puede tratarse de actos materiales o de actos jurídicos) y sin intención de hacer una liberalidad pues el gestor tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles de su gestión. Como excepción, el Código prevé la posibilidad de una remuneración para el gestor cuando la gestión corresponde al ejercicio de su actividad o si resulta equitativo según las circunstancias del caso (art. 1785). La figura de la gestión de negocios ha generado una larga polémica en la doctrina, se discutió si era un contrato representativo, un cuasicontrato o un acto voluntario lícito del gestor. La regulación del Código ha sentado una posición al respecto: la gestión de negocios es una fuente autónoma de obligaciones pero no un contrato, ya que está regulada en el Título V del Libro Tercero, denominado "Otras fuentes de las obligaciones". Así, el Código trata en el Capítulo 1 la responsabilidad civil y en el Capítulo 2 la gestión de negocios. Para un estudio detallado, remitimos al libro de "Responsabilidad civil" que forma parte de esta colección. 171

En relación con nuestro tema, resulta fundamental señalar que entre el dueño del negocio y el gestor no existe un previo acuerdo de voluntades que forme el consentimiento contractual; no hay encargo en la realización de un acto jurídico, el gestor obra espontáneamente y tampoco existe una declaración de voluntad por otro. Así, en la gestión de negocios no hay representación en términos generales, ni contrato de mandato. No obstante, si el dueño del negocio ratifica la gestión, se producen los efectos del mandato, entre las partes y frente a terceros, desde el día en que la gestión comenzó (art. 1790). BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO HINESTROSA, Fernando, La Externado, Bogotá, 2008.

representación,

Universidad

del

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El autocontrato", LL del 21/11/2016, p. 1; BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge, "Algunas ideas básicas para una teoría de la representación", RDPyC nro. 6, RubinzalCulzoni, 1994, p. 9; FONTANARROSA, Rodolfo, "Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la materia comercial", LL 78-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La gestión de negocios en la jurisprudencia argentina", RDPyC nro. 6, p. 113; LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la representación y el mandato", RDPyC nro. 6, p. 65; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representación", RDPyC nro. 6, p. 9; RODRÍGUEZ OCAMPO, Mariel A., "La representación en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificados del año 2012", DFyP 2013 (mayo), 1/5/2013. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala J, 4/8/2005, "Shulman Hermanos SA v. Fuks, Carlos", LL 2005-F-173. CCiv. y Com. Dolores, 4/2/2016, "Focke, Teófilo s/sucesión", LL 2016-C-408. CNCiv., sala H, 12/5/2016, "Arroyo, Nicolás S. v. Dreid, Carlos A. y otro s/prueba anticipada", LL 2016-D-118. CCiv. y Com. La Plata, sala II, 16/6/2016, "Sciatore, Diego M. y otro/a v. Rossini, Estela L. y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte", LLBA 2016 (julio), 8.

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CAPÍTULO VIII - TRATATIVAS CONTRACTUALES

I. RUPTURA DE LAS TRATATIVAS. RESPONSABILIDAD

1. El proceso de negociación y el consentimiento El contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación de la oferta (art. 971). Ello puede producirse de manera muy simple: cuando paso por la caja del supermercado, compro unos caramelos en el kiosco o subo al ómnibus el contrato está perfeccionado. En ciertos casos un poco más sofisticados el proceso para acordar también es poco complejo; tal sucede cuando existe un conocimiento previo de los aspectos objetivos relevantes (v.gr. renovación de un contrato entre las mismas partes y respecto del mismo objeto). Pero la vida negocial muestra que existen contratos que se celebran luego de un extenso período de negociaciones. Es muy común en los contratos entre empresas como los de transferencia de tecnología, licencias de marcas o patentes, contratos para la construcción de grandes obras, compraventa de paquetes accionarios que implican el control de las sociedades emisoras, pactos entre accionistas, etcétera. Ello conduce a las partes a participar de las tratativas previas o preliminares. Ese lapso de tiempo en el cual las partes negocian, antes del perfeccionamiento del contrato, es lo que se denomina como tratativas precontractuales o contractuales (tal como las identifica el CCyC). Así entonces, estas tratativas preliminares realizadas como prolegómenos del negocio forman parte del tiempo precontractual, pero no son indiferentes respecto del contrato ulterior (si lo hubiera), servirán para interpretarlo si se concreta y, si se frustra, pueden generar responsabilidad por la actuación de cada parte en esa instancia en función de los daños causados a la otra (Gregorini Clusellas). 173

2. Definición de las tratativas contractuales Se ha calificado como tratativa precontractual todo acto voluntario lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebración. Aunque es preferible a nuestro juicio calificar estas tratativas como un proceso de negociación que precede, o puede preceder, a la formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa finalidad. Quedan comprendidos tanto los meros actos lícitos, como adecuar físicamente la cosa objeto del contrato futuro, cuanto los actos jurídicos (v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender). Se incluyen las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones o intercambian información. Si bien luego volvemos sobre estos temas debemos anticipar que el proceso de negociación tiende a determinar si el negocio se realiza o no y, como regla, cualquiera de las partes puede abandonar la negociación. Aunque si ello sucediera de modo sorpresivo, abrupto e intempestivo podría causar una atribución de responsabilidad contra aquel que actuó de esa manera; es el fenómeno que se conoce como responsabilidad precontractual.

3. Momento desde y hasta el cual se extiende la tratativa precontractual Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto en orden al eventual perfeccionamiento de un contrato y hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCyC) o hasta que concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y ss. CCyC) o incluso, hasta que logran un acuerdo parcial conclusivo en los términos del art. 982 CCyC. Naturalmente las tratativas precontractuales también terminan cuando ambas o una de las partes deciden abandonar la negociación; así queda expuesto en el art. 990 conforme al cual "Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".

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4. Obligaciones emergentes durante las tratativas preliminares

a) Textos legales involucrados Los arts. 991 y 992 enuncian los deberes que causa el inicio de tratativas destinadas a la celebración de un contrato. El primero de ello consagra una aplicación del principio general de buena fe, diciendo: "Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". El artículo siguiente trata del deber de confidencialidad, que no es sino una derivación del principio general de buena fe.

5. Ámbito contractual de las tratativas Las tratativas contractuales se pueden presentar en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes, a tales efectos, son considerados en igualdad, supuestos en los cuales todas o algunas de las partes requieren desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les permita reunir la información para expresar adecuadamente su voluntad, tanto para concurrir a la formación del consentimiento como para expresar su decisión en sentido contrario. Desde luego, si bien ello es lo habitual cuanta mayor complejidad o envergadura económica presenta la negociación, no son exclusivas de tales supuestos ya que se presentan en todos los casos en los que el intercambio de información puede incidir tanto en la celebración del contrato como en la determinación de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situación de paridad hipotética en el proceso de formación del consentimiento. Tal como se afirmó en el punto 3.3 de los Fundamentos del Anteproyecto, las normas contenidas en esta Sección no resultan de aplicación primaria a los contratos de 175

consumo que operan sobre una lógica jurídica distinta de la de una relación que se presume igualitaria. Se ha señalado, incluso, que pueden presentarse en supuestos de adhesión aunque, claro, el proceso resultará sensiblemente reducido y disminuido, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCyC) (Caramelo, G.). También se ha observado que las tratativas son frecuentes en los contratos discrecionales y resultan ajenos a los contratos instantáneos. Pero incluso en los actos contractuales en masa o en los que una de las partes se adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos predispuestos, siempre existe un análisis previo de sus condiciones y de la conveniencia o no de ingresar a la relación aun mientras no se tenga la libertad de imponer condiciones o modificar las que se propongan por la llamada parte fuerte de la relación (Rovira, A.).

II. LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS PRINCIPALES INCÓGNITAS

6. Novedad de la regulación La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas previas o tratativas contractuales no fue contemplada, al menos de modo explícito, en el Código Civil de Vélez, pero no era desconocida para la doctrina y jurisprudencia. El CCyC trata del tema en los arts. 990 a 993, bajo el título de "tratativas contractuales". Lo hace de un modo muy general y, conceptualmente, algo ambiguo en determinados aspectos; presenta aciertos, pero también baches o vacíos que inducen dudas e interrogantes.

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7. La responsabilidad precontractual en el derecho anterior al Código Civil y Comercial Las normas del Código Civil de Vélez concedían la plena libertad en las negociaciones previas dotando al oferente del derecho a retractar su oferta mientras la misma no fuese aceptada; pero ello no significaba que tal derecho pudiera ser ejercido de modo tal que ocasionara perjuicios al otro negociador. Si así lo hacía, el oferente debía reparar las consecuencias dañosas generadas en el co-negociador. El mismo postulado cabía, por cierto, para el caso de la retractación de la negociación cuando aún no se había ofertado. Así resultaba configurada la hipótesis de responsabilidad por la interrupción de las tratativas preliminares al contrato. La razón de dicha responsabilidad era bastante sencilla: el derecho a retractar la oferta, en cuanto derecho a "no contratar", no debía ser ejercido de manera arbitraria. El derecho a "no contratar" (arts. 1137 y 1197Cód. Civil), manifestación de la libertad individual en la que se inspiró y que sustentó nuestro codificador, no era absoluto. Al igual que cualquier otro derecho, no debía ser ejercido abusivamente. Se ha señalado al respecto en la jurisprudencia que "hay un gran margen de discrecionalidad para desistir de los tratos. La cuestión es que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo pueda juzgar como un obrar de mala fe" (CNCom., sala A, 12/4/2007). En consecuencia, si "una de las partes se retira abruptamente de las tratativas o deja de cumplir la obligación asumida a su cargo, o desaparece del escenario contractual sin razón valedera que justifique su actuar, debe resarcir los daños causados al co-contratante" (CNCiv., sala K, 6/11/2001). A estas soluciones doctrinarias y judiciales se atribuyeron distintos fundamentos: violación del deber de buena fe, el abuso del derecho; lo que sí es claro es que siempre se sostuvo en la jurisprudencia que la responsabilidad por la ruptura de las tratativas quedaba en el campo extracontractual. En el marco del nuevo CCyC que regula el régimen de responsabilidad civil sin distinguir el origen contractual o extracontractual se hace irrelevante cualquier especulación o consideración en tono a la fuente de la responsabilidad. En concreto, bajo el régimen del CCyC el fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho y que implica un acto contrario a la buena fe que las partes, incluso en esa instancia, se deben recíprocamente.

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III. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Será objeto de análisis uno de los deberes, sin duda el que más controversias genera, propios de la etapa precontractual; nos referimos al deber de negociar de buena fe evitando la ruptura abrupta e intempestiva de las negociación o tratativas.

8. Derecho a abandonar la negociación en cualquier momento El art. 990 dispone que "las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento". Es una manifestación concreta del principio de libertad contractual del art. 958. Es decir, entonces, que quienes se encuentran en instancias de una negociación precontractual tienen el derecho de abandonarla en cualquier momento (art. 990). Esa es la regla general. Sin embargo, paralelamente, tienen el deber de ejercer ese derecho de modo no abusivo y obrando de buena fe; caso contrario, deberán resarcir el daño ocasionado (art. 991). Tal es la excepción a la regla.

9. Buena fe en las tratativas contractuales. La norma del artículo 991 del Código Civil y Comercial Se establece en el art. 991 CCyC que "durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".

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a) No es necesario que exista una oferta Para la norma en cuestión resulta indiferente que exista o no oferta para que se configure la responsabilidad, ello es conteste con lo resuelto por la jurisprudencia desde hace tiempo. La aclaración es destacable porque tal criterio, con enorme sencillez y sentido común, se ha impuesto por sobre ciertos planteos doctrinarios que tendían a efectuar distinciones, como ya las hemos mencionados, según que exista o no oferta; diferenciación que, por cierto, no aportaba nada relevante a la teoría en sí misma.

10. ¿Cuáles tratativas, en cuanto a su grado o nivel de avance, son susceptibles de generar responsabilidad por su ruptura intempestiva?

a) Principio general: el derecho a abandonar las tratativas El art. 991 CCyC no califica de modo alguno las tratativas cuya interrupción pueda causar responsabilidad, de donde se podría suponer, en función de su literalidad, que cualquier contacto inicial entre las partes se inscribe en el iter precontractual cuya interrupción es susceptible de generar responsabilidad. Sin embargo, una suposición semejante no sería correcta porque la regla general es que existe un "derecho a no contratar" que se manifiesta en el "derecho a abandonar las negociaciones en cualquier momento" (art. 990 CCyC). De modo que no es cualquier tratativa la que es susceptible de generar responsabilidad por su ruptura intempestiva. La dificultad, ahora, estriba en determinar la cualidad o característica que debe asumir a fin de que lo sea. Ello nos conduce al segundo interrogante.

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b) Las tratativas deben haber estado avanzadas La jurisprudencia tejida durante la vigencia del Código derogado desestimó pretensiones indemnizatorias por la ruptura de tratativas que no estaban significativamente avanzadas. Si bien tal calificación no aparece en el texto del CCyC debe afirmarse que esta jurisprudencia conserva su valor para su interpretación y aplicación.

c) Relación con la confianza en la celebración del negocio El carácter de avanzadas nada tiene que ver con el mayor o menor tiempo transcurrido en las negociaciones preliminares, sino con lo que ellas han generado en la parte afectada: confianza o expectativa. Los conceptos confianza o expectativa son sumamente importantes. Sólo cuando se ha generado confianza en concretar el negocio se está ante las tratativas cuyo quiebre abrupto es susceptible de generar responsabilidad. No antes. Mientras no se haya generado confianza cierta y razonable no hay lugar para la responsabilidad precontractual; sencillamente, porque no habrá abuso (art. 10 CCyC) del derecho a no contratar (art. 990 CCyC) ni se habrá afectado la buena fe (art. 991 CCyC). La expectativa o confianza en el perfeccionamiento del contrato es el eje de la responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas. Es el bien jurídico tutelado. Desde luego, dicha confianza no se reduce a una mera especulación o creencia del co-negociador sino que responde a actitudes y conductas concretas por parte de quien ha interrumpido el curso de las negociaciones. Por tal razón, quien alegue la responsabilidad debe probar esa confianza o expectativa para lo cual debe acreditar hechos o conductas de su contraparte susceptibles de generar esa confianza o expectativa y por supuesto, para su configuración se deben tomar elementos objetivos, es decir, valorables en sí mismos (comunicaciones entre las partes, gestiones ante terceros, intercambio de información, etc.). Aunque de manera algo tenue, a dicho concepto parecería referirse el segundo párrafo del art. 991 CCyC en cuanto establece que "el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir 180

el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". La norma ata el daño a la confianza generada en quien vio frustrada la expectativa de acordar. Sin perjuicio de estas menciones entendemos que debería tenerse en cuenta la jurisprudencia antes mencionada a fin de clarificar, sin margen de dudas, que las tratativas susceptibles de generar responsabilidad son las avanzadas y que ello ocurre en tanto resulte afectada la expectativa o confianza objetivamente demostrable.

11. La ruptura atribuible El CCyC establece que "durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente". Aquí hay dos términos que están estrechamente vinculados y que se hace necesario resaltar. Nos referimos a la injustificación de la ruptura y a su carácter abrupto o intempestivo. Ello nos coloca de cara a una conducta imputable. Es decir, y respondiendo al interrogante, no es cualquier ruptura, en cuanto a su motivación y a su modo, aquella susceptible de generar responsabilidad precontractual, sino que, según la norma del art. 991 CCyC, debe ser injustificada y, según la jurisprudencia, abrupta. Traduciendo: la ruptura debe responder a una conducta imputable, atribuible a título de culpa o dolo. Ello descarta todas las tesis que han pretendido que la ruptura de las negociaciones es ajena a la idea de culpa y pretenden imputar responsabilidad sobre la base de algún factor objetivo. Es que ello importaría suprimir el derecho a no contratar y a abandonar las negociaciones.

12. La culpa precontractual. Configuración La culpa en la responsabilidad precontractual se traduce en la omisión de las diligencias exigibles al co-negociador; es una conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No es imprescindible que exista propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales (dolo), basta con que el sujeto

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responsable no haya tenido el cuidado de impedir los efectos de tal ruptura. Ello es así, sencillamente, ya que si bien el co-negociador cuenta con el derecho a no contratar haciendo abandono de las negociaciones, la decisión de ejercerlo, luego de haber ingresado en tratativas preliminares, debe ajustarse a ciertos cánones de conducta; esto es, sin que dicho ejercicio violente la confianza o expectativa generada en su contraparte en la conclusión del acuerdo. En caso contrario, es decir, ante la hipótesis de una ruptura abrupta, intempestiva e injustificada, se incurriría en abuso de esa libertad y con ello la conducta se tornaría negligente por carecer de los mínimos recaudos necesarios como para prevenir los daños en el co-negociador.

13. Ausencia de culpa y eximentes de responsabilidad Si hubiere alguna justa causa la conducta no sería culposa. Lo propio si hubiera incumplimientos de quien se considera afectado (v.gr. retaceo de información, violación de confidencialidad, etc.). De igual manera, si las tratativas se hubieran aligerado por acciones u omisiones recíprocas de las partes, al punto del desinterés mutuo, tampoco sería culposa, en principio, la decisión de dar por concluidas las tratativas. Tampoco existe responsabilidad precontractual si la ruptura, pese a ser intempestiva, reconoce causa, esa causa es justa y fue comunicada a la otra parte de la negociación. La causa es justa cuando no es imputable al que interrumpe la negociación. La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser considerada injustificada cuando se halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo sería buscar una mejor ocasión, mejores condiciones respecto del precio o la financiación, mejor calidad en la cosa o servicios considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la relación de equilibrio que hasta entonces tenían; situaciones ante las que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber de informárselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o la pérdida de otras ocasiones negociales (Caramelo, G.). También debe ser, desde luego, sobreviniente. La norma del art. 991 CCyC ha tenido en cuenta solo parcialmente estas hipótesis al establecer que el afectado debe haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. 182

14. Crítica Lo expuesto en los párrafos precedentes resume adecuadamente la interpretación del texto vigente y es acorde con los criterios impuestos judicial y doctrinariamente durante la vigencia del Código hoy derogado. Sin embargo el Prof. Rivera tiene una mirada crítica sobre tales pautas de atribución de responsabilidad basadas en la culpa contractual. Advierte el Prof. Rivera que la atribución de responsabilidad por interrumpir las negociaciones injustificadamente impone tener una causa para hacerlo; y muchas veces esa causa puede no ser objetivamente "justa", pero puede serlo para el contratante, que dejó simplemente de tener interés en el negocio porque apareció otro mejor, porque no quiere asumir cierto riesgo, porque tiene la intuición de que el negocio no va a ser bueno, o simplemente porque no le gusta la cara de quien negocia por la otra parte, etc. Todo esto sucede en el mundo de los negocios. La fórmula legal resulta entonces infortunada. Desde el punto de vista del Prof. Rivera, la cuestión está mejor expresada en los Principios Unidroit, cuyo art. 2.1.15 dice: "Negociaciones de mala fe: (1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo".

15. Daño resarcible

a) Criterios de la jurisprudencia La jurisprudencia generada durante la vigencia del Código derogado limitaba la responsabilidad del agente a la reparación del daño al interés 183

negativo; es decir, los gastos efectuados con motivo de las negociaciones y no las ganancias dejadas de percibir que integran el interés positivo, propio del reclamo por incumplimiento contractual. Así, al compensarse el interés negativo, se mira el pasado tratando de restablecer la situación patrimonial anterior a la constitución de la obligación que no se ha podido concretar por no haberse celebrado el acuerdo que se negociaba con razonables expectativas de celebrarse. Al respecto se juzgó que "la indemnización del lucro cesante resulta improcedente en el marco de la responsabilidad precontractual" (CNCom., sala D, 17/2/2010). También quedaban excluidos los gastos que se han llamado especulativos o que constituyen un riesgo implícito de todo negocio.

b) La norma del artículo 991 del Código Civil y Comercial y los daños resarcibles La norma del art. 991 CCyC no efectúa ninguna aclaración respecto a los daños reparables. Ello refleja que el CCyC se ha apartado del criterio del Proyecto de 1998 que explícitamente limitaba la responsabilidad al daño al interés negativo (art. 920). Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCyC), con un criterio indemnizatorio amplio (art. 1738 CCyC), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado. Será la evaluación de la relación de causalidad la que limitará ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable (Caramelo).

c) Reparación integral. Distinción con el incumplimiento contractual Tal vez, el objetivo del codificador, al no especificar el daño resarcible en el art. 991 CCyC, no es otro que incluir a todos ellos, conforme a la mención del art. 1738, en una suerte de reparación integral que no hace diferencias de rubros. Pero si ello fuera así, sería menos problemático, más claro y sencillo, exponerlo con todas las letras. Máxime si se tiene presente que no es eso, precisamente, lo que hoy (y desde hace décadas) resuelve la jurisprudencia de modo pacífico, ya que no 184

concede una reparación integral sino solamente aquella que se corresponde con el daño al interés negativo (daño emergente, tal vez pérdida de chance y, según los casos, daño moral). En síntesis, hay opciones a la hora de interpretar la norma del art. 991 CCyC respecto de los daños resarcibles. Ello, teniendo en cuenta que la jurisprudencia es abundante y pacífica al respecto, implica un retroceso por cuanto se introduce una innecesaria cuota de incertidumbre que había sido superada en la práctica judicial. La norma del Proyecto de 1998 era, además de más clara, precisa y concreta, acorde a los criterios judiciales imperantes. Compartimos, en tal sentido, lo expuesto por la doctrina en cuanto a que si bien puede prevalecer la teoría de la reparación integral, "ello no importa adoptar lisa y llanamente la tesis del cumplimiento efectivo o positivo donde el resarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor tendría si el negocio se hubiese realizado, ya que no llegó a formarse el contrato" (Barbier). En línea con este razonamiento y en criterio que compartimos se ha dicho que puede llegarse a una conclusión similar al criterio sustentado por el Proyecto de 1998 y, como vimos, también compartido por parte de la doctrina jurisprudencial moderna, en consecuencia, "no se trata de reparar el lucro cesante por no haber celebrado el contrato sino del lucro perdido ante la frustración de la posibilidad de haber celebrado un contrato con un tercero antes de la ruptura; es la contraprestación que merece el cumplidor por haber respetado el compromiso de mantenerse en las tratativas" (Rovira, A.). Ello así, por cuanto, en caso contrario, las meras tratativas, o aun la emisión de una simple oferta, obligarían tanto como la contratación misma una vez integrado el consentimiento.

16. Los presupuestos de la responsabilidad precontractual. Síntesis A modo de síntesis, no hay responsabilidad precontractual sin la presencia de los cuatro presupuestos básicos de la responsabilidad civil, a saber: (i) antijuridicidad; (ii) factor de atribución; (iii) daño y (iv) nexo causal. Esto no ha cambiado, en el marco del nuevo CCyC, más bien se han ratificado algunos de los conceptos esenciales que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían desarrollado.

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a) Antijuridicidad La antijuridicidad se identifica con la frustración de la expectativa o confianza generada en el co-negociador respecto de la celebración de un contrato. Quien alega la responsabilidad precontractual debe acreditar que se han frustrado sus expectativas ciertas de celebrar el contrato. La norma del nuevo CCyC opera con un concepto objetivo de buena fe, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones (Caramelo).

b) Factor de atribución El factor de atribución es subjetivo. Debe existir culpa, al menos (no es necesario el dolo), por parte de quien interrumpe las tratativas. Aquella frustración de las expectativas debe ser consecuencia de una "conducta imputable" a quien se le atribuye aquella responsabilidad. Dicha culpabilidad se origina en la interrupción abrupta, injustificada e intempestiva de las tratativas y, consecuentemente, en la inexistencia de circunstancias eximentes o culpas ajenas por parte de quien decide culminar con los tratos previos. La conducta culposa imputable es, entonces, el quiebre repentino e injustificado de las tratativas. Ello no implica que el demandado deba probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones, pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación que no tenía intención de concretar.

c) Daño Sin daño no hay responsabilidad alguna. Ya nos hemos referido al respecto y a la problemática interpretativa a la que nos enfrenta la 186

norma del art. 991 CCyC, sobre todo, al comparar la diferencia de criterio entre dicho artículo y la norma del art. 920 del Proyecto del 1998, este último plenamente coincidente con la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica. La diferencia es relevante y, seguramente, será motivo de planteos doctrinarios y jurisprudenciales futuros.

d) Nexo causal Por último, debe existir un nexo de causalidad entre la conducta antijurídica imputable a un co-negociador y el daño sufrido por el otro. En función de lo que hemos visto anteriormente, la frustración de la confianza o expectativa debe ser consecuencia de la ruptura abrupta, injustificada e intempestiva de las tratativas. Se debe acreditar que con motivo de una conducta imputable a la accionada, se habrían frustrado las expectativas ciertas de celebrar el contrato.

IV. CONFIDENCIALIDAD Y DAÑOS

17. Deber de confidencialidad En relación con el daño indemnizable, la norma del art. 992 CCyC genera algunas incógnitas adicionales, además de resultar cuestionable su utilidad práctica. Dispone que "si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento". Es una norma poco clara en algunos aspectos y obvia en otros.

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18. Consecuencias obvias derivadas de la información confidencial Comencemos con los aspectos que resultan obvios y que no agregan nada novedoso. Mientras se desarrollan las tratativas previas para la concreción de un negocio, las partes suelen intercambiar informaciones reservadas, detalles de producción, técnicos, de comercialización, etc., debiendo quien recibe la información guardar el secreto de las mismas, no pudiendo no sólo revelarlas a terceros ajenos a la negociación sino tampoco utilizarlas, esto es aprovecharlas (v.gr. copiando el proceso de producción o comercialización).

19. El "uso inapropiado en su propio interés" Hay un par de cuestiones que llaman la atención por no resultar claras. Así por ejemplo, luego de aludir al deber implícito de toda información confidencial (no revelarla ni usarla) es algo confusa la mención que sigue a continuación: quien recibió la información confidencial tiene el deber de "no usarla inapropiadamente en su propio interés"; es una redundancia semántica y conceptual que no agrega absolutamente nada relevante. Por eso la información es confidencial: no puede ser revelada ni utilizada. Además, no hay una forma "apropiada" de utilizarla en el propio interés, en tal caso, siempre será "inapropiado" el uso (por contraposición al interés "común" de la eventual celebración del negocio al que se supone va dirigida la información). Al conflicto lo genera el cambio de redacción de su fuente que utiliza otra expresión ("injustificadamente") que resulta más adecuada. La fuente normativa es el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acápite "Deber de confidencialidad" dispone: "Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte".

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Por tal razón el Prof. Rivera ha dicho que "no se alcanza a avizorar con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con la inclusión del adverbio calificador 'inapropiadamente' con el que reemplaza el 'injustificadamente' del modelo que le ha servido de fuente. El Diccionario de la Lengua define 'apropiadamente' como 'con propiedad', lo cual parecería indicar que en el caso sería de acuerdo con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha sido dada". Así también, usarla "apropiada" o "inapropiadamente" lo será siempre en el "propio interés" (directo o indirecto, mediato o inmediato) y aun cuando se utilice en el "interés de un tercero" siempre será "inapropiado" su uso. En pocas palabras, la información confidencial no debe ser revelada (a terceros) ni usada por quien la recibió. Este es el concepto que debe quedar claro y de cuya presencia e incidencia, con o sin norma específica, no cabe dudar, como lógica derivación del deber de buena fe, en la etapa precontractual.

20. El resarcimiento de un daño que no es tal Finalmente, el incumplidor debe reparar el daño y luego agrega la norma que, en caso de haber obtenido "una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento"; en el caso del aprovechamiento de la información confidencial, la ventaja en cuestión siempre será "indebida", no hay ventaja "justa o debida" en el aprovechamiento de información confidencial como para que sea necesario efectuar la calificación que formula la norma. Sin duda la norma es muy confusa pues por un lado parece predicar la indemnización de todo daño pero luego le pone un límite al reducirlo a la medida de su enriquecimiento. Precisamente, una lectura posible implica considerar que la primera parte comprende la reparación integral (como lo mencionamos) y que la segunda, en rigor, aunque se hable de indemnización no comprende un supuesto de reparación de daños. Este es el criterio que consideramos con mayor relevancia. Justamente, la última parte de la norma nos ofrece otra de las dudas importantes. Nos referimos al deber de reparar en la medida del beneficio obtenido por el incumplimiento del deber de revelar o usar 189

la información confidencial. Desde luego, podría no haber perjuicio porque la norma no lo exige. El presupuesto de la "reparación" no es el daño (ello ya está cubierto por la primera parte) sino el beneficio obtenido por quien se aprovechó de esa información. De donde no sería propiamente una indemnización de daños —como sugiere la redacción del art. 992 CCyC— toda vez que no se requeriría daño en la víctima sino que ésta se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor con la infracción (Rivera, J. C.). Sin duda es una figura novedosa, asociada pero distinta del enriquecimiento sin causa ya que si bien hay enriquecimiento no necesariamente debe haber un empobrecimiento o desplazamiento patrimonial (art. 1794). En rigor no es una hipótesis de daño, ya que no es imprescindible su presencia para que aplique la hipótesis normativa. Esta es una lectura que permite, además, no hacer entrar en contradicción, como antes mencionamos, la segunda parte con la primera de la norma del art. 992 CCyC. En síntesis, la norma contempla, por un lado la reparación de los daños (integral) y si se ha obtenido un beneficio, la obligación de incorporar un plus en términos indemnizatorios (pero sin daño) en la medida de su beneficio. Está claro que son conceptos que corren por andariveles paralelos. Puede configurarse uno, sin el otro.

21. Los convenios de confidencialidad El convenio de confidencialidad es uno de los documentos que suelen firmar las partes al comenzar con las negociaciones (conocidos en la jerga de los negocios como "contractual statements of nondisclosure" o "non disclosure agreement"), máxime si ello implica permitir el acceso al potencial comprador a cierta información, documentación o know how operativo. Lo tratamos aquí porque se relaciona con este deber general de confidencialidad, aunque al ser un acuerdo generalmente extendido por escrito forma parte de la denominada documentación precontractual. En estos acuerdos las partes explicitan qué información será calificada como reservada o confidencial, quiénes y cómo accederán a la información, la extensión temporal de dicha confidencialidad y su alcance en función del resultado de la negociación, las sanciones o consecuencias en caso de incumplimientos al deber de reserva, la extensión a empresas vinculadas, la obligación de devolver la información recibida y/o destruir las copias o registros contenidos en 190

cualquier tipo de soporte. Desde luego, esta clase de convenios escapa a la estricta relación de las partes negociantes e involucrará, en su caso, a terceros vinculados (v.gr. asesores, auditores, financistas, abogados, directivos y empleados de las partes, etc.).

V. COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN

22. Noción El deber de comunicación e información no es sino una especial manifestación del deber de buena fe que el ordenamiento impone a las partes, incluso en estadio de tratativas preliminares. En principio implica el deber de dar a la contraparte en la tratativa la información relevante que la parte conozca sobre el objeto del contrato. Se suele decir que el deber de comunicar e informar comprende todos aquellos datos y circunstancias que resulten objetivamente relevantes y suficientes para que la otra parte pueda tomar una decisión adecuada a sus intereses. Se trata de brindar la información necesaria, de manera clara y completa, con adecuación a las condiciones del caso, al objeto obligacional de que se trate y a las circunstancias del contrato. De todos modos veremos que esto admite varias miradas no necesariamente coincidentes.

23. Antecedentes La cuestión de la obligación de informar a la contraparte es una de las más antiguas del derecho de contratos, pues se discute su existencia y alcance nada menos que desde Cicerón. Efectivamente, este gran filósofo plantea en Tratado de los Deberes el caso de un comerciante de Alejandría que envía un cargamento de granos que 191

llega a Rodas, por entonces sumida en una gran penuria de alimentos. Obviamente el cereal en Rodas estaba muy caro por la escasez; de modo que el conflicto moral que plantea Cicerón es si el comerciante alejandrino estaba o no obligado a revelar que detrás de su barco venían otros que él mismo había visto zarpar. Las respuestas a lo largo de los siglos fueron variadas pues algunos consideraron que efectivamente debía el comerciante dar tal información mientras que el mismísimo Santo Tomás de Aquino sostenía que era legítimo guardar silencio pues solo existía obligación de revelar lo que constituyera un vicio oculto que pudiera dañar al comprador. Muchos siglos después la jurisprudencia de los Estados Unidos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en un caso famoso en la literatura jurídica ("Laidlaw v. Organ") en el que un vendedor de tabaco se negó a cumplir un contrato de venta aduciendo que el comprador gozaba de información —nada menos que el fin de la guerra con Inglaterra— que modificaba sustancialmente el precio de la mercadería. La Corte Suprema con voto del juez Marshall respaldó en general la postura del comprador, afirmando que la parte no tiene obligación de revelar información extrínseca al contrato cuando los medios para conseguirla son igualmente accesibles a ambas partes. De todos modos reenvió el asunto a la Corte estatal para que indagar si el comprador había dado respuestas engañosas al vendedor que pudieran constituir reticencia dolosa (fraudulent silence). Estos datos los tomamos de la obra de Manuel Conthe, La fuerza del ampersand, citada en la bibliografía.

24. Algunas aproximaciones al tema La jurisprudencia —así como la doctrina— de muchos países ha tenido que pronunciarse sobre esta materia, y ello ha hecho surgir nuevos aportes. Así, parecería que un criterio de principio es que el vendedor debe conocer lo que vende. De donde en principio el comprador no tiene que alertar al vendedor sobre cualidades particulares de la cosa. De este modo se ha considerado legítimo el silencio guardado por un experto en arte que compró en un mercado de pulgas un cuadro que intuyó que era de Van Gogh por un precio irrisorio. En cambio no es legítimo el silencio guardado por otro experto en arte —curador del museo de la ciudad— que fue convocado por una señora para mostrarle algunas pinturas que tenía en su casa a fin de 192

saber si tenían algún valor. Sin duda el experto ha defraudado la confianza depositada en él, lo que tiene relevancia al tratar de determinar cuál es la extensión del deber de revelar e informar (Fried). Una cuestión muy compleja se presenta cuando quien tiene la información la ha adquirido a su propio costo incurriendo en gastos importantes. Por ejemplo: una empresa petrolera ha estudiado cierta región en la cual los campos están destinados a la agricultura; por los estudios geológicos que ha hecho considera probable que exista petróleo o gas. La empresa petrolera, actuando a través de un tercero para no ser identificada como tal, compra el campo al precio justo que corresponde a una explotación agraria. Pero, suponiendo que la existencia de petróleo o gas supusiera un incremento muy importante del precio del campo: ¿estaba o no obligada la empresa compradora a compartir con el propietario vendedor la información que ella había adquirido a su costa? La respuesta es sumamente compleja pues algunos autores consideran que sería justa alguna compensación al agricultor mientras que otros creen que ello desalentaría la inversión en exploración o en general en cualquier investigación si quien incurre en los gastos necesarios para ello debiera compartir sus conocimientos. En fin, en el ámbito de los contratos paritarios, la extensión del deber de información es indudablemente limitado; y en principio solo aquello que pudiera considerarse como una reticencia dolosa en los términos del art. 271 tendría relevancia como para anular el negocio jurídico. Obviamente ello es muy distinto en el plano de los negocios al consumidor.

25. El deber de información en la Ley de Defensa del Consumidor El art. 42 de la CN sancionó el deber de informar al consumidor como garantía explícita disponiendo que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen el derecho, en la relación de consumo, a una información adecuada y veraz. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se refiere a la información en su art. 4º, que establece que "el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". La ley exige asimismo informaciones especiales, entre otros aspecto: (i) productos o 193

servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6º); (ii) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9º); (iii) presupuestos para servicios de reparación, etc., de bienes (art. 21). Por su parte, el art. 1100 del CCyC dispone que el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. La obligación de informar, en este caso, queda instalada en etapa de tratativas y tiene por objeto que el informado transmita al eventual cocontratante lo que sabe y formule las aclaraciones que sean menester para evitar un consentimiento viciado. Tanto las informaciones como las respuestas a las aclaraciones que se requieran favorecen el conocimiento sobre si el contrato, de concluirse, se adaptaría a las necesidades expuestas por la parte que debe ser informada o habría de satisfacer sus expectativas de crédito. La Ley de Defensa del Consumidor le asigna tal relevancia al deber de información que quien lo transgreda ve comprometido el contrato o una o más cláusulas por la posibilidad de su nulidad. En caso en que el oferente transgreda el deber de información el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art. 37 LDC). En el caso que analizamos de ruptura de las tratativas la información puede ser el factor determinante del obrar dañoso o una de sus condiciones. El resultado básico inherente a una obligación de información es el consentimiento de la prestación, de las posibilidades de éxito o fracaso, de las utilidades derivadas y previsibles del contrato a la que se refiere.

VI. COOPERACIÓN

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26. Noción y efectos El deber de cooperación se traduce en colaborar con la otra parte en todas aquellas cuestiones, procedimientos y detalles que hacen al proceso de negociación y se orientan a procurar arribar al acuerdo final. Sin duda que la manifestación más clara de este deber lo constituye la obligación de comunicar e informar a la que nos hemos referido en el punto anterior. Sin embargo, también es cierto que trasciende de la misma. Así se ha señalado, por ejemplo, que la caracterización de este deber en forma diferenciada se justifica en cuanto también comprende el deber de evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte durante las tratativas preliminares, cuestión trascendente en el supuesto de ruptura (Rovira, A.). El deber de cooperación no es reconocido en forma explícita en las normas dedicadas a las tratativas preliminares por el nuevo CCyC; no obstante, es factible ubicarlo ínsito en el deber de buena fe.

VII. CUSTODIA Y CONSERVACIÓN

27. Noción y efectos Este deber tampoco ha sido tratado de manera expresa por el CCyC, no obstante, también emerge del deber de buena fe (art. 991). Esta obligación tiene que ver con la posibilidad de que una de las partes envíe a la otra alguna cosa a fin de que la examine o pruebe. A partir del momento en que el receptor recibe la cosa para su examen, surge el deber de custodia. Se ha dicho al respecto de que a pesar de que no hay contrato alguno, la obligación del receptor se juzgará por las reglas del contrato de depósito (Rovira, A.).

VIII. DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL 195

28. Introducción Iniciado el proceso de negociación precontractual al que nos venimos refiriendo es usual, dependiendo de la naturaleza y complejidad de la negociación, del conocimiento de las partes, de factores externos (v.gr. necesidad de financiación) y demás detalles que rodean tanto al objeto sobre el cual se negocia como a las partes, que éstas decidan formalizar algunos o determinados aspectos de ese proceso. Veremos a continuación los más usuales y sus implicancias.

29. Carta de intención (letter of intent) Es propio de las tratativas que se manifiesten a través de documentos que demarcan el camino y los avances del proceso de negociación. Así, aparecen las "minutas", los "memorandum de entendimiento" — generalmente individualizado por el acrónimo del inglés MOU (memorandum of understanding)— y las "cartas de intención".

30. Texto legal La última norma de la Sección 3ª de las "Tratativas contractuales" que analizamos en este capítulo es el art. 993 CCyC el cual prevé, bajo el título "Cartas de intención", que "los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos".

31. Contenido y finalidades 196

Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta complejidad y en los que los procesos de negociación son prolongados. Es difícil caracterizarlas pues pueden tener contenidos sumamente variados, desde la mera expresión de las partes de estar en conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación, como, por ejemplo, las personas habilitadas para llevarla a cabo, la descripción de información suministrada o a suministrar, los pactos de confidencialidad, los plazos para el desarrollo de las negociaciones o de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a documentación de la otra, etcétera. En la carta de intención se suele incorporar también una fecha estimada de cierre de la operación (closing), la descripción de las eventuales condiciones suspensivas o resolutorias a la que quedaría sujeta la operación y algunas consecuencias para la hipótesis de cumplirse o no, según sea el caso, las mismas; no es extraño tampoco la inclusión de opciones de compra (call option) o de venta (put option) entre las partes, etcétera. Así entonces, la carta de intención constituye un documento escrito en el que las partes cristalizarán los lineamientos básicos de la operación (que, hasta ese momento habían sido sólo objeto de conversaciones) estableciéndose —en términos generales— las pautas que regirán, a partir de su firma, el procedimiento de transferencia; se la podría identificar con una suerte de mapa de ruta del negocio (Jiménez Herrera). Como concepto general cabe tener presente que las cartas de intención constituyen una especie contractual susceptible de varias finalidades, ya hemos señalado las más usuales. Ahora bien, una de las más trascendentes es la de incitar o estimular a las partes a la negociación de otro contrato. Una carta de intención constituye un vínculo cuyo objeto no es el bien que motivará el futuro contrato, sino la negociación en sí misma. La carta de intención, por lo tanto, es una herramienta de gran importancia para la especificación de obligaciones, sean procedimentales (reuniones, plazos, representantes, etc.) e incluso, específicas (confidencialidad; no competencia; suministro de información). Es el instrumento que patentiza las relaciones entre las partes antes de embarcarse ya en el proceso de due diligence (auditoría jurídica, contable e impositiva) y hasta que se concrete la firma del contrato final.

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32. La carta de intención y la responsabilidad precontractual Otro de los efectos prácticos y de suma utilidad jurídica vinculados a la carta de intención es la posibilidad de neutralizar, por medio de la misma, la eventual responsabilidad emergente como consecuencia de la ruptura de las tratativas contractuales. Al respecto se ha resuelto, por ejemplo, que "las partes pueden pactar cláusulas de Irresponsabilidad para el caso de que cualquiera de ellas se retire de la negociación. Si así lo hicieran, la pertinente cláusula de irresponsabilidad es válida".

33. Carta de intención: ¿precontrato o contrato preparatorio? La carta de intención es una figura muy versátil, puede o no, dependiendo de su configuración concreta, revestir el carácter de precontrato. A veces, la carta de intención instrumenta un vínculo cuyo objeto no es el futuro contrato, sino la negociación en sí misma. En tal caso, las partes no tienen obligación de celebrar el contrato previsto en la carta de intención, sino sólo la de negociar de buena fe y facilitar la información necesaria para que la otra parte contratante pueda adquirir el conocimiento preciso del objeto del contrato y de sus circunstancias. En estos casos, la carta de intención se acerca al denominado contrato preparatorio o normativo ya que las partes no se obligan a celebrar un contrato futuro, sólo establecen las pautas básicas sobre las que se regirá una eventual contratación futura. En la práctica negocial esto es lo más frecuente: la carta de intención por regla general es concebida como la expresión de la voluntad de las partes de negociar un contrato, pero sin que ninguna de ellas quede realmente obligada a hacerlo. Ello sin perjuicio de que en ciertos casos pueda contener acuerdos que son verdaderos contratos pudiendo entonces asumir el carácter de un contrato preliminar (vinculante). A modo de síntesis, la carta de intención es siempre bilateral. Puede asumir la forma de un precontrato o de un contrato marco o normativo e incluso, de ambas a la vez. Las partes pueden pactar la forma de negociar y por supuesto, nada impide que en el mismo documento acuerden celebrar un negocio si se cumplen determinadas condiciones y circunstancias, en cuyo caso, la carta de intención aparecerá 198

revestida del carácter de un contrato preliminar con obligaciones bilaterales causadas para cumplir una finalidad específica: el contrato final y futuro al que se orienta la negociación.

34. La norma del art. 993 CCyC Como ya hemos mencionado la norma del art. 993 CCyC refiere a la carta de intención, en cuanto instrumento mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato. La norma establece que son de interpretación restrictiva y que sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. La primera parte del enunciado coincide con lo que hemos visto en punto a que la carta de intención no es sino el acuerdo que sienta las bases de la negociación. La norma agrega que los mismos son de interpretación restrictiva. Se entiende por tal, a tenor del art. 1062 CCyC, que debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Ahora bien, ello debe ser tomado con sumo cuidado ya que el contrato siempre debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe (art. 1061 CCyC) y ambas, eventualmente, podrían justificar una lectura que no necesariamente califique como restrictiva. Por supuesto, será una cuestión de hecho que se deberá analizar en cada caso concreto. La última parte de la norma no aporta demasiado en términos conceptuales. Ciertamente que una carta de intención no es una oferta aunque puede contenerla, en cuyo caso, para ser tal y que surta sus plenos efectos debería observar los recaudos legales pertinentes y que son los que surgen del art. 972 CCyC en cuanto establece que la oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Bastaba con la norma en cuestión para obtener el mismo resultado ya que resulta redundante que el art. 993 diga que la carta de intención tiene efectos de oferta si cumple con los recaudos que, precisamente, el ordenamiento dispone para la oferta a persona determinada (art. 972). Dicho en otras palabras, si dicha mención del art. 993 CCyC no estuviera, nada cambiaría al respecto.

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35. Otros documentos y figuras relacionadas a la etapa precontractual Una multiplicidad de otros tantos instrumentos y figuras se asocian a la etapa precontractual, como: (i) la seña, (ii) la reserva, y (iii) las cláusulas que permiten arrepentimiento. Lo propio con las figuras emergentes de los arts. 995 (promesa de contratar) y 996 (contrato de opción) y de los arts. 997 a 999 CCyC (pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad). Todas estas figuras tienen un rol más o menos relevantes, según el caso, que desempeñar en el marco de una tratativa contractual. Estos temas serán objeto de tratamiento en otros capítulos de esta obra. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO CONTHE, Manuel, La fuerza del ampersand, Bird && Bird - Expansión, Madrid, 2011, nro. 2.12 a partir de p. 56; FRIED, Charles, Contract as promise. A theory of contractual obligation, Harvard University Press, Cambridge - London, 1981, capítulo 6 a partir de p. 74; BARBIER, Eduardo A., "Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual", LL 1993-D-1081 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 955; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 495; LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon Blais, Quebec, 1998; LLOBET - AGUADO, El deber de información en la formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996; FABREMAGNAN, Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, Paris, 1992; STIGLITZ, Rubén S., "Deber de información precontractual y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo", LL del 30/3/2009, 1; LL 2009-B-1085; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 543. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL CARAMELO, Gustavo, "La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 63; LL Online: AR/DOC/180/2015; CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad precontractual y la extensión de su resarcimiento", LL 2000-A382; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1013; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LL 1995-C859; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 967; Obligaciones 200

y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 507; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La responsabilidad precontractual y su reconocimiento", LL del 11/08/2010, 4; LL 2010-D-655; LL Online: AR/DOC/5339/2010; HERSALIS, Marcelo, "Responsabilidad precontractual. Algunas pautas", RCyS 2015-IV-24; LL Online: AR/DOC/798/2015; JIMÉNEZ HERRERA, Federico, "Documentos precontractuales habituales en las operaciones de transferencias accionarias de control", LL 2003-B-1018; LL Online: AR/DOC/10211/2001; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL 1998-D1229; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 985; LL Online: AR/DOC/5650/2001; LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., "La responsabilidad en las tratativas precontractuales", DJ del 28/10/2009, 3019; LL Online: AR/DOC/2616/2009; LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación", LL 1993-B-712; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 927; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 469; MORETTI, Walter O., "Características y naturaleza de la denominada 'carta de intención'", LLGran Cuyo 2004 (junio), 427; LL Online: AR/DOC/1605/2004; ROVIRA, Alfredo L., "Tratativas preliminares al contrato y ruptura en el nuevo Código", LL del 28/5/2015, 1; LL 2015-C-906; LL Online: AR/DOC/1590/2015; ]; RUBÍN, Miguel E., "La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición, apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering", ED del 11/3/2016; SANTARELLI, Fulvio G., "La formación del consentimiento contractual la oferta y aceptación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 83 - LL Online: AR/DOC/460/2015. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala E, 16/9/1982, "Sánchez Sorondo, Matías G. v. Pereyra Iraola, Diego M. F.", LL 1983-A-127; LL Online: AR/JUR/1869/1982. CNCiv., sala F, 2/7/1982, "Winograd, Marcos v. Erenfryd, Aarón", LL Online: AR/JUR/260/1982. CNCiv., sala F, 2/3/2000, "Serra, Fernando H. y otro v. Piero SAIC", LL 2000-E-373; RCyS 2000-754; DJ 2000-3-267; ED 191, 559. CNCom., sala A, 25/8/2004, "Omega Coop. Seg. Ltda. v. Supermercados Mayoristas Makro SA", LL 2/12/2004, 7; LL Online: AR/JUR/2977/2004. CNCom., sala D, 6/10/2004, "González, Carlos A. v. Llenas y Compañía SA", LL 28/1/2005, 4 - IMP 2005-A-623; LL Online: AR/JUR/3769/2004. CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Héctor v. ICI Argentina SAIC", JA 2005-II-174. 201

CNCom., sala E, 28/12/2005, "Rafti, Ricardo F. y otros v. Sabio, Ángel L.", Abeledo Perrot nro. 11/40491. CNCom., sala E, 6/6/2007, "Pipan, Ariel F. v. General Motors de Argentina y otro", Abeledo Perrot Online nro. 70040491. CNCom., sala B, 9/10/2012, "Kemancioglu Dikran Ara v. Kritz, Daniel E.", Abeledo Perrot nro.: AP/JUR/3846/2012. CNCiv., sala D, 11/3/2015, "Quiroga, Javier c. González, Raúl", RCyS AR/JUR/62219/2015.

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CAPÍTULO IX - LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIÓN

1. Planteo del tema Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es un acto voluntario lícito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan su consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. En definitiva, es el acto jurídico bilateral y patrimonial. El contrato entonces queda perfeccionado —al menos en principio y como regla general— cuando ambas partes han prestado su consentimiento sobre todos y cada uno de los elementos del negocio que quieren concluir. Así, la compraventa queda concluida —sin perjuicio de algunas situaciones particulares previstas en la ley— cuando las partes han acordado cuál es la cosa vendida y su precio. Una posibilidad es que ese acuerdo se produzca de manera instantánea. Cuando compro cualquier mercadería en el kiosco o la librería de la Facultad, y pago de contado, el contrato no sólo se perfeccionó sino que además se ejecutó, se agotó. Pero en muchos casos el proceso de formación del contrato —aun la compraventa que parece un contrato relativamente simple— requiere la negociación sobre la moneda del contrato, el plazo de pago, el lugar de entrega, la distribución de los gastos de entrega y recibo, cuándo se produce la mora, los intereses por retardo, las garantías, la cláusula penal por mora o incumplimiento definitivo, etcétera. De modo que las partes se habrán cruzado ofertas y contraofertas, puede haber habido acuerdos parciales, redacción de minutas, cartas de intención, hasta que en algún momento se alcanza —o no— 203

un acuerdo total o, quizás, un acuerdo no total pero sí sobre los elementos esenciales del negocio. Con lo cual se abre una serie de cuestiones, de las cuales la principal es: cuándo se considera perfeccionado ese contrato y por lo tanto habrá que discernir si el contrato está celebrado cuando las partes tienen un acuerdo sobre todos los aspectos del negocio o si puede haber contrato a pesar de que algunos aspectos parciales estén todavía sin definición. Esta es básicamente la materia sobre la cual trata este capítulo. Para lo cual debemos empezar con la revisión de algunos conceptos que estudiamos en la Parte General: nos referimos a la manifestación de la voluntad pues ella es el prius lógico del perfeccionamiento del contrato.

II. CONCEPTOS PRELIMINARES: LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. REMISIÓN

2. Los distintos conceptos que entran en juego La manifestación del consentimiento aparece en la noción misma de acto jurídico y en la definición del contrato. En materia de acto jurídico ello surge por la confluencia de los arts. 259 y 260: el primero define el acto jurídico como acto voluntario; y el segundo dice que el acto voluntario es el que se ejecuta con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Mientras que la definición de contrato que proporciona el art. 957 lo relaciona con el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Con lo cual entran en juego los siguientes conceptos: voluntad, consentimiento y manifestación del consentimiento.

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3. Acto voluntario Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad; estos son los comúnmente denominados elementos internos del acto voluntario. Como ya se dijo, hemos estudiado estos conceptos en el volumen destinado a la Parte General y en el capítulo VI de esta obra. Remitimos pues a lo allí expuesto.

4. La manifestación de la voluntad El CCyC dice con toda claridad que el acto es voluntario "se manifiesta por un hecho exterior" (art. 260). Los arts. 262 a 264 tratan de cómo se manifiesta la voluntad. Su exégesis se hizo en el Capítulo VI al que remitimos.

5. El conflicto entre la declaración y lo efectivamente querido Anticipamos en el Capítulo VI que un tema clásico en la literatura jurídica es el del conflicto entre lo manifestado y lo efectivamente querido por aquel que emitió la declaración de voluntad. Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la voluntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la voluntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo declarado o lo efectivamente querido por el agente? Ese planteamiento parece limitarlo a la esfera del declarante. Pero donde el problema se manifiesta con mayor agudeza es cuando las declaraciones de voluntad están dirigidas a terceros (declaraciones recepticias), que, como tales, constituyen el punto de partida de relaciones jurídicas; típicamente la oferta.

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De allí que el problema pasa a radicar en que la declaración puede hacer creer a otros que tiene un contenido distinto de lo efectivamente querido por el agente. En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante una declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el derecho: es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el destinatario de la declaración o será un tercer sentido". En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana la declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas declaraciones pueden afectar los derechos o intereses de terceros.

a) Importancia del tema La importancia de la cuestión sub examine se revela en dos ámbitos: — el de la validez y eficacia de la declaración de la voluntad; — en la problemática de la interpretación de los actos jurídicos. La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debería reconocer la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento de lo efectivamente querido por el declarante. La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación de un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico. Las distintas teorías han sido expuestas en la obra sobre Parte General y estimamos excesivo reiterarlas aquí. Por ello nos limitamos a señalar que en la actualidad prevalecen en la doctrina las posiciones que parten de la distinción entre las declaraciones recepticias y no recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad real se hará a través de la declaración. 206

De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error ha sido excusable como lo disponía el Código de 1869; o reconocible, como lo califica el CCyC vigente; pero no se aceptan la reserva mental, ni el error no reconocible. El acto simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena fe; y en orden a la interpretación, se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico. En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresión, así incompleta, en la declaración. Es la posición que asume del CCyC. Por un lado requiere que estén presentes los elementos internos: en particular entre ellos la intención, que está viciada por el error de hecho. Pero no cualquier error anula el acto, sino que si el acto es bilateral o unilateral recepticio es necesario que sea esencial y reconocible (arts. 265 y 266 CCyC). Desde ya que nuestro CCyC no acepta la reserva mental, y además protege al tercero de buena fe frente al acto simulado (arts. 336 y 337 CCyC). Con respecto a la interpretación de los contratos, la tratamos más adelante, pero anticipamos que ella debe respetar la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067 CCyC).

6. El consentimiento Hasta ahora hemos repasado conceptos conocidos: voluntad y manifestación de voluntad. Pero el CCyC cuando define el contrato alude a la "manifestación del consentimiento" (art. 957); y más adelante trata de la "formación del consentimiento" (Capítulo III). Entonces la pregunta es si la manifestación de la voluntad es lo mismo que la manifestación del consentimiento, o son dos ideas relacionadas pero no idénticas.

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a) Noción de consentimiento contractual Existe consentimiento cuando ambas —o todas— las partes del contrato han manifestado su voluntad absolutamente coincidente. Esto surge de la propia definición del art. 957 cuando dice que contrato es el acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, modificar relaciones jurídicas patrimoniales. Cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos aludiendo al sujeto individual, aislado. Cuando hablamos de consentimiento — o consenso— estamos expresando que dos o más partes han expresado su voluntad plenamente coincidente. Era bien claro en el Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137). De allí que el consentimiento ha sido caracterizado como un acto bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica rechazar la idea de que son dos actos unilaterales que se encuentran.

b) Relevancia El consentimiento de las partes, requisito necesario para el nacimiento del contrato ya desde el derecho romano, constituye la base del derecho contractual moderno (Lara Aguado). La autora citada, profesora de la Universidad de Granada, enseña que en Francia se atribuye a Pothier haber constituido el consenso como elemento central del contrato, al afirmar que éste encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace. Por su parte Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la base y razón de las obligaciones contractuales y Puffendorf requiere el consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad dé origen al contrato. Ese consenso se forma a partir de una oferta y su aceptación. Esto es lo que el CCyC trata en el Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero, a partir del art. 971.

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A partir de ahora entonces estudiaremos lo que constituye la materia central de este capítulo: cómo se forma el consentimiento, esto es, esa manifestación de voluntad coincidente que perfecciona el contrato.

III. SISTEMAS DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

7. Los distintos sistemas. Derecho comparado

a) Planteo del tema Desde los mismos orígenes de la noción de contrato, su conclusión ha estado sujeta al esquema binario oferta-aceptación. Y lo que los autores y legislaciones han tratado de desentrañar es cuál es el momento en que se produce la confluencia de la oferta y su aceptación y por lo tanto existe contrato. Lo cual es relevante, obviamente, porque a partir de ese momento ninguna de las dos partes podrá retirar su oferta o su aceptación y cada una de ellas podrá demandar de la otra el cumplimiento de lo prometido. Es claro que —como lo hemos anticipado— ello no requiere mayores sutilezas cuando se compra una cosa mueble de contado. El contrato se ha perfeccionado en un único instante y además se ha ejecutado con la entrega de la cosa y el pago del precio. Pero es complejo determinar ese instante en que se produce la conclusión del negocio jurídico patrimonial cuando ha estado precedido de una larga negociación, se han enviado minutas, memorándums de entendimiento, cartas de intención, proyectos y borradores, han mediado acuerdos parciales y disidencias sobre cuestiones accesorias o principales, etc. Ello lleva muchas veces a que incluso sea difícil distinguir qué es oferta y qué es aceptación.

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Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de contratos entre presentes y entre ausentes. Los primeros se perfeccionan inmediatamente, pues las partes conocen directamente la manifestación de voluntad de la otra parte; mientras que en los contratos entre ausentes ello no es posible, y por lo tanto hay que esperar para conocer lo que la otra parte dice. Ese "esperar" ha revelado que lo importante no es la presencia o la distancia, sino que haya un lapso de tiempo entre las declaraciones de voluntad de una y otra parte (Lara Aguado).

b) Exposición de los distintos sistemas La doctrina ha sistematizado las distintas soluciones legales, identificando los siguientes regímenes básicos: — Criterio de la emisión de la aceptación: la perfección del contrato se produce cuando el destinatario de la oferta exterioriza o manifiesta su declaración de voluntad; es la recogida en algunos códigos latinoamericanos como el chileno, ecuatoriano, mexicano; — Criterio de la expedición o remisión: es el que adoptaba el Código de Vélez Sarsfield, conforme al cual el contrato se perfeccionaba con la remisión de la aceptación al oferente (art. 1154). Este criterio es el prevaleciente en el common law donde se conoce la mailbox rule (la conclusión del contrato se produce cuando se ha dejado la carta de aceptación en el correo); — Criterio de la recepción, conforme al cual el contrato se concluye cuando el oferente recibe la aceptación. Genera el problema de determinar cuándo se produce la recepción, considerándose en general que ello sucede cuando la aceptación llega al círculo de sus intereses: domicilio, establecimiento o dirección postal. Es el régimen vigente en muchas legislaciones, tales como las de Alemania, Perú, México, Bolivia, Uruguay y —lo que es relevante— es la solución que adopta la Convención de Viena (art. 18.2); — Criterio del conocimiento; generalmente la exposición se termina con los tres sistemas expuestos, pero un 210

pequeño grupo de leyes adopta el régimen del conocimiento efectivo de la aceptación por el oferente, que funciona aun cuando el no conocimiento se deba a un hecho imputable a éste. Rige en Portugal y es el generalmente aceptado por la jurisprudencia de Sudáfrica (Lara Aguado).

8. El principio adoptado por el Código Civil y Comercial

a) Ámbito de aplicación de estas reglas Antes de comenzar con la exposición del régimen de formación del contrato establecido en el CCyC —que es particularmente exhaustivo— es preciso advertir que él se aplica a los contratos discrecionales. En los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que "Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general".

b) Fuentes del Código Civil y Comercial En los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC se dice que el tratamiento de este tema se ajusta a los Principios Unidroit, cuyo Capítulo 2 se destina a la formación del contrato y apoderamiento de representantes. Por lo demás, los Principios están fuertemente ligados a la Convención de Viena, que aparece citada en reiteradas oportunidades en los Comentarios que siguen a cada artículo de los Principios.

c) Sistema adoptado por el Código Civil y Comercial 211

El CCyC comienza disponiendo que "Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo" (art. 971). Ello se complementa con el art. 980 que reza: "Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato: "a) entre presentes, cuando es manifestada; "b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta". Con ello el CCyC se afilia al grupo de legislaciones que siguen el sistema de la recepción de la aceptación como momento de perfeccionamiento del contrato.

d) Complementación de la regla Habida cuenta de que el CCyC adopta el sistema de la recepción para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata de establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recepción debe considerarse efectuada. Se trata del art. 983 conforme al cual "A los fines de este capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil". Por lo que el CCyC traslada al oferente la diligencia en conocer el contenido de la comunicación; de modo que aunque el oferente no tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación, las consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración de voluntad y el contrato queda perfeccionado.

e) Continuación El contrato se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es recibida por el proponente.

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Ello exige explicar dos grupos de cuestiones: qué es oferta y qué es aceptación, por un lado; y los avatares que pueden surgir entre la emisión de la oferta y la recepción de la aceptación. A ello dedicamos los próximos números.

IV. OFERTA

9. Planteo del tema Hemos dicho que desde los mismos orígenes de la noción de contrato, su conclusión ha estado sujeta al esquema binario ofertaaceptación. Ello supone que debemos definir oferta y aceptación.

a) Definición legal El art. 972 dice: "Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada".

b) Noción La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes, encaminada a la celebración de un determinado contrato, concebida en modo tal que la conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destinatario (Aparicio).

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10. Requisitos de la oferta De acuerdo con el texto legal son requisitos de la oferta: — que sea dirigida a persona determinada o determinable; — con intención de obligarse; — que contenga las precisiones necesarias sobre los efectos que debe producir de ser aceptada.

a) La persona a la cual se dirige la oferta. Quid de la dirigida a persona "determinable" De acuerdo con el art. 972 la oferta es tal cuando se dirige a persona determinada o determinable. La idea de oferta dirigida a persona "determinable" es una innovación del CCyC, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del Proyecto de 1998 que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del dec. 468/92 (art. 859, inc. 2º) y del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1147.2). En la doctrina nacional se dice que "en el derecho moderno se admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo determinada sino también determinable" (Alterini). El autor citado invoca en apoyo de esta idea que el Contract Code (proyecto de código de contratos para el Reino Unido que no ha pasado de ser un esfuerzo académico) considera oferta la que se hace a un grupo de personas o al público en general; y al Código Suizo de las obligaciones conforme al cual constituye una oferta "el hecho de exponer las mercaderías con indicación del precio" (art. 7º, inc. 3º).

b) Oferta a persona indeterminada El art. 973, bajo el acápite "Invitación a ofertar", expone: "La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del 214

oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos". Se trata del caso de quien publica un aviso ofreciendo en venta su automóvil o cualquier otro bien; ello implica que está dispuesto a escuchar ofertas pero no necesariamente a aceptarlas. La fuente del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2); su incorporación había sido propiciada por los proyectos nacionales previos al CCyC y la solución adoptada refleja el criterio absolutamente predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales. La norma transcripta prevé una excepción: la oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del oferente. Cierta doctrina vaticinó alguna conflictividad en la aplicación de esta excepción, habida cuenta de la excesiva latitud de sus términos (Gastaldi - Gastaldi); pero lo cierto es que la mayor parte de los casos prácticos habrán de resolverse por la Ley de Defensa del Consumidor, en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera vinculante (art. 7º).

c) Intención de obligarse La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que: — Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o representación; — Se exprese en ella que es "sin responsabilidad", "sin compromiso", "sujeta a revisión", "ad referéndum", etc.

d) Autosuficiencia La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los elementos necesarios como para que la aceptación del destinatario se limite a un simple "sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por celebrado el contrato.

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La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos (art. 14.1). Los Principios Unidroit contienen una norma análoga a la del CCyC, pues como se señala en el Comentario al art. 2.1.2, "No es posible determinar de manera abstracta si una propuesta cumple con estos requisitos. Aun términos esenciales tales como la descripción de las mercaderías o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se pagará por ellos, el tiempo y el lugar de cumplimiento, podrán quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo depende de si el oferente al proponer la oferta y el destinatario al aceptarla tienen la intención de quedar vinculados por el contrato, como así también de que los términos indeterminados dejen de serlo mediante una interpretación de los términos utilizados en el contrato (...) o mediante su integración (...). La imprecisión también puede cubrirse mediante las prácticas comerciales establecidas entre las partes o por los usos" (comentario 1 al art. 2.1.2 de los Principios). La integración de la oferta la vemos seguidamente.

11. Integración de la oferta Como venimos diciendo, la ausencia de ciertos elementos de la oferta no implica que ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ella.

a) Integración por los usos de las partes En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes y los usos habituales de la rama de los negocios en que se desenvuelven las partes, pueden integrar las omisiones de la oferta, por lo que una aceptación a ella puede concluir el contrato. Los Principios Unidroit que propician esta solución dan un ejemplo: desde hace años las partes renuevan un contrato para la asistencia técnica en el uso de computadoras; el dueño de las computadoras abre una nueva oficina y solicita a su contraparte la misma asistencia para las que va a instalar en ese nuevo lugar; el destinatario puede aceptar el requerimiento y 216

tener por concluido el contrato a pesar de que no estuvieran precisados todos sus términos pues los que faltaren pueden ser integrados con aquellos incorporados a contratos anteriores que constituyen prácticas establecidas entre las partes (Principios Unidroit, ejemplo anejo al Comentario 1 al art. 2.1.2 y su ejemplo).

b) Integración por un tercero También las partes pueden pactar que la determinación del objeto del contrato sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta que no determine el objeto pero indique con precisión suficiente cómo será determinado por el tercero, es una oferta suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamente concluyendo el contrato. En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del precio de la compraventa al arbitrio de un tercero designado; se considera que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Es un caso específico de determinación del objeto por un tercero, por lo que la oferta debería indicar el procedimiento para que el tercero fije el precio.

c) Integración por la ley Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la compraventa de cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).

12. Efectos de la oferta

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a) Carácter vinculante El art. 974 tiene un acápite expresivo: "fuerza obligatoria de la oferta", claramente indicativo de lo que el CCyC entiende por oferta: una declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser aceptada el contrato quedará perfeccionado. Ello está claramente explicitado en el primer párrafo del artículo en tanto afirma: "La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".

b) El debilitamiento del efecto vinculante Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en este sentido, la norma parece ratificar un principio obvio. Pero he aquí que lo que el acápite anuncia aparece desdibujado en el mismo primer párrafo que hemos transcripto, pues la proclamada obligatoriedad de la oferta se desvanece si "lo contrario resulta de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso". Este párrafo no estaba incluido en el Código de Vélez, no aparece tampoco en los proyectos nacionales previos al CCyC ni es conocido en los documentos transnacionales como la Convención de Viena o los Principios Unidroit. Con su incorporación al CCyC se habilita una vía de escape al oferente absolutamente inédita y formulada en términos tan laxos que viene a desvirtuar el principio del efecto vinculante.

13. Vigencia de la oferta El mismo art. 974 va a tratar de la vigencia de la oferta; la norma se completa con la lectura de los dos artículos siguientes que se refieren a la revocación de la oferta y a la muerte del oferente.

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a) Oferta hecha a persona presente Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona presente ha de ser aceptada de inmediato para que se considere celebrado el contrato. Así lo dispone el CCyC en el segundo párrafo del art. 974 conforme al cual "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente". El CCyC, atento a las prácticas negociales actuales que se desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un computador, teléfono o cualquier otra vía idónea para estar comunicado de manera inmediata.

b) Vigencia de la oferta hecha a persona no presente y sin plazo El tercer párrafo del art. 974 dice: "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación". La norma encuentra su fuente mediata en los Principios Unidroit, conforme a los cuales "la oferta debe ser aceptada dentro del plazo (...) que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente". Esta norma está desubicada pues corresponde más a la oportunidad de la aceptación; y así la tratan los Principios Unidroit (art. 2.1.7). Además este tipo de norma "abierta" genera algunas incertidumbres pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeta a la decisión de los jueces en cada caso. Los Principios Unidroit dan un ejemplo bastante simple: si se envía la oferta por e-mail solicitando la comunicación de la aceptación "a la mayor brevedad", no sería oportuna la aceptación que llega por carta algunos días después.

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c) Oferta con plazo de vigencia Obviamente la oferta tiene vigencia durante todo el plazo establecido en ella y por lo tanto la aceptación debe ser recibida por el oferente dentro de este término (art. 980, inc. a]). El plazo de vigencia de la oferta comienza a correr desde el momento indicado en ella; y si no lo determina, entonces comienza a correr desde su recepción por el destinatario (art. 974, párrafo cuarto).

14. Retiro y retractación de la oferta El CCyC reconoce que la oferta puede ser revocable o irrevocable. La regla es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo que expresamente se diga que es revocable y se la retracte. Ahora bien; conforme al art. 975, si la oferta ha sido dirigida a persona determinada la retractación es eficaz si llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. En definitiva el sistema funciona así: — Toda oferta —aun concebida como irrevocable o con plazo de vigencia— dirigida a persona determinada es eficazmente retirada si la comunicación del retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art. 975). Esta solución se justifica en que mientras la oferta no llegue a conocimiento del destinatario no produce ningún efecto jurídico; el oferente puede cambiar libremente de idea y decidir no celebrar el contrato reemplazar la oferta por otra. Es la solución que emana del art. 2.1.3 de los Principios Unidroit que consagran la distinción entre retiro y revocación de la oferta, condicionando la eficacia del retiro a que su comunicación llegue antes que la oferta o contemporáneamente con ella. — Después de la recepción de la oferta, y mientras esté vigente, ella solo puede ser revocada—o retractada, 220

como prefiere el art. 975— si ha sido concebida como revocable. En este punto el CCyC difiere de los Principios Unidroit pues éstos autorizan la revocación de la oferta mientras el contrato no se haya perfeccionado, a no ser que la oferta hubiese sido concebida como irrevocable o el destinatario hubiese podido entenderla como tal (art. 2.1.4). — Por lo tanto la aceptación formulada por el destinatario durante el plazo de vigencia de la oferta hace que se haya formado el contrato, careciendo de eficacia la retractación o retiro de la oferta que hubiera pretendido formular el oferente en ese mismo lapso. Las soluciones adoptadas por el CCyC son acordes con el derecho comparado y aparecen como mucho más adecuada a las modalidades de negociación contemporáneas y —sin perjuicio de algunos matices— se han inspirado en los documentos transnacionales tales como la Convención de Viena (art. 22) y los Principios Unidroit (art. 2.1.3).

15. Oferta a persona determinable o al público El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que la misma regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, debiendo su retractación ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla. El Código vigente no contiene una regla como esta, con lo cual la retractación de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa del Consumidor. No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona determinable pese a que el art. 972 se refiere a ella, por lo que si se plantea un conflicto sobre el caso deberá ser resuelto por aplicación de las fuentes integradoras del ordenamiento.

16. Caducidad de la oferta

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a) Regla general La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación —oferente o destinatario aceptante— fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación (art. 976).

b) Efecto de la aceptación a una oferta caduca Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del oferente —y por ende de la caducidad de la oferta— tiene derecho al resarcimiento de los gastos en que incurrió o pérdidas que sufrió. En principio parecería que la indemnización debiera cubrir solo el daño al interés negativo, que comprendería todo lo gastado con causa en la aceptación y su comunicación. La alusión a las "pérdidas" enturbia la interpretación, pero no parece que fuera razonable atribuir a los herederos del oferente muerto la indemnización del lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del contrato. Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la misma manera cuando el que falleció es el aceptante, pues en caso de haber recibido la aceptación sin conocer la muerte previa del aceptante, también pudo haber incurrido en gastos o sufrido pérdidas.

V. ACEPTACIÓN

17. Noción

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La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena conformidad, como reza el art. 978. Con la aceptación lisa y llana de la oferta no se perfecciona el contrato, sino que en el régimen vigente ello se produce cuando es recibida por el oferente dentro del plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc. b]).

18. Requisito de conformidad plena Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo suficientemente precisa como para que la aceptación pueda limitarse a un "sí, acepto". Y tan es así que la aceptación que concluye el contrato es la que expresa la plena conformidad. El CCyC mantiene el sistema del Código de Vélez que ha sido imperante durante mucho tiempo; importa consagrar la regla del mirrorimage rule (regla de la imagen en el espejo) conforme a la cual la aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo.

19. Modificaciones a la oferta De la regla expuesta en el número precedente surge como consecuencia casi inexorable que la aceptación con modificaciones no sea aceptación, sino una nueva oferta que a su vez debería ser aceptada por el oferente original.

20. Observaciones al sistema El régimen adoptado por nuestro Código histórico y por el vigente ha sido objeto de observaciones tanto en el ámbito de los países de la familia romano-germánica cuanto en el del derecho anglosajón. Así, se ha cuestionado que una derivación —a veces indeseada— del sistema es que cuando median diferencias entre la oferta y la 223

aceptación, el derecho tiende a admitir que el aceptante se quede con la última palabra (last-shot rule). Esto significa lo siguiente: el aceptante acepta (valga la redundancia) con diferencias menores; su aceptación importa una nueva oferta; el oferente original —a veces sin advertir las diferencias menores lo cual es habitual cuando los contratos se hacen con formularios o condiciones generales— ejecuta el contrato. Cuando se produce algún conflicto el contrato celebrado es el propuesto por quien aceptó con modificaciones. Por lo demás, la regla de la aceptación lisa y llana produce otro problema: el destinatario propone una modificación, que es rechazada por el oferente; entonces el destinatario comunica que acepta la oferta original. ¿Esta aceptación vale para perfeccionar el contrato?; ¿seguía vigente la oferta que el destinatario rechazó al hacer una contraoferta? Un ejemplo de la antigua jurisprudencia inglesa ("Hyde v. Wrench", 1840) permite aclarar el caso: el vendedor ofreció al comprador una granja por 1000 libras; el destinatario de la oferta aceptó pero por 950, o sea que de acuerdo a la mirror-image rule había rechazado la oferta y hecho una contraoferta. El dueño vendedor rechazó vender en 950 libras. Por lo cual el comprador accedió a pagar 1000 libras; pero entonces el vendedor rechazó vender, por lo cual quien quería comprar demandó por cumplimiento de contrato. El tribunal inglés rechazó la demanda considerando que ningún contrato se había formado pues la oferta había sido rechazada y la contraoferta no había sido aceptada. Ello supone —a la vez— que la oferta original había perdido vigencia, justamente por la formulación de la contraoferta.

21. Los ajustes del sistema La doctrina y las legislaciones morigeraron la mirror-image rule, en general siguiendo una distinción entre cláusulas esenciales y cláusulas accidentales. Así lo hizo la Convención de Viena disponiendo que "la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido" (art. 19.2). En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art. 929, inc. a]) y así lo establecen los Principios Unidroit (art. 2.1.11 [2]). 224

Es evidente que el gran problema que plantea esta distinción es saber cuáles modificaciones a la oferta son esenciales y cuáles no. La Convención de Viena trata de resolverlo dando algunos ejemplos en el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Los Principios Unidroit siguen el mismo camino y no sólo eso sino que adoptan explícitamente la last-shot rule. En efecto el 2.1.11 (2) dice: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación". Otro criterio ha imperado en la jurisprudencia alemana: esta ha aceptado que las partes puedan vincularse por un contrato aun cuando sospechen o sean conscientes de que no han acordado todos los términos del mismo; en tal caso, tales contratos son tratados como incompletos o indefinidos, y los aspectos no acordados se integran con las normas legales supletorias (Durany Pich). Este es el principio establecido también en la sección 2.2.7 del UCC de los Estados Unidos.

22. El sistema del Código Civil y Comercial El CCyC ha optado por una solución atípica: cualquier modificación —sustancial o no— es considerada una contraoferta. Pero a su vez, estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato. La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particularmente en cuanto las adiciones o modificaciones no sean sustanciales: — En el régimen de la Convención de Viena —que forma parte de nuestro derecho— la aceptación con modificaciones no sustanciales concluye el contrato salvo que el oferente las rechace;

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— En cambio, en el régimen del Código cualquier modificación excluye la aceptación y no hay contrato, salvo que el oferente las acepte.

23. Lo no solucionado por el Código Civil y Comercial El CCyC resuelve de manera original el tema de las modificaciones. Sin entrar a la distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales, lisa y llanamente toda modificación es una contraoferta y por lo tanto solo hay contrato si las modificaciones son aceptadas por la otra parte. De modo que no hay lugar a la integración del contrato por vía de la regla last-shot. Es el consenso explícito sobre la oferta modificada lo que concluye el contrato. Lo que el CCyC no resuelve es la hipótesis del caso "Hyde v. Wrench"; esto es, hecha una contraoferta, desestimada esta por el oferente: ¿subsiste o no la oferta original? ¿Hay contrato o no cuando se pretende aceptar la oferta que originalmente había sido rechazada? Desde nuestro punto de vista esta situación no está contemplada en el art. 978 como afirma Santarelli; es que el caso que plantea este autor es distinto; lo que plantea Santarelli es que al aceptar se haga una contraoferta pero a la vez se diga que si no se aceptan esos términos se considere aceptada la oferta original; v.gr.: "acepto comprar en 1000 libras pero pagaré en dos cuotas de 500 libras cada una; de todos modos si Ud. no acepta estoy dispuesto a pagar al contado". En ese caso si el vendedor no acepta el pago en cuotas el contrato efectivamente ha quedado perfeccionado y el comprador obligado al pago de contado. Volviendo al caso concreto de quien hizo una contraoferta sin esta salvedad, ella significó el rechazo de la oferta original y por ende ella no subsiste y no puede ser aceptada posteriormente.

24. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele conformidad con la oferta (art. 979)

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a) Aceptación por manifestación expresa de la voluntad Se aplican las reglas que hemos estudiado en el Capítulo VI. De donde la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos y por actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad son modos de manifestarse esa voluntad que tanto valen para cualquier acto jurídico como para los contratos.

b) Aceptación por el silencio El art. 979 expresa: "El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". Debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el art. 979. El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de voluntad cuando haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El art. 979 no menciona la ley como fuente del deber de expedirse. La razón de la discordancia es difícil de hallar, salvo que se invoque una mera omisión. O, simplemente, que la mención de la ley como fuente del deber de expedirse que hace el art. 263 es superflua por obvia.

c) Aceptación por el silencio en la Convención de Viena Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse que el art. 18 de la misma establece que "Toda declaración o acto del destinatario que indique sentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción por sí solo, no constituirán aceptación". De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que en la Convención parecería no tener nunca el efecto de aceptación. Es que, apuntan los Comentarios a los Principios Unidroit, que establecen 227

la misma regla que la Convención, "el destinatario es libre no sólo de aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso omiso de ella". Pero la diferencia es más aparente que real, pues el silencio valdrá como aceptación, "si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6 de los Principios Unidroit), criterio que es aplicable a la interpretación de la Convención.

25. Retractación de la aceptación Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la retractación de la oferta, este precepto habilita la retractación de la aceptación. Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación. La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indemnización de daños para el caso de que hubiere incurrido en gastos o sufrido pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el supuesto del art. 975. Ello se debe a que no hay responsabilidad precontractual por haber retractado la oferta o aceptación si ella llegó antes o al mismo tiempo que la oferta o aceptación pues, como se dijo antes, ellas nunca tuvieron eficacia jurídica alguna. Por lo demás, se supone que al ser la retractación, tanto de la oferta como de la aceptación, conocida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la misma oferta o aceptación, no debería haber gastos o pérdidas causadas en las declaraciones de voluntad retractadas.

VI. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO POR LA CONDUCTA DE LAS PARTES

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26. Fuente El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Esta norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146 del Cód. Civil de 1869 que trataba estos casos como hipótesis de consentimiento tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de manifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto vigente aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1 de los Principios Unidroit.

27. Justificación El Comentario 2 al art. 2.1.1 de los Principios Unidroit dice que en la práctica de la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea factible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en esos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo. Conforme a este artículo —sigue diciendo el Comentario— un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo. El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes han llevado una prolongada negociación y quedando algunos puntos de menor importancia sin consensuar, ambas partes comienzan a cumplir sus obligaciones. Un juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a cumplir sus obligaciones. Con la incorporación de esta previsión se supera el esquema binario "oferta-aceptación" como único modo de conclusión del contrato, acogiendo una amplia y difundida categoría de contratos en los cuales, pese a existir un acuerdo no ha mediado una secuencia de oferta y aceptación (Fernández, Lara Aguado).

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28. Casos de conclusión por conducta de las partes Como hemos visto, los Principios Unidroit señalan como ejemplos de contratos concluidos sin la secuencia oferta aceptación aquellos casos en que las partes lisa y llanamente empiezan a ejecutar el contrato. Esta es una hipótesis bien clara. También se señala en el Comentario a ese art. 2.1.1 de los Principios que la norma es lo suficientemente amplia como para abarcar la contratación automatizada en las que no se requiere la participación de una persona física para perfeccionar el contrato. Alguna jurisprudencia extranjera aludió a los denominados contratos de hecho. Leonardo Fernández informa que un tribunal alemán resolvió el siguiente caso: el concesionario colocó un letrero en un lugar de estacionamiento de vehículos para uso público en Hamburgo indicando que, a partir de ese momento, el lugar estaría vigilado y que cada usuario debía pagar una cierta tarifa. La demandada, que estacionó su vehículo en ese lugar, le dijo a un empleado que no estaba interesada en su servicio de vigilancia y que, por lo tanto, nada pagaría. El Alto Tribunal desestimó la protestatio facta contraria y decidió que la demandada debía pagar porque existió un contrato, el cual no sólo podía concluirse mediante "oferta" y "aceptación" sino también "de facto", sobre la base de "conducta social típica". La decisión fue duramente criticada y la jurisprudencia no volvió a utilizar la idea de "contratos de facto".

29. Criterios de ponderación Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando una aceptación lisa y llana a la oferta, sino una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar que hay acuerdo, el juez debería tener en cuenta varias cuestiones: — La primera es que el CCyC admite los denominados "acuerdos parciales" (art. 982) con lo cual los detalles menores pueden no impedir la existencia de contrato; pero en caso de duda "el contrato se tiene por no concluido"; 230

— Una segunda es que, conforme al art. 979 del Código Civil y Comercial, "Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación"; — Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento esencial para demostrar la existencia de contrato es que las partes comenzaron a cumplir sus obligaciones; lo que entendemos en el sentido de que ambas lo habían hecho. Es posible que se concluya que no hay contrato si solo una de ellas había remitido una mercadería o anticipado una suma de dinero a cuenta de precio y la otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la parte que ha recibido una mercadería hace el pago de la misma es obvio que el contrato se ha perfeccionado; — Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a conducta de "las partes" —en plural— por lo que como en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo que conforme al art. 979 el acto del destinatario de la oferta se entienda como aceptación. Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en contradicción con una conducta propia anterior que haya generado una situación de confianza en la otra (art. 1067).

30. Exclusión de la aceptación por la conducta En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una manifestación expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo, en la cesión de deudas, "el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente" (art. 1634).

VII. FORMACIÓN DEL CONTRATO PLURILATERAL

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31. Texto legal El art. 977 dice: "Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido".

32. Noción de contrato plurilateral La idea de contrato plurilateral ha sido elaborada para explicar las figuras asociativas: sociedades, contratos de colaboración, joint ventures, etcétera. La regla que establece el CCyC es que se requiere la aceptación de todos los destinatarios. Sin embargo, la misma norma prevé la excepción a tal regla, para los casos en que la ley o la misma convención autoricen a tener por concluido el contrato solo con los que hayan aceptado la oferta. Un caso de celebración del contrato por la aceptación de una oferta dirigida a múltiples personas es la constitución de sociedades anónimas por suscripción pública (arts. 168 y ss. de la Ley de Sociedades). Aunque en tal caso no es una oferta a persona determinada, sino al público, y por lo tanto el contrato se considera concluido cuando las aceptaciones comprenden la totalidad del capital ofrecido a la suscripción. Si ese resultado no se alcanza, el contrato queda sin efecto (art. 173 de la Ley de Sociedades).

VIII. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO

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33. Planteo del tema En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya acordando "paso a paso", esto es, a través de acuerdos parciales que van siendo adoptados sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales llegan a los aspectos sustanciales del negocio, se plantea la cuestión de si todavía se está ante meras tratativas o si ya existe un contrato cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de las partes o por las disposiciones imperativas o supletorias que sean pertinentes.

34. La solución del Código Civil de 1869 En el régimen del Código Civil no había alternativa posible: el contrato era tal solo cuando las partes habían alcanzado un acuerdo total. Así surgía de la interpretación de los arts. 1148, 1152 y 1153. De todos modos en algún caso se resolvió que bastaba con el acuerdo sobre los elementos esenciales (ver laudo arbitral citado como jurisprudencia recomendada).

35. La solución en el derecho comparado La doctrina señala que la solución opuesta fluye del Código Suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2º estipula que "Si las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos secundarios hayan sido reservados...". Se apunta que tal doctrina se identifica como la punktation (puntualización) y bajo esta denominación la tratan algunos autores argentinos, aunque otros cuestionan tal identificación (Aparicio, Fernández).

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36. Exposición y crítica Apunta Leonardo Fernández que la conclusión del contrato por acuerdos parciales tiene su origen en la obra de Carnelutti para quien existe contrato cuando las partes coinciden en los elementos esenciales, aunque queden elementos accidentales a determinar en el futuro. De allí que todo radica en dilucidar cuáles son los elementos esenciales y cuales los accidentales. Esta tesis fue desechada por otros autores italianos (Ferri, Scialoja), quienes señalaron que el carácter "esencial" de los puntos que deben ser acordados para que exista contrato solo puede tener sentido desde la perspectiva subjetiva de los interesados y para cada negocio concreto abordado.

37. La solución del Código Civil y Comercial

a) Texto legal El art. 982, inspirado inmediatamente en el Proyecto de 1998 y mediatamente en el derecho suizo, dispone: "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos".

b) Juicio crítico Con este texto el CCyC crea una suerte de presunción de que existe contrato. Es una solución a contramano del sistema general del CCyC que exige la plena y total coincidencia entre oferta y aceptación. Téngase en cuenta que la fuente del precepto, que es el Proyecto de 234

1998 contenía una solución diferente, y por ello en ese Proyecto la idea de los acuerdos parciales era coherente con el sistema general. De allí que al art. 982 habrá de asignársele el limitado efecto de una mera presunción legal, aplicable solamente cuando las partes no se hubieran pronunciado claramente respecto al alcance de su voluntad de vincularse, aunque hubieran acordado sobre los "elementos esenciales particulares" (enigma este último per se de compleja dilucidación y al que nos referimos seguidamente). Presunción que, reiteramos, siguiendo a Leonardo Fernández, es poco menos que incompatible con la lógica contractual de los contratos paritarios, en tanto aparece como una intervención de un legislador inclinado a imponer la existencia de un contrato que no aparece claramente querido por las partes

c) Quid de los "elementos esenciales particulares" Cuáles son esos elementos esenciales particulares depende del negocio que estén elaborando; si es una compraventa de un automóvil 0 km al contado, bastará con que las partes hayan acordado cual es la cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la forma de pago. Pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será identificarlos así como concluir en que se han puesto de acuerdo en "todos" ellos, pues si no hay acuerdo sobre uno solo de los elementos esenciales es obvio que no hay contrato. Así en contratos de transferencia de tecnología, de licencia de propiedad industrial o intelectual, de construcción de obras relativamente importantes, de suministro de gas o petróleo, etc., la definición de cuáles son los elementos esenciales particulares es virtualmente imposible. La norma incluida en el CCyC exige de los abogados una extremada cautela en la redacción de los documentos durante las tratativas contractuales. Es recomendable que si algún aspecto del negocio es esencial para alguna de las partes, ello sea puesto en evidencia en los MOU o en las cartas de intención, así como en las comunicaciones entre las partes; del mismo modo si las partes no quieren el contrato sino hasta que haya acuerdo no sobre algunos sino sobre todos los elementos esenciales o accidentales, pues en tal caso los que para el legislador o el juez podrían ser accidentales, son esenciales para las partes.

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d) Exigencia de algún acuerdo definitivo Los Principios Unidroit establecen que "Cuando en el curso de las negociaciones unas de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo" (art. 2.1.13). Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino pese a la inexistencia de una norma explícita, pues en definitiva con tales manifestaciones la parte ha sujetado su aceptación a una condición suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un elemento que en otro contexto podría ser considerado accidental. Ello así pues como ha sido señalado, la norma del art. 982 no es imperativa (Fernández), y las partes pueden suprimirla y acordar que sólo existirá contrato cuando exista coincidencia en todos los aspectos del negocio o en algunos en concreto. Los Principios Unidroit ilustran esto con un ejemplo muy claro: dos empresas negocian un contrato de distribución de mercaderías, habiendo arribado a un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el tiempo sale a la luz el tema de quién ha de hacerse cargo de ciertos gastos de publicidad. En principio podría considerarse que la cuestión de tales gastos no impide concebir que exista un contrato concluido. Pero, si una de las partes ha insistido durante las negociaciones en que un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la circunstancia de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado el contrato de distribución.

e) Indicios de la existencia del contrato Ante la inexistencia de otras directivas en el CCyC, los jueces y árbitros deberían —para concluir en la existencia del contrato— ponderar dos situaciones que la doctrina y la jurisprudencia comparadas conocen: — el comienzo de ejecución de las prestaciones del presunto contrato y — la existencia, o no, de un documento firmado o inicialado por las partes conteniendo los acuerdos 236

parciales. El problema de esta proposición es que el último párrafo del art. 982 contiene una regla incompatible con ella, en tanto dispone que la existencia de una minuta o borrador no permite tener por acreditado el acuerdo.

38. Solución en caso de duda. Conclusiones Asumiendo la dificultad a que hacemos referencia en el número precedente, el CCyC dispone que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Es la solución que proviene del Código Civil Alemán que por lo demás requiere el acuerdo sobre todos los elementos (art. 154 BGB) y es por ello distinto —por no decir opuesto— al sistema suizo que inspiró la primera proposición del mismo art. 982 (Fernández). De modo que la presunción legal introducida en el art. 982 sólo operará cuando, existiendo acuerdo sobre los "elementos esenciales particulares" no mediara 1) discordia o 2) reserva respecto de los restantes elementos, salvo que las partes no sujetaran la conclusión del contrato al acuerdo acerca de los puntos reservados. En otras palabras: esa presunción sólo operaría ante la existencia de "lagunas" (es decir, puntos no abordados en las tratativas) relativas a elementos que no califiquen como "elementos esenciales particulares" del negocio abordado.

39. La integración del contrato La doctrina de los acuerdos parciales propone que hay contrato cuando las partes lograron un consenso sobre los elementos esenciales aunque queden abiertos puntos o temas accidentales de la negociación. Ahora bien; puede ser que en el futuro las partes lleguen a acordar tales aspectos o que no lo hagan y que sea necesario integrar el contrato. Para ello el CCyC remite al art. 964 que establece el orden de prelación de las normas integradoras.

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40. Minuta o borrador El último párrafo del art. 982 dispone que "no se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o borrador" aunque comprenda algunos o todos los elementos del contrato. El CCyC no define las nociones de "minuta" y "borrador" por lo que debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen corrientemente en la lengua española. El Diccionario de la Real Academia define la minuta como el "extracto o borrador que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección". Y el borrador como "escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones". El elemento común a ambas definiciones es entonces la provisoriedad. Ni el borrador, ni la minuta —que es también un borrador— reflejan acuerdos definitivos; son un mero resumen o extracto o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden hacerse cambios. Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se considera un acuerdo parcial. En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención o memorándums de entendimiento, usualmente conocidos por su acrónimo del inglés MOU, por memorandum of understanding, salvo que otra cosa surja de sus términos. La solución del CCyC no deja de ser curiosa. Es que como decíamos antes, la norma resulta incompatible con la regla general que prevé el art. 982, y con los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia comparadas que consideran exactamente lo contrario, esto es, que la existencia de una minuta o borrador firmado por las partes constituye una evidencia de la posible existencia de un acuerdo. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO APARICIO, Juan M., "Comentario y observaciones al proyecto de Código Civil. Parte general del contrato (arts. 957 a 983) Disposiciones generales. Clasificación. Formación del consentimiento", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, vol. LI, año académico 2012; GARRO, Alejandro - ZUPPI, Alberto L., Compraventa internacional de mercaderías. La Convención de Viena de 1980, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis, "La formación del contrato", ADC, t. XLVIII, 1995, p. 5; DURANY PICH, Salvador, "Sobre la necesidad de que la aceptación 238

coincida en todo con la oferta: el espejo roto", ADC, t. XLV, 1992, p. 1012; LARA AGUADO, Ángeles, "La oferta y aceptación contractuales", en SÁNCHEZ LORENZO, Sixto (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Thomson Reuters - Civitas, Pamplona, 2009, ps. 25-26. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL FERNÁNDEZ, Leonardo F., "Los llamados 'acuerdos parciales' en el Código Civil y Comercial", LL del 9/5/2016, AR/DOC/984/2016; FERREYRA, Edgard, "Formación del contrato", LL 1975-A-1261; SARAVIA, Juan M., "La formación del contrato en el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino", JA 609; FERNÁNDEZ, Leonardo, "Formación del contrato. Aceptación de la oferta", LL 2015-E-1176; SANTARELLI, Fulvio, "La formación del consentimiento contractual. La oferta y la aceptación", en STIGLITZ, Rubén S. (dir.),Código Civil y Comercial, Contratos, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 83; MAYO, Jorge, "Sobre el acuerdo contractual: ¿Total o parcial?", LL 2005-B-1233; NICOLAU, Noemí, "Una solución adecuada a una complicada cuestión: el momento perfectivo del contrato en el proceso de su formación progresiva", LL 2005-A-479. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA Trib. Arbitral, ad hoc, 28/11/2002, "B. A. N. A. v. T. SA", LL 2005-A482, cita online: AR/JUR/6837/2002.

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CAPÍTULO X - CONTRATOS PRELIMINARES

I. INTRODUCCIÓN

1. Noción El CCyC contiene la regulación de los contratos preliminares entre los arts. 994 y 996. Como veremos poco más adelante ello es una novedad, pues el Código sustituido no conocía esta figura, aunque ella había tenido acogida doctrinaria y jurisprudencial. El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo; causa por lo tanto una obligación de hacer (art. 995), y para que sea eficaz debe contener los elementos esenciales particulares del contrato definitivo, como lo establece el art. 994. Además conforme al art. 994, el contrato preliminar debe tener un plazo, que es de un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo. Esta cuestión del plazo es relevante pues causa debate en la doctrina y preocupación en la práctica profesional.

2. Distinción con el contrato preparatorio El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato; su objeto es reglar las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas llegaran a existir (Spota). Es el caso de los denominados contratos o acuerdos marco, contratos reglamentarios o normativos; los futuros contratos que celebren las partes, de existir, se ajustarán a lo previsto en el contrato marco. 240

3. Utilidad de la figura Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad práctica de esta figura consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es conveniente o no es posible —material o jurídicamente— celebrar directamente el contrato definitivo. Ello puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o no está disponible inmediatamente; o —como sucedía en la práctica argentina— no se podía otorgar la escritura pública de venta de un inmueble porque no se contaba con los datos registrales o certificados pertinentes. De allí que parte de la doctrina y la jurisprudencia calificara el boleto de compraventa como contrato preliminar que obliga a celebrar el contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública.

4. Antecedentes de la regulación del Código Civil y Comercial Como decimos en el nro. 1 la regulación del CCyC es una novedad en el derecho positivo argentino, aunque la doctrina identificó lo que en general se denominó "precontratos", perfectamente válidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad. Esta construcción doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucró los contratos que, debiendo ser celebrados por escritura pública, eran otorgados por instrumento privado, supuesto en el cual alguna doctrina vio una suerte de precontrato que obligaba a celebrar el contrato con la forma exigida por la ley (art. 1185Cód. Civil de 1869). Además podían ser consideradas como contratos de opción la venta con pacto de retroventa (art. 1366Cód. Civil); la compraventa a ensayo o a prueba y la compraventa ad gustum (art. 1336). El contrato de leasing, originariamente regulado por la ley 24.441, también contiene necesariamente una opción de compra. La primera tentativa de regulación general de este tipo de contratos aparece en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1156) comprendiendo el contrato preliminar y el contrato de opción. Pero la fuente más directa es el Proyecto de 1998 que contemplaba el contrato preliminar (art. 934), la promesa de contrato (art. 935), el contrato de 241

opción (art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y 938) y el contrato ad referendum (arts. 939 y 940).

5. Clases El CCyC contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) y el contrato de opción (art. 996). La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el contrato definitivo. El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de aceptar el contrato definitivo.

II. PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO FUTURO

6. Texto legal La promesa de celebrar un contrato futuro está prevista en el art. 995, conforme al cual "Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer".

7. Contratos a los que puede referirse No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato. Del texto del art. 995 emana que "el futuro contrato no puede ser de aquéllos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad". Por lo tanto queda excluida la donación de inmuebles, de 242

cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, en la cual la forma es exigida bajo pena de nulidad (art. 1552).

8. Efectos La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato definitivo; los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente o exista una seña penitencial. La celebración del contrato definitivo supone manifestación del consentimiento de las partes.

una

nueva

Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede ser compelida a ello y en su caso su consentimiento puede ser sustituido por el juez; se aplica aquí el criterio sostenido por la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la escritura pública cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el art. 1018 y si bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado, su solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares.

III. CONTRATO DE OPCIÓN

9. Texto legal El art. 996 dispone: "El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule".

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10. Definición doctrinaria Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido.

11. Recaudos Conforme a lo que expone el art. 994 la opción debe contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercerla concluye el contrato con su sola aceptación. Entonces si una parte da a la otra la opción de comprar en el futuro un paquete de acciones de una sociedad, debe estar identificado el objeto, esto es las acciones de que se trata y el precio que se habrá de pagar o el modo en que ese precio se ha determinar.

12. Carácter gratuito u oneroso de la opción La opción puede ser gratuita u onerosa; esto último sucede cuando la parte que tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un precio por ello, independiente del precio que pague por la cosa objeto del contrato.

13. Transmisibilidad Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo que así se haya pactado expresamente. Los sucesores universales no son terceros, sino que ocupan el lugar de la parte que haya fallecido, de donde la opción se transmite a éstos. Y ello sucede también cuando la transmisión universal se ha producido por una causa distinta a la 244

muerte: tal sucede con la fusión de sociedades: la nueva sociedad o la sociedad incorporante son sucesoras universales de las sociedades disueltas o absorbidas (arts. 82 y ss. Ley General de Sociedades).

14. Opciones recíprocas En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o miembros de un contrato asociativo, que se pacten opciones recíprocas; o sea que una parte puede obligar a la otra a venderle (call option), pero a su vez esta puede obligar a la primera a comprarle (put option).

IV. LA CUESTIÓN DEL PLAZO

15. Texto legal El segundo párrafo del art. 994 reza así: "El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento".

16. Crítica Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a todas las modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. De modo que las partes pueden convenir que el contrato definitivo no se celebrará antes de cierta fecha (plazo suspensivo) o que el contrato preliminar tendrá una vigencia limitada en el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo antes de ese límite se extingue la obligación de otorgarlo (plazo resolutorio). 245

Pero he aquí que además el CCyC provee un plazo resolutorio de un año. Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de un año. Los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto señalan que la finalidad de esta norma es que con estas cláusulas no se afecte la libertad de las acciones. Pero he aquí que este plazo que provee el Código es extremadamente breve y va a dar lugar a dificultades en muchos negocios en los que es de práctica otorgar opciones por términos mucho más extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la actividad profesional una opción de recompra de acciones pactada a 9 años contados a partir de la celebración del contrato. De allí que la doctrina se haya preocupado ya sobre este punto y haya señalado la absoluta inconveniencia de este plazo (Serrano Redonnet), que conduce a un efecto contrario al que los Fundamentos apuntan como perseguido con su inclusión. En efecto, lo que se ha hecho es limitar la libertad de contratar y con ello, como decíamos, dificultar la concreción de muchos negocios en los que las opciones se dan por términos mucho más extensos. Lo que los codificadores no han tenido en cuenta es que la opción puede ser onerosa, con lo cual existe una suerte de vaso comunicante entre la mayor o menor duración de la misma y lo que se paga por ella; a mayor tiempo para ejercerla la opción será más cara y más barata cuanto menor sea el tiempo para decidirse a ejercerla.

17. Distinciones doctrinarias La preocupación que ha causado la inclusión en el CCyC de este arbitrario plazo de un año para la vigencia de las promesas previstas en los arts. 995 y 996, ha llevado a la doctrina a hacer algunas distinciones destinadas a acotar su alcance. En este sentido Leonardo Fernández, con la minuciosidad y precisión que lo caracterizan, distingue tres negocios distintos: — la oferta temporalmente irrevocable; supuesto no legislado expresamente en el CCyC (pese a que lo preveía el Código sustituido), es un acto jurídico unilateral, recepticio y abdicativo (pues el oferente, unilateralmente, renuncia a la facultad de desistir o revocar la oferta). No hay aquí participación alguna del destinatario de la oferta, la irrevocabilidad de la oferta 246

surte efecto haya o no aceptación por parte del destinatario. Por lo tanto, el plazo de un año no rige para la oferta irrevocable pues no queda comprendida en las hipótesis reguladas a partir del art. 994. — la opción propiamente dicha: es el caso en que el compromiso de mantener la oferta se causa en un acuerdo bilateral en el cual ambas partes convienen que una de ellas permanecerá obligada por la oferta durante cierto plazo. Sostiene Fernández que la opción aquí tratada resulta de un acuerdo con el objeto de volver temporariamente irrevocable una propuesta contractual. En otras palabras, en el primer caso la irrevocabilidad deviene de la declaración unilateral del oferente mientras que, en el segundo, esa consecuencia deriva del acuerdo entre el proponente y receptor de la propuesta. Por lo tanto, esta opción es un contrato que se concluye en el iter de formación de otro contrato (contrato definitivo) con el objeto de preparar o facilitar la conclusión de este último. Sin embargo, no se trata aquí de una opción concebida como contrato preliminar (pactum de contrahendo), es decir como un contrato que obliga a una parte a prestar su consentimiento a otro contrato definitivo. En esta situación no existe obligación alguna de hacer (o sea de estipular el contrato definitivo) sino que la opción importa exclusivamente el vínculo a cargo del oferente, constituido por una mera sujeción de su parte, quien no puede modificar o revocar la oferta y debe sufrir, pasivamente, la elección del destinatario de la propuesta, en el sentido de aceptar o rechazar la oferta. — el contrato preliminar de opción: Finalmente la opción puede estipularse como un contrato que sirve de causa a una obligación, para una de las partes, consistente en prestar su consentimiento para la creación de un futuro contrato definitivo. Esa obligación es legalmente calificada como "de hacer" y debe referir a todos los elementos esenciales particulares que permitan identificar el aludido contrato definitivo. Esta es la opción a que alude el art. 996 y a la cual se aplica el plazo del art. 994. No cabe duda de que las distinciones que hace Fernández son interesantes y bien fundadas. Pero de todos modos cabe advertir el riesgo que corren los abogados que sugieran celebrar opciones por 247

plazos mayores a un año. Sólo cabría aventar este riesgo — o disminuirlo— previendo la aplicación de una ley extranjera si el contrato tiene algún elemento que permita caracterizarlo como contrato internacional; con la salvedad de que de todos modos no es imprevisible que un juez caracterice a esta norma como de orden público y por lo tanto vete la aplicación del derecho extranjero. Otra vía es seguir el consejo implícito de Leonardo Fernández y tratar de concebir la opción como una oferta irrevocable u opción propiamente dicha en las que no sea necesario un nuevo consentimiento del oferente o dador de la opción; para lo cual el contrato definitivo tendría que estar íntegramente concebido y que solo faltara la manifestación del voluntad del tomador de la opción para que quede concluido.

V. PACTO DE PREFERENCIA

18. Noción Pacto de preferencia es el contrato que genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra u otras partes. Esta es una noción genérica del pacto de preferencia que puede aparecer en cualquier sociedad, contrato asociativo o condominio común, en el leasing, etcétera. Pero además existe el pacto de preferencia en la compraventa, hipótesis regida por los arts. 1165 a 1167. Ese pacto "es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos" (art. 1165). Adviértase que la diferencia radica en que el pacto de preferencia en la compraventa genera una suerte de derecho a recuperar la cosa si el comprador decide enajenarla. Nada de ello existe en los pactos de preferencia que normalmente se pactan en los contratos sociales o en acuerdos de accionistas; quienes 248

han devenido socios por cualquier causa acuerdan que en el caso de que uno de ellos decida vender sus acciones debe darle una primera opción (first refusal o preferencia) a los otros socios; no es preciso que exista una relación de compraventa anterior. Comenzamos con las reglas generales, dejando para el final algunas referencias al pacto de preferencia en la compraventa, que además se trata más extensamente en el volumen sobre la parte especial de contratos.

19. Texto legal El art. 997 se expresa así: "El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen".

20. Antecedentes El Código de 1869 contemplaba el pacto de preferencia como una estipulación posible en el contrato de compraventa, definiéndolo como la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. El Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los pactos de preferencia bajo la denominación de "contrato de prelación" (arts. 937 y 938). Es la fuente directa de los preceptos que ahora examinamos. La regulación del pacto en la parte general, implica la recepción legislativa del pacto de preferencia como un contrato per se, lo cual era sostenido por López de Zavalía quien lo veía como "un contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa o ser 249

pactado autónomamente". Y, como hemos señalado, hay disposiciones particulares para el pacto de preferencia en la compraventa.

21. Distinciones Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente el pacto de preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opción para contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Como ya dijimos esto es común en las sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender debe —antes de enajenar a un tercero— ofrecerlas al otro u otros socios para que éstos puedan adquirirlas a un precio que puede estar predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a pagar por ellas. La idea de la primera opción se suele exponer con la expresión inglesa first refusal, largamente conocida en el comercio internacional y también en el local.

22. Preferencias recíprocas El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de negocios de caracteres asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de colaboración empresaria y los condominios.

23. Efectos El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda), aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia entraña para el promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al 250

promitente; y otra de hacer, que impone la notificación al beneficiario de la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho.

24. Contratos en los que puede estipularse De la ubicación y del texto del art. 997 se colige que, además de ser aplicable el mismo a los contratos de cambio, dicha estipulación también puede existir en los contratos asociativos. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales —hoy denominada Ley General de Sociedades— en su art. 153 autoriza las cláusulas que establecen restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y que confieren un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.

25. Transmisibilidad El CCyC toma como norma general la transmisibilidad a terceros del pacto de preferencia. Lógicamente que esta transmisión debe hacerse respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones o excepciones que las partes hayan previsto.

26. Obligación del dador de la preferencia El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un contrato preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la preferencia decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo. De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario: — Que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia; — Que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo.

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Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el contrato de opción. En estos casos la celebración del contrato definitivo no es obligatoria. Un ejemplo puede aclarar los conceptos. Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el precio a que tales acciones coticen en bolsa, y recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le compre las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un contrato de opción recíproco (call y put option) que obliga a celebrar la compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opción sea de comprar o de vender. Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las mismas condiciones que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un precio que se determine por algún método), para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de los socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas. El dador de la opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro socio; y este no está obligado a comprar, puede o no hacerlo.

27. Cumplimiento de la obligación La obligación del dador de la preferencia debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias (Borda), de un modo tal que permita al beneficiario conocer realmente todas las condiciones del negocio que piensa realizar, para que así éste pueda tomar una decisión (art,. 998). La práctica contractual ha desarrollado cláusulas muy sofisticadas sobre este punto, individualizándose todas las informaciones que el dador de la preferencia debe comunicar a la otra parte.

28. Ejercicio de la preferencia Quien va a ejercer la preferencia debe aceptar todas las condiciones que el tercero le hubiera ofrecido al otorgante, sea en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el comprador-vendedor del contrato que se le ha propuesto. No podrá 252

pretender que se compensen ciertas condiciones más favorables, con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva sólo podrían ser resueltas por el juez creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera entregado al dueño el precio o una parte de él, la declaración por la cual se hace uso del derecho de preferencia debe ser acompañada de la entrega o depósito de aquellas sumas. Estas enseñanzas de Borda que aludían a la preferencia en la compraventa, son aplicables a todo first refusal incluido en cualquier tipo de contrato. Salvo, por supuesto, que las partes hubieran convenido otra cosa.

29. Incumplimiento del otorgante La cuestión radica en determinar qué pasa si el otorgante de la preferencia enajena la cosa a un tercero sin respetar el derecho de su contraparte. En doctrina se propiciaban soluciones según el tercero hubiera podido conocer o no la existencia del first refusal; en el primer caso la enajenación sería nula, en el segundo el beneficiario de la preferencia frustrada solo podría reclamar daños y perjuicios al otorgante incumpliente. El CCyC no contiene previsiones en la parte general, pero sí al tratar de los pactos de reventa, retroventa y de preferencia en la compraventa. Lo hace distinguiendo entre cosas muebles e inmuebles registrables y no registrables. Así, el art. 1196 estipula que "los pactos son oponibles a terceros si son sobre cosas registrables en tanto resulten de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo". Entendemos que esta previsión es aplicable a todo pacto de preferencia concebido en los términos del art. 997.

30. El pacto de preferencia en la compraventa

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a) Noción Como se ha dicho ya en este capítulo, el pacto de preferencia en la compraventa es una suerte de pacto de recuperar el vendedor la cosa si el comprador decide enajenarla; así surge del mismo art. 1165 que lo define como "aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla". Se distingue así del pacto de retroventa (art. 1163), "por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos y del de reventa por el que el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada" (art. 1164).

b) Intransmisibilidad y plazo Este pacto es intransmisible, no puede cederse ni pasa a los herederos, pues es una atribución intuitu personae (Lorenzetti, López de Zavalía). Conforme al art. 1167, "Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato". Ese plazo es improrrogable.

c) Efectos Son aplicables al caso las disposiciones sobre condición resolutoria. Como ya se destacó el art. 1196 dispone que los pactos son oponibles a terceros si son sobre cosas registrables en tanto resulten de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo. Y si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. 254

VI. CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD

31. Texto legal El art. 999 se limita a decir que "el contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva". El Proyecto de 1998, que es la fuente inmediata de este precepto calificaba a esta relación como contrato ad referendum, expresión muy utilizada en las reservas recibidas por intermediarios en la compraventa de inmuebles que reciben algún dinero ad referendum del propietario.

32. Noción El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum en el cual la declaración de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso, la de ambos, requiere ser integrada con la declaración de voluntad de un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento o aprobación para que éste quede perfeccionado. Alterini explicaba que "ese contrato ad referendum de un tercero está sometido a la conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual se le aplican las reglas de la condición suspensiva".

33. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad La ubicación en secciones distintas dentro del Capítulo 3 del Título II de los contratos preliminares (sección 4) y de los contratos sujetos a conformidad (Sección 5), viene a confirmar normativamente lo 255

sostenido por López de Zavalía respecto a que "ambos responden a principios clasificatorios distintos", ello desde el momento que los contratos preliminares se vinculan a otro contrato que deberá (o debería) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los negocios ad referendum, que están celebrados pero su eficacia depende de una autorización o aprobación sea de una autoridad o de alguna otra persona siempre ajena al mismo. De allí que el contrato ad referendum o sujeto a conformidad está sujeto a las disposiciones sobre los negocios sujetos a condición suspensiva.

34. Otros contratos sujetos a condición suspensiva La última parte del art. 999 sujeta el negocio ad referendum a las reglas de la condición suspensiva. Otros contratos sujetos a esta condición dentro del CCyC son: el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030); el contrato de venta de cosa futura (art. 1131) y el contrato en el cual el comprador se reserva la facultad de probar la cosa o es a satisfacción del comprador (art. 1160).

VII. LA SEÑAL, SEÑA O ARRAS

35. Noción La seña es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del mismo) (Gastaldi - Centanaro). De lo expuesto resultan las dos modalidades que puede asumir la señal o arras: penitencial, cuando una o ambas de las partes puede arrepentirse perdiendo la seña o restituyéndola generalmente 256

doblada; confirmatoria, cuando la seña implica que el contrato está ya celebrado y en etapa de ejecución, de modo que ninguna de las partes puede arrepentirse.

36. Carácter de la seña En el derecho anterior a la sanción del CCyC los códigos Civil y Comercial contenían soluciones contradictorias, pues para el civil la seña se entendía penitencial salvo pacto en contrario mientras que en el ámbito del derecho comercial se la presumía confirmatoria. Al unificarse la legislación civil y comercial en el CCyC se ha optado por la solución más acorde con la dinámica actual de los negocios; de allí que conforme al art. 1059: — se presume que la seña es confirmatoria y no acuerda el derecho al arrepentimiento; — lo que se entrega es a cuenta de precio, por ello si el deudor incumple, deberá la indemnización que corresponda y el resarcimiento no queda limitado a la seña. Así, la seña (también denominada arras) apunta a reforzar el contrato, ejerciendo una presión o coacción para ambas partes, tanto para quien la da como sobre quien la recibe, dirigidas al cumplimiento de lo prometido (Mosset Iturraspe). Pero las partes pueden pactar que la seña sea penitencial, hipótesis en la cual una o ambas partes pueden arrepentirse perdiendo lo dado o devolviendo el doble o lo que en más o en menos las partes hayan pactado (art. 1059).

37. Acuerdo sobre la seña La seña, en sí misma, es un acuerdo que puede preceder al contrato o puede integrarlo. Puede existir sólo un convenio de seña (contrato preliminar) o puede incluirse la seña dentro de las cláusulas de un contrato definitivo. 257

El pacto por el que se conviene la seña y su entrega de la seña no están sujetos a forma alguna. Por ello, el pacto puede ser hecho en forma escrita o verbal.

38. Qué puede darse como seña El objeto de la seña es generalmente, como vimos, una cosa fungible (dinero), pero todo aquello que puede ser objeto de un contrato puede ser entregado en concepto de seña. Así lo prevé el art. 1060. Se ha aceptado incluso la entrega de un título de crédito (cheque o pagaré) en tal concepto. Cuando se conviene la entrega de una cosa en el futuro, se constituye una promesa de seña. La moneda extranjera también puede ser entregada como seña. El mismo art. 1060 dispone que si lo entregado como seña es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

39. Ejercicio de la facultad de arrepentimiento La seña penitencial o que da derecho a arrepentirse implica para ambas partes la facultad de desistir del negocio. Si la seña se pacta de esa forma, la facultad de arrepentirse es discrecional (un pacto de displicencia) y puede ser ejercida sin invocar el motivo por el cual, quien lo decide, se aparta del negocio.

40. Las reservas En materia de compraventa inmobiliaria, se encuentra ampliamente difundido un instrumento que usan las inmobiliarias y que se suele denominarse "reserva" o "reserva ad referendum del vendedor". Quien está interesado en comprar un inmueble, deja al intermediario —un corredor— en el negocio una suma de dinero, a 258

veces simplemente un cheque, quien la recibe en concepto de "reserva" detallando en un instrumento no solo el importe recibido sino las condiciones de esa oferta de compra que luego es transmitida al dueño de la propiedad; si el vendedor acepta la oferta, la reserva se toma a cuenta de precio, si la rechaza quien la recibió la devuelve al oferente. Por ello, se ha caracterizado la reserva de compra, como una oferta irrevocable y garantizada de celebrar un contrato, pues quien la da, garantiza la obligación que asume mediante la entrega de un bien, comprometiéndose para el caso de retiro de la oferta pese a la irrevocabilidad prometida, a indemnizar al destinatario de la oferta, autorizándolo a retener el bien entregado. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO DÍEZ DUARTE, Raúl, El contrato de promesa. Estructura civil y procesal, Conosur, Santiago de Chile, 1993; ROMÁN GARCÍA, Antonio, El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Montecorvo, Madrid, 1982; WILLIAMS, Jorge N., Los contratos preparatorios. Su incidencia en el derecho comercial, Ábaco, Buenos Aires, 1978. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ALTERINI, Atilio, "Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles", RCyS 2002; CHIGHIZOLA, Diego - BIGGIO, Nicolás, "El contrato de opción en el Código Civil y Comercial", JA 2016-II-fasc. 8, p. 1198; FERNÁNDEZ DE CASAL, Armando, "Concepto de seña en la doctrina y en el Derecho Argentino", JA 6-196; FERNÁNDEZ, Leonardo F., "El plazo máximo de un año aplicable a los contratos preliminares de opción", LL 2015-E751; FERRER, María C., "Algunas referencias acerca de la cláusula de seña", SJA 24/6/2009; GASTALDI, José M. - CENTENARO, Esteban, La seña, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; HERSALIS, Marcelo, "Las arras en el Proyecto de Código", LL 2013-A-604; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Las arras confirmatorias", JA 1977-IV-621; PIEDECASAS, Miguel, "Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad", en STIGLITZ, Rubén (dir.), Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, La Ley, 2015, p. 77; SANTARELLI, Fulvio G., "El perfeccionamiento del contrato y su calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco", LL 2005-B-855; SERRANO REDONNET, Diego M., "Imposición de plazos máximos para el contrato de opción y el pacto de preferencia en el nuevo Código", LL 2015-D801. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala, 25/9/2007, Abeledo Perrot nro. 11/45518. CNCiv., sala D, 3/11/2015, JA 2016-II-fasc. 8, p. 81. 259

CCiv. y Com., 7ª Nom. Córdoba, "Cingolani, Silverio C. y otra v. Vevey Viajes SRL", 28/3/1996, LLC 1996-1277.

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CAPÍTULO XI - CONTRATOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES

I. INTRODUCCIÓN

1. Razón de ser de una regulación de los contratos por adhesión a cláusulas generales El CCyC destina la Sección 2ª del Título II a los "Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". La razón de ser de esta decisión legislativa radica en que la inmensa mayoría de los contratos que se celebran diariamente se expresan en formularios. Pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o pólizas de fletamento, licencias de uso de software que se contratan por internet, compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes aéreos o estadías en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc., son instrumentos que acreditan la celebración de contratos que no están precedidos de ninguna negociación; simplemente el consumidor adhiere a un contenido predispuesto por un proveedor al que a veces ni conoce a ciencia cierta. Este no es un fenómeno novedoso. Dice un autor alemán que las condiciones generales de contratación como fenómeno del tráfico masivo son una consecuencia de la evolución técnica y económica del siglo pasado; a raíz de la Revolución Industrial del siglo XIX apareció junto al producto individualmente elaborado y vendido el producto industrial en serie, distribuido masivamente y ofrecido a un gran número de clientes. La cantidad de negocios celebrados por cada empresa hace imposible tratar con cada cliente un acuerdo individual y condujo a los contratos estandarizados (Leible). Es evidente que ello se ha potenciado significativamente con el cada vez más sofisticado desarrollo industrial y tecnológico y en las últimas décadas con la aparición de la informática e internet que permiten 261

celebrar contratos a personas que nunca se verán personalmente sino que están exclusivamente conectadas por vía electrónica. De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina se vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles un cauce adecuado que proteja a las partes más débiles de la contratación. Ello se ha reflejado sea en leyes de defensa del consumidor cuanto en leyes especiales que han regulado los contratos predispuestos, los sujetos a condiciones generales y los celebrados por adhesión. En Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor; otras leyes contienen normas particulares que subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas formas comúnmente llamadas "modernas de contratación" aunque ya tienen —como decíamos— muchas décadas de existencia. Entre ellas puede mencionarse la ley 22.320 sobre Capitalización y Ahorro Previo, la ley 20.091 en Materia de Seguros, etcétera. De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación orgánica de esta materia, por lo que los proyectos de reforma y el proyecto de Código Civil de 1998propiciaron la incorporación de reglas generales aplicables a todos los contratos que no fueran paritarios, esto es, el resultado de la libre y razonablemente equivalente negociación entre las partes.

2. Propósitos de una legislación sobre la materia Es muy razonable identificar la regulación de las condiciones generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas con la protección de la parte débil del negocio y más aun con los consumidores. De allí que en nuestro país la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 contiene la primera regulación de las cláusulas abusivas que podríamos calificar de orgánica. Pero lo cierto es que la práctica de usar condiciones generales preestablecidas se presenta también en los contratos entre empresas sin que sea relevante que una tenga mayor o menor poder económico que la otra. Es más, es frecuente que aun la que tiene mayor poder económico acepte condiciones impuestas por la otra contratante. Supongamos que una gran empresa debe amueblar unos pisos de oficina; seguramente contratará con un proveedor que tiene sus propias condiciones generales predispuestas; discutir esas cláusulas, sujetarlas a un control por parte de sus propios abogados, tratar de modificarlas, 262

implica tiempo y sobre todo costos que la empresa que tiene que comprar los muebles simplemente considera ineficientes. Y por ello acepta las estipulaciones propuestas por la otra. En consecuencia la superioridad de una parte sobre la otra no depende tanto del mayor poder económico sino de las circunstancias que hacen que una parte pueda imponer a la otra un negocio sobre la base de documentos prerredactados; ello solo es suficiente para establecer una superioridad. Por ello se dice que un control legislativo de cláusulas contractuales preformuladas sirve no sólo al propósito de la protección de los débiles —como los consumidores— sino de manera totalmente general al aseguramiento de la capacidad funcional de un sistema jurídico privado basado en el principio de la autonomía privada (Leible). De allí que, sin perjuicio de algunas observaciones que en este capítulo se harán a algunas soluciones adoptadas por el CCyC, deba elogiarse la incorporación al mismo de normas generales sobre los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, sin perjuicio de la subsistencia de normas particulares en la Ley de Defensa del Consumidor y en otras.

3. Distinciones conceptuales previas El CCyC trata derechamente de los "contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". Veremos seguidamente que la denominación del capítulo y su tratamiento no ha sido demasiado feliz pues confunde conceptos que la doctrina argentina y los mismos antecedentes causados en proyectos anteriores habían distinguido apropiadamente.

a) Contratos por adhesión, contratos predispuestos Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato con contenido predispuesto del contrato por adhesión. En esa línea, definía como contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las 263

partes. Y como contrato por adhesión al predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, inc. c] y e] respectivamente). La distinción es correcta pues ambos conceptos —contrato por adhesión y contrato predispuesto— responden a fenómenos diversos: "la predisposición hace a la prerredacción del contrato; en tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta y por ello afecta al consentimiento". Si bien ambos fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados: cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio, debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en fin soy libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente actúa en situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré que suscribir el formulario que se me presente sino que además no tengo alternativa para contratar con otro, estoy precisado, constreñido, a dar mi consentimiento. Es lo que suele suceder con la prestación de ciertos servicios públicos (electricidad, gas) y de un posible subtipo como serían los contratos forzosos o impuestos, como la contratación del seguro de vida de los empleados públicos o del seguro de accidente y de vida de los asistentes a un espectáculo deportivo.

b) Cláusula predispuesta, cláusulas o condiciones generales Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas o condiciones generales. Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998— la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, inc. c] y d] del proyecto de 1998).

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c) El método del CCyC El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984 como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción". La doctrina ha observado que con esta regulación el CCyC mezcla todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en conjunto para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere atender (Aparicio).

II. CONTRATO POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

4. Definición del contrato por adhesión El CCyC define el contrato por adhesión como aquel por el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción. No es muy feliz la definición porque define al contrato por adhesión como aquel en el cual una de las partes adhiere. En este sentido era más clara la noción que proponía el Proyecto de 1998 al afirmar que era aquel en el cual una de las partes se había visto precisada a dar su consentimiento.

265

5. El contrato por adhesión como una categoría contractual Se ha señalado (Hernández) que la recepción expresa del "contrato por adhesión" importa además, aceptar una categoría jurídica, que al igual que ocurre con el "contrato de consumo", implica un quiebre en la noción única de contrato, y marca la apertura hacia una concepción más objetivada. Sobre el particular, los "Fundamentos" que acompañaron al Anteproyecto expresaron con claridad que "El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera: a.— Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada. b.— Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen. c.— Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no tipificante". De allí que se sostenga que los contratos por adhesión participan de algunas de las características de los contratos en general, en cuanto no estén modificadas por sus disposiciones específicas, pero al mismo tiempo las normas que los regulan se extienden a los contratos de consumo conforme lo establece el art. 1117, sea que en éstos existan o no cláusulas predispuestas por una de las partes. De manera que se encuentran en una posición intermedia entre las otras categorías contractuales no solamente en punto al régimen de tutela sino también en cuanto a las normas aplicables (Cracogna).

6. Noción de cláusula general predispuesta Cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie; el caso típico es el del contrato de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de automotores, de robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados. Y es predispuesta porque ha sido determinada unilateralmente por una de las partes. 266

7. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas

a) Texto legal El art. 985 del CCyC establece: "Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. "La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. "Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. "La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares".

b) Enumeración de los requisitos de eficacia El texto que venimos de transcribir es claro: los primeros —y en realidad los únicos— es que deben ser comprensibles y autosuficientes.

c) Un requisito de eficacia no previsto expresamente: cognoscibilidad Apunta con buen criterio Leiva Fernández que el CCyC no menciona como requisito de eficacia de estas cláusulas que ellas sean cognoscibles por el adherente; y aclara que si bien puede entenderse que la comprensión supone el conocimiento, no siempre coinciden porque pueden serle relatadas sin que ello implique la posibilidad de acceder al conocimiento directo. 267

d) Comprensible El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que comprensible es un adjetivo que significa "que se puede comprender". Es la misma idea que subyace en el adjetivo "asequible" una de cuyas acepciones es "comprensible o fácil de entender"; la idea se ratifica en el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula general predispuesta debe ser "clara" y "fácilmente inteligible".

e) Autosuficiente Significa "que se basta a sí mismo". Llevada la idea a su aplicación concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben contener toda la información que permita su conocimiento, entendimiento y aplicación. La idea de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985 tercer párrafo, cuando establece que "se tendrán por no convenidas aquéllas (cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato". Además en el segundo párrafo exige también que la redacción sea "completa", lo que es una reiteración de la idea de autosuficiencia. En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre estas dos ideas: — La cláusula general debe ser comprensible, clara, fácilmente inteligible; — La cláusula general debe ser autosuficiente, completa, no ha de reenviar a documentos que no hayan sido entregados a la parte no predisponente.

268

f) Idioma La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de "fácil legibilidad", impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma extranjero como sucede con las pólizas de riesgo marítimo (Alterini). En la práctica de la contratación internacional es muy común que los contratos se redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma. Pero normalmente no son contratos predispuestos o que se celebren por adhesión, sino que suelen ser negocios paritarios en los cuales por lo tanto las partes pueden elegir libremente la lengua en que se expresan. De todos modos es posible pensar en ciertos formularios que pueden contener cláusulas estándar y que están extendidos en inglés: conocimientos de embarque, cartas de crédito. En la medida en que tales formularios o cláusulas estándar no contengan reglas o normas sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del comercio internacional en el área de que se trate, debe entenderse que son válidas (Principios Unidroit, art. 2.1.20).

g) Sanción El CCyC dispone que se tienen por no convenidas las cláusulas que remiten a textos o documentos no entregados a la otra parte. Pero no contiene ninguna sanción explícita para las cláusulas que no satisfacen los requisitos de cognoscibilidad, claridad, completividad y legibilidad. Ha de entenderse que la sanción es la nulidad parcial (Leiva Fernández), en la medida que se trate de una cláusula separable.

8. Aplicación a ciertas modalidades de contratación El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares. Como es obvio lo que quiere decir es que "también" se aplica a estos modos de contratar. Con ello intenta evitar toda duda sobre el alcance de la norma, más allá de que normalmente estas formas de contratación han de quedar sujetas a la Ley de Defensa del Consumidor. 269

Aunque, cabe también ponderar, existe contratación entre empresas que se concreta por vía de ordenadores y a veces casi sin intervención humana. En este sentido la terminal de una empresa emite un pedido a un proveedor de manera automática cuando el stock del producto llega a cierto límite preestablecido. Si en los documentos contractuales emitidos por cualquiera de las partes hubiera una cláusula predispuesta que no reuniera las condiciones establecidas por este artículo, debería tenerse por no convenida. En cuanto a la contratación telefónica se apunta que no es posible exigir la entrega de documentos en el momento de la contratación. Pero ellos deberían ser entregados junto con el producto o servicio que se ha adquirido.

9. Efectos de la norma El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el que se tendrán por no convenidas las cláusulas generales predispuestas que contengan reenvío a textos o documentos no proporcionados a la parte no predisponente. Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas predispuestas que, aun sin remitir a otros documentos, no sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato. La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su interpretación se haga en contra del predisponente, según lo establece expresamente el art. 987.

10. Ley de Defensa del Consumidor Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (y sus reformas). En realidad se ha producido un trasvasamiento al derecho general de los contratos de normas que aparecieron inicialmente en el derecho del consumo.

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11. Cláusulas particulares

a) Noción Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella que reúne dos condiciones: — Ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del acuerdo libre de las partes precedido por la negociación entre ellas; — Amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula general.

b) Efectos La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta no haya sido cancelada expresamente. De modo que es cuestión dejada al intérprete —juez o árbitro— el determinar si existe tal incompatibilidad o no.

c) Cláusula particular y abusividad La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de una cláusula general no asegura su "justicia", por lo que siempre está sujeta a lo que llamaríamos "test de abusividad".

d) Relaciones de consumo 271

Se ha dicho reiteradamente que las relaciones de consumo se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes (art. 10ley 24.240).

12. Interpretación El CCyC contiene un Capítulo 10 destinado a la interpretación del contrato. Sin perjuicio de ello, el art. 987 contiene una previsión especial para la interpretación de las cláusulas generales, diciendo: "Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente".

a) Interpretación contra el predisponente La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas. Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y nacional (Rezzónico), y tiene consagración legislativa con específica relación a los contratos tipo en Italia (art. 1370) y Alemania; en otros países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civil español, art. 1288), o de las normas generales (como en Francia). En nuestro país, ha sido aplicado por los tribunales en numerosos precedentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros.

b) Necesidad de complementar esta regla Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el predisponente no es demasiado útil para proteger efectivamente a la 272

parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez más claras... ¡en contra del adherente! Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión designada por Decreto 468/92establecía que "las cláusulas ambiguas deberán interpretarse en favor de la parte que dispusiere de menor poder contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el contrato". Y el Proyecto de 1998 agregaba, luego de la regla "contra predisponente", que la interpretación habría de hacerse "b) [E]n sentido favorable a la liberación de la parte que tuvo menor poder de negociación, o que contrató con una persona que actuaba profesionalmente en la actividad a que corresponde el contrato, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad; c) En subsidio, en la comprensión más adecuada al objeto del contrato". Si bien el CCyC no ha recogido estos antecedentes, no deberían entenderse abandonadas sus propuestas. Es que constituye principio general en la materia la protección de la parte más débil de la relación convencional, recogido tanto en el CCyC como en la legislación especial. c) Distinción con la Ley de Defensa del Consumidor Señala Hernández que la solución del art. 987 no debe confundirse con el último párrafo del art. 3º de la ley 24.240 ni con el art. 1095 del mismo CCyC, en tanto establecen que en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, toda vez que esta última —favor consumidor— constituye una versión más avanzada y protectoria que la primera —contra proferentem—, toda vez que, beneficia a los consumidores, en todos los contratos — predispuestos o negociados— y tanto en las cláusulas claras como en las contradictorias.

III. CLÁUSULAS ABUSIVAS

273

13. Texto legal El CCyC trae la novedad de incluir reglas sobre las cláusulas abusivas para los contratos que no están regidos por la Ley de Defensa del Consumidor. Se contiene en los arts. 988 y 989. El primero de ellos dispone: "En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas predisponente;

que

desnaturalizan

las

obligaciones

del

"b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; "c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles". Disposiciones de esta laya concretan lo que se denomina "control de inclusión" o "de incorporación" de las cláusulas predispuestas.

14. Antecedentes El Código sustituido no contenía una disciplina general de los contratos predispuestos ni sobre las cláusulas abusivas, pero había en él un elenco de cláusulas prohibidas o limitadas en razón de que el legislador las consideraba contrarias a la regla moral. Así, el Código de 1869 prohibía la dispensa del dolo (art. 507), algunas cláusulas limitativas de la responsabilidad (arts. 2232Cód. Civil, 162 y 184 Cód. Comercial) y otras (Alterini). Un régimen general de las cláusulas abusivas fue previsto ya en el Proyecto de 1987 (art. 1157), lo mismo que en el Anteproyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (art. 870) y en el Proyecto de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la regulación incluida en la Sección 2ª del Libro III que venimos estudiando. Cabe apuntar que el control sobre las cláusulas abusivas tiene un desarrollo extraordinario en el derecho comparado. En este sentido cabe resaltar que las Directivas europeas marcaron un rumbo y sus reglas se incorporaron a leyes especiales en los distintos países miembros, cuando no directamente al Código Civil como ha sucedido en Alemania con la reforma al BGB del año 2002. 274

15. Metodología de la regulación El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra que es una metodología seguida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina argentina (Alterini, Stiglitz, Hernández) se pronuncia por el método seguido por el CCyC, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del Consumidor. De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley y al mismo tiempo se evita que la inventiva y sofisticación de los predisponentes les permita eludir las hipótesis contempladas en las listas negras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio del contratante no predisponente. Por lo demás se ha señalado que el régimen general evidencia un nuevo punto de contacto con el subsistema de defensa del consumidor, en donde el control de este tipo de cláusulas además de encontrarse receptado ha sido provechosamente aplicado por la jurisprudencia (Hernández).

16. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente las que excluyen del programa de prestación la obligación principal del deudor, la obligación esencial caracterizante del contrato de que se trata, privándolo de su causa. En definitiva, estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de pagar la contraprestación del adherente, pues en los hechos la estipulación de que se trata autoriza a la contraparte predisponente a liberarse de cumplir justamente la prestación que da causa al pago de esa prestación. Ejemplos de cláusulas de esa laya son las que liberan de la obligación de custodia al propietario del estacionamiento de automotores —"el garaje no se hace responsable del robo del vehículo"— o al banco que ofrece el servicio de caja de seguridad que 275

pretende excluir su responsabilidad por hechos de terceros como robo, fractura, etc. Así lo ha entendido la jurisprudencia francesa y se ha recibido en la doctrina argentina.

17. Cláusulas que importan renuncia o restricción de los derechos del adherente o amplían los derechos del predisponente que provienen de normas supletorias Entre las cláusulas abusivas se incluyen las que "importan renuncia o restricción de los derechos del adherente o amplían los derechos del predisponente que provienen de normas supletorias". Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y su interpretación y aplicación debe hacerse con cierto cuidado, pues en realidad no cualquier renuncia del no predisponente y no cualquier ampliación de los derechos del predisponente constituyen en abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación tiene una adecuada compensación o contraprestación no hay razón para que se la califique de abusiva; por ejemplo, la vigencia de una cláusula limitativa de la responsabilidad es admisible si dentro del precio que paga el no predisponente se incluye un seguro del cual es beneficiario: tal sucede en los contratos de espectáculo deportivo. De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tales para convertirse en imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de las partes por el solo hecho de tratarse de un contrato predispuesto. La doctrina individualiza como cláusulas que pueden quedar comprendidas en este inciso a las que implican renuncia a defensas, imponen el arbitraje (de por sí excluido en los contratos por adhesión por el art. 1651, inc. d), restringen medios probatorios, prorrogan la jurisdicción, prorrogan el plazo de duración del contrato (Leiva Fernández).

18. Las cláusulas no previsibles La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el art. 2.1.20, bajo el acápite "Cláusulas sorpresivas". El texto dispone que "(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de 276

tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. (2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación". Los mismos Principios explican que "[E]l motivo de esta excepción es el de evitar que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una ventaja injusta imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría".

a) Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido Siguiendo con las explicaciones que los Principios dan en los "Comentarios" que siguen a cada precepto, apuntamos que ellos señalan que "[L]o sorpresivo o inesperado de una cláusula en particular incorporada a cláusulas estándar puede resultar, en primer lugar, del contenido mismo de dicha cláusula. Este sería el caso cuando una persona razonable de la misma condición que la parte adherente no hubiera podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una estipulación es inusual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por el otro lado, las negociaciones individuales entabladas entre las partes. Por ejemplo, para determinar si una estipulación destinada a excluir o limitar la responsabilidad contractual del proponente es o no 'sorpresiva', y por lo tanto carente de efectos en un supuesto determinado, dependerá de si este tipo de estipulaciones son comunes en el ramo comercial de que se trate y si son coherentes con las negociaciones mantenidas por las partes". Obviamente si tales negociaciones han existido.

b) Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen implicancias o consecuencias difíciles de prever para el adherente, por ejemplo por la utilización de una terminología sofisticada o poco corriente. 277

c) Condiciones para la privación de eficacia Señala Stiglitz que no es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad.

d) Aprobación por el no predisponente Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación expresa de la cláusula por parte del no predisponente, la convalida y por lo tanto esta conserva su eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o tenga causa justificada. Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto de 1998 (salvo que el contrato fuese a la vez "de adhesión" de acuerdo a la caracterización que hacía tal Proyecto) y que existe en los Principios Unidroit.

19. Control de las cláusulas predispuestas

a) Texto legal El art. 989 bajo el acápite "Control judicial de las cláusulas abusivas", dispone que "La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad".

278

b) Antecedentes El desplazamiento de la cláusula abusiva —que se tiene por no convenida— estaba previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación de 1987 y en el 968 del Proyecto de 1998.

c) Sistemas de control de las cláusulas abusivas La doctrina suele distinguir dos sistemas de control de las cláusulas predispuestas: el administrativo y el judicial. Mientras el judicial es siempre ex post, el administrativo puede operar ex ante, como sucede en materia de seguros y contrato de ahorro y préstamo para fines determinados; o ex post, como lo prevé la Ley de Defensa del Consumidor que delega en la autoridad de aplicación vigilar que los contratos por adhesión a condiciones generales no contengan cláusulas abusivas.

d) El control en el Código Civil y Comercial El CCyC asume que puede existir un control administrativo y otro judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que adopta es que la aprobación administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial podría declarar ineficaz una cláusula inserta en un contrato de contenido predispuesto aun cuando este haya sido aprobado por la autoridad administrativa competente. Por aplicación de este criterio los tribunales civiles han declarado abusivas ciertas cláusulas de contratos de seguro (por ejemplo las de franquicia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que las condiciones generales de estos contratos son previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros.

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e) Efecto de la declaración de abusividad: nulidad El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el art. 989 alude a la nulidad parcial del contrato. De este modo el CCyC transa una cuestión que se hubo planteado con motivo de la interpretación del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor que llevó a algunos autores a sostener ya no la nulidad sino la inexistencia de la cláusula. Pero lo cierto es que el CCyC regula con precisión la invalidez del contrato y no admite la categoría de la inexistencia, parece razonable que haya optado por calificar la sanción como nulidad.

20. Efecto de la declaración de nulidad: integración del contrato

a) Nulidad parcial: condiciones para que ella proceda La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del contrato. Conforme al art. 389, "[L]a nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, sin son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes". Por su lado, el art. 989 consagra esta solución: "Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad". Las soluciones del CCyC contradicciones insalvables.

en

esta

materia

contienen

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La regla general sobre nulidad parcial prevista en el art. 389 es que si la cláusula no es separable se decreta la nulidad total; pero a continuación el mismo precepto dice que de ser necesario el juez debe integrar el acto. Como hemos señalado en la obra sobre la Parte General, la contradicción es insalvable. O la cláusula nula es separable y por ello el contrato puede subsistir sin ella, o no lo es, hipótesis en la cual procede la nulidad total. La misma noción de cláusula separable excluye la posibilidad de la integración judicial del contrato. En cuanto al art. 989 incurre en el mismo error. Es de la esencia de la nulidad parcial que el acto jurídico —el contrato en el caso— pueda subsistir sin la cláusula y sin integración por un tercero. Si se requiere la intervención del tercero —el juez— es porque el contrato no podía subsistir sin la cláusula suprimida por abusiva. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El vicio de sorpresa en el derecho privado", RCyS 2002-197; "Existe otro vicio de la voluntad", en Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez, t. I, Idemsa, Lima, 2011, p. 658; REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987; RIVERA, Julio C., "La reforma al Código Civil alemán", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Jorge Avendaño Valdés, t. II, Lima, 2004, p. 989; STIGLITZ, Rubén - STIGLITZ, Gabriel, "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor", Depalma, Buenos Aires, 2006; VALLESPINOS, Carlos, El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos Aires, 1984. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ALEGRIA, Héctor, "La interpretación de los contratos en el derecho argentino", LL 2005-E-952; CILIBERTO, Leonel J., "Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial", DJ del 31/12/2014, p. 9; CRACOGNA, Dante, "Contratos por adhesión", RDCEE 2012-III-5, año 3, nro. 5, p. 232; ESBORRAZ, David F., "Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RCyS 2014-VII-15; LEIBLE, Stefan, "Cláusulas abusivas en el ejemplo de las cláusulas penales contractuales en las condiciones generales de contratación", Revista de Derecho Comparado, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 101; MÁRQUEZ, José F. - CALDERÓN, Maximiliano R., "Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil de la Nación", RDPyC 2014-1-267; RIVERA, Julio C - MEDINA, Graciela, "Responsabilidad bancaria por caja de seguridad", RDPyC nro. 18, p. 33 y ss.; STIGLITZ, Rubén S., "Contratos por adhesión, contratos de 281

consumo y cláusulas abusivas", RCCyC 2015 (septiembre), 17/9/2015, 125, cita online: AR/DOC/2850/2015. Distintos autores en Revista de Derecho Comparado, nros. 1 y 2, Santa Fe, 1999/2000. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CSJN, 15/12/1998, ED 181-325. CSJN, 16/4/2002, LL 2002-C-630. CNCom., sala B, 28/4/1998, LL 1998-C-623. CNCom., sala B, 24/9/1998, LL 1999-II-22.

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CAPÍTULO XII - EL OBJETO DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIÓN

1. Superposición de normas Como se ha dicho varias veces en esta obra, la existencia en el CCyC de un libro sobre la "parte general" que como tal contiene disposiciones sobre los actos jurídicos; y luego la regulación una "teoría general del contrato", produce superposiciones. Ello se advierte claramente al tratar de los elementos del contrato: el objeto, la causa y la forma (más allá del debate teórico de si la forma es o no un elemento). Es que el CCyC trae normas referidas al objeto, la causa y la forma de los actos jurídicos en el libro de la Parte General, y normas sobre el objeto, la causa y la forma de los contratos en el libro de los Derechos Personales. Ello trae como consecuencia una superposición de normas sobre prácticamente la misma materia, con el efecto no querido de que en ciertos casos no son plenamente coincidentes. Y nos obliga a trabajar con los materiales de ambos Libros del CCyC, pues el art. 1003 dice con todas las letras que "Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título V del Libro I de este Código", manifestación que se reproduce en materia de causa (art. 1012). De allí que comencemos esta exposición con algunas necesarias referencias al objeto del acto jurídico.

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2. Objeto del acto jurídico. Noción

a) Texto legal El art. 279 CCyC dice que "El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".

b) Distinción con otros conceptos El CCyC despeja ciertas dudas que existían bajo la vigencia del Código de Vélez. En este sentido, es claro que el objeto del acto es su materia: bienes y hechos (conductas) aunque tal conclusión surge por implicancia pues no lo afirma sino que opta por enumerar cuales bienes y cuales hechos NO pueden ser objeto del acto jurídico. Ello permite descartar antiguas tesis que confundían el objeto del acto con la obligación. La obligación es un efecto del negocio jurídico; y la prestación es el objeto de la obligación (art. 724). Normalmente la prestación consiste en dar, hacer o no hacer algo. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico.

c) Condiciones que debe reunir el objeto del acto jurídico Como veníamos diciendo, el CCyC no individualiza qué puede ser objeto del acto jurídico. Es que en principio cualquier bien o conducta puede serlo, por lo que el CCyC se limita —como lo hacía el viejo art. 953 del Código de 1869— a establecer condiciones negativas, esto es, a definir que NO puede ser objeto del acto jurídico (art. 279).

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Como veremos casi inmediatamente al tratar del objeto del contrato, el CCyC requiere ciertas condiciones positivas: ha de ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial (art. 1003), enumerando ciertos objetos prohibidos en el art. 1004.

II. QUÉ PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS

3. Noción básica Como el contrato es un acto jurídico, el objeto del contrato será su materia, los hechos (conductas) y los bienes. El CCyC añade que el contrato puede tener por objeto derechos sobre el cuerpo humano (art. 1004 in fine), lo cual merecerá una explicación particular en este mismo capítulo.

III. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL OBJETO

4. Textos legales El art. 1003 en lo pertinente dispone que el objeto del contrato "Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".

285

Ahora bien; ese texto se complementa, un poco tautológicamente, con el art. 1004 que bajo el epígrafe "Objetos prohibidos" dice: "No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56". La repetición parece obvia; si el objeto debe ser lícito y posible es evidente que no pueden ser objeto del contrato los hechos prohibidos por las leyes y los imposibles... Y mayor es la redundancia si se pondera que el art. 279 establece que "el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".

5. Enunciación previa Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe ser: — posible; — lícito; — determinado o determinable; — susceptible de valoración económica; — corresponder a un interés de las partes; — no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres; — no ha de afectar la dignidad de la persona humana; — no ha de ser lesivo para los derechos ajenos. Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, estos requisitos funcionan del modo siguiente: — todos los bienes —determinados o determinables— pueden ser objeto de los actos jurídicos —en el marco de las disposiciones de los arts. 1007 a 1010— salvo 286

aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un negocio; — los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad de la persona humana ni resultan lesivos para derechos ajenos

6. Licitud El art. 1003 comienza por exigir la licitud del objeto. Y de acuerdo con el art. 1004 no pueden ser objeto del contrato los hechos prohibidos por las leyes ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean; tal expresión viene a coincidir con el art. 279 que excluye como objeto de los actos jurídicos a los "bienes especialmente prohibidos";

a) Bienes fuera del comercio El art. 234 califica como bienes que están fuera del comercio a aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos cuando la ley permite tales prohibiciones. Así, ciertos medicamentos no autorizados por las autoridades de salud pública o los estupefacientes. Del mismo modo, la moneda extranjera puede constituir objeto prohibido en regímenes en los que está vedado comerciar sobre ella y a veces, aun su tenencia por los particulares. En nuestro país constituye delito la simple tenencia sin autorización legal de armas de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación (art. 189 bis, 3º párr., Cód. Penal); por lo tanto, éstas serían cosas especialmente prohibidas y no pueden ser objeto de contrato. En definitiva estas cosas constituirían en ilícito al objeto del acto jurídico.

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b) Otros casos Alguna doctrina considera que caben en esta limitación las cosas muebles que no pueden hipotecarse y los inmuebles que no pueden ser dados en prenda. Pero esos casos no son propiamente de ilicitud sino de imposibilidad jurídica. Algunos han señalado también a las cosas del dominio público (art. 235). Pero si bien ellas son inenajenables no por ello están excluidas de ser objeto de otros actos jurídicos distintos a la venta, como la concesión, el permiso, el comodato, etcétera.

c) Hechos ilícitos como objeto de los contratos El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que constituye su materia o realidad está prohibida por la ley. De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profesión que requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales (sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilleros y corredores), etcétera. Obviamente también entran dentro de la noción genérica de ilicitud los hechos que sean contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden público, lesionen derechos de terceros o afecten la dignidad de la persona humana. De todos modos, como el CCyC alude a tales conceptos expresamente haremos algunos breves comentarios sobre ellos.

d) El cuerpo humano. Remisión Los contratos que tienen por objeto derechos sobre el cuerpo humano los tratamos en el nro. IV. 288

7. Posibilidad Durante la vigencia del Código Civil de 1869 se discutió si el requisito de posibilidad se aplicaba solo a los hechos o también a los bienes. En el CCyC el requisito de posibilidad parece aplicarse exclusivamente a los hechos; así surge del texto del art. 1004 que expresamente alude a los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación para las cosas. De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a entregar una cosa "imposible" (un terreno en la Luna), la otra no podría pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas. Existe sí un caso de imposibilidad jurídica, que algunos subsumen en la ilicitud, cuando el bien es inidóneo para el derecho que se pretende constituir; v.gr., una hipoteca sobre una cosa mueble o una prenda sobre un inmueble; del mismo modo, las cosas futuras no se pueden donar (art. 1800), etcétera. Cuando el objeto del acto es un hecho o conducta la imposibilidad debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual, por ser contrario a una ley física o natural (Benavente). Finalmente, la imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto, entrarán en juego las disposiciones que tratan la imposibilidad de pago.

8. Determinabilidad

a) Principio general El objeto del contrato determinables (art. 1005).

deben

ser

bienes

determinados

o

289

Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la celebración del contrato; el automóvil marca xxx, patente xxx. También cuando están identificados su especie o género aunque no lo esté en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de objeto indeterminado —y por ende ineficaz— la venta de un animal, porque puede ser un caballo, un gato o una vaca, no hay forma de saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está determinada en su especie. Y es determinable cuando se establecen criterios suficientes para su determinación.

b) Bien identificado por su especie o género Ahora bien: si se ha contratado sobre un caballo o se ha alquilado un automóvil, y no se han hecho mayores previsiones, ¿cómo se concreta la elección del individuo caballo o automóvil que se entregará para cumplir la obligación causada en el contrato, sea este de compraventa o locación? A ese caso resultarían aplicables las siguientes reglas: — Si la obligación es de género, la elección ha de ser hecha por el deudor —salvo que otra cosa resulte de la convención— y debe recaer en una cosa de calidad media (art. 762); — Si la obligación es de género limitado (art. 785), se aplican las reglas de las obligaciones alternativas, por lo que el deudor puede elegir cualquiera de ellas (art. 779).

c) Determinación por un tercero El art. 1006 prevé la hipótesis en que la determinación del objeto haya sido delegada en un tercero. Reza ese artículo: "Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, 290

petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal". De modo que si el tercero no realiza la elección o ello sea imposible (por ejemplo, porque el tercero ha fallecido), la determinación la hace el juez. También corresponde la determinación por el juez en los casos en que el tercero no haya seguido los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres.

d) Determinación del precio en la compraventa El CCyC contiene varias reglas sobre la determinación del precio en el contrato de compraventa. Entre ellas la del art. 1134 que se refiere a la determinación por un tercero, hipótesis en la cual la solución no es exactamente la misma que prevé la norma general del art. 1006, pues ese art. 1134 prevé la posibilidad de que las partes recurran al juez sobre la base de que el tercero se hubiera apartado de los criterios establecidos por ellas o por los usos y costumbres. De todos modos parecería que la norma general debería aplicarse también a la compraventa, desde que el apartamiento del tercero de los criterios establecidos por las partes importaría un evidente incumplimiento de su misión y si una de las partes quisiera hacerse fuerte en ello estaría desconociendo el contenido mismo del contrato. En cuanto a los usos y costumbres, recordamos que el art. 964 dispone que el contrato se integra con: "...c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable". La compraventa de cosa mueble puede otorgarse sin determinación del precio; esa hipótesis está prevista en el art. 1143 conforme al cual "Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate". En definitiva se remite al precio de plaza. 291

e) Otras hipótesis legales de determinación del precio El CCyC contiene disposiciones particulares sobre la determinación del objeto; así en materia de suministro (arts. 1178 y 1181) y locación de cosas (art. 1192).

f) Objeto determinable El art. 1005 dice que el objeto es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización. Esta idea de "criterios suficientes para la individualización" es un estándar que debe ser analizado caso por caso.

9. Conforme con la moral y las buenas costumbres El CCyC acude en múltiples oportunidades al estándar moral y buenas costumbres. En esta obra nos hemos referido a él en el Capítulo II. Pero es preciso señalar que el art 1004 alude exclusivamente a la moral; la referencia a las buenas costumbres aparece en el art. 979. La omisión no ha de entenderse significativa, desde que "moral y buenas costumbres" es un estándar que la ley utiliza en varias oportunidades sin que corresponda hacer distinciones entre uno y otro elemento del mismo. En todos los casos la interpretación y aplicación del estándar ha de hacerse compatibilizándolo con el art. 19 de la CN en cuanto alude al "orden y la moral pública". Aplicando ese estándar la jurisprudencia redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas penales excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del Código anterior por obra de la ley 17.711, anuló los contratos de venta de influencia, etcétera.

292

También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestaciones. Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la misma ley 17.711 y se mantienen explícitas en el nuevo CCyC.

10. No ha de afectar la dignidad de la persona humana El art. 953 del Cód. Civil de 1869 empleaba la fórmula "hechos... que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia". La doctrina y la jurisprudencia habían entendido que aplicaciones de esta idea existían en el art. 531 del Cód. Civil derogado, conforme al cual eran prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; mudar o no mudar de religión; casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. Y la jurisprudencia entendió que la obligación de no establecerse con un comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que suele convenirse en los contratos de transferencia de fondo de comercio, no puede exceder de cinco años; aun cuando a veces no se lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado. Por las mismas razones los tribunales han resuelto que todos los contratos que no tienen plazo de duración pueden ser rescindidos en algún momento por cualquiera de las partes, pues de otro modo el vínculo sería perpetuo y ello afectaría la libertad de las acciones. La expresión del art. 953 aparece sustituida por "hechos... lesivo[s]... a la dignidad humana" (art. 279) o "...contrarios... a la dignidad de la persona humana" (art. 1004). Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe al ser humano como los que impliquen el sometimiento a alguna forma de servidumbre o esclavitud, los que implican el aprovechamiento económico de personas con disminuciones o deformidades como el caso resuelto en Francia relativo a un espectáculo en el cual se revoleaban por el aire a personas enanas, los que obliguen a la prestación de servicios sexuales, etcétera. 293

11. No ha de ser contrario al orden público Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este supuesto; nos referimos a los contratos para la prestación de servicios profesionales por sujetos no habilitados para ello; es que la regulación de las profesiones y la habilitación para ejercerlas es materia no disponible para las partes (es ilícito el contrato por el cual promete una intervención quirúrgica quien no es médico, aun cuando el paciente sepa que el sujeto no tiene título habilitante y lo consienta expresamente). Del mismo modo no podrían los cónyuges establecer un régimen de bienes distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divorcian uno debe pagar al otro una cláusula penal.

12. No ha de ser lesivo para los derechos de terceros El art. 19 de la CN dispone que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados siempre que — entre otras condiciones— no perjudiquen a un tercero. Las disposiciones de los arts. 1004 y 279 responden a esa premisa constitucional. Ahora bien: un acto que lesiona los derechos de un tercero puede ser lícito o ilícito. La constitución de una garantía hipotecaria sobre una planta industrial podría entenderse como que perjudica los derechos de los trabajadores o incluso de los demás acreedores del propietario constituyente pues eventualmente el acreedor podría ejecutar la planta. Pero en la medida que constituya el ejercicio regular de un derecho, el contrato de mutuo y el pacto de constitución de la hipoteca en garantía de las obligaciones del mutuario, son perfectamente lícitos. Pero si la constitución de la hipoteca es para garantizar un mutuo simulado y con ello evadir el inmueble del resto de los acreedores, el negocio sería ilícito. De modo pues que lo que constituye una objeción a la aptitud del objeto no es tanto su posible perjuicio a terceros sino su ilicitud.

294

13. Debe ser susceptible de valoración económica Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser susceptibles de valoración económica (art. 1003). Este es un presupuesto lógico pues el contrato es la convención que opera en el campo de lo patrimonial; hace tanto a la esencia de la noción de contrato que —siguiendo a Spota— hemos definido como el acto jurídico bilateral y patrimonial, Esta exigencia se excepciona cuando el objeto es un derecho sobre el cuerpo humano (última frase del art. 1004; v. infra nro. IV)

14. Ha de responder a un interés de las partes aun cuando éste no sea patrimonial Si el objeto debe ser susceptible de valoración económica, el interés de las partes a ser satisfecho por el contrato puede ser meramente estético, de goce o disfrute, etc. Por ejemplo, puedo contratar un profesor que me enseñe latín o a tocar un instrumento musical por la mera satisfacción de aprender una lengua muerta o ejecutar el instrumento para mi propio solaz. En síntesis, la prestación debe tener contenido económico, pero el interés que guía a las partes puede ser altruista o de puro goce o disfrute, como hemos dicho, y por ello exento de valor pecuniario (Leiva Fernández).

IV. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL CONTRATO

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15. Textos implicados El art. 1004, que trata de los objetos (del contrato) prohibidos, cierra con una frase que dice: "Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56". El art. 17 por su lado dispone: "Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales". Y el art. 56 ubicado en el capítulo de los derechos personalísimos, bajo el epígrafe "Actos de disposición sobre el propio cuerpo", establece: "Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. "La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial".

16. Principio general Del texto del art. 1004 surge claro que no hay una regla general de prohibición de contratos que tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano. Por el contrario ha de entenderse que esos contratos están permitidos, a condición de que se ajusten a las previsiones de los arts. 17 y 56. De modo que lo que es preciso determinar es cuáles son esas condiciones

17. Cuándo derechos sobre el cuerpo humano pueden ser objeto del contrato

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a) Excepción a la exigencia de valoración económica Cabe apuntar en primer lugar que la posibilidad de que existan contratos cuyo objeto sean derechos sobre el cuerpo humano es una clara anomalía dentro del sistema legal. Es que el art. 1003 exige que el objeto sea susceptible de valoración económica, mientras que el art. 17 dice que los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Si no tienen valor comercial es porque no puede fijarse un precio sobre ellos; no son susceptibles de valoración económica. Es más, la ley es muy clara en el sentido de que su valor es de otra índole (afectivo, terapéutico, científico, etc.). Con lo cual la autorización para que derechos sobre el cuerpo humano sean objeto de los contratos supone una excepción a la exigencia de que el objeto sea susceptible de valoración económica.

b) Examen de las condiciones El art. 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que impliquen una disminución permanente de su integridad, así como aquellos que vayan contra la ley o afecten la moral y buenas costumbres. La excepción es que ello sea necesario para la preservación de la salud de la misma persona o de un tercero, de acuerdo con la legislación especial. De allí que quedan prohibidas las operaciones que impliquen una mutilación que no sea necesaria para el mejoramiento de la salud de la persona. Y cuando es requerido para un tercero, el acto de disposición debe ajustarse a la legislación especial, en el caso, la ley de trasplantes. El art. 17 también remite a la legislación especial. Por lo que en su caso habrá de estarse a las normas de la ya citada Ley de Trasplantes como a la denominada Ley de Sangre que regula las daciones de sangre.

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c) Partes separadas Las partes separadas del cuerpo humano pueden ser objeto de contrato. La leche materna y el cabello una vez separados del cuerpo humano son bienes sobre los cuales es posible transar y por lo tanto pueden incluso tener un precio. La dación de sangre se rige por la ley 22.990 que en primer lugar limita los establecimientos que pueden recibirla, ya que su art. 15 dispone que "la extracción de sangre humana sólo podrá efectuarse en los bancos de sangre legalmente autorizados y habilitados por la respectiva autoridad de aplicación" y con relación al dador, al que califica de donante, establece en el art. 43 que "La donación de sangre o sus componentes es un acto de disposición voluntaria, solidaria o altruista, mediante el cual una persona acepta su extracción para fines exclusivamente médicos no estando sujeta a remuneración o comercialización posterior, ni cobro alguno", por lo que la única retribución que puede recibir es un refrigerio (art. 45).

d) Gestación por otro El Anteproyecto de Código Civil y Comercial preveía lo que denominaba maternidad por sustitución, esto es, el acuerdo por el cual una mujer gesta el hijo de otra. El texto definitivo del CCyC eliminó tal figura, por lo que ha de entenderse que esta relación jurídica no está autorizada en el derecho argentino; ello a pesar de que algunos fallos se han extralimitado y han dispuesto la anotación del niño nacido no como hijo de la que lo dio a luz sino de la que puso el material genético o expuso su voluntad de ser madre.

e) Dación de gametos En nuestro país no existe aún un régimen integral para la fertilización asistida. La ley 26.862, conocida generalmente como Ley de 298

Fertilización Asistida no es más que una norma de seguridad social, en tanto su objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, para lo cual compromete a los sistemas de salud estatal, privados y de obras sociales. Pero lo que resulta claro es que las técnicas o procedimientos destinados a la consecución del embarazo son permitidos en nuestro país y por lo tanto los contratos que se celebren entre los establecimientos autorizados (art. 5ºley 26.862) y las personas que recurren a esas técnicas son perfectamente válidos. Ahora bien; como una técnica puede ser la fecundación heteróloga, se supone que hay personas que dan sus gametos. En muchos países los dadores de gametos reciben una retribución y lo cierto es que no parece que ello pueda ser calificado hoy en día como un acto contrario a la moral y buenas costumbres. Pero he aquí que el decreto reglamentario de la ley 26.862 dispone en su art. 8º que "...la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial". De modo pues que parecería que este contrato sería siempre de donación.

18. La persona como objeto Algunos autores consideran que la persona —ya no partes del cuerpo sino la persona misma— puede ser objeto del negocio jurídico; sean las personas ajenas, como en el derecho de familia, cuanto la persona propia atendiendo a ciertas manifestaciones suyas (derechos personalísimos) (Cifuentes). Por nuestra parte entendemos que la persona no puede ser objeto del negocio jurídico y por lo tanto no puede ser objeto de los contratos. En los denominados actos jurídicos familiares, la persona actúa como sujeto, y el objeto estará dado por las relaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen. Así, en el matrimonio no es la persona el objeto del negocio; allí los contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el objeto estará dado por los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las relaciones conyugales. Y en los actos de disposición de los derechos de la personalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), habrá conductas (revelar aspectos

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de la vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, una grabación, un film), que constituyen el objeto del contrato.

V. BIENES FUTUROS

19. Regla general El art. 1007 sienta como regla que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos.

20. Modalidades El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada. La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es, que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura.

21. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean objeto de los contratos Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos sobre bienes futuros que están regulados expresamente. 300

a) Herencia futura Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art. 1010. Adelantamos que el CCyC ha mantenido el principio de prohibición de la contratación sobre herencia futura, pero con una excepción que refiere a los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención solución de conflictos. Remitimos al nro. VIII.

b) Compraventa de cosa futura Se trata en el art. 1131, conforme al cual "Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. "El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. "El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor". En definitiva es una aplicación de las reglas del art. 1007.

c) Locación El art. 1192 declara que "Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación".

d) Donación

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El art. 1551 establece que la donación no puede ser de cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de contratar. Por lo cual no puede haber donación de cosa futura.

VI. BIENES AJENOS

22. Regla general El art. 1008 contiene como principio que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.

23. Distintas hipótesis La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado sobre bienes ajenos como tales o como propios. Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la obligación de adquirirlo, por lo que es responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no lo entrega (art. 1008). Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una obligación de medios, pues como establece el art. 1008, está obligado "a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice", y responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se transmite. La culpa consiste, justamente, en no haber empleado los medios necesarios para que la prestación se realice.

302

24. Compraventa de cosa ajena El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en los términos del art. 1008.

25. Cosas fungibles Las reglas sobre contratos sobre bien ajeno no se aplican a las cosas fungibles ni a las obligaciones de género, pues el deudor siempre puede procurarse el objeto del negocio.

26. Situación del dueño del bien El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.

VII. BIENES LITIGIOSOS, GRAVADOS O EMBARGADOS

27. Regla general La directriz en la materia la consagra el art. 1009 diciendo que "Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros". Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien; esto es, la adquisición de la cosa gravada se hace respetando los derechos del embargante o del acreedor hipotecario o prendario si es cosa mueble. Esta solución es explícita en materia de hipoteca, en tanto se dispone que el adquirente responde solo con el bien gravado si ha adquirido el 303

dominio de la cosa hipotecada sin obligarse al pago del crédito asegurado (art. 2199).

28. Adquisición de un bien embargado Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el adquirente de un bien embargado podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual el embargo estaba registrado. Es que cierta doctrina sostenía que los embargos y las inhibiciones impedían la disposición de las cosas inmuebles alcanzadas por ellos, lo que en alguna medida ponía la cosa fuera del comercio. La solución contraria, esto es, la ajustada al texto del art. 1174 del Cód. Civil y que aparece recogida también en este art. 1009, fue adoptada por un fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

VIII. HERENCIAS FUTURAS

29. Regla general El derecho de cuño romano germánico repudia los pactos sobre las herencias futuras, esto es las aún no sucedidas por no haberse producido la muerte del causante. Ello ha quedado expuesto en la primera parte del art. 1010, conforme al cual "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa". El fundamento clásico de esa prohibición radica en que se pretende excluir el deseo de provocar la muerte del causante, aunque es bastante relativo pues sobre esa base también debería excluirse el seguro de vida pues el beneficiario querría la muerte del asegurado. Se sostiene también que es inmoral hacer contratos sobre bienes de otras personas que aún están vivas (Marcos Córdoba, con cita de Fornieles). 304

30. Distintos tipos de pactos La doctrina distingue diversos tipos de pactos: — Institutivo, por el cual se designa a un heredero; obviamente ello está claramente prohibido en nuestro derecho donde la calidad de heredero se deriva de la ley o del testamento; sería impensable, en nuestro régimen, un contrato que tuviera por objeto la institución de un heredero. Incluso, señala Leiva Fernández, ello aparece ratificado por la prohibición de los testamentos recíprocos (art. 2465); — Dispositivo, es el contrato por el cual alguien dispone de los bienes que pudieran corresponderle en una futura sucesión; prohibido expresamente por el art. 1010 que ya hemos transcripto; — Renunciativo, por el cual una persona renuncia a una herencia que aun no le ha sido deferida pues el causante no ha muerto; prohibido explícitamente por el art. 2286; — Distributivo: es el acto jurídico por el cual los herederos dividen su futura herencia.

31. Carácter de la invalidez de estos contratos

a) Regla general Estos contratos son de nulidad absoluta, pues violan una regla de orden público (art. 386) (conf. en el derecho anterior: Lafaille). Por ello no serían susceptibles de confirmación una vez producida la muerte del sujeto de cuya herencia se trata. Pero obviamente nada obsta que una vez acaecida la muerte el heredero ceda o renuncie la herencia.

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b) Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos El Código Civil de Vélez disponía expresamente la invalidez del contrato que comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no aparece en el CCyC, con lo cual habrá que aplicar las reglas generales sobre nulidades, de lo que resulta que el acto podrá subsistir en la medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura (art. 389) o —como decía el Código derogado— aquél en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es solo por los bienes presentes.

32. Excepción: pactos válidos

a) Introducción. Texto legal El CCyC ha innovado en la materia al incluir un segundo párrafo del art. 1010 que dice: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

b) Fuente de la norma La fuente de esta innovación parece encontrarse en el derecho catalán; también debe mencionarse que en el 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una modalidad de pactos sobre herencia futura 306

denominados "pactos de familia", dando validez excepcional a los contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa familiar.

c) Alcance La expresión "explotaciones productivas" no tiene un contenido jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la "empresa individual o familiar" en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y que suele constituir la fuente del sustento familiar. No es necesario que se trate de una sociedad regularmente constituida; puede ser que la "empresa" o "explotación" sea un fondo de comercio (o establecimiento comercial) de titularidad de una persona. Por lo demás puede ser tanto una pequeña o mediana empresa como una empresa de gran envergadura. En definitiva lo que define a la empresa como familiar es que una o más familias ejerzan su control, sus miembros participen en la dirección o gestión y que exista una vocación de continuidad y permanencia en la propiedad y gestión con la finalidad de incorporar a las sucesivas generaciones (Medina). En definitiva, los pactos autorizados por el art. 1010 pueden referirse a una empresa individual o familiar con o sin organización societaria; o participaciones societarias (Medina).

d) Finalidad La finalidad de la norma es convalidar los pactos que cuyo propósito es la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos.

e) Límites

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Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.

f) Contenido Estos pactos persiguen conservar la unidad de la gestión empresaria y/o la prevención y solución de conflictos. Desde esta última perspectiva se puede pactar que los conflictos entre los "futuros herederos" se sujeten a mediación o a la decisión de árbitros. Pero donde tienen un espectro muy amplio de posibilidades y constituyen una herramienta interesante, es lo atinente a la unidad de la empresa después del fallecimiento del o de sus titulares. Esos convenios pueden celebrarse entre los herederos o entre los herederos y los futuros causantes, esto es, los actuales titulares de la empresa. En cualquier caso se pueden pactar compensaciones económicas; así, si unos reciben acciones de la empresa otros podrán ser compensados con otros bienes. También se puede convenir que la administración de la empresa quede en manos de alguno o algunos herederos y los demás ejerzan el control; se pueden establecer cláusulas de indivisión, pactos de preferencia, y otras cláusulas que son frecuentes en los negocios societarios.

IX. CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN

33. Introducción: relación con el objeto de los contratos Dentro del capítulo relativo al "objeto" de los contratos, se incluye un art. 1011 que se refiere a los contratos de larga duración.

308

La metodología legal no es arbitraria ni caprichosa. Es que para calificar al contrato como de "larga duración" es preciso que el tiempo sea esencial para el cumplimiento del objeto.

34. Texto legal El art. 1011 dispone: "Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. "La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos".

35. Justificación de la regulación de los contratos de larga duración Ya hemos dicho en esta obra que el moderno derecho de los contratos se inspira en criterios que destacan la colaboración entre las partes para la obtención de sus fines, habiéndose llegado a concebir la existencia de una affectio —la affectio contractus— con alguna semejanza con otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia (Wald). De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de derechos y obligaciones de ambas partes, que debe mantener su equilibrio inicial, de donde en vez del contrato irrevocable, fijo, cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que las partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir. La plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en una verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y 309

necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes. Dentro de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad. Y cuando ello se vincula con el factor "tiempo", ese nuevo modelo de contrato se evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los operadores (inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de cooperación" (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que "Desde esta óptica el contrato 'entregado al tiempo' requiere un enfoque diverso (...) se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo). En la misma orientación se reconoce que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos similares a los asociativos, transformados por esa relación con el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad, subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de competencia (Nicolau).

36. Caracterización del contrato de larga duración La caracterización que hace el CCyC es muy simple pues toma como elemento definitorio el tiempo cuando él resulta esencial para el cumplimiento del objeto. Comprende aquellos contratos en los cuales las inversiones de las partes requieren un tiempo para ser amortizadas, lo que puede ir desde la explotación de un bosque a la construcción y alquiler de una estación de servicios o el suministro de gas para una planta de fertilizantes o una fábrica de aluminio.

37. Deberes de las partes 310

a) Deber de colaboración El CCyC exige a las partes satisfacer un deber de colaboración respetando el carácter recíproco de las obligaciones, considerada en relación a la duración total. El deber de colaboración es una de las derivaciones del principio de buena fe en la etapa de ejecución del contrato, con lo cual es poco lo que el Código agrega.

b) Deber de renegociar El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe. Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una decisión de rescindir causada en la alteración de las circunstancias que sirvieron de base al contrato o si se trata de rescindir un contrato sin plazo en el cual se supone que cualquiera de las partes puede rescindirlo en cualquier momento aunque después que las partes hayan tenido la oportunidad de amortizar sus inversiones y obtener una razonable ganancia. Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de "deber de renegociación", cuando el contrato ha sido alterado en su conmutatividad, sin que sea necesario para ello que una de las partes pretenda rescindirlo. La rescisión puede ser la consecuencia del fracaso de las negociaciones que las partes debieron emprender de buena fe. Ello no aparece así plasmado en el CCyC, e incluso la regulación de la imprevisión no contempla un "deber de renegociar", aunque acuerda a la parte afectada el derecho a plantear —judicial o extrajudicialmente — la adecuación del negocio. Cabe señalar que es muy común que los contratos de larga duración contengan hoy previsiones para el caso de que el negocio quede desarticulado en su equidad como consecuencia de acontecimientos externos a las partes y que representen un riesgo no asumido por ellas. Entre esas previsiones es también frecuente que se impongan las partes un deber de renegociar como previo a que cualquiera de las partes ejerza los derechos que el mismo contrato o la ley le reconocen, como puede ser la terminación anticipada o la 311

promoción de una acción de reajuste o rescisión con causa en la denominada teoría de la imprevisión. Lógicamente si la negociación no da frutos, las partes quedan liberadas para ejercer esos derechos. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992; CESARETTI, Oscar - CESARETTI, María, en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 311; CRIVELLARI LAMARQUE DE BERASATAGEUI, Elena, "Contratos sobre bienes futuros", en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 127; GUASTAVINO, Elías, "La protección de la empresa familiar en el derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 273; MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Planificación patrimonial en la empresa familiar en el Código Civil y Comercial", en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 361; MORELLO, Augusto M., La adecuación del contrato, Platense, La Plata, 1994; STODART, Ana M., "Objeto del contrato: casos especiales", en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 187. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL BENAVENTE, María Isabel, "El objeto de los contratos en el CCyC de la Nación", en STIGLITZ, Rubén (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley, febrero 2015, p. 103 y ss.; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurídico", LL 1992-E892; BUERES, Alberto J., "Objeto del negocio jurídico", LL 1999-D1301; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "El objeto del negocio jurídico", LL 1991-A-924; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la prestación y el contrato en el nuevo Código Civil y Comercial argentino", RDCO nro. 278, mayo/junio 2016, p. 637; GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencia futura, Ediar, Buenos Aires, 1968; MEDINA, Graciela, "Empresa familiar", LL 2010-E920; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque basado en las normas fundamentales", RDPyC 8-156; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di rinegoziare", Rivista di Diritto Civile, 2002, p. 63 y ss.; MORELLO, Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una 312

renegociación permanente", LL 1989-C-1227; La adecuación del contrato, Platense, La Plata, 1994; NICOLAU, Noemí, "La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas", JA 2002-IV1058; TOBÍAS, Jorge W. - DE LORENZO, Federico, "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B-1185.

313

CAPÍTULO XIII - LA CAUSA DEL CONTRATO ADVERTENCIA La causa como elemento del acto jurídico ha sido tratada en el volumen destinado a la Parte General del derecho privado. Ello así pues obviamente la causa es un elemento propio de todos los actos jurídicos, entre ellos los contratos. De todos modos, para que este volumen sobre la teoría general del contrato tenga completividad, reproducimos los conceptos fundamentales y los enriquecemos con la exégesis de los artículos que el CCyC destina a la causa en el Libro Tercero (arts. 1012 a 1014).

I. INTRODUCCIÓN

1. Acepciones de la palabra "causa" Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de partida las distintas acepciones que esa palabra tiene, para así saber cuál es la materia sobre la que se está discurriendo. En primer lugar se habla de causa fuente, con lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado efecto jurídico. La noción de causa fuente es fecunda en el plano de las obligaciones, y con ella se identifica las causas que generan un vínculo jurídico obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilícito, la ley, son generalmente indicados como fuentes de las obligaciones. En segundo término, se habla de la causa final, noción que originariamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico. En este sentido, la causa de un negocio de compraventa sería la obtención de la propiedad de la cosa para el comprador y la disponibilidad del precio para el vendedor. 314

A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa motivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha movido a las partes a la realización de un negocio jurídico. Para el comprador el motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversión, la de instalar un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional o industrial. Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que dan lugar a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se encontraron en la mayor parte de los países con textos legales poco claros acerca del alcance que daban a la palabra "causa" cuando la utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa noción.

2. Planteo del problema de la causa como elemento del negocio jurídico

a) Noción de causa de la que tratamos Hecha esa advertencia previa, debemos ahora señalar también que nosotros estamos tratando de la noción de causa en el plano del acto o negocio jurídico. Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente, la cual —ya lo hemos señalado— tiene trascendencia en el ámbito obligacional. De modo, pues, que nuestro discurso versará sobre la causa final la que constituye un elemento de todos los negocios jurídicos, incluidos los contratos pero también los actos jurídicos patrimoniales unilaterales.

b) Causa y fuerza obligatoria del contrato Ahora debemos explicar por qué se trata de la causa como posible elemento del negocio jurídico. 315

La explicación se encuentra en la denominada fuerza obligatoria del contrato. Se dice por los autores que, para que el contrato tenga tal fuerza, y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forzadamente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese contrato tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, que ese contrato tienda a realizar —persiga, busque, tenga como finalidad— un interés que el ordenamiento considere merecedor de tutela y protección (conf. Santoro Passarelli). O, como lo hemos dicho antes, el derecho reconoce a la voluntad como fuente productora de consecuencias jurídicas, cuando se manifiesta lícitamente y dentro de las buenas costumbres. Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las buenas costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia ha hecho una aplicación fructífera de la noción de causa final.

II. DOCTRINAS SOBRE LA CAUSA

3. La doctrina clásica El elaborador de la doctrina moderna de la causa es Domat (siglo XVIII), quien pretendió determinar por qué los contratos obligaban a las partes. Sostenía este autor que en los contratos onerosos y bilaterales (compraventa, permuta), cada una de las prestaciones encuentra su fundamento en la que corresponde a la otra parte. De modo que la prestación del vendedor —entrega de la propiedad de la cosa— encuentra su causa o fundamento en la prestación del comprador —pago del precio—. En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obligación del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; es

316

decir que la obligación del prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el mutuante. En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, dice Domat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un mérito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un bien. Sobre la base de las enseñanzas de Domat, y las rectificaciones de Pothier, la doctrina elaboró una teoría de causas típicas, fundamentaciones genéricas del querer de los contratantes, que prescindían de las razones individuales existentes en las partes de cada contrato. Así, en la compraventa la causa sería siempre para el vendedor el precio y para el comprador la adquisición de la propiedad de la cosa; en la donación, el animus donandi. Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica la causa en el momento de la celebración del contrato (etapa genética), sin considerar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del negocio jurídico. En este punto, como se verá, reside uno de los defectos más importantes de la teoría clásica, pues la idea de causa final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional del negocio, o sea, durante su ejecución.

4. El anticausalismo La doctrina puntualizó —entre otras— las siguientes objeciones a la formulación de Domat: — en los contratos bilaterales, la causa, se identifica con el objeto; — en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identifica con el consentimiento; — no hay un concepto uniforme de causa, pues depende del tipo de contrato según la clasificación que hiciera Domat; — no hay ninguna referencia a la causa móvil o impulsiva, salvo incipientemente en materia de actos gratuitos como la donación en que se alude al ánimo de beneficiar;

317

— la causa funcionaría sólo en la etapa genética del contrato y no en la etapa funcional; — Domat ha tratado sólo de los contratos de los que nacen obligaciones, pero no ha tratado la cuestión en los que modifican o extinguen relaciones jurídicas. De allí que Planiol haya finalmente catalogado a la doctrina de la causa como falsa e inútil. Y el anticausalismo haya sido predominante.

5. Neocausalismo La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el que se construye el neocausalismo. En este sentido, pueden puntualizarse los siguientes aspectos relevantes de la idea de Capitant: — la causa se ubica en el ámbito de la voluntad; junto con el consentimiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato; — pero la causa no es lo mismo que el consentimiento; éste tiene importancia sólo en la etapa de formación del contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. Esto es uno de los grandes avances debidos a Capitant, pues la concepción de la causa como elemento que subsiste durante todo el lapso de cumplimiento, permite fundar instituciones como el pacto comisorio, la excepción de incumplimiento, la imprevisión, los vicios redhibitorios, la frustración del fin, etcétera; — la causa tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bilaterales la causa es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestación debida por la otra parte; — de allí que la causa falta no sólo cuando la obligación no nace, sino también cuando la otra parte no cumple. Ello, como decíamos, fundamenta la suspensión de cumplimiento (art. 1031) y el pacto comisorio (art. 1083); — en la concepción de Capitant la causa se presenta de la misma manera en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de manera objetiva; — Capitant considera que los motivos no forman parte de la causa; sin embargo, en ciertos casos admite la 318

relevancia de motivos ilícitos (casa alquilada para que funcione un burdel) y el vicio de error sobre la cualidad de la cosa o de la persona.

6. Avances posteriores La doctrina siempre vuelve sobre el tema de la causa; de allí que algunos hayan puesto el acento sobre los motivos individuales que en ciertos casos pueden formar parte de la causa; mientras que otros insisten en que la causa es objetiva, típica, idéntica para cada tipo de contrato.

7. Dualismo Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepción de causa, y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino que, por el contrario, pueden ser armonizadas Y con ello la noción de causa final sirve como respuesta a las preguntas acerca de para qué se contrata y por qué se contrata (Puig Brutau). De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser jurídica del negocio (Bueres), poseyendo una doble significación, objetiva y subjetiva.

a) Causa final objetiva Como causa final objetiva, identifica la pretensión que tiene cada una de las partes de un negocio jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas, con lo cual se sigue en gran medida las enseñanzas de Capitant. En este sentido la causa final es:

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— objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido por las partes; — unitaria, porque no hay una causa para el comprador y otra para el vendedor, sino una sola en la cual el cumplimiento de cada uno constituye una causa única. Explica con claridad Castán Tobeñas que "la causa, en el contrato bilateral, es la relación de las dos prestaciones con el cambio de un valor por otro, o sea la bilateralidad, no cada prestación en sí"; — tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las partes.

b) Causa final subjetiva En este segundo sentido, la causa final se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante en particular. Para que esos móviles sean causa del negocio y por ello tengan relevancia jurídica han de haber sido "causalizados". Para ello es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contrato bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes. Naturalmente estos móviles que pueden llegar a constituir causa en el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por oposición a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora.

c) Recepción legal Como veremos en este mismo capítulo este criterio inspira el art. 281 del CCyC, que define a la causa como "el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad". Y en el mismo precepto agrega: "También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes".

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8. Funciones La causa final así entendida tiene relevancia en la etapa genética del contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el mismo momento de su extinción, como lo demostrara Capitant. El funcionamiento en concreto lo vemos más adelante, donde la mostraremos subyacente en numerosos institutos.

III. LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO Durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield la cuestión de si la causa constituye o no un elemento del negocio jurídico fue motivo de arduo debate y profundos desencuentros. Ello debido, entre otras razones, a la falta de rigor con que el tema había sido abordado en los textos positivos. Este debate ya no tiene sentido en la medida que el CCyC trata explícitamente de la causa como elemento del acto jurídico (arts. 281 a 283) y del contrato (arts. 1012 a 1014). Las disposiciones sobre la causa del acto jurídico se aplican, obviamente, al contrato (art. 1012).

9. Definición Como hemos anticipado el CCyC define la causa como el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad (art. 281). Esta es la causa en sentido objetivo; es la causa tipificante del negocio, idéntica en todos los negocios de la misma especie y que por ello sirve para identificarlo. En otras palabras, todos los actos jurídicos que persiguen la adquisición de la propiedad de una cosa contra el pago de un precio, son una compraventa y como tal quedan sujetos a las reglas de este contrato, más allá de cómo lo hayan denominado las partes; y —a la inversa— no es una compraventa si le falta un requisito esencial aun cuando las partes así lo estipulen (art. 1127). 321

10. Los motivos El mismo art 281 sigue diciendo que "También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes". La lectura inicial de este segundo párrafo lleva a entender que los motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa o tácita. En línea con la opinión anterior, los Fundamentos (punto 2.2, Libro Tercero, Título I) destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos. De este modo la norma va más allá de la caracterización generalmente aceptada de los "motivos causalizados". En efecto, por regla general se sostiene que los móviles para ser casualizados deben ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes (Rivera). Ya lo había destacado Vélez Sarsfield en la nota al art. 926, con cita de Marcadé. Pero conforme al art. 281 segundo párrafo hay una tercera hipótesis: la de móviles no exteriorizados pero que son causa del contrato si son esenciales para ambas partes y por ello pueden ser tácitamente deducidos.

11. Relevancia de los motivos causalizados En la doctrina europea se ha afirmado que la teoría de la causa, en la doctrina y jurisprudencia recientes, es en realidad la teoría de los móviles y fines tomados en consideración por el derecho, exponiendo así una concepción unitaria de la causa, agregando que ella responde a una doble preocupación: hacer respetar el orden público y las buenas 322

costumbres y permitir la anulación de operaciones concluidas con una finalidad ilícita o en función de móviles ilícitos; y asegurar la protección de la voluntad individual y la preeminencia de la voluntad real. Pero esos fines deben haberse integrado al campo contractual, no por el mero conocimiento de la otra parte, sino por el acuerdo expreso o tácito de las partes (Van Ommeslaghe, Pierre). En esta orientación el CCyC, al tratar de la causa motivo en los actos jurídicos, la considera un elemento del negocio cuando expresamente ha sido incorporada al contrato; pero también el motivo o finalidad particular puede formar parte tácitamente del campo contractual cuando es esencial a ambas partes. Volviendo a la regulación del tema en los actos jurídicos, el CCyC exige que la causa motivo sea lícita; y cuando trata de este elemento en los contratos, la vincula justamente con la causa ilícita (art. 1014). De todos modos, la sola consideración de los motivos causalizados como pauta moralizadora del contrato implica una visión parcial del tema. En efecto: los motivos causalizados lícitos y que por lo tanto son causa fin del contrato, tienen relevancia en la etapa funcional, en la que deben subsistir y ser satisfechos con la ejecución del negocio. De allí que su frustración por la alteración de circunstancias existentes al tiempo de contratar ajena a las partes y que no es un riesgo asumido por ninguna de ellas, da derecho a requerir la extinción del contrato (art. 1090). Esta idea de la frustración del fin —que estudiaremos más adelante— tiene su origen en los famosos "casos de la coronación" resueltos por los tribunales ingleses; como es muy conocido se trató del alquiler de balcones para ver el desfile de la coronación del nuevo rey británico y del alquiler de un barco para pasear por el Támesis durante la parada militar que se hacía en la misma oportunidad. Los tribunales ingleses decidieron que la suspensión de la coronación por una enfermedad del nuevo monarca frustraba la finalidad del alquiler del balcón, pero en cambio debía pagarse el precio del paseo en barco pues su propietario lo alquilaba habitualmente para pasear por el río a cuya vera se desarrolla Londres. En la Alemania afectada por la guerra algunos casos fueron ilustrativos: el alquiler de una estación de servicio devenía frustrado si el Estado monopolizaba la distribución de combustibles; el alquiler de una pared para poner un cartel luminoso carecía de fin útil si se imponía la obligación de oscurecimiento.

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Estos casos demuestran que la causa final en sentido subjetivo tiene una función más allá del control del orden público y la moral y buenas costumbres.

12. Presunción de causa El art. 282 dispone: "Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera". De ello se deriva que si la causa expresada es falsa, ello no provoca necesariamente la nulidad del acto jurídico, sino que invierte la prueba; vale decir que una vez demostrado que la causa es falsa, quien pretenda conservar la validez del acto debe demostrar que el negocio tiene causa y que ella es lícita.

13. Necesidad de causa El art. 1013 complementa las disposiciones que el CCyC trae en el capítulo de los actos jurídicos consagrando el principio de necesidad de causa. Lo hace en los siguientes términos: "La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato". El CCyC sienta entonces un principio relevante: la causa existe en la etapa genética y debe subsistir en la etapa funcional o de ejecución. Con ello sigue los criterios doctrinarios que encuentran su origen en la obra de Capitant como se ha expresado.

14. Consecuencias de la falta de causa El art. 1013 dispone, como lo hemos visto, que "La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato". 324

La expresión del texto no es del todo clara; parecería más explícita la formulación del Proyecto de 1998, conforme al cual "la inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación" (art. 259) y remitía —también de manera expresa— a los preceptos que en materia de contratos regulaban la resolución por frustración del fin y a su adecuación por excesiva onerosidad. Sin perjuicio de tal imprecisión del texto legal vigente, debemos entender que la frustración de la finalidad autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión si tal frustración es el efecto de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumida por la que es afectada (art. 1090). La excesiva onerosidad aparece regulada en el art. 1091.

15. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y frustración)

a) Exposición de la cuestión De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aquí resulta claro que el contrato, así como todo otro acto jurídico, debe contar, como uno de sus elementos esenciales, con una causa final lícita —comprendida en sus sentidos objetivo y subjetivo— de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obtenga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes. De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o se frustra, se producirán determinados efectos jurídicos.

b) Falta de causa Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo entre la causa objetiva y la subjetiva. 325

Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.), la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está dada expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejercerán las facultades que emanan de la autonomía privada. Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible realización; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa que ya es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etcétera. En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio de la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo que acaecerá con la muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibilidades de prolongación de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la propiedad. Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un inmueble, si éste había sido expropiado con anterioridad a la venta; hipótesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doctrina del error. En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden coincidir, pura y simplemente, con la función económico-social del negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede haber —pero no son necesarios— móviles particulares causalizados, que resulten jurídicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar un consultorio médico, una industria, un comercio, etc.). Los móviles causalizados adquieren relevancia en la etapa genética cuando son ilícitos o inmorales. Es una construcción tendiente a hacer valer las reglas de orden público y el estándar moral y buenas costumbres, como lo señala la doctrina europea que hemos citado en el nro. 11. En la etapa funcional del contrato la imposibilidad de conseguir el móvil causalizado puede constituir un supuesto de frustración del fin que dé lugar a la resolución del contrato. Ya vimos que conforme al art. 282 CCyC, la causa se presume aunque no esté expresada en el contrato, y quien invoque su inexistencia carga con la prueba de tal extremo.

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c) Falsa causa El contrato que expresa una causa no real, es válido si se funda en otra causa verdadera (art. 282) siempre que ella sea lícita. En ese caso se produce una inversión de la carga de la prueba pues quien pretenda la subsistencia del acto debe probar que tiene causa y que ella es lícita. De allí que el negocio simulado no sea necesariamente inválido; por el contrario, si la simulación es lícita, produce efectos jurídicos el acto real (art. 334).

d) Causa ilícita El art. 1014 CCyC dice que "El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido". Aquí se manifiesta una de las funciones más relevantes de la noción de causa móvil o motivo. Ella consiste, como ya hemos señalado en dos oportunidades en este mismo capítulo, hacer respetar el orden público y la moral y buenas costumbres. Ahora bien; para que la causa ilícita produzca la nulidad del contrato es preciso que ella sea común a ambas partes. No es necesario que exista un proyecto común a ambos contratantes, pero sí se requiere, en toda hipótesis, que el móvil ilícito que ha motivado a una de las partes haya sido no solo conocido por la otra sino que haya acuerdo expreso o tácito sobre tal finalidad, de modo que haya entrado en el "campo contractual", con lo que se evita que un contratante de buena fe deba soportar una nulidad por una causa ilícita que no ha formado parte de su consentimiento. Cabe acotar que la jurisprudencia francesa ha considerado que la causa ilícita anula el contrato aun cuando una de las partes ni siquiera haya conocido ese móvil ilícito o inmoral. El argumento que sustenta esta solución es que en la nulidad del contrato por causa ilícita o inmoral está en primer lugar inspirada en la protección del interés general, lo 327

que hace que esa invalidez sea absoluta (Alex Weill, citado por Ghestin). Así lo resolvió la Corte de Casación estableciendo como doctrina que "un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmoral aun cuando una de las partes no haya tenido conocimiento del carácter ilícito o inmoral del motivo determinante de la conclusión del contrato" (Cour de Cassation, 7/10/1998, "Malvezin", Dalloz, 1998, Jurisprudence, p. 563, note J. Sainte-Rose). La protección del contratante "irreprochable" debe encontrarse en las reglas de la responsabilidad civil que impondrán al contratante "reprochable" la reparación de los perjuicios causados a aquél. (i) Aplicaciones judiciales de la causa ilícita La jurisprudencia producida durante la vigencia del Código de 1869 ha aplicado la idea de causa en los casos siguientes: — se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometió al corredor, a título de comisión, todo el excedente que obtuviera por encima de un precio prefijado; consideró el Tribunal que el fin perseguido era contrario a la moral y a las buenas costumbres; — se han reducido honorarios excesivos, invocando que si el contrato viola las buenas costumbres, carece de causa lícita; — en venta de influencia o venta de humo, también a veces se ha recurrido a la idea de causa ilícita. De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a una realidad negocial más compleja; — se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y ello veda al vendedor reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real; — es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa; — carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hábito del ahorro" que emana de la legislación vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino sólo sesenta por cada mil aportantes. La jurisprudencia francesa es prolífica en esta materia y así ha declarado nulo el contrato de venta de artículos esotéricos para ser 328

utilizados por un adivinador (por ser esta una actividad ilícita al tiempo de la celebración del contrato); también los contratos destinados a facilitar un fraude fiscal o contable, etcétera.

e) Frustración de la causa La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo causalizado propio del negocio concreto. La cuestión ha sido recogida expresamente en el art. 1090 del CCyC, conforme al cual "La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial". Ya hemos señalado algunas experiencias jurisprudenciales extranjeras. Entre nosotros la Cámara Comercial ha resuelto que existe frustración de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal o un taxímetro sin licencia. Y los tribunales civiles de la Capital Federal han decidido también que está frustrado el contrato de locación de un campo que no tiene la provisión de agua necesaria para la explotación que se pretendía llevar a cabo en él. Este tema se trata con mayor extensión en el Capítulo XXIV.

f) Efectos Si la causa no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico de que se trate —v.gr., se promete una renta vitalicia en relación a la vida de una persona ya fallecida, o se paga una deuda ya extinguida, se afianza una deuda ya pagada, etc.—, se sostiene la nulidad del contrato. 329

En la hipótesis de falsa causa la sanción es la nulidad por el vicio de error o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado en otra causa verdadera lícita, supuesto en que el acto jurídico es válido. También es nulo el negocio si la causa es ilícita o inmoral. Se sostiene doctrinariamente que la causa ilícita o inmoral genera una nulidad absoluta (art. 386) y por ende el acto deviene inconfirmable, de donde si además el vicio es ostensible, la nulidad puede ser declarada oficiosamente por el juez (art. 387). Si la causa desaparece durante la vigencia del contrato, en su etapa funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal como sucede en el pacto comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los supuestos de frustración del fin.

16. Otros supuestos en las cuales subyace la noción de causa

a) Causa subjetiva en la etapa genética del contrato Según algunos criterios, la causa errónea y la causa simulada (supuestos de falsa causa) fundamentan la anulación de los actos jurídicos por error en la causa (art. 267) y por simulación (art. 333), respectivamente. Por lo demás, la jurisprudencia ha hecho una muy fértil aplicación de la exigencia de causa lícita, tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos.

b) Causa objetiva en la etapa genética La causa objetiva en esta etapa sirve fundamentalmente para tipificar el contrato de que se trate, más allá de cómo lo hayan denominado las partes. Esta idea está expresada en el art. 1127, ya citado, y se aplica por la jurisprudencia con gran frecuencia.

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c) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio En su noción objetiva la causa final fundamenta: — el pacto comisorio expreso y tácito (art. 1083); — la excepción de incumplimiento (art. 1031); — la imposibilidad de pago (arts. 955); — la teoría de la imprevisión (art. 1091). Nosotros agregamos que también en las garantías por vicios redhibitorios y de evicción encuentra su lugar la idea de causa final.

IV. LA CONSIDERATION DEL DERECHO ANGLOSAJÓN

17. Noción Hemos dicho en el Capítulo I que el derecho anglosajón contiene una peculiaridad cual es la exigencia de la consideration, que viene a resultar aproximada a la idea de causa en la familia romano-germánica (Castán Tobeñas). La consideration aparece en el siglo XVI. Hasta allí podía demandarse ante un tribunal el cumplimiento de los contratos típicos, hechos en documentos sellados (underseal). Para esa época los tribunales admitieron que nacían acciones contra la persona que había asumido un compromiso en compensación de alguna remuneración prometida o dada; esto constituía una valuable consideration. Más adelante se concluyó en que si por el compromiso no cumplido el beneficiario de ese compromiso sufría un perjuicio, también existía una valuable consideration. De modo que se llegó a la formulación según la cual la valuable consideration es un beneficio dado o prometido al que se comprometió; o una pérdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks). 331

Existente esa valuable consideration se podía accionar en justicia; de donde al lado de los contratos formales, aparecieron los simple contrats o convenios que no exigían ninguna forma determinada. La misma noción de la consideration impone concluir en que una promesa no obliga si no hay una consideration, esto es, una contraprestación requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si no hay algo —un dar o un hacer— exigido por el promitente (Jolowicz). No puede concluirse este brevísimo párrafo sobre la consideration sin apuntar que los tribunales ingleses y americanos ponderan la existencia de la consideration con criterios muy prácticos en cada caso concreto que se presenta. Ello dificulta hacer una sistematización como las que son propias de nuestro sistema jurídico, e incluso existen diferencias entre el derecho inglés y el americano.

V. LAS TENDENCIAS ANTICAUSALISTAS DEL DERECHO EUROPEO ACTUAL

18. La causa como elemento del contrato: una doctrina francesa Ya hemos dicho que la noción de causa se origina en Domat; tuvo desarrollos posteriores en Pothier en cuyas enseñanzas se inspiraron los autores del Código Napoleón. Pero el Código francés, pese a estipular expresamente que la causa es un elemento del contrato, no da ninguna definición ni noción de lo que ella es. Enseña Ghestin —en su reciente y monumental obra sobre el tema— que para la doctrina del siglo XIX posterior al Código, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación del otro; en los contratos reales, es la prestación efectuada a título de préstamo, depósito o prenda; en la donación, la intención de hacer una liberalidad. La causa es entonces definida de manera abstracta y objetiva por lo que no autoriza el control de los móviles o motivos del consentimiento. Como también hemos señalado, esa concepción de la causa dio lugar a las críticas del belga Ernst en un trabajo publicado en 1826 y de Planiol, que considera la causa como una noción falsa e inútil. 332

De allí deduce Ghestin que las críticas de los anticausalistas justifican la diferente orientación que asumieron los derechos nacionales. Es que si bien la causa siguió siendo considerada un elemento del contrato en el derecho francés, belga e italiano, se prescindió de ella en el derecho alemán y, como veremos, está seriamente cuestionada en las tentativas de codificación europea.

19. El contrato en el derecho alemán El derecho alemán no incluye a la causa como un elemento del contrato. Este es un acuerdo de dos voluntades coincidentes y ello basta para justificar su obligatoriedad. Pero la jurisprudencia ha encontrado en el art. 138 que sanciona con la nulidad el acto contrario a la moral y las buenas costumbres la vía para controlar la licitud de los móviles de las partes. En definitiva es la misma vía que habían encontrado la doctrina —especialmente a partir de las enseñanzas de Spota— y la jurisprudencia argentinas, en su caso con fundamento en el art. 953 del Código Civil de 1869.

20. Elementos del contrato en los instrumentos europeos La gran influencia del derecho alemán en el continente europeo se manifiesta en que otras legislaciones de Europa Central y del Este, prescinden también de la noción de causa. Y si las tentativas de legislación a nivel europeo pretenden concretar la convergencia del derecho anglosajón, del escandinavo y el de los países pertenecientes a la familia romano germánica, la noción de causa se evidencia como uno de los conceptos más inasibles. Así, en alguno de los documentos preparados con la intención de allanar el camino a una codificación europea del derecho de las obligaciones y contratos se señala que "es imposible dar una definición de causa en derecho francés que sea universalmente aceptada".

a) Principios Unidroit 333

Los Principios Unidroit disponen en el nro. 3.2. que todo contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional. El Comentario a esa norma expone entonces que los Principios prescinden de la consideration, como lo hace la Convención de Viena de Compraventa de Mercaderías en su art. 29.1; y excluye también el requisito de la causa, existente en algunos países de tradición jurídica romanista y que, para efectos prácticos, funciona de manera muy similar a la consideration del sistema anglosajón (Comentarios 1 y 2). Sin embargo, cabe puntualizar que los Principios no son ajenos a la frustración del fin del contrato como una causal de extinción del mismo. Así lo revela el Comentario 1 al nro. 6.2.2 que se encuentra dentro del capítulo del hardship (equivalente a nuestra teoría de la imprevisión). Ese comentario pone un caso hipotético en el cual el meollo es que una de las partes se obligó a adquirir bienes que por un cambio brusco de las circunstancias devinieron obsoletos o no existe mercado para ellos (en el caso porque el comprador era de la República Democrática Alemana y después de la reunificación el mercado había cambiado significativamente). Y luego explica: "La segunda manifestación de la excesiva onerosidad se caracteriza por una reducción significativa del valor de la prestación (...) [lo que] puede responder a un cambio brusco de las condiciones del mercado (...) o a la frustración de la finalidad a la que se destina la prestación" (énfasis añadido). Con lo cual una de las consecuencias principales del reconocimiento de la causa final como elemento del contrato aparece explícita en este Comentario.

b) Principios del Derecho Contractual Europeo Los Principios del Derecho Contractual Europeo siguen la misma senda que los Principios Unidroit. Su art. 2.101 dispone que "se concluye un contrato si: a) las partes tenían la voluntad de quedar jurídicamente vinculadas y, b) han alcanzado un acuerdo suficiente sin ningún otro requisito". Ese "sin ningún otro requisito", implica justamente prescindir de reglas sobre la causa y sobre el objeto (Díez-Picazo).

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c) Marco común de referencia Finalmente, el Marco Común de Referencia tampoco alude a la causa. Para este documento el contrato es un acuerdo que está destinado a dar lugar a una relación jurídica obligatoria o a tener algún otro efecto legal. Y no trata del objeto ni de la causa. La sola limitación de las partes son las reglas imperativas, más allá de que hay un amplio desarrollo del principio de buena fe y de los deberes secundarios derivados del mismo.

21. Los proyectos de reforma al derecho francés y español

a) Francia Desde hace varios años Francia está empeñada en la modernización de su derecho civil, particularmente en el área de contratos y obligaciones (en la exposición de los proyectos franceses seguimos la información suministrada con mucha precisión por Momberg Uribe, Rodrigo, Revista Chilena de Derecho Privado, nro. 24, julio 2015, versión online disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071880722015000100003&&script=sci_arttext). Entre nosotros fue bien conocido y estudiado el Avantprojet preparado por una comisión presidida por el Prof. Catala. La crítica al mismo fue severa en particular porque carecía casi por completo de un análisis de Derecho Comparado, ignorando instituciones reconocidas con amplitud en otras jurisdicciones "perseverando en reglas que son fuertemente criticadas internamente y mayoritariamente abandonadas en legislaciones modernas" (Denis Tallon). El paradigma en este sentido fue la decisión del proyecto de conservar la causa como requisito de existencia del contrato (arts. 1124-1126-1).

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En julio de 2008 el Ministerio francés de Justicia presentó un nuevo proyecto de reforma, esta vez limitado al Derecho de Obligaciones y Contratos, sin incluir la responsabilidad extracontractual. El proyecto fue elaborado por un grupo de trabajo que incluyó jueces y a la profesora Benedicte Fauvarque-Cosson. El proyecto, si bien sigue al Avant-projet Catala en una serie de aspectos, es un instrumento más europeo y menos localista, que reconoce la influencia de los trabajos europeos como los Principios de Derecho Contractual Europeo. Este proyecto suprime el requisito de la causa y lo reemplaza por el de interés, lo cual ha sido la mayor fuente de disputas Un tercer proyecto fue presentado en diciembre de 2008. Fue elaborado por un grupo de académicos y abogados destacados, al cual se sumó un representante de la Cámara de Comercio de París, todos liderados por el profesor François Terré. En este trabajo la causa es completamente suprimida como requisito de existencia del contrato, sin ser reemplazada por un concepto equivalente, como el de interés. Finalmente el Ministerio de justicia francés ha presentado un último proyecto en 2015; el Ejecutivo francés ha obtenido la autorización del Parlamento para efectuar la reforma del Code Civil por medio de una ordenanza, lo que implica que el contenido proyecto no será discutido en el Parlamento, el cual se limitará a ratificar o rechazar el texto que, en definitiva, se le presente por el Ejecutivo. Finalmente el proyecto ha sido aprobado y ello genera una catarata de trabajos de doctrina sobre el nuevo derecho contractual francés, pues es la primera reforma de la materia desde 1804. La sección 2 del capítulo II, sobre la validez del contrato, contiene algunas de las novedades más importantes del proyecto. El art. 1127 señala: "Son necesarios para la validez del contrato: 1º El consentimiento de las partes; 2º La capacidad de contratar; 3º Un contenido lícito y cierto". Se elimina, así, como requisito para la validez del contrato no solo una de las instituciones insignes del Derecho Privado francés, la causa, sino, también, el objeto (l'objet), reemplazando ambos por el ya mencionado "contenido lícito y cierto".

b) España

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La Propuesta para la Modernización del derecho de las Obligaciones y Contratos fue presentada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación en 2009. Cabe destacar que ha seguido una orientación bien diversa a los últimos proyectos franceses, pues conserva la causa como un elemento del contrato, bien que sin definirla. Así el propuesto art. 1238. 1. Dice: "Son nulos los contratos sin causa o cuya causa sea contraria a la ley o a la moral. Ninguna de las partes a quien se impute en el mismo grado la torpeza de la causa podrá reclamar lo dado en virtud del contrato nulo. 2. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se pruebe lo contrario. La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

22. Conclusión La circunstancia de que la noción de causa sea de difícil aprehensión, que no exista un concepto siquiera mayoritariamente aceptado y que sea desconocido en muchas legislaciones nacionales y en los proyectos supranacionales, no excluye que ella siga siendo un elemento del contrato en los derechos nacionales que desde siempre lo han reconocido como tal. La justificación de esta idea la dio el profesor Gandolfi en su introducción al Proyecto de la Academia de Pavía: "un lenguaje que reenvíe implícitamente a las nociones tradicionales podría justificarse en un código dirigido a una comunidad rica en su propia tradición cultural y doctrinal". Justamente es el caso de Argentina. La noción de causa final como elemento del acto jurídico y del contrato tiene, en nuestro país, una larga prosapia; elaboraciones doctrinales y aportes jurisprudenciales han contribuido a delinear su noción y efectos. De allí que los proyectos anteriores, en especial el de 1998, la regularan explícitamente; y por ello ha hecho bien el CCyC en conservar la causa como un elemento del acto jurídico y regular específicamente la causa del contrato. Por lo demás la supresión del elemento causa no modifica como los tribunales han de enfocar los casos en que existe un propósito inmoral o ilícito. En efecto, cualquier contrato que esté destinado a propiciar el fraude fiscal —como el que promete al profesional una retribución según lo que el contribuyente se "ahorre" en el monto de los impuestos a pagar o el contrato destinado a aparentar una situación jurídica que 337

se beneficie con un subsidio del Estado—será nulo, con fundamento en la causa ilícita o en la idea de orden público. Del mismo modo lo será un contrato que encubra un acto de corrupción como puede ser aquél del que resulta el reconocimiento de una comisión por la obtención de un contrato con un Estado. Con lo cual la función de control de la licitud y moralidad de los propósitos de los contratantes no será resignada por los tribunales por el hecho de que la noción de causa quede suprimida del ordenamiento positivo. Por lo demás, subsista o no la noción de causa, el propósito práctico común de las partes tenido en miras al tiempo de celebrar el contrato, deberá subsistir al tiempo de la ejecución del mismo. Su frustración dará lugar a la extinción del contrato, sea porque se frustró su finalidad o porque desapareció la base subjetiva o por algún otro fundamento. Pero lo cierto es que ningún juez hará cumplir un contrato que ha perdido su objetivo o propósito. En definitiva, como decía Larenz con precisión, el contrato debe siempre seguir siendo una regulación dotada de sentido.

VI. LOS ACTOS ABSTRACTOS

23. Concepto Negocios jurídicos abstractos son aquellos en que se hace abstracción del convenio causal, a diferencia de los causales en que la causa se mantiene unida o conectada con el negocio jurídico mismo. Esto no significa que el negocio carezca de causa, sino que ella no está presente o visible, y prima facie no influye en su validez y efectos. Forman parte de la categoría de actos abstractos los títulos valores y las garantías a primera demanda.

24. Consecuencias de la abstracción 338

El art. 283 del CCyC reza: "La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice". De modo que la abstracción no tiene un alcance absoluto, sino que ella tiene un efecto provisional: el librador de un pagaré no puede discutir la causa con el tenedor del cartular mientras no haya pagado. Una vez que ha pagado puede accionar para obtener la restitución de lo pagado. Por ello se ha dicho que no es que el acto abstracto carezca de causa fin, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito del reclamo del acreedor causado en un título suficiente, aunque puede ser debatido posteriormente. De allí que los códigos procesales prevean siempre el denominado "juicio ordinario posterior", en el cual pueden debatirse todas las defensas que el deudor no pudo oponer en la ejecución del título suficiente. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration, Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La causa dei contratti", GIORGIANNI, Michele, "La causa tra tradizione e innovazione", BESSONE, Mario - ROPPO, Enzo, "La causa nei suo profili attuali (materiali per una discussione)"; APARICIO, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama doctrinario, Córdoba, 1990; BARCIA LÓPEZ, Arturo, La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966; CAPITANT, Henry, De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato y Contreras, Madrid, 1927; DABÍN, J., La teoría de la causa, trad. de Antonio Bonet Ramón, 2ª ed., Madrid, 1955; DÍEZ-PICAZO, Luis - ROCA TRÍAS, E. - MORALES, A. M., Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, 2002, ps. 172 y ss.; GARIBOTTO, Juan C., La causa final del acto jurídico, 1985; GOROSTIAGA, Norberto, La causa en las obligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, La noción de causa en el derecho civil, Buenos Aires, 1954; LIZARDO, La causa del negocio jurídico, Lima, 1996; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y frustración del contrato, Buenos Aires, 1992; MARINO, Abel E., La causa de los actos jurídicos, en STIGLITZ, Rubén E. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, p. 115; TABOADA CÓRDOVA - APARICIO, La causa del contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama doctrinario, Córdoba, 1990; VIDELA ESCALADA, Federico, La causa final en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; VAN OMMESLAGHE, Pierre, 339

"Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne", Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1970, citado por GHESTIN, Jacques, Cause de l'engagement et vallidité du contrat, LGDJ, París, 2006; WEILL - TERRE, Droit Civil. Les Obligations, 4ª ed., Paris, 1968. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; GARCÍA CORREAS, María S., "La causa móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", LL 1996D-1818; BREBBIA, Roberto H., "La causa como elemento del negocio jurídico en el derecho argentino y comparado", LL 1991-E884; MARINO, Abel E., "La causa de los actos jurídicos", en STIGLITZ, Rubén E. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, p. 115; SALERNO, Marcelo U., "La causa final: balance de una polémica inconclusa", ED 120-956.

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CAPÍTULO XIV - FORMA DE LOS CONTRATOS

I. NOCIÓN DE FORMA

1. Metodología de su tratamiento en el CCyC La forma de los contratos es tratada en cuatro artículos del Capítulo VII del CCyC. Desde luego, también se aplican las disposiciones relativas a la forma de los actos jurídicos. Nos referimos al art. 284 que consagra la libertad de formas para los actos jurídicos y al art. 285 que establece que aquellos actos que no fueran otorgados según la forma impuesta, valdrán como actos en que las partes se obligaron a elevarlo a dicha formalidad, excepto que la misma se exija bajo sanción de nulidad. En la parte general, referida al acto jurídico, se regulan también las vías para la expresión escrita (art. 286 CCyC), se distinguen los instrumentos privados y los particulares no firmados (art. 287 CCyC) y se disponen los efectos de la firma, con previsión de la de los instrumentos generados por medios electrónicos (art. 288 CCyC). Asimismo, el CCyC también contempla disposiciones específicas referidas a la forma en ocasión de tratar cada uno de los contratos típicos en particular.

2. Definición de forma

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a) La forma del acto jurídico La forma de los actos jurídicos se refiere a la manera en que debe instrumentarse y exteriorizarse la voluntad de las partes, dotándola de materialidad y haciéndola trascender de las intenciones y voluntades de los sujetos intervinientes. Ello hace a la validez, vigencia y eficacia del acto en cuestión. Según un criterio la forma es un elemento esencial del acto jurídico, ello así, ya que mientras la voluntad del sujeto no se torna perceptible en la medida en que trascienda de la esfera subjetiva al mundo sensible, no existirá el acto jurídico en cuanto tal. Sin embargo el Prof. Rivera sostiene en su obra sobre parte general que la forma esencial recién descripta no es un elemento constituyente del negocio jurídico, puesto que es imposible desgajarla de la voluntad, que sí lo es. Es que no hay voluntad relevante para el derecho, y no hay acto jurídico, si ella no está manifestada (arg. art. 260). Tampoco es elemento del acto jurídico aquello que se denomina forma impuesta, que es la formalidad particular requerida por la ley para un determinado acto. Dicha forma impuesta no es más que la manera requerida por la ley para que la voluntad se manifieste.

b) La forma del contrato en cuanto acto jurídico El contrato es un acto jurídico y la forma del contrato es la manera en que se exterioriza la voluntad de las partes. Todo contrato posee una forma; el punto clave es precisar la que resulte jurídicamente idónea para producir los efectos queridos por las partes del negocio. La noción de forma es susceptible de ser analizada desde un sentido amplio y otro estricto. El primero refiere a la exteriorización de la voluntad, como ya se ha dicho (v.gr. la palabra, los gestos, la conducta). El segundo, en cambio, alude a las formalidades el acto, esto es, a la manera específica (impuesta por la ley o por las partes) a fin de exteriorizar una determinada declaración de voluntad.

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c) Relación forma-prueba No se debe confundir forma y prueba del acto jurídico. La forma es el elemento externo del acto, en tanto la prueba es el medio (v.gr. instrumental, testimonial, etc.) a través del cual se acredita la celebración del acto. En ocasiones, la ley exige que el acto se celebre con una forma determinada para facilitar la prueba de su existencia (acto ad probationem), en tanto que en otros supuestos, exige su celebración bajo determinadas formalidades para concederle eficacia jurídica (acto ad solemnitatem).

3. Libertad de formas De acuerdo con la norma del art. 1015 CCyC solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. La norma sienta, de manera indirecta, el principio de la libertad de formas. De modo tal que si la ley no designa una forma específica para la exteriorización de la voluntad de las partes, éstas pueden utilizar la que estimen conveniente, aun cuando ella sea más exigente que la impuesta por la ley. La exigencia legal de una forma específica es excepcional; cuando lo hace es para responder a determinados objetivos concretos a los que se brinda prioridad (v.gr. posibilitar la reflexión de las partes en la toma de la decisión; contar con un instrumento especial para un mejor control o protección de una parte considerada más débil; etc.). En efecto, en algunas ocasiones, la ley requiere que ciertos actos se lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello ocurre con la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública. Estas exigencias tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley impone alguna formalidad como prueba del acto y en otras ocasiones la establece como parte estructural. Luego retomaremos en detalle este punto. Como ya hemos mencionado, en el CCyC la forma se encuentra regulada en la parte general del acto jurídico en la que también se establece el principio de libertad de formas (art. 284 CCyC). Esta norma dispone que "si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que 343

estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley". El principio general que establece el art. 284 CCyC es el de la libertad de las formas del acto jurídico, vale decir, las partes pueden escoger la que estimen conveniente a sus intereses y necesidades. La norma agrega una facultad de la que, si bien las normas derogadas del Código Civilnada establecían, se entendían que eran una consecuencia lógica: la facultad de las partes de acordar una forma más exigente que la impuesta, para un acto formal, por la ley. Desde luego, esta facultad no es suficiente como para que las partes puedan prescindir de común acuerdo de la forma legal impuesta imperativamente.

II. CONTRATOS FORMALES. EL ARTÍCULO 1015 Y SU REMISIÓN AL ARTÍCULO 969 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

4. Textos legales implicados La norma del art. 1015 CCyC refiere a los contratos formales y ello remite al art. 969 CCyC. Precisamente, el régimen de los contratos formales no es sino una excepción a la libertad de formas antes mencionada. Esta última norma prevé que "los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

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5. Clasificación de los contratos formales En función de lo anterior, los contratos pueden ser formales o no formales. Estos últimos constituyen la regla en la materia a tenor del principio de libertad de formas. En cuanto a los primeros, a su vez, la exigencia formal puede revestir distinta finalidad y efectos, de lo que deriva que pueden ser subclasificados en formales solemnes y no solemnes o también llamados de forma absoluta o relativa, respectivamente. Esta norma establece la categoría de los contratos formales y establece una división tripartita entre: a) los sujetos a formas absolutas, cuya inobservancia priva de efectos al acto; b) aquellos para los que se exigen formas relativas; y c) los que tienen pautadas formalidades con fines probatorios. Así entonces, el nuevo CCyC, en cuanto a la forma de los contratos, las clasifica distinguiendo entre formas absolutas, relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem. De acuerdo con los fundamentos del CCyC, las formas se clasifican distinguiendo entre formas absolutas, relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez sino sólo a la producción de sus efectos propios. La nueva clasificación quedó plasmada, como se observa, en el art. 969 del CCyC.

a) Formas absolutas Las formas absolutas son aquellas que acarrean la ineficacia del acto en caso de inobservancia (art. 285 CCyC). Su incumplimiento priva al acto de su eficacia. Es ejemplo de contrato sujeto a formas absolutas las donaciones de inmuebles, muebles registrables y prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).

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b) Formas relativas Si la formalidad no es exigida bajo sanción de nulidad, la misma es relativa. En tal caso, el contrato no queda concluido hasta que no se dé cumplimiento a la forma en cuestión. En este caso, los contratos valen como compromiso de las partes a cumplir la formalidad pendiente (art. 285 CCyC). Esta categoría comprende los contratos mencionados en el art. 1017 CCyC. En tales casos, aun cuando el acto no se hubiera celebrado con la forma legalmente exigida, el otorgamiento del instrumento previsto constituye una obligación de hacer, que puede ser suplida por el juez en representación de quien evidencia una actitud remisa al cumplimiento de la obligación; ello, en tanto se encuentren cumplidas las contraprestaciones o asegurado su cumplimiento (art. 1018 CCyC), lo que posibilita la conversión formal del acto, permitiendo que alcance plenitud en sus efectos. Son contratos formales relativos, por ejemplo, la agrupación de colaboración (art. 1455 CCyC); la unión transitoria (art. 1464 CCyC); el consorcio de cooperación (art. 1473 CCyC); la cesión de derechos hereditarios (arts. 1618, inc. a] CCyC); la cesión de derechos litigiosos referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618, inc. b] CCyC); la cesión de derechos derivados de actos instrumentados en escritura pública (art. 1618, inc. c] CCyC) y el contrato de fideicomiso, cuando se refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura pública (art. 1669 CCyC).

c) Formas dispuestas con fines probatorios También se prevén formas en previsión de necesidades probatorias; en cuyo caso, la inobservancia del recaudo formal no afecta el contrato ni a su existencia, que podrá ser acreditada por otros medios. Si la formalidad es exigida a los fines meramente probatorios, los contratos pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de que se cumplió con la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución (art. 1020 CCyC). 346

Son contratos en los que la forma es impuesta en orden a su prueba: la locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte material de un inmueble (art. 1188 CCyC); la agencia (art. 1479 CCyC); la fianza (art. 1579 CCyC); la cesión de derechos cuando no se refiere a actos que deban otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC); la transacción (art. 1643 CCyC); el arbitraje (art. 1650 CCyC) y el fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública (art. 1669 CCyC).

6. Modificaciones del contrato De acuerdo con el art. 1016 CCyC la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario. Se trata de una solución elemental. Es obvio que la modificación de un contrato debe seguir la formalidad establecida para el contrato mismo. Lo propio con las dos excepciones contempladas.

III. ESCRITURA PÚBLICA

7. Texto legal De acuerdo con el art. 1017 del CCyC son contratos que deben ser otorgados por escritura pública: "(a) los que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles cuando la transmisión no se opera por subasta judicial o administrativa; (b) los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; (c) los actos accesorios de contratos 347

otorgados en escritura pública; y (d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública y no correspondan a la categoría formal absoluta".

8. Régimen de la escritura pública. Su relación con las normas de los contratos El CCyC prevé el régimen de la escritura pública en los arts. 299 y ss. Los supuestos del art. 1017 presentan un denominador común: se orientan a procurar un registro del acto que asegure el control de legalidad a cargo del escribano. Ya hemos mencionado que la escritura pública es prescripta como forma de los contratos a los efectos de dar una formalidad determinada a ciertos actos que se entiende que reclaman esa formalidad especial.

9. Contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, con excepción de los casos de venta por subasta judicial o administrativa La disposición es más completa que su predecesora; la norma del art. 1184 del derogado Código Civil, por cuanto incluye la modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, lo cual, si bien no aparecía mencionado en la norma derogada, se consideraba implícito. La necesidad de la escritura tiene que ver con la trascendencia socioeconómica que presentan los derechos reales sobre inmuebles y a la necesidad de dotar a los actos que involucran operaciones inmobiliarias del control de legalidad que realiza el escribano, lo cual a su vez, facilita el registro y publicidad correspondiente para su oponibilidad frente a terceros. La excepción de la venta en subasta judicial o administrativa es lógica en cuanto a que en tal caso, el control de legalidad lo deberá realizar la autoridad que ha dispuesto la realización de subasta y queda reemplazada por las actuaciones judiciales o administrativas de las que se extrae testimonio siendo este el documento que ingresa al Registro de la Propiedad para la inscripción.

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10. Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles Este supuesto no es más que una especificación puntual de la hipótesis general del inciso anterior, con lo cual su omisión no representaría una solución diferente. En efecto, si se exige la escritura pública para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (inc. a], art. 1017 CCyC), la solución no podría ser otra si el derecho en cuestión es dudoso o litigioso, vale decir, cuando no cuenta con certidumbre o es objeto de un pleito judicial.

11. Actos accesorios de un contrato otorgado en escritura pública En este supuesto rige el principio de la accesoriedad. Si el acto principal ha sido otorgado en escritura, su accesorio también deberá cumplir la misma formalidad. Una duda que se puede plantear al respecto es la concerniente a si la escritura del acto principal era obligatoria o voluntaria. El supuesto del primer caso no es controvertido. El problema se presenta con el segundo, esto es, si la escritura del acto principal ha sido decisión voluntaria de las partes y no se trata de ninguna de las hipótesis del art. 1017 CCyC. A nuestro criterio, cuando la norma alude a un contrato otorgado en escritura refiere a la escritura obligatoria, en cuanto formalidad, y no a aquella a la que las partes recurren por decisión convencional. Ello en principio, claro, ya que sería razonable que las partes del contrato principal realizado en escritura pública, hubieren acordado que los complementos o accesorios cumplan con la misma formalidad. En tal supuesto, la escritura pública del contrato accesorio será obligatoria por el acuerdo principal de las partes y no por imposición legal. Aquí aparece en escena la hipótesis del inc. c), referida al acuerdo de parte.

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12. Acuerdo de partes o disposición de la ley en razón de los cuales el acto debe ser otorgado en escritura pública Esta disposición no se encontraba enunciada en los códigos reemplazados por este nuevo ordenamiento. Se trata de una mención que no incorpora nada relevante. Es obvio que los supuestos en los que se debe emplear la escritura pública para la formalización de un contrato no se reducen a los establecidos en el CCyC sino que pueden surgir de otras leyes. Realmente no hay ninguna necesidad de que el CCyC diga que será obligatorio otorgar el contrato en escritura si así lo establece otra ley. Se supone que con que así lo diga esa otra ley, ya es suficiente para hacerlo exigible. Lo propio cabe observar en punto al acuerdo de partes. No es necesario que una norma faculte expresamente algo (en el caso el otorgamiento de un acto por escritura) que ya puedan realizar por efecto de su libertad de contratación. Lógicamente, dicho acuerdo será válido en tanto y en cuanto no constituya una cláusula abusiva de un contrato de adhesión o de consumo, en perjuicio de la parte más débil de la relación (v.gr. por el mayor costo de un escritura y que lo deba soportar el adherente o el consumidor).

IV. OTORGAMIENTO PENDIENTE DEL INSTRUMENTO

13. Obligación de hacer De acuerdo con el art. 1018 CCyC el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento. El Código Civil derogado contemplaba este supuesto. En el art. 1185 regulaba el caso en que el contrato debía realizarse por escritura pública y la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la conversión del contrato en obligación de otorgar la escritura pública. El art. 1185 bis refería a la oponibilidad del boleto de compraventa 350

de inmuebles frente al concurso o a la quiebra del vendedor. Agregaba esta última norma que el juez podía ordenar el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio al comprador. La norma siguiente, el art. 1186, preveía que la solución del art. 1185, la conversión del contrato, no tenía efecto si las partes hubieren pactado que el contrato no valdría si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando así voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta. La norma del art. 1018 del nuevo CCyC continúa con la solución del régimen derogado. Ello responde a una necesidad por cuanto es propio de la práctica negocial que las partes de un contrato que exige escritura pública (v.gr. compraventa de un inmueble) celebran el contrato —que sería el "título" necesario para la transferencia del derecho real— por instrumento privado. El tema, puntualmente, ha sido incorporado ahora por el nuevo CCyC en el art. 1170 del CCyC. Remitimos al lector al análisis efectuado en ocasión del tratamiento del "boleto de compraventa" en el Capítulo referido al "Contrato de Compraventa" del volumen "Contratos. Parte Especial" de esta misma obra.

14. La conversión del negocio jurídico La norma del art. 1018 CCyC contempla un supuesto de conversión del negocio jurídico. El contrato concluido sin la forma prevista o acordada valdrá como instrumento obligatorio de celebrarlo bajo la forma debida. En su defecto, lo hará el juez. Se trata de una solución acorde a lo establecido en la parte general referente al acto jurídico. En efecto, el art. 285 CCyC regula un supuesto de conversión del acto jurídico por el que se considera que el contrato concluido sin sujeción a la forma debida vale como establecimiento de una obligación de hacer: la de concretar las partes la conducta que resulte necesaria para que se satisfaga la forma exigida. La solución actual no es diferente, como hemos visto, de la que contemplaba el régimen anterior. La única diferencia es que se ha sinterizado en una única norma lo que antes se encontraba divido en los arts. 1184 y 1185 bis in fine del Código Civil derogado. Agrega la norma que la conversión no operará en el supuesto de que la ley o las partes establezcan la pena de nulidad por el incumplimiento de la forma acordada o prevista en la ley (v.gr. el supuesto de las donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias —art. 1552 CCyC—). Se trataría de actos formales absolutos. 351

a) La actuación judicial La norma del art. 1018 CCyC reitera y clarifica una solución que ya brindaba, como hemos dicho, el art. 1185 bis del Cód. Civil derogado. El concepto esencial que se repite es el mismo: ante la omisión del obligado, el juez otorgará el instrumento en representación del obligado remiso. Desde luego, obvio es decirlo, el juez no llegará a tal resultado sino luego de la tramitación de un proceso judicial ya que amén del derecho de defensa que pueda hacer valer el obligado, lo cierto es que el requirente deberá acreditar el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo o en su defecto, deberá asegurar su cumplimiento. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. J., Teoría de los contratos. Parte general, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1991; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1981; STIGLITZ, Rubén, Contratos civiles y comerciales. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2010. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL CABULI, Ezequiel, "Las nuevas tecnologías en el Proyecto de Código", LL del 22/2/2013, 1; LL 2013-A-893; LL Online: AR/DOC/6066/2012; DELUPÍ, Javier E. - VIBES, Federico P., "El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino", LL 2000E, 1079; LL Online: AR/DOC/15427/2001; TORRES TRABA, José M., "El documento informático. Su eficacia probatoria", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (septiembre), 1; LL Online: AR/DOC/5825/2010; VALLESPINOS, Carlos G. - MARTINI, Luciano J., "Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civily Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 123; LL Online: AR/DOC/389/2015; VINTI, Ángela M., "Forma y prueba de los contratos en el Proyecto de Código", LL Online: AR/DOC/1388/2013. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCom., sala A, 10/5/2007, "Colorfot SA v. Ateva SA", DJ 2007-III491; IMP 2007-23-2229; LL Online: AR/JUR/3201/2007.

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C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 25/10/2007, "Bohoslavsky, Guillermo v. Club Olimpo", LLBA 2007 (diciembre), 1252; LL Online: AR/JUR/6769/2007. CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina SA", LL del 9/6/2008, 11; DJ del 23/7/2008, 874; DJ 2008-II-874; LL Online: AR/JUR/1260/2008. CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 10/3/2009, "Garzón, Analía Vi. v. Ferazzoli, Reynaldo y otro", LL Online: AR/JUR/7168/2009. CNCom., sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños SA v. IBM Argentina SA", LL del 3/6/2010, 7; LL 2010-C-542; LL del 11/8/2010, 4; LL del 24/8/2010, 5; LL del 20/9/2010, 9; LL 2010-E-62; LL 2010-E-276; LL 2010-E-62; LL Online: AR/JUR/12833/2010. CApel. Trelew, sala A, 29/7/2011, "Calvo, Manuel y otras v. Arjona, Fernando", LL Patagonia 2011 (octubre), 491; LL Online: AR/JUR/47127/2011. CNCom., sala C, 15/5/2014, "Tintas Especiales SA v. XSYS Print Solutions Deutsehland GMBH", MJ-JU-M-87394-AR. CNCom., sala C, 22/5/2014, "Alquivial SRL v. Constructora Performar SA", MJ-JU-M-87263-AR.

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CAPÍTULO XV - PRUEBA DE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIÓN

1. La regulación de la prueba en el Código de 1869 En la legislación de fondo derogada existían varias previsiones en materia de prueba de los contratos que disponían, por ejemplo, que los contratos civiles se debían probar por: (i) instrumentos públicos; (ii) instrumentos particulares firmados o no; (iii) confesión de partes, judicial o extrajudicial; (iv) juramento judicial; (v) presunciones legales o judiciales y (vi) testigos (arts. 1190Cód. Civil derogado). En tanto que los comerciales, por: (i) instrumentos públicos; (ii) las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros; (iii) documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre; (iv) la correspondencia epistolar y telegráfica; (v) los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; (vi) confesión de parte y juramento y (vii) testigos (art. 208 Cód. Com. derogado). Los contratos con una forma determinada debían ser probados con la forma prescrita, salvo que resultara imposible obtener la prueba en cuestión o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que podían hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191Cód. Civil derogado). Una regla similar preveía el Código de Comercio derogado en su art. 210. Finalmente, en materia civil los contratos que superaban cierto monto no podían ser probados por testigos y se requería para ellos la prueba escrita (art. 1193Cód. Civilderogado). De igual manera, el Código de Comercio establecía (art. 209) que la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en ese Código, sólo era admisible en 354

los contratos cuyo valor no excedía lo allí determinado. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo sería admitida existiendo principio de prueba por escrito. La jurisprudencia supo sistematizar las normas mencionadas en función de las particularidades concretas de cada contrato y así logró adaptarlas también a los cambios tecnológicos que se manifestaron en la contratación por medio de mecanismos informáticos o de comunicación (v.gr. fax, correo electrónico, etc.).

2. La prueba de testigos en el Código de 1869 El Código Civil derogado establecía en su art. 1193 que "los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". El monto al que refería no era la moneda de curso legal al momento de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento unificado y su cifra había quedado absolutamente desactualizada y reducida a un valor insignificante. Pero no por ello la norma había perdido vigencia; por el contrario, era un principio al que se recurría habitualmente para bloquear el análisis y valoración judicial de la prueba testimonial de un contrato. Se trataba de la regla general en la materia: los contratos no se debían probar por testigos, cualquiera fuera su monto. Al respecto se sostuvo, por ejemplo, que "es como si el legislador hubiera querido ejemplificar con los testigos, para aludir a medios probatorios de escaso poder convictivo; tales igualmente, las presunciones y el juramento; agregando a la par que hoy día resulta irrelevante la valoración pecuniaria del objeto del contrato que prevé la norma, ello así debido a que la misma "alude a otros "pesos", que no son los de ahora", siendo el espíritu del cuerpo legal aludir a una cantidad mínima o de escasa relevancia, para hacer imperar la exigencia formal para la prueba" (CNCiv., sala D, 17/3/2005). Así entonces, lo que nació como una excepción (la limitación de la prueba testimonial a contratos de cierta cuantía) devino en regla o principio general al resultar intrascendente el monto como consecuencia de la pérdida de valor y los diferentes cambios del signo monetario en nuestro país. Esta norma exigía de manera absoluta, salvo las excepciones que a continuación se expondrán, la prueba escrita del contrato. El testimonio 355

sólo era admisible si había principio de prueba por escrito o si una de las partes había recibido alguna prestación y se negaba a cumplir el contrato. Los principios de ejecución y de prueba por escrito lo que hacían era dotar de eficiencia jurídica al medio de prueba testimonial, para ser valorada como tal, independientemente de la fuerza de convicción que pudieran despertar en el juzgador. Avalaban la introducción procesal del testimonio que podía ser tenido en cuenta para analizar la existencia (o no) del contrato. Dicho en otras palabras, sin principio de ejecución o sin principio de prueba por escrito, la prueba testimonial resultaba inadmisible para probar el contrato, quedaba al margen de toda valoración que podía realizar el juez.

a) Diferenciación entre la prueba del contrato y los hechos configurantes de su ejecución Las normas referentes a la prueba de los contratos, y en particular las correspondientes a la utilización de testigos a tal efecto, generaron una importante controversia en materia de contrato de locación de obra. Se resolvió, por ejemplo, que resulta inadmisible tener por existente el contrato de obra que, según afirmaba la reclamante, vinculó a los litigantes sin observar forma escrita, si la prueba arrimada consistía exclusivamente en testimonios, pues conforme a los principios de derecho común que rigen la forma de los contratos, es menester la forma escrita cuando el monto comprometido tiene una cantidad determinada; sin embargo, también se interpretó que la exigencia de forma escrita refería al contrato mismo, pero no alcanzaba a los hechos que configuran su ejecución y cumplimiento, que pueden ser probados por todos los medios, incluso por testigos, pues, en este último supuesto, se está en presencia de la prueba de hechos, que no admiten restricción en cuanto a los medios de prueba de que las partes pueden valerse. En materia de prueba no debe confundirse el contrato de locación de obra, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución, toda vez que, a diferencia del primero, estos últimos pueden probarse por cualquier medio de prueba, incluso testigos. Desde luego, ello se refiere a la prueba de los hechos configurantes del cumplimiento del contrato (la realización de la obra) y del nexo 356

causal correspondiente (que la prueba acredite que la obra en cuestión ha sido realizada por el contratista reclamante). En tal sentido se ha juzgado que es improcedente la pretensión de cobro del precio de una locación de obra, si la actora no acompañó a la causa el instrumento escrito que acredite la celebración del contrato, y tal omisión no puede ser suplida por otro medio de prueba, dado que no ha quedado demostrada la recepción de prestaciones por alguna de las partes.

II. LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

3. Texto legal El art. 1019 del nuevo CCyC dice que "...los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. "Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Esta es una norma que presenta dos partes bien definidas y, en cierto modo, contradictorias. Establece de una manera general y sucinta cuáles son los medios de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo de que se trate. Esta normativa se complementa con lo dispuesto por los arts. 284 a 319 del CCyC que regula el tema de la forma y la prueba del acto jurídico. Remitimos al lector al análisis efectuado al respecto en el volumen de Parte General de esta colección

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4. Primera parte: la apertura probatoria La primera parte del art. 1019 del CCyC es una novedad relevante y destacable porque sienta un principio, a primera vista, distinto al referido anteriormente basado en las normas derogadas. Coloca el acento en la amplitud de los medios de prueba de los contratos, como regla general, y recurre como soporte a la sana crítica judicial. Es un criterio mucho más amplio, flexible y dinámico, mejor adaptado a los cambios y evoluciones propias de la contratación. Los contratos pueden ser probados por cualquier medio y la aptitud probatoria ya no está dada en función de una calificación previa sino por su capacidad e idoneidad para formar la razonada convicción del juez en base a la única manera con que cuenta para hacerlo: siguiendo su sana crítica. Esta regla es bienvenida ya que, en rigor, el eje debe estar dado no por la presencia o exclusión de tal o cual medio de prueba, sino en la entidad de la prueba con la que se pretende acreditar un determinado acto (en el caso, un contrato) y en la posibilidad de su valoración por el juez. Evaluar el desarrollo probatorio de un proceso desde un principio o regla que limita la prueba testimonial de los contratos es la simplificación de una realidad compleja. En el sistema de las pruebas legales se indica por anticipado el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, de modo tal que el juez carece de libertad de apreciación y ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley. En efecto, y como bien se ha observado respecto al régimen derogado, si bien en el derecho moderno el sistema probatorio es el de la libre convicción — según el cual el juez puede admitir todo género de pruebas y tener como suficientes aquéllas que, a su ciencia y conciencia, sean satisfactorias como para tener por acreditados los hechos— y que las limitaciones para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional, no puede desconocerse que esas limitaciones son importantes, como por ejemplo, la restricción analizada del art. 1193 del Cód. Civil derogado. Dicho sistema resta margen de apreciación, análisis y síntesis al juez. Lo propio sucede cuando se limita, como principio o regla general, la prueba testimonial en materia de contratos. La primera parte de la norma del nuevo art. 1019 del Código unificado es auspiciosa ya que implica reconocer valor a la sana crítica como proceso racional llevado a cabo por el juzgador al momento de resolver sobre la existencia de un contrato. El juez cuenta con libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero además, el sistema no autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino que debe hacerlo mediante un análisis razonado de las pruebas aportadas, siguiendo las reglas de la lógica, de su experiencia, del buen 358

sentido y entendimiento. Y como consecuencia de esto, le exige que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba. La sana crítica es una operación intelectual que realiza el juez y que tiene por cometido la correcta apreciación del resultado de las pruebas rendidas. De modo tal que la primera parte de la norma es una clara apertura intelectual. Un cambio de paradigma respecto del esquema que había estructurado el Código Civil y el Código de Comercio en sus arts. 1193 y 209, respectivamente.

5. Segunda parte: la restricción probatoria

a) A qué contratos se refiere La última parte de esta norma ("Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos") causa alguna perplejidad. Lo que se ha querido decir es que los contratos en los que sea "usual" su instrumentación por escrito, no podrán probarse exclusivamente por testigos. Es decir, no niega la incorporación de la prueba testimonial sino que la misma sea el único y exclusivo medio probatorio empleado para acreditar los contratos que, de acuerdo a los usos y costumbres, se instrumenten por escrito. Consecuentemente, si de acuerdo con los "usos" se estila o acostumbra no instrumentar tal o cual contrato, quedando como un mero acuerdo verbal, la prueba testimonial será admisible en ese caso. Si esto último es lo que se ha querido regular al aludir a "los contratos que sea de uso instrumentar", es evidente que se podría haber redactado la norma de manera más directa, clara y sencilla. Desde esta perspectiva, entonces, sería dable considerar que el CCyC propone una ampliación o flexibilización de la prueba testimonial de los contratos al aceptarla: (i) de modo exclusivo, cuando, según los usos y costumbres, el contrato no se plasme por escrito y (ii) de modo compartido con otros medios de prueba (sin exclusividad) cuando el contrato se instrumente por escrito, según los usos. 359

Sin embargo, tan pronto se analiza en profundidad se aprecia que tal consecuencia es relativa ya que genera otros interrogantes y disquisiciones que la contrarrestan. En efecto, surge una pregunta cuya respuesta será clave en el futuro: ¿cuándo estaremos en presencia de un contrato que resulte "de uso" instrumentar"? Está claro que, a priori, a una gama amplia de contratos cotidianos (v.gr. la compraventa de víveres en un mercado, el transporte en un taxi, la locación de un servicio de animación para una fiesta infantil, etc.), sean o no de escaso monto, es "de uso" no instrumentarlos por escrito. El problema se presenta en otros escenarios, los que resultan realmente conflictivos.

b) El problema de definir e identificar los contratos que son de uso instrumentar El problema se presenta cuando nos alejamos de esa cotidianeidad y nos acercamos a ámbitos concretos y específicos (v.gr., un contrato agrario) en los que puede (o no) ser "de uso" la instrumentación escrita, dependiendo ello de distintos factores, muchos de los cuales tienen que ver con idiosincrasias y valores culturales (el respeto a la palabra) propia del conocimiento de los contratantes, ya que saliendo de ese ámbito particular de estima o afinidad personal, ese mismo contrato verbal se fuerza a instrumentar por escrito. En consecuencia, más allá de situaciones puntuales en los que el carácter de usual de la forma verbal de un contrato es conocido o se encuentra fuera de discusión, en verdad, la realidad evidencia que aquello que resulta "de uso" para unos, no lo es para otros. Lo que es "de uso" en determinado lugar, no lo es en otro. Lo que es "de uso" para determinadas personas, no lo es para otras. Lo que es "de uso" en determinado momento, deja de serlo en otro. Lo que es "de uso" conforme a determinadas circunstancias de tiempo, lugar y personas, no lo es, ante el cambio de dichas variables. Existen ámbitos en los cuales un mismo contrato es y no es, a la vez, "de uso" instrumentarlo, dependiendo entre quienes se celebre (o por el monto que se celebre o dónde se celebre). Incluso, hay contratos que, según la envergadura económica de los sujetos involucrados no se suelen instrumentar o viceversa. Tal el caso, por ejemplo, de ciertos contratos de comercialización. Cuando se alude a estos contratos (agencia, concesión, distribución, franquicia) no hay que obviar a la enorme cantidad de Pymes (muchas familiares) que cuentan con agentes o distribuidores, que aun desempeñándose con absoluta 360

eficiencia por décadas, no tienen su relación instrumentada por escrito y ello es así, no porque sea (o no) "de uso" (ya que esa misma empresa puede tener parte de esos contratos —tal vez los más recientes— instrumentados y parte sin instrumentar —probablemente las relaciones más antiguas—), sino, simplemente, por la propia inercia de un sistema que para las partes funciona de manera óptima y no se plantean siquiera su instrumentación ya que como bien se ha observado, "deberemos ponderar entonces los usos y costumbres del lugar para poder determinar si a los fines probatorios la omisión de instrumentación escrita del contrato puede ser suplida por testigos" (Vallespinos, C. y Martini, L.). ¿Qué nos dice esto? Que la apertura de la primera parte de la norma del art. 1019 del CCyC resulta total y absolutamente reducida por la segunda parte. Sobre todo, por la vaguedad y ambigüedad que rodea al concepto allí contenido referido a que el contrato respecto del cual, según los "usos", no se lo instrumente por escrito, se admitirá la prueba testimonial (incluso, de manera exclusiva). El problema está a la vista ya que, como hemos señalado antes, se presentan múltiples situaciones, en la actividad civil y comercial, que pueden resultar "de uso", en determinado ámbito (de actividad, geográfico, social, económico, etc.), su no instrumentación por escrito y todo lo contrario, en otro ámbito o ante determinadas situaciones puntuales o particularidades de las partes. En resumen, lo "usual" en materia de contratos no es uniforme, no está predeterminado, ni mucho menos, suele ser reconocido (explícita o implícitamente) por las partes. Por lo tanto, asentar el principio de que el contrato se podrá probar por testigos (sin requerir de otros medios probatorios adicionales) cuando resulte "de uso" no instrumentarlo por escrito, equivale a introducir un concepto indeterminado y difícil de precisar en situaciones concretas; vale decir, es fuente de conflicto: ¿qué sucederá si las partes no instrumentan el contrato por escrito y quieren probarlo, de manera exclusiva, con testigos? Forzosamente trasladarán al proceso judicial una nueva discusión: si la instrumentación verbal responde (o no) a los usos. El juez tendrá que efectuar un proceso de análisis previo (fáctico, más que jurídico) a fin de precisar o reconocer si es o no "de uso" el acuerdo verbal y la falta de instrumentación por escrito.

6. La prueba en la Convención de Viena 361

La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías propone un sistema absolutamente amplio de prueba de los contratos. Ello se patentiza en el art. 11 que dispone: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos". Como hemos dicho antes, la Convención de Viena constituye un esfuerzo notable por armonizar los sistemas del common law y de la familia romano-germánica. En este punto sin duda ha prevalecido el criterio del derecho anglosajón, donde la prueba por excelencia es la prueba testimonial y los contratos en general pueden ser probados por cualquier medio salvo casos particulares.

7. El artículo 1020 del Código Civil y Comercial El art. 1020 del nuevo ordenamiento dispone que "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato". Estas hipótesis coinciden con lo regulado en los derogados arts. 1193 del Cód. Civil y del art. 209 del Cód. Comercial. La primera norma disponía que "...los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La segunda, por su parte, preveía que "...la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera". Esta norma ratifica la idea anterior cuando hace la aclaración ("inclusive testigos") porque, justamente, se parte de la idea de que los contratos, por regla, no se prueban por testigos haciendo priorizar la segunda parte del art. 1019 del CCyC por sobre la primera. 362

Al margen de lo anterior es importante observar que los contratos formales (desde luego, no solemnes) pueden ser probados por otros medios, incluso testigos, en tanto y en cuanto se cumplan las condiciones que menciona la norma a tal efecto: (i) imposibilidad de acreditar el cumplimiento de la formalidad, (ii) existencia de principio de prueba instrumental o (iii) comienzo de ejecución.

III. SITUACIONES PARTICULARES REFERIDAS A LA PRUEBA

8. Correos electrónicos. Valor probatorio Se ha juzgado que si bien las constancias de correos electrónicos constituyen documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor probatorio, ello no obsta a que se las pueda presentar en juicio para probar un contrato, siendo consideradas como principio de prueba por escrito (CNCom., sala D, 2/3/2010). Desde luego, los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada (CNCom., sala A, 29/4/2009). La eficacia probatoria de los correos electrónicos (como de cualquier documento) depende de que sea posible probar su autoría, integridad y recepción a través de los mecanismos de seguridad propios de la tecnología que empleen. En los casos en que dicha prueba no sea concluyente, será posible brindarles eficacia probatoria a través de otros medios (testimonial, informativa, pericial) o de indicios (costumbre, actos anteriores de la partes, hechos concordantes, mecanismos de seguridad no concluyentes), evaluados siempre a través de la sana crítica (Bender, A.). Los correos electrónicos son admisibles como prueba en juicio, aunque existen importantes diferencias en cuanto al grado de 363

eficacia probatoria que les asignan. En tal sentido es relevante si los mismos cuentan o no con firma digital.

9. Problemática de la firma digital y el Código Civil y Comercial El Código Civil de 1869 establecía reglas referentes a los documentos escritos, en tanto que la ley de "firma digital" (nro. 25.506) prevé reglas para los documentos con un específico sistema de firma electrónica o firma digital. El CCyC dispone que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (art. 288). De modo tal que la última parte del artículo se refiere a la firma en los instrumentos generados por medios electrónicos y para esos casos establece que el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza la firma digital en los términos que establece la ley 25.506. Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos sin firma digital, es relevante tener presente el enunciado del art. 319 CCyC el cual establece que "el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen". De modo tal que los documentos particulares, en cuanto no se encuentran firmados por las partes, deben ser apreciados por el juez y, a tal fin, se determinan una serie de pautas o directivas que no son excluyentes, algunas de las cuales (v.gr. confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos) se encuentran vinculadas a los documentos electrónicos.

10. El fax como principio de prueba por escrito

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Un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento privado pero posee, no obstante, suficiente eficacia probatoria como principio de prueba por escrito y en este sentido existe instrumento privado en sentido lato. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que en la noción de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas de la técnica electrónica, el soporte papel está inexorablemente destinado a ser alcanzado por la equiparación a los nuevos instrumentos puramente incorporales —como los asientos estricta y exclusivamente electrónicos— o a los productos de segundo grado, como el fax, de los que se puede considerar equivalente funcional.

11. El correo electrónico y otros medios en el comercio internacional En el comercio internacional es cada vez más frecuente que los contratos se formalicen por medios electrónicos; se usó mucho también el fax, llegándose a celebrar múltiples contratos en los cuales las partes se intercambian documentos por ese medio con las firmas de los representantes considerándose ello suficiente. De allí que en el arbitraje comercial internacional el intercambio de correos o faxes es considerado una evidencia suficiente para cualquier acto, incluso la celebración de contratos.

12. La contabilidad como medio de prueba

a) Principios básicos De acuerdo con el art. 330 CCyC, la contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las 365

resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. Agrega la norma, también, que la contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Prevé también el art. 330 CCyC que cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan. Por último dispone que si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible. Se trata de una norma de gran relevancia con muchos conceptos. Veamos.

b) Libros contables y documentación respaldatoria Para calificarlos como llevados en legal forma, los libros de contabilidad deben contener asientos que se complementen con sus respectivos comprobantes o lo que se conoce como documentación respaldatoria. Esto significa que cada asiento debe tener un respaldo documental que puede ser una factura, un recibo, un saldo bancario, un contrato, el comprobante del pago de un impuesto o tasa. La omisión de tal respaldo deriva en que esos registros pierden su eficacia probatoria, pues lo que se requiere es que sean elaborados sobre la base de esa documentación para que así conformen un elemento particular de prueba. Esto es lo que se conoce como "principio de comunicación" y ha llevado a algunos tribunales a preguntarse si lo que prueba son los libros o en realidad son los documentos que respaldan lo que dicen los libros.

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c) Prueba contra quien lleva la contabilidad La contabilidad permite probar en contra de quien lleva esa contabilidad, se encuentren o no en forma los libros. Tan fuerte es esta presunción que no admite prueba en contrario. Desde luego, esa prueba contra el dueño de la documentación en cuestión debe realizarse siempre de manera completa y no parcializada o fragmentada; esto es, quien se vale de la contabilidad debe aceptar el resultado de la combinación de todos los asientos y registros referidos al punto cuestionado, los que lo favorecen y los que lo perjudican.

d) Prueba a favor de quien lleva la contabilidad Cuando una de las partes lleve bien sus libros y la otra no los lleve o no los presente, la contabilidad prueba a su favor. El juez podrá exigir prueba supletoria en función del resto de elementos del proceso en que se hacen valer. Dentro del supuesto entre comerciantes, se establece que la contabilidad prueba a favor de quien la lleva cuando la otra parte, también comerciante, no cumple con dicha carga, sea porque no la lleva o no la presenta. Desde luego, no se trata de una prueba absoluta dado las facultades conferidas al juez, que deberá ponderar no solo lo que surja de los libros, sino también integrarlos dentro del contexto de la totalidad de la prueba.

e) Neutralización Si los libros de ambas partes están en forma y hay resultado contradictorio, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL BENDER, Agustín, "El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13; DJ del 367

27/11/2013, 91; LL Online: AR/DOC/5408/2012; CABULI, Ezequiel, "Las nuevas tecnologías en el Proyecto de Código", LL del 22/2/2013, 1; LL 2013-A-893; LL Online: AR/DOC/6066/2012; CALVINHO, Gustavo, "La prueba de los correos electrónicos", LL del 20/9/2010, 9; LL 2010-E276; LL Online: AR/DOC/6345/2010; DELUPÍ, Javier E. - VIBES, Federico P., "El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino", LL 2000-E-1079; LL Online: AR/DOC/15427/2001; ORQUERA, Juan P., "El valor probatorio de los libros del comerciante", LLLitoral 1997-702; LL Online: AR/DOC/8782/2001; TORRES TRABA, José M., "El documento informático. Su eficacia probatoria", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (septiembre), 1; LL Online: AR/DOC/5825/2010; VALLESPINOS, Carlos G. - MARTINI, Luciano J., "Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 123; LL Online: AR/DOC/389/2015; VIEL TEMPERLEY, Facundo - BIDEGAIN, Tomás, "El valor probatorio de los mensajes de correo electrónico", LL del 30/6/2011, 4; LL 2011-D-95; LL Online: AR/DOC/2088/2011; VINTI, Ángela M., "Forma y prueba de los contratos en el Proyecto de Código", LL Online: AR/DOC/1388/2013. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina SA", LL del 9/6/2008, 11; DJ 23/07/2008, 874; DJ 2008-II, 874; La Ley Online: AR/JUR/1260/2008. CNCom., sala C, 18/11/2008, "Arquitecto Giovanakis y Asociados SRL v. Tornillate, Daniel", LL Online: AR/JUR/24363/2008. CNCom., sala A, 29/4/2009, "Vázquez, Walter M. v. Pomeranec, Diego E.", LL Online; LLOnline: AR/JUR/15523/2009. CNCom., sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños SA v. IBM Argentina SA", LL del 3/6/2010, 7; LL 2010-C-542; LL del 24/8/2010, 5; LL 2010E-62; LL 2010-E-276; LL 2010-E-62; LL Online: AR/JUR/12833/2010. CApel. Trelew, sala A, 29/7/2011, "Calvo, Manuel y otras v. Arjona, Fernando", LLPatagonia 2011 (octubre), 491; LL Online: AR/JUR/47127/2011. CNCom., sala D, 8/6/2012, "Accesorios CA SRL v. Car One SA", Abeledo Perrot AP/JUR/2312/2012.

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CAPÍTULO XVI - EFECTOS DE LOS CONTRATOS

I. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

1. Distinción entre efectos objetivos y subjetivos Los efectos objetivos son las relaciones jurídicas creadas por el negocio jurídico, o su modificación, conservación, transmisión o extinción. En el caso de los contratos son las obligaciones creadas para una o ambas partes del contrato, o su modificación, transferencia o extinción (art. 957). Cuando aludimos a los efectos subjetivos, estamos tratando de la determinación de quiénes son los sujetos que se benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurídico. Esta materia de los efectos subjetivos es lo que hemos de estudiar en este capítulo.

2. Nociones introductorias La voluntad que genera obligaciones para las partes es una voluntad bilateral que obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay libertad para obligarse, hay un deber de respetar la palabra empeñada. Por eso, la autodeterminación puede generar una norma jurídica pero ella es individual, carece de efectos generales (v. Capítulo I), se limita a quienes crearon la relación contractual. Este efecto limitado a las partes es lo que se conoce como "efecto relativo de los contratos" y que suele exponerse con algún aforismo latino: res inter alios acta neque prodesse potest, o, nec nocet nec 369

prodest, que significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar ni aprovechar a los otros.

3. Texto legal Por ello, el art. 1021 establece que "el contrato sólo tiene efectos entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley".

4. Alcance Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractuales a los sujetos contratantes y sólo concierne a sus efectos internos, es decir a los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo (Rezzónico). Pero la regla del efecto relativo no debe interpretarse como una afirmación de que las convenciones no repercutan de distintos modos sobre terceros, sino simplemente que no hacen nacer para ellos derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular, se circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas que todos deben atacar (Gregorini Clusellas). No obstante lo anotado, señalamos en la Parte General que los contratos pueden tener repercusiones respecto de ciertos terceros; así, si mi deudor asume una obligación con un banco y en garantía de su deuda constituye una prenda sobre su automóvil, ese negocio jurídico es ajeno a mí pero sin duda tiene alguna repercusión en la medida que mi deudor es ahora menos solvente o por lo menos se ha sumado otro acreedor y encima munido de una garantía real, con lo cual está en mejor situación que el acreedor quirografario. Sin embargo, veremos en este mismo capítulo, la disminución o acrecentamiento del patrimonio del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico, sino una mera repercusión de hecho. Por ello, cuando aludimos a los efectos del contrato y su limitación a las partes nos referimos a las obligaciones creadas por él; en ese sentido, el contrato sólo puede crear obligaciones a las partes del mismo: este es el denominado efecto relativo. 370

5. Concepto de parte. Remisión Los conceptos de parte y otorgante los hemos estudiado en el Capítulo VI por lo que nos limitamos a reiterar algunas ideas fundamentales. Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia; tal es la definición de Llambías, seguida por la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio. El art. 1023 considera parte del contrato a quien: "a) lo otorga en nombre propio aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación". El texto legal diferencia tres supuestos, es parte de un contrato: — Quien lo otorga a nombre propio aunque lo haga en interés ajeno: La mayoría de las veces quien otorga un contrato ejerce un interés propio, así otorgante y parte se confunden en una misma persona. Pero también una persona puede actuar en nombre propio pero en interés ajeno, remitimos a lo dicho en la bolilla VII, quien contrata de esta forma queda sujeto a la ratificación expresa o tácita del dueño del negocio (art. 1025). — Quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés: Hay aquí un mandato con representación, el mandante es la parte del acto jurídico y el representante es el otorgante. — Quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o un agente sin representación: Aquí no hay contrato de mandato ni representación en términos generales, el agente o corredor se limita a manifestar la voluntad de la parte del negocio como un mero "comunicador" (nuncio). Por no existir representación, esta declaración no obliga al dueño del negocio hasta que este último no realice personalmente el contrato. El nuncio funciona como un instrumento (un teléfono o un correo electrónico), sirve para transmitir la voluntad pero el contrato debe 371

ser instrumentado y si fuera necesario firmado, por la parte quien uso al mensajero como mero emisor de su voluntad.

II. LOS TERCEROS

6. Por qué tratar de "los terceros" Se trata de los terceros porque si bien éstos son ajenos a los efectos del contrato, lo cierto es que caben algunas distinciones entre ellos, según sean interesados o no interesados. Así lo veremos a continuación.

7. Concepto de tercero Los terceros son en principio quienes no tienen con el negocio jurídico relación alguna. Los sucesores, hasta el momento que son llamados a suceder, también son terceros. Terceros serían aquellos sujetos que quedan fuera de los efectos directos que el contrato produce, los que no han exteriorizado la voluntad contractual. Permanecen fuera del vínculo y ninguno de los terceros asume obligaciones a su cargo por voluntad de otro (Leiva Fernández). El art. 1022 establece el principio general en esta materia: "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal". Ahora bien, puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado, tengan sin embargo algún interés en su éxito o en su fracaso. Por ello generalmente se distingue entre "terceros interesados" y "terceros no interesados". 372

La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros interesados o no interesados, lo que significa que han de respetar los derechos y obligaciones causados por el contrato. Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos recaudos para ser oponibles a terceros (al menos para terceros interesados); tales son los negocios jurídicos que tienen por finalidad transmitir o constituir derechos reales sobre inmuebles, que para ser oponibles, deben ser publicitados (art. 1893).

8. Terceros no interesados Terceros no interesados o penitus extranei son aquellos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.

9. Terceros interesados Son terceros interesados aquellos titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relación jurídica y los acreedores privilegiados o quirografarios de las partes del negocio. Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efectos respecto de los terceros interesados, en cuanto afectan el patrimonio de las partes del negocio jurídico que constituye la prenda común de los acreedores. Sin embargo, la disminución —o acrecentamiento— del patrimonio del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico respecto de los acreedores, sino —como ya lo hemos dicho— una repercusión de hecho del negocio, llamada también efecto indirecto o reflejo. De todos modos los terceros interesados pueden llegar a estar legitimados para ejercer acciones tendientes a que los actos jurídicos celebrados por su deudor sean declarados inoponibles: tal es el caso en que el deudor ha otorgado un acto en fraude a los derechos de su acreedor (art. 338). Es la denominada acción pauliana o revocatoria que persigue la declaración de inoponibilidad del acto otorgado por el 373

deudor en fraude a los derechos de los acreedores; este tema se estudia en la Parte General a la que remitimos sin perjuicio de lo cual exponemos algunos conceptos básicos en el número que sigue.

10. Los acreedores y las acciones que preservan su crédito Los acreedores de las partes son propiamente terceros con relación al negocio jurídico. Pero aun cuando los negocios celebrados por su deudor no los afectan, deben soportar su oponibilidad, es decir, han de respetar los derechos y obligaciones causados por el negocio jurídico. En otras palabras, si Juan es acreedor de Pedro, debe soportar que éste contraiga una obligación con el Banco X, aunque con ello acreciente su pasivo. Pero esto es un principio general que admite excepciones que veremos seguidamente. Continuando con lo que veníamos diciendo: como el patrimonio constituye prenda común de los acreedores, éstos pueden pretender mantener la integridad del mismo cuando ha sido afectada por el negocio jurídico o por la inacción de su deudor para hacer efectivos los derechos que de él emanan. De allí que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les permiten mantener la integridad del patrimonio del deudor que es la garantía de su crédito.

a) La acción revocatoria Los acreedores pueden demandar la inoponibilidad de los negocios jurídicos de enajenación que hayan provocado o agravado la insolvencia de su deudor a través de la acción revocatoria o pauliana (arts. 338 a 342). Ejemplificando: Pedro puede en principio hacer con su patrimonio lo que le plazca pero el art. 242 establece que sus bienes están afectados al cumplimiento de sus obligaciones. Juan, su acreedor, no podría cuestionar un negocio jurídico celebrado por su deudor, pero sí puede hacerlo y pedir que ese negocio no le pueda ser opuesto si con ese acto jurídico Pedro ha provocado o agravado su insolvencia, si el crédito de Juan es de causa anterior al acto impugnado y si quien contrató con 374

Pedro a título oneroso conocía o debía conocer que el acto provocaba o agravaba su insolvencia.

b) La acción de simulación Del mismo modo, los terceros interesados pueden ejercer la acción de simulación, tendiente a declarar la nulidad de un negocio jurídico afectado por ese vicio (arts. 333 a 337). Siguiendo el ejemplo anterior, aquí Pedro no realizó un acto de disposición sobre su patrimonio que agravó su insolvencia, sigue siendo solvente pero simuló haber enajenado el bien a Carlos. El acreedor puede pedir que las cosas vuelvan a su estado anterior y que Carlos devuelva el bien que simuladamente le transmitió Pedro.

c) La acción subrogatoria y la acción directa El acreedor también puede subrogarse en los derechos de su deudor cuando éste deja de ejercerlos, a través de la acción subrogatoria (art. 739) o ejercer la denominada acción directa (art. 736). La subrogación implica que el acreedor hace valer los derechos que le corresponden al deudor ante la inacción de este último. Los bienes vuelven al patrimonio del subrogado y el acreedor no tiene preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio. La acción directa es aquella concedida al acreedor para percibir de un tercero lo que un tercero debe a su deudor que puede ser ejercida sólo en los casos en los que la ley lo prevé. A diferencia de la acción subrogatoria, el acreedor acciona a título propio y no se requiere una inacción del deudor. Esta acción es de interpretación restrictiva, dentro del Código está prevista para el subcontrato (1071 y 1072), en la sublocación (art. 1216) y en la sustitución del mandato (art. 1327).

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III. LOS SUCESORES UNIVERSALES Y SUCESORES SINGULARES

11. Noción Explica Pérez Lasala que "suceder" (del latín succedere) no indica en el Derecho Romano, el traspaso de un derecho, sino la entrada en una relación jurídica o en un conjunto de relaciones jurídicas. Como aclara el Prof. Rivera, este concepto amplio es todavía de utilidad para concebir el fenómeno de la sucesión en un sentido global, comprendiendo los distintos tipos de sucesión que pueden darse en una relación jurídica: universal o particular, por causa de muerte o por actos entre vivos.

12. Clases Existe sucesión por causa de muerte (o mortis causa) cuando por la muerte de una persona otra viene a sucederlo en sus relaciones y situaciones jurídicas. El art. 400 establece que el sucesor universal es quien recibe todo o una parte indivisa del patrimonio del otro. Sucesor singular es quien recibe un derecho en particular. La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación al todo o a una parte alícuota del patrimonio de otra persona. En nuestro sistema jurídico, el único supuesto de sucesión universal es el del heredero al que se le transmite una universalidad de bienes (art. 2278). La sucesión es a título particular o singular, cuando al sucesor se le transmite la situación que el transmitente tenía en una relación o situación determinada. La sucesión particular se puede producir como consecuencia de actos entre vivos, y en tales casos asumen la calidad de sucesor el comprador, el donatario, el cesionario. También puede resultar de una sucesión mortis causa, cuando el testador ha dispuesto en su testamento un legado particular (lego a mi sobrino Juan el terreno de Mar del Plata). El legatario es la típica figura del sucesor particular mortis causa (Ferrer). 376

a) Efectos Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando primitivamente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa, el heredero tiene todos los derechos y acciones del causante de manera indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen sobre cada una de las cosas que le transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la vez, sucesor particular en cada una de las cosas que forman parte de la herencia. En principio, el heredero sólo responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo). El art. 1024 establece que "los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen serán inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por la cláusula del contrato o la ley". Así, la norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la transmisión de derechos a los sucesores universales.

b) No se transmiten los derechos y obligaciones inherentes a la persona Se trata de derechos o deberes que están destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona determinada, y cuyo ejercicio es inconcebible con independencia de esa persona. Por ello, el causante no puede transmitir las obligaciones por él asumidas cuando su persona ha sido determinante para concluir el contrato, hay una personalización del contrato en la terminología de Messineo.

c) Incompatibilidad con la naturaleza de la obligación. 377

En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas (Gregorini Clusellas). Sin embargo, hay prestaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría,

d) Prohibición de la ley o de una cláusula contractual Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión de determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el pacto de preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el mandato (art. 1329); el usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la habitación (art. 2159); las servidumbres (arts. 2172). Las partes pueden estipular que los derechos y obligaciones derivados del contrato no se transmitan a los sucesores siendo ello común en ciertos pactos societarios que no se desea que se transmitan a las futuras generaciones. Estas limitaciones son válidas siempre que ello se encuentre en el ámbito de la libertad contractual, pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locaciones urbanas.

e) Los derechos de la personalidad no se transmiten Aunque sí pueden existir reflejos posteriores a su muerte, tampoco se transmiten los derechos personalísimos ni los nacidos de las relaciones de familia.

13. El sucesor particular El sucesor particular es el que recibe un derecho singular, sea por causa de muerte (legatario de una cosa cierta) como por actos entre vivos (el comprador del inmueble, el cesionario de un crédito). 378

En principio, todo derecho es transmisible (art. 398). Las excepciones pueden surgir —según el mismo art. 398— de la voluntad de las partes, de la ley o de la buena fe, moral y buenas costumbres. Veamos cada hipótesis: — Los declarados tales por disposición de la ley: como el usufructo que no puede transmitirse por herencia (art. 2140), por lo tanto tampoco se podría transmitir a un legatario; la habitación que no se transmite por causa de muerte ni por actos entre vivos (art. 2160); y en general las obligaciones destinadas a ser cumplidas por una persona que ha sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 776). — Los declarados tales por una disposición del mismo negocio jurídico: la posición contractual sólo puede transmitirse con la conformidad de las demás partes del contrato (art. 1636). Del mismo modo puede limitarse o vedarse la cesión de ciertos derechos causados en el contrato; es común que ciertas grandes compañías establezcan que sus acreedores no pueden ceder sus créditos a terceros. — Los derechos de la personalidad no se transmiten: Cuando hablamos de los derechos de la personalidad hacemos alusión a los derechos subjetivos de carácter extrapatrimonial que protegen las manifestaciones físicas o espirituales de la personalidad (derecho al honor, a la intimidad, etc.), estos derechos no son transmisibles pero pueden existir reflejos posteriores a la muerte como explicamos en nuestro libro de Parte General. — Los derechos y obligaciones nacidas de las relaciones de familia: las obligaciones que surgen de la responsabilidad parental o del vínculo matrimonial no se transmiten por causa de muerte ni pueden cederse a terceros.

IV. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS 379

14. Noción Una regla general es que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso que el que tiene. Es el principio identificado con la expresión latina nemo plus iuris, se trata de un principio general del Derecho Civil, que en el Derecho Romano se formulaba como nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet (Digesto, ley 54, Título 17, Libro 50): nadie puede transmitir un derecho que no tiene.

15. Texto legal El CCyC establece este principio en el art. 399 diciendo: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas".

16. Alcance Esta regla básica se aplica con todo rigor respecto de los sucesores universales de las partes, pero tratándose de sucesores singulares sufre numerosas excepciones (Llambías). Y en el ámbito de la sucesión a título particular, tiene su campo de aplicación circunscripto a los bienes inmuebles, desplegándose a través de numerosas aplicaciones, pero reconociendo múltiples e importantes excepciones, por lo que, advierte Guastavino, su utilización requiere finos conocimientos jurídicos por la existencia de tales excepciones y desviaciones, y por la necesidad de armonizar entre diversos principios generales. En fin, esta regla no es absoluta, pues debe adecuarse a la protección de los terceros de buena fe. Veamos algunos casos.

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a) El heredero aparente Una de las tantas excepciones la vemos en el Derecho Sucesorio: las enajenaciones hechas por el heredero aparente. Heredero aparente es el pariente en grado sucesible del causante que ha tomado su herencia por ausencia o inacción de los parientes más próximos. Pero éstos más tarde logran ser reconocidos en su carácter de verdaderos herederos del de cuius. No obstante, los actos de disposición a título oneroso celebrados por el heredero aparente son definitivos, si contaba con la declaratoria de herederos y el adquirente era de buena fe (art. 2315). La transmisión se realizó a non domino, es decir, por quien no era titular del derecho transmitido. Sin embargo, el tercer adquirente tiene un derecho más amplio y mejor que el de su autor, el heredero aparente, quien habría tenido que restituir ese bien hereditario al verdadero heredero.

b) Tercer adquirente y acto simulado y acto fraudulento La protección del tercer adquirente se ve también en el tercer adquirente de un bien objeto de un acto simulado, ya que el art. 337 establece que la simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. También el art. 340 establece que el fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto

c) Subadquirente de la cosa objeto de un acto anulado Y, lo que es más trascendente aún, el derecho moderno tiende a la protección de los terceros subadquirentes de derechos personales o reales sobre inmuebles de buena fe y a título oneroso. Así lo consagró la ley 17.711 en el art. 1051 del Código derogado, solución que se mantiene ampliada en el art. 392; y decimos ampliada pues se protege al titular de derechos personales y reales sobre cosas inmuebles o muebles registrables. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL 381

BORDA, Alejandro, "Los efectos relativos del acto jurídico respecto de terceros", JA 2004-IV-1153; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Efecto relativo de los contratos", LL 2007-B-1108; GUASTAVINO, Elías, "La protección de los terceros adquirentes de inmuebles", JA 197393; SALAS, Acdeel E., "El principio de la relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros", JA 1947-IV-292; íd., "La regla res inter alios acta", JA 1952-IV-3. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CSJN, 8/4/2014, "Buffoni, Osvaldo O. v. Castro, Ramiro M. s/daños y perjuicios", LL 2014-C-144.

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CAPÍTULO XVII - INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO

I. LOS DISTINTOS SUPUESTOS LEGISLADOS POR EL CCYC

1. Los terceros incorporados al contrato En el capítulo anterior vimos que los efectos de los contratos se producen para las partes y por excepción pueden alcanzar a otros terceros interesados, los acreedores, quienes tienen a su disposición diversas acciones que tutelan sus intereses. Existen otras excepciones al principio del efecto relativo de los contratos. Suelen citarse como tales los casos en que los terceros son incorporados al negocio jurídico o sus efectos pueden alcanzarlos. En lo que sigue nos ocuparemos de los siguientes supuestos: — El contrato a nombre de un tercero; — La promesa del hecho de un tercero; — La estipulación a favor de un tercero; — El contrato para persona a designar; — El contrato por cuenta de quien corresponda.

2. Contrato a nombre de un tercero El supuesto está previsto en el art. 1025: "Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa 383

o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita". Quien contrata por otro normalmente ejerce su representación (convencional o legal), pero puede suceder que lo haga sin su autorización o encargo previo. En este último caso, el contrato celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las relaciones entre el "falso procurador" y el dueño del negocio serán regidas por las normas de la gestión de negocios ajenos (art. 369). Se trata de un negocio jurídico de eficacia pendiente por estar sujeto a una conditio iuris de eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz pero sujeto a la condición suspensiva de su ratificación para producir efectos. La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en virtud del cual el tercero pasa a ser parte del acto ratificado, quedando obligado conforme a sus términos y en condiciones de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la falta de representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini Clusellas). Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor, aprobase lo ofrecido en nombre de suyo, se produciría el efecto retroactivo consiguiente, quedando convalidado el acto. Se juzgará que desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la naturaleza unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del oferente, ni la de los otros cocontratantes (Lafaille). La ratificación puede ser expresa o tácita que surge de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art. 371). Puede hacerse en cualquier tiempo pero los interesados pueden requerirla fijando un plazo, que el Código establece como máximo en quince días (art. 370), en ese caso el silencio se interpreta como negativa, lo que parecería una excepción al principio general consagrado en el art. 263 pero en realidad si hay silencio es porque no hay ratificación y el efecto es el mismo, aun cuando no se considere ese omisión de pronunciarse como una negativa. La sanción en caso de no ratificarse el acto es la ineficacia del negocio celebrado y eventualmente el resarcimiento de los daños causados (art. 391).

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3. Promesa del hecho de un tercero Una persona, sin ejercer ningún tipo de representación, puede obligarse frente a otra, a conseguir que un tercero de una cosa o preste un servicio. El art. 1026 dice: "Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa". Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero, la doctrina había cuestionado que se pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía que en realidad, se promete un hecho propio (emplear los medios necesarios), no se promete nada que deba hacer el tercero y no se pretende, por la declaración, obligar al tercero. Naturalmente que si el tercero da lo prometido al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pactado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede ser efectuado por tercero (López de Zavalía). Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que puede ser materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en principio sólo obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte esa propuesta contractual. En definitiva, el nuevo Código recepta una usual práctica contractual de pactar que el tercero sólo ejercerá sus "buenos oficios" o "mejores esfuerzos" (best efforts), evitando la responsabilidad cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y responderá por los daños que ocasione la no aceptación del negocio. Se promete una obligación de hacer en los términos del art. 775: "El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva". El que acepta la promesa del hecho de un tercero queda obligado a éste como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales.

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En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que el promitente goza de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello es conocido, deberá interpretarse que el plazo se extiende hasta que desaparezcan las razones que le impiden prestar el consentimiento (Gregorini Clusellas). Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de transmitir o vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132. Si alguien contrata sobre un bien ajeno o vende una cosa ajena como si fuera propia, asume la obligación de adquirirla y es responsable por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no la entrega. Pero si contrata sobre un bien ajeno declarando que es tal y no garantiza el éxito de la promesa, solo responde por la culpa en no haber empleado los medios para que la prestación se realice. Como se advierte, el deber de diligencia previsto en los arts. 1008 y 1026 puede ser similar, pero en un caso se compromete una prestación a cargo de un tercero y en el otro un bien ajeno.

4. Estipulación a favor de un tercero Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se los suele llamar "contratos a favor de terceros". En nuestro derecho son ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo (art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte contratado por el remitente a favor del destinatario, el seguro de vida o de caución, entre otros casos, como por ejemplo quien contrata la extensión de una tarjeta de crédito para un empleado o un familiar. En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien hace la estipulación a favor de un tercero) y el promitente (quien se encarga de realizar la promesa y la puede revocar mientras no es aceptada). El tercero generalmente llamado beneficiario no es parte del contrato base, sólo presta una adhesión perfeccionante. Puede aceptar o no la ventaja, ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la acepta debe hacerlo saber al obligado (promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el estipulante (Lorenzetti). En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no podía hacer surgir obligaciones a favor de otra, aunque la regla reconocía excepciones (p.ej., las donaciones con cargo). Esta idea fue reconocida como principio por el derecho francés en donde

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el Code había establecido como principio general que no se podía estipular en el propio nombre más que para uno mismo. Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han ensayado varias teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo que el derecho romano hacía de esta figura, el contrato a favor de terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha a un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo contrato. Para otros se trataba de una "gestión de negocios", en donde el estipulante es el gestor y el dueño del negocio es el tercero. En una tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge de la declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco contractual que le da vida. La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Así, hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada promitente) quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a cumplir una prestación. Se lo ha definido también como un "procedimiento instrumental" por el cual en un acto jurídico una parte llamada "estipulante", "promisario" o "receptor de la promesa" que actúa sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada "promitente" u "obligado" que ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro llamado "tercero" o "beneficiario", quien ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del estipulante (Rezzónico). El Código Civil admitió la estipulación a favor de terceros y la reguló como una obligación (no como un contrato) en el derogado art. 504. El tema mereció la atención de nuestra doctrina y fue tratado en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1979). En las conclusiones de ese encuentro académico se recomendó: 1) La estipulación debe interpretarse restrictivamente, 2) La estipulación puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede ocupar íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de aceptar la estipulación no se transmite a sus herederos. El CCyC regula de manera bastante detallada esta figura, estableciendo sus efectos y distinguiendo las relaciones que genera.

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a) El funcionamiento de la estipulación El art. 1027 establece: "Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva". El tercero puede estar determinado o ser determinable según pautas establecidas en el contrato, pero para que el beneficio le sea atribuido debe aceptar, declaración de voluntad recepticia que debe ser expresada ante el promitente. El Código establece que sola aceptación del tercero hace nacer el beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte del contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su cumplimiento. El tercero también puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo antes de que se produzca la aceptación. La facultad de aceptar el beneficio sólo le pertenece al tercero, sus herederos no pueden hacerlo pues no se le transmite ese derecho, tal como expresamente lo establece la norma, salvo que se disponga lo contrario. El beneficio que recibe el tercero no pasa por el patrimonio del estipulante, lo recibe directamente del promitente.

b) Las relaciones entre las partes La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos personas, pero en sus resultados engloba a tres, conforma enlaces 388

estructurales diversos tales como la relación de provisión entre el estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante y el beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico). Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente tres tipos de relaciones jurídicas: — la del estipulante (quien contrata teniendo en mira beneficiar a un tercero) con el promitente (quien se obliga a favor del tercero), algunos la denominan "relación base"; — la del estipulante con el beneficiario (relación de valor que implica para el tercero un enriquecimiento patrimonial) que puede reconocer distintas causas jurídicas, la más común es el deseo del estipulante de favorecer al beneficiario con una liberalidad; — y por último, la relación entre el promitente obligado y el tercero beneficiario (es denominada relación de cobertura), como consecuencia de la cual el tercero tendrá contra el promitente (y también contra el estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento de la obligación (Gregorini Clusellas). El art. 1028 establece: "El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario". El artículo que comentamos regula las relaciones jurídicas que genera la figura en estudio, estableciendo en primer lugar que el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente podría oponer la excepción de incumplimiento contractual o alegar la nulidad del contrato. El estipulante puede además exigirle al promitente que cumpla las obligaciones que están a su cargo. Esta norma se encuentra replicada en el art. 1562, que establece que en las donaciones con cargo, el donante o sus herederos pueden demandar su ejecución. También el estipulante puede exigir el cumplimiento de la promesa a su favor si el tercero beneficiario no la aceptó o si él la revocó. Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la posibilidad de resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del 389

tercero si aceptó el beneficio, pues como establece el art. 1027, el tercero obtiene directamente los derechos y facultades resultantes de la estipulación a su favor. La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera posición recepticia, está provisto de acción, es titular libre y autónomo respecto del derecho asignado y tiene facultad para dirigirse por sí para exigir el cumplimiento y, eventualmente, una indemnización por la inejecución.

5. Contrato para persona a designar Recibe la denominación de "contrato para la persona que se designará" o también de "contrato por o para la persona a designar", cuando uno de los contratantes (estipulante, por ejemplo el comprador) se reserva la facultad o posibilidad de designar en un momento posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a un tercera persona, que en el momento de la celebración del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la misma (Díez-Picazo). Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una finalidad de gestión. El estipulante se encuentra ligado al tercero, en cuyo interés actúa y del que es gestor o mandatario. Hay una representación oculta. La segunda función o finalidad posible de este contrato es de mediación. En el momento de celebrar el contrato el estipulante actúa por su propia cuenta y no se encuentra ligado por nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un momento posterior a una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Por ejemplo, cuando se compra para revender de inmediato. En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas "en comisión", reservándose el comprador el derecho de informar el nombre de su comitente en el momento de perfeccionar el contrato. El Código regula esta figura en el art. 1029 que establece: "Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte 390

que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes". El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible cuando el acuerdo no puede ser celebrado por representante o cuando la determinación de los sujetos del contrato es indispensable en el momento de la contratación (por ejemplo, un contrato intuitu personae). Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste acepta su designación, se produce la asunción de la posición contractual con efecto retroactivo al momento de celebración del contrato. La facultad de comunicar quién asumirá como parte del contrato puede tener un plazo establecido por acuerdo de partes, pero si nada se acordó al respecto, el Código fija un plazo máximo para hacerlo de quince días desde la celebración del contrato. Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien contrató invocando que lo hacía por él quedará obligado personalmente frente al otro contratante.

6. Contrato por cuenta de quien corresponda La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de aquel país, había desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien corresponda. En nuestro país, Fontanarrosa fue quien explicó, hace muchos años, que existen circunstancias en que alguien —que no es propietario de ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de celebrar algún contrato referente a dichas cosas por cuenta de quien resulte titular de un derecho sobre ellas y destaca los siguientes ejemplos dentro de nuestro derecho positivo. En nuestro derecho, el transportista puede depositar las cosas si el destinatario no puede ser encontrado o se niega recibirlas por cuenta de quien corresponda recibidas (arts. 1307 y 1308). En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite celebrar el contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado, entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia. El seguro por cuenta ajena obliga al 391

asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro). La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel en que uno de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de designar el nombre de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La razón está dada en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora o se halla indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá de ocupar su lugar (el del otorgante) desligándose este último de la relación contractual (Stiglitz). La diferencia del contrato para persona a designar es que aquí la designación del dueño del negocio no queda en cabeza de las partes, no se conoce y por ello se lo hace "por cuenta de quien corresponda", quien se presente como dueño de la cosa. Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios que se diferencia de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo beneficio se estipula es indeterminado mientras que la gestión de negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominus determinado (Messineo). El art. 1030 establece que "el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato". El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva (arts. 343 a 349), de modo que sólo la determinación del beneficiario obliga a cumplir las prestaciones convenidas. Es un acto jurídico de eficacia pendiente, no produce sus efectos propios (aunque produce efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del cumplimiento de la condición suspensiva (Zannoni). El contrato concluido bajo esta modalidad no produce sus efectos propios entre las partes formales, es solo un acuerdo donde una parte deberá designar en un momento ulterior la persona —o personas— que ocupará su posición en el contrato, pero esa individualización subjetiva no depende de la mera voluntad de la parte formal sino de un acontecimiento objetivo (Leiva Fernández). De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante quien, hasta ese momento es un tercero. 392

7. Transmisión de la posición contractual Al margen de los supuestos donde se incorporan terceros al contrato en virtud de un acuerdo previo que funciona como excepción al principio establecido en el art. 1021, existe la posibilidad de transmitir la posición contractual. Ello consiste en la sustitución del contratante, que transfiere sus derechos y obligaciones derivados de la relación a un tercero que se coloca en la misma posición jurídica que detentaba el transmitente. La doctrina distingue entre transmisión voluntaria o forzosa, la primera se produce por acuerdo entre las partes del contrato y la persona que asumirá la posición contractual. La transmisión forzosa opera ministerio legis, así por ejemplo lo previsto en materia de locación de inmuebles en el art. 1189, en donde el contrato (salvo pacto en contrario) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte, y también subsiste durante todo el tiempo convenido si la cosa locada es enajenada. La cesión de la posición contractual se encuentra regulada en los arts. 1636 a 1640. Para su estudio remitimos a nuestro libro de "Contratos. Parte Especial", sin perjuicio de ello, destacaremos los rasgos fundamentales de esta figura y la distinguiremos de la cesión de créditos y la cesión de deudas.

a) La cesión de la posición contractual El contrato de cesión de posición contractual tiene lugar cuando el cedente acuerda con el cesionario la transmisión de su posición jurídica en un vínculo contractual celebrado con anterioridad (contrato base), siendo necesaria la conformidad de la o las partes cedidas para que sea totalmente eficaz. Es decir, que el cedente pretende transmitir al cesionario a través del contrato de cesión, su calidad de parte en un contrato que ha celebrado con otro u otros sujetos, co-contratantes del contrato base (contratantes cedidos) (Araujo-Ramonda). Está previsto especialmente en el art. 1636: "En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a 393

la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido". El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en el contrato, por ello no se habla de la cesión del contrato o de determinados derechos que emanan del mismo, sino de todos los derechos y también las obligaciones que tenía el contratante cedente. La parte cedida puede prestar su conformidad con anterioridad a la cesión, en el mismo momento de realizarse o ser notificada luego. Realizada esa notificación, el principio general es que el cedente se libera de las obligaciones que asumiera en el contrato base, salvo que se pacte lo contrario (art. 1637). Este contrato es posible salvo que existan prestaciones intuitu personae, o una prohibición convencional o legal. La regla es la transmisibilidad conforme con los arts. 398 y 1616 CCyC.

b) La cesión de créditos La cesión de créditos es la transmisión de la parte activa de la obligación; es una derivación del derecho de un sujeto a otro sin alteración en su esencia. En el caso es el crédito el que se traslada desde el trasmitente (cedente) al recipendario (cesionario) (Compagnucci de Caso). El CCyC define de manera genérica la cesión de derechos (entre los cuales los derechos creditorios son una especie) en el art. 1614: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo". Cabe destacar que en el marco del régimen del Código Civil y Comercial no constituye un elemento tipificante del contrato de cesión de derechos la existencia de una contraprestación a cargo del cesionario, pues solamente se requiere que el acuerdo de partes tenga por objeto la transmisión de la titularidad de un derecho, independientemente de que ésta se realice a título oneroso o gratuito. Esta última circunstancia resulta relevante a los efectos de

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determinar las normas que se aplican supletoriamente al contrato (Hernández). El principio general es que cualquier derecho puede ser cedido, se aplican aquí las restricciones de los arts. 1616 y 1617, básicamente la prohibición de ceder derivada del contrato o de la ley, la que surge de la "naturaleza del derecho" y por tratarse de derechos inherentes a las personas. Los efectos de la cesión entre las partes se producen desde que se realiza el contrato y se entrega la documentación que sirve para reclamar el crédito. Frente a terceros, se requiere la notificación al deudor cedido y esa notificación marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio (arts. 1619 y 1620). La notificación debe ser realizada por instrumento público o privado con fecha cierta.

c) Cesión de deudas La cesión de deudas, es la transmisión de la parte pasiva de la obligación, lo opuesto a la cesión en los créditos. Este tipo de negocio tiene como característica particular, que el cambio de deudor deja inmutable a la obligación (Compagnucci de Caso). A diferencia de la cesión de posición contractual, aquí sólo se transmite la obligación del deudor, el contrato permanece con sus mismas partes, sólo la obligación de pago se transmite a un tercero. El art. 1632 dispone: "Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario". No existe aquí novación, no se extingue la obligación anterior y nace una nueva; es la misma obligación que pasa de un deudor a otro. La cesión de deudas se distingue de la "asunción de deuda", porque en esta última es el tercero quien conviene directamente con el acreedor, mientras que en la cesión de deuda, es el deudor primitivo el que acuerda con el tercero con respecto al pago. La asunción de deudas está prevista en el art. 1633: "Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada".

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En ambos supuestos no debe existir novación, esto es, el convenio no tiene fuerza extintiva obligacional de la primera obligación con sus accesorios, sino que se trata de la misma obligación originaria o primitiva, cuya deuda en el primer caso es cedida al tercero y en el segundo caso es asumida por el tercero (Armella). BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ARMELLA, Cristina N., Cesión de deuda en el Código Civil y Comercial argentino, en STIGLITZ, RUBÉN (dir.), Contratos en el Nuevo Código Civil y Comercial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2016; CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; DÍEZPICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Civitas, Madrid, 1996; FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho Comercial argentino, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1979; REZZÓNICO, Juan Carlos, "Esencia jurídica de la estipulación a favor de tercero", en Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ARAUJO, María A. - RAMONDA, Margarita, "Contrato de cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/4/2015, 486; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas", LL 1990-D-327; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "El contrato de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/4/2015, 471; SALAS, Acdeel E., "El principio de relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros", JA 1947IV-292; "La regla res inter alios acta", JA 1952-IV-3; SOZZO, Gonzalo, "El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 131, cita online: AR/DOC/427/2015. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala A, 7/4/1989, "Alsina 396 v. Corina, Alfredo E.", LL 1990D-328. CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 6/7/1999, "Rumié Vittar, Carlos v. Salum, Abdo y otro", LL 2000-E-428. CNCom., sala C., 1/8/2000, "Banco Sáenz c. Muñoz, Carlos y otros", LL 2001-B-94. CNCom., sala C, 22/2/2005, "Kumvich, Aníbal s/quiebra", LL 2005-B651.

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CNCom., sala B, 4/11/2005, "Sendatur Corporation SA v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", LL Online AR/JUR/6800/2005. CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 3/11/2011, "Biolato, Romina P. v. Organización Mediterránea de Capacitación SRL s/abreviado - daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual", en: LLC 2012 (junio), 481; cita online: AR/JUR/78659/2011.

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CAPÍTULO XVIII - SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y TUTELA PREVENTIVA

I. INTRODUCCIÓN

1. La denominación de la Sección 3ª del Capítulo 9 del Título II La Sección 3ª del Capítulo 9 del Título II se denomina "Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor". No puede dejar de mencionarse que esa denominación no coincide con el contenido de la Sección, pues ella trata de la suspensión del cumplimiento (art. 1031) y de la tutela preventiva (art. 1032). Con lo cual no hay ninguna disposición sobre fuerza mayor, materia que se estudia en el derecho de las obligaciones como un supuesto de interrupción del nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Como tal está tratada en esta Colección en los volúmenes a cargo de Federico Ossola.

2. Propósitos de estas instituciones La inclusión de estas dos figuras —suspensión del cumplimiento y tutela preventiva— no conocidas en el código sustituido, tiene por finalidad que la parte del negocio jurídico que está en condiciones de cumplir tenga herramientas que lo pongan a salvo del riesgo cierto de incumplimiento de la otra. En definitiva vienen a ser aplicaciones del criterio según el cual son procedentes en general las medidas que tienden a evitar la producción del daño antes de aquellas que tienden a resarcirlo; y que se ha convertido en uno de los principios vertebrales del régimen de la responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710 a 1715). 398

3. Antecedentes: la exceptio non adimpleti contractus En el Código de 1869 el art. 1201 disponía: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase ella haberla cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo"; es lo que se conocía como exceptio non adimpleti contractus. Otros preceptos del Código sustituido justificaban también la coincidencia doctrinaria en la aceptación de la suspensión de cumplimiento; entre ellos cabe mencionar el art. 510 conforme al cual una parte no incurre en mora si la otra parte no cumple o no se allana a cumplir; y algunas disposiciones particulares aplicables a contratos como la compraventa (art. 1419) por la cual se liberaba de la obligación de entregar la cosa cuando habiendo el vendedor concedido un término para el pago, después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1419). Así como a la locación de cosas o de obra. La gran diferencia entre la exceptio del art. 1201 y la suspensión de cumplimiento es que ésta puede proponerse como excepción pero también como acción.

4. Fuentes La renovación de la exceptio —que por empezar deja de ser solo una excepción como se viene de señalar— fue propuesta en distintos proyectos de reforma argentinos, claramente inspirados en los desarrollos de la lex mercatoria que aparecieron en la segunda mitad del siglo XX. Así, el proyecto de unificación del año 1987 propuso una norma que autorizaba a resolver el contrato "por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art. 1204). Por su parte el proyecto de 1998 en su art. 992 propició incorporar la suspensión de cumplimiento estableciendo que una parte puede suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su 399

responsabilidad, b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. En el segundo caso la suspensión queda sin efecto cuando la prestación se cumple o la parte da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. En el tercer supuesto, la suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos y queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado. En el ámbito del soft law debe mencionarse a los Principios UNIDROIT que contemplan la suspensión del cumplimiento en el art. 7.3.4 diciendo: "una parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato". Por su parte la Convención de Viena, establece que cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales, debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia (art. 71).

II. SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO: RÉGIMEN VIGENTE

5. Texto legal El art. 1031 dispone: "En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación". 400

6. Contratos a los que aplica la suspensión del cumplimiento La suspensión del cumplimiento opera en todos los contratos bilaterales en los cuales las partes deben cumplir simultáneamente, según lo dice expresamente el Código. Estos pueden ser —y habitualmente serán aquellos en que más frecuentemente se invoque— contratos de cambio (compraventa, permuta, suministro) pero también pueden ser contratos asociativos como la misma sociedad, o de goce como la locación.

7. Relación entre la suspensión del cumplimiento y la exceptio non adimpleti contractus La suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus pues hay todavía una esperanza de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra parte.

8. Invocación de la suspensión del cumplimiento El art. 1031 dispone que la suspensión puede ser alegada como acción o como excepción dilatoria y tiene efecto hasta que la parte remisa cumpla u ofrezca cumplir. Obviamente también puede ser invocada extrajudicialmente, y normalmente lo será antes de que exista un conflicto judicial. Por lo tanto lo corriente será que la parte solvente comunique a la otra su voluntad de suspender el contrato; y si las circunstancias argüidas son negadas por la otra parte, entonces aquélla iniciará la acción judicial. Y si la parte incumplidora es la que inicia una acción de cumplimiento de contrato, la otra podrá oponerse mediante la excepción prevista en el art. 1031. 401

9. Existencia de varios obligados El último párrafo del art. 1031 se refiere al caso en que una de las partes del contrato está integrada por distintos sujetos, la prestación de la otra es divisible; y uno de los integrantes de la parte plural amenaza con incumplimiento. En esa hipótesis el sujeto solvente puede invocar la suspensión frente a todos sus acreedores hasta que la contraprestación a que tiene derecho se ejecute de manera completa.

III. TUTELA PREVENTIVA

10. Texto legal El art. 1032 regula la tutela preventiva diciendo: "Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado".

11. Antecedentes Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo relevante en derecho inglés (a partir del caso "Hochster v. De la Tour", 1853), de donde se pudo extraer la siguiente regla: si una parte declara, antes del vencimiento de un contrato, su intención de no cumplir o bien obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no 402

cumplirá su obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando desvinculada de su propia obligación y teniendo derecho al resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir solicitando el cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of contract. La fuente del precepto son los Principios Unidroit cuyo art. 7.3.3 establece que si una parte cree razonablemente que habrá un incumplimiento esencial podrá suspender su propia prestación y exigir una garantía.

12. Fundamento Es evidente que en los contratos bilaterales no tiene sentido obligar a una parte a seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. En definitiva, como explica Castán Tobeñas, la causa en el contrato bilateral es la relación de las dos prestaciones con el cambio de un valor por otro, o sea la bilateralidad, no cada prestación en sí. Por lo que la prestación de la parte solvente carecería de causa si cumpliera siendo evidente que la otra parte no lo hará. Como en la suspensión del cumplimiento, la exceptio non adimpleti contractus y el pacto comisorio, el fundamento último se encuentra, como decimos, en la idea de causa del contrato. A lo que se adiciona, como ha sido señalado, la función preventiva del sistema de responsabilidad que privilegia la prevención frente a la producción del daño y consecuente indemnización.

13. Supuesto de hecho Se trata de una acción preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de una expectativa de cumplimiento. Claro es que esa amenaza debe fundarse en el menoscabo significativo de la aptitud para cumplir o en su solvencia. El "menoscabo significativo en su aptitud para cumplir", comprende situaciones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como también en caso de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten 403

temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca (Hernández). Por ejemplo si la parte que debe entregar una cosecha o ganado se encuentra temporalmente imposibilitada de hacerlo porque una inundación le impide ingresar al campo. La insolvencia se manifiesta cuando el deudor solicita la formación de su concurso preventivo o se decreta su quiebra. El acuerdo preventivo extrajudicial que también regula la Ley de Concursos (art. 69 y siguientes) puede ser instado por el deudor que se encontrara en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general. De modo que si la parte solvente conoce que su cocontratante ha iniciado las gestiones previas al pedido judicial de homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial puede invocar la tutela preventiva del art. 1032 para suspender su propio cumplimiento.

14. Contratos a los que se aplica Esta tutela preventiva puede ser invocada en todo contrato bilateral, no siendo un recaudo que las prestaciones deban cumplirse simultáneamente.

15. Correlación con la Ley de Concursos La ley 24.522 de Concursos (varias veces reformada desde su sanción), contiene disposiciones sobre los efectos del concurso preventivo y de la quiebra sobre los contratos celebrados por el concursado o fallido. Dado que tanto el concurso preventivo como la quiebra suponen la insolvencia como uno de sus presupuestos, expresado en la ley especial como "estado de cesación de pagos", debe darse noticia de la existencia de estas normas.

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a) Concurso preventivo En el concurso preventivo la cuestión está regida por el art. 20 conforme al cual "El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el art. 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo. Sin perjuicio de la aplicación del art. 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico". La interpretación y aplicación de este precepto no es sencilla y da lugar a controversias en la doctrina y jurisprudencia; en particular ha sido debatido cual es el alcance de la expresión "contratos en curso de ejecución cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes". De todos modos es preciso apuntar que la Ley de Concursos se anticipó al CCyC en tanto autoriza al contratante solvente a suspender sus prestaciones por el solo hecho de la presentación en concurso, a resolver el contrato si el deudor concursado no comunica su voluntad de continuarlo y, en particular a partir de la ley 24.522, a "exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución". De lo que resulta que el concursado, en caso de continuar el contrato celebrado antes de la presentación en concurso, debe cumplir con las prestaciones adeudadas. Esto último importa una excepción al régimen general de tratamiento de las obligaciones de causa preconcursal que quedan siempre "atrapadas" en el concurso con el efecto de que el deudor tiene prohibido pagar esas obligaciones (art. 16 LC). Por lo demás los créditos que la parte solvente adquiera como consecuencia del cumplimiento de sus prestaciones a favor del concurso se califican como "créditos contra el concurso", lo que significa que se pagan preferentemente a los créditos "en el concurso".

b) Quiebra 405

La Ley de Concursos dedica toda una sección a los efectos de la quiebra sobre los contratos. La regla básica está en el art. 143 conforme al cual "en los contratos en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se aplican las normas siguientes: 1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya. 2. Si está íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido, éste debe requerir la verificación en el concurso por la prestación que le es debida. 3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato". Los contratos con prestaciones recíprocas pendientes pueden ser continuados bajo ciertas circunstancias, por decisión judicial. En tal caso el juez puede disponer una garantía a favor del contratante no fallido. El estudio pormenorizado de estas normas corresponde al derecho concursal que en esta Colección está a cargo de Darío Graziábile.

c) Acuerdo preventivo extrajudicial La reglamentación del acuerdo preventivo extrajudicial no contiene previsiones sobre los efectos de la homologación judicial del mismo respecto de los contratos pendientes. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ALTERINI, Atilio A., "Los principios sobre los contratos de UNIDROIT y las soluciones del derecho común", DJ 1997-2-1055; WAJNTRAUB, Javier H., "La suspensión del cumplimiento del contrato", LL 2007-C870; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "Suspensión del contrato en el Proyecto de Código", LL 2012-E-1067; LAGO, Daniel H., "La suspensión del cumplimiento contractual ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio", LL, Sup. Act. 13/03/2013, 2. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala E, 8/6/1976, "Sitarco SA v. Torres Juan R.", ED 72-419.

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CAPÍTULO XIX - LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

I. INTRODUCCIÓN

1. Noción El "saneamiento" es la forma de amparar al adquirente a título oneroso de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda sufrir por parte de terceros. Ella se concreta en dos garantías: la evicción y los vicios ocultos. La evicción es la privación total o parcial del derecho patrimonial que sufre el adquirente o sus sucesores, en virtud de un vicio de ese derecho adquirido, hallándose comprometida dentro de la privación toda turbación de ese derecho vicioso adquirido, ya sea respecto de la propiedad del mismo o bien del uso de dicho derecho (Calvo Costa). Los vicios ocultos son aquellos defectos graves que hacen a la cosa impropia para su destino o disminuyen su valor. Estas garantías se presentan como un efecto natural del vínculo, pues quien transmite algo y cobra por ello un precio debe asegurarle a su adquirente que no será molestado por otra persona que invoque un mejor derecho sobre la cosa; también debe entregar una cosa que sea apta para su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.

2. Personas obligadas al saneamiento El CCyC establece quiénes están obligados al saneamiento. El art. 1033 dice: "Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de 407

bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso". La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya que se trata de una garantía natural de los contratos onerosos, como así también abarca a quien ha dividido bienes con otros (división de condominio, partición hereditaria, etc.). Están también obligados al saneamiento, los antecesores en el dominio en la medida que su transferencia fuera a título oneroso.

3. Garantías comprendidas El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios, así lo establece el art. 1034. En doctrina, algunos autores se opusieron a dicha concepción que toma el saneamiento como un género amplio. Wayar, siguiendo a Salvat, considera que las voces "evicción" y "saneamiento" tienen significados diferentes, aunque se hallen íntimamente vinculadas: mientras la primera (evicción) indica la desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquella desposesión. En igual sentido, Calvo Costa aclara la evicción como el saneamiento son dos etapas de un mismo proceso, aunque el saneamiento es aplicable tanto a la responsabilidad originada por evicción como la que surja con motivo de los vicios redhibitorios. Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de saneamiento, tanto la obligación de quien transmite por título oneroso de amparar a su adquirente ante turbaciones en el dominio o en su posesión, como la obligación que tiene el transmitente de responder por los defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código Civil Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y fue la sugerida en el proyecto de reforma de 1998. El CCyC sigue la misma línea, el saneamiento comprende las garantías de evicción y por vicios redhibitorios.

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4. Carácter disponible de las garantías No resulta necesario pactar expresamente la garantía por evicción o por vicios redhibitorios; son cláusulas naturales en todos los contratos onerosos, existen aun cuando no se pacten expresamente. Pero las partes pueden renunciar al saneamiento, pues son garantías "disponibles"; las partes pueden suprimirlas, ampliarlas o disminuirlas, pues en ellas no se encuentra comprometido el orden público. Esto se positiviza en el art. 1036, conforme al cual: "La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". Es bastante infrecuente que las partes aumenten la responsabilidad por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de hacerlo, las cláusulas deben ser incorporadas de manera expresa pues implicaría una obligación no prevista en la ley, cuyos términos deben ser claros y precisos. Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas cláusulas que agravan la garantía es indiscutible, toda esta materia está gobernada por el principio de la buena fe negocial (art. 961) y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10); en consecuencia, el monto y gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios enunciados. Por ello, el art. 1037 establece: "Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva". La norma guarda relación con el art. 1062 conforme al cual cuando una disposición legal establece expresamente una interpretación restrictiva debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. También con el art. 1095 en materia de contratos de consumo, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido más favorable al consumidor y cuando persistan las dudas, siempre se adopta la interpretación menos gravosa. La cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida en dos supuestos: cuando el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. Así lo dispone el art. 1038: "La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a 409

menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad". Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay que entenderlo en el sentido de que éste no debe los daños y perjuicios ocasionados pero siempre debe devolverse el precio. Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente (aun conocimiento ambas el peligro) que el enajenante responderá por evicción o vicios ocultos. Si el enajenante es un profesional y pacta la supresión de la garantía, el CCyC protege a la parte débil de la relación contractual, salvo que se trate de un contrato entre dos profesionales con el mismo nivel acceso a la información y posibilidad de advertir los vicios o defectos. Por supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.

5. Las adquisiciones a título gratuito La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos; sin perjuicio de ello, los adquirentes a título gratuito (por ejemplo un donatario) pueden ejercer el derecho no contra el transmitente a título gratuito (el donante), pero sí pueden hacerlo contra los antecesores de este que lo hayan transmitido onerosamente. Así lo dispone el art. 1035: "El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores". Se ha destacado que no se trata de una acción directa sino que el adquirente a título gratuito deberá subrogarse en los derechos de su antecesor, pues el CCyC en su art. 736 ratifica el carácter excepcional de la acción directa (Nicolau). Por lo demás, la garantía por evicción funciona en el contrato de donación en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir cuando expresamente se ha asumido la obligación; cuando la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; cuando la evicción es causada por el mismo donante o en los casos de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.

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II. RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO El CCyC regula en general la responsabilidad que deriva del saneamiento para luego establecer normas específicas para la evicción y los vicios redhibitorios.

6. Las opciones que tiene el adquirente El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de los defectos del título de la cosa transmitida; así, por ejemplo, el vendedor perfecciona el título desinteresando al tercero que reclama un derecho sobre esa cosa, por lo cual se le reconoce al adquirente una acción de cumplimiento de contrato a fin de que los subsane (Alterini). También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o declarar la resolución total del contrato, excepto cuando el título se sanea por el transcurso de la prescripción adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto (vicio oculto) es subsanable y el garante ofrece subsanarlo (art. 1057). El CCyC aclara que el acreedor puede optar entre las acciones puestas a su disposición, de modo que optando por una renuncia a las restantes. Así, lo dispone el art. 1039: "El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y 1057". Dicha selección podrá realizarse hasta que el demandado obligado al saneamiento sea notificado judicialmente. El cambio de una acción por otra podrá hacerse antes de dicha notificación, aun habiendo notificaciones extrajudiciales, durante el proceso de mediación obligatoria o habiendo éste concluido (Sagarna).

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7. La responsabilidad por daños El acreedor de la obligación de saneamiento también puede, al margen las alternativas ya explicadas, optar por la reparación de los daños. Sólo se exime al deudor de ello en dos supuestos: a) Cuando el adquirente conoció o debió conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios, b) Cuando el enajenante no conocía tampoco esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad. Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente o resulta de una subasta judicial o administrativa. Todo ello está previsto en el art. 1040: "El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el art. 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d)si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad".

8. Pluralidad de bienes Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por saneamiento es indivisible si los bienes fueron enajenados en su conjunto y es divisible entre los posibles deudores cuando la enajenación fue separada aun cuando ha existido una contraprestación única. El art. 1041 establece: "En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas: a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible; b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación única. En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias".

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9. Pluralidad de sujetos La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es decir cada uno debe en virtud de una causa diferente y se aplican las normas de los arts. 850 a 852 del CCyC. Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios, todos responden en proporción a su cuotaparte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad. De modo que si los codemandados deben restituir el precio o pagar la indemnización el acreedor tiene derecho a reclamar a cada codeudor su cuota respectiva. Surge del art. 1042: "Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad".

10. Invocación del error El obligado al saneamiento no puede invocar error para no responder, debiendo subsanar el vicio, restituir una cosa equivalente o devolver el precio, según el caso. También es responsable por los daños ocasionados conforme lo dispone el art. 1040. Así lo establece el art. 1043: "El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario".

III. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN

11. Noción 413

Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan la turbación que un tercero realice invocando un mejor derecho. La palabra "evicción", en términos generales, como explicaba Vélez Sarsfield, es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, evicción implica que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de legitimidad del derecho que transmite.

12. Fundamento Hay quienes sostienen que la "razón de ser" de este instituto encuentra en el equilibrio que debe existir entre las prestaciones de los contratantes, el cual se vería seriamente conmovido si uno de ellos, el adquirente, fuese privado de la cosa que adquirió por alguien que invoque un mejor derecho que el suyo, y el otro, es decir el enajenante, no experimentara perjuicio alguno. De ahí que, para restablecer el estado patrimonial de las partes, el Código regula el instituto de la evicción que permite que ellas vuelvan a la situación en que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de Chamorro). En realidad, y como explica el Prof. Rivera en reiteradas oportunidades, la garantía de evicción y la de vicios redhibitorios encuentran su fundamento en la idea de causa. Si alguien se ve privado de la cosa por la que pagó un precio, o perturbado en el ejercicio de los derechos que pretendía adquirir sobre ella, o si ésta resulta inútil para su destino, su propia prestación —el pago del precio— se vería desprovista de causa. Por eso la ley organiza estas garantías.

13. Contratos a los que se aplica La garantía de evicción implica entonces que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de legitimidad del derecho que transmite. Se aplica a todo contrato oneroso pues se trata de proteger la intangibilidad patrimonial de las partes permite que ellas vuelvan a la 414

situación en que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso.

14. Metodología legal El Código Civil derogado regulaba la evicción de manera bastante compleja y le dedicaba setenta y cinco arts. (del 2089 al 2163). El Código de Comercio no legislaba sobre la evicción, por lo cual se aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil (Título Preliminar I y art. 207). El CCyC ubica la regulación del instituto dentro de la teoría general del contrato y simplifica su normativa porque, al margen de las normas comunes sobre saneamiento que hemos visto, le dedica sólo siete artículos.

15. Cómo funciona la garantía de evicción La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar en un mismo reclamo judicial dos pretensiones procesales, la de quien reivindica un mejor derecho contra el actual titular de la cosa o del bien transmitido, y la de este último contra su antecesor en el dominio o titularidad del derecho. La garantía de evicción opera de pleno derecho, es decir sin necesidad de convenio alguno entre las partes. Con ella se procura asegurar al adquirente el goce de su derecho sin interferencias y así evitar que aquél sufra alguna perturbación en su ejercicio. Por tanto, el crédito que el adquirente tiene frente al garante no se limita a exigir la no turbación, pues comprende también la indemnización de los daños y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la evicción.

16. Contenido de la responsabilidad por evicción

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a) Texto legal El CCyC dispone cuando se responde por evicción en el art. 1044: "La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente; c)las turbaciones de hecho causadas por el transmitente".

b) Condiciones para el ejercicio Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso debe verse enfrentado a otra persona que ejerce una pretensión jurídica, por la cual le impida total o parcialmente el ejercicio del derecho transmitido, como puede ser una acción de reivindicación. Esa turbación debe encontrar fundamento en la pretensión jurídica que ejerce la otra parte pues si son turbaciones de hecho el adquirente puede repelerlas por vía policial o judicial. El requisito de la causa anterior a la adquisición se justifica porque el legislador ha querido proteger a la persona que adquiere un derecho "íntegro". Lógico es suponer que si el adquirente hubiese conocido el peligro de la evicción, no hubiera adquirido ese derecho o hubiera pagado un precio menor (Wayar). El enajenante sólo puede garantizar la bondad del derecho que ha trasmitido pero no puede asegurar al adquirente contra la eventualidad que, con posterioridad a la transmisión, alguien adquiera un mejor derecho, como por ejemplo que alguien adquiera el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.

c) Supuesto particular Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a menos que el enajenante se haya ajustado a especificaciones 416

suministradas por el adquirente. Este aspecto había sido incluido por la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está específicamente regulado por el art. 42 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765).

d) No exigencia de la acción judicial del tercero La palabra evicción deriva de evincere que significa "vencer" y se aplicaba en derecho romano a la victoria en juicio. Con base en ello, algunos autores sostuvieron que la garantía sólo podía hacerse efectiva cuando el perturbador esgrimía una pretensión judicial (Salvat). Sin embargo, no es imprescindible para que se produzca la evicción que la turbación al derecho sea esgrimida en juicio, puede provenir de una sentencia o de un reclamo extrajudicial. Por supuesto que en este último caso el reclamo debe ser serio y no da lugar a la evicción el "simple temor" de ser turbado de un derecho. Nuestra jurisprudencia ha admitido que cuando el derecho del tercero fuera indiscutible el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la garantía de evicción.

17. Exclusiones

a) Texto legal El CCyC aclara en el art. 1045 que la responsabilidad no comprende: "a) Las turbaciones de hecho causadas por terceros al transmitente, b) Las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal, c) La evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado".

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b) Turbaciones de hecho El artículo transcripto aclara que no habrá lugar a garantía en razón de las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente; por ejemplo, si terceras personas ajenas al contrato pretendieran despojar a un comprador del inmueble adquirido, o corrieran un alambrado o invadieran el campo con sus animales.

c) Turbaciones de derecho excluidas Tampoco funciona la garantía en razón de las turbaciones de derecho procedentes de la ley. Así, por ejemplo, no da lugar a la evicción una servidumbre forzosa (art. 2166), ni un derecho real (por ejemplo un usufructo) o personal (un comodato) conocido por el adquirente al tiempo de la enajenación. La última excepción que introduce el artículo es la que la resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente, por ejemplo una prescripción adquisitiva iniciada antes de la venta y consolidada después. Ello encuentra su fundamento en que si el enajenante fuera siempre responsable de la evicción, ello acarrearía una injusticia para él, puesto que se le impondría la carga de responder aun cuando, por ejemplo, el adquirente hubiese contribuido con su inacción a que el tercero obtuviera la propiedad de la cosa por prescripción adquisitiva (Calvo Costa). El CCyC le permitirle al juez apartarse de la exclusión de la garantía, pero sólo podrá hacerlo cuando exista un desequilibrio económico desproporcionado.

18. Citación por evicción Sostenía Josserand que la garantía de evicción se convierte en una obligación de no hacer, puesto que el transmitente queda obligado a no privar, no turbar al adquirente en el goce del derecho que le transmitió; pero también en una obligación de hacer que tiene el 418

obligado de acudir en defensa del adquirente, asistiéndolo o sustituyéndolo procesalmente, frente a cualquier pretensión deducida en contra del adquirente por parte de un tercero. El art. 1046 prevé que si "un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso". Así, si un tercero (quien invoca un mejor derecho) inicia una demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su enajenante, quien debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos de su comprador. Si el adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante deberá responder por los daños y perjuicios y la devolución del precio cobrado. Las normas del CCyC sobre el funcionamiento de la garantía se complementan necesariamente con las normas de los Códigos Procesales de cada jurisdicción. La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa y no obligatoria. El adquirente está obligado a citarlo para conservar su derecho, pero el enajenante puede o no presentarse en el proceso. El citado no puede ser considerado como "parte demandada", de modo que si no comparece, no puede ser declarado rebelde ni corresponde designarle defensor oficial. El adquirente también puede citar a su enajenante para que tome parte de un juicio como actor, cuando se sienta amenazado por la turbación de un tercero o como una medida previa a la promoción de una demanda.

19. Gastos de defensa El garante de evicción debe pagar los gastos para la defensa de los derechos del adquirente; sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos ni efectuar relamo alguno si: a) no citó al garante al proceso, b) lo citó y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido (art. 1047). Los gastos a que se refiere el precepto son las costas por el juicio (honorarios y gastos de justicia). El que goza de la garantía puede exigir que su enajenante no sólo que se presente en el juicio sino que afronte sus gastos, pero el deudor de la garantía no responde en dos casos: — cuando el adquirente no cita al garante: la solución resulta evidente pues el garante no fue parte del juicio, 419

no pudo salir a defender al adquirente y por lo tanto mal puede cargar con las costas. — cuando el garante se allana a la demanda pero el adquirente prefiere seguir adelante con el juicio y lo pierde.

20. Cesación de la responsabilidad El supuesto que vimos en el apartado anterior era relativo a la responsabilidad por los gastos del juicio; luego de legislar sobre ese aspecto, el CCyC establece en qué casos, ante una demanda judicial iniciada por quien se cree con mejor derecho, el adquirente pierde totalmente la garantía de evicción. El art. 1048 establece que la responsabilidad cesa: "a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho". La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el garante por evicción carece de responsabilidad porque la actuación del adquirente frustró su intervención en el juicio. El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o lo hace después de vencido el plazo procesal, esto ocasiona la caducidad del derecho del adquirente. En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece al juicio y el adquirente, actuando de mala fe, omite oponer defensas, o no las sostiene o no interpone y continúa con los recursos ordinarios. El demandado sólo puede no citar, no defenderse y no perder su derecho a reclamar la evicción, si demuestra que el enajenante no tenía defensas legítimas que oponer. Pero una vez que el enajenante fue citado, aún si no comparece, el actor no puede asumir una actitud 420

pasiva amparándose en la garantía que le debe su deudor, debe defenderse, oponer todas las defensas e interponer todos los recursos pertinentes ante una sentencia adversa. Por último, caduca la garantía si el adquirente se allana teniendo defensas que oponer. Lo mismo sucede si ha optado por el procedimiento arbitral sin consentimiento de su deudor, pues debe entenderse que ha asumido el riesgo del arbitraje. Pero la responsabilidad del deudor subsiste, aun cuando exista inactividad procesal en la defensa del adquirente, si éste prueba que no tenía oposición justa para hacer, o que los recursos eran inútiles o el allanamiento al laudo era lo que correspondía, frente al sólido derecho del tercero.

21. Derecho del acreedor a declarar la resolución El CCyC prevé la posibilidad que el adquirente declare directamente la resolución. En estos casos, la ley no requiere la citación del enajenante para que responda por evicción, directamente faculta al adquirente a resolver el contrato. La norma establece: "El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a declarar la resolución: a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor; b) si una sentencia o un laudo produce la evicción". El primer supuesto se presenta cuando el defecto del título afecta significativamente el valor del bien, de modo que se supone que de haberlo conocido el adquirente no hubiera celebrado el contrato o su contraprestación habría sido significativamente menor. El otro caso es cuando la evicción proviene de una sentencia o de un laudo arbitral. Evidentemente, en esos supuestos ya no hay nada más que discutir en cuanto al mejor derecho del tercero y lo único que cabe es la resolución del negocio.

22. Prescripción adquisitiva 421

El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende impedir la turbación del derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva (art. 1897), tanto la breve (art 1898) como la larga (art. 1899), extingue la responsabilidad por evicción. Así lo prevé el art. 1050: "Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción". Esta norma justifica, en materia de inmuebles, el llamado estudio de títulos realizado por los escribanos cuando otorgan una escritura de dominio, análisis que se proyecta veinte años para atrás, pues pasado ese tiempo, los defectos del título resultan irrelevantes.

IV. RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

23. Noción La garantía por vicios ocultos o redhibitorios protege al adquirente a título oneroso, permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presentan vicios que la hacen impropia para su destino o exigir una disminución del precio. En el Diccionario de la Real Academia Española, "redhibir es deshacer la venta, según derecho, por no haberle manifestado el vendedor el defecto o gravamen de la cosa vendida" y etimológicamente "redhibir" significa "volver a tener". Por ello, aplicando esta garantía a favor del adquirente, se obliga al enajenante a "volver a tener la cosa enajenada, restituyendo lo percibido". Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la figura del tercero (en la evicción cumple el rol de evincente), pero esa circunstancia no es suficiente para desconocer el carácter de "obligación de garantía" que le cabe al deber que incumbe a todo enajenante de asegurar que la cosa enajenada se encuentra en las condiciones pactadas o en las condiciones normales para el uso que le impone su destino. 422

24. Metodología legal El Código Civil derogado regulaba estos vicios en diecisiete artículos, incluidos no en la teoría general de los contratos sino al finalizar la regulación de la renta vitalicia y antes de los contratos reales. También eran regulados por el Código de Comercio en las normas sobre compraventa, como aquellos que el comprador no podía advertir al tiempo de la entrega. Al margen de la legislación civil y comercial, la Ley de Defensa al Consumidor (24.240) también se ocupa de los vicios redhibitorios, tal como vernos más adelante.

25. El contenido

a) Texto legal El art. 1051 establece que son vicios redhibitorios, "los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor".

b) Carácter del vicio: aptitud del adquirente para conocerlo o advertirlo El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia de la evicción, es un defecto de hecho, que surge de la materialidad de la cosa y pueda ser advertido a simple vista. Una posición doctrinaria afirma que el vicio es oculto cuando no puede ser detectado ante el examen o estudio de un experto, de esta forma se requiere el 423

comprador se asesore con antelación a la adquisición (Salvat - Acuña Anzorena). En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe presentarse como oculto para una persona común (Borda). Un tercer sector doctrinario se aleja de estas posiciones extremas, para dejar un marco claro de apreciación judicial sobre las cualidades del sujeto que adquiere. Así, se sostiene que los defectos de una cosa no pueden considerarse ocultos cuando sus defectos o imperfecciones pueden advertirse mediante un atento y cuidadoso examen según la aptitud personal del adquirente (Cifuentes - Wayar). En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo librado a la apreciación de los jueces y sobre el particular la jurisprudencia ha sido riquísima.

c) Efectos del vicio o defecto Al margen de que puedan o no ser apreciados fácilmente, no cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la haga impropia para su destino o disminuya gravemente su utilidad. Es decir, para que funcione la garantía se requieren dos características del vicio que presenta la cosa: — Que se encuentre oculto en los términos que hemos analizado. — Que sea grave, no un defecto irrelevante. Por ejemplo, el mal funcionamiento de las cerraduras de las puertas internas de un inmueble o el aire acondicionado de un vehículo que no enfría demasiado no hacen a la cosa impropia para su destino o impiden su utilidad. Explica Wayar que para calificar cuál es el destino específico de la cosa, no sólo debe valorarse su naturaleza, sino también se atenderá a las previsiones de las partes expuestas en el contrato. El juez debe apreciar en cada caso particular la gravedad del vicio en función del destino previsto para la cosa adquirida, cuando esa finalidad no está especificada en el contrato, habrá de estarse al uso común que se normalmente se le da. Debe aclararse que ante los vicios no graves, el acreedor no podrá invocar la garantía pero siempre podrá iniciar una acción de cumplimiento contractual, la que prescribe en un plazo de cinco años (art. 2560). 424

26. Ampliación convencional de la garantía

a) Principio general La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser convencionalmente ampliada siempre que no sea mediante un contrato lesivo (art. 332) o abusivo (art. 10). Si el contrato es de consumo (art. 37 de la ley 24.240), no puede modificarse en desmedro del consumidor, por lo que sí sería perfectamente posible ampliarla en beneficio de éste, por ejemplo extendiéndola en el tiempo.

b) Otros supuestos de ampliación El CCyC establece tres supuestos de ampliación de la garantía por vicios redhibitorios en el art. 1052: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

27. Exclusiones La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o no de buena fe. 425

Pero hay defectos no originan responsabilidad. Conforme al art. 1053, el enajenante se libera de responsabilidad si el "adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos". La misma norma establece que si el bien "reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega". La aplicación de este eximente queda librada al criterio judicial. Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se hagan visibles con posterioridad. Las circunstancias posteriores que hagan impropia la cosa o disminuyan su valor no hacen funcionar esta garantía porque son fruto del desgaste por el uso normal o devienen del caso fortuito. Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente "la carga de la prueba de que el vicio existía con anterioridad". Es la aplicación del principio general sobre la carga de la prueba, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.

28. Ejercicio de la acción por defectos ocultos En el régimen del derogado Código Civil, los vicios redhibitorios daban lugar a dos acciones distintas: Ante la presencia del vicio, el adquirente tenía la posibilidad de iniciar dos acciones, la redhibitoria que privaba al contrato de efectos al provocar la resolución y la quanti minoris que consiste en reducir el precio de conformidad con la acción estimatoria. Resultaba aconsejable ejercer esta última acción cuando al adquirente quería conservar la cosa; por otra parte, si el defecto no era grave la única acción posible es esta pues lo contrario implicaría la resolución del contrato alegando un nimio incumplimiento. Las dos acciones mencionadas se presentaban como excluyentes, pues por una se pretendía dejar sin efecto el contrato y por otra se lo reafirmaba solicitando una disminución del precio. En el régimen actual, la acción prevista es la de resolución del contrato, tanto si se trata de un vicio oculto como si medió una 426

ampliación convencional de la garantía. Aunque hay que tener presente que conforme las normas sobre saneamiento que hemos explicado supra, el adquirente también puede no sólo pedir la subsanación de los vicios sino también reclamar un bien equivalente.

29. Plazo para denunciar los vicios El art. 1054 se ocupa de determinar el plazo dentro del cual funciona la garantía por vicios ocultos y de qué forma se hace efectiva: "El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos". Así, el CCyC impone al adquirente la carga de denunciar la manifestación de los vicios ocultos dentro de sesenta días de haber aparecido. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. Una vez denunciado, la prescripción de la acción está sujeta a las normas generales y el plazo está previsto en el inciso primero del art. 2564: un año.

30. Caducidad de la garantía Como el plazo de prescripción entra a jugar a partir de que los vicios se han manifestado y luego de los sesenta días de su denuncia, el CCyC fija plazos de caducidad del derecho de efectuar la denuncia, de tres años si es un inmueble, contados desde que se recibió; y de seis meses si son muebles, contados desde que se recibieron o se pusieron en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente (art. 1055).

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31. Resolución del contrato Como vimos, conforme a las normas sobre saneamiento, si el defecto no es tan grave como para hacer la cosa impropia para su destino, el afectado puede pedir la subsanación de los vicios o reclamar un bien equivalente si es fungible (art. 1039). Puede demandar la resolución del contrato si existe un defecto oculto que califique como vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron la garantía en los términos del art. 1052. Así lo dispone expresamente el art. 1056: "El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional de la garantía".

32. Defecto subsanable El art. 1057 dice: "El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños". Como observa Wayar, si el defecto el subsanable o la cosa reparable y el enajenante toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendrá acción, porque el vicio habrá perdido gravedad, a menos que la reparación no sea íntegra, o que no se repongan las piezas malas por otras de la misma marca y calidad que las que tenían las originales. También puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para reponer la cosa al estado que hubiera tenido sin defectos; en tal caso se habrá producido una disminución, por hipótesis mínima, que podrá ser compensada mediante la reducción proporcional del precio o la reclamación del daño sufrido.

33. Pérdida o deterioro de la cosa El art. 1058 establece: "Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida". 428

Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, no se aplica el principio general de que la cosa perece para su dueño, pues es el vendedor quien debe soportar las pérdidas y por ende devolver el precio por imperio de la resolución del contrato.

V. LOS VICIOS REDHIBITORIOS EN LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR

34. Introducción La doctrina nacional había sostenido que las normas sobre evicción y vicios no eran suficientes para amparar a los consumidores (Alterini). Entre otras cosas, se ha dicho la liberación de responsabilidad cuando el adquirente debía conocer los defectos por "su profesión u oficio" no puede ser considerada oponible al adquirente profesional puesto en el rol de consumidor.

35. Textos involucrados El art. 10 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece que ante el incumplimiento de la obligación por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor podrá optar por: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. 429

Además, el consumidor podrá acumular a cualquiera de estas acciones elegida, el reclamo por los daños y perjuicios padecidos. Y el art. 11 de la ley reza: "Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. De acuerdo a esta última norma, en materia de contratos de consumo el enajenante no se libera de responsabilidad aun cuando el adquirente conocía o podía conocer los vicios ocultos". Como se advierte, la ley 24.240, a diferencia del CCyC, ampara al comprador ante los defectos o vicios de cualquier índole aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica una mayor tutela para el adquirente que la otorgada por el Código Civil y Comercial en cuanto a los defectos ocultos en general y a los vicios redhibitorios en particular.

36. Otras diferencias de régimen Pero esa no es la única diferencia entre el régimen que ampara al consumidor y el CCyC. Siguiendo parcialmente a Barocelli, podemos destacar otras, tales como: — En materia de consumo no puede apreciarse con la misma vara, el requisito de gravedad o importancia del daño, pues muchas veces los daños al consumidor pueden ser vistos como daños "menores" y ello no puede obstar al ejercicio de los derechos del perjudicado; — La ley 24.240 en su art. 18 señala que no resulta aplicable una norma ya derogada, se refiere al art. 2170 del Cód. Civil que disponía que "el enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio". El artículo 430

equivalente en el nuevo Código sería el art. 1053, inc. a), que dispone que la responsabilidad por defectos ocultos no comprende "los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega". — También dispone el mencionado art. 18 que a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Código Civil. Dicho artículo disponía que "si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato". Con el nuevo Código siempre el consumidor podrá reclamar, además de las opciones del art. 1039, la reparación de daños y perjuicios no siéndoles aplicables las limitaciones del art. 1040. El art. 1051 establece que son vicios redhibitorios, los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor. — El art. 1036 del Cód. Civil establece que "la responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". En el caso de las relaciones de consumo, se podrá ampliar la garantía, pero no renunciarse o restringirse. De ser así, estaremos en presencia de una cláusula abusiva, en los términos del art. 37 de la LDC, por ser tanto una desnaturalización de la obligación de saneamiento como una renuncia o restricción de derechos del consumidor. — Con respecto a la prueba de que el vicio existía al tiempo de la adquisición, resultará de aplicación el art. 53, tercer párrafo, de la LDC, que consagra en materia 431

probatoria el "principio de las cargas dinámicas", cuando dispone que "los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio". La prueba debe ser arrimada por quien se encuentre en mejores condiciones de brindarla, que en la mayoría de los casos resulta ser la parte fuerte de la relación. — A diferencia de lo que ocurre en el plano del derecho común, en el campo del consumo los vicios ocultos se aplicarán también a las relaciones de consumo "gratuitas" (muestras gratis, sorteos, premios, programas de puntos o millaje, etc.). BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, ts. I y II, Astrea, Buenos Aires, 2001. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL BAGALÁ, Pablo, "La carga de la prueba del vicio redhibitorio y la Ley de Defensa del Consumidor", LLBA 2014 (septiembre), 843; BAROCELLI, Sergio S., "Orden público de consumo y garantía por vicios ocultos. Una mirada desde el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (agosto), 17/8/2015, 273; CAIVANO, Roque, "La acción por daños y perjuicios derivados de los vicios redhibitorios", JA 1993-I 280; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, María L., "Acerca de la garantía de evicción", LL 1994-E-512; CROVI, Luis D., "Incumplimiento contractual o garantía de evicción", JA 2001-I-126; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El vicio oculto en la acción redhibitoria", LL 2004-E-436; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Vicios redhibitorios en el derecho de consumo", LL 2011D-1158; JALIL, Julián E., "Los vicios ocultos en el Código Civil y Comercial. Análisis exegético de las normas que rigen la materia", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, 131; NICOLAU, Noemí, "La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 145, cita online: AR/DOC/429/2015; PIRIS, Cristian R. A., "Responsabilidad por vicios ocultos en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-VII-15; SAGARNA, Fernando A., "La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 159, cita 432

online: AR/DOC/181/2015; SALERNO, Marcelo. U., "Vicios redhibitorios, tres notas fundamentales", LL 1994-E-651; SPOTA, Alberto G., "La acción redhibitoria y su prescripción", JA 1955-IV-429; TAMBUSSI, Carlos E., "Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas", LL 2013-D-331. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CCiv. y Com. Azul, sala II, 16/9/2004, "Roitero, Daniel y otra v. Tomassi, Adolfo A. y otros", LL 2006-B-195. CNCom., sala D, 19/2/2013, "Calcupen SRL v. Volkswagen Argentina SA s/ordinario", LL 2013-D-331. CNCiv., sala D, 7/9/2015, "Burroni, Hermes y otro v. Fondo Inmobiliario SA y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2016-II-120.

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CAPÍTULO XX - LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

I. NOCIONES INTRODUCTORIAS

1. Concepto Interpretar una declaración de voluntad es la determinación del significado que a él corresponde, fijando su alcance. En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido.

2. Objeto de la interpretación El contrato como acto jurídico que es requiere de una voluntad que sea declarada. Ello plantea el problema de la discordancia entre lo querido y lo manifestado, tema que se ha analizado en la Parte General. Nos permitimos entonces limitarnos a recordar que la cuestión radica en determinar si, en el caso de que la voluntad declarada no coincida con lo efectivamente querido, ha de prevalecer lo transmitido, manifestado, declarado al otro, o por el contrario ha de darse relevancia a lo efectivamente querido. La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de la interpretación de los contratos, pues: (i) en todo contrato necesariamente hay una declaración de voluntad dirigida a otro; (ii) de 434

acuerdo con la posición que se adopte, el objeto de la interpretación será lo querido efectivamente por el declarante, o la declaración tal como pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la declaración fue dirigida. Al tratar de la interpretación de los actos jurídicos en general hemos concluido en que debe partirse de la distinción entre las declaraciones recepticias y las no recepticias. En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la declaración, pero a través de la declaración dirigida al otro término de la relación jurídica. Por lo que, como regla general, se "tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender de la declaración de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico". Este es el criterio que ha de aplicarse en materia de contratos, pues como es obvio, las declaraciones de voluntad son siempre recepticias y de lo que se trata no es de desentrañar lo que cada una de las partes ha entendido, sino la intención común (art. 1061). En otras palabras: el contrato supone que ambas partes están contestes en lo que constituye su objeto, es decir, que las partes coinciden en lo que ambas quieren al otorgar el contrato; por ello la primera directiva que da el CCyC es que la interpretación ha de buscar la intención común (art. 1061). Las manifestaciones de voluntad no recepticias son las que se formulan en los testamentos, y están sujetas a un criterio distinto: se trata de hacer prevalecer la voluntad real cuando ella no coincide con la declarada.

3. Interpretación e integración La interpretación persigue la determinación del alcance de lo declarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha declarado todo lo necesario. En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras: — por la aplicación de las normas legales supletorias; — derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hubieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expresamente. Este último camino no es propiamente interpretación de la declaración, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominársela interpretación integradora. 435

La interpretación integradora no puede hacerse aplicando el criterio personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar. En este sentido, el art. 964, inc. c) del CCyC dispone que el contrato se integra con "los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".

4. Distinción con la interpretación de la ley A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la interpretación de la ley vale para la de los negocios jurídicos, existen algunas diferencias entre una y otra tarea. En la interpretación de la ley la denominada intención del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras que la intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran importancia en la materia de los negocios jurídicos, y en el caso de los negocios unilaterales —como el testamento— constituye el factor decisivo. Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras utilizadas deben entenderse —al menos como regla— en su sentido técnico-jurídico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser entendidas en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración (art. 1063).

II. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. PRINCIPIOS GENERALES

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5. Carácter recepticio de las declaraciones En los contratos —y en todos los negocios jurídicos bilaterales— las declaraciones de voluntad están dirigidas al otro sujeto de la relación que nace de aquéllos. Por ende, rige el principio ya expuesto según el cual la voluntad del declarante se ha de interpretar a través de su declaración de voluntad, teniendo en cuenta lo que verosímilmente pudieron entender obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico. Y buscando la intención común, esto es, aquello en lo cual las partes han coincidido y por ello han celebrado el contrato

6. Cuándo es necesaria la interpretación La interpretación de la declaración de voluntad es indispensable sólo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente. De modo que si, a pesar de la ambigüedad de la expresión, ambas partes han entendido lo mismo, no es necesaria la interpretación. Larenz da un ejemplo que ya hemos reproducido en la Parte General. En un contrato se emplea una palabra extranjera que significa "carne de tiburón"; pero si ambas partes entendieron tal palabra por "carne de ballena", ése ha sido el objeto del negocio y no puede luego una de ellas pretender apartarse de lo que fue el entendimiento común.

7. Quid del contrato "claro" Es común en nuestra jurisprudencia la afirmación de que si el negocio jurídico es claro en sus términos no requiere interpretación. Sin embargo, esto es inexacto, pues puede afirmarse aquí lo mismo que respecto de la ley clara: siempre que haya que aplicar la ley o poner en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando. Lo que sí puede sostenerse, es que si las palabras del contrato no son ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cuál ha sido la intención de las partes coincidente con su declaración 437

de voluntad, no es admisible una interpretación que se dirija a torcer esa evidencia. Con este alcance puede aceptarse el criterio de la jurisprudencia nacional.

8. Necesidad de practicarla conforme a un módulo normativo y objetivo Si las partes no han entendido la declaración de manera coincidente, surge entonces la necesidad de la interpretación. Esa interpretación ha de hacerse, conforme a un módulo normativo y objetivo constituido por las reglas y medios de interpretación que provee el ordenamiento. Esto excluye la interpretación hecha según criterios o juicios personales del juzgador ajenos a los parámetros normativos.

9. Reglas y medios (o fuentes) de interpretación de los negocios bilaterales Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refiriendo a cuáles pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la referencia a la buena fe, pues no podría prevalecer una interpretación que premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equívoca o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma. Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos aludiendo a los elementos con los cuales trabajará el intérprete para determinar el resultado de la interpretación; fundamentalmente, los usos del tráfico y la conducta posterior de las partes. El CCyC llama fuentes (art. 1065) a lo que tradicionalmente se han denominado medios de interpretación.

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III. REGLAS FUNDAMENTALES DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

10. La intención común El art. 1061 dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe. Hemos dicho pocas líneas más arriba que el contrato supone que ambas partes están contestes en lo que constituye su objeto, es decir, que las partes coinciden en lo que ambas quieren al otorgar el contrato. De allí que para que exista contrato la aceptación a la oferta debe ser plena (art. 978); y cuando el contrato se concluye por vía de acuerdos parciales es necesario que las partes hayan expresado su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares (art. 982). Esta necesaria coincidencia entre todas las partes del negocio hace que la primera directiva que da el CCyC es que la interpretación ha de buscar la intención común (art. 1061).

11. La buena fe

a) Cuál concepto de buena fe es aplicable En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurídicos, rige el concepto de buena fe lealtad u objetiva, que impone el deber de actuar como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuanto en su celebración, interpretación y ejecución. Así lo impone el art. 1061. El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuanto al receptor de la declaración. El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las posibilidades de comprensión de la contraparte. 439

El receptor de la declaración, a su vez, no puede limitarse a aprehender la declaración en su sentido literal, sino que está obligado a averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideración todas las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar relevantes en el caso.

b) Efectos de la buena fe Señala Díez Picazo que la buena fe es mucho más que una directriz en la interpretación de los contratos. Ella entraña deberes para los contratantes: por lo pronto un deber de honestidad, pero también un deber de cooperación y un criterio para puntualizar derechos y deberes de las partes. Se trata en definitiva de los deberes secundarios de conducta emanados del principio de buena fe a los que hemos aludido en el Capítulo II.

c) Derivaciones de la buena fe En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias, la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas. En este sentido, la buena fe impone: — Atender al sentido general del idioma (art. 1063). La primera fuente de interpretación de un contrato es su mismo texto; de allí que los jueces o árbitros deben en principio atenerse a lo escrito (o dicho) por las partes. Las palabras allí usadas han de ser aprehendidas como las entiende en el uso cotidiano un participante medio del tráfico. No se trata de recurrir a la posible comprensión de un profano, como se pretende a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar con la diligencia exigible según la naturaleza de la relación, y sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al tráfico, no goza de ninguna protección especial. Si una viuda especula en la bolsa (por sí misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin un consejo 440

profesional) no pueden pretender que las palabras empleadas en la negociación sean entendidas de una manera diferente a como lo son de ordinario en la actividad o tráfico de que se trate (Rezzónico). Claro es que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción cuando quien interviene en la relación es un sujeto profesional del tráfico de que se trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos profesionales tienen un mayor deber de diligencia, y por lo tanto cuando actúan en el ámbito de su profesión deben manifestarse de la manera más precisa posible y deben ayudar a la contraparte a la comprensión correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante la adecuada información que deben suministrar al sujeto no profesional. Por lo demás, el CCyC contiene algunas reglas especiales de interpretación de los contratos de consumo (art. 1095; v. infra nro. 18). — Atender al significado usual de una expresión en el tráfico; el mismo art. 1063 dispone que se puede prescindir del sentido que a las palabras da el uso general, cuando "tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato". Sobre el valor de los usos volveremos más adelante. — La interpretación contra el predisponente de los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad impuesto por el art. 985. — Que nadie puede volver sobre sus propios actos en tanto éstos hayan generado confianza en la contraparte; es la regla del venire contra factum proprium (o doctrina de los actos propios) que el CCyC consagra expresamente como regla de interpretación en el art. 1067. La buena fe también impone el deber de expresarse cuando sea necesario; de allí que el silencio frente a una manifestación de la contraparte puede considerarse aquiescencia (art. 979). Así, el silencio no importa aceptación de la oferta; pero si las partes todos los años al llegar la Navidad concretan un negocio de compraventa de artículos 441

apropiados para las fiestas y la compradora hace un pedido al cual no contesta el vendedor, se considera que el contrato está concretado; es decir que si el habitual vendedor quería rechazar el pedido debió haberlo dicho expresamente pues la otra parte pudo entender, obrando de buena fe, con cuidado y previsión, que el silencio importaba aceptación (Principios Unidroit, ejemplo 2 del art. 2.1.6).

12. El fin económico del negocio

a) Su recepción en el CCyC La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio (A. A. Alterini). Por ello, debe ser desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones. Debe entenderse que este criterio se encuentra plasmado en el art. 1061 cuando establece que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes; así como en el art. 1065, inc. c), que propicia tener en cuenta la naturaleza y finalidad del contrato.

b) Aplicaciones jurisprudenciales La jurisprudencia ha hecho un uso prolífico de este criterio, habiendo sostenido que debe ser desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, de la cual resulte afectada esa finalidad económica, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones. En el mismo sentido se ha dicho, con valioso cortejo argumental, que para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro del mínimo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente ciertas pautas, a saber: a) en primer lugar, habrá de indagarse la voluntad real, es decir, la intención real de las partes y no limitarse al 442

sentido literal de las palabras de los contratantes; b) la interpretación tendrá que tener en cuenta la buena fe negocial; ello significa que el comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, leal y honesto; c) no es posible amparar la conducta de una de las partes que —so color de la literalidad del convenio— pretende ejercer con abuso su derecho subjetivo; d) por fin, es también necesario conocer los "fines económicos" que las partes perseguían al celebrar el contrato; solo así, el juez podrá brindar protección adecuada a los intereses en juego (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984, ED 109-164). Este criterio se ha aplicado para: (i) Resolver discrepancias entre las cláusulas del contrato, hipótesis en la cual no cabe perder de vista el fin económico que persigue el negocio. (ii) Para calificar e interpretar los contratos innominados. La finalidad económica perseguida por las partes para calificar un contrato y determinar su régimen aplicable. Lo mismo para su interpretación pues cuando se trata de contratos innominados —que se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para forzar una normatividad independiente— el juez debe despejar las incógnitas teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la significación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto, el fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el resultado, valioso o no, de su interpretación. (iii) Para evitar la desnaturalización de la finalidad económica del contrato. En una litis concreta se discutía el alcance del contrato de seguro que cubría el riesgo de "incapacidad absoluta" del trabajador. La aseguradora sostenía la interpretación literal de la cláusula según la cual que para que procediera el pago de la indemnización era necesario que la incapacidad no le permitiera al asegurado desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia ninguna actividad remunerada. El tribunal interviniente descartó tal interpretación, arguyendo que de ella resultaría la frustración del fin esencial del contrato; y además sostuvo que "la claridad en las cláusulas que exige la ley no se limita a la claridad formal, que torne fácilmente legible las mismas, sino a la claridad substancial, que las haga inteligibles, fáciles de comprender en su significado económico jurídicamente relevante". De donde concluyó que la incapacidad tratada debe entenderse en sentido funcional, relativa específicamente a las tareas que típicamente desarrollaba el asegurado pues tal situación debió razonablemente

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contemplarse por las partes al celebrar el contrato (CNCom., sala E, 11/4/1983, "García, Antonio v. La Buenos Aires Cía. de Seguros). (iv) Para determinar la responsabilidad de las partes. En un relevante fallo de la CSJN, que tuviera una relevancia fenomenal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto Tribunal argumentó: "La finalidad económica de la franquicia comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo". Esta Corte —agregó— no puede omitir la consideración de estas circunstancias pues como reiteradamente ha juzgado "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Argentina SA s/recurso de hecho", Fallos 302:1284). La doctrina de esta sentencia de la CSJN inspira la solución del art. 1520 CCyC. (v) Para excluir las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de una de las partes. Por ejemplo las cláusulas tan habituales en el contrato de garaje que aparecen impresas en los tickets según las cuales el garajista no se hace responsable de la seguridad del vehículo; lo mismo en materia de caja de seguridad bancaria. La ineficacia de este tipo de cláusulas radica en que ellas no son limitativas o exoneratorias de la obligación de reparar el daño causado, sino que, en definitiva, borran del programa de prestación la obligación principal del deudor, la obligación esencial, la caracterizante del contrato dejándolo sin causa. Puede decirse entonces que este tipo de cláusula priva de causa al contrato, pues en los hechos la que libera de responsabilidad al banco por el robo de la caja de seguridad, lo está autorizando a liberarse de cumplir la obligación que da causa al pago del canon, esto es, la obligación de custodia.

13. El negocio jurídico como un todo 444

Los autores y la jurisprudencia destacan permanentemente que el contrato debe ser interpretado teniendo en cuenta que constituye un todo, lo que significa que las palabras y sus cláusulas no pueden ser consideradas aisladamente, sino dentro del contexto general. Esta regla aparece expresada en el art. 1064: "Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto". De allí se deriva que es inadmisible que las partes pretendan ampararse en las cláusulas que son favorables a sus intereses, dejando de lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.

14. La interpretación restrictiva

a) Texto legal El art. 1062 dispone: "Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente".

b) Hipótesis que contempla este precepto No es poco frecuente que en el contrato se incluya una cláusula que imponga una interpretación literal de sus propios términos. Suelen verse cláusulas de este tipo en contratos internacionales en los que las partes tratan de acotar la función interpretativa del juez o del árbitro que pudiera llegar a intervenir en un conflicto. En algunas oportunidades es la misma ley la que impone la interpretación restrictiva. Por ejemplo el art. 1545 establece que la aceptación de la donación está sujeta a ese criterio; y el art. 1642 la impone para la transacción. 445

c) Efecto de la interpretación restrictiva Normalmente la interpretación empieza por las palabras del contrato, conforme al sentido que les da el uso general, debiendo ponderarse la finalidad económica, la conducta de las partes, etcétera. Pero cuando las partes han pactado expresamente la interpretación restrictiva —o ella es impuesta por la ley— tales fuentes subsidiarias quedan excluidas. Y la interpretación se limitará entonces a la literalidad del contrato.

d) Contratos a los cuales aplica La posibilidad de convenir la interpretación restrictiva opera solo en los contratos paritarios. Y por ello está excluida en los contratos por adhesión a condiciones generales y en los contratos de consumo.

IV. FUENTES DE LA INTERPRETACIÓN El CCyC alude a las "fuentes de interpretación" en el art. 1065. En realidad son medios de interpretación, a los cuales el juez recurre cuando las palabras y el contexto no son suficientes.

15. La conducta de las partes Si cuando se interpreta una manifestación de voluntad se trata de saber cómo ella pudo haber sido entendida por las partes, obrando con cuidado y previsión, es evidente que la conducta de ellas mismas posterior a la celebración del negocio constituye un elemento interpretativo de primer orden. Así lo prevé el art. 1065 inc. b). 446

La jurisprudencia ha entendido desde hace mucho que la conducta de las partes posterior al contrato es la mejor fuente de interpretación, pues revela como ellas mismas han entendido el contrato. Es en definitiva una suerte de interpretación auténtica, por lo que "es el faro más seguro para conocer la voluntad" (Claro Solar), de donde "mal podría el juez, basándose en otros antecedentes, pretender descubrir una intención distinta de aquella que las propias partes han fijado en la práctica" (Ducci Claro).

a) Extensión Sobre un precepto análogo del Código Civil italiano ha dicho Messineo que él autoriza la apreciación de todo lo que las partes han hecho en dependencia del contrato, antes, durante (fase de las negociaciones) y después de su formación; y no solamente lo que en materia de formación del contrato han expresado (de viva voz o por escrito).

b) Jurisprudencia Ha sido la jurisprudencia vernácula la que ha puesto mayor énfasis en la aplicación de este medio interpretativo, destacando su importancia decisiva para llegar a la recta interpretación del contrato. De allí que ha sostenido que constituye un elemento muy valioso al que la ley acuerda singular importancia, pues tales hechos de los mismos contrayentes son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.

16. Las circunstancias del negocio El inc. a) del mismo art. 1065 alude a las circunstancias del contrato, incluyendo las negociaciones preliminares. Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad de las partes. Es razonable, pues que, para apreciar adecuadamente el 447

verdadero alcance de la manifestación de voluntad, deba atenderse a las circunstancias en las que actuaron los contratantes; ellas pueden servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las palabras (Nallar). En algún caso un laudo arbitral resolvió que cierta interpretación propuesta por una de las partes en conflicto no era admisible porque lo que ella sostenía había sido propuesto en un borrador del contrato y suprimido en el texto final porque no había habido acuerdo sobre el punto. Finalmente el inc. c) dice que ha de tenerse en cuenta la naturaleza y finalidad del contrato. Nuevamente, se trata de que el contrato cumpla la finalidad económica perseguida por las partes. Sería inaceptable una interpretación que frustrara el fin económico perseguido por las partes.

17. Los usos y prácticas Como se ha señalado ya varias veces en esta obra, el CCyC hace múltiples alusiones a los usos y prácticas, por lo que ellos son fuente de derecho (art. 1º), cumplen tanto el rol de integradores del contrato (v. arts. 964), de derecho aplicable al contrato internacional (art. 2651, inc. d) y de fuentes de interpretación de las palabras del contrato (art. 1063). Cabe aquí hacer una precisión. El CCyC alude expresamente a los usos y prácticas del lugar de celebración como medio de interpretación de las palabras del contrato cuando de tales usos surja un sentido distinto al que le da el uso general. Es pues una fuente excepcional, y que normalmente ha de funcionar entre profesionales del área de negocios de que se trate. La significación que a estos usos se acuerda se funda en que, si una expresión es generalmente usada de una manera o con un significado determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa manera o con ese significado.

18. Otras reglas 448

a) Principio de conservación Según el art. 1066, "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato". El principio de conservación se funda en que los contratos se hacen para cumplirse. De allí que entre dos interpretaciones posibles siempre ha de preferirse aquella que mantiene su eficacia y no la que lo priva de ella. Idéntico principio rige en materia de nulidades y justifica tanto la conversión del negocio nulo (art. 384) cuanto su confirmación (art. 393).

b) Protección de la confianza: doctrina de los actos propios Ya hemos visto en esta obra la denominada doctrina de los actos propios, que impide a una parte volver sobre una conducta anterior que ha creado en la contraparte una razonable confianza de un actuar coherente. Ello se manifiesta en el área de la interpretación del contrato, pues el art. 1967 bajo el epígrafe "Protección de la confianza", dispone: "La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". La remisión a la lealtad indica que la doctrina del venire contra factum proprium non valet es una derivación del principio general de buena fe.

c) El favor debitoris El inc. 7º del art. 218 Cód. Comercial establecía que "En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sentido de su liberación". 449

Nuestra doctrina entendió que la regla del favor debitoris sólo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretación. Este es el criterio del CCyC expuesto en el art. 1068: cuando las expresiones del contrato son oscuras se ha de interpretar del modo menos gravoso para el obligado si el contrato es a título gratuito Y si es a título oneroso ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

19. Interpretación de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas Ya hemos dicho que las cláusulas generales deben ser comprensibles, autosuficientes y su redacción ha de ser clara, completa y fácilmente legible (art. 985). Esta es una carga del predisponente de tales cláusulas, por lo que en caso de oscuridad se interpretan en contra suya (art. 987). La jurisprudencia ha hecho uso de esta regla en múltiples oportunidades, incluso antes de la entrada en vigencia del CCyC, con fundamento en el principio de buena fe.

20. Interpretación de los contratos de consumo El CCyC contiene reglas sobre los "contratos de consumo" (arts. 1092 y ss.), sin perjuicio de la vigencia de la ley 24.240 y sus reformas. El CCyC contiene dos preceptos que se refieren a la interpretación y prelación normativa de las relaciones de consumo y a la interpretación del contrato de consumo (arts. 1094 y 1095). El primero de esos preceptos se refiere a la interpretación de la ley, que ha de hacerse de acuerdo con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. Y el que verdaderamente trata de la interpretación del contrato es el 1095, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor; y cuando existan dudas sobre el alcance 450

de su obligación se adopta la que sea menos gravosa. Con lo cual rige el principio favor debitoris en favor del consumidor. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. de José Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de los negocios jurídicos, trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3ª ed., Madrid, 1955; DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 2ª ed., Santiago de Chile, 1977; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La buena fe en la ejecución de los contratos", RDPC 18-211; CÓRDOBA, Marcos (dir.) - GARRIDO CORDOBERA, Lidia - KLUGER, Viviana (coord.), Tratado de la Buena Fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2005; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, 1971; PAOLANTONIO, Martín E., "La interpretación del contrato en el Proyecto de Código Civil de 1998", en ALTERINI, Juan Martín (coord.), Instituciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y propuestas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, vol. 1, ps. 665674; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Interpretación del contrato", en SOTO COAGUILA, Carlos, Homenaje a Ricardo Lorenzetti, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 1005; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretación de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la integración del contrato y las pautas legales", LL 1998-B1260; ETCHEVERRY, Raúl A., "Interpretación del contrato", LL 1980-D1053; MESTRE, Jacques, "L'économie du contrat", RTDC 1996901; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los contratos civiles", LL 1986-A-795; RIVERA, Julio C., "Economía e interpretación jurídica", LL 2002-F-1163; REZZÓNICO, Juan C., "La buena fe como norma abierta para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación", LL 1982-C-270; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación integradora del contrato en el Código Civil", ADC T XL-495. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Argentina SA s/recurso de hecho", Fallos 316:713. CNCiv., sala D, 17/10/1979, JA 1982-III-584. CNCiv., sala F, 9/10/1981, JA 1982-IV-261; íd., sala A, 21/5/1974, JA 1974-24-376. CNCiv., sala D, 17/10/1979, "Torres, José M. v. Kanmar SA y otra", JA 1982-III-584. CNCiv., sala F, 9/10/1981, "Lion, Elisa S. v. SUTIAGA", JA 1982-IV261. 451

CNCom., sala D, 23/10/1992, LL del 25/1/1994, fº nro. 91903. CNCiv., sala D, 2/8/1984, ED 112-129. CNCiv., sala B, 18/10/1983, ED 107-558.

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CAPÍTULO XXI - CONTRATOS CONEXOS Y SUBCONTRATO

I. CONTRATOS CONEXOS

1. La incorporación legal En el CCyC se incorpora el instituto de la "conexidad contractual" o "contratos conexos, coligados o vinculados" (arts. 1073 a 1075) y con ello se concreta un avance esperado y significativo. Se trata de una absoluta novedad legislativa pero conocida ya en nuestra práctica jurídica. La jurisprudencia comenzó a valerse de esta figura hace aproximadamente dos décadas y con ello se inició un paulatino proceso que la ha delineado conceptualmente e incluso, ha ampliado su utilidad y aplicación; igualmente, supo poner precisos límites y contener una expansión indiscriminada.

2. Panorama general sobre la regulación de la figura La incorporación legal es auspiciosa, aunque lo escueto y conciso de su tratamiento, a modo de principios muy generales, deja alguna que otra incógnita abierta; máxime cuanto se contrasta con una doctrina judicial abundante, meticulosa y que no ha dejado detalles al azar. Situación que se potencia más aun cuando se advierte una redacción ambigua y susceptible de generar lecturas equívocas. En efecto, de las tres normas en cuestión, la primera introduce la definición de conexidad (art. 1073); la segunda, refiere a la interpretación de los contratos conexos (art. 1074) y la tercera, de modo algo confuso, contempla los efectos propios de la figura (art. 1075). Las normas ahora previstas en el CCyC sintetizan una doctrina 453

judicial pacífica y consensuada, aunque, a la vez dejan algún resquicio para la duda acerca de los alcances de sus efectos, sobre todo la norma del art. 1075. En particular cabe señalar que el CCyC no ha zanjado el debate jurisprudencial existente sobre el alcance de la noción de conexidad y que se concreta en la cuestión de determinar a qué situaciones de hecho le resulta aplicable el régimen de la "conexidad". Hay ámbitos en los que la controversia ya ha sido superada hace unos cuantos años (en materia de tarjeta de crédito a fin de responsabilizar a la administradora del sistema, por ejemplo); pero hay otros, en cambio, en los que la controversia se encuentra abierta con fallos absolutamente contradictorios entre sí (tal el caso de las vinculaciones entre la concedente-automotriz y el cliente del concesionario).

II. EL ENCUADRE DE LA CONEXIDAD

3. El efecto relativo de los contratos Ya se ha estudiado en esta obra el efecto relativo de los contratos. Recordamos que el art. 1021 establece que "el contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". El art. siguiente dispone que "el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal" (art. 1022 CCyC). Hemos señalado que esta es una regla que como tal cuenta con excepciones. Dichas excepciones son las que han ido configurando, precisamente, el instituto de la "conexidad contractual". La regla aludida, como no podía ser de otro modo y tal como indicamos, se mantiene en el nuevo CCyC aunque con una salvedad relevante, inexistente en el derogado Código de Vélez, a saber: el efecto relativo respecto de terceros lo será excepto ante disposición legal en contrario.

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4. ¿Qué es la conexidad?

a) La conexidad como reflejo de un sistema negocial Como ya dijimos, el instituto de la conexidad contractual se configura como la excepción a la regla antes mencionada de la relatividad del efecto de los contratos respecto de terceros. Dicha noción parte del presupuesto de la existencia de un grupo de contratos, independientes entre sí, pero que presentan un vínculo, una suerte de denominador común que los liga; se trata del sistema negocial que deja traslucir una finalidad económica supra-contractual. Ese sistema negocial es una operatoria multilateral y coordinada que tiene una causa económica que origina vínculos individuales orgánicamente funcionales con funciones multifacéticas. El sistema exige para su funcionamiento la existencia de varios contratos coligados en un mismo negocio. Se trata de un presupuesto del funcionamiento de estas relaciones jurídicas interdependientes. El interés de las partes se satisface mediante un único negocio que requiere varios contratos ligados en un mismo sistema. La sustancia fáctica de la teoría en análisis está representada por aquellas situaciones en las que entre las mismas o diferentes partes se celebran varios contratos con el objeto de lograr el cumplimiento de una operación económica global, como ocurre —por ejemplo— en los sistemas de tarjeta de crédito, de medicina prepaga, de tiempo compartido, los fondos comunes de inversión, los contratos de turismo de viajes combinados ("paquetes turísticos"), los hipercentros de consumo (shopping centers), etc. (Uguet).

b) Una relectura del concepto "tercero" La existencia de negocios que requieren la celebración de múltiples contratos pone en evidencia que la noción de tercero con la que se manejaban los códigos del siglo XIX está en crisis. 455

Es que —como veremos— se puede no ser parte y no necesariamente calificar a la vez como tercero. O dicho de otro modo, se puede no ser parte del contrato, pero tampoco ser tercero en el marco del negocio en su conjunto, como sistema. Ha sabido decir la jurisprudencia que quienes son parte en los contratos encadenados no resultan 'verdaderos terceros', en lo que a la esfera de la responsabilidad respecta. Hay que mirar más allá del contrato y atender al sistema negocial que conforman, precisamente, los contratos conexos. Cuando aparece en escena el negocio o sistema negocial que trasciende de cada contrato individualmente considerado, la idea de tercero toma otro matiz, se estrecha bastante. Ya no se trata de no ser parte de tal o cual contrato individualmente considerado, sino más bien, de no ser parte de ninguno de los contratos coligados o vinculados. En pocas palabras, si la mirada es más profunda, pues ya no se limita a cada contrato individualmente sino que alcanza al sistema o negocio en sí mismo; es obvio, entonces, que todos los sujetos involucrados como partes en cada uno de los contratos que lo conforman ya no serán, entre sí, terceros. El punto ahora, entonces, es la ajenidad al negocio global como calificador principal de la noción de tercero. Es esa pertenencia (o no) al negocio la que delimitará quién asume y quién no, el carácter de tercero, al margen del rol de parte en alguno de los contratos coligados que han de conformar, precisamente, aquel sistema negocial.

5. La conexidad en el CCyC

a) Definición de conexidad Ya hemos visto que en el Capítulo 12 del Código Civil y Comercial, bajo el título "contratos conexos", se condensa en tres normas toda la temática en cuestión. En el art. 1073 se prevé que hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Seguidamente aclara el origen de dicha finalidad 456

supra-contractual: la ley, el acuerdo de partes; o la más importante: la propia lectura de dichos contratos coligados. Desde luego, la que realmente interesa analizar es la tercera hipótesis: es la única conflictiva. Las dos primeras son obvias alusiones que, en rigor de verdad, no agregan nada nuevo. Si la finalidad supracontractual o su efecto, la conexidad, se encuentra prevista de manera expresa (sea por disposición legal o acuerdo de partes) a lo sumo se podría llegar a cuestionar su alcance, más ello no escaparía de las reglas generales en materia de interpretación de la ley y/o de los contratos. Por ende, el punto interesante aquí es el caso en que dicha conexidad no surja explícita del negocio y deba ser indagada, descubierta y expuesta a la hora de solucionar un conflicto.

6. Conexidad e interpretación

a) ¿Cómo indagar y descubrir la conexidad? El CCyC contiene una pauta interpretativa en el art. 1074 CCyC cuando dispone que "los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido".

b) Relación entre conexidad e interpretación La relación es doble. Por un lado el juez interpretará cada uno de los contratos en función de la finalidad económica común. Pero además el juez debe, en muchos casos, determinar si existe o no la conexidad, lo cual es previo a la interpretación de cada contrato en particular.

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c) Conexidad: efectos La conexidad se manifiesta en dos planos que a su vez están íntimamente relacionados: la legitimación y la responsabilidad. Ello significa que dada la existencia de conexidad, y como ya lo hemos explicado, cualquiera de los sujetos de alguno de los contratos conexos deja de ser un tercero con relación a los demás sujetos aun cuando no sean "parte" del mismo contrato individual. De allí que cada uno de esos sujetos es legitimado activo y pasivo frente a los demás integrantes de la relación jurídica. Así, dado el incumplimiento de ciertas obligaciones de uno de los contratos que afecte a quien es parte de otro contrato conexo con el primero, la parte afectada podría hacer valer frente a su co-contratante (y frente al incumplidor) las mismas acciones o excepciones que le corresponderían si el incumplidor fuera su co-contratante directo. Sea que reclame el cumplimiento o que logre resolver el vínculo (vía pacto comisorio), que plantee la excepción de incumplimiento contractual ante el reclamo de su co-contratante e incluso, que reclame los daños provocados por el incumplimiento, tanto a su co-contratante directo como a aquel vinculado por conexidad (vía acción directa de responsabilidad). En pocas palabras, el co-contratante cumplidor se coloca frente a aquel con quien no mantiene un vínculo directo sino conexo, en la misma posición jurídica que lo está ante su co-contratante directo. Este es, sin dudas, el principal efecto o consecuencia de la conexidad contractual: amplía el margen de sujetos pasivamente legitimados ante la parte afectada por el incumplimiento. Se trata, sin más ni menos, que de la posibilidad, por parte del contratante afectado, de ejercer contra el co-contratante conexo o indirecto todas las acciones y excepciones que pudiera ejercer contra su co-contratante directo. Además, y fundamentalmente, se trata de la extensión de responsabilidad, o mejor dicho, de responsabilizar aun a quien no asume, estrictamente, el carácter de parte, pero que cumple un rol central en el esquema negocial que hace las veces de causa económica de los contratos conexos.

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d) Los efectos en el CCyC El art. 1075 dispone que "según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común". La norma no es todo lo clara y precisa que se podría esperar. La doctrina cuestiona la referencia a la "excepción de incumplimiento", pues una interpretación literal acotaría los efectos de la conexidad, privándola de los efectos más importantes que habían sido reconocidos por la jurisprudencia pues se estaría dejando de lado la posibilidad de ejercer ciertas acciones contractuales directas. Desde nuestro punto de vista, la defectuosa redacción de la norma no debería ser entendida como restringiendo el efecto de la conexidad a la interposición de excepciones; los sujetos de los contratos conexos pueden también ejercer las acciones contractuales de rigor (v.gr. acción de cumplimiento, de resolución por incumplimiento e incluso de daños). Sin embargo, existe un debate acerca de la posibilidad del ejercicio de acción directa, como lo veremos seguidamente.

e) Conexidad y acción directa El art. 1075 del CCyC establece la posibilidad de oponer las excepciones de incumplimiento, pero nada dice con respecto a la acción directa. Se ha dicho al respecto que si aplicamos un principio integrador a la nueva legislación, advertimos que esta acción ahora está plasmada, también en forma genérica, en los arts. 736 a 738 del CCyC, al regularse en el Capítulo 2, las acciones y garantías de los acreedores. Pero si atendemos al último párrafo del art. 736, allí se lee: "tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos por la ley". Ergo, parece imponerse la interpretación legal de que en caso de los contratos conexos, tal acción no podrá ejercerse pues no está expresamente prevista en la ley, en razón de que no surge de la regulación legal de los arts. 1073 a 1075 del CCyC (Armella).

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En el mismo sentido se ha observado que la posición tomada por la comisión redactora del nuevo CCyC es mucho más conservadora que la jurisprudencia. Sólo admite la posibilidad de oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso (Segovia Mattos). Pese a ello algunos autores sostienen que, en rigor, el art. 736 no incide de cara a la conexidad. Para ello se afirma que la acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito (art. 736) y ello no es lo que sucede en el marco de los efectos de la conexidad ya que, tal como surge de la praxis jurisprudencial, la parte de uno de los contratos (v.gr. el cliente del concesionario respecto del contrato de compraventa) que demanda el cumplimiento del contrato contra el tercero que es parte de otro contrato (en el caso, por ejemplo, la empresa fabricante respecto del contrato de concesión), no reclama lo que este último le debe a su co-contratante (el concedido) sino lo que su propia parte (el vendedor) le debe a quien reclama (v.gr. la entrega de un vehículo o la devolución de un pago). Desde luego, se podría plantear la confusión porque, siguiendo con el ejemplo, concedido y vendedor son la misma persona. Pero lo que el comprador reclama al fabricante no es lo que este último le debe al vendedor (hipótesis del art. 736), sino lo que el propio vendedor le debe al comprador (v.gr. la entrega del vehículo). La diferencia, aunque sutil, es de enorme importancia. Cuando se reclama por conexidad a quien no es "parte", el objeto del reclamo no lo constituye lo que ese "tercero" le debe a la "parte " incumplidora, sino lo que la propia "parte" incumplidora le debe al perjudicado. La acción directa, tal como aparece descripta en el art. 736 CCyC, no es el supuesto que mejor abarca a las hipótesis emergentes de la conexidad contractual. Los antecedentes jurisprudenciales, tal como luego veremos, son lo suficientemente ilustrativos al respecto. Sirva el ejemplo anterior, apenas, como supuesto de muestra. Para mayor abundamiento, el ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere, de acuerdo al art. 737 CCyC, el cumplimiento de ciertos requisitos, como ser: (i) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor; (iii) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor y (iii) homogeneidad de ambos créditos entre sí; etc. Al respecto caben las mismas apreciaciones de los párrafos anteriores. En la hipótesis de la conexidad contractual, el reclamo contra el tercero no presupone ni requiere un crédito exigible de la contraparte (v.gr. el concesionario) de quien reclama (v.gr., el cliente comprador) contra el co-contratante del primero (en el ejemplo, la empresa fabricante) y que resulta demandado por conexidad. Por 460

ende, tampoco requiere de la existencia de una deuda específica del tercero respecto del co-contratante de quien reclama. De modo tal que —se afirma— la hipótesis de acción directa de los arts. 736 y ss. nada tiene que ver con los reclamos generados en la hipótesis de conexidad contractual, en consecuencia, en nada influye tampoco en la lectura e interpretación del art. 1075 CCyC la limitación del art. 736. Como bien señala la doctrina, en criterio que compartimos, el efecto más importante aparece en el campo de la responsabilidad de los integrantes de un grupo de contratos, tratando de determinar si la conexidad contractual puede servir de fundamento para que quien se considera legitimado pueda accionar, con base en las reglas de la responsabilidad contractual, y ampliar la imputación a quien formalmente no ha celebrado un contrato con él pero es parte de un convenio conexo. Esto implica la posibilidad de conceder una acción directa al participante de un encadenamiento negocial para que pueda solicitar el cumplimiento del convenio o la indemnización derivada de su incumplimiento no ya de su co-contratante inmediato (deudor) sino del mediato (subdeudor), que no ha contratado directamente con él pero forma parte del mismo sistema; y todo ello en el ámbito de la responsabilidad contractual. Surge, así, la originalidad de esta doctrina, al permitir hablar de acciones contractuales y/o de responsabilidad contractual aun entre quienes nunca celebraron entre sí ningún convenio pero forman parte del mismo encadenamiento negocial; lo cual implica aceptar la flexibilización del principio del efecto relativo de los contratos (Uguet, R.).

f) Conexidad y frustración de la finalidad La segunda parte de la norma del art. 1075 establece que "atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común". La frustración de la finalidad común aparece también en el nuevo CCyC como causal de rescisión contractual. El efecto de la conexidad en este punto es una lógica consecuencia de haber receptado también la frustración del fin como causal de rescisión contractual, ya que la extinción de un contrato conexo que frustra la finalidad (en los términos, claro, de la norma del art. 1090) del negocio en su conjunto 461

coloca a la parte afectada por dicha frustración en la posibilidad de plantear la rescisión de su contrato. La norma en cuestión provoca una cierta incertidumbre. Ella se refiere a la frustración del fin causada por la extinción de uno de los contratos coligados o conexos; entonces, qué sucede cuando la frustración del fin se produce por alguna otra vicisitud del contrato; por ejemplo que uno de los contratos conexos no resulte extinguido pero sí que se encuentre afectado por una nulidad parcial o por un supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente o de lesión y en tal caso, las partes de dicho contrato lo hubieran renegociado, incidiendo o alterando el negocio en su conjunto. En ninguna de tales hipótesis el contrato se ha extinguido, pero sin duda ha sufrido cambios que repercutirán, eventualmente, en el negocio marco del que forma parte y por el que se encuentra conexo a otros contratos. Podría sostenerse, pese a la letra del CCyC en este precepto, que si la frustración de la finalidad supracontractual se causa en otras razones distintas de la extinción de uno de los contratos, de todos modos deberían producirse los efectos previstos por la norma.

g) Necesidad de interpretar la norma del art. 1075 Se entiende, con un poco de esfuerzo y sobre todo a la luz de casi dos décadas de jurisprudencia, lo que la norma del art. 1075 CCyC dice o pretende decir. Ahora bien, el desafío es que pueda ser igualmente entendida (y por supuesto, reduciendo al mínimo posible el margen de interpretaciones discordantes o lecturas ambivalentes) sin tener presentes las conclusiones de todo esa prolongada y fructífera cantidad de años de jurisprudencia en la materia. Puesto en otros términos: la norma debería ser autosuficiente. Con su redacción actual no lo es. Requiere para su cabal entendimiento, comprensión y delimitación de la doctrina judicial en la materia. Caso contrario, se corre el riesgo de efectuar interpretaciones, como las que hemos ensayado y rechazado, que se desvíen del sentido esencial (y hoy indiscutido) que presenta toda la elaboración en torno a la conexidad contractual.

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III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

7. Los primeros casos La teoría de la "conexidad contractual" evidencia una importante evolución en nuestra jurisprudencia. De manera progresiva se ha expandido como soporte argumental de los tribunales. Al respecto se ha dicho que la "conexidad es un fenómeno complejo donde los contratos son instrumentos para la realización de una operación económica y que incluye: a) relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, tiempo compartido), b) relaciones interempresarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales, y la tercerización" (C. 4ª. Apel. Civ., Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 7/5/2009). La jurisprudencia ha reconocido como supuestos de conexidad las relaciones causadas en: • La tarjeta de crédito, a fin de responsabilizar solidariamente a la empresa administradora del sistema. Y ello, tanto en supuestos de responsabilidad frente al usuario como frente el comercio adherido al sistema. En este sentido se ha señalado, por ejemplo, que el sistema de tarjetas de crédito es un negocio jurídico complejo y sistematizado con finalidad lucrativa que se perfecciona mediante una serie de contratos bilaterales de diferente naturaleza y dicha operatoria, multilateral y coordinada, tiene una causa económica que origina vínculos individuales orgánicamente funcionales. En cuanto al rol de la administradora del sistema, resulta indiferente, en este contexto interpretativo, que no hubiera contratado de manera directa con el titular de la tarjeta, por cuanto aquélla es parte necesaria en la prestación del servicio y no puede considerarse ajena al negocio por no ser el contratante directo, menos podría oponer la barrera del principio res inter alios acta. • Mutuos bancarios, seguros y financiaciones inmobiliarias. Luego de aquellos primeros pasos, y como lógica derivación, la teoría de la "conexidad" comenzó a ser aplicada a los contratos de mutuo y seguros; se trata de 463

los seguros de vida que es obligatorio tomar cuando se recibe un préstamo bancario, para que la compañía de seguros cubra el riesgo proveniente de la muerte del prestatario. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que el mutuo y el seguro son negocios vinculados o conexos, y la causa final o móvil determinante sea casi común a ambos: la protección del crédito para el banco mutuante y la correlativa protección del débito para el mutuario. En el mismo sentido se ha juzgado que el seguro tiene una estrecha relación con el mutuo hipotecario, dado que aun cuando se trate de dos negocios jurídicos distintos están funcional y económicamente vinculados porque ese seguro existe en función del mutuo. • Turismo y servicios médicos. La conexidad también supo aplicarse a casos de servicios de turismo, en particular en el caso del negocio instrumentado bajo la forma de "tiempo compartido". Igualmente, otro ámbito contractual que no ha quedado al margen de los efectos de la conexidad contractual es el de los servicios médicos y el sistema de medicina prepaga.

8. Quid de la concesión Tradicionalmente se ha considerado que del contrato de concesión surgen dos tipos de vinculaciones: (i) entre concedente y concesionario y (ii) entre concesionario y cliente. Esta última resultaría ajena al concedente, ya que el concesionario no es su mandatario pues actúa por su propio nombre y cuenta, ello aun reconociendo que el concesionario es un intermediario entre el fabricante y el consumidor. Se ha repetido en la jurisprudencia que el concesionario no es representante del concedente y por lo tanto es improcedente atribuir responsabilidad a este último por el incumplimiento de un contrato de compraventa por parte de aquél, ya que el concesionario se comprometió por sí y sin invocar la representación de nadie. En definitiva, si el concesionario no entrega el automóvil comprado a él, la fábrica concedente no es responsable. Pero en el año 2009 la Cámara Comercial dictó un fallo trascendente en el caso "Vázquez v. Fiat" que cambia radicalmente el rumbo y considera que resulta un criterio de justicia la responsabilidad de la 464

empresa concedente. Sus argumentos giran en torno a ciertos conceptos claves: (a) conexidad contractual; (b) obligación de seguridad y (c) confianza y apariencia, cada uno de los cuales no son sino una respuesta a las afirmaciones de la jurisprudencia hasta entonces dominante, sintetizada anteriormente. Al decir del tribunal, los adquirentes actúan sobre la base de una apariencia de credibilidad generada a partir de una marca, de un nombre, o de un sistema; ella ampara a los clientes del concesionario y los legitiman para exigir al fabricante-concedente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el primero, ya que lo que prima es la confianza del particular de buena fe. Confianza que es merecedora de tutela. Confianza que el adquirente deposita en el concedente y concesionario y que hace nacer obligaciones específicas, conforme a las expectativas objetivas creadas. Si esas expectativas se ven frustradas y causan un daño, nace la responsabilidad.

IV. SUBCONTRATO

9. Definición y contexto El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal (art. 1069 CCyC). En las redes o contratos coligados, el elemento causal es el ligamen central a considerar. Sin embargo, las variantes que ellas presentan inciden a la hora de su apreciación. Así, puede ocurrir que todos los vínculos contractuales converjan en un solo sujeto que los una o ligue, como sucede en el ámbito de los contratos de colaboración empresaria (agencia, concesión, franquicia, shopping center, etc.), en los cuales la organización y el control del funcionamiento del sistema queda a cargo de un solo sujeto (comitente, concedente, franquiciante, administrador del shopping center, etc.), quien a tales fines se vale de una pluralidad de contratos de idéntica naturaleza y contenido.

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Frente a este fenómeno de convergencia, el móvil de los contratantes es relevante en cuanto pone de manifiesto la finalidad común del sistema al cual se incorporan, que determina los efectos de la operación realizada. De tal manera, la causa ayuda aquí a una mejor comprensión del grupo de contratos, impidiendo una lectura fraccionada de ellos. En otros casos, la red se expresa por la dependencia de un negocio a otro, como ocurre en la subcontratación y en algunos negocios de garantía (fianza), entre otros. Aquí se destaca la presencia de un intermediario (subcontratante, fiador, etc.) cuya labor está destinada a alcanzar la finalidad de la operación. El móvil cumple en este ámbito una función de mayor intensidad, al ligar a los contratos que, sin formar parte de un sistema, han sido afectados por los contratantes al cumplimiento de una finalidad determinada (Hernández - Picasso). El subcontrato es un nuevo contrato pero que presenta una relación de dependencia o subordinación respecto de otro contrato principal, originario o base, ello así por cuanto una de las partes del subcontrato es parte, a la vez, del primer contrato. En efecto, una de las partes del contrato originario o base celebra un nuevo contrato o subcontrato, con otra parte y sin extinguirse la primera relación contractual. Esa vinculación de subordinación implica que el subcontrato deba reunir los requisitos generales y especiales de aquel del que depende.

10. Ámbito del subcontrato En los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (art. 1070 CCyC). La norma sienta el principio general de permitir la subcontratación en los contratos con prestaciones pendientes, lo cual no agrega ninguna novedad relevante si se tiene en cuenta que resulta una solución lógica. No sería razonable subcontratar si la prestación ya se ha cumplido. Cabe aclarar que basta con que la prestación pendiente sea la del subcontratante ya que es justamente quien celebra el nuevo contrato o subcontrato. Desde luego, ello así en tanto y en cuanto no exista una limitación o prohibición prevista en el contrato principal. En efecto, las partes del contrato principal podrían acordar la prohibición de subcontratar, por el motivo que fuera, o su restricción (v.gr. aceptando la subcontratación en la medida en que el subcontratado reúna determinadas condiciones). 466

Otra limitación es la que menciona la norma al referirse a las prestaciones intuitu personae ya que si se trata de obligaciones que requieren prestaciones personales, por regla, quedan al margen de la posibilidad de una subcontratación. Decimos por regla, ya que nada impide que las partes, en ejercicio de la libertad contractual, decidan expresa o implícitamente, aceptar la posibilidad de la subcontratación incluso en el supuesto de prestaciones intuitu personae.

a) La subcontratación en las distintas figuras contractuales del CCyC La subcontratación se encuentra expresamente tratada en los siguientes contratos del nuevo CCyC: — Locación de cosas La sublocación y la cesión se encuentran reguladas en los arts. 1213 a 1216. — Leasing El tomador del leasing puede arrendar el bien (art. 1238 párr. 2) y el dador puede trasmitir su posición contractual (art. 1247). — Obra y servicios En el contrato de obra y servicios se permite al contratista valerse de terceros para cumplir con el servicio, manteniendo su responsabilidad de dirección a menos que fuera elegido por sus cualidades especiales (art. 1254). Se prevé la posible responsabilidad del subcontratista por ruina (art. 1274, inc. c]) y por inobservancia de normas administrativas o daños a terceros (art. 1277). — Contrato de transporte Se prevé la modalidad del transporte sucesivo o combinado (art. 1287). — Mandato En el contrato de mandato se acepta expresamente la sustitución, siendo responsable de la misma el sustituido, excepto que fuera indicada la persona por el mandante (art. 1327). — Franquicia En el marco de una franquiciado mayorista puede subfranquiciar (art. 1518, inc. a]), no así el minorista, salvo pacto en contrario. 467

— Agencia En el contrato de agencia, el agente puede subcontratar si cuenta con la autorización expresa al efecto (art. 1500).

11. Efectos

a) Acciones del subcontratado El subcontratado dispone: (i) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante; (ii) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los arts. 736, 737 y 738 (art. 1071 CCyC). La previsión del inc. a) del art. 1071 no agrega absolutamente nada. Es obvio que el subcontratado cuenta, respecto del subcontratante, con las acciones emergentes del subcontrato ya que el subcontrato es un contrato nuevo y el subcontratado es parte de ese nuevo vínculo como también lo es el subcontratante. En el inc. b) se prevé la acción directa (arts. 736 a 738 CCyC) y se despejan así las dudas que se habían generado, sobre todo en la doctrina, al respecto. El subcontratado puede accionar contra el contratante principal. La acción directa es aquella que puede ejercer el acreedor a fin de percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio, tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.

b) Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato 468

La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato principal. Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio (art. 1072 CCyC). La primera parte de la norma no incorpora ninguna solución más allá de la que resulta lógica. El subcontrato, como nuevo y distinto contrato, no afecta al contrato originario, base o principal, por lo tanto, es una derivación de ello el hecho de que el contratante del contrato principal mantenga sus acciones contra el subcontratante. Sí resulta relevante, en cambio, la última parte de la norma que confiere al contratante del contrato principal, contra el subcontratado, las mismas acciones que el subcontratante podría ejercer contra aquél. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes contractuales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ARMELLA, Cristina N., "Contratos conexos", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 203; LL Online: AR/DOC/404/2015; DI CHIAZZA, Iván G., "Concesión comercial y contratos conexos. Análisis de la responsabilidad del concedente", LL 2009-F-8; fallo comentado: CNCom., sala A, 13/5/2009, "Vázquez, Amadeo v. Fiat Auto Argentina SA y otro"; HERNÁNDEZ, Carlos A. - PICASSO, Sebastián, "Régimen jurídico de los contratos conexos. Informe para la reforma del Código Civil en materia de contratos", RCyS 2010-V-80; LL Online: AR/DOC/1467/2010; LORENZETTI, Ricardo, "Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, nro. 17; LORENZETTI, Ricardo L., "Contratos modernos ¿conceptos modernos? - Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad", LL 1996E-851; LL Online: AR/DOC/15683/2001; MÁRQUEZ, José F., "Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa", RDPyC 20072; RINESSI, Antonio J., "Conexidad y tarjetas de crédito", RCPyC 20072; SEGOVIA MATTOS, Eduardo, "La conexidad contractual en el marco del shopping center. Primera parte", SJA 19/3/2014, 3; JA 2014-I; Abeledo Perrot nro.: AP/DOC/406/2014; TOBÍAS, J. - DE LORENZO, M., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)", LL 1996-D-p. 1387; TOBÍAS, José W., "Los contratos conexos y el crédito de consumo", LL 1999-D-992; UGUET, Ricardo, "Aportes para una teoría general de los contratos conexos", JA 2003-IV-1098, Abeledo Perrot nro.: 0003/010046. 469

JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCom., sala A, 13/5/2009, "Vázquez, Amadeo v. Fiat Auto Argentina SA y otro", LL del 2/10/2009, 4; LL 2009-F-9; LL Online: AR/JUR/12395/2009. CNCom., sala E, 31/7/2009, "Morales, Antonio R. v. Fiat Crédito SA", Abeledo Perrot Online, Lexis nro. 70055702. CNCom., sala C, 29/3/1996, "Serra, C. v. Automotores Gómez Tello SA", LL 1997-E-1012; LL Online: AR/JUR/1897/1996. CNCom., sala C, 21/5/1998, "Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston", JA 1999-I-748; Abeledo Perrot nro.: 990955. CNCom., sala B, 6/12/2002, "Gómez, Carlos A. v. Argencard SA y otro", DJ 2003-2-534; LL Online: AR/JUR/5521/2002. CNCom., sala B, 24/2/2006, "Hager, Enrique C. v. Lloyds Bank y otro", LL Online: AR/JUR/589/2006. CNCiv., sala L, 3/6/2008, "Silvestre, Eduardo Omar y otro v. Banca Nazionale del Lavoro SA", LL 2008-D-363; JA 2008-IV-81; LL Online: AR/JUR/3478/2008. CNCom., sala D, 16/10/2009, "Discalmet SRL v. HSBC La Buenos Aires Seguros y HSBC Bank Argentina SA", Abeledo Perrot Online, Lexis nro. 70057917. CNCom., sala C, 29/10/2013, "Rodríguez, Alicia V. v. General Motors SRL", LL Online: AR/JUR/85119/2013.

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CAPÍTULO XXII - LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS

I. INTRODUCCIÓN

1. Relación con la teoría general del acto jurídico Los contratos son actos voluntarios realizados con discernimiento, intención y libertad, que se manifiestan por un hecho exterior (art. 260); son además, actos jurídicos que tienen por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas (art. 259). Como actos jurídicos bilaterales y patrimoniales, necesitan dos o más voluntades para su formación y producen efectos sobre el patrimonio de los contratantes. Por ser actos voluntarios, los contratos pueden ser alcanzados por los vicios que afectan la voluntad. El error y el dolo afectan la intención, mientras que la violencia hace que acto no sea obrado con libertad. Además, siendo actos jurídicos, los contratos están expuestos a contener los vicios propios de esa especie: la lesión, la simulación y el fraude. En estos vicios o defectos, no existe merma de la voluntad, sino de la buena fe de su autor. Los vicios de la voluntad y los propios del acto jurídico han sido desarrollados en la obra dedicada a la Parte General, a la cual remitimos. Por lo que en lo que sigue, nos limitaremos a realizar un breve repaso.

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II. EL ERROR

2. Concepto El "error" es un vicio de los actos voluntarios que afecta la intención y como tal causa la nulidad del acto jurídico (art. 265). El error abarca la "ignorancia" (falta de conocimiento) que implica no conocer algo (cosa, circunstancia o régimen legal) y al error propiamente dicho (falso conocimiento), que consiste en creer que se lo conoce siendo que, en realidad, se toma por cierto un conocimiento falso.

3. Clasificaciones del error Podemos realizar las siguientes clasificaciones del error.

a) Error de derecho y de hecho El error o falso conocimiento puede versar sobre un hecho o sobre la existencia, contenido o interpretación de una norma jurídica. En el primer supuesto, el vicio se denomina "error de hecho", en el segundo caso, "error de derecho". El error de derecho está tratado en el Título Preliminar, cuyo art. 8º dispone: "Principio de inexcusabilidad". "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico". El CCyC ha mantenido el principio tradicional según el cual la ley se presume conocida por todos, ello sin perjuicio de las normas protectoras de sectores vulnerables cuyo conocimiento de la ley puede ser reducido. En ese sentido, por ejemplo, el art. 1095 establece que en los 472

contratos de consumo, cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación asumida por el consumidor, el juez debe interpretar que se ha comprometido con la menos gravosa. El error "de hecho" es el que recae sobre cualquier circunstancia del acto, los sujetos intervinientes o el objeto. Por ejemplo, creo comprar un departamento en Mar del Plata y la contraparte ofrece en venta una casa en Miramar; creo estar contratando en pesos y lo estoy haciendo en dólares; ofrezco vender un televisor en 1000 pesos pero en realidad quise decir 10.000, etcétera.

b) Error esencial y accidental El error de hecho puede ser esencial o accidental. El art. 267 enumera los supuestos de error esencial. Ellos son los que recaen sobre: "a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae sobre un elemento accesorio del acto o que aun recayendo en un elemento esencial no ha sido determinante para su otorgamiento. Se trata del error denominado también "indiferente" porque su concurrencia no afecta la validez del acto. El CCyC, a diferencia del derogado Código Civil, no define el error accidental pero ello no significa que la categoría no exista como contrapartida del error esencial. Cuando se invoque error y no se encuentre comprendido en ninguno de los supuestos previstos en el art. 267, por interpretación a contrario sensu, se trataría de error accidental. Por ejemplo, la incorrecta denominación que las partes hayan hecho del acto o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado concuerde con lo querido, ya que el nomen juris no hace a la esencia del acto. O cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con quien se contrató, siempre que sea ella con quien se quiso contratar, o cuando se incurre en error sobre el nombre o descripción

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de la cosa objeto del contrato, siempre que haya sido en definitiva la que se quiso contratar.

c) Error reconocible o irreconocible La definición de error reconocible se encuentra en el art. 266 conforme al cual "El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". El error será reconocible cuando quien no lo sufre (el destinatario de la declaración viciada) puede, con la debida diligencia, advertirlo. Tal es el caso que se planteó con una oferta hecha en un diario en el que había un error en el precio, lo que implicaba que un determinado se ofrecía al 10% de su valor real. Téngase presente que en el error, a diferencia del dolo, la equivocación es espontánea no provocada, de modo que la ley lo único que se preocupa por señalar es lo manifiesto del error: quien no se equivoca debería poder advertir que la otra parte del negocio lo está haciendo. Por ello, sólo se puede invocar el error actos con declaraciones recepticias, como son los contratos. Así, no reconocible sería un error que no pueda ser nunca advertido por la contraparte de un contrato que recibió la declaración errada. En definitiva, si quien recibe una declaración errada pudo darse cuenta de esa circunstancia y estuvo (o debería haber estado) en condiciones de advertirle el error a la parte equivocada, al no hacerlo debe cargar con la consecuencia de la anulación del acto. El carácter reconocible del error no se presume. Quien pretende ampararse en su error y pedir la nulidad del acto, debe probar que el error era reconocible para la otra parte. Los jueces, al momento de valorar si el error pudo reconocerse, deben apreciarlo de acuerdo con las circunstancias especiales de la persona, de tiempo y lugar en que se realizó el acto. Será inevitable, por ejemplo, apreciar la facultad intelectual del destinatario que influye para valorar si pudo o no, reconocer el error del declarante. También se impone considerar que hay contratos donde la información al destinatario es una imposición de la ley y esto influye en la reconocibilidad, tales los casos de contratos bancarios o los contratos de consumo. En tanto si el destinatario pretende mantener la validez del acto, deberá acreditar que tuvo razones para no conocer o no darse cuenta 474

del error en que incurría el declarante, es decir, que no fue reconocible (Cerutti).

4. Requisitos para el error cause la nulidad El error que causa la nulidad del acto jurídico debe ser: — de hecho, pues rige el principio del art. 8º mencionado. — esencial, es decir recaer sobre alguno de los supuestos previstos en el art. 267. — reconocible, el art. 265 dice: "Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad".

5. Errores que no causan la nulidad Al error que se genera en el aspecto interno de la voluntad y que causa la nulidad, se lo denomina "error propio", pero existe también el llamado "error impropio" o "error en la declaración" y que puede concurrir tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales. En este sentido, podemos distinguir tres errores que no ocasionan la nulidad del acto: el error de cálculo, el error de pluma y el error en la transmisión.

a) Error de cálculo El art. 268 establece que el "error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solo a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento". Por ejemplo, en una compraventa de mercadería, se consignan bien los importes parciales de cada rubro pero hay un error en la suma total. Es un error aritmético que no afecta la voluntad.

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En sentido contrario, no resulta un mero error de cálculo cuando una de las partes entendió que el precio de la mercadería lo era por 100 unidades, cuando en realidad lo era por 10. Es que allí el error no es numérico, sino que recae sobre un elemento esencial: el precio de la cosa, que lógicamente influye sobre el consentimiento contractual.

b) Error de pluma El simple error de pluma tampoco afecta la voluntad, no hay equivocación, se quiso realizar el contrato pero se consignó una cantidad de mercadería equivocada el momento de escribirla (faltó un cero en la cantidad o se invirtieron los números sin querer). En estos casos, habrá que interpretar la intención común de las partes y en materia contractual, se aplicarán las normas sobre interpretación que establecen los arts. 1061 a 1068.

c) Error en la transmisión El error en la transmisión puede referirse a los mismos supuestos el error esencial (error vicio): persona, objeto, naturaleza, causa o sustancia. Pero es un error en la declaración que se origina no en el emisor de la voluntad, sino en el medio que se eligió para transmitirla. Por ejemplo, se corta la transmisión de internet o del chat cuando se está enviando un mensaje y la frase queda incompleta. Cuando el error en la declaración o en la transmisión es esencial y reconocible, dará lugar a la nulidad. El art. 270 dice: "Las disposiciones de los artículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión".

6. Subsanación del error. Subsistencia del acto Con buen criterio el CCyC incluye una norma que persiguiendo la subsistencia del acto jurídico, el art. 269 dispone: "La parte que incurre 476

en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar". Es obvio que la aceptación por la contraparte de la existencia del error y su voluntad de cumplir como pretende el que incurrió en ese error, priva de toda razón de ser a una acción de nulidad. Así, el art. 269 es una valla para la declaración de nulidad, se obliga a quien incurrió en el error a celebrar el acto de la manera que él lo entendió, si así lo ofrece quien recibió la declaración errada.

7. Consecuencias del error

a) Respecto de la validez del acto El error es una causa de privación de la intención y por ello afecta la voluntariedad del acto. De allí que los actos jurídicos otorgados con error que reúna las condiciones ya estudiadas (arts. 265 a 267), son susceptibles de ser declarados de nulidad relativa.

b) Respecto de la responsabilidad civil Se ha debatido si el error de hecho podría excusar la responsabilidad del autor de un daño no justificado. De acuerdo con las previsiones del CCyC la acción es antijurídica siempre que causa un daño no justificado (art. 1717); las causas de justificación son el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad (art. 1718), por lo que el error no lo justifica. Por lo demás, normalmente el error es de por sí una confesión de culpa —negligencia, imprudencia, impericia— por lo que tampoco excluye el factor de atribución. Excepcionalmente puede encontrarse un caso de irresponsabilidad en el caso de quien hace circular un billete falso sin saber que lo es (Lorenzetti). 477

III. EL DOLO

8. Definición El art. 271 dice: "Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto...". La ley habla de la aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, agregando empleo de artificio, astucia, maquinación. El dolo consiste entonces en inducir a la otra parte a error, para lo cual se ha de emplear una maniobra, una argucia, una astucia, que puede consistir en afirmar lo que es falso (el cuadro es un auténtico Rubens), disimular lo verdadero (el automóvil que vendo tiene el motor fundido, pero para que el comprador no lo advierta utilizo algún lubricante especial); o ambas cosas a la vez (afirmo que el automóvil tiene pocos kilómetros recorridos, para lo cual he adulterado el cuentakilómetros, con lo que a la vez disimulo la verdad del kilometraje). En suma, el art. 271 comprende toda clase de falsedades o engaños, cualquiera sea la forma en que se presenten, expresando claramente la idea característica del dolo: que se trate de maniobras deshonestas empleadas con el propósito de inducir a error o engaño. Por ello se dice que el dolo es error provocado.

9. Omisión dolosa En los ejemplos dados hay un hecho positivo, que se denomina acción dolosa; pero el art. 271 del CCyC sigue diciendo: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación". Es que la buena fe precontractual exige, como regla, dar la información relevante acerca del objeto contractual. El tema se 478

presenta muy claro en materia de contratos al consumidor, donde tal deber está legalmente impuesto. Pero no es tan claro cómo funciona en materia de contratos paritarios, o sea entre partes que no tienen una relación de profesional a consumidor y que pueden tener una capacidad de negociación y de comprensión de los alcances del negocio relativamente equivalente. Así, en un ejemplo clásico del derecho anglosajón, se alude al caso de la venta de una casa afectada por la presencia de termitas; el vendedor había hecho ciertos arreglos para evitar que el posible comprador advirtiera la presencia de termitas y naturalmente omitió dar esta información al interesado. Es obvio que en este caso el vendedor actuó deshonestamente y el contrato debe ser anulado. En nuestro sistema de derecho civil diríamos que el enajenante incurrió claramente en dolo (por acción al tapar los agujeros y por omisión al no decir nada sobre la plaga al posible comprador). Pero otros casos no son tan sencillos, ¿incurre en omisión dolosa el experto en arte que descubre en un mercado de pulgas o en la casa de una viuda, una obra de un pintor consagrado? Las cuestiones que se plantean en estas hipótesis son sumamente complejas pues en principio no hay un deber de remover toda ignorancia de la otra parte, pero sin duda esa ignorancia ha podido mejorar el negocio para el comprador en ambas hipótesis que hemos planteado. Hemos tratado estos temas en el Capítulo VIII.

10. Clasificaciones del dolo Podemos clasificar al dolo de la siguiente forma.

a) Dolo directo e indirecto El directo es el causado por una de las partes del negocio por sí o por intermedio de su dependiente o representante; el indirecto es el dolo causado por un tercero ajeno a la relación jurídica. Como veremos más adelante, el dolo del tercero también produce el efecto de anular el acto; y engendra la responsabilidad por daños y perjuicios. 479

b) Dolo esencial y dolo incidental Es la principal distinción a realizar, pues el primero es el que reúne las condiciones necesarias como para anular el acto (art. 272). El segundo en cambio, es insuficiente para invalidar el negocio jurídico, pero puede comprometer la responsabilidad del agente por daños y perjuicios (art. 275). La diferencia entre uno y otro radica, sustancialmente, en la circunstancia de que el dolo esencial es causa de la celebración del negocio, o en otras palabras, es determinante del consentimiento de la víctima, del engañado. En cambio, el dolo incidental no es determinante del consentimiento (art. 273). El dolo incidental no invalida el acto pero aun cuando la maniobra no sea grave ni haya sido determinante en los términos que explicamos abajo, si fue dirigida a causar un daño, que efectivamente se produjo, éste debe ser necesariamente reparado (Llambías, Cifuentes).

11. Condiciones del dolo para provocar la nulidad del acto El art. 272 establece que "El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes".

a) Grave El dolo es grave cuando se trata de una maniobra, una maquinación, que hace que la contraparte no pueda evitar ser engañada, pese a su diligencia normal en la conclusión del negocio. Por ello no quedan comprendidas las exageraciones habituales de la calidad de una cosa, la simple jactancia de sus virtudes, lo que se ha dado en llamar la picardía lícita.

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b) Determinante de la voluntad El dolo es determinante de la voluntad cuando el sujeto ha actuado, ha concluido el negocio, inducido por el dolo en que incurrió la otra parte. Si no hubiera mediado tal engaño provocado, no hubiera contratado.

c) Que cause un daño importante Si el dolo no causa un daño que resulte significativo desde el punto de vista económico, no existe posibilidad de anular el negocio jurídico o el acto voluntario de que se trate. Aplicando este criterio, se ha dicho que no corresponde anular una venta por la sola comprobación de una diferencia insignificante de superficie en el inmueble objeto de la misma.

d) Que no sea recíproco El fundamento de esta solución radica en la regla nemo auditur quod propiam turpitudinem alegans; es decir, que el tribunal no ha de atender a quien ha actuado torpemente (incorrectamente).

12. Dolo proveniente de un tercero El CCyC equipara el dolo del tercero al dolo de las partes, al disponer el art. 274 que "El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero". En cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios, la asume el tercero autor del dolo, y solidariamente la parte sabedora del dolo (art. 275).

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13. Efectos del dolo principal El dolo principal produce dos efectos fundamentales: — habilita a la víctima para demandar la nulidad del acto viciado, por acción o por excepción; la nulidad es relativa y, por ende, el negocio es confirmable; — legitima a la víctima para demandar la reparación de los daños y perjuicios sufridos, materia que se rige por las reglas ordinarias de la responsabilidad civil; la acción indemnizatoria puede acumularse a la acción de nulidad, o ser ejercida de manera independiente. De modo que quien ha sufrido el dolo puede optar por mantener el acto y demandar sólo la reparación de los daños y perjuicios.

14. Prueba del dolo La carga de la prueba recae sobre quien lo invoca como sustento de una acción o excepción de nulidad, o de una acción de daños y perjuicios. Para ello puede utilizarse cualquier medio de prueba, incluso las presunciones

IV. VIOLENCIA

15. Concepto La violencia comprende la fuerza irresistible y las amenazas. Así lo precisa el art. 276 bajo el epígrafe "Fuerza e intimidación", con el 482

siguiente texto: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso". De modo que quedan incluidos en este vicio: — la violencia física, que consiste en el empleo de fuerza física irresistible en la persona que otorga el acto o deje de hacerlo. Por ejemplo, cuando se lleva la mano a alguien para que firme o se lo encierra para que no concurra a celebrar un contrato. — las amenazas (intimidación), que es por cierto, la forma más común en que se presenta este vicio.

16. Requisitos que debe reunir las amenazas El art. 276 requiere que existan amenazas que generen el temor de sufrir un mal inminente y grave que no se pueda contrarrestar o evitar y que recaiga en la persona o bienes de la parte o de un tercero. Someramente repasamos estos recaudos: a) Amenazas injustas: Si bien, a diferencia del derogado Código Civil, el CCyC no menciona que las amenazas deben ser injustas, la amenaza con el ejercicio de un derecho no encaja en la previsión del art. 276; de modo que si el acreedor anuncia el inicio de una acción judicial al deudor, este último no podría invocar la existencia de un vicio de violencia que afecte el pago que ha realizado para evitar tal acción. Por supuesto, siempre que ese ejercicio no sea abusivo. b) Mal inminente y grave: La inminencia importa que el sujeto está expuesto a sufrir un perjuicio en un lapso relativamente próximo, de modo que no pueda recurrir al auxilio de la autoridad antes de que él acaezca efectivamente. Además, ha de tratarse de un mal futuro. La gravedad de la amenaza se aprecia en concreto. Así lo dispone el art. 276: "La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso". Con ello se ha optado por una valoración subjetiva de la violencia, debe tomarse en consideración la condición personal de quien sufre la 483

amenaza, pues se entiende que la agresión física o la coacción moral incluso, pueden v.gr. afectar mucho más a una persona anciana y enferma que a un hombre joven y sano. c) En la persona o bienes: La expresión legal debe entenderse que comprende las amenazas de privación de la vida o la salud, de secuestros, de difusión de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia y la destrucción de bienes. Conforme al texto del art. 276 la amenaza puede referirse a quien dio su consentimiento —viciado— al acto cuanto a un tercero, esto es, su cónyuge, ascendientes o descendientes, amigos, etc. También podría ser un extraño si se prueba que ello ha sido determinante del consentimiento. d) Ser determinante del consentimiento: Como en el dolo, y aunque aquí la ley no lo diga expresamente, la violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento del acto cuya anulación se persigue.

17. Efectos del vicio violencia Como en los demás vicios de la voluntad, la sanción es la nulidad relativa del acto (art. 388). Se engendra también una acción de responsabilidad por daños y perjuicios, que es independiente de la acción de nulidad (art. 278). Pero si la violencia no reúne todos los recaudos examinados en el número anterior, no procede la acción de nulidad, pero sí la de daños y perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el mismo régimen que el dolo incidental.

18. Violencia ejercida por un tercero La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 277). De modo que produce la nulidad relativa del acto, así como causa la acción de responsabilidad por daños y perjuicios. La parte del acto sabedora de la violencia que lo vicia es responsable solidaria con el autor de la violencia. 484

19. Temor reverencial Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se está en una relación de respeto o sumisión (el hijo respecto del padre, el dependiente del principal, el superior con su subalterno en las fuerzas armadas, etc.). El Código de Vélez vedaba su invocación para nulificar los actos voluntarios. La disposición del art. 940 del Código de 1869 no ha sido reproducida, pero ello no significa ningún cambio. La sola relación de respeto o sumisión no causa la nulidad del acto. Pero si existe una verdadera coerción, es claro que el acto podrá anularse, aunque esa violencia o intimidación provenga del padre, del esposo o del principal.

V. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD El art. 2562 dispone que el plazo de prescripción de las acciones de nulidad relativa es de dos años; y se cuenta desde que cesó la violencia o el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos (art. 2563, inc. a]). Lo dicho pone en juego el problema de la carga de la prueba; esto es, quién debe probar que la violencia hubo cesado o que el sujeto conoció (o no) o debió conocer el error o el dolo que afectaban su voluntad. Según la tesis doctrinaria predominante, la carga de la prueba de los extremos a que nos venimos refiriendo corre a cargo del demandado por nulidad que invoca la prescripción liberatoria. Según un criterio generalizado, la excepción de nulidad es imprescriptible.

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VI. LESIÓN

20. Concepto El concepto amplio de lesión, es decir, el que incluye sus diversos tipos, puede expresarse diciendo que es el daño en un contrato a título oneroso que deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da. El desarrollo histórico de esta figura lo tratamos en la obra dedicada a la Parte General; sólo recordamos que la evolución del instituto llevó a considerar que la lesión requiere no sólo la desproporción en las contraprestaciones (aspecto objetivo), sino también el aprovechamiento que una de las partes del negocio hace de una situación carencial en que se encuentra el otro contratante (aspecto subjetivo). Así, podemos conceptualizar a la lesión (objetiva-subjetiva) como el defecto del acto jurídico consistente en una desproporción injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las partes del estado de inferioridad de la otra.

21. La definición legal El art. 332 dispone: "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción".

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22. Actos a los que se aplica El art. 332 expresa que podrán anularse o modificarse por el vicio de lesión "los actos jurídicos" bilaterales y onerosos. Nos parece claro que la lesión no puede estar presente en los actos unilaterales, pues no habría como encontrar la explotación del beneficiario del acto lesivo. Más complejo resulta determinar si los contratos aleatorios pueden ser alcanzados por la institución. En principio, el álea excluye la lesión, pues la desproporción sería consecuencia de aquélla. Sin embargo entendemos que la lesión es invocable ante un contrato aleatorio cuando la desproporción resulta ajena al álea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos subjetivos de la víctima y del beneficiario del negocio viciado.

23. Elementos del acto lesivo La lesión, tal cual se encuentra regulada por el art. 332, cuenta con tres elementos: dos de carácter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a cada una de las partes del acto; es decir, un elemento subjetivo del lesionante, consistente en la explotación o aprovechamiento de la situación de inferioridad de la contraparte, y un elemento subjetivo de la víctima precisado a través de la necesidad, ligereza o inexperiencia. El tercer elemento es objetivo, y consiste en la evidente e injustificada desproporción de las prestaciones.

a) El elemento objetivo El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Desproporción evidente quiere significar tanto cuanto manifiesta, perceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesión una excepción a la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de interpretación restrictiva. 487

La ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamente la desproporción de las prestaciones. Sería justificada si la parte que recibe menos de lo que da quiere beneficiar a la otra, prestarle de algún modo un servicio, etcétera. La desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda. Esto último se justifica porque si por alguna causa extraña al acto, el objeto del mismo se hubiera valorizado, resultaría ilógico permitir la acción.

b) El elemento subjetivo de la víctima El art. 332 se refiere a la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la víctima del acto lesivo. Normalmente la situación de necesidad será de carácter económico, aunque nada impide que pueda considerarse que hay necesidad cuando se contrata estando en peligro la vida, la salud, el honor y la libertad. La debilidad síquica se entiende que comprende a los sujetos que se encuentran en "una situación patológica de debilidad mental". Por inexperiencia se entiende "la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica". Por ello, en esta línea se ha sostenido que esa situación de inferioridad se verifica, generalmente, en actos realizados por personas de escasa cultura o de corta edad. Se ha descartado la inexperiencia invocada por comerciantes, abogados, sociedades anónimas; y se ha calificado como inverosímil la posibilidad de que el Estado nacional invoque la lesión, pues los presupuestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos realmente impensables en él.

c) El elemento subjetivo del lesionante Consiste en el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo.

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No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conocimiento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el sujeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado.

24. La prueba de la lesión La prueba del elemento objetivo es esencial para que prospere la acción de revisión fundada en la lesión, el tema a dilucidar es si acreditado este elemento se tiene, sin más, por acreditado el aprovechamiento. Para nosotros, quien pretenda lograr la anulación o el reajuste de un acto que dice lesivo, deberá acreditar dos elementos, a saber: la desproporción entre las prestaciones y el estado de inferioridad. Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existencia de la explotación, lo que aparece como razonable desde que el legislador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos, la equivalencia de las prestaciones. Es que la prueba del estado de inferioridad resulta esencial, pues pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite sí, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad. No olvidemos, por último, que la lesión es una figura que juega en casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se hacen para ser cumplidos.

25. Acciones que se conceden a la víctima La víctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificación o reajuste. Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo reajuste del contrato, pero si, en cambio solicita el reajuste, el demandado no puede oponer la nulidad porque él no es titular de esa acción. El demandado puede ofrecer este reajuste de manera subsidiaria, es decir puede rechazar la nulidad y para el caso que no prospere ofrecer el reajuste, porque ningún dispositivo legal dispone que el ofrecimiento 489

de reajuste implique un allanamiento a la pretensión del actor y, por lo tanto, él puede discutir la existencia de los presupuestos de hecho de la lesión, y para el caso en que no se le reconozca razón, ofrecer subsidiariamente el reajuste.

26. Titulares de las acciones El art. 332 otorga la acción de nulidad o reajuste a la víctima del acto lesivo o a sus herederos. No es transmisible por actos entre vivos, ya que es contrario a la idea de justicia que alguien lucre con la explotación que el lesionado sufrió. Esa prohibición ha sido extendida a los acreedores de la víctima.

27. Renuncia y confirmación del acto lesivo En nuestro derecho no es viable la renuncia realizada coetáneamente con el acto, ya que el estado de inferioridad que origina la lesión se comunica al acto de renuncia, viciándolo también. El acto lesivo padece de nulidad relativa (art. 388) y, por lo tanto, es confirmable (art. 393). La confirmación puede ser expresa o tácita, pero para que ello opere debe haber desaparecido la situación de inferioridad de la víctima. Por consiguiente, el mero cumplimiento del acto no implica confirmación tácita y todo lo entregado puede ser objeto de repetición posterior, como consecuencia de la obligación de restitución que genera la acción de nulidad. Así, se ha resuelto que el pago de los intereses no convalida el negocio usurario, salvo que se haya efectuado una vez desaparecido el estado de inferioridad de la víctima de la usura.

28. Prescripción de la acción 490

La prescripción de la acción se produce a los dos años computados desde la fecha en que la obligación del lesionado debía ser cumplida (art. 2563).

VII. SIMULACIÓN

29. Concepto La palabra "simulación", que proviene de las latinas simuli y actio, indica el concierto o la inteligencia de dos o más personas para dar a una cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engaño. Conforme al art. 333: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". La simulación puede ser definida como el defecto de buena fe del acto jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar, de donde puede resultar, o no, lesión al orden normativo o a los terceros ajenos al acto.

30. Elementos del acto simulado De acuerdo con un criterio doctrinario generalmente aceptado, los elementos del negocio simulado son tres: — contradicción entre la voluntad interna y la declarada. La simulación se manifiesta por una discordancia entre lo

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efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado por ellas; — acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradicción. La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios (por ej., en el error y en la violencia), pero lo característico de la simulación es que tal discordancia es querida y acordada por las partes; — el ánimo de engañar (animus decipiendi) del que puede resultar o no perjuicio a terceros o una violación de la ley.

31. Simulación lícita e ilícita El art. 334 bajo el epígrafe "Simulación lícita e ilícita" dispone: "La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas". Este precepto permite distinguir entonces la simulación lícita de la ilícita. Es ilícita la simulación que persigue una finalidad ilícita o perjudicar a un tercero (no pagar las obligaciones, eludir los impuestos, defraudar la sociedad conyugal o la legítima hereditaria, etc.). Es lícita cuando no persigue una finalidad ilícita ni perjudica a terceros. Por ejemplo, si para administrar un bien durante mi prolongada ausencia, en vez de dar un mandato transmito la propiedad del mismo. En este supuesto, el acto real encubierto es plenamente eficaz, como lo dispone el mismo art. 334. Las partes sólo pueden demandarse recíprocamente por nulidad del acto aparente si la simulación es lícita, salvo que la acción tuviera por objeto dejar sin efecto el acto simulado y no se siguiera de ello ningún beneficio para el demandante (art. 335).

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32. Simulación absoluta y relativa La distinción no se encuentra en el texto del CCyC, pero la doctrina la sigue formulando. La simulación es absoluta es aquella en que el acto ostensible no oculta un acto real. El acto es pura y total apariencia. Tal sucede, por ejemplo, cuando para evitar la acción de los acreedores, el propietario de un inmueble lo enajena a alguien, pero de manera puramente aparente, pues en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa apariencia se crea sólo para impedir que sus acreedores puedan hacer valer sus derechos sobre la cosa. La simulación es relativa, que se presenta cuando debajo del acto ostensible existe otro acto diferente que es el realmente querido. Acontece, por ejemplo, cuando un padre que quiere favorecer a su hijo donándole una casa, simula con él la celebración de una compraventa. El efecto jurídico de transmitir el dominio es querido por las partes, pero se ha disimulado el verdadero carácter del acto que sirve de causa a esa transmisión.

33. Acción de simulación El vicio de simulación puede ser invocado por un tercero ajeno al acto, que se ve perjudicado por él; cuanto por las mismas partes del negocio jurídico viciado, que pueden pretender la declaración de simulado del acto viciado y la eficacia del negocio oculto. De lo que resulta que puede haber acción de simulación ejercida por alguna de las partes del acto simulado y acción de simulación ejercida por terceros alcanzados por los efectos del acto simulado. La carga de la prueba recae sobre quien invoca la simulación. Sin embargo, se ha dicho con razón que en la acción de simulación, el demandado, por la índole del litigio no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estando moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados acreditando, por ejemplo, la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del patrimonio, el origen de dicha suma, etcétera. Es una aplicación de los nuevos conceptos que rigen en materia de carga de la prueba, que se engloban bajo la doctrina de las "cargas dinámicas". En caso de duda ha de estarse a la sinceridad del acto, lo 493

que resulta aplicable tanto a la acción entre partes del acto cuanto a la ejercida por terceros.

a) Acción de simulación entre partes La acción de simulación entre las partes del negocio ha de entablarse cuando alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia creada; así verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de tal y se comportara como un verdadero propietario de la cosa que le había sido transmitida de manera absolutamente simulada. Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulación encierra, cuanto menos, un ánimo de engañar y, muchas veces, se la utiliza para perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable que el ordenamiento se desentienda de los simulantes, negándoles el acceso a la justicia. De allí que conforme al art. 335 la acción de simulación entre las partes del negocio no es admitida a no ser que la simulación fuere lícita; y, siendo ilícita, que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción (art. 335). Generalmente la prueba de la simulación entre partes se hace a través de ese contradocumento, que es el instrumento público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas. El art. 335 exige la presentación del contradocumento a no ser que la parte justifique las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y existen circunstancias que hacen inequívoca la simulación (art. 335). Es obvio que los terceros no están alcanzados por la exigencia del art. 335 respecto del contradocumento, dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado. Es decir que los terceros no han de poder presentar una prueba directa de la simulación.

b) Acción de simulación ejercida por terceros 494

Como decíamos antes, normalmente la simulación tiende a defraudar a la ley o a privar de derechos a un tercero. De allí que quien es ajeno al acto simulado, pero sufre de alguna manera sus efectos, está legitimado para demandar la nulidad del mismo. El CCyC legitima a todos aquellos terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado (art. 336). De acuerdo con un criterio virtualmente unánime de la jurisprudencia, ese derecho puede ser actual o eventual, bastando con que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal. Los terceros pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba, por ello se ha admitido presumir su existencia habiendo acreditado determinados hechos: la amistad íntima de los contratantes, la existencia de relaciones profesionales, comerciales o de dependencia, el precio vil, la no ejecución del acto, la inminencia de un divorcio, la intención de eludir un embargo, etcétera. La valoración de la prueba ha de hacerse en su conjunto, tomando en cuenta las circunstancias anteriores, concomitantes, y posteriores del caso, y apreciándolo con soberana facultad para interpretar el animus. Se identifican bajo la denominación causa simulandi las razones que las partes pudieron tener para simular un negocio jurídico. La causa simulandi no es un requisito de la simulación, por tanto, su prueba no constituye un recaudo de procedencia de la acción de simulación, pero es un elemento revelador de significativa importancia.

c) Legitimación pasiva En los juicios de simulación resulta obligatorio constituir un litisconsorcio pasivo con todos aquellos que hayan participado del negocio atacado.

d) Ejercicio conjunto con la acción por fraude A veces no es sabido si el acto es simulado o fraudulento. Por ello la acción de simulación puede acumularse a la revocatoria, y la prueba 495

dirá si el acto era real y fraudulento, o simulado, produciéndose en cada supuesto los efectos previstos para uno u otro.

34. Efectos de la declaración de simulación

a) Entre las partes y los terceros El CCyC considera a la simulación como un vicio que acarrea la nulidad del acto jurídico aparente (art. 334). Tratándose, en principio, de una nulidad de carácter relativo, su declaración opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalecerá con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo que fue la real intención de las partes. Eso siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 334). Pero si el acto real también fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a la ley, también será nulificado o se causarán otros efectos jurídicos tendientes a restablecer la juridicidad de la situación. Así, por ejemplo, si la compraventa hecha a un hijo encubría una donación, la sentencia anulará la compraventa y dispondrá colacionar el bien donado. Todos los terceros se benefician con la declaración del acto simulado, aun aquellos que, expresa o tácitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo. Ésta es una diferencia esencial con la acción revocatoria dirigida contra el acto fraudulento, pues en ese caso la declaración de inoponibilidad sólo beneficia al acreedor que ha ejercido la acción.

b) Frente a los acreedores de los adquirentes simulados 496

El CCyC asume una hipótesis que no estaba contemplada en el Código de Vélez cual es que los acreedores del adquirente simulado hayan ejecutado ese bien adquirido simuladamente. En ese caso la simulación no puede hacerse valer frente a los acreedores de buena fe, con lo cual estos percibirán sus créditos del producido de la venta forzada de la cosa (art. 337).

c) Respecto de los subadquirentes Es muy común que para evitar los efectos de las acciones de simulación, se hagan varias transmisiones sucesivas. Esto es: el deudor A para evitar que el inmueble en que vive caiga en el desapoderamiento causado por su quiebra próxima, lo vende a B; B le vende a C y este a D. ¿Qué pueden hacer los acreedores de A en este caso? Ellos pueden demandar a todos los de la cadena de transmisiones para tratar de recuperar el bien para el patrimonio de su deudor A, pero la acción sólo procederá contra los subadquirentes C y D si éstos han recibido la cosa a título gratuito o son cómplices de la simulación (art. 337, segundo párrafo). Ahora bien; si la acción se paraliza frente a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, el acreedor que ejerce la acción puede demandar la reparación de daños y perjuicios contra quien contrató de mala fe con su deudor así como contra el subadquirente de mala fe (art. 337 tercer párrafo). Finalmente, el que contrató de buena fe y a título gratuito, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 337 in fine).

35. Prescripción de la acción de simulación La prescripción opera en el plazo de dos años, que se computan de manera diferente según se trate de acción ejercida por alguna de las partes o por terceros. En la simulación entre partes, los dos años se cuentan desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado (art. 2563, inc. b]).

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En la simulación ejercida por tercero, los dos años se cuentan desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (art. 2563, inc. c]).

VIII. FRAUDE

36. Acepciones de la palabra "fraude" Así como el término "dolo" tiene diversas acepciones, también la palabra "fraude" puede resultar equívoca, pues identifica conductas diversas. De este modo, en un primer sentido, el término "fraude" se utiliza como engaño y, como tal, es sinónimo de "dolo". En una segunda acepción, "fraude" identifica uno de los vicios típicos de los actos jurídicos; es el denominado fraude a los acreedores, que el CCyC regula a partir del art. 338. También se utiliza el término "fraude" para individualizar el fraude a la ley: denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurídicos aparentemente lícitos, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). El fraude a la ley es tratado por el CCyC en el título Preliminar (art. 12, segundo párrafo), aquí sólo repasaremos el régimen del fraude como vicio de los actos jurídicos.

37. Concepto y fundamento del fraude a los acreedores Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a través de actos o negocios jurídicos, válidos, por regla general positivos o de actuación, unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores —pues provocan o agravan la insolvencia o violentan la igualdad de los mismos—, 498

teniendo conciencia de obstaculizar o impedir la prestación debida (Mosset Iturraspe). El ordenamiento reacciona, frente al negocio en fraude a los acreedores, organizando acciones que tienden a reconstituir el patrimonio del deudor, haciendo que el negocio fraudulento resulte inoponible a algunos acreedores (o a todos cuando se ejercen en el ámbito de la quiebra). Tal reacción del ordenamiento se funda en la idea de que el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores (art. 743). De modo que la gestión de disposición del patrimonio no puede ser realizada con olvido absoluto de la existencia de las obligaciones que lo gravan. Así, si el deudor enajena sus bienes (o impide el ingreso de bienes) de tal modo que su patrimonio deviene impotente para atender esas obligaciones anteriores que pesaban sobre él, se legitima a los acreedores para accionar en orden a la declaración de inoponibilidad de los actos que han disminuido la solvencia patrimonial del deudor.

38. Actos a través de los cuales se defrauda a los acreedores Para que se configure el fraude a los acreedores, los negocios jurídicos susceptibles de ser revocados, deben ser:

a) Negocios jurídicos válidos y patrimoniales El fraude sólo puede manifestarse en negocios jurídicos; nunca en simples hechos jurídicos. De modo que si el deudor prende fuego a su automóvil para evitar que los acreedores se cobren de él, se da una hipótesis de incumplimiento doloso, pero no de fraude. Si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser una sanción más extensa. No son susceptibles de ser atacados por vía de una acción revocatoria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales ni aquellos que tienen por objeto derechos patrimoniales cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por ejemplo, los acreedores no podrían pretender revocar un negocio jurídico por el cual el deudor prohibiese la 499

venta o difusión de una obra intelectual de su autoría, pues en ese caso está en juego el derecho moral de autor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es revocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnización por daño moral, o a dejar sin efecto una donación por ingratitud del donatario.

b) Negocios positivos, unilaterales o bilaterales Por regla general, las conductas omisivas del deudor no generan la posibilidad del ejercicio de la acción subrogatoria. Pero, en ciertos casos hay algunas omisiones que pueden ser fraudulentas, como dejar de contestar una demanda, dejar caducar un pleito, no oponer la prescripción liberatoria. Pueden ser actos bilaterales o unilaterales (como el no ejercicio de un derecho de tanteo).

c) Actos de enajenación o que impidan el mejoramiento del patrimonio El fraude ha de provocar o agravar la insolvencia, o de alguna manera perjudicar a los acreedores (incluso, vulnerando el principio de igualdad). Por ello, son susceptibles de ser revocados los actos de enajenación. La doctrina considera que también son inoponibles a los acreedores actos que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que impiden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio. Así, v.gr., podría ser susceptibles de revocación, por ejemplo, la no aceptación de una donación ofertada al deudor. Esta solución encuentra expreso fundamento en el art. 338, que incluye entre los actos susceptibles de ser declarados inoponibles a "las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna". Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven disminuida —o impedida de acrecentar— la garantía común. Pero, el perjuicio que da lugar a la acción revocatoria es un poco más complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causar la insolvencia del deudor, o agravar la ya existente (art. 339, inc. b]). 500

d) Puede tratarse de derechos perfectos o no Naturalmente, quedan comprendidos en la categoría de negocios fraudulentos, todos aquellos que importen enajenación de derechos patrimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba incorporado al patrimonio del deudor). Pero también puede pretenderse la revocación de actos que se refieran a meros derechos en expectativa e intereses legítimos, y aun a meras facultades como lo dispone expresamente el art. 338.

39. Requisitos de la acción revocatoria En nuestro derecho civil, el acto fraudulento es susceptible de ser atacado por vía de la acción revocatoria. El art. 339 dispone: "Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia".

a) Crédito de fecha anterior al acto impugnado Esta regla encuentra fundamento en que el acreedor de fecha ulterior, nunca ha tenido como garantía de su acreencia, al bien o a los bienes que al momento del nacimiento del crédito ya habían salido del patrimonio de su deudor. El art. 339, inc. b) exceptúa de este requisito, el caso en que "el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores". Por ejemplo el deudor que se insolventa antes de cometer un delito. 501

b) El acto del deudor debe causar o agravar su insolvencia El daño que sufren los acreedores consiste en que el negocio provoque o agrave la insolvencia del deudor. Por insolvencia (en el ámbito de esta acción) se entiende el desequilibrio entre activo y pasivo, de modo que el pasivo resulte superior al activo. Ese desequilibrio puede provocarse a partir del acto del deudor o simplemente ese acto agravar un estado de insolvencia ya existente.

c) Conocimiento de que el acto agravaba provoca o agrava la insolvencia Para revocar un acto a título gratuito, bastan los recaudos examinados hasta ahora. Pero si el acto es a título oneroso es preciso que quien contrató con el deudor "haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia" (art. 339, inc. c]). De este modo el CCyC simplifica notablemente las condiciones de procedencia de la acción revocatoria, pues no alude al ánimo de defraudar del deudor ni al concilium fraudis (acuerdo fraudulento) con quien contrata con él. En resumen, el acreedor —de causa o título anterior— que intenta una acción revocatoria respecto de un acto oneroso, debe probar que el acto provocó la insolvencia de su deudor, o agravó la ya existente, y que esto lo sabía el tercero que contrató con él.

40. Legitimados activos El art. 338 dice: "Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna". 502

Como en el ámbito de la acción de simulación la legitimación debe ser reconocida a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial a hacer valer sobre el patrimonio del deudor. Por ello, están legitimados los acreedores condicionales y a plazo, siempre que el crédito tenga causa anterior al acto impugnado.

41. Legitimados pasivos Si el acto impugnado es bilateral, la acción ha de intentarse contra ambas partes del negocio jurídico, por lo que se constituye un litisconsorcio pasivo necesario. El art. 340, segundo párrafo, dice que "La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia". Si el negocio transmisivo al subadquirente es a título gratuito, para que la acción triunfe basta con que se reúnan los recaudos de admisión contra el que contrató directamente con el deudor (en otras palabras, que el primer negocio también fuere a título gratuito, o que siendo a título oneroso el adquirente haya tenido conocimiento de la insolvencia del enajenante). Si el negocio transmisivo al subadquirente es a título oneroso, es necesario —además de los requisitos de procedencia contra el que contrató directamente con el deudor— que el subadquirente también hubiera conocido la insolvencia del deudor.

42. Efectos de la acción La acción revocatoria persigue exclusivamente la declaración de ser —el acto fraudulento— inoponible al acreedor o acreedores que han ejercido la acción. De acuerdo con ello, la admisión de la acción beneficia sólo a los acreedores que la han intentado, y en la medida de sus créditos (art. 342). De allí que podrán hacer enajenar forzadamente el bien o los bienes comprendidos en la acción, para hacer efectivas sus acreencias, y si 503

hubiere algún saldo pertenecerá al tercero que ha contratado con el deudor, ya que entre ellos el acto sigue siendo válido y eficaz. Quien contrató con el deudor, posibilitando el fraude, debe restituir los bienes recibidos como consecuencia del acto revocado, para que el acreedor que intentó la acción puedan hacer efectivo su crédito sobre el producido de la venta forzada de tales bienes. Se aplican las normas de restitución de frutos y productos por parte del poseedor de buena o mala fe (art. 1935). Si la restitución en especie fuese imposible, por haber pasado los bienes a un subadquirente de buena fe, respecto del cual no prosperase la acción revocatoria, el que contrató de mala fe con el deudor debe indemnizar a los acreedores los daños y perjuicios sufridos por éstos (art. 340). Esta responsabilidad se atribuye a quien adquirió de mala fe. Pero qué sucede con el adquirente a título gratuito y de buena fe: éste responde sólo en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido de la enajenación de la cosa o del bien recibido a título gratuito del deudor insolvente (art. 340). El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto, así lo dispone el art. 340.

43. Extinción de la acción El art. 341 dispone que "Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente". Este derecho lo tiene también el subadquirente demandado, y se justifica en que la acción revocatoria no persigue la declaración de nulidad del acto, el cual es válido aunque inoponible, e inoponible sólo frente a los acreedores que ejercen la acción. De modo que el interés de los acreedores se limita al monto de sus acreencias (art. 342); asegurado éste no tiene fundamento continuar con la acción. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ACUÑA ANZORENA, Arturo, La simulación de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1936; BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2ª ed., Buenos Aires, 1950; CÁMARA, Héctor, Simulación en los negocios jurídicos, 2ª ed., Buenos Aires, 1958; CARRANZA, Jorge A., El 504

vicio de lesión en el Código Civil, Buenos Aires, 1969; COBAS, Manuel, Vicios de los actos jurídicos, en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 237; FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, 3ª ed., Madrid, 1953; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión en los actos jurídicos, Córdoba, 1965; íd., La lesión y el nuevo art. 954, Buenos Aires, 1976; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XVII a XX, Astrea, Buenos Aires, 1974; RIVERA, Julio C., "Lesión" en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1984, p. 304; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, trad. de Mariano Alonso Pérez, Madrid, 1971; WOLCOWICZ, Pedro, El derecho civil y la usura. La lesión subjetiva, Rosario, 1975. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ALEGRIA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal", RDPC 4-323; CERUTTI, María del Carmen, "Error como vicio de la voluntad en el Código Civil y Comercial de la Nación", JA 9/9/2015, 3; JA 2015-III; CROVI, Luis D., "La lesión en los negocios jurídicos", JA 1998-I-804; íd., "La simulación relativa y la interposición real de personas", LL 2005-F-408; íd., "¿Es posible la anulación del acuerdo transaccional por el vicio de lesión?", LL 2009-E540; GAGLIARDO, Mariano, "La compraventa simulada y la que encubre una donación", LL 2008-B-1081; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado", RDCO 1978-583; LLAMBÍAS, Jorge J., "La prueba de la simulación aducida por las partes", JA 1954-IV-111; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento", JA, Doct. 1974-719; íd., "El error de derecho en el derecho civil contemporáneo y en el Código Civilargentino", Boletín de la Facultad de Derecho, año XXV, p. 144; PIZARRO, Ramón D., "La lesión y la presunción de aprovechamiento consagrada por el art. 954 del Código Civil", JA 1977-I-475; PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "El 'error reconocible' y el Proyecto de Código de 2012", DJ del 31/7/2013, 97; RIVERA, Julio C., "Elementos y prueba de la lesión subjetiva", ED 74346; SAUX, Edgardo I., "La autonomía de la voluntad y los vicios del consentimiento: los proyectos europeos", LL 2010-E-857; TOBÍAS, José W., "El vicio de intimidación", LL 2015-B-962; RIVERA, Julio C., "Acción de simulación", ED 60-895; RIVERA, Julio C., "Prueba de la simulación y de la lesión", RDPC 13-179; íd., "Acción pauliana (cuestiones controvertidas en el derecho vigente)", RDPC 4-63; TONÓN, Antonio, "El perjuicio pauliano", LL 1985-E-604; VALENTE, Luis A., "Aristas de la acción de simulación deducida por terceros en el proyecto de 505

unificación: la cuestión de la prescripción", LL, cita online: AR/DOC/1529/2013; ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la simulación entre partes y respecto de terceros", Rev. Jur. de San Isidro, nro. 15 (enero-dic. 1979/1980), p. 83. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala E, 6/6/2005, "C., R. G. y otro v. A., E. D.", LL 2005-F408. CNCiv., sala F, "EG3 SA v. B., H. y otros", LL 2008-D-213. CNCom., sala A, 24/11/2008, "Lew, Zalmon v. Pérez, Andrea N.", JA 2009-II-76. CNCiv., sala A, 27/4/2009, "Incorvaia, Jorge A. v. Protolongo, Hugo G.", LL 2009-C-550. CNCiv., sala E, 7/5/2014, "T., A. X. v. R., M. E. s/resolución de contrato", LL 2014-E-256.

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CAPÍTULO XXIII - EXTINCIÓN DEL CONTRATO. RESCISIÓN, RESOLUCIÓN, REVOCACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

1. Ineficacia estructural y funcional. La materia de este capítulo El efecto propio del contrato es la causación de relaciones jurídicas de las que nacen obligaciones y créditos. El efecto propio de las obligaciones es su cumplimiento con lo que se produce la extinción de la relación jurídica. Pero como es obvio ese íter no siempre se cumple, pues entre la celebración del contrato y la extinción de la relación jurídica por el cumplimiento pueden acaecer distintos eventos de los que deriva la ineficacia de esa relación jurídica. En el capítulo precedente se han estudiado las causales de la denominada ineficacia estructural, esto es, las que provienen de vicios existentes en el momento mismo de la formación del negocio jurídico y que atañen a su estructura, es decir, que se localizan dentro del mismo (falta de capacidad de una de las partes, presencia de un vicio de la voluntad o del acto jurídico). Estos vicios causan la nulidad del acto jurídico, en su caso, del contrato. Ahora vamos a comenzar a describir aquellos casos de ineficacia que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto y en virtud de causas que se hallan fuera de su estructura: el contrato se extingue porque una de las partes no lo cumple y la otra ejerce la facultad de resolverlo, o porque se dan las circunstancias previstas por la ley o el contrato para que una de las partes rescinda ese contrato, etcétera. Por lo que hemos de tratar de la resolución, la revocación, la rescisión y el distracto. 507

2. Metodología del CCyC El CCyC ha destinado a esta materia el Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero, bajo la denominación "Extinción, modificación y adecuación del contrato". La regulación es minuciosa y ha abrevado no sólo en los proyectos precedentes sino también en la jurisprudencia que durante años se fue formando alrededor de las instituciones principales como el pacto comisorio expreso y tácito.

II. RESOLUCIÓN. RESCISIÓN. REVOCACIÓN. NOCIONES INTRODUCTORIAS

3. Método de la exposición Comenzaremos dando unas nociones generales para distinguir las tres categorías; resolución, rescisión, revocación. Se trata en definitiva de la mera reproducción de lo que hemos escrito en el volumen destinado a la Parte General.

4. Resolución

a) Concepto

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La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, y por ende de los contratos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio. Ese hecho puede ser imputable a una de las partes: el incumplimiento que habilita a la otra parte a resolver el contrato. O ser ajeno a ellas, como puede ser que acaezca un hecho futuro e incierto (condición) al cual se sujetó la permanencia del contrato: por ejemplo, y este es un ejemplo sacado de la realidad, que las partes hubieran pactado que constituía una condición resolutoria que el gobierno suprimiera la convertibilidad del peso con el dólar y ese hecho se verificara. La resolución puede operar por la declaración de voluntad de la parte interesada (p. ej.: cuando la resolución se funda en el incumplimiento de la otra parte), o puede operar automáticamente con el advenimiento del hecho previsto en el mismo acto (caso de la condición resolutoria) y sin necesidad de una nueva declaración de voluntad que produzca la ineficacia, pues ya se la había tenido en mira al crearse el negocio.

b) Efectos La resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico (art. 1079 b]). La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón del negocio o su valor (arts. 1080 y 1081); además, la parte incumplidora deberá la indemnización por daños y perjuicios (incluso al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio). El efecto retroactivo no afecta a terceros de buena fe y a título oneroso (art. 1079 b]). Más adelante vemos estos aspectos con mayor detalle.

5. Revocación

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a) Concepto La revocación es la retracción de la voluntad que deja sin efecto la relación jurídica. Opera sólo en los casos en que la ley o el contrato autorizan a hacerlo al autor de la manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o una de las partes en los actos bilaterales, y en tal caso la relación jurídica queda sin efectos hacia el futuro.

b) Actos a los que se aplica En principio la revocación opera en los actos unilaterales, como el testamento (arts. 2511 y ss.). Pero también pueden revocarse ciertos contratos, como el mandato (art. 1329, inc. c]) y la donación (art. 1569).

c) Caracteres En cuanto a los caracteres, se trata de: — un acto unilateral, pues basta la voluntad del autor (si es un testamento) o de una sola de las partes si el acto que se revoca es bilateral; — es además negocio efecto inmediato.

entre

vivos,

pues

tiene

— es voluntaria: la revocación opera sólo en los casos autorizados por la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado.

d) Efectos En cuanto a sus efectos, la revocación opera —salvo disposición legal en contrario— hacia el futuro (art. 1079, inc. a]). 510

6. Rescisión

a) Concepto La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención.

b) Clases de rescisión La rescisión puede ser unilateral o bilateral. La rescisión por voluntad bilateral se da en el llamado distracto, al que se refiere el art. 1076, el cual preceptúa: "El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros". La rescisión es unilateral cuando proviene de la voluntad de una de las partes del acto jurídico, ya sea porque ellas acordaron expresamente esa facultad o bien porque la ley lo autoriza. Está prevista en el art. 1077. En el primer caso, es evidente que las partes del negocio están legitimadas para convenir que una de ellas o ambas, pero en todo caso unilateralmente, puedan en el futuro dejar sin efecto el negocio, pues nada lo impide. Así las partes de un contrato de distribución pueden convenir que una o ambas partes tienen la facultad de rescindir el contrato después de pasado cierto tiempo de vigencia del mismo, por decisión unilateral y con un cierto preaviso a la contraparte. Como ejemplo del segundo caso, podemos señalar el contrato de obra en que el comitente puede desistir de la obra por su sola voluntad (art. 1261). 511

c) Caracteres La rescisión presenta las siguientes características: — funciona en los contratos de duración, y en aquellos cuyos efectos no han empezado aún a producirse; — es voluntaria y de uso discrecional, alcanzando esa condición, en principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a las sujetas a normas imperativas; — es aplicable sólo a los negocios bilaterales.

d) Efectos En cuanto a los efectos, la rescisión opera ex nunc, es decir, solamente para el futuro y a partir del momento que la manifestación de la voluntad se presentó (art. 1079 a). Sin embargo, en los supuestos de distracto los efectos de la rescisión dependerán de lo que las partes estipulen, pudiendo convenirse que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con la obligación consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido en virtud de él, obviamente, con el límite de no poder perjudicar los derechos adquiridos por los terceros a causa del contrato originario.

III. RESCISIÓN BILATERAL O DISTRACTO

7. Distintas clases de rescisión

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López de Zavalía distingue entre la rescisión unilateral, bilateral y legal. En la unilateral basta con la voluntad de una de las partes para terminar el contrato; la legitimación para ejercer esta atribución puede tener su causa en el mismo contrato ("el dador de la distribución podrá dar por terminado el contrato mediante su comunicación al distribuidor con un preaviso de seis meses") o en la ley. En la bilateral es necesaria la confluencia de la voluntad de ambas partes. Comenzamos con el estudio de la rescisión bilateral.

8. Texto legal Ya hemos transcripto el art. 1076 que bajo el acápite "rescisión bilateral", dispone: "El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros".

9. Denominaciones. Naturaleza La rescisión bilateral recibe distintas denominaciones; entre ellas la de distracto, que no implica oposición o contradicción con contrato. Por el contrario, la rescisión bilateral o distracto es un contrato que pone fin a otro. En pocas palabras, si dos empresas tienen celebrado un contrato de distribución y un día deciden poner fin a él y para ello acuerdan la restitución de los productos que tiene el distribuidor en su poder y hacen una rendición de cuentas y se satisfacen los saldos que pudieran existir, eso es un contrato rescisorio, distracto o rescisión bilateral.

10. Contratos a los que aplica En principio todo contrato puede extinguirse por vía del distracto. Lo ordinario es relacionarlo con los contratos bilaterales: comprador y vendedor dejan sin efecto el boleto de compraventa o las dos empresas rescinden la concesión o distribución.

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Para que nos encontremos en esta figura es preciso que existan prestaciones pendientes causadas en el contrato original. Si las partes hubieran cumplido todas sus prestaciones, verbigracia el vendedor entregó la cosa y el comprador pagó el precio, y luego el comprador devuelve la cosa y el vendedor devuelve el precio hay un nuevo contrato.

11. Forma La rescisión bilateral o distracto es formal o informal según el contrato que se extingue sea formal o informal. De modo que solo es formal cuando el contrato que se pretende extinguir está sometido a una solemnidad. Señala Leiva Fernández que también es admisible la forma tácita mediante la celebración de un contrato posterior e incompatible con el que se resuelve.

12. Distinción con otros casos en que el contrato no se cumple No cabe confundir el distracto, que requiere una manifestación de voluntad de todas las partes del contrato que se extingue, con otros supuestos. Por ejemplo, si las partes entregan prestaciones distintas a las prometidas, la obligación se extingue por la dación en pago. Y el mero silencio o inactividad de las partes (el deudor no cumple y el acreedor no reclama) no tiene ningún efecto sobre el contrato y las obligaciones causadas en él; a no ser que el tiempo de inactividad extinga la acción por prescripción.

13. Efectos Como ya se dijo en este mismo capítulo los efectos de la rescisión se proyectan hacia el futuro (art. 1076). Esta solución legal explícita tiende a proteger a los terceros, porque las partes pueden en definitiva hacer lo que les plazca en la medida que se encuentren en el ámbito de 514

la autonomía de la voluntad, pero lo que no pueden hacer es afectar derechos que hubieran adquirido terceros.

14. Efectos ya cumplidos Nada obsta a que las partes dejen sin efecto hacia el futuro un contrato que hubiere causado múltiples obligaciones, algunas de las cuales han sido cumplidas y otras no. En ese supuesto la extinción no afecta a la parte del contrato extinguida por cumplimiento.

IV. RESCISIÓN UNILATERAL

15. Texto legal involucrado El art. 1077 prevé la extinción del contrato por decisión de una de las partes; lo hace contemplando tanto la rescisión cuanto la revocación y la resolución. La norma aporta poco ya que constituye un mero reenvío a la ley o el contrato; véase sino el texto: "El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad".

16. Distintas especies de rescisión unilateral La rescisión unilateral puede ser contractualmente prevista o legal.

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a) Rescisión unilateral prevista Es muy frecuente que los contratos de duración tengan prevista la atribución de alguna o de ambas partes de rescindir el contrato. Así se conocen cláusulas según las cuales el dador de una distribución o el principal en el contrato de agencia o el concedente, el franquiciante, etc., puedan extinguir el contrato pasado cierto tiempo y con un preaviso. Estas cláusulas son perfectamente válidas, aun cuando se incorporen a contratos celebrados por adhesión; así lo decidió la CSJN en la causa "Automóviles Saavedra". Pero en la misma sentencia la CSJN estableció como doctrina que la relación debió haber durado lo suficiente como para que la contraparte haya amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia. La jurisprudencia ha establecido también que debe mediar un preaviso razonable, cuya extensión debe tener relación con la duración que ha tenido la relación entre las partes. Sin perjuicio de ello lo cierto es que los tribunales mercantiles han considerado que ese preaviso debe extenderse entre 6 y 12 meses. Ahora bien; el CCyC ha incursionado en el tema al regular el contrato de agencia. Nos referimos a ello inmediatamente

b) Rescisión unilateral de los contratos de duración sin plazo La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que en los contratos de duración sin plazo está implícita la facultad de cualquiera de las partes para dejar sin efecto el contrato siempre que, como ya lo hemos dicho, la relación se haya extendido lo suficiente como para que la otra parte haya amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia. Se sostiene esta solución en que no es posible pretender que un contrato sea perpetuo; ello afectaría la libertad de las acciones y haría ilícito el objeto del contrato (arg. del art. 953 del Código de 1869).

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c) Criterios adoptados por la jurisprudencia De la sentencia "Automóviles Saavedra" y otras soluciones judiciales, se derivaron las siguientes conclusiones: — Es eficaz la cláusula que autoriza a las partes a rescindir unilateralmente un contrato de larga duración, aunque se encuentre incluida en un contrato por adhesión; — Cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente un contrato sin plazo, aunque no exista una previsión expresa en el contrato que lo autorice; con lo cual esta sería una hipótesis de rescisión legal; — En todas las hipótesis la facultad rescisoria debe ser ejercida en tiempo propio o sea cuando el contrato ha cumplido su finalidad económica, lo que supone que la parte destinataria de la voluntad rescisoria de la otra ha amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia; — Quien pretende ejercer la facultad rescisoria debe preavisar con anticipación razonable; — La rescisión incausada de un contrato sin plazo no constituye de por sí una fuente de presunción de daño; — En caso de prescindirse del preaviso, se debe indemnizar el lucro cesante por el período del preaviso omitido.

d) La cuestión de la rescisión unilateral y el preaviso en el CCyC Como anticipamos el CCyC incursiona en el tema al tratar el contrato de agencia. Dice el art. 1492: "En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato... Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo". La solución legal se aplica a los contratos de distribución y de concesión (art. 1508), sin perjuicio de señalar que el contrato de concesión tiene un plazo mínimo. La solución legal que exige un preaviso equivalente a un mes por cada año que duró el contrato resulta inconveniente. Ciertas distribuciones o concesiones pueden haber durado décadas, con lo cual 517

el preaviso debería ser de treinta o cuarenta meses, lo cual durante ese período estarán en una relación forzada dos partes que en realidad ya no quieren estar en esa relación. Cierto es que quien rescinde el contrato podría evitar el preaviso y la relación forzada indemnizando al destinatario de la rescisión por el lucro cesante correspondiente al tiempo del preaviso no concedido. En cambio al tratar el contrato de suministro el CCyC provee una solución más flexible. El art. 1183 dispone: "Si la duración del suministro no ha sido establecida expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días".

V. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

17. El pacto comisorio. Introducción En la obra destinada a la Parte General y también en esta al tratar de la causa como elemento del contrato, hemos dicho que la noción de causa final se encuentra en la raíz de numerosas instituciones del derecho privado patrimonial, y particularmente de la teoría general de los actos jurídicos y de los contratos. Uno de esos institutos es el denominado pacto comisorio que autoriza a la parte cumplidora de un contrato a pretender la resolución del vínculo contractual cuando la otra parte no cumple. Es que, en definitiva, como dice Castán Tobeñas, en los negocios jurídicos patrimoniales bilaterales la causa radica justamente en la bilateralidad: doy porque recibo. Por lo que producido el incumplimiento de una de las partes, la que no ha incurrido en incumplimiento tiene la atribución de resolver el contrato.

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18. Evolución de la legislación en la materia El original art. 1204 del Cód. Civ. de 1869 no autorizaba a la parte cumplidora a resolver el contrato; ello se modificó sustancialmente con la reforma de la ley 17.711 (1968) que incorporó al Código Civil la solución que ya preveía el art. 216 del Cód. Comercial. La práctica judicial y abogadil así como los desarrollos doctrinarios dieron una gran dimensión a este instituto. Los nítidos perfiles que fue adquiriendo con esos aportes se recogieron primero en el Proyecto de Código Civil de 1998 y de él han pasado el CCyC.

19. Facultad de resolver

a) Texto legal El art. 1083 dispone, en lo pertinente: "Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple" con lo que pone la piedra fundamental del tema.

b) Pacto comisorio expreso y tácito Las partes pueden pactar expresamente que el incumplimiento de cualquiera de ellas causa el derecho de la otra a resolver el contrato. En su contrato pueden identificar incumplimientos genéricos o específicos que autoricen la resolución (art. 1086). Pero también puede suceder que las partes no prevean nada sobre el punto. De todos modos la cláusula resolutoria por incumplimiento se considera incluida en todo contrato bilateral (art. 1087). En este caso el ejercicio de la facultad resolutoria queda sujeto a las previsiones de los arts. 1088 y 1089 que examinamos más adelante. 519

c) Quién puede demandar la resolución por incumplimiento El Proyecto de 1998 era claro en el sentido de que podría reclamar la resolución por incumplimiento "la parte que no ha incurrido en incumplimiento". El texto legal vigente habla de "una parte" lo que da lugar a especulaciones: ¿quién es esa parte?, ¿podría el incumplidor pretender resolver el contrato? La ambigüedad del texto no puede llevar a equívocos: el más elemental sentido común indica que sólo la parte que no ha caído en incumplimiento puede pretender resolver el contrato. Por lo demás es la solución que fluye del inc. c) del art. 1078, en tanto legitima a la parte que ha recibido una comunicación de extinción del contrato a oponerse a ella si la otra parte no ha cumplido su prestación. Y cuando ambas partes están en mora no hay posibilidad de resolución.

d) Resolución total o parcial El CCyC contempla la posibilidad de que la parte legitimada pretenda la resolución total o parcial del contrato. Esa alternativa entre resolución total o parcial supone que la parte incumplidora ha satisfecho alguna prestación a su cargo (ha entregado la mitad del cereal prometido). Es en ese caso que la parte que no ha incurrido en incumplimiento puede demandar la resolución total o parcial del contrato; efectuada la opción por una u otra alternativa es definitiva. O sea que si demandó la resolución parcial no puede pretender luego la total y viceversa. Ahora bien; esa alternativa que se da a la parte cumplidora, no es absolutamente libre, porque para que proceda la resolución total "el acreedor solo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial" (art. 1083). Lo que sucede cuando lo entregado o cumplido es inútil para el que lo recibió; v.gr., me entregaron algunas partes de lo que debería integrarse a un equipo mecánico, pero tales piezas sueltas no sirven a ningún destino porque

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no pueden acoplarse a otras que debería adquirir de un tercero para completar el equipo. En la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código hoy derogado, se ha resuelto que cuando son contratos combinados (hoy diríamos conexos), el incumplimiento de uno autoriza a pedir la resolución de uno de ellos y el cumplimiento del otro; tal el caso de la promesa de venta de un inmueble en el cual el promitente se obliga también a realizar ciertas obras: se puede demandar la escrituración y resolver la locación de obra.

20. El incumplimiento: configuración

a) Introducción Uno de los temas cruciales en la materia es la determinación de cuándo se ha producido un incumplimiento que sea lo suficientemente relevante como para legitimar a la otra parte a resolver el contrato. Esta es una vieja cuestión a la que inicialmente abordara la ley 14.005 para proteger a los compradores de lotes en cuotas; se trató de una solución a una situación particular; eran frecuentes en los primeros años del siglo XX que se ofrecieran en venta pequeños lotes de terreno en cuotas mensuales que podían ser 120 o más; los pagos se asentaban en una "libreta" que operaba como instrumento de la venta y en ella se estipulaba la facultad del vendedor de resolver el contrato por incumplimientos irrelevantes. De allí derivó la jurisprudencia que exigió que el incumplimiento fuera importante, esencial, significativo, relevante, que no se podía exigir la resolución sino el cumplimiento cuando el comprador había pagado una parte sustancial del precio, y finalmente ello quedó consagrado en la ley 14.005. Conforme al art. 8 de esa ley "El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior [25%], o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra".

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Algunas de esas soluciones judiciales han persistido, han devenido doctrina establecida y finalmente han sido recogidas en el art. 1084 del CCyC.

b) Texto legal El art. 1084 se refiere a la "configuración del incumplimiento" con el siguiente texto: "A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: "a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; "b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; "c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; "d) el incumplimiento es intencional; "e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor".

c) Supuestos de incumplimiento esencial Como decíamos antes la jurisprudencia y la doctrina habían coincidido en que el incumplimiento del deudor debe ser "importante" o "esencial". No son términos sinónimos; esencial significa tanto como "sustancial, principal, notable". Es el calificativo que usan los Principios Unidroit. Para ayudarnos en la concretización de esa esencialidad, el CCyC trae tres supuestos entre los incs. a), b) y c) del transcripto art. 1084, que examinamos seguidamente.

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(i) la prestación fundamental La primera hipótesis legal es que el cumplimiento estricto es fundamental en el contexto del contrato. Obviamente hay casos en que la cuestión es clara: el pago del precio es esencial en la compraventa. Pero si el deudor puede pagar el precio en 120 cuotas mensuales y después de 110 cuotas se atrasa dos meses no hay incumplimiento que autorice la resolución: el acreedor debe optar por la ejecución. Lo mismo puede suceder cuando lo que se pretende entregar no es exactamente lo prometido; determinar si la diferencia es esencial o no, fundamental o no, es una cuestión de hecho que se dilucida en cada caso. En esto debe prevalecer un criterio razonable del juzgador para lo cual debe tener en cuenta también si la esencialidad de la prestación ha sido establecida o no en el contrato. Razonablemente la definición por las partes de que ciertas prestaciones son esenciales debe ser ponderada. La ausencia de tal configuración por las mismas partes no obsta a su calificación como tal, pero como señala Leiva Fernández, en tal caso la esencialidad debió haber sido conocida por el deudor.

(ii) El tiempo como elemento esencial El inciso b) considera esencial el incumplimiento cuando el cumplimiento tempestivo es condición del interés del acreedor. Es el caso de la entrega de los artículos de Navidad; no tiene sentido para el acreedor recibirlos en enero. Lo mismo sucedería con los suministros para un barco que llegan después que zarpó de puerto. En definitiva remite a la idea del plazo esencial. Si bien la norma tiene como antecedentes la Convención de Viena, cabe apuntar que es poco feliz la redacción, pues no se trata de que las partes hayan pactado una condición, sino de que haya un plazo esencial explícito o implícito.

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(iii) Privación de lo sustancialmente esperado El inc. c) considera esencial el incumplimiento cuando priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar. No se distingue netamente del caso previsto en el inc. a).

(iv) Incumplimiento intencional Este no es un supuesto de incumplimiento esencial; lo que sucede es que el acreedor pierde toda confianza en que el deudor haya de cumplir en alguna oportunidad y por ello puede extinguir el contrato.

(v) Incumplimiento anunciado Finalmente queda autorizada la resolución cuando el deudor anuncia su intención de no cumplir. En tal caso ni siquiera hace falta requerimiento o intimación a cumplir (art. 1088, inc. c]).

d) Criterios jurisprudenciales Atento a que el CCyC ha recogido los criterios interpretativos y de aplicación que vienen de la jurisprudencia tejida alrededor del art. 1204 del Cód. Civ. y 216 del Cód. Comercial derogados, mantienen vigencia los precedentes que fueron creando esa malla protectora ante un posible ejercicio abusivo del pacto comisorio. En este sentido la jurisprudencia anterior había establecido no sólo que el incumplimiento debía ser importante, sino además que el deudor debía estar en mora, que no debía haber mora recíproca y que el ejercicio del pacto comisorio no debía implicar un abuso del derecho. En los hechos se entendió que no era relevante una diferencia menor 524

en el monto de ciertas cuotas del precio, o el no pago del alquiler entre la celebración del boleto y la firma de la escritura traslativa de dominio. Y numerosos precedentes consagraron como doctrina que el pacto comisorio no funciona en los contratos de venta de un inmueble en cuotas cuando el número de cuotas pagadas excede las que debían hacerse efectivas para tener derecho a exigir la escrituración, con lo cual se generalizó la solución prevista en la ley 14.005 a ventas no comprendidas en ella.

VI. REGLAS PARA LA EXTINCIÓN UNILATERAL El CCyC contiene un extenso art. 1078 que enumera una serie de reglas para el ejercicio de la extinción unilateral, sea que ella tenga como causa la rescisión, resolución o revocación; en ella se han consagrado criterios doctrinarios y judiciales preexistentes.

21. Texto legal El mencionado art. 1078 tiene como acápite: "Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes, y establece: "Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: "a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; "b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); "c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; 525

"d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; "e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; "f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; "g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; "h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción".

22. Comunicación de la voluntad de extinguir el contrato La voluntad de extinguir, como cualquier otra, debe ser manifestada, exteriorizada. En el caso mediante la comunicación a la contraria. Lo destacable de la norma es que exige que la comunicación sea efectuada por todos los que forman una parte respecto de todos los que integran la otra. Es una solución que proviene de las primeras tentativas de reforma del Código Civil—concretamente desde el Anteproyecto Bibiloni— y que se ha mantenido en todos los proyectos posteriores. Esa comunicación puede ser hecha por cualquier medio previendo el CCyC que puede elegirse una vía extrajudicial —caso en el cual ninguna exigencia de forma aparece en la ley— por lo que se puede hacer por carta documento, telegrama o por correo electrónico; o judicial. La vía judicial exime al acreedor o acreedores de la prestación incumplida de las intimaciones previas —incluso aquella destinada a requerir el cumplimiento— pero el deudor puede cumplir dentro del plazo legal (segundo párrafo del inc. f] del mismo art. 1078).

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23. Oposición. Vías disponibles Quien recibe la comunicación de la voluntad de su contraparte de extinguir el contrato puede rechazar tal pretensión, aceptarla o no decir nada. Si la acepta, el contrato queda resuelto de pleno derecho (primera parte del inc. f] del art. 1078). Si la rechaza, quien pretende extinguir el contrato debe ejercer la acción judicial para que se declare resuelto el contrato. Por su parte, aquel a quien se ha comunicado la voluntad de extinguir y la ha rechazado puede promover la acción de cumplimiento, hipótesis en la cual la contraparte ha de reconvenir para que se declare la resolución. En caso de que la sentencia acoja la pretensión extintiva declarará que la resolución se ha producido en la fecha en que se hizo la comunicación a la parte incumplidora.

24. Ius variandi. Límites La obligación de ser coherente es una derivación del principio general de buena fe. De ella derivan la doctrina de los propios actos — elaborada por la doctrina y jurisprudencia y recogida hoy por el CCyC— y el límite impuesto al ejercicio de las atribuciones de la parte cumplidora frente a la incumplidora cuando se trata del pacto comisorio. Ese límite está dado por una restricción al ius variandi. En concreto opera de la manera siguiente: — Quien ha cumplido puede demandar el cumplimiento o la extinción del contrato; — Si eligió demandar el cumplimiento del contrato, puede variar y reclamar la extinción (art. 1078, inc. e]); — Pero si eligió la extinción, extrajudicial o judicial, no puede luego demandar el cumplimiento (art. 1078, incs. f] y g]). 527

Por lo demás ya hemos visto que el acreedor puede optar por la resolución total o parcial. Pero en este caso no hay ius variandi. Demandada una cosa no se puede luego cambiar por la otra. Es la solución que explícitamente contiene el art. 1083.

25. Subsistencia de estipulaciones convencionales Conforme al inc. h) la extinción del contrato deja subsistentes las disposiciones referidas a las restituciones, reparación de daños, solución de controversias y cualquier otra que regule los derechos y obligaciones de las partes después de la extinción. Esta disposición se manifiesta expresamente en materia de contrato de arbitraje donde se consagran los principios de separabilidad de la cláusula arbitral (art. 1653) y de competencia-competencia (art. 1654 en cuanto atribuye competencia a los árbitros para juzgar sobre su propia competencia incluso en lo relativo a la existencia y extensión del acuerdo arbitral). El fundamento de la solución legal radica en que tales estipulaciones convencionales están previstas para producir sus efectos justamente en la hipótesis de extinción del vínculo principal. Con lo cual deben subsistir pues de ese modo se satisface la finalidad perseguida por las partes al incluirla en su contrato.

VII. REGLAS PARA LA EXTINCIÓN POR EFECTO DEL PACTO COMISORIO IMPLÍCITO

26. Introducción Ya hemos señalado que la facultad resolutoria puede surgir del pacto expreso pero que en ausencia del mismo tal facultad se encuentra implícita en todo contrato bilateral (art. 1087). 528

El art. 1088 establece los presupuestos de la resolución en el pacto comisorio implícito. Es lo que estudiamos seguidamente.

27. Texto legal El art. 1088 dice: "La resolución por cláusula resolutoria implícita exige: "a) un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; "b) que el deudor esté en mora; "c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte".

28. Contratos a los que aplica La cláusula resolutoria es implícita en todo contrato bilateral.

29. Presupuestos. Enumeración Del texto legal transcripto surge que debe mediar un incumplimiento esencial, que el deudor esté en mora y que se produzca una intimación a cumplir bajo apercibimiento de resolver.

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30. Incumplimiento El incumplimiento debe reunir las características ya estudiadas. En definitiva debe ser esencial. Y si es parcial debe privar al acreedor de algo sustancial. En fin, con distintas palabras remite a los criterios jurisprudenciales ya establecidos durante la vigencia de los arts. 1204 y 216 que ya hemos analizado en este mismo capítulo.

31. Mora La doctrina judicial creada durante la vigencia del art. 1204 del Cód. Civ. y su precedente art. 216 del Cód. Comercial exigía que el deudor se encontrara en mora para que el acreedor tuviera legitimación para ejercer las facultades que le confiere el pacto comisorio. El CCyC no alude a la mora cuando trata de la configuración del incumplimiento en el art. 1084, pero sí lo hace cuando trata del pacto comisorio implícito. Quien pretende la resolución no ha de estar en mora; en ese caso el destinatario de la intimación a cumplir puede rechazarla pues quien está en mora no puede colocar a la otra parte en ese estado. Esta regla estaba expresamente consagrada en el Código de 1869; el CCyC la omite pero más allá de que resulta de puro sentido común, se afirma que ella surge de los arts. 1031 y 1078 inc. c]) (Leiva Fernández). Si las dos partes están en mora tampoco procede la resolución del contrato.

32. Intimación previa a cumplir La verdadera diferencia entre el pacto comisorio expreso e implícito radica en que en este último caso la parte cumplidora debe emplazar al deudor a cumplir en un plazo no menor a quince días. La jurisprudencia causada en la aplicación de los textos de los códigos derogados había concluido que se trata de un plazo de gracia, una última oportunidad para el deudor de cumplir con su obligación. 530

Ese plazo puede ser menor de acuerdo a los usos del tráfico o los que hayan existido entre las partes o de la índole de la prestación sea suficiente un término menor. V.gr., si faltan diez días para la boda, la intimación a cumplir la entrega del traje de novia será inferior a los 15 días legalmente previstos como hipótesis general.

33. Prescindencia de la intimación Se prescinde de la intimación en tres casos: si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible.

VIII. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

34. Planteo de las cuestiones La extinción del contrato sea que opere por la resolución, revocación o rescisión, enfrenta a tres tipos de cuestiones: qué efectos produce (restituciones recíprocas, daños y perjuicios), desde cuándo y a partir de cuándo se producen esos efectos.

35. Desde cuándo se considera extinguido el contrato El CCyC asume varias situaciones distintas: — la comunicación efectuada por una de las partes extingue el contrato de pleno derecho (art. 1078, inc. f]); debe entenderse que ello sucede en la fecha en que la comunicación es recibida por el destinatario; 531

— pero en el caso del pacto comisorio tácito, la extinción del contrato se produce de pleno derecho desde el vencimiento del plazo de quince días previsto en el art. 1088 inc. c]; — en el pacto comisorio tácito también: de tratarse de uno de los casos en que no es necesario dar el plazo de gracia para cumplir, se vuelve a la regla general, esto es, el contrato se extingue en el momento en que es recibida la comunicación de la parte cumplidora. Es irrelevante que la parte destinataria de la comunicación acepte o no la extinción. Si hubiere un proceso judicial y la sentencia declara que la parte que comunicó la extinción —por incumplimiento o por estar prevista contractualmente la rescisión unilateral— ese mismo pronunciamiento judicial ha de determinar que la extinción tiene efecto desde que la comunicación ha sido recibida. En otras palabras, la sentencia no es constitutiva sino meramente declarativa de la extinción producida por la comunicación de la parte que tenía derecho a extinguir el contrato.

36. A partir de cuándo se producen los efectos La cuestión aparece resuelta en el art. 1079 bajo el acápite "operatividad de los efectos de la extinción", diciendo: "Excepto disposición legal en contrario: a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro; b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe". La solución legal es la tradicional para la rescisión y la resolución (hacia el futuro en el primer caso, con efecto retroactivo en el segundo). Lo que se discutía en el derecho anterior era el efecto de la revocación; el CCyC ha zanjado el conflicto disponiendo el efecto hacia el futuro. De todos modos en ningún caso se pueden afectar derechos de terceros de buena fe; como señala Leiva Fernández si el tercero de buena fe es tutelado frente a la nulidad, con mayor razón ha de estarlo frente a la resolución del contrato. Pero es preciso señalar una diferencia significativa: el art. 392 tutela al tercero de buena fe y a título oneroso. En cambio, el art. 1079 no exige que el tercero haya adquirido derechos a título oneroso, por lo que también quedaría amparado el tercero que los haya recibido a título gratuito. 532

37. Cuáles son los efectos que produce la extinción Los efectos que produce la extinción del contrato son: las restituciones recíprocas y la indemnización de los daños y perjuicios.

a) Restituciones La fuente legal de esta obligación se encuentra en el art. 1080 conforme al cual "si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir". El mismo art. 1080 remite al siguiente que regula el régimen de las restituciones recíprocas cuando se ha producido la extinción de un contrato bilateral. Al respecto el art. 1081 contiene las siguientes reglas: "a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños".

(i) Ámbito de aplicación de estas reglas Estas reglas no se aplican a la rescisión bilateral (distracto) pues en tal hipótesis cabe a las partes determinar cómo se efectuarán —o no— las restituciones recíprocas. Por lo demás cabe subrayar que estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes, las que las pueden desplazar por lo que ellas acuerden. 533

(ii) Prestaciones no restituibles Parece una verdad de Perogrullo que la rescisión o resolución de un contrato supone la restitución de aquello que es susceptible de restitución; v.gr., si se revoca una donación habrá el donatario de restituir lo recibido a título de donación. Pero en ciertos contratos las restituciones son imposibles pues las prestaciones se han agotado. Ello sucede por ejemplo con la locación de cosas: el locatario ya usó y gozó de la cosa durante el tiempo que ejerció su tenencia, de modo que lo pagado por ese uso y goce no será restituible.

(iii) Remisión El CCyC en estos preceptos remite a las normas sobre obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761).

(iv) Quid de la reciprocidad Al extinguirse el contrato quien tiene una cosa habida por su causa debe restituirla pues se ha extinguido el título en función del cual la había adquirido. Nos explicamos: el comprador se hace dueño de la cosa porque el contrato es el título que da causa al dominio; y, según el caso, la tradición o la inscripción registral operan como modo (art. 1892). Al resolverse o rescindirse el contrato de venta (o, otro ejemplo, al revocarse la donación), el que era dueño deja de serlo porque ya no tiene título y por lo tanto debe restituir la cosa a quien se la hubiere dado en razón de ese contrato que ha dejado de existir. En el caso del contrato de venta resuelto, el vendedor debe a la vez restituir lo que hubiere recibido como precio; y si era una permuta 534

ambas partes deben restituirse recíprocamente las cosas que habían sido permutadas. Pero si el contrato era una donación y se ha revocado, solo el donatario está obligado a restituir pues, como es obvio, el donante nada había recibido en función de esa donación. Mas si la donación era remuneratoria y se revoca, deberá el precio del servicio que pretendía retribuir con tal donación.

(v) Quid de la simultaneidad Las restituciones deben ser simultáneas. Si una de las partes no está en condiciones de restituir lo recibido, la otra puede suspender el cumplimiento de su obligación de restituir hasta el momento en que la otra parte pueda hacerlo. Es una aplicación de reglas que ya hemos estudiado y que autorizan a una de las partes a suspender el cumplimiento si la otra parte no puede satisfacer su prestación.

(vi) Pluralidad de acreedores Si una de las partes está integrada por más de una persona, la obligación de restituir se cumple entregando a cualquiera de ellas con citación de las demás (Leiva Fernández).

(vii) Imposibilidad de restituir Si la cosa ha sido transmitida a un tercero de buena fe, o si por cualquier otra causa no puede ser restituida se debe su valor. Así resulta del inc. c) del art. 1081 que explícitamente refiere a la estimación del valor de las restituciones. De modo que quien no entrega lo mismo que recibió, debe su valor; las obligaciones de valor encuentran sustento legal en el art. 772.

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(viii) Prestaciones divisibles El inc. b) del art. 1081 dice que si las prestaciones son divisibles y han sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los efectos propios del pago quedan firmes y producen sus efectos hasta el valor de la prestación de menor valor.

b) Reparación de daños El otro efecto que puede producir la extinción del contrato es la reparación de los daños. Subrayamos el puede porque la reparación de daños no es un efecto necesario de la extinción del contrato, sino que requiere que se den los presupuestos de la responsabilidad civil: la existencia de un daño no justificado, atribuible en función de un factor de atribución y que guarde un adecuado nexo de causalidad con la conducta desplegada por aquél a quien se pretende atribuir esa responsabilidad. Así surge de la remisión que hace el inc. a) del art. 1082, que también reenvía a las disposiciones particulares de cada contrato. De modo que donde aparece la responsabilidad por daños es en el ámbito de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Otra fuente frecuente es la rescisión unilateral de contratos sin plazo en los que una de las partes puede quedar obligada a indemnizar por el no otorgamiento de un preaviso suficiente. El inc. b) del art. 1982 dispone que "la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado". Y el inciso c) agrega, a nuestro juicio innecesariamente, que también procede la aplicación de las reglas sobre la cláusula penal si ella se hubiese pactado.

IX. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO 536

38. Exposición El contrato es, básicamente, fuente de obligaciones. Por lo tanto se extingue cuando se extinguen las obligaciones causadas en él, sea por el pago que implica el cumplimiento de lo debido satisfaciendo los requisitos de identidad e integridad; o por las demás causas de extinción de las obligaciones: novación, confusión, compensación, dación en pago, renuncia y remisión. La transacción es un contrato que extingue el contrato precedente en tanto extingue obligaciones litigiosas o dudosas (art. 1641). También se extinguen los contratos por cumplimiento de un plazo cuando tratándose de contratos de duración se cumple el término de vigencia convenido o legalmente impuesto. Así el contrato de opción se extingue al año previsto como máximo en el art. 994; la renovación a su vencimiento implica la celebración de un nuevo contrato. El contrato de locación de cosas se extingue por el cumplimiento del plazo convenido (art. 1217, inc. a]). Es común que contratos de licencia de uso de marca, concesión, agencia, distribución, franquicia, etc. tengan un plazo de vigencia convenido, a cuya finalización el contrato se extingue. Obviamente las partes son plenamente libres para regular la etapa de conclusión del contrato, conociéndose en la práctica infinidad de fórmulas: en algunos casos el contrato se extingue por el solo hecho del vencimiento del plazo, en otros es necesaria una comunicación de una de las partes y si no se hace el contrato se renueva como de plazo indeterminado o por otro período igual o no al precedente, etcétera. En materia de locación de cosas hay una regla especial sobre el punto: si vencido el plazo el locatario continúa en la tenencia de la cosa, se considera que la locación continúa en los mismos términos contratados hasta que cualquiera de las partes dé por terminado el contrato mediante comunicación fehaciente (art. 1218). Finalmente el contrato puede extinguirse cuando el acreedor recibe satisfacción por una vía distinta al cumplimiento del obligado; tal sucede en el pago por tercero (art. 881), cuando el acreedor se ha procurado lo debido de un tercero o ha recibido la indemnización correspondiente (art. 730, incs. b] y c]).

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X. EL POSTCONTRATO

39. Exposición Ciertos deberes de las partes subsisten después de que el contrato se ha extinguido. De allí que algunos autores hablen de la etapa postcontractual (Alterini). En este orden de ideas se sostiene que el deber de obrar de buena fe consagrado en el art. 9º y ratificado reiteradas veces al tratar de las obligaciones y contratos impone a las partes seguir haciéndolo después de la extinción del contrato. Por lo demás la legislación misma provee algunos supuestos de efectos posteriores incluso al cumplimiento del contrato. En concreto las garantías de evicción y vicios redhibitorios son un ejemplo clarísimo; las reglas sobre ruina en la locación de obra y lo mismo las garantías legales previstas por la Ley de Defensa del Consumidor y la obligación de seguridad. El Proyecto de 1998 contenía una norma según la cual "con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) la determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes o por estar virtualmente comprendidas en el contrato; b) La restitución y la reparación de los daños en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato; c) La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones (art. 1063). Por lo demás, el mismo CCyC contiene una previsión que ya hemos estudiado, y que dice que aun extinguido el contrato subsisten las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción (art. 1078, inc. h]). BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2003; MIQUEL, Juan L., Resolución de los contratos por 538

incumplimiento, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1986; RAMELLA, Anteo, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL AGUINIS, Ana María, "Rescisión unilateral, abuso del derecho y control externo", LL 1990-A-1015; FREYTES, Alejandro E., "Notas sobre la resolución por incumplimiento contractual a la luz del Código Civil y Comercial", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, 175, cita online: AR/DOC/35/2016; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., "La extinción, modificación y adecuación de los contratos", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 213, cita online: AR/DOC/432/2015; RIVERA, Julio C., "Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución", RDPyC nro. 3, Contratos modernos, p. 149; SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, "¿Es posible resolver un contrato por incumplimiento sin incumplimiento?", LL del 19/10/2016, 1; RCCyC 2016 (octubre), 19/10/2016, 119, cita online: AR/DOC/2625/2016. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCom., sala A, 11/9/1973, "Dillon SA v. Ford Motor Argentina SA", LL, cita online: AR/JUR/69/1973. CSJN, 4/8/1988, "Automóviles Saavedra", LL 1989-B-5. CNCom., sala C, 21/7/2006, "Carplan Plus SA v. Fiat Auto Argentina SA", LL 2007-A-568. CNCiv., sala H, 8/7/2005, "Edizabal SA y otro v. Guelfi, José L. y otro", LL 2005-F-624.

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CAPÍTULO XXIV - VICISITUDES DEL CONTRATO. LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE Y LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

I. INTRODUCCIÓN

1. Planteo del problema Los contratos se hacen para ser cumplidos, y por ello obligan a las partes (art. 959). Ya hemos examinado en el Capítulo II cuáles son los diversos fundamentos que la doctrina ha dado a lo largo de los siglos a este principio generalmente identificado con la fórmula pacta sunt servanda. Ahora bien; el Derecho positivo reconoce la extinción del vínculo obligacional nacido del contrato, cuando sobreviene una causa de imposibilidad, esto es, cuando la prestación se ha convertido en imposible sin culpa del deudor y sin que éste haya asumido el riesgo de la imposibilidad (art. 1732). Entre estos dos extremos existen numerosas situaciones intermedias en las cuales la prestación es posible, pero para satisfacerla el deudor queda sometido a un sacrificio extremo, no previsto al tiempo de la celebración del contrato. Aquí se plantea el nudo de la cuestión, es decir, cuándo y por qué una obligación será de cumplimiento tan oneroso que la justicia elegirá que sea equiparada a la imposible por ser verdaderamente impracticable. Es preciso apuntar que el tema entronca con los límites que por diversas razones se han ido reconociendo a lo largo del tiempo al principio de la autonomía de la voluntad, que se ha reflejado en la incorporación al ordenamiento del vicio de lesión (art. 332) y de la doctrina del abuso del derecho (art. 10), que no son otra cosa que derivaciones del más amplio principio general de la buena fe (art. 9º). En ese marco, la cuestión de la eficacia absoluta del vínculo contractual, 540

o su limitación o restricción en los supuestos en que la prestación importa un sacrificio excepcional para el deudor, ha venido a aflorar como un punto central de debate en el derecho moderno, como consecuencia de las muy cambiantes circunstancias económicas en que se desarrolla la vida de las comunidades nacionales, particularmente afectadas por el fenómeno inflacionario, los desastres de la guerra, las sucesivas y generalizadas crisis financieras, la internacionalización —o globalización— de las relaciones comerciales y la evidencia de que los contratos "entregados al tiempo" son particularmente sensibles a las alteraciones de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. De allí que los juristas dan gran importancia a esta temática e intentan diversas fórmulas de solución al tema.

2. Precisiones terminológicas La extinción o revisión de los contratos causada en acontecimientos sobrevinientes es una materia proteiforme, pues puede encajar en la imposibilidad de cumplimiento o derivar en una mera dificultad más o menos grave; y a su vez la imposibilidad puede deberse a un hecho ajeno a la parte obligada que podemos inicialmente ubicar en el "caso fortuito" o la "fuerza mayor" o quizás en otros supuestos legales. De modo que se impone hacer algunas precisiones.

a) Caso fortuito y fuerza mayor Las dos expresiones representan eventos de distinto origen pero con los mismos efectos. La fórmula que los comprende alude a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles o que siendo previsibles no son evitables. En el derecho argentino no hay duda acerca de su plena identificación (art. 1730, segundo párrafo).

b) Imposibilidad 541

Ahora bien, la fuerza mayor o caso fortuito no es la única vía de liberación de las responsabilidades del deudor. Tales vías suelen englobarse en la idea de "imposibilidad" de la prestación. Siguiendo la exposición que hace el profesor granadino Sánchez Lorenzo en un completísimo estudio comparatista, podemos señalar que la idea de imposibilidad comprende: — La imposibilidad material: desaparición física del objeto de la obligación de dar cosa cierta; no funciona cuando la obligación es de género (genus nunquam perit); — La imposibilidad legal: el objeto del contrato devino ilícito (el Estado prohibió negociar bebidas alcohólicas o cierto medicamento por haberse comprobado que era nocivo); — La imposibilidad personal: el contrato de trabajo se extingue por muerte del empleado; los contratos intuitu personae se extinguen por la muerte del obligado a la prestación personal. — La imposibilidad económica u "onerosidad extrema", causada por una circunstancia sobrevenida que altera el equilibrio económico del contrato de forma absoluta o dramática. — La frustración de la causa: se refiere a la inutilidad del contrato para obtener la finalidad perseguida por las partes. Funciona cuando la causa es común a ambas partes y la frustración es el resultado de acontecimientos sobrevinientes (el tema es desarrollado por Larenz, Karl en Base del negocio jurídico citado en la bibliografía). Las tres primeras hipótesis encajan en las nociones genéricas de caso fortuito y fuerza mayor que las legislaciones de la familia romanogermánica regulan de acuerdo con el modelo romano. La imposibilidad económica aparece en el derecho anglosajón bajo la forma de la impracticability (Sánchez Lorenzo invoca el #2.615 del UCC y el #261 del Restatement Second of Contracts). En los derechos de la familia romano germánica si bien podría llegar a considerarse reconocida en algunos ordenamientos no se distingue claramente de la mera "excesiva onerosidad sobreviniente" que generalmente la engloba. Con lo cual no suele ser considerada como una hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor o de imposibilidad de cumplimiento. En el derecho argentino la denominada teoría de la imprevisión — que autoriza la rescisión del contrato cuando la prestación se ha tornado excesivamente onerosa para una de las partes— fue recibida

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con la reforma de 1968 al art. 1198 (anticipada por la jurisprudencia) y está prevista actualmente en el art. 1091 del CCyC. La idea de frustración de la causa final —o lisa y llanamente frustración de la finalidad o del fin o del contrato— estaba prevista expresamente en el Código Civil argentino de 1869 con relación al contrato de locación de cosas y fue aplicada por los tribunales judiciales en otras hipótesis. Con la puesta en vigencia del CCyC esta figura adquiere autonomía y se la regula expresamente en el art. 1090.

c) Hardship La temática que hemos de desarrollar en este capítulo suele identificarse con la expresión excesiva onerosidad sobreviniente o como teoría de la imprevisión. Ahora bien; en los países anglosajones y en muchos documentos internacionales, se utiliza la palabra hardship, desconocida en los códigos civiles y de comercio y en la jurisprudencia de la familia romano-germánica. Con ella se identifica a una cláusula convencional explícita que autoriza la revisión del contrato en ciertas hipótesis; de este modo se diferencia de la regulación legal que existe en el derecho positivo de algunos países. Así, se afirma que la cláusula de hardship (infortunio, adversidad, injusticia), o de adaptación del contrato, permite revisarlo cuando sobrevienen circunstancias que afectan a su ecuación económica, esto es, cuando se "trastorna la relación de valor entre las prestaciones [que] forman parte del contenido económico del contrato" (Alterini). Cláusula rebus sic stantibus perfeccionada, "sus efectos la aproximan a la teoría de la imprevisión, pero se diferencia de ella en dos aspectos: (i) como cláusula explícita proviene de la convención de las partes; (ii) los criterios para su aplicabilidad resultan de lo pactado y, en los hechos, generalmente son más laxos que los que rigen en la teoría de la imprevisión" (Alterini). Pero es preciso señalar que hoy en día en la versión castellana de los Principios Unidroit se utiliza la expresión hardship para identificar lo que para nosotros sería la regulación de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente.

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II. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS. FUNDAMENTOS TEÓRICOS Que los contratos pueden verse distorsionados por infinitas razones es algo que la doctrina advirtió por lo menos desde el Medioevo. De allí que la denominada cláusula rebus sic stantibus —que es la primera fundamentación teórica de la posible revisión o extinción del contrato devenido inicuo— tiene su origen en los glosadores. A partir de allí han mediado innumerables esfuerzos de la doctrina por encontrar el sustento de las acciones de revisión o rescisión y a la vez un adecuado equilibrio con la fuerza obligatoria del contrato. A su exposición sucinta dedicamos los párrafos que siguen.

3. La cláusula rebus sic stantibus La escuela de los glosadores desenvolvió la tesis de que en todo contrato de duración se debía entender implícita la cláusula rebus sic stantibus; esto es, que se puede suponer que las partes, de común acuerdo, han subordinado el cumplimiento de las obligaciones al mantenimiento del estado de cosas existente el día de la formación del contrato; de modo que si media una grave transformación de las circunstancias bajo las cuales se prometió, el contrato no sería exigible. Fue recogida en el Código de Baviera de 1756 y en el Derecho Territorial General de los Estados Prusianos de 1794, pero ello no impidió que fuera olvidada por la codificación decimonónica. Aun cuando han mediado esfuerzos doctrinales tendientes a modernizarla expresión de la cláusula rebus sic stantibus, lo cierto es que ella no resulta satisfactoria por variadas razones. En primer lugar, trata de encontrar su fundamento en una implícita voluntad de las partes de insertar en su contrato una cláusula semejante, que es por esto considerada como tácita o sobreentendida; con lo que se crea una ficción. Por otro lado, la formulación de la doctrina de la cláusula rebús sic stantibus es demasiado vaga o inconcreta; se limita a establecer que a los contratos de tracto sucesivo se los entiende concertados mientras 544

subsistan las circunstancias. Algunos autores alemanes —como Kaufman y Krückman— expusieron algunas versiones más sofisticadas, pero en definitiva caen en la presunción de la existencia de una cláusula o reserva implícita, que emana de las partes o del derecho positivo. El reconocimiento judicial de la cláusula rebus sic stantibus ha sido bastante reducido.

4. La excesiva onerosidad Como un desarrollo más avanzado de la cláusula rebus sic stantibus, aparece la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, que ha sido fundamentalmente expuesta por la doctrina italiana, debiendo tenerse en cuenta que el Código Civil de 1942 la regula entre los arts. 1467 y 1469. Cabe apuntar aquí que la normativa italiana ha influenciado directamente en la formulación que hizo la ley 17.711 así como en otros códigos latinoamericanos. El problema más importante en esta doctrina es encontrar cuál es la verdadera fundamentación de la acción de revisión o de resolución del contrato, que en la doctrina italiana moderna viene a independizar sede la teoría de la presuposición o de la cláusula rebus sic stantibus como sobreentendida dentro del contrato, para vinculársela a la idea de causa del contrato. En este sentido se dice: la causa del contrato es la función económica y social que él debe llenar o cumplir. Ella puede faltar en todo o en parte desde el origen del negocio, o bien desaparecer más adelante durante la ejecución del negocio. Desde este punto de vista la excesiva onerosidad será precisamente un vicio funcional de la causa o un sobrevenido defecto parcial de ella, tanto en sentido genérico como en sentido funcional, y ello en razón de que la ley acoge como principio general para los contratos la existencia de una adecuación del sacrificio patrimonial que el contrato supone, en relación con el sacrificio patrimonial de la parte contraria. En general se coincide en que así concebida la teoría presenta evidentes ventajas frente a la vieja doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. La objetivación que con ella se produce parece plausible, pese a lo cual se dice que resulta insuficiente en tanto y en cuanto deja sin resolver aquellos otros casos en los cuales se produzca la frustración 545

de la finalidad objetiva del contrato y, en consecuencia, si bien subsiste el equilibrio económico entre las prestaciones, ellas pierden sentido o finalidad.

5. Las diversas soluciones del Derecho inglés En la práctica jurisprudencial inglesa existen numerosos pronunciamientos que han encontrado diversos fundamentos a las soluciones brindadas en casos concretos para evitar el cumplimiento del contrato ruinoso o carente de sentido. Así, en 1863 un tribunal resolvió rechazar la demanda promovida por el arrendador de una casa de conciertos que había sido destruida por un incendio días antes del fijado para su utilización. Para ello, el tribunal recurrió a la idea de que el contrato había sido celebrado bajo la condición implícita de que en situaciones como la que había sobrevenido la prestación no podía ser exigida. Se advierte que la condición implícita funciona a la manera de la cláusula rebus sic stantibus que ya hemos analizado. Con lo cual se superó la doctrina del caso "Paradine" (1647) en que el juez mandó pagar el alquiler de un inmueble a pesar de que no podía ser utilizado, bajo el argumento de que el deudor debe responder de cualquier manera por no haber previsto la cláusula de exoneración de responsabilidad. Los que han dado lugar a mayores comentarios son los denominados "casos de la coronación". Se trata de los procesos que se plantearon con motivo de la suspensión del desfile que había sido programado para la coronación del rey Eduardo VII; ello motivó reclamaciones de los arrendadores de ventanas y balcones, que habían sido alquilados con la única finalidad de poder observar la parada militar. En el caso "Krell v. Henry", fallado en 1903, se rechazó la demanda dirigida a obtener el pago de la renta; el tribunal dijo que si bien no había sido expresada la finalidad de la locación, esa finalidad era evidente, y para ambas partes la efectiva celebración de las ceremonias era la base del contrato. En otro caso, también fallado en 1903 ("Heme Bay v. Hutton"), se trataba de alguien que había alquilado un barco con el propósito de poder observar la revista naval que haría el nuevo rey. En esa litis, el tribunal admitió la demanda del propietario de la embarcación, puesto que para él la finalidad del contrato era diferente, ya que normalmente alquilaba su barco, sea para efectuar paseos o para ir de pesca o para ver la parada militar; por tanto, la finalidad de 546

contemplar la revista de la flota era unilateral, pertenecía a una sola de las partes, no constituía el fin común del contrato. Finalmente, cuadra señalar que en la experiencia inglesa y americana el tema guarda menos importancia que en el resto de los países, puesto que la denominada imposibilidad de cumplimiento no alude solamente a los casos en que la prestación es completamente imposible, sino que —como se anticipó— comprende la impracticabilidad en el sentido de que el cumplimiento implicaría una extremada e injustificada dificultad, gasto, daño o pérdida, como lo hemos señalado antes.

6. La buena fe Ante la carencia de teorías que sustentaran adecuadamente las soluciones judiciales tendientes a revisión de los contratos, alterados generalmente por la guerra y las calamidades económicas, algunos tribunales desistieron de hallar fundamento para sus decisiones en tales teorías y recurrieron lisa y llanamente a la buena fe. En este sentido se orienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Colonia (Alemania) para la Zona Británica, quien atendía únicamente a la "ponderación de las circunstancias de cada caso concreto conforme a la buena fe". Estas soluciones de pura equidad fueron fuertemente criticadas por la doctrina germana.

7. Otras soluciones Los autores han señalado numerosas otras posibilidades de fundamento de la revisión judicial de los contratos. Algunos señalan que en estos supuestos de alteración extraordinaria de las circunstancias, la no modificación o extinción del contrato produciría un enriquecimiento sin causa para el favorecido por ese cambio de circunstancias que el derecho rechaza. Otros consideran que en tal caso se está ante un supuesto de abuso del derecho, pues resultaría injusto el pretender que se cumpla el contrato tal cual estaba pactado cuando ha sido particularmente afectado. 547

Ripert sostenía que exigir el cumplimiento de un contrato devenido írrito conculca la regla moral; en el derecho italiano Giorgi la ha sostenido en razones de equidad y justicia; en Alemania Von Tuhr decía que es contrario a la buena fe obligar al deudor a respetar el contrato cuando las condiciones se han modificado de tal manera que, en caso de cumplir, no obtendría ninguna contraprestación (Von Tuhr, citado por Ordoqui Castilla). En Perú Manuel de la Puente y Lavalle afirma que es contrario a la buena fe que, al amparo de la fuerza obligatoria del contrato, se pretenda ejecutar éste de manera que no guarda una relación razonable con lo previsto por las partes al celebrarlo. Existen incluso quienes han recurrido a la idea de la lesión, con la diferencia de que no estaría ésta en la génesis del contrato sino que aparecería en su etapa funcional. Esta utilización indiferenciada de los institutos se aprecia en la declaración de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho civil (Rosario, 2003) que dice: "La revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente —art. 1198, 2ª parte del Cód. Civil— no agota los supuestos frente al desequilibrio negocial en los contratos de duración. La teoría de la imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de buena fe, el abuso del derecho y la equidad constituyen herramientas útiles para la revisión contractual".

8. El contrato como gestión de intereses comunes Ya hemos transcripto un párrafo de la obra de Arnaldo Wald en el que subraya que "en los últimos años dejóse de concebir el contrato como representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de una affectio — la affectio contractus—, con alguna semejanza con otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia". Y luego de recordar los inicios del solidarismo contractual con los aportes del ilustre René Demogue, el insigne jurista brasileño continúa afirmando: "Hay, pues, una evolución en la cual, después de abandonada la concepción del contrato como manifestación ilimitada de la libertad individual, le damos una nueva conceptualización en la que prepondera, o debe preponderar, sobre la voluntad individual de cada 548

uno de los contratantes, el consenso que entre ellos se formó, sin que sea lícito a cualquiera de ellos obtener una ventaja mayor de lo racionalmente aceptable, en el momento tanto de la celebración como de la ejecución del contrato". Es sobre la base de estos criterios contemporáneos que el principio pacta sunt servanda, no es ya una regla inflexible o sacrosanta como se acostumbraba a decir en la doctrina francesa del siglo XIX, sino que es un principio que —como todos— admite límites o relativizaciones. El contrato, realidad viva, forma de asociación, con derechos y obligaciones relativas, proviene de un imperativo categórico del mundo de hoy caracterizado como siendo el de la discontinuidad, la incertidumbre y el cambio. De allí que las reglas sobre los contratos se vuelven relativas, de donde el contrato es más o menos obligatorio, más o menos oponible, más o menos sinalagmático o más o menos aleatorio y una nulidad o una resolución es más o menos extensa (Wald). De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de derechos y obligaciones de ambas partes, que debe mantener su equilibrio inicial de donde en vez del contrato irrevocable, fijo, cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que las partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir. La plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en una verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes. Dentro de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad (Wald).

9. La doctrina de las bases del contrato La explicación que más prestigio tiene en Argentina es la expuesta por el jurista alemán Karl Larenz y que en lo esencial sostiene que cuando las partes celebran un contrato, lo hacen sobre ciertas bases, subjetivas y objetivas. La desaparición o modificación sustancial de esas bases puede justificar, bajo ciertas circunstancias, que el contrato se extinga liberándose las partes de cumplir las obligaciones causadas en él, o se lo revise o renegocie. Ahora bien; para comprender acabadamente la doctrina de las bases del contrato, tal cual ha sido elaborada por Larenz, es necesario conocer sus antecedentes, que están dados por la teoría de la 549

presuposición de Windscheid, y la doctrina de las bases de Oertmann, las cuales expondremos a continuación.

a) La doctrina de la presuposición de Windscheid A mediados del siglo XIX, Windscheid expuso su doctrina de la presuposición. La presuposición es para este autor toda la expectativa o creencia sin la cual quien emite una declaración no la habría emitido; se trata, pues, en verdad, de todo motivo realmente determinante. Quien expresa su voluntad bajo una presuposición quiere, según esta doctrina, lo mismo que quien emite una declaración de voluntad condicionada, que los efectos jurídicos que persigue sólo hayan de subsistir mientras se mantengan en tal estado las circunstancias, pero sin llegar a subordinara este estado de cosas los efectos del negocio jurídico. De aquí que, según el autor, estos efectos se produzcan y subsistan aun cuando la presuposición resulte falsa; pero estos efectos jurídicos carecerán en tal caso de una justa causa, es decir, de fundamento que justifique su existencia, ya que no corresponden a la verdadera voluntad del declarante; por esta razón podrá oponerse una exceptio doli a la acción que surja de la declaración de voluntad emitida así, y el declarante podrá también en estas circunstancias exigir, la restitución de lo que en virtud del negocio hubiese hecho efectivo. El hecho a que se refiere la presuposición podrá ser positivo o negativo, pasado, presente o futuro. No se exige tampoco que la presuposición se declare de modo expreso, pues podrá desprenderse también tácitamente del contenido de la declaración; sólo se requiere que, tratándose de negocio jurídico entre vivos, la concurrencia de aquélla no conste simplemente de modo general, sino que sea también conocida precisamente por aquel en cuyo favor se mite la declaración de voluntad. La doctrina de Windscheid halló acogida en el primer proyecto del Código Civil alemán, pero fue arduamente combatida por Lenel para quien la doctrina de Windscheid lleva a la confusión entre lo que es una condición en el sentido técnico y un puro motivo que, como tal, es en principio irrelevante. De allí que el BGB terminó por ignorarla.

b) La teoría de las bases de Oertmann 550

Oertmann buscó superar las objeciones hechas a la doctrina de Windscheid, tratando de perfilar la distinción entre la presuposición y los motivos. Para él existe lo que se denomina base del negocio, que define como la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de ciertas circunstanciasen las que se basa la voluntad negocial. De modo que si no existen esas circunstancias o desaparecen posteriormente sin haberse asumido el riesgo de su desaparición, la parte perjudicada tiene un derecho a resolver el contrato, y si se trata de un contrato de tracto sucesivo, a denunciarlo. La teoría de Oertmann es criticada por el mismo Larenz, sosteniendo que por un lado es muy amplia: si se aplica íntegramente, se debe admitir la desaparición de la base del negocio en numerosos casos en los cuales no se ha logrado el propósito de utilización del cliente, que el fabricante o proveedor nunca hizo suyo, aunque le fuera comunicado. Esto vulnera la idea de que cada parte debe soportar el riesgo de la frustración de su particular propósito subjetivo. Por otro lado, la teoría de Oertmann es limitada: se ocupa de lo que las partes se han representado, no de lo que es objetivamente necesario para la consecución de la finalidad contractual común a ambas partes.

c) La doctrina de las bases subjetiva y objetiva de Karl Larenz La adecuada distinción entre las dos bases del negocio aparece efectuada claramente en la ya tradicional obra de Larenz.

(i) La base subjetiva Larenz dice que "la base del negocio subjetiva es aquella común representación mental de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido del contrato. La representación tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una sino a ambas partes. Si la representación no se realiza, cada una de las partes ha incurrido en un error en los motivos, que se refiere a una situación de hecho por ambas admitida, o sea, a una presuposición común a ambas". 551

Se advierte ya en el concepto anteriormente expuesto, que la doctrina de la base subjetiva del negocio subjetivo se vincula al denominado "error en los motivos"; por lo que el mismo Larenz dice que ha de concebírsela jurídicamente dentro de los vicios de la voluntad. De allí que la consecuencia jurídica de la falta o desaparición de la base subjetiva del negocio será la ineficacia de éste. La doctrina de la base subjetiva del negocio resulta aplicable a diversos supuestos fácticos que son desarrollados con gran extensión por Larenz. Ellos son básicamente tres, siendo el primero el error común referido a la base de cálculo del negocio, como puede ser un error sobre la cotización de una moneda o de un bien objeto del contrato. El segundo supuesto en el cual Larenz considera que se puede aplicar la doctrina de las bases subjetivas es el de la errónea expectativa de un acontecimiento en consideración al cual habían concluido ambas partes el contrato, así como la equivocada expectativa de la persistencia de aquellas circunstancias o situaciones decisivas para la fijación de las prestaciones futuras. Dentro de este supuesto se incluían casos como los de la coronación resueltos por los tribunales ingleses; la suspensión del desfile importa la desaparición de la base subjetiva del negocio que las partes habían tenido presente en forma común para la celebración del arrendamiento de la ventaja. Distinto sería el caso en que esa representación no es común, sino unilateral, como sucede cuando alguien va a ver el desfile o va a participar de una feria y para ello alquila una habitación de hotel: para el hotelero la finalidad perseguida por quien se aloja en él es absolutamente indiferente. También entrarían en este segundo caso los supuestos en los cuales se realiza una prestación con una expectativa que en definitiva no se cumple, como podría ser la donación para la realización de un viaje de exploración o la realizada en consideración a un próximo matrimonio, que no se llevan a cabo. El tercer y último caso se refiere a un supuesto particular del derecho alemán que no tiene interés para nosotros. En síntesis, la base del negocio subjetiva es jurídicamente relevante cuando la representación de los contratantes es común y ha influido en la decisión de ambos. Puede referirse a una circunstancia considerada como existente o esperada en el futuro. Tiene que haber sido decisiva para ambas partes que de otro modo no hubieran concluido el contrato o no lo hubiesen hecho de tal manera.

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(ii) La base objetiva Por base objetiva del contrato entiende Larenz las circunstancias y estado general de cosas, cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista, según el significado de las intenciones de ambos contratantes como regulación dotada de sentido. El tema de la base objetiva comprende básicamente dos supuestos, que son el de la ruptura de la relación de equivalencia en el contrato por las circunstancias sobrevinientes y la frustración de la finalidad del contrato. De modo que tanto podría invocarse la desaparición de la base objetiva cuando por efecto de la inflación la prestación de una de las partes ha devenido irrisoria (ruptura de la relación de equivalencia), como cuando el Estado monopoliza la distribución de combustibles con lo cual pierde sentido el contrato de locación de una estación de expendio de nafta (frustración del fin); ambos ejemplos han sido tomados de la experiencia alemana y están descriptos en la obra de Larenz. Los presupuestos de aplicación de la doctrina de las bases objetivas del contrato tanto en el caso de la ruptura de la relación de equivalencia, cuanto de la frustración del fin los vamos a examinar cuando estudiemos la regulación de estos temas en el derecho argentino, que está inspirado en esta fuente.

III. LAS REACCIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES FRENTE AL FENÓMENO La comparación de soluciones que asumen las distintas legislaciones resulta especialmente interesante en esta materia, no por su uniformidad sino especialmente por su diversidad. Resulta paradójico que frente a situaciones fácticas que se reproducen casi idénticas en distintos países, estos hayan asumido posiciones sustancialmente diversas. Y si bien, como veremos, existe una tendencia generalizada a reconocer que la víctima de la excesiva onerosidad pueda disponer de ciertos remedios, ello aun hoy dista de ser una solución uniforme. 553

10. Países que rechazan la revisión de los contratos por excesiva onerosidad La legislación de algunos países ha permanecido indiferente al tema y ello ha llevado incluso a su jurisprudencia a cerrar los ojos frente al fenómeno del contrato que ha devenido inicuo. En esta orientación era paradigmática la legislación francesa; suele mencionarse como una solución que ha mantenido la sacralidad del contrato la decisión de los tribunales en el famoso caso del Canal de Craponne resuelto en 1876. Los hechos del caso son los siguientes: el 22/6/1567 Adam de Craponne se obligó a construir un canal para irrigar las tierras de la comuna de Pélissanne; él debía mantener y asegurar su buen funcionamiento por un precio de 3 soles por cada 190 acres regados; más de trescientos años después se demanda la actualización del precio y si bien la demanda fue admitida en las instancias inferiores fue anulada por la Corte de Casación pues "no corresponde en ningún caso a los tribunales, por equitativo que pudiera parecer, de tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir por cláusulas nuevas aquellas que han sido libremente aceptadas por los contratantes" (Cour de Cassation, 6/3/1876). Sin embargo, en la misma Francia se suele señalar que la jurisprudencia administrativa sigue un camino diverso del de la Corte de Casación, a partir del pronunciamiento de la Compañía de Gas de Burdeos, en el cual se admitió el aumento del gas suministrado, como consecuencia del notable incremento del precio del carbón. Pese a ello, se afirma que la jurisprudencia del Consejo de Estado no puede ser extendida al ámbito de las relaciones privadas, pues aquélla se funda sobre la idea del interés del servicio público, en tanto y en cuanto éste podría quedar comprometido en su prestación si deviniese la ruina económica de la compañía obligada a prestarlo. Estas soluciones son apoyadas incluso por la doctrina elaborada durante la segunda mitad del siglo XX; así, Ripert y Boulanger dicen: "Si las partes conciertan un contrato de larga duración, es precisamente para garantizarse contra variaciones imprevistas. No tendrían ningún interés en comprometerse por mucho tiempo si las cosas permanecieran en el mismo estado. Por otra parte, una cláusula de esta índole (rebus sic stantibus) sería contraria a la utilidad económica del contrato, que es un acto de 554

previsión. Sería finalmente de aplicación imposible, puesto que las cosas jamás permanecen en el mismo estado y sería necesario saber lo que las partes no han podido prever y lo que ha entrado en sus previsiones" (Ripert y Boulanger). Es preciso señalar que esta corriente de pensamiento ha sido ya abandonada. A partir del 1/10/2016 está en vigencia la reforma al derecho contractual francés; la más amplia reforma en la materia desde 1804, comprensiva de más de 300 artículos, pero que además cala hondo en los principios porque, entre otras cosas, admite la revisión de los contratos distorsionados por acontecimientos imprevisibles.

11. Algunos países latinoamericanos En Chile la inexistencia de textos legales que autoricen la revisión del contrato ha llevado a la jurisprudencia a expresar que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato por libre y espontánea voluntad de las partes; por lo que infringe el art. 1545 del Cód. Civ. el tribunal que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. Por ello señala un destacado autor trasandino que "No conocemos un solo fallo de los tribunales que haya admitido en nuestro país la revisión de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias" (López Santamaría). Así, aun cuando los autores reconozcan la vigencia del principio de la buena fe y aun del abuso del derecho, no encuentran en tales nociones el fundamento para la revisión de los contratos alterados por circunstancias sobrevinientes. Sin perjuicio de lo cual puede apuntarse que algunos laudos arbitrales sí reconocieron la posibilidad de rescindir contratos distorsionados por circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles. Lo mismo acaece en Uruguay. A pesar de haber sufrido serias crisis económicas y agudos procesos inflacionarios, la teoría de la imprevisión no ha cuajado en la legislación ni en la jurisprudencia. Mientras que en Colombia la imprevisión ha sido recogida en el Código de Comercio pero ha sido escasamente aplicada en la práctica judicial. En cambio, ha tenido mayor recepción en la jurisprudencia arbitral. Curiosamente varias decisiones arbitrales se orientaron en el mismo sentido, esto es, la rigurosa aplicación del principio pacta sunt servanda. 555

12. Países que admiten la revisión El Código Civil alemán de 1900 no contuvo una regulación de la cláusula rebus sic stantibus ni de la doctrina de la presuposición de Windscheid. Pero lo cierto es que la jurisprudencia alemana admitió la revisión de los contratos a causa de la hiperinflación de 1923, así como de la situación de ruina total del país posterior a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Por lo demás la doctrina de ese país tuvo — como se ha visto— un rol importantísimo en la determinación de los fundamentos teóricos de la revisión de los contratos distorsionados por los cambios de las circunstancias. Y la reforma del BGB en 2002 introdujo la doctrina de las bases del contrato. En Italia el Código Civil de 1942 da solución a la mayor parte de las cuestiones que pueden plantearse como consecuencia de las modificaciones extraordinarias e imprevisibles, que tornan excesivamente oneroso el contrato, pues ese cuerpo legal prevé una acción de resolución en favor del afectado, atribuyendo a la contraparte la posibilidad de ofrecer el reajuste de las prestaciones (arts. 1467 a 1469). En España, ante la carencia de dispositivos específicos en el Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue en una constante evolución, particularmente después de la Primera Guerra Mundial y con posterioridad a la Guerra Civil Española. Ya en los años 40 del siglo XX se dijo por ese tribunal que la doctrina jurídica que supone implícita en los contratos la cláusula rebus sic stantibus no está admitida como norma general y bien perfilada en el Derecho español; pero aunque cupiera tenerla en principio por admisible y eficaz, en nombre de la reciprocidad de intereses y de la buena fe, se podría decretar la revisión de un contrato para restablecer el equilibrio económico que se puede entender perturbado, pero no su resolución con el alcance de exonerar a una de las partes de sus obligaciones imponiendo a la otra la pérdida de la totalidad de los derechos que se propuso adquirir y que tuvo como causa o razón jurídica de las prestaciones con que a su vez se obligó a contratar. A partir de allí se produce una constante evolución, evidenciada en numerosos pronunciamientos que permiten a Puig Brutau concluir en que la doctrina del Tribunal Supremo no excluye la posibilidad de llegar a la revisión de los contratos por causa de la alteración de las circunstancias, cuando ello sea indispensable para evitar un resultado notoriamente. De todos modos la doctrina del TS es muy cautelosa en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. 556

Antes de terminar la exposición del derecho español es preciso apuntar que el Proyecto de Modernización del Código Civil (español) en materia de Contratos y Obligaciones (2009); prevé una disposición que establece: "Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y específicamente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. "La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cundo no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".

13. La lex mercatoria

a) Jurisprudencia arbitral internacional La aceptación de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente como una solución de la lex mercatoria no ha sido fácil. En efecto, "aplicando el principio de presunción de competencia profesional" y "presunción de apreciación de los riesgos" de los operadores del comercio, en relación con el respeto a la voluntad manifestada, los árbitros se han manifestado muy restrictivos" en lo que hace a la revisión o extinción de contratos de duración afectados por circunstancias sobrevinientes (Pérez Vargas). Para valorar adecuadamente esta jurisprudencia es preciso tener en cuenta que los árbitros han valorado la presencia casi automática de cláusulas de hardship en los contratos internacionales, lo cual los llevó — a contrario— a mostrarse particularmente rigurosos cada vez que una parte busca desligarse de sus obligaciones contractuales en nombre del principio rebus sic stantibus sin poder invocar una cláusula de revisión o de indexación. En otras palabras, tendían a presumir que las partes se abstuvieron de incluir tales cláusulas en su convención y que en 557

consecuencia el principio pacta sunt servanda, otra regla fundamental de la lex mercatoria, debería ser aplicado sin restricción. Con lo cual las primeras decisiones arbitrales conocidas parecen tributarias de los principios sentados desde los albores del common law inglés conforme a los cuales las partes deben precaverse en los contratos de los acontecimientos futuros que pudieren afectar sus derechos y obligaciones. De todos modos cabe señalar que la jurisprudencia arbitral ha evolucionado y se encuentran laudos dictados bajo derecho chileno, colombiano y otros en los que se ha admitido que el cambio abrupto de circunstancias que tornan excesivamente onerosa la prestación de alguna de las partes, autoriza al perjudicado a pretender la extinción del negocio.

b) Los principios Unidroit Los Principios Unidroit han regulado la excesiva onerosidad o hardship bajo los criterios hoy generalmente aceptados; esto es, que comprende las prestaciones aun no cumplidas y requiere que los acontecimientos que llevan a ella sean ajenos a la parte perjudicada en el sentido de que escapan a su control y no son un riesgo asumido. Lo interesante es que la primera consecuencia de la invocación del hardship es que la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato.

IV. LA DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN Y LA FRUSTRACIÓN DEL FIN EN EL DERECHO ARGENTINO

14. Evolución 558

La denominada teoría de la imprevisión ingresó a nuestro derecho positivo con la reforma de 1968 al Código Civil, instrumentada por la ley 17.711, la que la reguló en el art. 1198. Pero es importante señalar que aun antes de la reforma de 1968, esto es, vigentes los textos originales del Código Civil, la jurisprudencia encontró el modo de fundamentar la adecuación del contrato afectado por la alteración de las circunstancias económicas; así en una sentencia la Cámara Civil 2ª de la Capital expresó que el Juez puede tomar en cuenta las nuevas circunstancias para fijar la posición de las partes equitativamente, al variar el medio económico y jurídico que condicionó consciente o inconscientemente el convenio. La jurisprudencia anterior a 1968 recurrió a distintos fundamentos: buena fe, abuso del derecho, llegando a sostenerse que el viejo art. 1198 contenía la doctrina de la presuposición. En la doctrina, Spota en 1953 y Rezzónico en 1954 predicaban la inexigibilidad del contrato afectado en su conmutatividad, con fundamento en definitiva en la doctrina del abuso del derecho, incorporada entonces al derecho positivo por la Constitución de 1949. La reforma de 1968 afectó los paradigmas esenciales del individualismo del siglo XIX que inspiraban al código de Vélez, lo que permitió decir a Spota y a otros autores que en realidad desde aquella reforma "contamos con un nuevo Código Civil". Efectivamente, la incorporación de la doctrina del abuso del derecho que implica el reconocimiento de la relatividad de todos los derechos subjetivos, el principio general de la buena fe que se proyecta sobre la celebración y la ejecución del contrato y sus corolarios: la lesión (art. 954) y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198), permitieron construir un nuevo modelo de contrato. Y cuando ello se vincula con el factor "tiempo", ese nuevo modelo de contrato se evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los operadores (inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de cooperación" (Morello), y autorizada doctrina a señalar que "Desde esta óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso...se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías-De Lorenzo).

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En la misma orientación se reconoce que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos similares a los asociativos, transformados por esa relación con el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad, subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de competencia (Nicolau).

15. Texto legal El CCyC trata de la "imprevisión" en el art. 1091 que dice: "Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia". Antes de seguir adelante con su exégesis es necesario tener en cuenta que el CCyC ha incluido una regla general sobre frustración del fin en el artículo anterior, esto es, el 1090, que examinaremos también en este capítulo. Con ello el CCyC parece adscribir a las enseñanzas de Larenz en tanto este autor señalaba que la desaparición de la base objetiva del contrato se manifestaba en dos casos: la pérdida de relación de equivalencia y la frustración del fin.

16. Requisitos de procedencia Para que se produzcan los efectos que contempla el art. 1091 es preciso: — Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente; 560

— Que la prestación de una de las partes se torne excesivamente onerosa; — Que la excesiva onerosidad se cause por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración; — Que esa alteración reúna las condiciones del caso fortuito, esto es: imprevisibilidad, extraneidad, sobreviniencia. Ello lo expresa el art. 1091 al exigir que la alteración haya sobrevenido por una causa ajena a las partes y que no se trate de un riesgo asumido por una de las partes.

17. Contratos a los cuales se aplica la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente El art. 1091 alude a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. Lo que excluye los contratos de ejecución instantánea, pues es obvio que no quedan sometidos a futuros cambios de circunstancias. En principio también quedan excluidos los contratos aleatorios, pero el mismo art. 1091 excepciona tal regla autorizando su aplicación cuando la excesiva onerosidad es ajena al álea propia del negocio de que se trate. De este modo un contrato de renta vitalicia no sería revisable porque el rentista tenga una vida muy larga, pero sí lo sería si hubiera un proceso de deflación que afecta la prestación a cargo del obligado a pagar la renta.

18. Quid de los contratos gratuitos En principio parecería que la doctrina de la imprevisión está pensada para los contratos onerosos; el art. 1198 del Código derogado aludía a los contratos bilaterales y a los unilaterales onerosos. La omisión de toda referencia a la onerosidad en el texto del art. 1091 hace que algunos autores sostengan que ahora la doctrina de la imprevisión es invocable también por quien haya celebrado un contrato gratuito cuando él deba ser cumplido en condiciones distintas que llevan su prestación a un valor excesivo (Leiva Fernández); quedarían 561

entonces incluidos contratos tales como la renta vitalicia gratuita, la fianza, el depósito gratuito, el comodato.

19. La imprevisibilidad

a) Subsistencia de este recaudo El art. 1198 del Cód. Civ. exigía expresamente que el acontecimiento extraordinario del cual derivara la excesiva onerosidad fuese imprevisible. Esa exigencia ha desaparecido del texto legal vigente. Sin embargo, debe entenderse que al ser un acontecimiento extraordinario y que no se trate de un riesgo asumido, ha de tratarse de un hecho imprevisto, lo cual no es necesariamente igual a imprevisible. Por lo demás, el acápite del artículo es "imprevisión", lo cual contribuye a interpretar que el recaudo sigue vigente. Pero lo importante no es lo que acabamos de decir, sino definir con precisión qué quiere decir imprevisible o imprevisto cuando se trata de la doctrina de la excesiva onerosidad.

b) Distinción entre lo imprevisible y lo imprevisto Cabe distinguir lo "imprevisible" de lo "imprevisto" (o de la imprevisibilidad en abstracto y lo imprevisto en concreto). Muchos acontecimientos son en abstracto previsibles: la inflación, las alteraciones de un tipo de cambio, el precio de los commodities, la muerte de una persona física, el cambio de una determinada política estatal (Perillo). Pero puede ser "no previsible" que acontezcan en la vida prevista del contrato. Con lo cual el acontecimiento era "previsible" pero su acaecimiento resulta "imprevisto". En definitiva, "la teoría de la imprevisión considera como acontecimiento extraordinario el que no es normal que se verifique, sin 562

que la imprevisibilidad se entienda con sentido absoluto, ya que conforme a la experiencia cualquier acontecer, aunque sea inesperado, puede ser conocido y eventualmente pensado" (CNCom., sala C, 22/8/1977, LL 1978-B-314). Trataremos de ilustrar el punto con un ejemplo de la vida real: en la República Argentina se estableció en algún momento (por 1978 aproximadamente) la denominada por el lenguaje coloquial "tablita cambiaria", una regulación del mercado cambiario que establecía la cotización que tendría el dólar en cada día del futuro. Las partes celebraron contratos en dólares sin decir expresamente que lo hacían ponderando la vigencia de la "tablita" cuyo mantenimiento anunciaba el gobierno a quien quisiera escucharlo. En 1982 se produce un cambio de gabinete ministerial y el nuevo responsable del área económica pronunció una frase que quedó en la historia: "el que apuesta al dólar, pierde". Pocos días después se derogó la "tablita", se liberó el mercado de cambios, se produjo una pronunciada devaluación de la moneda nacional y por ende los obligados en dólares sufrieron un gran perjuicio. Es claro que los cambios de política económica son "previsibles", lo mismo que las devaluaciones del signo monetario y con mayor razón en Argentina donde periódicamente se sucedían crisis económicas muy profundas. Sin embargo, aunque el abandono de la tablita era en abstracto previsible y lo mismo la consiguiente devaluación, la jurisprudencia consideró aplicable la teoría de la imprevisión. Porque este cambio de política económica y esta devaluación fueron imprevisibles en concreto. O, si se quiere, la vigencia de la tablita constituyó una "presuposición" de las partes o mejor aún, una base objetiva sobre la cual se celebró el contrato y su desaparición justificaría la revisión o extinción del mismo, aunque tal desaparición hubiera sido en abstracto previsible. Otro caso en que se ve el distingo con claridad es el de la compraventa del vestido de novia que es afectado por la muerte de uno de los futuros contrayentes. Nada hay más "previsible" que la muerte; sin embargo nadie compra o encarga la confección de un vestido de novia sujeto a la condición suspensiva de la permanencia en vida de los contrayentes o a la resolutoria de la muerte de uno de ellos. Pero lo cierto es que previsible la muerte en abstracto es imprevista si ella alcanza a un futuro cónyuge que era joven y sano. Si corresponde o no extinguir el contrato por "desaparición de la causa" es tema debatible pero el ejemplo muestra claramente que el acontecimiento previsible puede ser imprevisto en el caso concreto. En otro plano se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia que hay sujetos que tienen una mayor capacidad de previsión que otras, con lo cual no hay una noción "objetiva" de qué es "imprevisto" o 563

"imprevisible"; los presupuestos subjetivos de la invocación de la doctrina de la imprevisión son analizados más adelante. También las partes pueden prever en su mismo contrato el efecto de la inflación, del aumento del precio de ciertos insumos, o cualquier otro acontecimiento que de acuerdo a las circunstancias del caso tenga aptitud para modificar la ecuación económica del contrato. Claro es que la capacidad de previsión y expresión en el contrato es limitada; un precio puede subir mucho más de lo que se previó en el contrato y entonces distorsiona el funcionamiento de la cláusula de ajuste; qué efecto tiene eso sobre los derechos y obligaciones de las partes es algo a discutir, pero es innegable que puede suceder.

c) Importancia relativa de la "imprevisibilidad" Lo que queremos puntualizar con este ya en demasía extenso discurso es que advertimos que las nociones de imprevisto o imprevisibilidad no solo no son unívocas, sino que además han dejado de ser el núcleo del tema de la revisión del contrato que se ha tornado excesivamente oneroso. De lo que se trata es que el contrato conserve su conmutatividad. Cuando acontecimientos externos a las partes afectan la equivalencia de las prestaciones el contrato conmutativo deja de ser tal, deja de ser —en palabras de Larenz— una regulación dotada de sentido. Y entonces ya no es el contrato que las partes han querido celebrar y ejecutar. La doctrina de la presuposición, de la base subjetiva de Oertmann, de la base objetiva y subjetiva de Larenz, la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión, la excesiva onerosidad sobreviniente, la frustración del fin, no son sino intentos de construir una explicación diríamos científica a la necesidad de revisar o extinguir los contratos que habiendo sido queridos como conmutativos han dejado de serlo. Con lo cual el tema no radica en la "prestación" que se torna materialmente imposible —como sucede en el caso fortuito y la fuerza mayor— ni en la previsibilidad en abstracto, sino en la conmutatividad del contrato que se ha perdido por un acontecimiento ajeno a las partes cuyo riesgo no fue asumido pero que pudo perfectamente ser previsible aunque en los hechos y en el caso resultara imprevisto. De allí que parte de la doctrina considera hoy prescindible que el contrato se haya distorsionado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; y debe entenderse que 564

a ello se debe que la ley omita hoy su mención explícita (Prieto Molinero).

d) Cómo se juzga la imprevisibilidad La imprevisibilidad se juzga conforme a un paquete de informaciones disponibles al momento de contratar y según la capacidad de previsión que tienen las partes en concreto. Esto es muy importante; es que se advierte que todos tenemos tendencia a suponer que un acontecimiento que sucedió era previsible, es más, era inexorable que se produjera. Un ejemplo es la crisis argentina de 2002: todos los gurúes económicos pero también la generalidad de la población concluyó en que la crisis se veía venir y que era inevitable. Pero lo cierto es que la mayor parte de la población, y entre ellos los mismos gurúes, no habían adoptado conductas que tuvieran en cuenta ese futuro "tan previsible". Este fenómeno ha sido identificado como el sesgo retrospectivo que significa lo siguiente: "Cuando miramos al pasado, nuestro conocimiento de los acontecimientos posteriores nos engaña y nos hace creer que eran previsibles e inevitables, y estaban nítidamente engarzados por un hilo conductor. Ese sesgo retrospectivo, que difumina la profunda incertidumbre en que vivían los protagonistas del pasado, nos hará ver clamorosas negligencias o incluso siniestras conjuras donde hubo infortunio o mera casualidad" (Conthe). El juez debe evitar este sesgo retrospectivo y evaluar la previsibilidad de un acontecimiento situándose en el tiempo y con la información que las partes disponían cuando contrataron. De otro modo cae en aquello que la cultura popular grafica con la expresión "con el diario del lunes todos acertamos los resultados del fútbol".

20. Ajenidad

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a) Exposición La ajenidad del acontecimiento extraordinario implica que él no debe ser causalmente atribuible una conducta de la parte perjudicada.

b) La cuestión de la mora del perjudicado El art. 1198 del Código derogado decía que "no procederá la resolución si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora". El CCyC no reproduce esta expresión del art. 1198 derogado pero su esencia perdura, pues el CCyC exige la ajenidad del acontecimiento, por lo que obviamente no procede la invocación de la imprevisión si el perjudicado ha actuado con culpa, o sea que la pérdida o excesiva onerosidad le es atribuible; tampoco puede hacerlo quien se encuentra en mora y entonces, a partir de ella el precio de los materiales se ha incrementado o la moneda se ha desvalorizado, etcétera. Pero la mora es irrelevante si se ha producido justamente a consecuencia del evento extraordinario (la devaluación o un proceso hiperinflacionario o el cierre de las importaciones, etc.); o si la ocurrencia de la mora es indiferente con relación a la excesiva onerosidad.

c) Riesgo asumido Suele decirse por cierta doctrina que el contrato contiene siempre una distribución de los riesgos entre las partes que lo han celebrado. Si alguna de las partes ha asumido el riesgo relacionado con el acontecimiento extraordinario, no puede invocar la doctrina de la imprevisión. En definitiva, así como puede asumirse el caso fortuito, pueden asumirse otros riesgos como la devaluación del signo monetario, el aumento del precio de un insumo, etcétera.

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21. La excesiva onerosidad

a) Criterio general Para Lorenzetti, el acontecimiento extraordinario debe instaurar una desmesura en esa onerosidad que se mide racionalmente con la otra prestación; se trata de una relación económica en que una cosa se da a cambio de otra similar según las valoraciones del mercado; esas valoraciones han sido distorsionadas. Se trata, pues, de una relación objetiva, no de la propia utilidad. No se debe tomar en cuenta solamente la situación patrimonial del afectado, puesto que se trata de examinar la correlatividad de las prestaciones derivadas del contrato y no una relación patrimonial que no entró en consideración en el programa convencional concreto. En definitiva, lo que cuenta no es la prestación en sí misma, sino en su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración fundamental de la base económica del negocio (Lorenzetti). Es que, en definitiva, lo que se juzga es la desaparición de la relación de equivalencia entre las prestaciones. Pero siempre que de ello resulte un perjuicio para uno de ellos: de modo que no autoriza a cambiar los términos del contrato el hecho de que una de las partes obtenga una ganancia superior a la inicialmente prevista si de ello no deriva un perjuicio para la otra parte.

b) Prestación tolerable La tolerabilidad de la prestación (el perjudicado siguió cumpliendo) no excluye la excesiva onerosidad puesto que pueden existir circunstancias en las que alguien haga un gran esfuerzo de cumplimiento, sin perjuicio de que luego se juzgue que era una sobreprestación en el marco de la economía del contrato (Lorenzetti).

c) Cláusula de ajuste 567

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias en la Argentina entienden que la existencia de una cláusula de estabilización o de ajuste, no pone un valladar insuperable a la invocación de la teoría de la imprevisión; dicho en otros términos, el hecho de que las partes hayan previsto la depreciación mediante una clausula indexatoria, no significa per se que no pueda haber imprevisión judicialmente audible. Y ello supone que el perjudicado puede invocar que el ajuste previsto es insuficiente. Por ejemplo, en contratos entre empresas pueden existir cláusulas de ajuste que tienen un tope establecido en función del precio de un determinado bien (el gas, el acero, el carbón). Si la evolución del precio de ese bien es importante e imprevista, como ha sucedido con el precio del petróleo que ha bajado a mínimos históricos, las partes podrían sostener que la cláusula de ajuste ha dejado de cumplir su función y por ello tratar de revisar el contrato en los términos del art. 1091. Lo mismo sucede cuando el ajuste lleva la prestación a niveles insoportables para el deudor. Ello sucedió en los años 80 del siglo pasado con la otrora famosa circular 1050 del Banco Central que era un módulo de ajuste de los créditos que sumado a un sistema de amortización llamado francés, hacía que a medida que el deudor pagaba las cuotas de su crédito el capital seguía subiendo, o sea que cada vez debía más. De allí que los jueces suprimieron la cláusula 1050 y la sustituyeron por otros módulos de ajuste más razonables. En este sentido se han pronunciado distintas jornadas científicas.

d) Cómo se aprecia la excesiva onerosidad Otro aspecto relevante es que —a los fines de la procedencia de la acción establecida en el art. 1091— sólo resulta necesario demostrar que el contrato concreto ha devenido excesivamente oneroso por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El mero hecho de que la parte que invoca la excesiva onerosidad obtenga ganancias en virtud de otras actividades que realiza o de otros contratos no constituye obstáculo alguno para hacer lugar a las acciones previstas en el art. 1091. En este sentido, se ha resuelto que el perjuicio derivado del hecho extraordinario e imprevisible no requiere un quebranto que equivalga a la ruina del cocontrante afectado ni a su empobrecimiento 568

en consideración a todo su patrimonio "sino un grave menoscabo en el acto jurídico que la ligue con la otra parte" (CNCiv., sala C, 19/10/1978, LL 1978-D-684).

22. Presupuestos subjetivos

a) Legitimados El art. 1091 acuerda las acciones que allí prevé a todo sujeto que siendo parte de un contrato invoca que las prestaciones a su cargo se han tornado excesivamente onerosas. No excluye la legitimación del perjudicado que sea una empresa o profesional del área de negocios involucrada en el contrato. Sobre el punto resulta obvio que la ley civil vigente no hace ninguna distinción al respecto y más aun la doctrina y la jurisprudencia en manera alguna excluyen a las empresas o profesionales de la legitimación activa. Es que cualquier contrato, aun celebrado entre empresas, puede resultar distorsionado por el cambio de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de contratar. Es más, frecuentemente son los contratos entre empresas por ser contratos de larga duración, económicamente significativos y estar sujetos a variaciones en distintos mercados los que aparecen afectados por la desaparición de las bases. Justamente los Principios Unidroit regulan el hardship, siendo que tales Principios se dirigen a los "contratos comerciales internacionales", los que por definición son contratos entre empresas.

b) Acción por un tercero El art. 1091 legitima de manera explícita al tercero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes del contrato.

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Debe entenderse que se trata de un tercero interesado como el beneficiario en el contrato oneroso de renta vitalicia que sin ser parte en el contrato padece las consecuencias del evento dañoso e imprevisible.

23. Acciones a que da lugar la distorsión del contrato

a) El planteo extrajudicial El art. 1091 prevé expresamente que el perjudicado puede plantear el reajuste o extinción del contrato por vía extrajudicial. Se trata de una previsión inútil, pues es obvio que las partes del negocio pueden pedir fuera de una acción judicial todo lo que se les ocurra. Es posible que con ello se haya querido establecer alguna vinculación con la obligación de renegociar de buena fe que el CCyC impone a quienes han celebrado un contrato de larga duración (art. 1011)

b) La acción de rescisión El CCyC dispone que el perjudicado puede —por vía extrajudicial o judicial— demandar la resolución total o parcial del contrato. De este modo el CCyC conserva la calificación de la acción que hacía el art. 1198 del Código derogado, pese a que la mayor parte de la doctrina sostenía que el efecto propio de la imprevisión era la rescisión del negocio afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente. Lo que resulta novedoso es que la resolución —o rescisión— puede ser total o parcial; la autorización legal para demandar la resolución parcial sería una aplicación del principio de conservación del negocio (Leiva Fernández). Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión parcial incoada por el demandante resulte 570

económicamente inaceptable por el demandado que sin embargo sólo podría resistirla solicitando el reajuste. Por ello señala Leiva Fernández que debió haberse incorporado la solución propiciada por el Proyecto de 1998 —inspirada en el Código holandés— consistente en que "Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato". Lo que se comprende porque sólo las partes son verdaderos jueces de la conveniencia del negocio, y debido a que el negocio mutilado puede no ser el querido por la o las partes. La resolución del contrato puede plantearse también como excepción frente a una acción de cumplimiento; esto lo sostenía la doctrina tejida alrededor del art. 1198 y ha sido expresamente recogido en el art. 1091 CCyC. Del mismo modo, el demandado por rescisión o reajuste en los términos del art. 1091 puede reconvenir por cumplimiento del contrato.

c) Acción de reajuste

(i) Procedencia de su ejercicio por el perjudicado A partir de la incorporación del nuevo art. 1198 por la ley 17.711 comenzó un cierto debate en la doctrina acerca de si el perjudicado por la excesiva onerosidad, puede sólo pedir la rescisión del contrato o bien puede ejercer la acción de revisión. Ya antes de la recodificación podía sostenerse que el debate alrededor de tal cuestión, estaba superado. En este sentido el decano Alterini apuntaba que "la doctrina y jurisprudencia dominantes le conceden esa facultad, es decir, la parte perjudicada tendría derecho a plantear acción judicial tendiente a obtener la revisión del contrato y no su rescisión". Y las razones son más que obvias: — reconocer la acción de revisión importa privilegiar el principio de conservación del contrato;

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— si el perjudicado puede pedir la resolución o rescisión, con mayor razón puede pedir la revisión; — sería irrazonable conceder al no perjudicado la condición de árbitro de la permanencia o no del contrato; — el perjudicado por lesión puede ejercer la acción de nulidad o la de adecuación del contrato; — la adecuación de los contratos de duración es una realidad impuesta por los cambios tecnológicos, las mutaciones de los mercados y las situaciones económicas y múltiples factores que inciden en la ecuación económica; — los remedios "ablativos" (o extintivos) del contrato pueden agravar las dificultades o causar daño tanto a la parte perjudicada cuanto a la contraparte; — la muerte del contrato puede arrastrar a otra serie de relaciones jurídicas y operaciones conexas con él; de allí que el favor contractus aparezca no solo como un principio jurídico sino como una necesidad para la lógica del mercado; — la negación de una acción de adecuación produciría un efecto retorsivo sobre el deber de cooperación y buena fe, aumentaría los costos transaccionales ante el temor a la insuficiencia del documento contractual y privaría de incentivo al criterio ético y económicamente más eficiente que tiende por igual a que ninguno de los contratantes se convierta en un extraño ajeno a la suerte del fin perseguido por el negocio, como a que las mismas partes que asumieron el contrato como un joint venture recompongan su economía a través de la negociación (Tobías - De Lorenzo). De allí que la totalidad de la doctrina contemporánea apoyó esta solución que finalmente fue recogida por el art. 1091.

(ii) Su ejercicio subsidiario En la medida en que se reconoce legitimación al perjudicado por la excesiva onerosidad para ejercer tal acción, por razón del principio 572

de eventualidad procesal ella puede ejercerse como acción principal o subsidiaria.

(iii) Ejercicio por el demandado El art. 1091 como lo hacía el código derogado admite que el demandado por resolución, total o parcial, ofrezca el reajuste de las prestaciones. Inclusive puede hacerlo de manera subsidiaria a su pretensión principal de rechazo total de la demanda.

24. Cómo se procede al reajuste La doctrina coincide en que la revisión del contrato no implica reajustar mecánicamente las prestaciones convenidas, v.gr., aplicando derechamente algún índice de precios o la variación de la cotización de una moneda extranjera o de algún producto. De lo que se trata es de expurgar el contrato de su flagrante injusticia, revisando sus condiciones de modo que el deudor pueda cumplir sin incurrir en un sacrificio extremo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones. Ni mucho menos se trata de trasladar la pérdida de un lado al otro. En definitiva, si no se puede lograr que el contrato sea una regulación dotada de sentido para ambas partes, ha de abandonarse la idea del reajuste y proceder a extinguir el contrato.

V. LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

25. Noción 573

La frustración del fin es una causal específica de extinción de los contratos, que opera cuando un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su cargo, impide la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese integrado la declaración de voluntad.

26. Relación con la noción de causa final En el Capítulo XIII hemos examinado la noción de causa del contrato. Remitimos a lo allí expuesto para evitar reiteraciones, pero señalando que la doctrina argentina coincide en que en ella quedan comprendidas dos vertientes: — la causa final objetiva, esto es, el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad (art. 281); es la causa tipificante del negocio, idéntica en todos los negocios de la misma especie y que por ello sirve para identificarlo. En otras palabras, todos los actos jurídicos que persiguen la adquisición de la propiedad de una cosa contra el pago de un precio, son una compraventa y como tal quedan sujetos a las reglas de este contrato, más allá de cómo lo hayan denominado las partes; y — a la inversa— no es una compraventa si le falta un requisito esencial aun cuando las partes así lo estipulen (art. 1127); — la causa final subjetiva: el mismo art. 281 sigue diciendo que "También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes". Hemos dicho en el Capítulo XIII que la lectura inicial de este segundo párrafo lleva a entender que los motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa o tácita. En línea con la opinión anterior, los Fundamentos 574

(punto 2.2, Libro III, Título I) destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos. El instituto que estamos estudiando funciona tanto cuando se frustra la causa final objetiva como cuando se impide la obtención de la causa final subjetiva siempre que ella sea común a las partes.

27. Origen de la doctrina La idea de la frustración del fin como supuesto de extinción de los contratos tiene su origen en el antiguo derecho inglés; en los casos de la Coronación ya mencionados los tribunales ingleses tuvieron en cuenta que la finalidad del alquiler de los balcones —común a ambas partes— era asistir al paso del nuevo monarca; al haberse suspendido el contrato quedaba frustrado en su finalidad. En cambio no era común la finalidad cuando se trataba del alquiler del barco que hacía paseos por el Támesis, pues su propietario lo utilizaba para ese designio permanentemente, por lo que para él era indiferente la razón por la cual lo había contratado la otra parte. Suelen mencionarse otros casos muy anteriores (v. Leiva Fernández), pero algunos de ellos —como el alquiler de un teatro que se incendió— se acercan más al caso fortuito. La idea de la frustración del fin fue sistematizada por Larenz como uno de los supuestos de desaparición de la base objetiva del contrato. Este autor señala que la jurisprudencia alemana tuvo oportunidad de pronunciarse en varios casos en los cuales la finalidad del arriendo venía a quedar perturbada por las circunstancias de la guerra; por ejemplo: arriendo de un local comercial en una playa, habiéndose prohibido el uso de la playa; la locación de una estación de expendio de combustibles, afectada por la monopolización por el Estado de la distribución de combustibles; el arriendo de la pared de una casa para instalar un anuncio luminoso frustrado por las medidas de oscurecimiento; la locación de un club nocturno habiéndose establecido el toque de queda. También se aplicó a algunos casos de locación de obras o de servicios, como la construcción de una puerta para una iglesia que resultó destruida por los bombardeos, o los marcos de madera para aparatos usados por el ejército que desapareció después de la rendición. 575

28. Antecedentes nacionales Antes de entrar a la exégesis del derecho vigente, es conveniente señalar que la frustración del fin era la razón por la cual en ciertos casos se podía rescindir el contrato de locación de cosas (arts. 1522 y 1531); y así lo admitió la jurisprudencia en algún caso. Entre ellos se destaca uno fallado por la Sala F de la Cámara Civil en el que se sostuvo que estaba frustrado el fin de un contrato de locación de un campo destinado a realizar una actividad pecuaria, si el campo no tenía la provisión de agua necesaria por la insuficiencia de la provisión proveniente un canal (CNCiv., sala F, 25/4/1996, ED 11-10.96). Los proyectos de reforma también trataron esta institución. Se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987, sancionado por ley 24.032 y vetado por dec. 2719/1991, de donde pasó a los proyectos de 1993, el del PEN (art. 1204) y el de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de 1998.

29. Texto legal El art. 1090 dispone: "Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial".

30. Condiciones de aplicación La ley autoriza al afectado por la frustración de la finalidad a declarar la resolución del contrato. 576

Ahora bien; para que tal declaración de resolución sea legítima es necesario que se den ciertas condiciones que emanan del texto legal. Ellas son: — la frustración de una finalidad común; — causada por una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo del contrato; — alteración que ha de ser ajena a las partes, lo cual significa que no ha sido producida por ellas ni está comprendida el riesgo asumido por el afectado. Vamos a analizar estos recaudos.

a) Finalidad común El fin del contrato que se frustra debe ser común a ambas partes. Es claro que el fin es común cuando atendemos a la causa en sentido objetivo. Es que si la causa en sentido objetivo es la que es permanente, tipificante, identificatoria del contrato, ha de estar presente siempre en el contrato que las partes han querido celebrar. V.gr., en una compraventa la transmisión de la propiedad y la recepción del precio son fines objetivos del contrato; en la locación de cosas el uso y goce de la cosa por el locatario es una finalidad que está siempre presente porque es la que caracteriza al contrato. De modo que si por cualquier razón no se puede transmitir el dominio o el locatario no puede usar la cosa, la finalidad objetiva del contrato está frustrada. Más difícil es la cuestión cuando lo que se frustran son los motivos individuales que pueden haber llevado a las partes a contratar y que son tantos y tan variados como contratos haya. Puedo haber alquilado una casa en Jujuy porque mi empleador me destinó a una sucursal de esa ciudad; puedo haber alquilado un campo para sembrar arándanos; puedo haber comprado una colección de libros jurídicos para regalarlos a mi sobrino que está por recibirse de abogado; puedo haber alquilado un salón de fiestas con motivo de una boda, puedo haber contratado un suministro de gas para alimentar la red domiciliaria de una ciudad o para hacer funcionar una planta de generación eléctrica, o para ampliar una fábrica de metanol, etcétera, etcétera. En principio la frustración del fin individual no da derecho a resolver el contrato. Así, para el vendedor de una cosa, es indiferente el motivo por el cual el cual comprador la adquiere o el uso que le piensa dar de 577

modo que si el sobrino no se recibe de abogado o cambia de carrera no da derecho a resolver la compra de la colección. También es indiferente el motivo para el propietario del hotel o del salón de fiestas: si la boda se suspende no se puede pretender no pagar el alquiler del salón; si la audiencia del arbitraje se deja sin efecto hay que pagar la sala que se alquiló para celebrarla. Sólo se puede resolver el contrato cuando la finalidad frustrada es común a ambas partes. Pero determinar si ese fin es común o no a ambas partes no siempre es tarea sencilla. En muchos contratos sofisticados —como suelen serlo los contratos internacionales o entre empresas— suelen contener una serie de presupuestos entre los cuales puede incluirse alguna finalidad individual que aceptada por la otra parte pasa a integrar el contrato como finalidad común. Pero cuando ello no se hace —que es lo más frecuente— la cuestión se torna mucho más compleja.

b) Evento extraordinario y ajeno Como en el caso de la imprevisión, el evento que produce la frustración del fin debe ser extraordinario y además ha de ser ajeno a la parte que pretende la resolución del contrato. De los ejemplos que hemos dado a lo largo de esta exposición pueden extraerse casos en los que se aprecia qué es un evento extraordinario: en definitiva es un suceso que reúne los caracteres del caso fortuito, pero que no produce la imposibilidad de cumplir sino que frustra el fin perseguido por la parte. Ejemplo claro es el alquiler de una pared para poner un cartel luminoso que se torna inútil cuando el Estado obliga a apagar las luces para ahorrar energía. Además el evento debe ser ajeno a las partes, lo que significa que no han de tenerse en cuenta los acontecimientos y transformaciones que son personales, o están en la esfera de influencia de la parte perjudicada (Larenz). Por ello la suspensión de la boda no es causal de resolución del contrato y habrá que pagar el alquiler del salón o las bebidas y alimentos; tampoco lo sería que el sobrino abandone la carrera de abogacía para inscribirse en veterinaria. Pero si la novia — joven y sana al contratar— muere en un accidente, el contrato sí se extingue, pues en ese caso el acontecimiento previsible pero

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imprevisto en el caso y por ello extraordinario, es ajeno a la esfera de influencia de la parte perjudicada.

c) Permanente En principio la frustración debe ser definitiva. Si el impedimento que obstruye la satisfacción del fin es meramente transitorio solo puede declararse la resolución del contrato si impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

d) Contratos a los que se aplica Se aplica esta figura a los mismos contratos en los cuales funciona la resolución por imprevisión.

31. Ejercicio de la facultad resolutoria En este caso la resolución del contrato se produce por la sola comunicación de la parte afectada a la otra. Si ésta la resiste debería promover una acción por cumplimiento de contrato. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO ALMEIDA PRADO, Mauricio, Le hardship dans le droit du commerce International, Bruylant - FEC, Bruxelles - Paris, 2003; ALTERINI, Atilio A., en Teoría de la imprevisión y cláusula de hardship, Roma e America 13/2002, ps. 53 y ss., nro. 6 en p. 62; BASOGLU, Basak (ed.), The effects of Financial Crises on the Bindig Force of Contracts - Renegotiation, Rescission or Revision, Springer, 2016; BRUNNER, Christoph, Fiorce majeure and hardship under general contract principles, Wolter Kluwer, The Netherdlands, 2009; CONTHE, Manuel, La paradoja del bronce, Crítica, Barcelona, 2007; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, 2ª ed., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; ESPERT SANZ, Vicente, La frustración del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968; GASTALDI, José M. - GASTALDI, José M., 579

"Los contratos en general", en RIVERA, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012; LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernández Rodríguez, Madrid, 1956; LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge, Los contratos. Parte general, Santiago de Chile, 1986; LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l´inflationmonetaire, Paris, 1980; LOPERA VARGAS, Octavio, La teoría de la imprevisión, Antioquia, 1967; ORDOQUI CASTILLA, La teoría de la imprevisión, Ediciones Jurídicas Antor, Montevideo, 1986, p. 19; MORELLO, Augusto M., La adecuación del contrato, Platense, La Plata, 1994; PERILLO, Joseph, Hardship and its Impact in Contractual Obligations: A Comparative Analysis, Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Roma, 1996; REZZÓNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión, Buenos Aires, 1954; RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, vol. IV, trad. de Delia García Daireaux, Buenos Aires, 1963; RIVERA, Julio C., "La reforma al Código Civil alemán", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Jorge Avendaño Valdés, Lima, 2004; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, "La frustración del contrato", en SÁNCHEZ LORENZO, Sixto (ed.), Derecho Contractual Comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Civitas - Thomson Reuters, Pamplona, 2009; SPOTA, Alberto G., "La teoría de la imprevisión contractual y el abuso del derecho", JA 195330; TOBÍAS - DE LORENZO, "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B1185; THIBIERGE, Louis, "Le contrat face a l'imprevu", Económica, Paris, 2011; WALD, Arnaldo, Direito Civil. Direito das obrigaçoes e teoria geral dos contratos, 18ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, vol. 2. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ARGERI, Saúl A., "La teoría de la imprevisión", LL 1981-C1041; BUSSO, Eduardo B., "La doctrina de la imprevisión", RCyS 20021211, Sup. E. Revisión y Rción. de las Obligs. 2003 (setiembre), 11/9/2003, 143; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 1/1/2009, 919; RCyS 2012-IX-287; CARNAGHI, María Cristina, "Imprevisibilidad: acción directa o autónoma de reajuste para el perjudicado", DJ 2004-2-1017; DE LORENZO, Miguel F. - TOBÍAS, José W., "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", Sup. Esp. Rev. del Contrato 2003 (febrero), 1/1/2003, 25; LL 2003-B-1185; Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 615; FREYTES, Alejandro E., "La frustración de fin del contrato y el Proyecto de Código", LL 22/3/2013; GAMARRA, Jorge, "Cláusula en moneda extranjera, voluntad de las partes y teoría de la imprevisión", Separata del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Montevideo, 1985; GARDERES, "Reflexiones acerca de la teoría de la 580

imprevisión y la variación de la política cambiaria", LJU 86, sec. doc. 2; BLENGIO, "El art. 1458 inc. 2º del Código Civil, sus vinculaciones con la teoría de la imprevisión", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, XIII207; GASTALDI, José M., "La revisión del contrato. La pesificación, la imprevisión y su renuncia", DJ del 17/2/2010, 323; GASTALDI, José M., "Frustración del fin del contrato en el Proyecto de Contrato", DCCyE 2012 (octubre), p. 208; GUARNIERI, Ruth H., "Teoría de la imprevisión", LL 2012-D-1059; IÑIGUEZ, Marcelo, "Avances de la doctrina en materia de desequilibrio sobreviniente. Lo extraordinario puesto en tela de juicio", RDPyC 2007-1-141; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "La aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios (Revisión de los actos jurídicos aleatorios)", LL 2003-E-1328; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "La frustración de la causa fin del contrato", en LL del 24/2/2014, LL 2014-A-856; MORELLO, Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente", LL 1989-C1227; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La excesiva onerosidad sobreviniente y la acción autónoma de revisión", LL del 7/2/2006, 3; LL 2006-A-647; NICOLAU, Noemí, "La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas", JA 2002-IV-1058; PÉREZ VARGAS, Víctor, "Rebus sic stantibus versus pacta sunt servanda", Revista Judicial Costa Rica, nro. 90, febrero 2009, ps. 250 y ss.; PARDO, Alberto J., "Incorporación de la teoría de la imprevisión al Código Civil", Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 75; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 1/1/2009, 931; PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "Los 'acontecimientos extraordinarios e imprevisibles' del art. 1198Cód. Civil: un requisito innecesario", LL del 16/6/2010; PRIETO MOLINERO, Ramiro, "Sobre la llamada 'frustración del fin del contrato'", LL del 11/5/2016, 1, cita online: AR/DOC/721/2016; RIVERA, Julio C., "El derecho de las obligaciones y la inflación", Revista Judicial de Costa Rica, 1984, nro. 28; RIVERA, Julio César, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación Legislativa", RDCO 1987-867; RIVERA, Julio C., "La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevisión", ED 179-60; STRATTA, Alicia J., "Aplicaciones de la 'teoría de la imprevisión'", LL 1980-A-959; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 143. JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CNCiv., sala F, 25/4/1996, ED 11-10.96, fº nro. 47433. CNCom., sala C, 22/8/1977, LL 1978-B-314. CNCiv., sala C, 19/10/1978, LL 1978-D-684.

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CAPÍTULO XXV - LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

I. INTRODUCCIÓN

1. Por qué un capítulo sobre los contratos internacionales En principio no se encuentran diferencias esenciales entre los contratos domésticos y los internacionales. Siempre media un acuerdo de voluntades que coinciden en un determinado objeto patrimonial. De allí que durante mucho tiempo la doctrina civilista no prestó especial atención a los contratos extraterritorialmente expandidos, dejando al derecho internacional privado la solución de los dos problemas clásicos que a ellos se vinculan: la ley aplicable y la jurisdicción competente para el caso de conflicto. Pero he aquí que los contratos internacionales han adquirido una dimensión propia, por varias razones. La primera es que la globalización —como fenómeno que conduce a considerar al mundo como un mercado único— lleva a la multiplicación exponencial del número, magnitud y relevancia de los contratos internacionales. Lo que a principios del siglo XX podía ser una materia reservada a especialistas se ha vuelto un ámbito en el que trabajan miles de abogados dispersos en todos los países del orbe. Por lo demás, los contratos internacionales no son una mera proyección de los contratos domésticos, sino que tienen su originalidad. Por su objeto, abarcan un campo económico muy vasto, que va de las operaciones de cambio a las de financiamiento, a la tecnología, los servicios, la producción. Ponen en contacto a sujetos de naturaleza muy diversa, como pueden ser los Estados, entidades o empresas públicas, grupos y empresas multinacionales. Aparecen además nuevas figuras contractuales que pueden ser el resultado de la relación entre distintas figuras típicas o conocidas con otras que no lo son. En fin, su inserción en el tiempo y en espacios no homogéneos los expone a riesgos no habituales que los operadores se esfuerzan por conjurar, en un esfuerzo creativo fecundo y en renovación permanente por la puesta a punto de una gama de cláusulas originales (Oppetit). 582

En otro aspecto, el contrato internacional se ha convertido en una fuente de la denominada lex mercatoria; como veremos poco más adelante, la circulación de los modelos contractuales es considerada como fuente de un derecho consuetudinario no estatal y de vigencia supranacional. Es más, hoy se habla de un derecho del comercio internacional del cual el tema de los contratos internacionales constituye solo un capítulo. Y, finalmente, la lex mercatoria ha ido creando su propio sistema de resolución de conflictos: el arbitraje. Como prueba de ello basta con recordar que la Corte de Casación francesa ha dicho que el juez natural del comercio internacional es el árbitro internacional (del informe del presidente Ancel en: Cour de Cassation, 29/6/2007, "Société PT Putrabali Adyamulia v. Société Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices", Revue de l'Aribtrage 2007-507, nota de Emmanuel Gaillard).

2. Los temas alrededor del contrato internacional Venimos de señalar que los dos temas usualmente relacionados con el contrato internacional son la determinación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente. Son los contenidos clásicos del derecho internacional privado. Nosotros trataremos sucintamente ambos puntos. Pero previo a ello debe explicitarse: cuándo un contrato es internacional; cuáles son las fuentes regulatorias de estos contratos y en particular si existe y cuál es el alcance de la denominada lex mercatoria; la negociación de un contrato internacional, las cláusulas más usuales y los ámbitos de negocio que merecen una especial atención por su evidente tendencia a la internacionalización. Estos son, pues, los temas que abordaremos en este capítulo.

II. CUÁNDO UN CONTRATO ES INTERNACIONAL

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3. Criterios subjetivos Es posible definir la internacionalidad de un contrato por criterios vinculados o relacionados con las partes del mismo: su domicilio en distintos países, su nacionalidad. Por ejemplo para la Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías, lo relevante es que las partes tengan establecimientos en distintos países.

4. Criterios objetivos Es posible encontrar algunas pautas objetivas que podríamos calificar de puramente jurídicas, como por ejemplo que el contrato se celebre en un país para ser ejecutado en otro. Esta es una pauta que tomaba en consideración el Código Civil de 1869 (arts. 1205 y ss.). Otras son económicas; así es tradicional señalar que para la jurisprudencia francesa el contrato es internacional cuando implica el movimiento de bienes por encima de las fronteras; habiendo apuntado otros que bastaría para imponer la calificación que el contrato ponga en juego los intereses del comercio internacional. Cabe apuntar que en muchas ocasiones los tribunales tanto judiciales como arbitrales han tomado en consideración la presencia o ausencia de más de uno de estos criterios.

5. La voluntad de las partes A los efectos de la calificación del contrato como internacional o doméstico no tiene relevancia la voluntad de las partes. Esto significa que las partes no pueden calificar y tratar como internacional a un contrato que no tiene algún elemento de internacionalidad. Esto es relevante pues como veremos más adelante, está hoy impuesta la regla según la cual las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato internacional, sin que sea necesario que esa ley tenga alguna relación con las partes o con el objeto del contrato; así, en un contrato entre una compañía chilena con accionistas canadienses 584

celebrado con una compañía argentina filial de una compañía brasilera que tenía por objeto la venta de gas que se transportaba de Argentina a Chile, las partes decidieron someterlo a la ley del Estado de Nueva York. Pero si el contrato es puramente doméstico, esto es, el alquiler de un departamento en Salta celebrado entre dos argentinos que tienen domicilio en Argentina, queda inexorablemente regido por la ley argentina, no pudiendo las partes intentar que el contrato se sujete a una ley distinta (conf. Boggiano).

6. La calificación del contrato como internacional en el derecho argentino

a) Antecedentes Como anticipamos, en el Código Civil de 1869 se tomaba como criterio determinante de la internacionalidad del contrato que el mismo fuera celebrado en un país para ser ejecutado en otro. Por ello, en defecto de elección el contrato celebrado en el extranjero se sujeta a la ley del lugar de celebración, y el celebrado en la República para ser cumplido dentro o fuera de ella, a la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civil). Además Argentina ha ratificado numerosas convenciones internacionales, entre ellas la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986 (ley 23.916) y la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (ley 22.765). Para ambas el contrato es internacional cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.

b) La cuestión en el CCyC

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El CCyC no define qué es un contrato internacional; es más, ni siquiera se refiere a la internacionalidad del contrato como un requisito para que opere la libertad de elección de la ley aplicable, aunque se ha dicho que ello está sobreentendido (Uzal). De modo pues que para determinar si se está frente a un contrato internacional habrá que recurrir en primer lugar a la fuente externa —por ejemplo la Convención de Viena si se tratara de un contrato de compraventa de mercaderías o a alguna convención o tratado más general que pudiera existir—, y si no lo hubiere el juez o árbitro estará autorizado a calificar al contrato como internacional conforme a las pautas que se han expuesto más arriba sin limitación, toda vez que el derecho internacional privado de fuente interna — concretamente el CCyC— no da prevalencia a ninguna de esas pautas sobre las otras.

III. FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES. LA CUESTIÓN DE LA LEX MERCATORIA

7. La globalización La globalización aparece en primer lugar por la circulación global del capital financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y sigue por la expansión de las empresas y sus negocios sin consideración de fronteras nacionales llevando consigo sus prácticas comerciales y sus instituciones jurídicas al amparo de su gigantesco poder de negociación. Por otro lado, el mundo contemporáneo asiste a la aparición de grandes espacios económicos que tienden hacia la creación de mercados únicos (UE, Mercosur, etc.) en los cuales hay libertad de circulación de mercaderías, de personas, de capitales, etc. Este último es antes que nada un fenómeno con profundas raíces jurídicas: nace de tratados o convenciones internacionales que obligan a los Estados que los suscriben, generando a la vez derechos subjetivos a favor de los ciudadanos o habitantes de estos países.

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Estos hechos tienen una profunda repercusión en el ámbito del derecho privado, y particularmente en el de los contratos, pues como es obvio —ya lo hemos dicho— los contratos con expansión extraterritorial no son hoy una excepción, por lo que se plantean problemas comunes —y antiguos— en el tratamiento de relaciones jurídicas con expansión extraterritorial: ¿Cuál es el derecho aplicable? ¿Cuál es el tribunal competente? Las respuestas a estas cuestiones ha buscado darlas el Derecho Internacional Privado. Sin embargo, las soluciones del DIP se revelan como ineficientes por costosas: generan costos de transacción y conducen a largos procesos para resolver las cuestiones de competencia y derecho de fondo al cual ajustar la resolución del conflicto. De modo que se han ido desarrollando alternativas diferentes a las propuestas por el DIP. Por un lado, en lo que hace al derecho aplicable se pregona hace tiempo la conveniencia de la uniformación del derecho, lo que se logra a través de distintos medios, tales como las convenciones internacionales, las leyes modelo, las leyes uniformes, en lo que se destaca el trabajo de la UNCITRAL. Al mismo tiempo, especialmente en el espacio de la UE, hace tiempo que se viene trabajando sobre la posibilidad de crear un código único de los contratos. Claro que esto es posible en el marco de los espacios supranacionales institucionalizados. Y en el ámbito del fenómeno fáctico de la globalización del mercado, también se tiende a la uniformación del derecho aplicable pero por vía de la lex mercatoria, un verdadero "derecho de las empresas", con sus propias fuentes e instituciones de aplicación. Ello obliga a repensar el alcance del derecho estatal, que aparece muchas veces superado por las nuevas realidades. Lo cual, curiosamente, no impide que al mismo tiempo se vaya gestando un intenso proceso de recodificación del derecho privado, como ha quedado demostrado en Argentina.

8. La lex mercatoria

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a) Qué es "el mercado" La noción de mercado evoca el espacio físico en que se desarrollaba la comercialización de ciertos productos. El mercado (o feria) era "el lugar" donde se reunían los mercaderes de telas o de aceites o de cualquier otro producto para comprar y vender; de modo que en esos lugares se determinaba el precio de las cosas. Hoy en día todavía hay mercados ubicables físicamente; en Buenos Aires hay un "mercado de flores", un "mercado de hacienda" (el de Liniers); las acciones de sociedades se negocian en la Bolsa de Comercio (que tiene anejo un "mercado de valores"). Los cereales se cotizan internacionalmente en Chicago y los diamantes y los maníes en Ámsterdam. Pero en general, la idea de mercado se ha "espiritualizado", en tanto ya no se la vincula con el lugar, sino con el mecanismo de formación de precios. Por ello, en las obras más generales sobre economía se puede leer que el mercado es "un mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente su precio y su cantidad" (Samuelson - Nordhaus). En la misma orientación Dornsbuch - Fischer - Schmalensee para quienes "el mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y los vendedores de un bien o servicio están en contacto para comerciarlo". De acuerdo con lo expuesto, en el mercado se forman los precios y se determina el volumen de la producción de los distintos bienes. Ahora bien; cómo se forman los precios en el mercado es uno de los temas principales del análisis económico, y es un tema extraordinariamente complejo en el que entran a funcionar infinidad de variantes, y que por supuesto es ajeno a nuestra materia.

b) La globalización de los mercados Desde siempre los mercados han tendido a la internacionalización; su reflejo en el mundo del derecho es la vocación internacional del derecho mercantil. 588

Pero lo cierto es que se asiste desde hace años a un fenómeno que se conoce como la globalización o mundialización de los mercados. Es decir que para ciertos productos y para ciertas empresas, el mundo es un mercado único, que no reconoce fronteras. Ello se produce, en gran medida, porque la tecnología ha hecho desaparecer las limitaciones impuestas por la geografía, de modo que todo el mundo está hoy conectado simultáneamente, en tiempo real, cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y obviamente por la vocación expansiva de las corporaciones que ingresan a todos los países posibles.

c) Algunas características de los mercados globalizados Para lo que a nosotros importa ahora, cabe señalar algunas características de esta sociedad posindustrial con mercados globalizados. Una característica propia de la época, es el papel dominante y sumamente visible que en la economía moderna tiene la gran empresa, que se manifiesta por su control en los países industriales de gran parte de toda la producción. Dos tercios de la producción industrial de los EE.UU. proviene de las mil mayores firmas industriales. Ahora bien; durante decenios las empresas giraron alrededor de la producción de bienes. Típicas empresas eran Ford, General Motors, Bayer o Shell, que proveían bienes tangibles, concretos, producidos por ellos mismos. A escala nacional podríamos aludir a Canale, Terrabusi, que nos proveían de bizcochos; Quilmes o Cervecería Santa Fe, etcétera. Pero esto ha cambiado enormemente en los últimos decenios, pues las grandes empresas industriales ya no se centran en la producción. Cuando compramos una galletita, una zapatilla o un automóvil puede ser que lleve la marca que consumimos habitualmente, pero vaya a saber dónde se ha fabricado. Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican en distintos países, generalmente periféricos, donde pagan salarios misérrimos a trabajadores casi esclavos. Por ello dice Francesco Galgano que la sociedad posindustrial es, antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada. Ese proceso de desmaterialización actúa sobre varios frentes. 589

Ante todo, y como se señaló, la sociedad industrial era la sociedad de la producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo de las mercaderías producidas por la industria. En la sociedad posindustrial, la marca se ha convertido por sí misma en un bien: un bien inmaterial que forma autónomo objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos sectores merciológicos, que el empresario coloca en el mercado; en fin, es la verdadera fuente de su provecho. Lo principal que producen estas empresas no son cosas, sino imágenes de sus marcas. Su verdadero trabajo no consiste en fabricar sino en comercializar. Otro aspecto concomitante es la importancia de los instrumentos financieros. Gran parte del derecho comercial contemporáneo está dedicado a elaborar y regular nuevos instrumentos financieros (bonos, obligaciones negociables, derivados, commercial papers, certificados de participación o títulos de deuda emitidos por fiduciarios financieros, acciones sin voto, etc., etc.), los que circulan por todo el mundo al compás de un teclado de computadora.

d) El derecho y el mercado Durante el siglo XIX los instrumentos jurídicos del mercado fueron la propiedad y el contrato, Por eso la legislación estuvo dirigida a eliminar las trabas a la circulación de la propiedad (nuestro Código de 1869 eliminó el mayorazgo, las hipotecas legales o tácitas, la enfiteusis, los censos y las rentas por más de cinco años, las capellanías y en general todas las "vinculaciones" de la propiedad) y a asegurar la eficacia de la voluntad (de allí que el Código de Vélez dispusiera que el contrato obliga "como si fuera la ley misma": art. 1197). La sociedad global tiene un derecho propio: la lex mercatoria. Por ella se entiende hoy: un derecho creado por el rango empresarial, sin la mediación del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, más allá de la unidad política de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad económica de los mercados (Galgano).

9. Las fuentes de la lex mercatoria 590

a) La circulación de los modelos contractuales La lex mercatoria es, fundamentalmente, derecho consuetudinario, esto es, su fuente principal son los usos y costumbres del comercio internacional. Ahora bien, ¿cómo es posible identificar esos usos y costumbres y cómo es que ellos adquieren la suficiente uniformidad como para ser considerados realmente obligatorios por los operadores del mercado globalizado? Ello se produce —en gran medida— por la circulación de los modelos contractuales, que adquieren así fuerza normativa. Ya hemos señalado en el Capítulo I que el contrato sirve para satisfacer las necesidades económicas de los sujetos así como que se reconoce su función como fuente de derecho. Sobre este último punto dice Galgano que las concepciones clásicas del derecho no colocan el contrato entre las fuentes normativas, pero si continuáramos concibiendo al contrato como mera aplicación del derecho y no como fuente de nuevo derecho, nos impediríamos la posibilidad de comprender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo. Y continúa entonces señalando que lo que domina la escena jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme ni, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias, sino que el elemento dominante es la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes. Parafraseando a Josserand cuando se refería a los instrumentos públicos, hoy ciertos contratos "marchan de uniforme", esto es, son iguales en todos lados, pues las empresas globalizadas imponen "sus" modelos a todos aquellos que contratan con ellas. De este modo, los contratos de franquicia, distribución, agencia, licencias de marcas o know how, etc., tienen contenidos uniformes cualquiera que sea el lugar donde se celebren o ejecuten, mínimamente adaptados a las legislaciones locales cuando eso sea estrictamente necesario. De modo que en la sociedad globalizada no se requieren grandes cambios legislativos, porque es el contrato uno de los principales —sino el principal— instrumento de la globalización jurídica. Se advierte entonces el rol extraordinariamente significativo que se da al contrato hoy, en tanto instrumento de la globalización y fuente normativa principal de la lex mercatoria. 591

b) Los principios generales La doctrina también apunta la existencia de ciertos principios generales, usualmente identificados como "principios generales del derecho mercantil internacional" o "del comercio internacional", que son aceptación común por los operadores del comercio internacional.

c) Otras fuentes del derecho de los contratos internacionales Otras fuentes del derecho de los contratos comerciales internacionales son las convenciones internacionales, las leyes uniformes y cierto cuerpo de normativa carente de sanción estatal, usualmente conocida como soft law.

(i) Convenciones internacionales De todas las convenciones internacionales, sin duda la más relevante es la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías, no sólo por el número de países relativamente alto que la ha ratificado, sino también porque —como ya fue dicho en este mismo capítulo— ha significado un trascendente esfuerzo de conciliación entre el derecho continental y el anglosajón, ha provocado un enorme interés en círculos académicos, lo que se refleja en una bibliografía extensísima, y, sobre todo, porque ha sido fuente de inspiración de múltiples legislaciones nacionales que se han ido adaptando a ella. Pero el camino de las convenciones internacionales como medio de crear fuentes de derecho contractual no parece ser el preferido actualmente, pues como ya se dijo, muchas de ellas han quedado en letra muerta después del enorme esfuerzo que ha importado su creación. En otro plano, es muy importante el rol de Uncitral en la elaboración de leyes modelo, que al ser incorporadas por los países son adaptadas a circunstancias locales. 592

(ii) El soft law La expresión soft law identifica normas que no son impuestas coactivamente, por emanar de instituciones o entidades no estatales. Este soft law suele emanar de ciertas instituciones, especialmente la Cámara de Comercio Internacional, que han creado un conjunto de cuerpos de normas carentes de sanción estatal, pero que pueden ser incorporadas por las partes a sus contratos, a veces aun tácitamente. Los Incoterms, las Reglas CCI sobre garantías a primera demanda, cartas de crédito stand by, etc. Más adelante, hemos de dar un panorama breve de los Principios para los Contratos Comerciales Unidroit —que son un ejemplo típico de soft law— y cuando tratemos de la ley aplicable a los contratos internacionales según el derecho interno argentino, examinaremos si las partes podrían incluir normas de soft law en sus contratos y cuál sería su efecto.

d) Relación con el arbitraje La lex mercatoria tiene un vínculo inescindible con el arbitraje el que puede ser visto desde distintos planos; por un lado, como evidencia de la existencia misma de la lex mercatoria, por su invocación en los laudos arbitrales; por otro, como una fuente de la lex mercatoria, en tanto identifica sus contenidos para aplicarlos a los casos concretos. En realidad, en sus orígenes, en el Medioevo, una de las razones por las cuales la lex mercatoria adquirió vitalidad fue porque resultaba aplicada por los mercaderes a través de sus propios tribunales; y del mismo modo se señala hoy que es a través del arbitraje que los comerciantes van creando su propio sistema regulatorio. Naturalmente, la difusión del arbitraje es un medio de expandir las fronteras de la lex mercatoria.

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e) Crítica de la lex mercatoria El reconocimiento de la vigencia comercial internacional consuetudinario que mercatoria no es, ni remotamente, pacífico.

de un derecho podemos llamar lex

Por el contrario, un vasto sector de la doctrina cuestiona seriamente los aportes de Goldman y sus seguidores. José Moreno Rodríguez cita a quienes sostienen que la doctrina elaborada sobre ella "no existe", o que es un "fantasma creado por profesores de La Sorbona" o "monstruo del lago Ness" "que sirve de excusa para una desautorizada sustitución de las preferencias personales del juzgador antes que recurrir propiamente al derecho aplicable". Las críticas fueron expuestas en 1987 en un trabajo de Mustill muy difundido en todo el mundo: el autor hacía hincapié en el pobre contenido, dificultosa accesibilidad y carencia de previsibilidad de lo que se conocía como lex mercatoria. De modo pues que el debate sobre el punto no ha cesado y los aportes de uno y otro lado se suceden sin solución de continuidad y las críticas se centran —como lo sostenía Mustill— en que sus contenidos son indefinidos, inciertos, evasivos o incluso míticos.

10. Los principios Unidroit Para atender a las críticas sobre la indeterminación del contenido de la lex mercatoria, es conveniente disponer algunos párrafos para el tratamiento de los denominados Principios Unidroit, pues son una suerte de "consolidación" de la lex mercatoria, utilizando en alguna medida el método de los restatement, en los que se ha sabido amalgamar la práctica de los negocios con los principios jurídicos. Por otra parte los tribunales arbitrales los aplican frecuentemente, sea para resolver la disputa, o para interpretar o completar la ley estatal que regía el contrato.

a) Qué son los "Principios Unidroit" 594

Unidroit —organización no gubernamental que tiene sede en Italia y que trabaja por la unificación del derecho privado— ha elaborado estos Principios para los contratos comerciales internacionales. Su pretensión no es unificar los singulares derechos nacionales, sino la enunciación de aquellos principios y reglas en materia contractual que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes, y/o indicar la solución que más se adapta a las particulares exigencias del derecho internacional. En su primera redacción (1994) el Preámbulo preveía la aplicación de los Principios, por vía de su incorporación por decisión libre de las partes (Preámbulo, párr. 2º) a los contratos mercantiles internacionales (Preámbulo, párr. 1º), lo que implica excluir a los contratos al consumidor. También cuando las partes hubieran acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la lex mercatoria o expresiones semejantes. Pero en esa redacción original se preveía también que ellos proporcionaran una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a un contrato, que fueran utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme, y que sirvieran de modelo para la legislación a nivel nacional e internacional (Preámbulo). A diez años de su redacción original ya era evidente que la suerte de los Principios Unidroit había superado las expectativas de sus mismos autores, pues han tenido gran acogida en círculos académicos, han servido como modelo para legislaciones nacionales de muchos países y tienen extensa aplicación en procedimientos arbitrales y judiciales. De modo que se elaboró una segunda versión de los Principios que vio la luz en abril del 2004. La reforma más importante es la hecha al Preámbulo que hace justamente a los Propósitos de los Principios. Los tres primeros párrafos del Preámbulo se conservan idénticos al texto original, pero el cuarto contiene una modificación relevante. Ese párr. 4º establecía: "Estos principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho aplicable a ese contrato". Ahora dice: "Estos principios pueden ser aplicados cuando las partes no han elegido ninguna ley para gobernar su contrato". Y se ha agregado: "Estos principios pueden ser usados para interpretar o suplementar las leyes nacionales", con lo cual viene a coincidir con la idea de que la lex mercatoria es no sólo un instrumento que rige los contratos transnacionales en los casos en que está excluida toda ley 595

doméstica, sino también un medio eficaz para interpretar y completar el derecho local aplicable al contrato. Y en el año 2010 se ha presentado una tercera edición de los Principios y aunque esta vez las modificaciones han sido menores lo cierto es que se ha pasado de un texto de 120 artículos en 1994, a 185 en el año 2004 y 211 en la última.

b) Los Principios Unidroit como fuente del derecho argentino En los párrafos precedentes hemos destacado que los Principios han sido tenidos en cuenta como fuente de la renovación de la codificación de derecho privado en varios países. Ello ha sucedido también en Argentina, donde han sido fuente de algunos preceptos del Proyecto de 1998 y del CCyC que actualmente nos rige, como se puntualiza en cada caso.

11. Otros textos Se suele calificar como "codificaciones doctrinales" a los Principios de Derecho Europeo de Contratos, obra de la comisión Lando y el Anteproyecto de código europeo de contratos elaborado por la Academia de Pavía (2001) bajo la dirección del Prof. Gandolfi. Los Principios han sido continuados por la obra de una comisión presidida por el Prof. Von Bar; y hoy en día debe agregarse el denominado Marco Común de Referencia para el Derecho Privado Europeo.

12. Otras fuentes del derecho del comercio internacional Ya no como fuentes del derecho de contratos, pero sí del comercio global, deben tenerse presente las normas supranacionales que han creado la Organización Mundial de Comercio (WTO según sus iniciales en inglés). La Organización ha sido creada por el Acuerdo de Marrakesh, siendo su antecedente el GATT. El nuevo sistema es mucho más fuerte institucionalmente, porque la WTO es una persona 596

jurídica internacional; su origen es un verdadero tratado internacional; los miembros tienen que ajustar su derecho interno al tratado; los nuevos miembros deben ir poniéndose al nivel de liberalización de intercambios comerciales convencionalmente negociados.

IV. LOS SUJETOS DEL CONTRATO INTERNACIONAL

13. Planteo de la cuestión Como se expuso más arriba en este mismo capítulo, los contratos internacionales tienen como sujetos a todo tipo de entes: personas físicas —consumidores o no—, empresas, grupos multinacionales, estados y todo tipo de emanaciones estatales (agencias, empresas estatales o públicas).

14. El Estado En la contratación doméstica suele reconocerse al Estado cierta preeminencia sobre la contraparte privada. Lo hemos visto en el Capítulo I cuando tratamos del contrato administrativo. Ahora bien; en el comercio internacional el Estado es un agente más, que está en un plano de absoluta igualdad con el sujeto con el cual contrata.

a) La protección del inversionista en un Estado extranjero Es más, desde hace décadas se ha impuesto la práctica de que los Estados celebren entre sí tratados denominados de "protección 597

recíproca de inversiones", muchas veces identificados con el acrónimo BIT por sus iniciales inglesas. Estos tratados prevén protecciones particulares para los inversionistas de los países signatarios, esto es para el nacional de uno de los contratantes cuando hace una inversión en el otro país signatario. Así, Argentina ha suscripto muchos tratados de esta naturaleza; uno de ellos con España, de modo que los inversores españoles que invierten en Argentina están protegidos igual que los argentinos que lo hacen en España. Los derechos que emanan de estos tratados pueden hacerse valer por vía de lo que se denomina "arbitraje de inversiones" por ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que actúa bajo la esfera del Banco Mundial, conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (convenio de Washington) que entró en vigor en 1966. Argentina ha ratificado también ese Convenio y con motivo de la crisis de 2002 y las medidas adoptadas por los sucesivos gobiernos nacionales, muchos inversores privados extranjeros recurrieron a ese mecanismo. El sistema de arbitraje CIADI ha sido muy criticado, no tanto porque "siempre ganan los inversores", como a veces se ha simplificado, porque en los hechos hay muchos casos que son ganados por los Estados. Sino porque es un sistema muy demoroso y en el cual muchas veces los nombres de los árbitros se repiten, un poco porque no hay muchos especialistas y otro porque de acuerdo a como han resuelto otros casos se sabe si son favorables a los inversores o a los Estados y entonces unos y otros recurren a ellos según esos antecedentes. Como consecuencia de ello, algunos Estados admiten el arbitraje con los inversores privados extranjeros en sus contratos, pero ya no bajo el sistema CIADI sino como un mero arbitraje comercial conforme a las reglas conocidas universalmente como las de UNCITRAL o de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

V. LA ELABORACIÓN DEL CONTRATO INTERNACIONAL

598

15. La negociación Muchos contratos internacionales entre empresas —porque también los hay con consumidores, como es más que obvio— requieren de largas y arduas negociaciones. De allí que son un campo fértil para la aplicación de institutos como las cartas de intención, los memorándums de entendimiento (MOU por su sigla en inglés), borradores, y naturalmente el deber de información, la confidencialidad de las negociaciones, la responsabilidad precontractual. El principio general es que las partes pueden negociar y pueden retirarse de la negociación libremente. Así lo prevén expresamente los Principios Unidroit (art. 2.1.15 [1]), sin perjuicio de la responsabilidad de quien negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe, considerándose que obra de mala fe quien entra o continúa una negociación teniendo, al mismo tiempo, la intención de no llegar a un acuerdo (art. 2.1.15 [2] y [3]).

16. Los modelos contractuales Es muy común que ciertos contratos internacionales entre empresas se celebren con base en modelos provistos por una de las partes. V.gr., contratos de transferencia de tecnología, franquicias, distribución, concesión, agencia, licencias de uso de marca, y otros, son el producto de elaboraciones de las empresas dominantes —generalmente provenientes de los países más desarrollados— e impuestos a los empresarios de los países en desarrollo. Por lo demás, suelen ajustarse a las técnicas contractuales anglosajonas, pues han sido elaborados esos modelos por abogados estadounidenses o ingleses. Y el poder de negociación de los destinatarios de esos modelos es muy reducido; a lo sumo se puede observar que tal o cual disposición sería de dudosa eficacia conforme al derecho del país en el cual el contrato se ha de ejecutar. En algunas áreas de negocios son comunes los contratos celebrados con formularios o sujetos a condiciones generales universalmente conocidas. Tales son los contratos de transporte marítimo o de seguro. Ello facilita las negociaciones y reduce considerablemente los costos de transacción, pues en los hechos la negociación entre las partes se 599

reduce a temas como el precio o los tiempos o plazos en que habrán de cumplirse las prestaciones; todo lo demás está previsto en las condiciones generales que ambas partes conocen. De allí que el defecto o vicio que estas condiciones generales pueden tener es que en ellas aparezca una cláusula sorpresiva (art. 2.1.20 de los Principios Unidroit; art. 988, inc. c] del CCyC). En el campo de la construcción es común recurrir a los modelos contractuales Fidic (por Federation Internationale des IngenieursConseils). La Fidic es una prestigiosa organización internacional no gubernamental, que en el año 2013 cumplió 100 años de existencia, con sede en Ginebra, que agrupa a ingenieros, profesionales de la industria de la ingeniería y construcción, instituciones financieras privadas, etc. Las reglas Fidic sobre contratos de construcción son internacionalmente conocidas y aceptadas para llevar a cabo la ejecución de distintos tipos de proyectos de construcción, siendo sus normas compatibles con los ordenamientos jurídicos tanto del common law como del civil law, lo que facilita que frente a la licitación de una obra, los participantes puedan concentrarse en los aspectos técnicos y de administración del contrato más que en la discusión de tipo legal. Algunos de los aspectos claves de los contratos Fidic radican en que los documentos técnicos del proyecto de construcción a ejecutar estén bien preparados para asegurar un buen proyecto; que exista una adecuada distribución de los riesgos del contrato, en términos que éstos los asuman aquella parte que está en mejores condiciones para administrarlos; y que el ingeniero a cargo del proyecto tenga facultades para tomar decisiones (Podetti). Como ya hemos dicho, es también frecuente que las partes se remitan a cuerpos de normas no estatales; por ejemplo las stand by letter of credit se rigen universalmente por las reglas establecidas por la Cámara de Comercio Internacional. La institución mencionada también es la responsable de las reglas Incoterms, que contienen y permiten interpretar los términos usados en los contratos de venta de mercaderías. Ellas ayudan a disminuir costos, evitar interpretaciones equivocadas y desacuerdos entre las partes, disminuyendo los costos y riesgos implícitos en toda entrega de mercaderías del vendedor al comprador. Cabe aclarar que los Incoterms son susceptibles de ser usados en contratos internacionales y domésticos.

600

17. Las cláusulas usuales Como es lógico cada contrato se adapta al tipo de negocio que se quiere llevar a cabo. Y eso conduce a que en cada área de negocios se hayan desarrollado cláusulas que son virtualmente repetidas en todos los contratos que corresponden a esa área; por ejemplo, las cláusulas delivery or pay y take or pay (entregue o pague; tome o pague) son casi de estilo en los contratos de provisión de gas y petróleo; las cláusulas que limitan la responsabilidad de los locatarios de obra a los daños directos —salvo dolo— son habituales en los contratos de construcción. Más allá de las particularidades de cada campo de negocios, se pueden identificar algunas constantes en estos contratos. Siguiendo el modelo anglosajón, es muy común que antes de las cláusulas propiamente dichas aparezcan dos tipos de manifestaciones: las definiciones y el preámbulo. Las definiciones se refieren a los términos que van a aparecer en el contrato. Algunos contratos contienen varias hojas de definiciones, algunas útiles y otras que para los abogados argentinos pueden parecer absolutamente superfluas. Así se puede definir el territorio en que puede operar un agente o concesionario y entonces se lo identifica como "la ciudad de Buenos Aires, Argentina", la moneda del contrato que es "el dólar de los Estados Unidos", las partes que celebran el contrato con la individualización precisa de las sociedades que lo acuerdan. Lo importante es que a lo largo del contrato hay que usar exactamente los términos definidos. En el preámbulo las partes exponen las razones por las cuales celebran el contrato. Es un capítulo importante y al que los abogados deben prestar atención, pues si el contrato se rige por el derecho argentino ha de entenderse que allí puede aparecer expuesta la causa final del negocio con las consiguientes consecuencias jurídicas que de ello emanan. Es frecuente una cláusula de confidencialidad que a veces obliga a ambas partes y en ocasiones solo al destinatario de una información sensible o de un know how. La obligación de confidencialidad, como la de no competencia pueden tener eficacia incluso después de extinguida la relación entre las partes, aunque deberían tener un plazo razonable. El incumplimiento de estas obligaciones se asegura con una cláusula penal que estima el daño que ocasiona su violación. Como estos contratos suelen involucrar montos muy considerables, es habitual encontrar cláusulas de limitación de responsabilidad. Como decíamos antes los constructores generalmente limitan su responsabilidad a los daños directos, excluyendo los indirectos o 601

consecuenciales. Estas de incumplimiento doloso.

limitaciones

se

eliminan

en

caso

Cláusulas penales y multas por retrasos son también de estilo en los contratos de construcción. Las partes suelen también precisar eventos de caso fortuito, para lo cual se usa mucho la expresión force majeure que si bien proviene del francés es propia también de los angloparlantes. Las partes pueden obviamente extender la noción de force majeure a supuestos normalmente no incluidos en el derecho aplicable al contrato, o bien limitar o restringir las hipótesis de caso fortuito lo cual es usualmente válido bajo la fórmula de la asunción por alguna de las partes del caso fortuito. Algunos contratos contienen una cláusula de hardship, bajo una fórmula general o previendo acontecimientos específicos que habiliten a las partes a reclamar una renegociación del contrato o su extinción. Esta cláusula es muy útil cuando el contrato se rige por un derecho que no contemple expresamente la teoría de la imprevisión, como pudiera ser alguno de los derechos latinoamericanos que hemos visto en el Capítulo XXIV. Una previsión convencional casi inexorable es aquella en la cual las partes designan el derecho aplicable al contrato. Más adelante examinamos detenidamente las alternativas de que disponen las partes en este punto crucial. Finalmente es casi inexorable en todos los contratos de cualquier especie que se estipule el mecanismo de solución de controversias. Ahora bien; en los contratos internacionales entre empresas, como ya se ha anticipado, lo usual es recurrir al arbitraje. Las entidades administradoras de arbitrajes —como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI o entre nosotros el CEMA (Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje)— proveen de cláusulas estándar que es conveniente utilizar para asegurarse de que el pacto arbitral es plenamente válido y contiene todo lo que debe contener.

VI. EL DERECHO APLICABLE

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18. El principio básico: autonomía de las partes para elegir la ley aplicable Un principio esencial en el derecho del comercio internacional es el de autonomía de las partes para elegir la ley por la cual se ha de regir el contrato internacional.

a) Reconocimiento del principio Se apunta por los autores especializados en derecho internacional privado que la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos — comprendiendo en ello a las fuentes nacionales e internacionales— acepta expresamente el principio de autonomía de voluntad, previendo normas que funcionan de manera subsidiaria sólo para el supuesto de falta de elección por las partes del derecho aplicable (Weinberg). Aclaramos que por ahora estamos hablando de la atribución o facultad de las partes de elegir una ley estatal. Más adelante nos referiremos a otras opciones que pueden ejercer las partes y su eficacia.

b) Fuentes internacionales Entre las convenciones internacionales, tuvo especial relevancia la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Convención de Roma de 1980), cuyo art. 3º consagra el principio de autonomía aludido(1). Hoy en día en el ámbito de la Unión Europea rige el Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17/6/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) aplicable a "las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes" (art. 1.1) y que en lo pertinente dispone: "El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso..." (art. 3.1).

603

Este principio inspira también las soluciones de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y de la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986. Ellas establecen el principio de autonomía, lo mismo que la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado llevada a cabo en México (1994)(2), la cual prevé expresamente en su art. 7º: "El contrato se rige por la ley elegida por las partes", complementado por el art. 9º que dispone: "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptado por organismos internacionales". A estos documentos cabe agregar los "Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos internacionales", elaborados por la "Comisión especial sobre la elección de la ley aplicable en materia de contratos internacionales" de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. La idea es que estos Principios operen como una suerte de soft law en la materia, destinado por lo tanto no a ser aplicado como derecho duro sino para el mejoramiento de los derechos nacionales e incluso de las convenciones internacionales que suelen dejar lagunas importantes en este punto de la elección de la ley aplicable. Se dice de ellos que "podrían considerarse un código internacional que incluye las mejores prácticas actuales en lo que concierne a la autonomía de las partes en contratos comerciales internacionales (Boele-Woelki). El art. 2.1 de estos Principios establece como principio general que el contrato se rige por la ley elegida por las partes.

c) Derechos locales Las leyes nacionales sobre arbitraje o de derecho internacional privado, también reconocen este principio de manera virtualmente unánime.

604

19. La elección de la ley aplicable en el derecho positivo argentino El principio de autonomía conflictual fue reconocido por la doctrina argentina y su jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélez con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197). La idea ha obtenido consagración expresa en el CCyC, cuyo art. 2651 dispone que "los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes...". Ya hemos dicho que ello se aplica exclusivamente a los contratos internacionales; los contratos domésticos quedan siempre sujetos al derecho nacional. El problema es que —como también hemos apuntado— el CCyC no define con qué pautas el contrato se define como internacional, quedando a criterio del juez esa calificación para lo cual tendrá en cuenta los elementos de internacionalidad que hemos descripto más arriba.

20. Forma de la elección: expresa o tácita Como hemos ya dicho, en la mayor parte de los contratos internacionales la elección de la ley que lo rige se hace de manera expresa. Pero bien puede suceder que las partes omitan tal mención explícita. Ello lleva a considerar si es posible que los jueces o árbitros llamados a resolver el conflicto concluyan en que las partes han elegido la ley de manera "tácita".

a) Fuentes internacionales Algunas convenciones internacionales exigen que la elección sea más o menos explícita. La Convención sobre ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías (1986) en su art. 7.1 establece que "El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá ser expreso o resultar claramente de las estipulaciones del contrato y del comportamiento de las partes, considerados en su conjunto". La Convención de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación (1978)(3)contiene una previsión 605

muy semejante en su art. 5º: "La legislación interna elegida por las partes, regirá la relación de la representación entre el representado y el intermediario. La elección de esta legislación deberá ser expresa, o surgir con razonable certeza de las disposiciones del contrato y de las circunstancias del caso". Del mismo modo la Cidip V establece en su art. 7º que el acuerdo de las partes sobre la elección del derecho aplicable "debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable". El Reglamento Roma I prevé la posibilidad de que tal elección resulte "de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (art. 3.1); y los citados Principios de La Haya bajo el acápite "Elección expresa o tácita" establecen: "La elección de ley, o cualquier modificación de la elección de ley, debe efectuarse de manera expresa o aparecer claramente de las disposiciones del contrato o de las circunstancias. Un acuerdo entre las partes para otorgar competencia a un tribunal nacional o arbitral para resolver los conflictos vinculados al contrato no es equivalente de por sí a la elección de ley aplicable".

b) La cuestión en el derecho argentino En el art. 2651 del CCyC se lee: "...La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso...", con lo cual se admite la elección tácita.

c) El cambio de la elección de la ley Prácticamente todos los ordenamientos internacionales admiten expresamente que las partes pueden cambiar la elección del derecho aplicable. Así el art. 3.2 del Reglamento Roma I dispone en lo pertinente que las partes podrán cambiar en cualquier momento la ley aplicable sea por elección anterior de ellas o definida por otras normas 606

del mismo Reglamento, pero aclara que esa modificación no afectará la validez formal del contrato ni podrá causar perjuicio a terceros. Esa regla del Reglamento Roma I está virtualmente reproducida en el art. 2651, inc. a) del CCyC. De modo que si el cambio de la ley implica que un contrato que era válido conforme al derecho inicialmente elegido no lo fuera conforme al derecho que lo sustituye, esa modificación se tendrá por no efectuada.

21. Efectos de la elección del derecho aplicable

a) Principio general De acuerdo con el proemio del art. 2651, los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.

b) Alcance Mediante la elección del derecho aplicable al contrato, las partes excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato. De allí deriva que —como regla— el contrato queda excluido de la aplicación de las normas coactivas del derecho que resultaría aplicable según las reglas de conflicto del juez y la pertinente sumisión del contrato a las reglas coactivas y dispositivas del derecho elegido. Y es generalmente reconocido que las partes gozan también de autonomía material, por lo que pueden ellas establecer el contenido material del contrato e incluso crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido.

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22. Efectos de la elección de la ley aplicable según el derecho argentino

a) Principio general El art. 2651 inc. c) dispone que "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido". Por lo demás las partes pueden incorporar a su contrato los usos y costumbres y principios del derecho comercial internacional (art. 2651, inc. d]). Entendemos que la elección de las partes del derecho aplicable y su autonomía para crear normas materiales conducen inevitablemente a la conclusión de que las partes pueden excluir las normas coactivas tanto del derecho que resultaría aplicable según una norma de conflicto cuanto de las propias del derecho elegido.

b) Límites El principio expuesto encuentra límites, que están generalmente reconocidos en las fuentes internacionales y que han sido recogidos también en el derecho argentino de fuente interna vigente, esto es, el CCyC. Esos límites están impuestos por las normas de policía y el orden público.

(i) Normas de policía: regla general En efecto, el art. 2599 ubicado en la parte general de derecho internacional privado, dispone: "Normas internacionalmente 608

imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. "Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso". Estas normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata se conocen también bajo la denominación de normas de policía. Estas normas de policía presentan la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes (Boggiano). Pero ello no parece suficiente para identificar cuáles son las leyes de policía, pues lo que hemos expuesto alude a sus efectos: la aplicación obligada con exclusión de cualquier otra ley o previsión contractual. Una definición conocida —aunque cuestionada— es aquella que caracteriza a la ley de policía como aquella cuya observación es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país; y ese es el criterio que ha inspirado al Reglamento Roma I cuyo art. 9º define: "1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento". De donde se suele identificar como leyes de policía a las que versan sobre la protección de la competencia, la tutela de la parte más débil del contrato, ciertas normas de policía económica como las reglas aduaneras o de control de cambios; y en los últimos tiempos se alude también a normas a las relativas a la protección del ambiente, la biotecnología, la preservación del patrimonio cultural y la lucha contra la corrupción.

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(ii) La cuestión en materia de contratos En materia de contratos internacionales el art. 2651, inc. e) en la parte pertinente dice que "las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso"; Adviértase que con este precepto el CCyC dispone que son aplicables al contrato, a despecho de cualquier elección de las partes, no sólo las normas de policía argentinas, sino también las de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso, como ya lo anticipaba el art. 2599.

(iii) Orden público El orden público internacional argentino constituye otro límite explícito a la aplicación del derecho extranjero elegido por las partes. Ello emana de una regla general que preserva el orden público establecida en el art. 2600, que tiene la virtud de definir qué se entiende por tal al establecer: "Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino". Y en materia de contratos se reitera con una regla concreta que aparece en la primera frase del inc. e) del art. 2651, del cual resulta que los principios de orden público del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato.

(iv) Contratos hechos en la República para violar normas de policía extranjeras El art. 2651 inc. f) impone otra restricción a la autonomía de la voluntad. Establece que "los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno". Con ello el 610

CCyC reproduce la norma del Código de Vélez inserta en su art. 1208, que siempre ha sido considerada un valioso estándar moral (Uzal).

VII. QUÉ SE ELIGE COMO DERECHO APLICABLE

23. Planteo de los temas La elección del derecho aplicable al contrato presenta diversas alternativas que es preciso examinar y que se han ido desarrollando a medida que los Estados han ido reconociendo una mayor amplitud a la denominada autonomía conflictual. En concreto, los temas hoy son: — si las partes deben elegir una ley estatal que tenga relación directa o estrecha con el contrato (sea por la nacionalidad de las partes, el lugar de su domicilio o establecimiento o donde se cumplen las prestaciones), o si pueden elegir un derecho que no tenga vínculos particularmente estrechos con el contrato; — si las partes pueden elegir normas de derecho no estatales; — si las partes pueden elegir normas de derecho distintas para distintas partes del contrato; — si las partes pueden excluir toda norma estatal.

24. Elección de un derecho neutral

a) Principio general 611

Tradicionalmente, se exigió que la elección de las partes recayera en una ley (estatal) que tuviera una conexión objetiva con la sustancia del contrato; en otras palabras, las partes no podían elegir una ley que no tuviera conexión con la disputa. Este enfoque del tema está virtualmente abandonado hoy en día, siendo reconocida la atribución de las partes de elegir un derecho neutral; esto es, que no tenga una relación ni con las partes ni con los lugares de celebración o ejecución del contrato. Tal elección de un derecho neutral puede deberse a muy diversas causas, pero generalmente se vincula a la posibilidad de que la ley elegida sea un punto de equilibrio entre contratantes de muy diversa cultura jurídica; así, el derecho sueco y el derecho suizo son elegidos frecuentemente para regir contratos entre empresas privadas occidentales y empresas estatales rusas o chinas. La elección de un derecho neutral es reconocida en muchos sistemas legales y en normas de soft law. En esta orientación los Principios de La Haya expresamente señalan que "No se requiere vínculo alguno entre la ley elegida y las partes o su operación" (art. 2.4).

b) La cuestión en el derecho argentino La idea de los Principios es la misma que inspira al derecho argentino, pues si bien el art. 2653 autoriza al juez para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos, lo cierto es que el segundo párrafo de ese mismo artículo expresamente excluye su aplicación "cuando las partes han elegido el derecho para el caso". De lo que resulta que las partes pueden elegir cualquier ley, aun cuando ella no tenga vínculos estrechos con el contrato.

25. Elección de más de una ley (depeçage) Una práctica generalmente aceptada es la elección de distintas leyes para gobernar distintas partes del contrato. Así el contrato se puede regir por el derecho argentino pero la cláusula arbitral estar sujeta al derecho uruguayo. 612

Esta práctica, identificada generalmente con la expresión francesa depeçage está autorizada por los instrumentos internacionales más reconocidos y entre nosotros ha venido a quedar legitimada por el art. 2651.

26. Elección parcialmente negativa En general se considera válida la cláusula por la que se estipula que un determinado derecho o ley nacional no será aplicable al contrato y a la resolución de la disputa, previsión convencional que normalmente está destinada a asegurar la neutralidad de la elección de la ley por los árbitros (o los jueces) en casos en que no han podido ponerse de acuerdo sobre la ley aplicable.

27. Elección totalmente negativa: el contrato sin ley

a) La importancia del tema Una de las posibilidades que existe —al menos teóricamente— es que las partes opten por celebrar lo que se denomina contrato sin ley, lo cual —como se verá— admite por lo menos dos variantes: el contrato totalmente desvinculado de cualquier ordenamiento y el contrato sin ley estatal o, en otros términos, el contrato sujeto a un cuerpo normativo no estatal (la lex mercatoria, los Principios Unidroit, etc.).

b) Distinciones previas Hemos anticipado que, dentro de los matices que puede tener la selección de una ley aplicable al contrato, hay dos modalidades que pueden ser identificadas bajo la expresión "contrato sin ley". 613

Una de esas modalidades es la del contrato autorregulado, en que las partes excluyen toda ley y/o regla de derecho, de modo que el contrato se constituya en la única fuente de los derechos y obligaciones de las partes. Otra es la del contrato en que las partes han seleccionado un ordenamiento jurídico no estatal, como la lex mercatoria, los principios generales del derecho comercial internacional, los usos y costumbres del comercio internacional, los Principios Unidroit o una convención internacional que de por sí no sería aplicable a ese contrato. Como ambos casos son serán examinados separadamente.

sustancialmente

distintos,

28. Contrato autorregulado Cabe comenzar señalando que en la materia ha regido durante mucho tiempo el criterio sentado por la Corte Internacional de Justicia, según el cual "todo contrato que no es un contrato entre Estados en tanto que sujetos del derecho internacional, tiene su fundamento en una ley nacional" (Corte Internacional de Justicia, 12/7/1929, "Emprunts serbes et brésiliens"); conclusión reproducida por la Casación francesa muchos años después en otra célebre sentencia (Cour de Cassation, 21/6/1950, "Messageries Maritimes", Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 4ª ed., Dalloz, Paris, 2001, nro. 22, p. 199. De lo cual resulta que "el contrato no puede existir sin el socorro de un sistema jurídico que, de una parte, preside el establecimiento de la relación obligatoria y que, por otro lado, confiere a cada contratante el poder de constreñir a la otra parte a cumplir sus obligaciones". Esta es la idea que predomina en el contexto doctrinal actual.

29. Elección de reglas de derecho no estatales

614

a) Qué se entiende por reglas de derecho no estatales La expresión "reglas de derecho no estatales" abarca la posibilidad de que las partes se refieran a cuerpos de soft law, como los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales Unidroit, cuanto a los principios generales del derecho mercantil internacional, los principios del comercio internacional o la lex mercatoria o expresiones similares. Cabe apuntar que cada vez es más frecuente la elección de los Principios Unidroit o la referencia a los principios generales del derecho mercantil internacional. Es una forma de excluir la aplicación de derechos nacionales que puedan debilitar la eficacia del vínculo contractual.

b) Razones que justifican la elección de reglas no estatales El panorama actual permite sostener que hay un ambiente propicio a la aceptación de la idea del contrato sujeto a reglas de derecho no estatales. Ello se debe, a nuestro juicio, a diversas razones. Por un lado, hoy existe cierto consenso en la juridicidad de la lex mercatoria, cuya fisonomía, antes lagunosa, inaccesible e inconsistente, ha ganado en certidumbre y previsibilidad. Por otro, la globalización de los mercados exige cada día más un derecho uniforme, en el que todas las partes se encuentren confortables, y ello se consigue a veces con la exclusión de la aplicación de los derechos estatales y la sumisión del negocio a la lex mercatoria, a los principios generales del derecho comercial o a algunos de los textos que intentan consolidarlos. En tercer lugar, no pueden pasar desapercibidos esos trabajos de consolidación de la lex mercatoria, entre los cuales están en primerísimo lugar los Principios Unidroit, que son los que han permitido que la lex mercatoria ganara en certidumbre y previsibilidad; es más, se afirma que hoy en día constituye un derecho trasnacional del comercio internacional de gran coherencia y uniformidad. También debe mencionarse la labor de los tribunales arbitrales, que han encontrado varias oportunidades para laudar la disputa sobre la base de reglas de derecho no estatales, lo que a su vez han hecho en función de reglamentos arbitrales que utilizan la expresión reglas de derecho o normas jurídicas (como el art. 21, Reglamento ICC) y que, 615

por lo tanto, no restringen al Tribunal Arbitral a resolver conforme a una ley estatal.

c) Fuentes que autorizan la elección de reglas no estatales La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado llevada a cabo en México (4) (1994) prevé expresamente en su art. 9º: "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptado por organismos internacionales". De ello resulta que el contrato puede no estar enmarcado en un ordenamiento jurídico determinado, sino en la costumbre comercial internacional; el art. 10 de la misma Convención dispone que "se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto". Sobre esta convención se argumenta que si ella misma remite, para ciertos casos, a las costumbres y principios del derecho comercial internacional, no puede sino concluirse que las partes han de tener la libertad de elegir esos principios para regir su contrato, pues sería absurdo que estos principios pudieran regir el contrato en caso de ausencia de elección y no cuando las partes los hubiesen individualizado específicamente para regir su relación jurídica (Weinberg). Los Principios de La Haya, disponen en el art. 2.1 que "Un contrato se rige por la ley elegida por las partes. En estos Principios, se entiende que la referencia a la ley incluye las reglas de derecho". Algunas leyes nacionales también autorizan la elección de reglas de derecho no estatales cuando los conflictos son deferidos a la resolución de árbitros. En cambio, cuando quien debe resolver es un juez, las leyes nacionales prefieren que el magistrado aplique el derecho estatal que derive de la norma de conflicto del foro.

616

d) La solución en el derecho argentino Como hemos visto el CCyC establece que "los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables, cuando las partes los han incorporado al contrato" (inc. d]). El profesor Fernández Arroyo, con su indiscutible autoridad, explica esta norma diciendo que si las partes pueden elegir el derecho de un país ignoto por qué no habrían de poder elegir los Principios Unidroit que son conocidos y accesibles. Si la ley argentina autoriza a las partes a determinar el contenido material de su contrato y con ello desplazar las normas coactivas derecho elegido, la misma consecuencia tiene que las partes elijan reglas de derecho no estatales que al ser incorporadas al contrato tienen el mismo efecto, desplazar aun las normas coactivas del derecho elegido o del que resultare aplicable por el juego de una norma de conflicto, con las solas limitaciones que emanan de los incs. e) y f) del art. 2651.

VIII. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO

30. Importancia actual Los contratos internacionales celebrados entre consumidores y profesionales son cada vez más frecuentes y mueven cantidades asombrosas de bienes y dinero por encima de las fronteras nacionales. Es que con la intervención de la computación es posible desde comprar un pasaje de avión a París, alquilar un auto en Salzburgo, tomar un arrendamiento temporario de un departamento en Islamabad, contratar un hotel en Madrid o comprarse un ordenador, una máquina de fotos, un libro, un video, o lo que a uno se le ocurra. Lo más probable es que el consumidor muchas veces no sepa siquiera dónde está el vendedor o proveedor del servicio, sea este Booking, TripAdvisor, Amazon, Jetcost o Edream (intermediarios) o el proveedor directo como puede 617

ser una aerolínea, un hotel o una compañía de alquiler de automóviles, El consumidor se limita a aceptar unas condiciones generales que nunca lee haciendo click en un cuadradito, y da el número de una tarjeta de crédito para pagar el precio o garantizar una reserva. Como es razonable suponer, estos contratos están sujetos a las alternativas propias de todos los contratos, de modo que cuando llegué al hotel no estaba mi habitación disponible, el ordenador no funciona o no es el que quería comprar, o el libro nunca llegó. Qué sucede en estos casos en que el consumidor está en Argentina o en Francia y el proveedor o vendedor está en otro país. La primera respuesta es que el comprador del bien o servicio puede promover una acción judicial de cumplimiento o de daños y perjuicios. Pero lo cierto es que salvo alguien muy tozudo, no es razonable que el consumidor contrate un abogado estadounidense para demandar a Amazon porque el libro no llegó o a TripAdvisor porque el hotel que contrató era horrible. Ello ha puesto sobre el debate dos cuestiones fundamentales: si son válidas las cláusulas de jurisdicción o de arbitraje y cómo facilitar el acceso del consumidor a una vía razonablemente expeditiva y barata para efectuar sus reclamos al profesional. Sobre esto tratamos en los párrafos que siguen.

31. Las cláusulas arbitrales

a) Planteo y regla general Si bien algunos autores sostienen que el arbitraje puede ser beneficioso para los consumidores, lo cierto es que normalmente es demasiado costoso, excluye al consumidor que lo priva de su juez natural, que hace más difícil su acceso a la justicia y coloca al profesional en una posición ventajosa en el tipo de procedimiento. Es que hay que aceptar que el arbitraje en relaciones de consumo no es lo mismo que el arbitraje comercial. De allí que en general los derechos nacionales, cada vez más tuitivos de los consumidores como partes débiles de las relaciones jurídicas que tejen con profesionales, limitan significativamente la arbitrabilidad de 618

tales relaciones, pues en definitiva imponen un desequilibrio a favor del profesional y afectan el derecho fundamental de acceso a la justicia (La Recomendación del año 1998 invoca expresamente el art. 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos que alude al derecho al acceso a la justicia). La Directiva europea 93/13 del Consejo de Europa del 5/4/1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone en su art. 3º: "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. "2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". En el anexo se dice que quedan incluidas en el párrafo 3 del art. 3.1. las cláusulas que están dirigidas a "suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante". Se apunta que aunque la directiva no prohibió lisa y llanamente las cláusulas compromisorias, en el año 1998, siguiendo una serie de recomendaciones la Comisión emitió una Recomendación relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, en cuyos considerandos se lee que "los procedimientos extrajudiciales no pueden tener como objetivo sustituir al sistema judicial; que, por lo tanto, la utilización de la vía extrajudicial sólo puede privar al consumidor de su derecho de acceso a los tribunales si éste lo acepta expresamente, con pleno conocimiento de causa y con posterioridad al surgimiento del litigio", de donde establece un "principio de libertad" conforme al cual "La adhesión del consumidor al procedimiento extrajudicial no podrá ser resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes para la solución judicial del litigio". De allí deriva la doctrina de la Recomendación, seguida por los países de la UE, que tomó la posición que algunos críticos habían adoptado también en los Estados Unidos, esto es, que resulta esencialmente abusivo que la compañía someta al 619

consumidor a resolver las controversias en un arbitraje en vez de hacerlo en las cortes judiciales. De donde la doctrina suele coincidir en que el arbitraje comercial está excluido por los sistemas de arbitraje de consumo, que además han de ser puestos en acción por el consumidor después de surgido el conflicto; o bien, lisa y llanamente se califica como abusiva la cláusula arbitral, de lo que deriva su ineficacia.

32. Excepciones En contra del criterio que acabamos de exponer, tribunales franceses han resuelto que la cláusula compromisoria no es de por sí manifiestamente nula o inoponible al consumidor Así lo decidió en dos pronunciamientos del 21/5/1997. La doctrina tiene una posición crítica sobre la jurisprudencia y anoticia sobre una respuesta ministerial que afirma: "sin perjuicio de la interpretación soberana de los tribunales, la limitación (de la validez de las cláusulas compromisorias en los contratos no concluidos en razón de una actividad profesional), parece que debería ser extendida a los contratos internacionales concluidos por consumidores domiciliados en Francia con profesionales establecidos en el extranjero, en la medida que la estipulación de una cláusula compromisoria en tal tipo de contratos expone al consumidor a riesgos equivalentes, sino superiores, a aquellos que resultan de la inserción de una cláusula como esa en los contratos internos". Pero la Corte ha insistido en su postura (Cour de Cassation, 30/3/2004, "Dame Rado v. Painvewebber et autre", Revue d'Arbitrage 2005-115, nota de X. Boucobza). En Canadá la Corte Suprema revocó una sentencia quebequense que había hecho lugar a una class action iniciada contra Dell, un minorista online cuyas condiciones de compra remitían al arbitraje; sostuvo la Corte Suprema que el sometimiento al arbitraje no es esencialmente inapropiado para resolver reclamos de consumidores; rechazando la idea de que la protección de los consumidores requiere una interdicción total del arbitraje (Supreme Court of Canada, 13/7/2007, "Dell Computer Corp vs. Union des Consommateurs", noticia en Global Arbitration Review, vol. 2, Issue 4, p. 40). Pero he aquí que como consecuencia de tales decisiones judiciales, las provincias de Quebec y Ontario adoptaron medidas legislativas para modificar las leyes de defensa de los consumidores, 620

de modo de prohibir cualquier cláusula o acuerdo que requiriera que un consumidor remitiera una controversia a arbitraje, especialmente si impedía que un consumidor accediera a las acciones colectivas. Lo cual lleva a sostener que si bien tales legislaciones provinciales no se refieren en concreto a la cuestión de la arbitrabilidad como motivo para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero en esas provincias, estas nuevas disposiciones legislativas podrían ser invocadas con éxito como fundamento para denegar el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros que resuelven disputas relacionadas con consumidores.

33. La jurisprudencia de los Estados Unidos La jurisprudencia de los Estados Unidos es muy favorable al arbitraje, y por ello ha admitido la validez de la cláusula arbitral aunque ésta se refiriese a conflictos futuros y el consumidor hubiera tenido una muy escasa posibilidad de saber que estaba obligado por una cláusula arbitral, como le sucedió a una señora Linda James a quien se remitió a un arbitraje en función de una cláusula inserta en unas reglas de un juego... ¡a cuya lectura remitía una mención hecha en el cartón con que se entregan las papas fritas a través de la ventanilla del automóvil! Las soluciones de la Corte americana son muy cuestionadas desde múltiples sectores, incluida la prensa más influyente. Se ha señalado que de algunos estudios resultó que la mayor parte de los contratos de tarjeta de crédito refieren al arbitraje de la NAF (National Arbitration Forum), entidad en la cual los bancos y entidades emisoras de tarjetas de crédito se sienten muy confortables, pues el 94% de los casos resueltos por la NFA lo fueron en favor de las entidades financieras, el 89,5% de los casos o sea 17.265 casos fueron resueltos por sólo 28 árbitros; y sujetos altamente calificados que decidieron en contra de las entidades financieras nunca más fueron nombrados.

34. La resolución de conflictos online

621

Con la finalidad de facilitar los reclamos de los consumidores se ha entendido que una vía apropiada puede ser el sistema de resolución de conflictos online, conocidos con la sigla ODR. Por ello la Unión Europea se ocupa de los mismos en su normativa, tal como el reglamento 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21/5/2013 referido a la resolución de litigios en línea en materia de consumo; y la directiva 2013/11 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/5/2013 relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifican el reglamento (CE) 2006/2004 y la directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). Estos instrumentos legales tienen por objeto garantizar que los consumidores puedan recurrir a un método de resolución de litigios en línea simple, rápido y de bajo costo.

IX. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO EN EL DERECHO ARGENTINO

35. Introducción El CCyC destina la Sección 12 del Título de derecho internacional privado a los contratos de consumo, resolviendo allí los temas relacionados con la jurisdicción y la ley aplicable.

36. Jurisdicción: la solución del CCyC

a) Texto legal 622

El art. 2654, bajo el acápite Jurisdicción, dispone: "Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. "También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. "La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. "En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro". De la norma transcripta emana que: — se otorga una amplia posibilidad de elección de foro a favor del consumidor, desde que este puede optar por distintas jurisdicciones; — por el contrario, el profesional no tiene ninguna elección posible, desde que sólo puede demandar al consumidor ante los tribunales del Estado del domicilio de consumidor.

37. Prohibición del acuerdo de elección de foro El último párrafo priva de efecto a todo acuerdo sobre elección de foro. Esto importa la ineficacia de cualquier cláusula —impuesta o negociada— que establezca una jurisdicción determinada. Esta disposición es irrenunciable.

38. El arbitraje en materia de contratos internacionales de consumo 623

a) El arbitraje en contratos domésticos de consumo Antes de entrar a considerar el arbitraje en materia de contratos internacionales de consumo, es preciso ver cuál es la solución que se adopta en el derecho argentino para los contratos de consumo domésticos. Al menos por ahora, en el derecho argentino existen normas contradictorias. El CCyC lisa y llanamente parece prohibir el arbitraje en materia de consumo. Así surge de la lectura del art. 1651 según el cual "Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias (...) c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores...". Pero la Ley de Defensa del Consumidor —con todas las modificaciones que ha sufrido— conserva el arbitraje de consumo y más aun organiza un Sistema de Arbitraje de Consumo. Este Sistema funciona sobre la base de la voluntariedad del consumidor expresada después de existir la controversia concreta. De modo que en el derecho argentino: — la arbitrabilidad de las controversias nacidas de las relaciones de consumo se juzga por las específicas de la Ley de Defensa del Consumidor y las disposiciones de rango inferior que han establecido el Sistema de Arbitraje de Consumo; — por lo que la controversia nacida de una relación de consumo puede ser sometida a arbitraje sólo después de que tal controversia existe; — el sometimiento de la controversia ya existente a un arbitraje depende exclusivamente de la iniciativa del consumidor; a la que deberá sumarse la aceptación —previa o posterior al caso— del profesional; — por lo tanto no es admitido incluir cláusulas compromisorias en contratos de consumo; — una cláusula compromisoria incluida en un contrato de consumo sería inválida no sólo porque podría caer bajo el imperio del art. 37 de la ley 24.240, sino porque: (i) importaría un consentimiento anticipado al arbitraje —previo a la existencia de cualquier controversia— lo que resultaría ostensiblemente contradictorio con el principio de iniciativa del consumidor —o unidireccionalidad— 624

que se encuentra consagrado en disposiciones imperativas; (ii) importaría el desplazamiento de la jurisdicción a favor de jueces árbitros, lo que resultaría claramente incompatible con una idea central del régimen de defensa del consumidor que es el aseguramiento del acceso a la justicia estatal, al menor costo posible y por el procedimiento más expeditivo(5). Por lo demás es obvio que si está prohibida la cláusula que desplace la competencia territorial a un tribunal judicial distinto del que corresponda por razón del domicilio real del consumidor(6), con mayor razón debería estarlo la cláusula que desplace la jurisdicción a favor de jueces privados.

b) La cuestión en los contratos internacionales de consumo Si el arbitraje de consumo en contratos domésticos está sujeto a los criterios que se vienen de exponer, y además el art. 2654 prohíbe los acuerdos de elección de foro en los contratos de consumo, parece una conclusión inexorable que las cláusulas arbitrales insertas en contratos de consumo internacionales carecen de toda eficacia frente al derecho argentino. De donde, aun de existir una cláusula arbitral en un contrato internacional de consumo, el consumidor podría ignorar su existencia y demandar judicialmente ante cualquiera de los foros competentes de acuerdo con lo previsto en el citado art. 2654.

c) Sometimiento voluntario del consumidor a un arbitraje en el extranjero Es posible que, ante el conflicto, el consumidor nativo opte por aceptar el arbitraje en el extranjero. Entonces la cuestión es: ¿el laudo contrario a los intereses del consumidor podría ejecutarse en Argentina? Esta cuestión se planteó en la realidad en un caso en que personas domiciliadas en Argentina habían hecho inversiones —de alto riesgo— en un banco domiciliado en el extranjero, de resultas de lo cual devinieron deudores por sumas muy importantes; el banco — presuntamente acreedor— promovió un arbitraje en Estados Unidos de acuerdo con la cláusula arbitral inserta en el contrato que lo vinculaba con los inversores y éstos acudieron al procedimiento arbitral omitiendo 625

toda defensa de jurisdicción; resultaron vencidos con lo que el Banco pretendía ejecutar el laudo en Argentina. Cabe señalar que Argentina ha ratificado la Convención de Nueva York sobre ejecución y reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras, cuyo art. 5.2.a) dispone: "También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje...". Por lo que, según el mismo derecho internacional de fuente externa incorporado al derecho argentino, establece como principio que la arbitrabilidad de la controversia sometida a decisión de los árbitros se juzga por la ley del juez a quien se pide la ejecución; en el caso sería el juez argentino. De modo que si en Argentina según el CCyC no es posible pactar una cláusula arbitral en los contratos al consumidor, y si conforme a la ley especial la arbitrabilidad está sujeta a ciertos recaudos particulares, y finalmente, si conforme al CCyC están prohibidos los acuerdos de elección de foro, habría que concluir que aun a pesar del consentimiento del consumidor, ese laudo dictado en el extranjero no sería ejecutable en Argentina, por ser nula de nulidad absoluta la cláusula compromisoria.

39. La ley aplicable a los contratos internacionales de consumo El art. 2655 establece: "Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: "a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; "b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; "c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; "d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. 626

"En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO OPPETIT, Bruno, "Autour du contrat international", en Droits. Revue Française de Théorie Juridique, vol. 12, "Le Contrat", p. 107; RACINE, Jean-Baptiste - SIIRIAINEN, Fabrice, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, Troisiéme partie, chapitre 1, p. 153 y ss.; BORTOLOTTI, Fabio, Diritto dei contratti internazionali, Cedam, Milano, 1997; GALGANO, Francesco, "Interpretación del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho Comparado, nro. 3, Buenos Aires, 2001; Buenos Aires, 2014; PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Astrea, Buenos Aires, 2004; MUSTILL, L. J., "The new lex mercatoria: The first twenty-five years", en Liber Amicorum Lord Wilberforce, Oxford, 1979, p. 150 (disponible también en www.translex.org/126900); SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economía, 13ª ed., trad. de Luis Toharía Cortés y Esther Rabasco, Madrid, 1992; DORNSBUCH - FISCHER - SCHMALENSEE, Economía, 2ª ed., trad. de Luis Toharía Cortés y Esther Rabasco, Madrid, 1989; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004; WEINBERG, Inés M., Derecho internacional privado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; UZAL, María Elsa, "Breve panorama de la reforma del derecho internacional privado", en RIVERA, Julio César (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 1233; RUIZ ABOU-NIGM, Verónica, "The lex mercatoria and its Current Relevance in International Commercial Arbitration", Revista de CITA, nro. 2-2004; MORENO RODRÍGUEZ, José, Derecho aplicable y arbitraje internacional, Cedep, Asunción, 2013; BOELE-WOELKI, Katharina, "Los Principios de La Haya sobre los contratos comerciales internacionales", en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego - MORENO RODRÍGUEZ, José A. (dir.), Asaidp - OEA, p. 93 y ss.; Contratos Internacionales; BONELL, M. Joachim, "I principi per i contratti commerciali internazionali, elaborati da Unidroit", en BONELL, M. Joachim - SCHIPANI, Sandro (eds.), Principi per i Contratti Commerciali Internazionali e il sistema giuridico latinoamericano, Cedam, 1996, p. 9; RIVERA, Julio C., con la colaboración de RIVERA (h), Julio C., Arbitraje comercial. Internacional y doméstico, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, BERSTEN, Derecho Procesal del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2003.

627

CAPÍTULO XXVI - LOS CONTRATOS DE CONSUMO

I. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

1. La evolución hacia el derecho del consumidor Como se ha dicho varias veces en esta obra, las legislaciones decimonónicas regularon el contrato asumiendo que éste resultaba del encuentro de voluntades emanadas de sujetos igualmente libres; en el Código de 1869 ello se plasmó en la definición de contrato del art. 1137 y en el efecto del contrato equivalente al de la ley como lo expresaba el art. 1197. Las relaciones entre los consumidores o usuarios por una parte y los proveedores de bienes y servicios por la otra, no estaban identificadas o individualizadas. Por lo que caían en las regulaciones generales. Tanto eran contratos regulados por el Código Civil la compraventa de un inmueble o el contrato de construcción de un edificio de pisos como la compra de un lote de terreno a plazos o la adquisición para consumo propio de alimentos o artículos de limpieza. Con la salvedad de que cuando el negocio se celebraba entre un comerciante y un no comerciante y caía dentro de alguna de las categorías de los actos de comercio (art. 8º Cód. Comercial), estaba sujeto al derecho mercantil (art. 7º Cód. Comercial, que se refería a los actos unilateralmente comerciales). Esta regla tiene su razón de ser histórica; el derecho mercantil nació un derecho de excepción que fue impuesto por la clase de los mercaderes, económica y políticamente poderosa, y que por ello pudo imponer ese derecho de excepción a los que se relacionaban con los comerciantes (Galgano). Esta situación ha variado drásticamente. Desde la segunda mitad del siglo XX se advirtió que "todos somos consumidores"; y que el comerciante individual fue sustituido por la empresa. No escapando a la observación menos cuidadosa que los consumidores tienen una capacidad de negociación casi nula frente a las empresas, surgió toda una trama de regulaciones tendiente a proteger a los consumidores. De allí que se hable hoy del derecho del consumo o del consumidor, rama 628

que está integrada por reglas de derecho civil, procesal, administrativo y penal.

2. Nociones básicas El consumo, como fenómeno, es tan viejo como la humanidad, pero su estudio desde el Derecho y la aparición de la rama llamada Derecho del Consumo o del Consumidor es relativamente reciente. "Consumidor, por definición, nos incluye a todos", fue la frase con la cual el presidente Kennedy abrió un período de sesiones del Congreso Americano en el año 1962. Esa mención venía precedida de una historia reciente. Es a partir de la revolución industrial y la producción de mercaderías en grandes cantidades (economía de masas) que la noción de consumo se revaloriza pues había que generarlo e incentivarlo para que los bienes producidos en mayor escala fueran absorbidos por el mercado. A la oferta tradicional se le sumó una herramienta importante que propone la difusión de los productos y fundamentalmente incentiva su consumo: la publicidad. También la distribución de las mercaderías dejó de ser personalizada y aparecieron distintas formas y diversos contratos que propiciaban que la llegada en forma masiva de productos a quienes estaban destinados: los consumidores. Los servicios públicos comenzaron a tener cada día más usuarios, ellos eran brindados por el Estado o por medio de empresas que se volvieron monopólicas. Todo este escenario generó una situación de desigualdad económica y de diverso acceso a la información entre los distintos agentes de la actividad: el usuario o consumidor por un lado y el empresario o profesional por el otro. Como en otros órdenes, la realidad ha preexistido al Derecho, este último debió hacerse cargo de las nuevas condiciones de contratación que imponían las circunstancias. Aparecieron personas a quienes había que amparar, el Estado dejó de ser neutro en el marco de las contrataciones privadas en defensa de quienes se hallaban en desventaja económica. Si bien existen diversas situaciones de inferioridad que merecen protección del legislador (menores, personas con capacidad restringida, trabajadores, ancianos, etc.) el primer sector que requiere protección en 629

el ámbito contractual son los consumidores, es decir, quienes contratan con "profesionales o empresarios" la adquisición de bienes para su consumo personal o el de su familia. La discusión estuvo planteada durante años, sobre si esta categoría resultaba ser un claustro cerrado, regido exclusivamente por un estatuto personal, o si era posible que las normas protectoras de los consumidores se amplíen en aquellos cuerpos normativos generales del Derecho Privado, permitiendo que su tutela se expanda hacia otros sujetos de derecho que, si bien no realizan actos típicos de consumo, se encuentran a veces en evidente estado de inferioridad frente a sus contratantes. Hoy se sostiene que es posible generalizar la aplicación de las normas protectoras del consumidor a otras personas que actúen en el mercado y que requieran una protección similar. Se concibe tratar a la pequeña empresa como un débil jurídico, frente a la gran empresa multinacional globalizada. Es decir, se considera que si bien existen sujetos que no son consumidores en el sentido tradicional, ellos pueden padecer una situación de vulnerabilidad y pueden verse perjudicados por los fabricantes, productores o comerciantes que tengan una posición de predominio. En suma, el derecho del consumidor nació para proteger su debilidad jurídica como un microsistema normativo que fue expandiendo sus efectos a distintas relaciones jurídicas en el marco del derecho privado, hoy esa protección, en el ámbito contractual, se generaliza al débil (desde el punto de vista económico e intelectual) frente al poderoso.

II. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

3. La ley 24.240 Como explicamos, los contratos que implican el consumo de cosas o servicios se rigieron primitivamente por las normas del Código Civil y del Código de Comercio. Recién el 22/9/1993 se sanciona la ley 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor —en adelante LDC—). 630

Esa ley fue vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo (dec. 2089/1993); ese veto le restó buena parte de su contenido al eliminar la garantía legal para la venta de cosas muebles no consumibles; al negar a las asociaciones de consumidores la calidad de litisconsortes; al privar al consumidor del beneficio de justicia gratuita; y al rechazar la responsabilidad objetiva del proveedor.

4. La Constitución Nacional La reforma constitucional de 1994 incorporó, dentro de los derechos llamados de "tercera generación", denominación que comprende el derecho al desarrollo, a la preservación del medio ambiente y el que nos ocupa: el derecho del consumidor. Si bien la terminología es conocida, cabe aclarar que los derechos civiles y políticos del siglo XVIII —a la vida, la propiedad y el sufragio— fueron los llamados derechos de primera generación; y en el siglo XX aparecieron los derechos sociales —trabajo-huelga-educación— identificados como de segunda generación). El actual art. 42 de la CN establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores. La legislación establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control". El art. 43 de la Carta Magna otorga la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, pudiendo interponer la acción el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.

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5. Legislación posterior Después de la reforma constitucional, la LDC fue reglamentada el decreto 1798/1994, y luego fue modificada parcialmente por las leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361. La última reforma legislativa mencionada (año 2008) ha sido muy importante pues ha ampliado significativamente el marco de la relación de consumo. Las normas de la LDC se complementan con otras, como lo aclara el art. 3º: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen". Todo ello, sin perjuicio de que el proveedor se encuentre además alcanzado por otras leyes que regulen la actividad que desarrolle.

6. El Código Civil y Comercial El CCyC introduce normas sobre el contrato de consumo pero la ley de su sanción (26.994) no derogó la ley 24.240. De modo que coexiste el microsistema legal con el Código de fondo. Se ha dicho que el método seguido por el CCyC puede tener repercusiones beneficiosas en tanto que, tratándose de una tutela centrada en pautas mínimas insertas en un Código, obstaculiza cualquier intento de modificación dirigido a menguar los niveles de protección ya reconocidos. Sobre el punto véase lo dicho en el Capítulo III.

7. Las reformas posteriores al Código Civil y Comercial Se han producido reformas a la ley de consumo, con posterioridad a la sanción del CCyC. La ley 27.250 establece que la información debe ser suministrada al consumidor en "soporte físico". Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa 632

por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición. La ley 27.265incorporó el art. 10 quáter que establece la prohibición de cobro del preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar. La ley 27.266 modificó la redacción del art. 38 estableciendo que todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.

III. LA RELACIÓN DE CONSUMO

8. Distinción con el contrato de consumo Las normas del Código referidas a los consumidores y usuarios están ubicadas en el Libro Tercero, Título III, denominado Contrato de Consumo, aunque precedidas de un capítulo titulado Relación de Consumo. Ellas persiguen delimitar las categorías básicas de "relación de consumo" (art. 1092) y "contrato de consumo" (art. 1093) junto con la reafirmación de la vigencia del principio de tutela que dimana del art. 42 de la CN, fijando a tales fines reglas rectoras de la interpretación e integración normativa y de la interpretación del contrato del contrato de consumo (arts. 1094 y 1095). La metodología seguida pone en evidencia que las disposiciones contenidas en todo es Título III están llamadas a actuar más allá del contrato de consumo (Hernández). Es lógico que así sea, pues el contrato de consumo es sólo una de las fuentes de la relación de consumo (aunque sin duda es la más significativa). Así, también pueden existir actos unilaterales de consumo (prácticas comerciales que realice el proveedor, la oferta a consumidores indeterminados, etc.); y hechos jurídicos alcanzados por 633

la normativa, por ejemplo los actos ilícitos que produzcan daños, que tienen un régimen especial de responsabilidad dentro de la LDC.

9. Definición de relación de consumo Definir qué se entiende por relación de consumo es sumamente importante pues a partir de ese encuadre, la relación jurídica quedará regida por la ley 24.240 y por la normas del CCyC en relación a los contratos de consumo. El art. 3º LDC dispone: "Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario", mientras que el art. 1092 CCyC dice: "Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor...". Siendo la relación de consumo el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor (o usuario), se impone saber quiénes son considerados tales y cuál es el objeto de la relación de consumo.

10. El consumidor

a) Texto legal La LDC define al consumidor en los siguientes términos: "La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".

b) Desarrollo 634

El consumidor es quien adquiere bienes o productos para su consumo personal, social o de su familia; así, en una primera aproximación consumidor es aquel que adquiere un bien sin destinarlo a un proceso productivo, siendo por ende, el último eslabón en la cadena de comercialización. Como vimos, el art. 42CN se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios "en la relación de consumo". De modo que la tutela del régimen de consumo no está dirigida a un sector especial de la población (la ley no protege sólo a consumidores de bajo poder adquisitivo) sino a toda persona que se halle en esa relación jurídica como consumidor o usuario. Ello sin perjuicio de destacar que en el Derecho Comunitario Europeo se han dictado directivas y resoluciones del Parlamento Europeo que ponen énfasis en la protección del "consumidor particularmente vulnerable" (v.gr. los propensos al sobreendeudamiento, los niños o adolescentes, los discapacitados, los obesos, los analfabetos, etc.). La LDC en su art. 1º define claramente quiénes son consumidores, estableciendo que se consideran tales: a) las personas físicas o jurídicas; b) que adquieren o utilización de cosas o servicios; c) como destinatarios finales; d) en beneficio de su grupo familiar o social.

c) El by stander. Consumidor por equiparación El art. 1º de la LDC consideraba consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. Se consagraba así la figura del by stander (espectador o tercero próximo al producto o servicio), el peatón que muere atropellado por un vehículo con un defecto de fábrica o el que pasando por delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de fabricación. Pero esta parte del art. 1º de la LDC fue derogada por la ley que puso en vigencia el CCyC. No obstante esta derogación, el CCyC en el art. 1092 establece que queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar. Es lo mismo que dispone el art. 1º segundo párrafo de la LDC.

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Así, la protección tiende a ampliarse con un sentido finalista a todo aquel que participa en la cadena de consumo en una situación de debilidad, pero con la reforma operada se evitan interpretaciones excesivas. Antes de la ley 26.994, se equiparaba al consumidor a todos quienes estuvieran expuestos a la relación de consumo (la doctrina del caso "Mosca" elaborada por la CSJN), ahora ese concepto se limita a quien adquiere o utiliza bienes de consumo como destinatarios finales. De esa forma, no sería consumidor (expuesto o by stander) quien pasa por la calle y es alcanzado por la explosión de garrafa de gas comprada por otro consumidor con defectos de fabricación, pero sí lo será quien tome una gaseosa en mal estado y ello le produzca un daño, aun cuando fuese comprada por un amigo o acompañante. No obstante, debe destacarse que la figura del consumidor expuesto en el CCyC queda circunscripta al Capítulo 2, Sección I y II del Título III, en el ámbito específico de las "Prácticas abusivas" y de la "Información y publicidad dirigida a consumidores". Especialmente el art. 1096 establece que las normas de ese capítulo son aplicables a las personas "expuestas" a las prácticas comerciales (publicidad, información defectuosa, etc.) que pueden amenazar o resultar lesivas de derechos de los destinatarios (Hernández).

d) Personas comprendidas El consumidor puede ser persona humana o jurídica. La idea es extender la función protectora del microsistema del consumo a organizaciones no gubernamentales, pequeñas o medianas empresas. Esta orientación es compartida por el derecho comparado, para la reciente ley española 3/2014 son también consumidores "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". En nuestro país se ha considerado consumidor a una sociedad comercial que compró un vehículo como destinario final del bien (lo usaba para transportar a su personal hasta la planta industrial) y no para afectarlo a su proceso productivo.

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11. El proveedor

a) Regla general El art. 2º de la LDC define al proveedor como "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios". Conforme al art. 2º del decreto reglamentario 1798/1994, "se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionen con dichos procesos, sea de manera genérica o específica". El CCyC al definir el contrato de consumo también se refiere al proveedor como la persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada.

b) Exclusiones No están comprendidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio de título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Si un consumidor presenta una denuncia contra un profesional, no vinculada con la publicidad de sus servicios, la autoridad de aplicación (quien recibe la denuncia) le debe informar quién es la asociación profesional o el ente que controla la matrícula para que la denuncia continúe allí.

12. Objeto de la relación de consumo 637

El actual art. 1º de la LDC de una manera muy amplia determina que pueden ser objeto de la relación de consumo los bienes y servicios que pueden ser adquiridos de manera onerosa o gratuita. El "consumo gratuito" es entonces alcanzado por la normas de protección al consumidor. Ello tiene en vista la entrega de muestras gratis o premios que se realizan para incentivar la contratación onerosa. Cabe apuntar sin embargo que el decano Alterini afirma que sería erróneo sostener que toda adquisición resultante de liberalidades está sujeta a la LDC, pues cabe entender que ésta sólo abarca a las que son realizadas en el marco de una actividad "destinada a consumidores o usuarios" en los términos del art. 2º de la ley, sea para atraer "a consumidores potenciales indeterminados" como los denomina el art. 7º de la ley (p. ej. con una muestra o un ensayo gratis), sea como añadidura a la prestación que debida ante el consumidor efectivo (p. ej., una yapa). Las cosas pueden ser nuevas o usadas. Sumado ello a que el proveedor puede desarrollar su actividad profesional "ocasionalmente", se amplía notablemente el marco de aplicación de la normativa. Así, la persona individual que vende su propio auto usado podría ser considerada un proveedor ocasional, alcanzado por las previsiones de la LDC. La única interpretación posible para evitar una aplicación tan amplia de la ley es considerar que el proveedor debe ser siempre un "profesional" aun cuando tenga una dedicación ocasional a su actividad profesional. Esta interpretación sin embargo, no resulta de todo coherente con lo prescripto por el art. 1093 al definir el contrato de consumo como veremos más adelante.

IV. PRELACIÓN NORMATIVA E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO

13. Texto legal El art. 1094 CCyC dispone: "Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el 638

principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor".

14. Importancia El artículo que venimos de transcribir introduce una regla relevante en el marco de la protección de consumidor. La asimetría de información, la situación de vulnerabilidad y el diferente poder de negociación contractual de las partes, justifican la aplicación del principio de favor debilis que tiene su fundamento en la norma del art. 42CN ya mencionada. Pero la norma incluye otro aspecto para valorar la relación de consumo. El concepto de consumo sustentable significa garantizar a todos los sectores de la población la participación en el mercado la posibilidad de satisfacer las necesidades básicas de consumo y evitar que los servicios brindados a la población ocasionen emisión de desperdicios o materiales contaminantes (Lorenzetti). La vulneración a este principio se concretaría, por ejemplo por: a) la interrupción de un servicio básico, b) la exclusión del mercado de determinadas personas por motivos de discriminación, c) la exclusión del mercado por razones económicas (imposibilidad de pagar un servicio básico).

15. Interpretación del contrato de consumo: texto legal El art. 1095 agrega: "El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa".

V. EL CONTRATO DE CONSUMO 639

16. Definición legal El art. 1093 caracteriza el contrato de consumo de modo amplio: "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".

17. Alcance A tenor de la definición legal el contrato de consumo aparece como un género en el cual pueden incorporarse diversas figuras contractuales (compraventa, locación, etc.) siempre que en las mismas exista una relación de consumo. Así, cualquier contrato considerado "de consumo", debe regirse en primer término por las normas de la Ley de Defensa al Consumidor (art. 3º de la ley 24.240) y luego por las normas del CCyC, y si existen dudas sobre los principios aplicables a esa relación jurídica, los jueces deben aplicar la ley más favorable al consumidor (art. 1095). Se la ha sostenido que hubiera sido más apropiado, encontrándose definidos en LDC los conceptos de consumidor y proveedor, definir el contrato de consumo como el celebrado entre estos últimos. Por el contrario se han reiterado y reafirmado principios.

18. La cuestión del proveedor ocasional Como ya lo hicimos notar, el art. 1093 dice que el proveedor puede actuar profesional u ocasionalmente, contraponiendo los conceptos como si fueran términos opuestos, cuando un profesional puede brindar sus servicios o dedicarse a su actividad de manera ocasional.

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La fórmula que utiliza la LDC al sostener que se identifica como proveedor a quien "desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente actividades de..." es mucho más clara y precisa (Sigal). Entendemos que debe preferirse la interpretación que emana de la LDC, pues sería absurdo considerar alcanzada por las reglas del derecho del consumidor la compraventa de un auto usado celebrado entre dos personas una de las cuales es abogado y el otro panadero, ninguna de las cuales entonces se dedica a la compraventa de automóviles.

19. Condiciones de la oferta En la LDC, la oferta es considerarla vinculante aun dirigida a persona indeterminada (art. 7º). Como vimos, el art. 973 del nuevo Código admite el vínculo de una oferta indeterminada cuando de sus términos y condiciones resulte la intención de contratar del oferente. Realizada la oferta al público y aceptada por un consumidor, se perfecciona el contrato, por lo que el consumidor puede —a partir de ese momento— exigir el cumplimiento contractual, rescindir el contrato o (como veremos) exigir un producto equivalente. La LDC establece que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esa ley.

20. Información La obligación de informar es un reflejo de la buena fe y por ende no es un deber de conducta exclusivo del derecho de consumo, pero sin 641

duda, es en este marco tiene un desarrollo significativo, causado en la asimetría en la relación entre el consumidor y el proveedor. Hay varias normas de la LDC que reflejan esta obligación. El art. 4º establece el deber de los proveedores de bienes y servicios de suministrar al consumidor información cierta, clara y detallada sobre todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, pero agregando que se debe brindar asimismo información acerca de las condiciones de comercialización. La norma se replica en el art. 1100 del CCyC. Como ya dijimos, la ley 27.250 modificó el art. 4º de la LDC, estableciendo que el proveedor está obligado a suministrar la información "en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión" y solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición. Pero estas no son las únicas normas que imponen del deber de información. Por ejemplo en materia de cosas usadas hay que indicar su calidad en la oferta (art. 9º LDC) y se establece detalladamente la información que debe tener el documento de venta (art. 10 LDC). Las disposiciones mencionadas, tienen su fuente en el art. 42 de la CN que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a una información adecuada y veraz. La información debe ser detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios. La falta de cumplimiento de esta obligación ha dado lugar a la imposición de sanciones a empresas, con total independencia de la existencia o no de un daño ocasionado al consumidor, pues constituyen infracciones formales. Esta obligación debe estar garantizada antes, durante y después de celebrado el contrato, y debe complementarse con normas de control de la publicidad y régimen de garantías (art. 10 LDC).

21. Publicidad La publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el consumo de bienes y servicios. Su relación con la información se pone en evidencia en el Código en tanto se las regula en la misma sección 642

(arts. 1100 al 1103). Se la distingue en tres categorías: engañosa, comparativa y discriminatoria. Finalmente, se concede acción a los consumidores afectados por dichos tipos de publicidad y se disciplina su efecto vinculante. En concreto el CCyC establece en el art. 1101 que resulta prohibida la publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. La "publicidad engañosa" está prohibida; al margen de la verdadera intención del anunciante y aun cuando no genere un daño concreto, debe ser prohibida si puede inducir a error. b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor. Esta es la "publicidad comparativa" que ha dado lugar a controversia. Alguna vez fue tendencia prohibirla, pero se ha advertido que en principio es beneficiosa para el consumidor pues implica ampliar su derecho a la información. De modo que el CCyC sanciona solo la publicidad comparativa solo cuando conduce a error al consumidor; por ejemplo, hace años se hacía una suerte de prueba consistente en que personas elegidas al azar probaban dos bebidas colas distintas y elegían como la mejor a una de ellas; la cuestión radicaba en que una estaba fresca y la otra no, con lo cual se inducía a quien hacía la prueba a elegir siempre la misma. c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La publicidad "discriminatoria o abusiva" tiende a evitar la degradación por género o la promoción de actividades que sean peligrosas para el consumidor.

22. Revocación Correlato de este deber de información es la posibilidad que se le da al consumidor para reflexionar y poder desligarse de una relación de consumo en la cual se vio inmerso muchas veces, a través de una publicidad o captación engañosa de la aceptación contractual. El art. 34 de la ley 24.240 amplió de cinco a diez días el plazo luego de la reforma del año 2008, de que dispone el consumidor para ejercer 643

su derecho a revocar la aceptación en los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial y a distancia. La extensión del plazo se justificó en que debe mediar por lo menos un fin de semana para que el consumidor reflexione con su familia sobre el negocio que ha hecho al comprar una enciclopedia, un curso de inglés o un aparato de gimnasia. El ejercicio de este derecho está consagrado también en el CCyC. El art. 1110 establece el derecho de revocación, aclarando que si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo de 10 días comienza a correr desde que se produce la aceptación y si vence un día inhábil se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. También se impone al proveedor la obligación de hacer constar este derecho en el documento de la contratación. Por imperio del art. 6º CCyC el plazo se cuenta de días corridos. El derecho es irrenunciable, por eso cualquier cláusula que lo impida se debe tener por no escrita.

VI. CLÁUSULAS ABUSIVAS

23. La Ley de Defensa del Consumidor El art. 37 de la ley regula lo relativo a las cláusulas que se consideran abusivas, las cuales se tienen "por no convenidas". La finalidad es hacer primar el principio la buena fe y a evitar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. Conforme al art. 38 de la LDC tales cláusulas son vigilables por la autoridad de aplicación cuando "hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio", y con relación a ellas, el decreto reglamentario dispone que "la autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el art. 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el art. 47 de la ley 24.240".

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A su turno, el art. 39 de la LDC dispone que cuando los contratos de adhesión o en formularios requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación. El decreto reglamentario define las cláusulas abusivas en este sentido: "Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". Por resolución 53/2003 de la Secretaría de Defensa al Consumidor, se determinó un listado cláusulas que no podrán ser incluidas en los contratos de consumo. Fundamentalmente se trata de las siguientes: — Las que confieran a los proveedores la exclusividad en la interpretación de los contratos y determinar cuándo una prestación está dada correctamente. — Las que le autoricen a efectuar modificaciones que no están previstas, informadas, conforme a parámetros contenidos en el contrato y notificadas con suficiente antelación al consumidor. — Las que le permitan rescindir sin causa el contrato no mediando incumplimiento del consumidor. — Las que vinculen definitivamente al consumidor mientras que el proveedor pueda unilateralmente rechazar la contratación. — Las que limiten al consumidor en el ejercicio de derechos o acciones judiciales, por ejemplo impidiéndole recusar al juez o estableciendo que el juicio pueda llevarse a cabo en un lugar distinto de su domicilio. — Las que autoricen a compensar deudas, cuando la legislación especial no lo autoriza y, en caso de existir norma que lo autorice, deberá ser consignado en el contrato. — Las que excluyan en forma indebida la responsabilidad del proveedor. — Las que establezcan que para dar de baja un servicio el consumidor deba, previamente, cancelar las deudas pendientes. — Las que faculten al proveedor a suministrar otro producto o servicio no contratado. — Las que impongan una representación al consumidor para que este ejerza sus derechos. — Las que infrinjan normas de protección del medio ambiente. En Argentina, el ejercicio del control sobre las cláusulas abusivas es realizado a través de la Secretaría de Industria y Comercio que es 645

la autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240. Los gobiernos provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actúan como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias.

24. El Código Civil y Comercial El CCyC, como ya hemos visto en el capítulo respectivo, trata las cláusulas abusivas en materia de contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas; pero también lo hace en Capítulo IV del Título III del Libro Tercero dedicado a los contratos de consumo. En primer lugar, el art. 1117 se encarga de aclarar que a los contratos de consumo se les aplican las normas de los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas establecidas en los arts. 985 a 988, sean estas impuestas por una de las partes o (y aquí la novedad para este tipo de contratos) negociadas individualmente o "aprobadas por el consumidor". El art. 1119 trae una norma general en materia de cláusulas abusivas que establece: "Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor". El art. 1120 sanciona la situación jurídica abusiva: "Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". Esta última se refiere al estado de desequilibrio en el cual queda ubicado el consumidor frente a uno o más proveedores, por intermedio de serie de contratos conexos. La disposición que comentamos se relaciona con el art. 10 cuando regula el abuso del derecho pues allí establece que el juez debe ordenar lo necesario para evitar una situación jurídica abusiva. Para analizar la existencia del desequilibrio deberá tenerse presente cuál fue la finalidad económica perseguida por el consumidor al suscribir el grupo de contratos conexos y contrastarlo con los derechos y obligaciones que surgen del cúmulo de contratos (Sigal). El CCyC también establece en el art. 1121 cuáles cláusulas no son abusivas per se: "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el 646

bien o el servicio procurado; y las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas de carácter imperativo". La exclusión del precio en relación con el valor del bien se justifica porque se supone que el consumidor sabe el valor del bien y lo acepta. La segunda exclusión resulta lógica pues si las disposiciones del contrato son conformes a un tratado internacional o una norma interna imperativa, la única forma de eludir su obligatoriedad sería por medio de la declaración de inconstitucionalidad del tratado o de la norma imperativa. Por último, el art. 1122 establece que el control judicial rige sin perjuicio de la aprobación administrativa de las cláusulas abusivas. Además dispones que las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas (son de nulidad absoluta por afectar el orden público). El juez puede decretar la nulidad parcial del contrato e integrarlo (art. 389). Si se trata de contratos conexos, se aplica el art. 1075 (remitimos a lo ya explicado en el capítulo respectivo).

VII. PRÁCTICAS COMERCIALES ABUSIVAS

25. Concepto Como vimos, la relación de consumo escapa al marco contractual. El consumidor se relaciona con el proveedor antes de realizar el contrato. El marketing, la publicidad, las promociones, la entrega de muestras o productos no solicitados, son todas prácticas comerciales que se dan en la etapa precontractual. Pero también durante la ejecución del contrato, existen prácticas que pueden afectar o impedir el ejercicio de los derechos de consumidores, por ejemplo la falta de atención a los reclamos, prestar el servicio en condiciones inseguras o insalubres, impedir o dificultar la rescisión del contrato por parte del consumidor, tornar ilusorios sus derechos, por ejemplo sobrevendiendo pasajes aéreos sin tener en cuenta las plazas disponibles (overbooking), etcétera.

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De acuerdo con lo descripto, las prácticas comerciales ha sido definidas como los procedimientos o técnicas utilizados por los proveedores para fomentar la producción de bienes y servicios y su adquisición por el destinatario final.

26. Identificación de las prácticas abusivas Estas prácticas o procedimientos son necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y no siempre merecen reproche legal. Pero algunas afectan los derechos de los consumidores, tanto en lo patrimonial como en su dignidad como personas. La garantía del trato digno que impone nuestra Constitución Nacional (art. 42) se ha cristalizado en diversas normas de la LDC y del CCyC. En los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto puede leerse: "Se propone la regulación de las prácticas abusivas. Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con la Constitución Nacional que establece el trato digno, de manera que el Código es una implementación de esa norma, efectuada con conceptos jurídicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante". Las situaciones son muy variadas, por ello tanto la LDC como el CCyC usan conceptos generales, pautas de conducta que luego deben ser valoradas ante el caso concreto. Como ya lo hemos dicho, las normas del CCyC (en esta Sección) se aplican también al "consumidor expuesto". Para Stiglitz, la expresión "consumidor expuesto" significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios. También lo son los consumidores, determinados o no, quienes se hallan expuestos a prácticas comerciales. Basta entonces con la simple exposición a dichas prácticas por parte del consumidor que se halla en vías de adquirir o utilizar bienes o servicios. Se ha dicho que esta protección resulta coherente con la función preventiva asignada al Derecho de daños en el CCyC.

27. El trato digno 648

El art. 8º bis de la LDC dispone: "Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor". Este texto, ha sido una de las reformas de mayor trascendencia de la ley 26.361 a la LDC. La norma impone un deber de conducta general al proveedor (trato digno y equitativo) y prohibiciones específicas en torno a prácticas vejatorias o vergonzantes, como así también veda cualquier discriminación en la relación de consumo. La regulación se complementa con las normas del CCyC. El art. 1097 establece un deber amplio: "Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme lo criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos". Las disposiciones analizadas tienden a preservar la dimensión del consumidor como ser humano e imponen al proveedor el cumplimiento de conductas concretas. Así, la observancia del deber puede significar, entre otras cosas, que el proveedor tenga que contar con la organización y el personal idóneos para la atención del consumidor; que no lo someta a largas esperas; que existan habilitados centros de atención de reclamos con capacidad operativa para dar respuestas en tiempo razonable; que se cuide la calidad del servicio; que en la atención y prestación del servicio se considere la situación de los consumidores más vulnerables, etc. (Frustagli-Hernández).

28. Prácticas vergonzantes, vejatorias, discriminatorias 649

Al margen de lo dispuesto en la LDC, el CCyC trae prohibiciones específicas respecto de: — Prácticas vejatorias o vergonzantes: "Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias" (art. 1097). Con esta norma se establece una pauta abierta que permite englobar en la descripción a diversas conductas, vergonzante es toda aquella situación que resulta deshonrosa o humillante para el consumidor y vejatorio se refiere a conductas del proveedor representativas de malos tratos (Stiglitz). — Prácticas discriminatorias: "Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores" (art. 1098). La prohibición es coherente con la garantía constitucional de igualdad y lo dispuesto por el art. 1º de la ley 23.592. La LDC también ampara la no discriminación de extranjeros (art. 8º bis). La aplicación de esta norma a casos concretos no está exenta de distintas interpretaciones. La Cámara Nacional en lo Comercial resolvió que no resultaba discriminatorio cobrar una tarifa diferenciada a los extranjeros para acceder a un servicio de bus turístico. Debe advertirse además que, por ejemplo, para el ingreso a los Parques Nacionales, el Estado Nacional suele cobrar importes distintos a los argentinos y a los extranjeros.

29. Prácticas que limiten la libertad de contratar El art. 1099 establece: "Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinen la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros y otras similares que persigan el mismo objeto". La norma tiende a posibilitar que el consumidor decida libremente sobre contratar o no hacerlo. De modo que cuando celebra un contrato no se vea obligado a contratar otros servicios o productos de manera compulsiva, como por ejemplo, obligar a contratar un seguro como un contrato conexo al principal, eliminando la posibilidad de elegir la aseguradora. De todas maneras esto es bastante opinable, pues es corriente en los créditos bancarios con garantía hipotecaria que 650

se incluya un contrato de seguro de vida, cuyo efecto es que si el mutuario fallece, la compañía aseguradora pagará el saldo del préstamo existente a la fecha del fallecimiento, lo cual es una gran seguridad para la familia de quien tomó el préstamo. Con lo cual no debería ser entendida como una práctica prohibida. Otro supuesto que limita la libertad de contratar está específicamente legislado en el art. 35 de la LDC: "Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". Esta disposición es muy razonable en tanto veda una práctica que existió en algún tiempo, y que consistía en que un banco enviaba tarjetas de crédito y era necesario devolverlas en cierto plazo porque si no se consideraban aceptadas; o le informaban a sus cuentacorrentistas que habían creado un seguro para el caso de robo durante el uso de cajeros automáticos y que el cliente quedaba automáticamente asegurado —y por ello obligado al pago de la prima— a no ser que lo rechazara explícitamente en cierto plazo.

VIII. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD En el marco del sistema legal creado por la LDC y por el CCyC, existen algunas normas sobre responsabilidad que rigen en el ámbito contractual y extracontractual y merecen una breve explicación.

30. Incumplimiento de la oferta El art. 10 bis de la ley 24.240 establece: "El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos 651

producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan". Este artículo es una trascripción casi literal del art. 35 del Código de Consumo de Brasil y es sumamente importante, pues al contemplar como únicas causales de exoneración del proveedor, el caso fortuito o la fuerza mayor, consagra un régimen responsabilidad contractual objetiva. La primera alternativa que tiene el consumidor es exigir el cumplimiento forzado de la obligación del proveedor. La previsión legal coincide con el régimen del CCyC en el art. 730. La segunda alternativa es aceptar el reemplazo del bien por otro equivalente. Tal equivalencia (señala Picasso) no tiene por qué implicar necesariamente que la segunda prestación que se acepta como paliativo del incumplimiento de la primera, deba ser exactamente similar a aquélla, basta con que sea equivalente en cuanto a su valor económico. La tercera opción que tiene el consumidor es exigir la devolución de lo pagado. Se trata de una facultad de resolución a favor del consumidor que constituye una derogación parcial, para las relaciones de consumo, de lo dispuesto por el art. 1088. Es decir el consumidor puede resolver sin previa intimación. El art. 10 bis aclara que todas estas opciones se pueden ejercer sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. Parece una obviedad, pero frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor tienen el carácter de un deber de resultado (Picasso).

31. Producto o servicio defectuoso Luego de ser observado y vetado por el Poder Ejecutivo al sancionarse la ley 24.240, la ley 24.999 (año 1998) reinsertó en la LDC el art. 40 que establece: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el 652

vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". A diferencia de otras legislaciones europeas o latinoamericanas (Brasil o Chile), la LDC no se refiere directamente a los productos defectuosos sino a los daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa (o de la prestación del servicio). Esta responsabilidad es solidaria de todos los que intervienen en la cadena de producción y distribución del producto o servicio, sin formular diferencias según los mismos se encuentren o no ligados al consumidor por un contrato, sin perjuicio de la repetición de lo pagado en concepto de indemnización entre los distintos responsables. La norma se aplica para el consumidor directo como para el consumidor equiparado. De tal modo, queda comprendido en este supuesto el no contratante que resulta dañado por un producto elaborado y también aquellas personas a quienes se les extienden los efectos del contrato de consumo, por ejemplo, al conductor autorizado en el seguro automotor, al beneficiario en el seguro de vida (Pizarro).

32. El riesgo de desarrollo Un debate permanente en este tema se centra sobre el llamado "riesgo de desarrollo", es decir el riesgo o nocividad de un producto que se descubre tiempo después de su puesta en comercialización y que actúa como un eximente de responsabilidad, pero ese tema escapa a nuestro análisis. Esta hipótesis es común en los medicamentos: al tiempo de ser puesto en el mercado, incluso con aprobación de las autoridades sanitarias competentes, el medicamento parece ser efectivo para lo que se persigue con él e inocuo para la salud de quien lo consuma; pero años después se advierte que es cancerígeno o adictivo o produce cualquier otro efecto nocivo. La cuestión es: ¿es responsable el laboratorio que lo desarrolló, el que lo vendió, etc. por esos daños? Para evidenciar lo controvertido de la cuestión basta con mostrar dos ejemplos, uno foráneo y otro local.

653

La Directiva de la UE nro. 374 del año 1985 dispone en esta materia que el productor no es responsable si prueba que en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto (art. 7º, inc. e]). Pero a la vez estableció en el art. 15, inc. b) que los Estados miembros de la UE pueden prever la responsabilidad del productor en el caso de riesgo del desarrollo. Con lo cual se advierte que no resuelve el punto, adoptando una solución de compromiso que deja librada la cuestión a cada uno de los Estados miembros. Y entre nosotros hace ya muchos años se trató el tema en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, formulándose dos despachos. Uno de ellos decía: "No es caso fortuito a la empresa la communis opinio sobre la inocuidad del producto si posteriores conocimientos prueban su dañosidad". El otro despacho en cambio proponía que "La existencia del defecto de fabricación deberá juzgarse según las normas científicas y técnicas corrientes a la época de puesta en el comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo del juzgamiento". Lo notable es que ambos despachos recibieron la misma cantidad de adhesiones, con lo cual se juzgó que ninguno de ellos había resultado aprobado. Autores de prestigio como Trigo Represas y López Mesa sostienen hoy en día la responsabilidad del productor en casos de riesgo de desarrollo, pues la existencia del daño es de por sí demostrativa de que: o bien el producto fue lanzado al mercado estando aun en proceso de experimentación, o no se investigó adecuadamente acerca de su potencial aptitud nociva, no pudiendo por lo tanto alegarse como causal liberatoria de responsabilidad la circunstancia indicada(1). Sin perjuicio de lo cual otros autores señalan que atribuir responsabilidad en estos casos inhibiría la investigación y la puesta en el mercado de nuevos medicamentos u otros productos que pudieran estar sujetos a esta hipótesis del riesgo de desarrollo.

33. El daño directo La reforma del año 2008 a la LDC incorporó en el art. 40 bis, el instituto de llamado "daño directo" que puede ser determinado por la autoridad de aplicación de la ley (Secretaría de Defensa al Consumidor u organismos similares en todo el país). La norma original autorizaba a la autoridad de aplicación a "determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor 654

resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de 5 (cinco) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina (INDEC)". El acto administrativo de la autoridad de aplicación era apelable por el proveedor y si quedaba firme, las sumas que el proveedor pagaba al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa eran deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial. Sin perjuicio de la confusa definición que se daba del daño directo, la inclusión de esta facultad otorgada a la administración pública encendió una dura polémica doctrinaria. Destacada doctrina había señalado la inconstitucionalidad de la norma y la Corte Suprema se había expedido en el precedente "Ángel Estrada y Cía.", en forma negativa, respecto de la posibilidad de que un ente administrativo resuelva la procedencia de un resarcimiento a los usuarios por parte de una empresa prestadora de servicios públicos, sosteniendo que la asignación de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos se justifica en el caso de los "cuerpos expertos", cuya jurisdicción se circunscribe a "las materias que configuran 'el corazón' de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó". La ley 26.993 modificó el art. 40 bis de esta forma: "El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo". La nueva disposición se encarga de destacar que: "esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente". Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan 655

de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales. El legislador del año 2014 ha decidido conferir expresamente facultades jurisdiccionales limitadas a los organismos de aplicación de la ley 24.240, por lo que el debate sobre su constitucionalidad parecería cerrado. En consecuencia, el principio sentado será que todo organismo ungido con la potestad de aplicar la ley 24.240 podrá fijar en el futuro indemnizaciones, siempre que cumpla con los siguientes requisitos mencionados. La facultad excepcional de "resarcir daños", otorgada a organismos por fuera del Poder Judicial, se encuentra limitada a la reparación de daños patrimoniales, excluyéndose expresamente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor.

34. El daño punitivo La reforma del año 2008 a la LDC, introdujo uno de los institutos que más controversias doctrinarias ha despertado en los últimos años. Nos referimos al "daño punitivo" que el art. 52 bis regula de esta forma: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley" ($ 5.000.000). La principal crítica que se la formulado a este instituto es que resulta extraño a nuestro sistema de responsabilidad civil. La prevención de comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal. El derecho de la responsabilidad civil, por el contrario, tiene una función esencialmente resarcitoria, y su contribución a la prevención de los comportamientos lesivos se instrumenta por medio de la denominada "tutela inhibitoria", mediante el empleo herramientas no sancionatorias (Picasso). 656

El Anteproyecto que sirvió de base al texto definitivo del CCyC incorporaba la figuraba llamándola "Sanción Pecuniaria Disuasiva", que se preveía para quien actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. De modo que quedaba excluida su aplicación para "cualquier incumplimiento legal o contractual" y en lo relativo a la cuantificación, se permitía que actúe la prudencia judicial y la multa tendría el destino que le asignara el juez por resolución fundada (art. 1714 proyectado). En la versión definitiva que sancionó el Congreso Nacional, la sanción pecuniaria disuasiva fue eliminada del texto del CCyC, de modo que el daño punitivo sólo permanece en la ley 24.240. En suma, el consumidor tiene la facultad de reclamar, al margen del daño efectivamente sufrido, una multa a su favor en concepto de daño punitivo cuando el proveedor "no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales". La jurisprudencia ha ido recogiendo esta figura y los precedentes son muy variados; la mayor controversia pasa por el monto de esas multas que a veces resultan muy exiguas y en algunos fallos claramente desproporcionados, pudiendo ocasionar un grosero enriquecimiento indebido a favor del consumidor.

IX. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA

35. La norma de la LDC El art. 50 (anterior a la reforma del CCyC) disponía que "las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años", con este agregado hecho por la ley 26.613: "Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente (3 años), se estará al más favorable al consumidor o usuario". Quedaba así claro que el régimen de la prescripción liberatoria abarca el área general de las relaciones de consumo. Por ejemplo, resultaban extendidos a tres años los plazos de prescripción liberatoria de las acciones judiciales del consumidor o usuario en el contrato de transporte terrestre, en cambio, por ser más 657

favorables para el consumidor o usuario, seguían rigiendo para la prescripción liberatoria de las acciones judiciales contra ellos los plazos menores establecidos por otras leyes (p. ej. el plazo de un año para el cobro de la prima del contrato de seguro. Un plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 12/5/2012 ("Sáez González, Julia del C. v. Astrada, Armando V. y otros s/daños y perjuicios"), resolvió que era aplicable a las acciones por daños y perjuicios acaecidos durante un transporte terrestre de pasajeros, el plazo de prescripción establecido en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor. Ello en los hechos había significado la elevación a tres años, por vía jurisprudencial, del plazo de prescripción de tales acciones.

36. El Código Civil y Comercial El art. 50 LDC fue modificado por el CCyC, por lo que ahora sólo es aplicable a las sanciones administrativas, no rigiendo para las acciones judiciales que promueva el consumidor. De lo que resulta que las acciones en materia de consumo se rigen por los arts. 2554 a 2564 del CCyC. BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO CHAMATROPULOS, Demetrio A., Estatuto del Consumidor comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016; LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa al consumidor, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009; STIGLITZ, Gabriel - HERNÁNDEZ, Carlos A. (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, "El empresario consumidor", LL 2014D-611; BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos", Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 21; CAO, Christian A. - GAMARRA, Gonzalo, "La relación de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 249; CROVI, Luis D., "Los consumidores y otros débiles contractuales", 658

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