2 Derecho Sucesorio. Azpiri, Jorge O.

JORGE O. AZPIRI

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA. CESIÓN DE HERENCIA. PROCESO SUCESORIO. PARTICIÓN Y COLACIÓN. SUCESIÓN INTESTADA. LEG[TIMA. TESTAMENTOS

ANÁLISIS BAJO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

hommuía�i

JOSE

Lu S ÜEPALMA ♦ EDITOR

Primera edición - febrero, 1988 a Segunda edición - mayo, 1991 111 Tercera edición julio, 1998 a Cuarta edición - agosto, 2006 a Quinta edición - marzo, 2017 111

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editorial hammurabi s.r.1.

5'' edición

JORGE O. AZPIRI □

10

Talcahuano 481 - 4° piso C1013AAI - Buenos Aires - Argentina Tel.: (54-11) 4382-3586 E-mail: [email protected] - wvvw. hammurabi.com. ar o twitter.com/hammurabi_srl 0 facebook.com/liQreriahammurabi o youtube. com/libreriahammurabi

ACEPTACION Y RENUNCIA. CESIÓN DE HERENCIA. PROCESO SUCESORIO. PARTICIÓN Y COLACIÓN. SUCESIÓN INTESTADA. LEGITIMA. TESTAMENTOS

Producción integral

Q:

concept design de Fernando Lucas Depalma Tel. 4382-2080 Esta edición se terminó de imprimir en el mes de marzo de 2017 en «Docuprint S.A.)) Tacuarí 123, Buenos Aires - Argentina Hecho el depósito de ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproducción total o parciai Impreso en Argentina / Printed in Argentina 1SBN: 978-950-741-815-0 (rústica)

Azpiri, Jorge O. o Derecho sucesorio

5ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2017 458 ps., 23 x i6 cm. iSSN 978-950- 741-815-0 1. Derecho sucesorio! l. Titulo CDD 346.052

ANÁLISIS BAJO EL CÓDIGO CIVIL ° Fecha de cata!ogación: 22/3/2017

Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

hammura�i

JOSE LUIS DEPALMA ◊ EDITOR

Al enemigo se lo conoce en la batalla Al amigo en la desgracia Y al pariente en las sucesiones DICHO POPULAR ESPAÑOL

-

indke general ABREVIATURAS _____________________________ -------- --

23

Capítulo 1

la sucesión. Generalidades § 1. Concepto desucesión _________________ __ , _

________

a} Especies de sucesores .. _______________________________ _

b) e) d) e) r, g) h)

Sucesor universal y sucesor singular ___________ Sucesión entre vivos y por causa de muerte __________________ Evolución histórica de la sucesión por causa de muerte __ Diferencia entre sucesión, herencia y patrimonio ________________ .:. _ Sucesión en la persona y en los bienes ____________________ _ La sucesión como entídad con personalidad ______ .. Fundamentos. Vinculación con el derecho de familia _______________

25

26 26 27 27

28 29 30 31

§ 2. Sucesiónporcausa demuerte.Hechosquelaproducen ________________ a) La muerte _ _ _____ ·- ·- . . . 1. La muerte real -----------------·"--"·- ·---�------------2. La muerte presunta b) Sistema del Código Civil -------------------------------­ e) Sistema de la ley 14.394 d) Sistema en el CCCN __________-· _____________"

32 32 32

§ 3. Apertura de la sucesión a) Concepto b) Efectos _ e) Conmorienda

36 36 36 37 37 39

§ 4. Fuentes del llamamiento _ ·- _____ § 5. La herencia _ -· ____ ·-____ § 6. Heredero y legatario ____ _ a) Características de! heredero __ b) Características de! legatarioparticular ------------------ _____ e) Característicasdel herederode cuota ____ --------·- _____ § 7. Personas que pueden suceder _ .-__ _ __

33 34 34 35

42 43 43 44 44

ÍNDICE GENERAL

10 Capítulo 11

Vocación sucesoria § 8. Concepto de vocacíón sucesoria _ a) Concepto de vocación sucesoria b} Fuentes de la vocación sucesoria e) Condiciones de eficiencia .d) Especies _______ ....�

47 47 47 48 48

§ 9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria ----------------________ a) Renuncia a la herencia · _ _____ _ _________ ________ b) Indignidad e) Por disposición legal •. · - ________ _ _ _________ _______ ________ l. Matrimonioinextremis_�_ ____________ ---------_________ 2. Divorcio------3. La separación de hecho___ ,_________ ,, ________ 4. Decisiónjudicial que pone fin a la convivencia _______ _______ S. Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación ________ _________ ___________ hereditaria ____ _______ "_ 6. Matrimonioextranjero ineficaz en el pafs---"·7. Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria____ _,______

48 48 48 49 49 50 51 52

__________ §10. Indignidad_______ ___________ _________ _ ______ " _________ a) Concepto de indignidad , ._______ -------·b) Causa!es de indignidad______ ' " -----·-------1. Delitodo!osocontra elcausanteysusfamiliares _______ __________ 2. Maltrato a! causante u ofensa a su memoria 3. Acusación criminal o denuncia contra el causante por un delito____ "" 4. Omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante _ S. Falta de suministro de alimentos o falta de asistencía al causante __·._ ______ ·6. No reconocer al hiío durante la minoridad _____ __ _ -· ________ .. 7, Privación de la responsabilidad parental 8. Obstaculizar la libre expresión de !a voluntad testamentaria 9. Incurrir en causales de ingratitud que permiten revocar de las donaciones ..---------·_________ c) Perdón de la indignidad _______ ------·d) La acción delndignidad 1. Necesidad de sentencia judicial _ -·_____. 2. Partes ---•3. Procedimiento __ _ 4. Prueba 5. Sentencia e) Caducidad de la indignidad f) Efectos de la indignidad __ _ g) Eliminación de la desheredación __

52 53 55

57 57

58 58 59 60 61 62

64 65 65 66 67 68 68 68

70 70 70

71 71 72

ÍNDICE GENERAL

11

§ 13. Derecho de opción a) Libertad para aceptar o renunciar b) Concepto del derecho de opción __ -· _ __ ________ _ c) Situación luego de transcurrido e! plazo __________d) Transmisibilidad de! derecho de opción____ __ e) Efecto retroactivo de la opción __ .._ ,~ ____________ .., ___________ f) Derechos de los terceros interesados _______�. g) Días de lutoyllanto___________ , -· -----~ ·------------� h) Situación del llamado bajo condición suspensiva -· ____________ ..

76 76 77 77

________ §14. Aceptación dela herencia ____________ . .,.___________ a) Concepto de aceptación de la herencia ________ _____________ b) Aceptación parcial ycon modalidades__ ., . __________ ________ _____________ e) Especies de la aceptación____.... __________ ------------·d) Formas de la aceptación __________ ,________________ e) Aceptación forzada de la herencia ...______ f) Actos que no implican aceptación ___ ...______________ g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales __________ h) Nulidad de la aceptación----------�------�-------��-·""¡) Eliminación de la revocación de la aceptación ___________________

81 81 81 82 83 86 86

...________________ § 15. Renuncia de la herencia_________ a) Concepto y caracteres de la renuncia ______ __________________ --------------·-b) Momento de la renuncia_________ - _ _______________ _________ "" e) Capacidad para renunciar -·---------·-- _"_________ d) Forma de la renuncia _________ ________________ e) Retractación de la renuncia ___________ " __________ " .,___________ f) Efectos de la renuncia ______ g) Acción de los acreedores de! heredero renunciante ____ _ ____ -· --------------___________ h) Nulidad de la renuncia

90 90 90 91 91 91 92

78 79 79 80 81

87

88 89

93 95

Capítulo IV

Cesión de la herencia §16. §17. §18. §19. § 20.

Concepto de cesión de herencia Caracteres del contrato de cesión de herencia Forma de la cesión de la herencia __ Contenido _______ . __________ Efectos de!a cesión ________ a) Efectos entre/as partes. -------··b) Efectos respecto de terceros ··------ _____ _________ e} Efectos respecto del deudor de la herencia_____ _______

§21. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria____ .,_ -· ____ "" . §22. Cesiónde bienes determinados ___________ ____

97

98 98 99 101 101 102 102 103 103

Capítulo 111 Capítulo V

Aceptación y remmda §11. Prohibición de pactos sobre la herencia futura § 12. Tiempo de la aceptaciónyla renuncia _____

75 76

Petición de herencia § 23. Concepto de petición de herencia

105

12

ÍNDICE GENERAL

§24. Competencia §25. Legitimación activa y pasiva a) Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano b) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de __________ " __ grado más lejano __ e) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado _·- ______________ d) Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden _____________ preferente o grado más cercano �-- · ------"" e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento supletorio __ �----------________ _________ f) Heredero testamentario contra legitimario __________ g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario ____ 1) Cesionario de la herencia __________ ··---------�·/) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho -·-----------k) Heredero del heredero __________ 26. Medidas cautelares _______ , ., . ______________ _____________ § . _____________ __________ §27. Efectos ______ _________ - lmprescríptibilidad de la acción de petición de herencia ____ ., ·--------------§28. Heredero aparente ---· ___ _________ a) Concepto __ ,__________ _______________ -�--------b) Efectos de !os actos de administración realizados por el heredero aparente .. c) Actos de disposición_____ - ··---------·~ ____________

106 106 107 107 107 107 108 108 108 108 109 109 109 109 110 111 112 112 113 114

Capítulo VI

ÍNDICE GENERAL

13

Actos de administración y disposición Medidas urgentes Uso y goce de los bienes indivisos Frutos _ -·--·--_______________ Posesión y reivindicación _________ ·- -·__ � . ------------a) Posesión -·--------··-----_______________ _ ________________ b) Reivindicación ·----------_,.____________ §40. lndivisión forzosa ______ _,_ a) lnd!visión dispuesta pore! testador -·-----------·~- ,-. ·· ·- --b) lndiv!slón acordada por los herederos ______., . ____________ c) Oposición del cónyuge _________ _______________ _______ d) Oposición de un heredero ----------··"'·------------ -·e) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restringida f) Efectos frente a terceros __________ _____________

131 133 134 135 136 136 136 137 137 139 140 143 144 145

§35. §36 §37. §38. §39.

Capítulo VIII

Proceso sucesorio §41. §42. §43. §44. §45. §46.

Responsabilidad de los herederos y legatarios §29. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios § 30. Limitación de la responsabilidad de los herederos ______ _ a) El beneficio de inventario en el régimen del Código Civil __________ b) El beneficio de inventario después de la ley 17,711 ________ c) Eliminación de! beneficio de inventario; limitación de la responsabilidad del heredero y determinación de !a forma de pago a !os acreedores y legatarios en el CCCN _ _ -· __ ____ -·-----§ 31. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios § 32. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales

117 119 119 120 121 123 124

§47.

§48.

Capítulo VII

Indivisión hereditaria

§ 33. Concepto de indivisión hereditaria a) La indivisión hereditarla en el Código CívH b) La Indivisión hereditaria en el CCCN _______ . , ___ .• e) Casos en que la comunidad hereditaria actúa como sujeto de derecho inde___________ -· pendiente de los herederos §34. Actos conservatorios ___

127 127 129 130 131

§49. §50.

Objeto de! proceso sucesorio ____ ____ .. .______________ Competencia ______ __________ _ ___________________ Derecho aplicable ----··-"·.___________ _ _ _______________ Fuerode atracción _______ , , ______________ "··--------El caso del heredero único ____ .._ Investidura en la calidad de heredero __ __ ___________________ a) Concepto y antecedentes históricos _____··~·-______________ ··- -----------b) Investidura de pleno derecho --·- _______ e) lnvestidura judicial __________ ----------·· ·-----·--d) Recaudos para la aprobación formal del testamento ______________ _ e) Recaudos de la sucesión intestada __ _______ _ _____________ lnventario y avalúo _ "--------· - ___________ ··"·--------a) Inventario "-------·· _________ ____________ b) Denuncia de los bienes ______ ________ _____________ c) Avalúo . _______ ··--------d) Impugnación _________ ------·- ------------·-Administración judicial de la herencia a) Capacidad b) Designación de administrador __ e) Pluralidad de adminístradores d) Remuneración y gastos ___________ e) Garantías __ _______________-f) Remoción g) Medidas urgentes ____.. _ . Funciones del administrador .. ______________ .._------------··-__ .,.______ ,____ Pago de deudas y legados_-·_,_____ _ -. _______ .. . _____ ,____ a) Presentación de los acreedores b) Legítimo abono e) Procedimiento de pago _

147 149 150 153 157 158 158 159 160 162 164 165 165 168 169 170 171 172 172 174 175 176 176 177 178 181 181 181 182

ÍNDICE GENERAL

14

INDICE GENERAL d) Donaciones inoficiosas

185 185 186

d) Garantía de los acreedores y legatarios e) Masa insolvente f) Conclusión de la administración

e) legitimario renunciante f) La acción de colación g) Legítimación activa ., _ _ _. _ .- _ _ _ _ _ _ _ h) legitimación pasiva - ·- - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·.. ________ !) Colación por otro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·1) Situación del posib!e heredero a! momento de recibir la donación _ _ _ _ _ _ k) Cálcu!o del valor colacionable _ _ _ _ _ ., _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ /) Responsabilidad del donatario - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -· - - m) Sentencia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____ "" -· _ n) Dispensa de la colación _ _ _ _ ·- ·- _ _ -· _ _ �- _ _ ñ) Presunción de mejora - - ·- - - - ·- -· - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Capítulo IX Partición § 51. § 52. § 53. § 54. § 55. § 56. § 57. § 58.

Concepto

Esencia

Caracteres _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _,

Legitimación para pedirla partición _ _ _ ·- _ _ _ _ . . _ __·- __ _ _ _ _ _ _ _ _ Oportunidad para pedirla _ _ ___ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ ... Partición total o parcial _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. ... ·-

..._ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

I mprescriptibilidad .. _ _ _ _ ..

Modos de hacer la partición _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . . _ _ _ a) Partición definitiva y partición provisional

b) Partición privada _

__________________

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -·

e) Partición judicial _ _ _ _ _ _ _ ____ _ __

_ __ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

d) La licitación - - - - - - - - - - - - - - - "· - - - - e) E ! partidor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ._" _ _ _ .,,. � - - - - - - - - - - - - - - - - _ _ __ _ _ _ _ _ {) Pautas para l a realización d e l a cuenta particionaria .. _ .,_ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1 . División en especie _ .• _ _ _ _ _ _ 2. División antieconómica _ ." _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 3. Composición de la masa partible _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 4. Bienes excluidos de !a masa partible ." - - -· _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ g) h) !) }}

la cuenta particionaria _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. _ __ _ _ .• _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ __ Aprobación de la cuenta particionaria _ _ _ _ _ _ ·Atribución preferencial de un establecimiento Atribución preferente de otros bienes

189 190 190 191 192 194 194 195 195 196 197 198 199 200 200 201 202 202 203

209 210 211

§ 59. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite § 60. Efectos de la partición _ -· _ ·- ___ .., a) Fin de la indivisión hereditaria _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _.. b) Efecto declarativo ~ e) Garantía de evicción cf) Garantía por los vicios ocultos y redhlbitorios e) Prescripción de !a acción de garantía

212 216 216

§ 6 1 . Nulidad y reforma de la particlón § 62. Colación _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ .. _ __ a) Concepto b) Actos sujetos a colación _ _ _ _ _ _ . ·-·- - - - - - 1 . Donaciones 2 . Actos simu!ados _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _, ._ _ _ _ _ ___ _ . _ __ _ _ _ __ 3. Actos encubiertos _ _ ·- _ _ .. _ 4. Sociedades entre padres e hijos _ __ 5. Presunción de gratuidad _ __ 6. Fideicomiso _ -· . 7. Actos de !os que resulta una ventaja particular _

221 222 222

e) Actos no sujetos a colación _ _ _

216

218 220 221

224

224 225 226 226 226 227 227 228

·- _ ·- __ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ § 63. Colación de deudas § 64. Partición por ascendientes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - ·-"· , a) Concepto y disposiciones comunes ________________ b} Partición por donación _. ._ -· _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _ _ e) Partición portestamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. _ ________

15 230 230 231 232 233

234 235 236 237

238 239 239

240

242 242 244

246

Capítulo X

Sucesión intestada § 65. Conce�o - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ___________________ § 66. Casos en que tiene lugar _____________ § 67. Orden de preferencia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ... .., ·- _ _ _ _ _ a) Orden de preferencia hasta la sanción de !a ley 23.264 _ _ _ ·_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. _ _ b) Orden de preferencia después de la ley 23.264 e) Orden de preferencia en el CCCN _ "" _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

249

_ __ _ _ _ _ _ _ __ § 68. Prelación de grados ___ -· _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. § 69. Naturaleza y origen de los bienes _ _ _ .. __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ § 70. Derecho de representación § 7 1 . Sucesión de los descendientes _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. _ ·- _ _ _ ·- _ _ _ _ _ _ _ _ a) Régimen del Código Civil y sus reformas hasta la ley 23,264 _ _ _ _ _ _ _ ,_ b) Régimen luego de la ley 23.264 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ e) Régimen en el CCCN __ _ _ _ _ _ _ .. _. _ __ _ _ _. ,_

251 251 252 255 255 255 255

§ 72. Sucesión de los ascendientes _ _ _ _ _ _ _ .., a) Régimen del Código Civil y su evolucíón hasta la ley 23.264 _ ·- _ _ _ _ _ _ b) Régimen después de la ley 23.264 __ .- _ e) Régimen del CCCN __ _ _ _ _ - - - - - - - - - - - - -· -· - - - - - - "· ·- - - - - - - - -

256 257 257 257

§ 73. Sucesión del cónyuge _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -· ... _ a) Evolución histórica · -· - - - - - - - - - - - -- -- - ·- - b ) Régimen del Código Civíl y su evolución hasta l a ley 23.264 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ e) Régimen después de la ley 23.264 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _,., d) Régimen después de! CCCN _ _ _ _________________

258 259 260

§ 74. § 75. § 76. § 77.

261 262 262 263

Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada _ _ _ _ _ _ Bienes adquiridos con posterioridad a !a disolucíón dE: la comunidad _ _ _ ·- _ _ Eliminación del derecho de la nuera viuda sin hijos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ""

249 250 250 250 250

260 260

16

ÍNDICE GENERAL

§ 78. Sucesión de los colaterales a) Régimen del Código Civil y sus sucesivas reformas b) Régimen en el CCCN

263 263 264

§ 79. Derechos del Estado

265

ÍNDICE GENERAL

17

§ 98. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por legados § 99. Transmisión de bienes a los legitimarios _ ·- _ a ) Requisitos _ __,

308 310 312

b ) Fundame nto _ _ ___

Capítulo XI Legítima § 80. § 81. § 82. § 83. § 84. § 85. § 86.

§ 87. § 88. § 89. § 90. § 91. § 92.

Consideraciones previas _________________ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ .. _ �Conceptoy naturalezajurídica _ ····----------Legitimarios ____ _ __________ _ _______ _ _ __ _ _ _ _ _ _ ·- _ _ _ _ .� _, Actos que pueden vulnerar la legitima _ .. _ _ ____ ______ Libertad de testar y legítima _ _________ ____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Eliminacióndela desheredación _______________ _ _ Porciones legítimas _________ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ a) Cuotas de legitimas .. _ __________ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _____ b) Masa de legítima _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. e) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ d) Valuación de la masa de legitima .. ______________ _ _ _ _ --·-_____ Concurrencia de legitimarios _____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Proteccióndela !egítima __ _ _ _ _ _ ------ - - - - - - - - - - - ·· _ _ __________ _ _ _ _ !rrenunciabi!idad de la legitima _ _ _ ·- '" Hacia la desprotección de !os legitimarios _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Mejora a favor del heredero con discapacidad __________ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido ·-______ _ _ a) Concepto de preterición _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ b) Especies de preterición __ __ __ __ __ _ _ c) Derecho del legitimario preterido _ _ -· _ _ _ _ _ . d) Situación del heredero instituido e) Características de la acción de entrega de la legítima _ _ _ _ _ _ .. •M _

269 270 271 272 273 274 275 276 276 278 279 280 281 284 285 287 290 290 290 291 292 293

§ 93. Acciones protectoras de la legítima § 94. Acción de complemento § 95. Acción de reducción a) Concepto b) Esencia jurídica e) Legitimación activa y pasiva _ -· d) Orden de la reducción e) Efectos entre las partes f) Perecimiento de lo donado ·- _ _ _ _ _ _ -· _ __ _ _ _ _ _ _ _ -· . g) Insolvencia del donatario h) Derechos reales constituidos por e l donatarío _ ... i) Prescripción de la acción de reducción _ _ _ _ _ _ ·- _ _ _ _ -· _ _

293 293 294 295 295 296 297 299 301 302 303 304

§ 96.

304 304 304 305

Efecto reipersecutorio sobre los bienes regishables -· _ _ _ _ _ -· _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ___ a) Efecto reipersecutorio _ , _ -_ - - __ - , _ b) Bienes afectados _ c) Situación de los terceros _ -· _ _

§ 97. La llamada prescripción adquisitiva _

________________

e) Presunciones _ _ ____ .,, -- -- - - -- ·- ·" _________________ d} Consentimiento con ! a enajenación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .,_ -· _ _ _ __ _ _ e) Fideicomiso y legítima _

306

312

312 313 314

Capítulo XII

Testamento .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _____________________ § 100. Concepto ______ .. § 101, Caracteres del testamento _______ ____________________ a ) Carácter personalísimo _ _ _ _ _ _ _ ___ _________________ b) Especialidad del testamento _______ _ _ _,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ "_ e) Unilateralidad_ .. __,__ ·" - - - - - - -------------------d) Prohibición de los testamentos conjuntos _ _ _ -� _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ e) Revocabilidad _ --·- - - - - - - - ----------- - -- __

317 319 319 320 320 321 321

§ 1 02. Capacidad para testar - - - - - - - - - --------·-..·-a) Incapacidad por fa!ta de la edad requerida _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ b) Incapacidad por falta de razón - - - --------------·�--------e) Incapacidad por !a falta de aptitud para comunicarse _ _ _ _ _ ___ _ _ _ _ _

322 322 322 324

§ 1 03. Ley que rige la validez del contenido del testamento _ ____ _ ___ _____ _ _ _ § 1 04. Nulidad del testamento y de !as disposiciones testamentarias _ _ _ _ _ _ _ _ _· ,, a) Concepto y clasificación ,- - - - - - - - -- ----------�------_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _, b) Causasde nulidad _ _ _ __ _ _ _ _______ _,,_ c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos _ _ _ _ � -- - - - - ------------..··----- d) La acción de nulidad _ _ _ ____ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ e) Cumplimiento del testamento viciado --· ··· f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas _ _ g) lnterpretaciónde los testamentos _ _ _ _ _______ h) Obligación de comunicar la existencia del testamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

325 325 325 326 328 328 330 330 331 333

M __ ·- _ _

Capitulo XIII

forma de los testamentos 105. § 106. § 1 07. § 1 08. § 109. § 1 1 0. § 1 11. § 1 12. §

Formas y formalidades de los testamentos _ _ _ _ _ __ _ _ '" _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ Sanción en caso de inobservancia de !as formalidades ____·- "'· ,.. _ _ _ _ _ _ _ _ Ubertad de e!eccióndelas formasde testar - --- -· Especialidad de las formas de testar _ _ _ _ _______ _ _ _ _ __.• ·" _ _ _ _ _ ____ Ley aplicable a las formas y formalidades _ _ Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalldades _ _ __ ___ _ _ ______ Firma · - - - - - - - - Forma del testamento otorgado en el extranjero . ,, _

335 336 336 337 337 338 338 340

ÍNDICE GENERAL

18 § 1 1 3. Testamento ológrafo a) Concepto b) Ventajas e inconvenientes

e) Independencia intelectual d) Escritura _ _ _ _ _ - ·- - - . - -· -- - - - - - - - - - - - - - - -e) Fecha _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ f) Firma - - -� - -- -- - - - - - - g) Protocolización del testamento ológrafo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

340 340 341 341 342 343 345 345

_ _ _____ Habilidad de! escribano _ _ _ _ _ __ _ _� . Modos de ordenar !as disposiciones _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .. _ _ Enunciaciones que debe contener _ __ _, .. _, _ __ _ _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Desarrollo del acto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- ·� -Firma a ruego · " -� - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -· Testigos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

346 346 346 346 347 347 348 348 349 350

�·-- - - ·- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - § 1 1 5 . Testamento consular § 1 1 6. Inhabilidad para suceder por testamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

351 352

§ 1 14. Testamento por acto público _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

__ _ _ __ __ _ _ _ _ __ _ _ _

a) Concepto __ _ _ _ _

b) Ventajas e inconvenientes __ _ _ __ _ _ _ _ _ __ .

e) Capacidad _ _

d) e) f) g) h) 1)

·- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Capítulo XIV

Institución de herederos y legatarios § 1 17. Contenidodel testamento ______________________ ,_ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ § 1 18. Modalidades de las disposiciones testamentarias a) Condición _ · -... ·- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ b) Plazo - - - - - - - - - - - · · - c) Cargo ·- - - - - - - - - - - - - ·� .� . - .-

353 353 354 355 355

§ 1 19. Institución de herederos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ a) Concepto _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ b) Forma de la designación -· c) Instituciones especiales 1. Institución de heredero a los parientes 2. Institución a favor de simples asociaciones .. _ _ _ _ _ _ __ 3. Institución a los pobres 4. Institución al alma del testador o de otras personas 5. Institución que reproduce el llamamiento legal

357 357 357

359 359

359 360 360 361

d) Cláusulas que importan instituir herederos 1. Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan solo de la nuda _ __ . " '_ _ _ _ _ _ .._ propiedad - -- - -- -- - ·· 2. Legad o d e remanente - -- - - - - - - - - - -· 3. Legado d e todos los bienes con posibilidad d e acrecer _ _ "" _ _ _ _ _ _ ·-

361

e) Derechos d_e los herederos uníversales _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ... _ _ _ _ _ _ .,, n Herederos de cuota _ g) Derecho de acrecer 1 . Concepto _ _ 2. Aplicación y requisitos __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _

363 364 365 365 366

361 362 362

ÍNDICE GENERAL 3. Casos en que tiene lugar 4. Efectos del acrecimiento 5. Legado de usufructo

19 366 367 367

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _._ _ _ _ __ § 120. Sustltución de herederos y legatarios _ _ a) Concepto _ _ _ _ _ _ _ _ _ "_ _ .,, _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ b) Especies - - - - - - - - - - - ·· "'_________________ 1 . Sustitución prohibida _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2. Sustitución permitlda _ _ _ _ , _ _______________ _

368 368 368 369 370

e) Efectos d) Sustitución en el resto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·-e) Fideicomiso testamentario _ _ -· __ .� _ ·- __ _ _ _ __ "

370 371 371

_ - - - ·� - - - - - - - - -- - - - - - - - § 1 2 1 . Legados ·a) Concepto _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ b) Caracteres -· ·- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - c) Distinción con otras figuras _ _ .." __ _ __ _ "' _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ d) Normas aplicables _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _ e) lndelegabilidad del legado " ' " m • -· = - - = ,m "" "" = - -- - - " · = • m " • = M • • m = f) Adquisición de! legado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9) Bienes que pueden ser legados _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1 . Objeto del legado 2. Legado de cosa futura _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ ·- _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ 3. Transmisión directa a! legatario _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

372

h) Legado de cosa cierta y determinada _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ -·-·- - - - - 1 . Concepto de legado d e cosa cierta y determinada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2. Derechos del legatario de cosa cierta y determinada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ l. Acciones protectoras de! derecho de propiedad _ _ _ _ 11. Transmisión a sus propios herederos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ !11. Adquisición de los frutos y productos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ IV. Pérdidas, deterioros o aumentos _ _ __ .. ·- _ _ _ ·- _ V. Legado a plazo o con condición resolutoria _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

379 380 380 380 381 381 381 382

3. Entrega del legado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ l. Sujetos obligados _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 11. Tiempo de la entrega _ 111. Lugarde entrega - - - - - - - - - - --·-·-·- - - - __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ IV. Gastos d e l a entrega ___________________ V. Estado en que debe entregarse e! bien _ ·- _ _ _ _ _ _ ,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ V.1. Estado de la cosa legada _ __ _ __ _ _ _ _ _ V.2. Accesorios

382 382 382 383 383 384 384 385

_______ 1) Legado de cosa gravada ______________ 11 Legado de un bien inmueble _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1 . Mejoras en el inmueble legado _ _ _ _ _ ··· ·" - - - - - - - 2. Terrenos adquiridos con posterioridad _ _ _ _ _ _ _ __ _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _

385

_ _________ 1 . Quién tiene la posibilidad de elegir _ · __ _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2. Bien legado existente en la herencia _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _ _ _ _ _ _ n El legado de cosa fungible y e! legado alternativo. La evicción _ _ _ _ 1 . Legado de cosa fungible 2. Legado de sumas de dinero _ _

k) Legado de género - - -· - - - - -

372 372 373 374 375 376 378 378 378 379

387

387

388 388

389 390

390 391

391

20

ÍNDICE GENERAL 3. Legado de objeto alternativo 4. Imposibilidad de cumplimiento

ÍNDICE GENERAL

394 395

Capítulo XVI

m) Legado con determinación del lugar 1. Determinación del legado por la cantidad y el lugar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2. Determinación por el lugar en el que se encuentre la cosa legada 3. Remoción temporaria de la cosa fungible _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

396 397 397 397

n) Legado de crédito y legado de liberación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ñ) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error - -·· - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·- - ·· 1 . Legad o a l acreedor 2. Legado de reconocimiento de deuda . ·- ·- __ ·- _ 3. Legadopor error - - - - - - - - - .- - - ,- - - - - - - - - - - - ··

398 400 400 400 401

o) legado de cosa ajena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ·- _ _ ·p) Legado de un bien en condominio _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

401 402

§ 123. § 1 24. § 1 25. § 126. § 127. § 128. § 129. § 1 30. § 131. § 1 32.

r) Legado de prestaciones periódicas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

405

5. La garantía de evicción

q) Legados de alimentos - - - - - - - - - - - ·· - - - ·· - - - -

396

403

Capítulo XV

Revocación y caducidad de las d isposiciones testamentarias _______________________ § 122. Revocaciónde testamentos - - - - - -� .,. .,. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ a) Concepto _ _ _ _ -_ _ ,.. ,� - - - - - - - - - - - - ··· b) Capacidad para revocar el testamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ c) Revocación expresa _ _ __ _ _ _ _ _ _ á) Revocación tácita por testamento posterior _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ e) Revocación tácita por matrimonio _ _ f) Cancelación o destrucción de! testamento ológrafo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1. Caso del ejemplarúnico _ _ _ _ _ ", 2. Caso enque existe más de un ejemplar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 3. Forma de la cancelación o destrucción 4. Cancelación parcial _ _ __ _ -·- _ _ 5. Presunción de l a autoría _ _ _ _ _ ·- _ _ 6 . Alteraciones por accidente o por hechos de terceros 7 . Destrucción por caso fortuito .. _ _ _ _ _ ·- _. _ -- _ _

407 407 408 408 408 41 1 414 414 414 414 415 415 415 416

-· _.. _ _ _ -· _ -· . . _ ·- _ ·- . g) Revocación del legado 1 . Revocación expresa __ _ _ _ _ _ __ _ - -- -- -· -- - - -· - - -2. Revocación tácita _ _ _ _ _ _ _ ". l. Revocación por transmisión d e l a cosa legada 1 1 . Revocación parcia! - - - - ·- - -- · ·· - - - - - - - - - - ·- - - - - - ·· 111. Actos delosque resulta - - - - - - - - - - - - - ·- - -• - .-• - - -· - - - - - -

416 416 417 417 417 418

h) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada

420 420

!) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos J) Caducidad de la institución de heredero y del legado por premoriencia del - - - ·· - - - - - -_ ________ beneficiario k) Caducidad del legado por perecimiento o transformación de la cosa - - - - - - - -- - - - - -· _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ [) Renuncia al legado

421 422 423

21

Albacea Concepto _ _ - - -� - - - - - - - - -- -- - - - ___ _ _ _ - - - - -� - - - - - - - - - _ _ _ _ _ Caracteres Atribuciones _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - -· - - - - - - -· - - ·- - - - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Forma de la designación. Capacidad para ser albacea __ -· _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _, _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Delegación _ _ _ _ _ _ Deberes y facultades de! albacea _ - ·- - - - - - -,- - - - - - -· - __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Facultades de los herederos y legatarios _ _ _ _ -· - - -- - - - - - - - - - - Facultades del a!bacea cuandono hay herederos - - - - - - - - - -· ··- - ·- - - - - - - - - --- -·-·- - - - - - - - -- - Retribución del albacea _ -· -· - - - - - -· - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ··· Fin del albaceazgo

BIBLIOGRAFÍA GENERAL _ _ _ _ _

427 428 428 429 430 431 433 434 435 436 439

art./arts. ce

CCCN CP CPCCN CS!N-Falios ED LL

pJps. CNCiv. s./ss. inc./incs.

RDF

RepED

artículo/artículos Código Civil (ley 340, derogado por ley 26.994) Código Civil y Comercial de la Nación Código Penal Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Fallos de !a Corte Suprema de Justicia de la Nación Revista El Derecho. Buenos Aires. Universídad Católica Argentina "La Ley", revista jurídica argentina página/páginas Cámara Nacional de Apelaciones en !o Civil de la Capital Fe* deral siguiente/siguientes inciso/incisos Revista Derecho de Fámilia Repertorio de la revista jurídica El Derecho (Buenos Aires)

CAPÍTULO 1

la sucesión. Generalidades

§ 1. Concepto de sucesión Antes de abordar específicamente el tema de la sucesión por causa de muerte, entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son necesarios para comprender acabadamente a este instituto. En el lenguaje popular, cuando una persona habla de "sucesión" hace referen­ cia al juicio sucesorio; es decir, al trámite judicial que permite determinar quiénes son los herederos de un persona m uerta e inscribir los bienes del causante a nom­ bre de aquellos. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, es necesario hacer una distinción entre el género, "la sucesión", que es un medio de adquirir el dominio y "la suce­ sión mortis causa" que constituye una especie dentro de dicho género y que será objeto de este estudio. Tanto en el CC como en el CCCN se han efectuado estas distinciones. En efecto, el art. 2524 del CCmencíonaba a la sucesión como un medio para adquirir el domi· nio, mientras que la sucesión por causa de muerte estaba regulada por el art. 3279 y siguientes. Esta misma diferenciación se mantiene en el CCCN. Ello es asi porque se han dis· tinguido los aspectos mencionados. Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una per­

sona.

El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición le­ gal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costum•

bres".

De esta norma surgen dos consideraciones imp�rtantes a tener en cuenta. Por una parte, es preciso remarcar que la transmisión de los derechos de una persona puede producirse por actos jurídicos entre vivos o como consecuencia de un hecho

26

J O R G E O AZPIRI

jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este último caso, a la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en el Libro Quinto del Código Civil y Comercial. La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a que así los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que con ello se violaría la buena fe, la moral o las buenas costumbres. En lo que atañe a n uestra materia, la limitación a la transmisibilidad de los de­ rechos a raíz de la muerte de una persona debe surgir de una disposición expresa de la ley aunque también sería posible que esta restricción se genere por el acuer­ do de voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que impli­ que infringir los principios señalados de buena fe, l a moral o las buenas costum­ bres. Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le­ galmente dispuestas". Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte­ nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi­ sión por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un caso de excepción, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de administración o de disposición, en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad no te­ nía el derecho para efectuarlos.

a) Especies de sucesores Existen distintos criterios para efectuar una clasificación de las especies de suce­ sión; uno de ellos consiste en dividirlas de acuerdo al contenido que determina la sucesión universal y la sucesión singular: otro elemento de clasificación se basa en el hecho generador de la transmisión que puede ser la voluntad cuando ocurra en­ tre vivos, o la m uerte en el otro supuesto.

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DERECHO SUCESORIO

Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión " pa rte alícuo­ ta" por "parte indivisa " y no se ha reproducido lo que disponía el art. 3262 del CC: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre". Con la primera modificación se ha ajustado la terminología a una denomina­ ción más precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali­ dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posi­ ble comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considera­ do propiamente como sucesor, ya que si una persona ejerce un derecho en nombre de otra no actúa como un verdadero titular del derecho. En la transmisión por causa de muerte puede haber sucesores universales, suce­ sores de cuota y también sucesores particulares, tal como se explicita más adelante.

e) Sucesión entre vivos y por causa de muerte El criterio para efectuar esta distinción se encuentra en los hechos que causan la transmisión, ya que en el primer caso es un acto jurídico realizado por el titular del derecho mientras que en el segundo supuesto el hecho j urídico generador de la transferencia de los derechos es la muerte de su titular. Es posible combinar ambas clasificaciones, aunque no de una manera plena. En efecto, no es admisible que exista sucesión universal entre vivos, ya que nadie pue­ de desprenderse de su patrimonio, por ser un atributo de la personali"dad, aun cuando puede, sí, transmitir todos los bienes que posea en un momento determi­ nado. Puede haber sucesión singular entre vivos y ello ocurrirá cuando, por cualquier acto jurídico, se transfiera un derecho sobre un bien a otra persona para que esta lo ejerza en nombre propio. También es posible la sucesión universal por causa de muerte, mediante la cual se transmite la herencia de la persona fallecida y por último, puede haber sucesión singular originada por causa de muerte cuando el causante ha efectuado legados particulares en su testamento.

b) Sucesor universal y sucesor singular En el régimen del CCel sucesor universal era aquel al cual pasaba todo o una par­ te a l ícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, CC), mientras que el sucesor particular era aquel al que se le transmitía un objeto particular que salía de los bie­ nes de otra persona. El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 400 los d istintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular".

d) Evolución histórica de la sucesión por causa de muerte No es posible hacer un relato de la evolución h istórica de la sucesión mortis cau­ sa como si se hubiera tratado de u n proceso lineal, ya que, por el contrario, han existido distintos sistemas que se han influido mutuamente hasta desembocar en nuestra actual legislación. Hay que partir del supuesto de la propiedad privada, ya que antes de esta etapa de la civilización ca recia de sentido la transmisión por causa de m uerte. Por eso, es

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JORGE O. AZPIRI

que recién cuando se introduce el concepto de propiedad privada resultó necesa­ rio regular el traspaso de los bienes a otras personas. En el derecho romano primitivo la razón de ser de la sucesión ya se dijo que era la continuación del culto familiar por parte del heredero, con independencia de que este recibiera los bienes del pater fami/iae. Sobre esta base se asentó la suce­ sión testamentaria con preferencia a la i ntestada, porque era el pater familiae el que elegía al heredero mediante su testamento. Con el correr del tiempo, se va relacionando la figura del heredero con los bie­ nes del causante, asignándosele a aquel una parte de la cual no podía ser privado, y al mismo tiempo se le atribuye la responsabilidad por las deudas del fallecido, configurándose así las características esenciales de la sucesión en la persona. Frente al rigorismo del ius civile aparece la figura del pretor, que morigera la situación confiriendo la bonorum possesio a personas que no son herederas; es de­ cir, les adjudica los bienes a extraños, pero en forma provisional, para más adelan­ te conferirlos en propiedad. Esta evolución del derecho romano culmina en la época de Justiniano, cuando desaparece la dualidad entre el derecho civil y el derecho pretoriano, unificándo­ se sus normas de tal manera que ha sido la fuente de casi toda la legislación latina y, por lo tanto, de n uestro derecho sucesorio. En el derecho germánico el sistema era totalmente diferente. En su época pri­ mitiva había dos clases de propiedad: las tierras no cultivadas, como los bosques o páramos, eran propiedad colectiva de toda la comunidad o tribu, pero las tierras arables repartidas entre las d istintas familias eran propiedad privada, aunque no individual; el jefe de la familia no podía disponer de ellas sin la autorización de to­ dos sus miembros. Por ese motivo, cuando fallecía el jefe u otro miembro de la fa­ milia no había propiamente una transmisión sucesoria sino un acrecentamiento de las porciones de los otros componentes. La idea de la sucesión nace, con el tiempo, al sostenerse que el padre es el pro­ pietario individual y personal de los bienes. Estos pasaban a los miembros de la fa­ milia en un orden establecido, mediante un sistema de círculos concéntricos lla­ mados parentales. Recién en la época en que el derecho germánico es influido por el derecho ro­ mano se admite la i nstitución de heredero testamentario. Otra de las características de este derecho era la I imitación de la responsabilidad del heredero por las deudas del causante, las que debían ser satisfechas con los bie­ nes hereditarios exclusivamente y entregarse al heredero el remanente. e) Diferencia entre sucesíón, herencia y patrimonio

Muchas veces se usaban y se siguen utilizando estas tres palabras como si fueran sinónimos, sin advertir que desde el punto de vista técnico-jurídico las diferencias

DERECHO SUCESORIO

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son notables. Incluso Vélez Sarsfield, en la nota al art 3279 del CC, sostenía que "herencia y sucesión son sinónimos en derecho". Sin embargo, "sucesión" es el medio de transmisión de derechos; hay sucesión porque el que recibe el derecho podrá ejercerlo en el futuro en nombre propio, co­ mo se señaló en el apartado precedente. Distinto es el concepto de "patrimonio" que traía el CCen el anterior art. 231 2 y que e l CCCN recepta e n s u art. 1 5 al determinar que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. Asu vez, "la herencia" es lo que se transmite por causa de muerte y tiene un con­ tenido necesariamente menor que el patrimonio, ya que hay bienes que forman parte de este que no pasan a los herederos, conforme se explicita más adelante. En la actualidad, queda claro que el contenido de la sucesión es la herencia y no el patrimonio y que el término "sucesión" debe utilizarse para hacer referencia a la forma de transmisión y no a los bienes transferidos. f) Sucesión en la persona y en los bienes

Existen dos formas básicas de estructurar la transmisión sucesoria por causa de m uerte, que son las mencionadas en el titulo de este apartado. Las consecuencias de adoptar una u otra modalidad son muy significativas por­ que responden a concepciones diametralmente opuestas. Establecer la sucesión en la persona significa que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal, se produce la confusión entre la herencia re­ cibida con su patrimonio personal y la consiguiente responsabilidad personal del heredero por las deudas de la persona m uerta. Esta forma de sucesión fue adoptada por el derecho romano basándose en ra­ zones de orden religioso, ya que el pater familiae era el sacerdote del culto fami­ liar, que no podía ser interrumpido porque se corría el riesgo de que ocurrieran gra­ ves desgracias a esa familia. A fin de evitar que la muerte del causante ocasionara la interrupción de ese cul­ to, se ideó la ficción de que el heredero continuaba la persona del difunto, y como el sucesor no podía tener su patrimonioseparado del patrimonio del m uerto, como eran ficticia mente la misma persona, tenían un patrimonio único, confundiéndow se los bienes; a causa de ello debía responder por las deudas del muerto. Por el contrario, el sistema de sucesión en los bienes tiene su origen en el dere­ cho germánico; consistía en que, al fallecer una persona, la asamblea de la tribu le entregaba los bienes al heredero varón, quien pagaba las deudas y mantenía los restantes bienes de modo que la confusión solo se producía cuando se habían can­ celado todas las deudas del causante, no respondiendo el heredero con sus bienes en caso de no alcanzar los bienes hereditarios.

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Ambos sistemas se aplicaron alternativamente, pero en la segunda mitad del siglo XIX Aubry y Rau revitalizaron el sistema de la sucesión en la persona y es esta fuente la que inspira a Vélez Sarsfield. El CC, en su redacción original, es un claro ejemplo de la sucesión en la perso­ na, por así haberlo expuesto con todas sus impl icancias en los arts. 3417, 3342 y 3343. La ley 1 7.71 1 , con un propósito loable pero con una técnica deficiente, había morigerado el rigor del sistema de la sucesión en la persona. El fin de la ley fue res­ guardar al heredero de la posible i nsolvencia de la herencia frente a las deudas del causante y, para ello, estableció la presunción de aceptación bajo beneficio de in­ ventario, cualquiera sea el tiempo en que esta se hiciera (art. 3363, CC). En el nuevo CCCN se suprimió la referencia a la continuación de la persona del causante y se eliminó la presunción del beneficio de i nventario; es más, no se regu­ ló bajo este nombre el procedimiento a seguir por las deudas del fallecido y clara­ mente se estableció una responsabilidad limitada del heredero por dichas deudas, salvo los casos en que por su inconducta se extienda la posibilidad de ejecutar su propio patrimonio. Así resulta claramente de lo d ispuesto por el art. 2280 y 2 3 1 7 que se analizarán en su momento. Como consecuencia de esta regulación, es posible afirmar que en la actualidad el sistema se asemeja más a la sucesión en los bienes que a la sucesión en la perso­ na, sin perjuicio de lo cual se encuentra en una situación i ntermedia al establecer los casos de excepción en los que el heredero también puede responder con sus propios bienes por las deudas del causante. g) la sucesión como entidad con personalidad Una vez más es necesario aclarar la diversidad de acepciones que tiene la pala­ bra sucesión para entender su exacto alcance jurídico. Esta confusión surgía en el régimen anterior de expresiones utilizadas en los arts. 3433 o 3440 en los que se hacia referencia a que " . . . todo acreedor de la sucesión . . . ", o "Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesión . . . " como si hubiera un sujeto de derecho diferente de los herederos. Por eso se pudo haber interpretado que la sucesión tenía una personalidad jurí­ dica y que era un sujeto de derechos independiente de la persona de los herederos. Sin embargo, estas expresiones erróneas no ponlan en cuestión que la transmi­ sión de los derechos era instantánea a los herederos como consecuencia misma de la muerte, y por ello no existía tal persona jurídica diferenciada. Una persona jurídica debe tener un patrimonio propio y tanto en el CC como en el CCCN (art. 2280) desde la muerte del causante los herederos tienen todos los

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derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son

transmisibles por sucesión. Tampoco tiene un objeto social a cumplir y los bienes se admi nistran según la voluntad de los herederos, aun cuando esta, se pueda llevar a cabo por un admi­ nistrador designado por ellos o por el juez. Por lo tanto, carece de los requisitos esenciales de toda persona jurídica y no pue­ de, por sí, adquirir derechos y contraer obligaciones. Sin perjuicio de este enunciado general, en su momento se señalarán los casos en los que la sucesión puede tener una cierta personería jurídica limitada para de­ terminadas situaciones. h) Fundamentos. Vinculación con el derecho de familia

Como se dijo al hacer referencia a la evolución h istórica, todo el derecho suce­ sorio se basa en la existencia de la propiedad privada. Si esta no tuviera admisión legal y, por el contrario, hubiera únicamente propiedad colectiva, no tendría razón de ser esta parte del CCCN. Partiendo de este presupuesto básico y necesario, es evidente que el traspaso de esa propiedad privada debe efectuarse a la muerte de su titular, a favor de otras personas. Esta determinación del heredero puede ser hecha por la ley o por la voluntad . del causante a través de un testamento. Cada legislación ha regulado de manera autónoma las vinculaciones entre es­ tas dos fuentes del derecho sucesorio, por lo que no hay reglas absolutas en este sentido. Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3283, la sucesión intestada " . . . re­ posa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda consi­ derarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia". Esta premisa ha sido mantenida en el CCCN, por lo que la sucesión intestada tie­ ne su fundamento en el reconocimiento de los afectos presuntos del causante y en la protección familiar. De allí su íntima vinculación con el derecho de familia, porque la estructuración de ella repercutirá en el derecho sucesorio y viceversa, los derechos hereditarios que se concedan a determinadas personas ligadas con vínculos familiares permiti­ rán considerarlas, desde el punto de vista jurídico, como miembros de la familia. Esto se comprenderá con un ejemplo; en el CC, la vocación hereditaria en la línea colateral se extendía hasta el sexto grado pero con la ley 1 7.71 1 se limitó al cuarto. Esto significó que los parientes del quintoysexto gradosdejaron deformar

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pa rte de la familia porque no hay entre ellos derecho subjetivo alguno que tenga su fundamento en los lazos de parentesco. Por el contrario, la sucesión testamentaria reposa en la libre voluntad expresa­ da por el causante en su testamento, que en nuestro ordenamiento jurídico actual se encuentra limitada en caso de existir legitimarios, pero que alcanza su plena ex­ presión a falta de estos. La constitucionalización del derecho civil a partir de la reforma de la Constitu­ ción Nacional producida en 1 994 se proyecta en el derecho sucesorio, ya que los cambios que ha inspirado esta modificación en el derecho de familia han repercu­ tido indudablemente en nuestra materia. El CCCN, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto de 1 998 en materia de derecho sucesorio, ha introducido reformas que respetan las normas constitucio­ nales en su mayoría, sin perjuicio de analizar casos puntuales en los que puede ha­ ber una contradicción entre ambas d isposiciones. § 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen a) La muerte

La muerte es u n hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece que " . . . es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el naci­ m iento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica­ ción de los derechos que ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino que deben ser transmitidos a otra persona. Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere­ chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art. 2277. 1 - la muerte real

Desde el punto de vista biológico es posible determinar que la muerte nose pro­ duce en un mismo momento porque, por lo general, las funciones vitales se van extinguiendo paulatinamente. Por ese motivo es necesario distinguir entre muer� te real y m uerte clínica, apuntando la primera a la concepción jurídica del tema y la segunda al aspecto puramente médico. La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese hecho queda sujeta a los estándares médicos, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver (art. 94). El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El falleci­

miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumula-

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tivo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cere­ bral, con pérdida absoluta de conciencia. b) Ausencia de respiración espontánea. c) Ausencia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumenta/es ade­ cuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actua­ lizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible".

Se han eliminado las normas que aludían a que la verificación de la muerte debía hacerse mediante la comprobación del cadáver aunque no cabe duda deque esta será la forma ordinaria de determinar el fallecimiento de una persona. De acuerdo a la parte pertinente del art. 62 de la ley 26.413 del Registro Civil, el hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médi­ co que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad. Por el contrario se ha mantenido el caso que se presenta cuando el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, pudiendo el juez tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el Registro, si la de­ saparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe sertenida por cier­ ta, conforme resulta del art. 98 del CCCN. Este caso de excepción tiene lugar cuando durante una catástrofe, como un te­ rremoto o un incendio por citar tan solo algunos ejemplos, se tiene la convicción de que la persona se encontraba en el lugar pero no es posible acceder al cuerpo del fallecido o a su identificación. En este supuesto no se trata de una ausencia con presunción de fallecimiento que responde a otras circunstancias de hecho, sino a una muerte real pero que no se puede constatar sin la intervención judicial demostrando las particulares condi­ ciones en la que se encontraba la persona fallecida. La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el art. 96. A su vez, si la muerte ha tenido lugar en el extranjero, se prueba con los instrum entos otorgados según las leyes del l ugar donde se produjo, legaliza­ dos o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, Y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República (art. 97, CCCN).

Por otra parte, si no hay Registro Público o es nulo el asiento, la m uerte puede acreditarse por otros medios de prueba (art. 98, CCCN). 2

La muerte presunta

El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmi­ sión de los derechos es la declaración de muerte presunta.

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JORGE O. AZPIRI b) Sistema del Código Civíf

En el CCla ausencia con presunción de fallecimiento estaba regulada en los arts. 1 1 0 a 1 25. Contemplaba dos casos en los que se podía solicitar la muerte presunta de una persona: la ausencia durante seis años sin que existiera ninguna circunstancia rele­ vante, y la falta de noticias durante tres años en caso de acción de guerra, naufra­ gio, incendio, terremoto u otro hecho semejante. El cónyuge, los herederos legítimos o i nstituidos y los legatarios podían pedir la declaración de muerte presunta y el juez así lo debía declarar en caso de haberse justificado la ausencia. El dia presuntivo del fallecimiento se fijaba en el último día de los primeros tres años de ausencia o el día en que se tuvo l a última noticia de la persona si se trataba de ausencia simple, o el día del conflicto de guerra, naufragio, terremoto si fuese conocido o, en su caso, el término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso hubiera ocurrido. Declarada la muerte presunta, el juez mandaba abrir el testamento cerrado que hubiese dejado y los herederos a la época del presuntivo fallecimiento entraban, previo inventario, en la posesión provisoria de los bienes. Los herederos podían hacer una división provisoria de los bienes y no podían enajenarlos sin autorización judicial. Pasados quince años desde la desaparición u ochenta desde el nacimiento del ausente, el juez podía dar la posesión definitiva de los bienes y si reapareciese le eran entregados e n el estado en que se encontraban.

e) Sistema de la ley 14.394 Esta legislación modificó sustancialmente el sistema de ausencia con presun­ ción de fallecimiento, acortando los plazos y regulando de una manera más preci­ sa la situación de los bienes. Había tres sucesos que permitían la declaración de la muerte presunta: 1) la ausencia d urante tres años sin que se tenga noticias de la persona; 2) en caso de incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, si no se tuviera no­ ticias durante dos años; 3) en caso de encontrarse en un buque o aeronave nau­ fragado o perdido y del que no se tuviesen noticias durante seis meses. Cumplidos los recaudos legales de prueba, el juez debía declarar el fallecimien­ to presunto del ausente, fijaba el día presuntivo de la muerte y ordenaba la ins­ cripción en el Registro Civil. El día presuntivo de la muerte era fijado en el último día del primer año y medio, en el primer caso; el día del suceso o el día del término medio en que ocurrió el he­ cho en el segundo y el último día que se había tenido noticias del buque o de la aeronave en el tercero.

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E n esa fecha se consideraba abierta la sucesión del ausente y transmitidos los derechos a los herederos y era, en esa oportunidad, cuando debía existir la voca­ ción sucesoria. La ley 1 4.394 determinaba también que, si era posible, se debía establecer la hora presuntiva del fallecimiento y en caso contrario, se lo tenía por sucedido a la expiración de ese día. La importancia de esta determinación se justificaba en la transmisión inmedia­ ta e i nstantánea de los derechos hereditarios. Previo inventario, los herederos recibían los bienes y estos se inscribían a su nombre en los registros con la prenotación deque no podían ser enajenados ni gra­ vados sin autorización judicial. Dicha prenotación concluía y los herederos podían disponer l ibremente de los bienes a los cinco años del día presuntivo del fallecimiento o a los ochenta del naci­ miento del ausente. Si este reaparecía luego de cesada la prenotación, se le debían restituir los bie­ nes que existieran en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltasen y el precio que se adeudase de los enajenados, así como también los frutos no consumidos.

d) Sistema en el CCCN No hay innovaciones significativas en cuanto a los casos en los que se puede declarar la muerte presunta de una persona ni en cuanto a las consecuencias que derivan de esa sentencia. De acuerdo a la regulación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se ten­ gan noticias durante tres años (art. 85, CCCN), o cuando se encontraba en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante susceptible de ocasionar la m uerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no se tiene noticias de él por el término de dos años y si se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el tér­ mino de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCN). Cumplidos los plazos señalados y realizado el correspondiente juicio se decla­ ra el fallecimiento presunto y se fija como día presuntivo del fallecimiento en el caso ordinario, el último día del primer año y medio de ausencia; en el primer caso extraordinario, el día del suceso o el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido y en el segundo caso extraordinario, el último día que se tuvo noticias del buque o aeronave perdidos. El CCCN reitera la posibilidad de determi nar la hora presuntiva del fallecimiento, pues en contrario se tiene por sucedid o a la expiración del dia declarado como presuntivo del fallecimiento (art. 90, CCCN).

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Los bienes se entregan a los herederos y legatarios previo inventario y el domi­ nio se debe inscribir en el registro con la correspondiente prenotación. Se autoriza la partición de esos bienes pero no pueden enajenarlos ni gravarlos sin autoriza­ ción judicial (art. 91). En caso de reaparecer el ausente o si se tiene noticia cierta de su existencia que­ da sin efecto la declaración de fallecimiento y se procede a la devolución de los bie­ nes a petición del i nteresados (art. 9 1 , in fine). La prenotación queda sin efecto a los cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento del ausente. A partir del cese de la pre notación se puede disponer l ibremente de los bienes. En caso de reaparición el a usente puede reclamar la entrega de los bienes que existan en el estado en el que se encuentran; los adquiridos con el valor de los que faltan, el precio adeudado de los enajenados y los frutos no consumidos. (art. 92). § 3. Apertura de la sucesión a) Concepto

La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del causante y tiene como consecuencia la transmisión i nstantánea de la herencia a los herederos. No se ha innovado en este punto respecto de lo que establecía el art. 3282 del CC, aunque se ha mejorado la redacción. Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre­ sunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su heren­ cia a las personas llamadas a suceder/e por el testamento o por la ley . . . ".

Por lo tanto, operada la m uerte, ya sea natural o presunta, este hecho jurídico desencadena una serie de consecuencias, entre ellas la apertura de la sucesión y la consiguiente transmisión de los derechos y obligaciones a los herederos. No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio suce­ sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en tiempos distintos porque la apertura de la sucesión se produce en el mismo instan­ te de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de !os herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores. Los efectos también son disímiles porque la apertura de la sucesión produce la transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos e inscribir los bienes a su nombre. b) Efectos

Como se dijo, la transmisión de los derechos y obligaciones del fallecido a los herederos es i nstantánea y ello implica que el heredero que sobrevive un solo

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momento al difunto y luego fallece, transmite la herencia a sus propios herederos, que gozan como él de la posibilidad de aceptarla o repudiarla. Otra de las consecuencias de la transmisión instantánea es que el heredero, aun­ que fuera incapaz o ignorase que la herencia le ha sido deferida es, sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión. Así resulta de la parte pertinente del art. 2280: "Desde la muerte del causante,

los herederos tienen todos los derechosy acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor . . . ".

e) Conmoriencía Habrá conmoriencia cuando dos o más personas hubiesen fallecido en un desas­ tre común o en cualquier otra circunstancia de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero. En este supuesto, el CCse apartó de la legislación imperante en esa época que establecía presunciones para determinar quién había muerto primero y concor­ dando con el Código de Chile y con lo propuesto por Freitas, consideró que todos fallecieron al mismo tiempo sin que se pueda alegar transmisión alguna de dere­ chos entre ellos conforme lo disponía el art. 1 09 del CC. El CCCN en su art. 95 mantiene este criterio: "Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen es un desastre común o en cualquier circunstan­ cia, si no puede determinarse lo contrario".

Como surge de esta norma, esta presunción admite prueba en contrario a fin de establecer con certeza quién falleció primero; pero si falla esa prueba determinan­ te, se entiende que todos perecieron en forma simultánea y por ese motivo, no se produce la transmisión de derechos entre ellos. El hecho de la conmoriencia no impide que pueda funcionar el derecho de re­ presentación porque no se trata de una transmisión de derechos que emana de ese accidente, sino del cumplimiento de uno de los requisitos para que la representa­ ción pueda tener lugar como es la muerte del representado.

§ 4. Fuentes del llamamiento Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia de la muerte del causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes. Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCNque dispone: "La muer­ te real o presunta de una persona causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a suceder/e por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone solo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley . . . ".

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En consecuencia, una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumenta­ da en un testamento válido. Queda, por lo tanto, a su libre elección la individuali­ zación de las personas que van a recibir los bienes. La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades que allí se exigen. A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al cónyuge y llega hasta el cuarto grado en la línea colateral. Ahora bien, no todos los herederos l lamados por la ley se encuentran en la misma situación ya que si el causante ha dejado descendientes, ascendientes o cónyuge, estos tienen un llamamiento imperativo al ser considerados legitima­ rios y en tal supuesto, el fallecido solo podría haber dispuesto de la porción dis­ ponible. Por ello, los parientes colaterales hasta el cuarto grado tendrán un llamamien­ to deferido por la ley pero en forma supletoria de la voluntad del causante. Esto significa que el testador, si existen legitimarios, no puede disponer libre­ mente de sus bienes porque debe respetar la legítima de estos, quedando limita­ das sus facultades de disposición a la porción disponible, pero si no existen podrá testar en todo o en parte a favor de quien desee. Sin embargo, cuando no lo hace, o el llamamiento no comprende la totalidad de la herencia funciona el llamamien­ to supletorio de la ley a favor de los parientes colaterales. Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que habia suscitado enormes dificultades interpretativas y que además significaba una inaceptable discriminación respecto del yerno. Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designación de herederos de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes, por lo que es admisible que el resto se defiera según la ley. Esto significa que podrá coexistir el llamamiento realizado por el causante en su testamento y el llamamiento legal en el caso que aquel no hubiera dispuesto de todos sus bienes. Estas son las fuentes del llamamiento a una herencia que reconoce el CCCN y queda descartada, al igual que lo que sucedía en el CC anterior, la llamada sucesión contractual, o sea aquella que podría deferirse por acuerdo de voluntades e ntre el causante y el heredero. Así resultaba del derogado art. 1 1 75 del CCy se reitera con lo establecido por el art. 1 0 1 O del CCCN en su primera parte: "La herencia futura no puede ser objeto de

los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetosparticulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa ".

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Con ello, las facultades que tiene el causante para disponer de sus bienes para después de su muerte deben ajustarse a lo determinado en el CCCN, y la regla es que su voluntad solo tiene ámbito de aplicación, como regla general, en los testa­ mentos. Sin perjuicio de lo expuesto, la propia norma del art. 1 0 1 0 contempla una excep­ ción a esta prohibición de hacer pactos o contratos sobre la herencia futura cuan­ do se refiere a la conservación de una explotación productiva o a participaciones societarias. El acuerdo puede referirse a la forma de seguir gestionando la empresa luego del fallecimiento de su titular o a la prevención de futuros conflictos como puede ser la incorporación o no de los futuros herederos a la actividad empresarial. En su caso, deberá el acuerdo contemplar la forma en que se compensa ria a los legitimarios que resulten excluidos de la sociedad. Esos contratos serán válidos en la medida que no resulte afectada la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge supérstite ni los derechos de terceros. De la tensión habitual que resulta de los derechos de los herederos frente a la conservación de una empresa en marcha, la solución que propugna el art. 1 0 1 O resulta razonable porque posibilita que los propios interesados contemplen de manera anticipada la forma de resolver posibles conflictos futuros, en la medida en que no resulten vulnerados los derechos de los herederos que se encuentran pro­ tegidos por la ley. Los casos en que la ley expresamente autoriza alguna intervención del causan­ te en vida sobre su herencia futura se encuentran en la partición por ascendientes que puede tener lugar por donación o por testamento, sujeta a determinadas con­ diciones (conforme resulta de los arts. 241 1 , 241 5 y 2421, CCCN) e indirectamente mediante el contrato a favor de legitimarios con reserva de usufructo, uso, habita­ ción o con la contraprestación de una renta vitillicia que resulta regulada por el art. 2461 CCCN y que admite la intervención de los legitimarios consintiendo la enaje­ nación. § 5. La herencia A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universal como el que reci­ be todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso señalar que ello no es exacto en el caso de la transmisión por causa de muerte. Lo que se transmite por el fallecimiento es la herencia y noel patrimonio y aque­ lla tiene un contenido necesariamente menor que este porque hay derechos que se exti nguen con la muerte. Es por ese motivo que el art. 2277, en su última parte, aclara este concepto: ". . . La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no

se extinguen por su fallecimiento".

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Esta situación es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere­ chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión. Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los herederos. Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad como el derecho a la vida, al honor, a la l ibertad, a la intimidad personal o familiar, a la honra o reputación, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN). La acción para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimonia­ les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales del legitimado si ha sido i nterpuesta por este (art. 1 741, CCCN). Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado deter· minado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos al estado de cónyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo ocu­ rre con la calidad de tutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan con la muerte del representante o del incapaz por ser una funciónpersonalísima. Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en princi­ pio, no son transmisibles por vía sucesoria; sin embargo, en algunos casos, iniciada en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros, ante la muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores, confor­ me resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN. En materia contractual, la d isposición básica es el art. 1 024 del CCCN en cuanto señala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso­ res universa/es, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley". El primer supuesto de excepción es, pues, el de los derechos y obligaciones inhe­ rentes a la persona, y quedan comprendidas también las relaciones jurídicas patri­ moniales que se han establecido teniendo en especial consideración las condicio­ nes personales del contratante. En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per­ sonae, ya que la m uerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquel (art. 1260, CCCN). También en esta categoría se encua­ dra el contrato de trabajo. Otro de los casos de excepción tiene lugar cuando la extinción de los derechos y obligaciones se produce por una prohibición legal.

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E l pacto de preferencia e n l a compraventa es personal y n o pasa a los herederos (art. 1 1 65, CCCN). El contrato de mandato se extingue con la muerte del mandante o del manda· tario (art. 1 329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu­ biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un i nte­ rés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y u n tercero o al representado y tercero (art. 380, inc. b, CCCN). A su vez, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandan­ te es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1 330, CCCN). El pacto de reversión de la donación por el fallecimiento del donatario debe ser expreso y si se lo incluyó a favor de este y sus herederos, solo vale respecto del do­ nante (art. 1 566, CCCN). El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la perso­ na cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato (art. 1 606, CCCN). En cuanto a la extinción que emane de una cláusula del contrato, debe estarse a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad que esta­ blece el art. 958 del CCCN. Por último, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu­ diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus herederos (art. 21 52, inc. a, CCCN) y lo mismo sucede con el uso y la habitación, por la remisión que hacen los arts. 2 1 55 y 2 1 59 respectivamente a las normas del usu­ fructo. Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182, inc. a, CCCN). En materia de locación de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento del locatario no extingue el contrato sino que la locación puede ser continuada en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al fallecimiento (art. 1 1 90, CCCN). Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no convive no tiene derecho a continuar la locación, por lo que se trata de un derecho propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que reúna los requisitos que impone el art. 1 1 90 del CCCN. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 1 55 de la ley 1 9.550, si el contrato previera la i ncorporación de los herederos del socio, el pac­ to será obligatorio para estos y para los socios. A su vez, hay que tener en cuenta que de acuerdo al art. 1 0 1 0, párr. 2° del CCCN: ". . . Los pactos relativos a una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros

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derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afec­ tan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

Esto significa que un pacto referido a una gestión empresaria respecto de una sociedad que integra la herencia podrá tener efectos después del fallecimiento del causante con las limitaciones que la propia norma señala, a fin de mantener la ex­ plotación. Por último, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia, pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocurre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 modificatoria de la ley 1 1 .723, el derecho de los herederos se mantiene durante el plazo de seten­ ta años contados a partir del 1 ° de enero del año siguiente al de la muerte del autor. No integran la herencia determinados derechos que nacen en cabeza del bene­ ficiario como consecuencia de la muerte como el derecho a pensión, la indemniza­ ción pagada por el seguro de vida que había contratado el causante ya que es abo­ nado directamente por la compañía de seguros a favor del beneficiario; la indem­ nización por daños no patrimoniales ocasionados a miembros de la familia del causante por la muerte que fue consecuencia de un hecho ilícito (art. 1 741, CCCN). § 6. Heredero y legatario Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de cuota y sucesores singulares enunciada por el art. 400 del CCCN, pero ahora es preciso pun­ tualizar la situación que estos tienen en caso de transmisión por causa de muerte. El art. 2278 del CCCN mantiene ese criterio al disponer: "Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la heren­ cia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos". Por lo tanto, se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here­ deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte indi­ visa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se aprecia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situación intermedia, ya que se lo considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia, sal­ vo la excepción particular que contempla el propio CCCN y tiene características si­ milares al legatario de cuota que existía en el CC. El heredero a secas o también llamado heredero universal (art. 2486, CCCN) tie­ ne vocación a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocación a todos los bienes de esta sino a la frac­ ción de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento y solo podrían llegar a recibir la totalidad de la herencia cuando deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamamiento para el supuesto de que no puedan cum­ plirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias.

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43 a) Características del heredero

Una característica del heredero, además de su vocación eventual a la totalidad de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los dere­ chos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son trans­ misibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era posee­ dor, conforme resulta de la parte pertinente del art. 2280 del CCCN. Se ha eliminado la referencia que traía la legislación anterior a que el heredero continuaba la persona del causante por tratarse de una ficción innecesaria para que opere la transmisión hereditaria. Como consecuencia de esta característica, el heredero cuando es el único lla­ mado ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la suce­ sión, la totalidad de la herencia. En el caso de coexistir más de una persona llamada como heredero, a cada uno de ellos le corresponderá la parte indivisa de la herencia que coincide con su por­ ción hereditaria; es decir que la herencia se dividirá entre la cantidad de herederos y el resultado será la porción indivisa que a cada uno de ellos le corresponde y que se materializará con la partición. Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje­ nados (art. 2280, última parte, CCCN). Pero esta situación admite excepciones; es decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el herede­ ro: ". . . a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización; b) oculta fraudulentamen­

te los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; c) exagera do­ losamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el ac­ to sea conveniente ye/ precio obtenido ingrese a la masa" (art. 2321, CCCN).

La designación del heredero puede sujetarse a una condición; en el caso que esta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del cumplimiento de la condición (art. 2280, CCCN). Por el contrario, si la i nstitución de heredero se ha hecho bajo condición resolu­ toria, gozará de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se cumpla el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y luego carecerá de derechos sobre la herencia. b) Características del legatario particular

El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que, aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por so­ bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.

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En cuanto a las deudas del causante, el legatario solo es responsable hasta el valor de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca responderá con sus propios bienes frente a los acreedores del fallecido. El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 231 6, CCCN). e) Características del heredero de cuota

Como se señaló al diferenciar al heredero de cuota del heredero u niversal, aquel tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el testador, pe­ ro no tienen, en principio, vocación al todo de la herencia (art. 2488, CCCN). Sin embargo, puede suceder que el testador haya d ispuesto que en caso de que no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN. A su vez, cuando ha habido preterición de legitimario, este tiene acción para que se le entregue su legítima a título de heredero de cuota (art. 2450, CCCN). La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber sido enajenados (art. 2280, CCCN). § 7. Personas que pueden suceder La capacidad para suceder ha sido definida como el conjunto de requisitos que la ley exige para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisión here­ ditaria. Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que la persona llamada a la herencia exista en aquel instante. Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determinado por el art. 2279 del CCCN: "Pueden suceder al causante: a) las personas humanas exis­ tentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; e) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personasjurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento". Para comprender acabadamente el alcance de esta norma es necesario recordar que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepción (art. 1 9, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se considera que la persona nunca existió (art. 21, CCCN). Queda abierta la discusión acerca del comienzo de la persona respecto del em­ brión no implantado ya que la reforma introducida en el debate parlamentario

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suprimió la frase del art. 19 del Proyecto que contemplaba tal caso y en el art. 9º, parte 2' de la ley 26.994 se derivó al dictado de una ley especial la protección del embrión no implantado. De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento de la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante. El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuen­ tran sujetos a la condición de que nazca con vida porque si nace muerto se consi­ dera que nunca existió y, por ello, no puede suceder al causante. Podrá ser heredero también la persona que existe al momento del fallecimien­ to pero que todavía no cuenta con el emplazamiento legal correspondiente. Ello puede ocurrir respecto de un hijo no reconocido que logra una sentencia favora­ ble en un juicio de reclamación o bien el que se encontraba bajo una guarda con fines de adopción y se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges o convi­ vientes antes de que finalice dicho período, pues en tal caso la posterior sentencia de adopción a favor del supérstite permite además que se generen vínculos de filia­ ción con ambos integrantes de la pareja conforme lo dispone el art. 605 del CCCN. Hasta aquí no hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha pretendido innovar al hacer referencia al nacido después de la muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN. En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admitía la procreación hasta des­ pués de un año del fallecimiento si se había dejado expresada la voluntad del cau­ sante en ese sentido. En el debate parlamentario se eliminó esa posibilidad y el ac­ tual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para sometersea las téc­ nicas de reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con el te­ ma que nos ocupa. Esta situación debe adjudicarse a una desprolijidad del legisla­ dor que eliminó la fecundación post mortem pero no suprimió, a su vez, el inciso que en tal supuesto permitía heredar. Sin embargo, podría llegar a sostenerse que la fecundación post mortem no ha sido prohibida y que el consentimiento de los interesados podría prever expresa­ mente que el embrión crioconservado se implantara luego del fallecimiento y naciera pretendiendo derechos hereditarios. La i nterpretación definitiva surgirá de lo que disponga la ley especial respecto del embrión crioconservado, o de lo que establezca la jurisprudencia. Al respecto hay que tener presente que de acuerdo al caso " Artavia Murillo v. Costa Rica", resuelto por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos con fecha 28 de noviembre de 2012, el término "concepción" debe i nterpretarse en el senti­ do de que "si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilida­ des de desarrollo son nulas" y agrega que el término "concepción" no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer da­ do que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implanta­ ción no sucede.

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En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que una per­ sona humana que al tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa­ cidad para suceder. El último inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas jurídicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una excepción que ya era reconocida por la legislación anterior, al conceder capacidad para suceder a una fundación que no existe al momento del fallecimiento, pero que se crea como consecuencia de una disposición testamentaria expresa realiza­ da por el causante en su testamento.

CAPÍTULO 1 1

Vocadón sucesoria

§ 8. Concepto de vocación sucesoria

a) Concepto de vocación sucesoria En el capítulo anterior se definió la capacidad para suceder como el conjunto de requisitos que la ley exige para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisión por causa de m uerte, y se dijo que para tener dicha capacidad el CCCN requiere que l a persona se encuentre concebida al tiempo de la muerte del cau­ sante. Este concepto de capacidad para suceder debe ser diferenciado de la voca­ ción sucesoria. La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del causante a una persona para que reciba una herencia determinada. La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es clara; aque­ lla es general y esta es especifica para una sucesión en particular. Una persona exis­ te y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pero solo tendrá voca­ ción hereditaria respecto de una persona determinada cuando cuente con un lla­ mamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento. Debe recordarse también que la vocación sucesoria es uno de los tres elemen­ tos de la transmisión por causa de m uerte y que es precedida por la muerte y la consiguiente apertura de la sucesión y seguida por la necesaria aceptación de l a herencia. Esto significa que para que la transmisión se perfeccione debe haber muerto el causante, debe existir un llamamiento por la ley o por el testamento a recibir esa herencia, y debe mediar aceptación por parte del llamado a suceder.

b) Fuentes de la vocación sucesoria Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en un testamento válido o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros de la familia del fallecido.

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48 e) Condiciones de eficíencía

Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per­ sona recibir una herencia determinada, deben cumpl irse diversas condiciones.

La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento o tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada en el testamento. El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre porque la que existió con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu­ do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci­ miento había sido revocado. Finalmente, es imprescindible que la vocación sucesoria no se encuentre con­ trariada, pudiendo esto suceder por voluntad del sucesible, por sentencia judicial o por disposición legal. d) Especies

Varios son los criterios para establecer cuáles son las especies de vocación suce­ soria. De acuerdo con la fuente, puede haber vocación sucesoria legítima o testa­ mentaria y dentro de la primera, el llamamiento puede ser imperativo a favor de los legitimarios o supletorio respecto de los parientes colaterales. La vocación sucesoria puede ser actual o eventual al todo de la herencia. La vo­ cación actual tiene lugar cuando a una persona humana o jurídica se le atribuye la universalidad de los bienes de la herencia. Por el contrario, la vocación eventual co­ rresponde a las posibilidades y a los movimientos del derecho de acrecer, sobre la universalidad del título que puede absorber toda la herencia. Esto sucede cuando una herencia es deferida a dos o más personas; en tal supues­ to cada una de ellas tiene la vocación actual a la porción que surge de la concu­ rrencia y posee una vocación eventual al resto en caso de que la o las otras perso­ nas llamadas no quieran o no puedan aceptar la herencia. § 9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria a) Renuncia a la herencia

La exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando este mani­ fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.

Por ello, la renuncia a la herencia contraría la vocación sucesoria, provoca !a ex­

clusión total del sucesible y la sucesión se defiere como si el renunciante nunca hu­ biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCN). b) Indignidad

La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau­ sal de indignidad. En este mismo capítulo se desarrolla la explicación de esta causa que contraría la vocación hereditaria.

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Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de la vocación sucesoria

al legitimario, situación que antes habia sido regulada por el Código Civil derogado. e) Pordisposición legal

La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede originarse en di­

versas situaciones.

1 ·~- Matrimonio c
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el art. 2436 del CCCN que dispone: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el cau­ sante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérs­

tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convívencial".

Se presumequese ha celebrado el matrimonio con la intención de heredar cuan­ do un cónyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afección que hacía prever la proximidad del fallecímientoy este ocurre dentro de los treinta días de las nupcias y el otro tenía conocimiento de esta situación; por ello queda contra­ riada la vocación hereditaria yse ocasiona la exclusión del cónyuge supérstite. Los presupuestos objetivos que producen la exclusión son la enfermedad de uno de los cónyuges que existiera al tiempo de la celebración del matrimonio y que la muerte se produzca dentro de los treinta días de contraídas las nupcias. El hecho de que el contrayente se encuentre enfermo al tiempo del matrimonio es determinante de la causal de privación de la vocación hereditaria al cónyuge su­ pérstite. Si se enfermó después de las nupcias carece de trascendencia jurídica a estos fines. Esta afección preexistente debe ser la causa clara y determinante del falleci­ miento. Si dicha dolencia pudo cooperar para que la nueva enfermedad provoca­ ra el deceso porque, por ejemplo, se encontró un organismo debilitado, carece de importancia en este aspecto.

Lo relevante es que la enfermedad fuera grave y que resultara previsible el falle­

cimiento por esa causa.

El último de los elementos objetivos es que falleciera dentro del plazo de trein­ ta dias desde la celebración del matrimonio; este plazo es terminante ya que si el deceso se produce al día treinta y uno no puede operar la exclusión sucesoria. En cuanto a los presupuestos subjetivos cabe señalar que están constituidos por el conocimiento de la enfermedad por parte del supérstite al tiempo del casa­ miento y por el ánimo de captar la herencia. Que el esposo sobreviviente conociera el estado de salud del otro contrayente es fundamental para que pueda presuponerse la intención de casarse para here­ dar. Si ignorase ese estado no podrá operar la exclusión hereditaria.

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Lo mismo sucede con el conocimiento de la gravedad de la afección, ya que si no se sabía que podía ocasionar la muerte en poco tiempo no se puede presumir la intención de casarse para heredar. Por ello, la ignorancia de la enfermedad por parte del cónyuge supérstite o que aquella no hiciera suponer que tenía una gravedad tal que podía ocasionar la muerte inmediata desvirtúan que el matrimonio se hubiera contraído para he­ redar. Respecto del ánimo de captar la herencia, en un principio, durante la vigencia del Código Civil original, se interpretó que dicha intención surgía ineludiblemente de las condiciones en que el matrimonio había sido celebrado. Sin embargo, la doctrina reaccionó contra lo absoluto de esa disposición, argu­ mentando que no podía tratarse de una presunción iuris etde iure sino que corres­ pondía admitir prueba en contrario. De allí que la ley 1 7.7 1 1 agregó una frase al anterior art. 3573 del CC que impli­ caba mantener l a vocación hereditaria del cónyuge supérstite cuando se hubiera casado para regularizar una situación de hecho. Dentro de esa fórmula se entendía que quedaba comprendida una unión mari­ tal de hecho anterior o bien una relación que sin llegar a la convivencia pudiera ha­ ber puesto en evidencia una relación afectiva como un noviazgo u otro tipo de vín­ culo sentimental. El CCCN ha modificado esta última posibilidad al aludir a que no se pierde la vocación hereditaria cuando el matrimonio ha sido precedido de una unión con­ vivencia l. Esta modificación ha significado una restricción a las causas que se pueden invo­ car para mantener la vocación hereditaria, ya que a ntes era suficiente que se acre­ ditara una situación de hecho mientras que ahora se exige que se haya constituido una unión convivencia 1, y para que esta se configure tiene que haberse mantenido una convivencia de al menos dos años y además cumplir con los restantes requisi­ tos exigidos por el art. 5 1 0 del CCCN.

2 - Divorcio La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal en el caso de divorcio de los cónyuges. La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separación personal y al imponer como única forma de obtener el divorcio la voluntad unila­ teral o conjunta de los cónyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re­ querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separación de hecho, ha reper­ cutido también en cuanto a la exclusión de la vocación sucesoria conyugal. La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre sí, tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio . . . excluyen e l derecho hereditario entre cónyuges".

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DERECHO SUCESORIO 3 � La separación de hecho

Sobre este punto ha habido una evolución legislativa que debe ser recordada porque resulta importante a los efectos de analizar la situación actual. En la redacción original del Código Civil derogado, la sola separación de hecho provocaba la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó la posibi­ lidad de alegar que uno de los cónyuges no había sido culpable de la separación de hecho y por tal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro. Esta situación provocó discrepancias doctrinarias y jurisprudencia les que moti­ varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" y a pesar de eso, siguieron las interpreta­ ciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o ino­ cencia en la separación de hecho. Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece: "... la separación de hecho sin voluntad de unirse . . . excluyen el derecho heredita­ rio entre cónyuges". Es sabido que la separación de hecho se concreta con el cese de la vida en común y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta cuando al menos uno de los cónyuges no desea continuar con la convivencia. La legislación actual ha retornado a la redacción original, ya que al haber elimi­ nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el cese de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación here­ ditaria. Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro. Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia para uno de ellos, provoque el cuestionamientode la norma basándose en una eventual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien pretende la exclusión hereditaria. Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era víctima de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que afectara su integridad fisica, mental osu dignidad como persona, igualmente perdería por apli­ cación de la norma en cuestión su vocación hereditaria, lo que no resulta ser justo. Otro aspecto no considerado en esta cuestión es que si bien el art. 431 del CCCN alude a que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co­ mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se ha caracterizado la forma en que se concretaría esa vida en común. En la legislación anterior, los cónyuges debían vivir juntos eligiendo ese domici­ lio de común acuerdo y el incumplimiento traía aparejado diversas consecuencias legales . Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cónyuges pueden acordar no convivir en forma permanente sino hacerlo tan solo algunos días de la semana o durante viajes o en las vacaciones.

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Esta situación pone en evidencia que si no hay vida en común no puede existir la separación de hecho que la presupone; es decir, habrá separación cuando se deja de convivir. Por esa razón, nose alcanza a comprender la aplicación de la presente norma en el caso en que los cónyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y com­ partir solo algunos días o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no puede existir la separación de hecho. La duda en ese caso es si los cónyuges conservan o no la vocación hereditaria, ya que la norma no resulta ria aplicable.

4 -- Decisión judicial que pone fin a la convivencia Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida en común originado en una resolución judicial: ". . . la decisiónjudicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges". Esta solución es de una gravedad inédita porque alude ya no a la separación de­ cidida por uno de los cónyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial. Para ejemplificar el alcance de l a norma. U n cónyuge es víctima de violencia, re­ curre a la justicia y esta ordena la exclusión del hogar del agresor como una forma de evitar la continuación de los ataques y a consecuencia de esta decisión quien los ha sufrido pierde la vocación hereditaria. Otra situación igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cónyuge es condenado a prisión y resulta que como consecuencia de esa decisión judicial el otro cónyuge pierde su vocación hereditaria. Las normas jurídicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues, de lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de puntualizar. El artículo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la conducta de los cónyuges que pudo haber motivado la decisión judicial por la cual se ha dejado de convivir. Esta disposición afecta derechos personales como la integridad del individuo y su dignidad que se encuentran amparados por la Constitución Nacional y cabe el planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad. No es posible que como consecuencia de la decisión judicial que protege a un cónyuge resulte la pérdida de la vocación hereditaria.

5 - Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación hereditaria En la legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación personal o el en­ fermo también separado personalmente, conservaban la vocación hereditaria res­ pecto del otro cónyuge.

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Al deroga rse el Código Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la situación en la que quedan estas personas. En la primera norma complementaria del art. 8' de la ley 26.994 por la que se sancionó el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa­ ción personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man­ tenían quienes no pretenden obtener el divorcio. La solución debe buscarse en el art. 7' en tanto establece que: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa­ ciones jurídícas existentes , , , ". Como la vocación hereditaria es un derecho en expectativa que se concretará en el momento de l a muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente ad­ quirido hasta ese instante. Por esta razón, la derogación de las normas que le reconocían la vocación here­ ditaria al cónyuge inocente o al enfermo en caso de separación personal, ha signi­ ficado una modificación de su derecho a heredar, ya que la n ueva norma no lo ha contemplado en forma expresa. Se trata, entonces, de una situación jurídica existente al tiempo de entrar a regir el CCCN y, por ello, entiendo que carecerán a partir de ese momento de la posibili­ dad de heredar que le reconocía la ley anterior.

6 - Matrimonio extranjero ineficaz en el país Puede suceder que una persona pretenda reclamar su vocación suce1oria en base a la condición de cónyuge supérstite que surge de un matrimonio celebrado en el extranjero cuando subsistía el vínculo de otro anterior contra ido en el país u otro impedimento matrimonial de acuerdo a la ley argentina. Se trataba de los casos de matrimonios en fraude a la ley del país que se contraían cuando no existía divorcio vincular. Así resultaba del anterior art. 1 60 del CC por el que no se reconocia ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media­ ren alguno de los impedimentos de los incs. 1 ', 2', 3', 4', 6' o 7' del art. 1 66. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1 940, aprobado por el decr.-ley 7771 /56, en su art. 1 3 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de al­ guno de los impedimentos allí enumerados, entre los que se encuentra el matri­ monio anterior no disuelto. A su vez, el art. 4' del Protocolo adicional al Tratado establece que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Esto significaba que si los contrayentes no hubieran podido casarse en n uestro país porque estaban afectados por un impedimento de parentesco en grado prohi­ bido, ligamen o crimen, aunque la ley del lugar de celebración permitiera las nup-

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cias, el Estado nacional podría negarle eficacia dentro del territorio de nuestro país. Antes de la sanción de la ley 23.51 5 existieron discrepancias doctrinarias y j uris­ prudencia les acerca de la consideración jurídica que merecían los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina. Para algunos autoresse trataba de un matrimonio inexistente, posición que fue descartada porque en el lugar de celebración se habían reunidos todos los recau­ dos legales. otra posición afirmaba que debían ser considerados como matrimonios nulos por la existencia de un impedimento y e n especial por el ligamen común a todas las legislaciones que rechazan la bigamia. Sin embargo, se sostuvo que un juez argentino no se encontraba facultado para resolver la nulidad de un matrimonio celebrado en el exterior de acuerdo a las leyes del lugar. Finalmente, la posición que terminó por prevalecer consideró que esos matri­ monios no producían efectos dentro del territorio de nuestro país por haber sido contraídos en el exterior para sustraerse a la aplicación de la ley argentina que impedía su celebración. En el caso "Rosas de Egea" la Corte Suprema de Justicia resolvió que el matri­ monio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina era ineficaz dentro de nuestro territorio y que no era necesaria una acción judicial en ese sentido ya que hasta un organismo administrativo podía privar de efectos a ese matrimonio 1 • A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, con fecha 7/9/73, estableció que no era necesario, para privar de eficacia a la partida de matri­ monio extranjera con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad de matrimonio 2. Esta situación resultó modificada por la ley 23.51 5 que introdujo el divorcio vin­ cular dentro de nuestra legislación, por lo que la celebración de un matrimonio en el extranjero cuando ya se había contraído uno con anterioridad dentro de la Ar­ gentina no estaría afectando el orden público internacional, ya que este no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable según las condiciones en que se encuentra cada país. La Corte Suprema de Justicia introdujo un matiz diferencial a su interpretación anterior sobre los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina en el caso "Solá, Jorge Vicente s/suc." al sostener: " E n virtud de la modificación de los princi­ pios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.51 5 y del cri­ terio de actualidad del orden público internacional, el orden j urídico argentino ca­ rece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio ce!ebradoen el extran-

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LL, 135-624. LL, 1 54-208; ED, 54-136.

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jero con impedimento d e ligamen y que es invocado e n virtud d e los derechos suce­ sorios de la cónyuge supérstite" 3 . La validez de un matrimonio contraído en el extranjero se rige, en principio, por el derecho del lugar de la celebración, conforme resulta del art. 2622 del CCCN en su parte pertinente. Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislación anterior, que si el matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen­ tes que reconoce la ley argentina, no podría producir efectos dentro del país por­ que se está afectando el orden público internacional. Esta situación ha sido admitida en el párr. 2° del art. 2622 del CCCN: " . . . Nose re­ conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, párr. 2 ºy 403, incs. a), b), c) á) y e) . . . ". Esto significa que si hubo impedimentos entre los a portantes de los gametos y la persona nacida como consecuencia de lastécnicasde reproducción humana asis­ tida o si medió el parentesco en linea recta en todos los grados, el parentesco entre hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del vínculo, la afinidad en linea recta en todos los grados, el matrimonio anterior mien­ tras subsista o haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi­ cidio doloso de uno de los cónyuges, se podrá negar la eficacia territorial de ese matrimonio extranjero. En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocación hereditaria por parte del cónyuge supérstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la prétensión hereditaria. A pesar de estas claras consideraciones que surgen del CCCN, cabe preguntarse sobre la interpretación que podría hacer la Corte Suprema de Justicia siguiendo la línea argumental planteada en el caso "Sola" citado.

7 - Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Código existen supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada en forma par­ cial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria. Esto q uiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te­ niendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situación no le impide que pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia . La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pue­ den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex­ presión. 3

CSJN, 12/11/96, RepED, 31 -906; CSJN- Fallos, 3 19:2779.

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El art 2482 del CCCN contempla esta situación: "No pueden suceder por testa­ mento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si estos mueren durante la tutela o cura tela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o con­ ductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad".

En el caso del inc. a) se trata de una l imitación temporal de la vocación sucesoria porque podría heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las cuentas definitivas de la administración. Mientras esto no ocurra la norma presupone una i njerencia indebida en la voluntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a favor del tutor o del curador. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho años con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento válido (arts. 135, inc. a y 2464, CCCN). Sólo se podría producir la l imitación de la vocación hereditaria testamentaria del tutor mientras se encuentre pendiente la aprobación de lascuentasde la admi­ n istración. La limitación al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es razo­ nable porque pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a su favor. En l a legislación anterior, la exclusión se refería al confesor de la última enfer­ medad, a los parientes hasta el cuarto grado y a la iglesia salvo la parroquia del tes­ tador y también al ministro protestante. Ahora se ha ampliado notablemente l a mención de los afectados por la imposi­ bilidad de heredar por vía testamentaria, ya que incluye no solo a los ministros de cualquier culto sino también a los l íderes o conductores espirituales que lo han asis­ tido en la última enfermedad. Es de remarcar que se ha eliminado la prohibición de que las iglesias sean las be­ neficiarias de esas disposiciones testamentarias, lo que puede resultar disvalioso por la influencia que los ministros o líderes espirituales pueden haber ejercido en tal sentido. Finalmente, se prohíbe la interposición de personas para eludir la limitación an­ terior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones testamentarias

a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin ad­ mitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y e! cónyuge o con­ viviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe ".

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A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la prohi­ bición de recibir por testamento mediante la interposición de otra persona; es decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de esa dis­ posición es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testamento. Se establece la presunción iuris etde iure cuando la disposición se ha efectuado a favor de ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de quien se encuen­ tra impedido de suceder porvia testamentaria. Esta interposición debe ser probada judicialmente y para ello podrá recurrirse a cualquier medio de los autorizados por las normas procesales. Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en pose­ sión de los bienes hereditarios, el artículo en cuestión los considera poseedores de mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben. § 10. Indignidad

a) Concepto de indignidad La indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada con­ tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal. Como se dijo, la indignidad contraría la vocación sucesoria y, por lo tanto, resul­ ta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido llama­ do por la ley o por el testador. No es una incapacidad para suceder como erróneamente lo sostenía Vélez Sars­ field, porque el posible indigno recibe l a herencia y puede mantenerla mientras nadie demande y no haya sentencia, y aun en el caso de demanda, si ha mediado perdón o ha caducado la acción no será posible la declaración de indignidad. La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le­ gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu­ cidad del derecho que contempla el art. 2284del CCCN. Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el ordenamiento jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la l i bertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante. La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta i nstitución nose aplica de oficio debido a que, como sanción que es, debe ser demandada sola­ mente por el legitimado para hacerlo (art. 2283, CCCN). Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre acreditada, si no media acción del i nteresado y sentencia condenatoria. La acción de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau­ sante; es decir que deberá haberse producido la apertura de la sucesión para que aquella pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).

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Al tratarse de una sanción, la interpretación de !as causales es restrictiva y no cabe su aplicación analógica a situaciones que no han sido expresamente contempladas. Además hay que tener en cuenta que si el posible indigno fallece antes de la sen­ tencia, transmite la herencia a sus propios herederos con el mismo vicio de indigni­ dad que él tenía; es decir, que se puede declarar la indignidad del heredero falleci­ do y de esa manera, privar a sus propios herederos de esa herencia, siempre que la acción no hubiera caducado. b) Causales de indignidad

Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCNy se han mantenido esencialmente lasque ya traía la legislación anterior, con un me­ joramiento de su texto para evitar las d ificultades interpretativas que las normas derogadas ocasionaban, se han i ncorporado n uevos hechos y requisitos a causales ya existentes yse han agregado nuevas conductas que encuadran en la indignidad. Además se ha eliminado la causal prevista en el anterior art. 3294 del CC referi­ da al condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto por no tener posi­ bilidades de aplicación práctica al haberse derogado por la ley24.453el art. 1 1 8 del CPque tipificaba el delito de adulterio. Todas las causales de indignidad se configuran en conductas del heredero que afectan gravemente la integridad física, la moral, los derechos personalísimos del causante o bien de sus familiares directos. De este modo es el legislador quien pre­ sume que, ante tales comportamientos, queda desvirtuada la voluntad implícita en la ley del llamamiento a los herederos en base a los afectos del causante. Dellto doloso contra el causante y sus famillares

El art. 2281 del CCCN comienza estableciendo: "Son indignos de suceder: a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la inte­ gridad sexual, la l ibertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, as­ cendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cu­ bre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena ... ". Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que en la legislación derogada solo se hacía referencia al delito o tentativa de homicidio. Ahora quedan cubiertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el honor, la i ntegridad sexual, la l ibertad y la propiedad. Esta enumeración coincide con los capítulos respectivos del Código Penal de la Nación. Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad pública, contra el orden públ ico, contra la seguridad de la Nación, contra los pode­ res públicos y el orden constitucional, contra la administración pública, contra la fe pública y contra el orden económico y financiero. La actuación que configura la causa se amplia, ya que no solo a barca a los auto­ res y cómplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que alean-

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za también a los participes. No se ha incluido el encubrimiento porque se trata de un delito diferente a los mencionados. Tiene que haberse tratado de un delito doloso con lo que se excluyen las accio­ nes culposas o preterí ntencionales. En la legislación anterior se comprendía la tentativa de homicidio, pero en la re­ dacción actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos consumados. Sin embargo, la tentativa contra la vida o la persona queda contemplada porque el inc. i) de este mismo artículo encuadra dentro de la indignidad a los que i ncurrie­ ron en las causales de revocación de las donaciones por ingratitud y el art. 1 57 1 , inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar: "... si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes". Otra d iferencia es que antes se requería la condena penal, mientras que la últi­ ma parte del art. 2281 dispone: ". . . En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de conde­ na penal". Esto significa que si existió sentencia penal condenatoria no habrá duda acerca de la configuración de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia o la sen­ tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podría considerar que el demandado ha incurrido en la causa de indignidad. La emoción violenta o la legítima defensa que podrían excluir la condena penal deberían ser consideradas en sede civil para determinar si existió el accionar dolo­ so que exige la disposición en cuestión. Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante, pero también puede haber recaído en otros miembros de la familia del fallecido. Antes se contemplaba el accionarsobre el cónyuge o sus descendientes, mientras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermano del causante, cubriendo todo el ámbito de familiares directos del muerto. La doctrina había criticado la omisión anterior de los ascendientes y la reforma se ha hecho eco d.e esa observación incluyéndolos en forma expresa y al mismo tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos so­ bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno. Finaliza la disposición que se comenta aclarando que esta causa no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso por apli­ cación del último párrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en el segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es i ntrascen­ dente a los efectos de la indignidad. 2 - Maltrato al causante u ofensa a su memoria

El inc. b) del art. 2281 establece: "Los que hayan maltratado gravemente al cau­ sante, u ofendido gravemente su memoria ".

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Se trata de una incorporación que hace el CCCN porque este comportamiento no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad. En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o bien contra su memoria, por lo que una acción similar contra alguno de sus fami­ liares no permite la declaración de indignidad, No se aclara si el maltrato tiene que haber sido físico o mental por lo que cabe concluir que ambas conductas quedan incluidas. Se lo ha calificado comograveyestosígnifica que no todo comportamiento per­ mite la exclusión hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la persona del causante, La determinación de la g ravedad del maltrato dependerá de las circunstancias de personas, tiempo y lugar que quedarán sujetas a la apreciación judicial, La falta de atención del causante ya mayor o de contacto con él durante una enfermedad puede llegar a configurar esta causal, dependiendo de la valoración que se haga de esa conducta en el momento de d ictarse la sentencia. Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque se lo ha difamado públicamente o se le ha imputado la comisión de delitos u otras conductas disvaliosas, La sanción es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendió su memo­ ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante. Habrá que tener en cuenta que en el último supuesto la causa se configura des­ pués del fallecimiento y no en vida del causante. 3 � Acusación criminal o denuncia contra el causante por un dellto

El inc c) dispone: "Los que hayan acusado o denunciado al causante por un deli­ to penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obra­ do en cumplimiento de un deber legal",

La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen­ te, con la sola d iferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad, La conducta que puede provocar esa sanción consiste en involucrar judicial­ mente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena g rave como es la prisión o la reclusión, La disposición derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisión o trabajos públicos por cinco años o más, por lo que la nueva redacción es más preci­ sa en la determinación de los delitos que quedan involucrados. Se configura la causal tanto con la acusación-o sea querellar-como con la de­ nuncia que consiste en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po­ sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el

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resultado de l a acción penal; si h a mediado sobreseimiento provisional o definiti­ vo, falta de mérito, absolución o condena, porque la causa se configura con la acu­ sación o denuncia. No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la acción pe­ nal ha tenido como víctima al propio acusador o a su cónyuge o conviviente, su des­ cendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporación la reforma ha re­ ceptado el cuestíonamíento que se había hecho desde la doctrina sobre esta situa­ ción. Sería disvalioso que si se ha ejercido un derecho como es la denuncia o la acusa­ ción criminal porhabersido víctima de un delito, tanto el propio heredero como u n familiar suyo, aquel quede privado, por ese mismo hecho, d e s u condición d e taL En ese supuesto, a pesar de ser vol untaría la acusación o la denuncia no se pue­ de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio de un derecho en defensa de su integridad personal, La legislación anterior incluía el requisito del accionar voluntario para promo­ ver la acción penal y la n ueva norma no lo ha reproducido, Sin embargo, se exclu­ ye la declaración de indignidad cuando se ha obrado en cumplimiento de un deber legal y en tal supuesto no hay voluntariedad. Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusación o denuncia tie­ ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se i nfiere que esta es la situación contemplada, 4 � Omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante

El ínc, á) se refiere a: "Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau­ sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio, Esta causa de indignidad no alcan­ za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as­ cendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice",

Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para que se investigue el hecho, Anteriormente, la obligación de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de edad y ahora se alude a que no alcanza la causal a los i ncapaces o con capacidad res­ tringida, por lo que recaerá este deber en las personas plenamente capaces, También la legislación anterior se refería al heredero por lo que se entendía que el legatario no podía incurrir en esta causal, mientras que la n ueva norma en for­ ma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a here­ deros como a legatarios. Otra modificación es que antes se aludía a "la muerte violenta del autor de la sucesión" y ahora se menciona a "la muerte dolosa del causante" poniendo a la

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persona obligada a denunciar en el compromiso de tener que calificar la forma en que se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable. El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la m uerte sin dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lógico hubie­ ra sido mantener la exigencia anterior que regía desde que sabía de la muerte vio­ lenta, porque con la redacción actual puede llegar a sancionarse el desconoci­ miento y no el accionar omisivo. No se aclara ante qué autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible inferir que se trata del funcionario que pueda poner en acción una investigación judicial. E l denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no está obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a comunicar el nombre del au­ tor del homicidio aunque lo conozca. N o se incurre en la causal aunque nose haya hecho la denuncia cuando el homi­ cidio h a sido denunciado por otra persona o se ha procedido de oficio. Esta circunstancia circunscribe notablemente el ámbito de apl icación de esta causa de indignidad porque si la muerte ocurrió en la vía pública debe intervenir la autoridad policial e informará al juez, y si el fallecimiento tuvo lugar en un entor­ no privado, el médico certificante de la defunción tiene el deber de denunciar a las autoridades la m uerte no natural. Tampoco hay obligación de efectuar la denuncia cuando el autor del homicidio o su cómplice es descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano de quien preten­ de ser heredero del causante. Esta situación puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omisión de la denuncia del homicidio doloso se promueve la acción de indignidad, el here­ dero para defenderse debería argumentar que el autor o el cómplice de ese homici­ dio fue su descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano y con ello estaría ponien­ do de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a guardar en reserva.

5 - Falta de sumlnistro de alimentos o falta de aslstencia al causante El inc. e) alude a: "Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al cau­ sante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo".

Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con­ templaba la legislación derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando­ nado al causante cuando estaba demente y la obl igación alimentaria respecto de los menores de edad. La nueva normativa sanciona con la indignidad no solo a l pariente sino también a l cónyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o con la asistencia que corresponde.

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Debe recordarse a l respecto que e l deber alimentario derivado del parentesco pesa sobre los descendientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad en línea recta (arts. 537 y 538, CCCN) y entre cónyuges du­ rante la vida en común y la separación de hecho e inclusive después del divorcio (arts. 432 y 434, CCCN). No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad. No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida dolo­ samente, tal comportamiento encuadra en la presente norma. Pero si no hubo reclamo n i condena no se puede presumir la necesidad y, por ello, no tendría que configurar una conducta que deba ser sancionada. Tampoco podría haber declaración de indignidad cuando hubo condena a pa­ sar alimentos pero se demuestra la imposibilidad de hecho de cumplirla. La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos de­ bidos" y ello solo puede ocurrir luego de una sentencia que imponía el cumpli­ miento de ese deber. No se ha previsto la situación que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli­ miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedará a criterio del juez determinar si corresponde la exclusión hereditaria. Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de alimentos ni el tiempo de su duración. Puede suceder que se incumpla durante u n lapso y luego s e satisfaga esa obligación; en tal supuesto s e presentan dudas acer­ ca de si se ha configurado o no la causal, quedando también este caso sujeto a la interpretación judicial. Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duración del incumplimiento, ya que puede haber sido tan solo de un período o haberse extendido en el tiempo. La trascendencia de esta situación de hecho deberá ser determinada judicialmente. Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se incum­ pla con la obligación alimentaria entre parientes o entre cónyuges, como así tam­ bién con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad parental. Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un esta­ do de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros obligados o por terceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob­

jetivo de la obligación alimentaria. La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero no ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo. La conducta sancionada es el desinterés que ha tenido el sucesible respecto del

causante que no se puede valer por sí mismo, dejándolo en una situación de aban­ dono, con el consiguiente riesgo para su integridad física. Para que se configure esta causa de indignidad n o es requisito que se haya de­ clarado la incapacidad del causante ni siquiera su capacidad restringida sino que se

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encuadra en la norma cualquier situación en la que se encuentre necesitado de asistencia y el heredero no la suministre por sí o bien haciéndolo internar en un establecimiento asistencial. La legislación derogada preveía dos situaciones; una que lo recogiera el propio heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento público. La n ueva dis­ posición le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un establecimiento adecuado. Nose le exige que lo tome a su cargo sino que, tan solo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado por terceros, ya sean estos privados o públicos. 6 - No reconocer al hijo durante la minoridad

El inc. f) regula: "El padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta­ riamente al causante durante su menor edad". Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna norma explicita que lo imponga. Este inciso, en tanto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, par­ te de la premisa de que este debe ser reconocido en forma espontánea. Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia que lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya mayor de edad el causante. Una circunstancia que había ocasionado discusiones doctrinarias con anterio­ ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha­ bía brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesión de estado. Al respecto es preciso señalar que la posesión de estado no es una forma de reconocer al h ijo, ya que no se encuentra prevista en el art. 571 del CCCN. Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesión de esta­ do tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci­ miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca­ ción hereditaria (art. 573, CCCN). A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura­ ción de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario pe­ ro ha existido posesión de estado. Para que se¡, aplicable el art. 584 requiere el planteo de una acción de reclama­ ción de la filiación y la posesión de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge­ nético, pero por si sola no produce el emplazamiento sino que este resultará de la sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no será voluntario.

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En cuanto al art. 573 es posible remarcar que como el reconoc imiento se puede reco­ realizar en cualqui er instrumento y no requiere formali dad alguna , no haber ex1st1haya nocido en vida al hijo lo excluiría de la vocación heredit aria, salvo que insalva­ do posesión de estado y al mismo tiempo se presentara una imposib ilidad ble de efectuar el recono cimien to. de Otra cuestión es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor a la exis­ edad porque la causal se ha configu rado, pero puede suceder que ignorar esta cir­ acredita se si que lo por menor, fue que tencia del hijo durante el tiempo able. sancion omisión cunstancia no habría existido una Por otra parte, tambié n puede haber existido perdón por parte del causante, tal como lo permite el art. 2282 del CCCN. 7 � Privación de !a responsab ilidad parental

El inc. g) ha i nnovado establec iendo: "El padre o/a madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental". Esta norma es novedosa, ya que no existía con anterior idad y tiende a evitar que aquellos progenitores que por su i nconducta fueron privados de la responsa bili­ dad parental puedan luego pretender heredar a su hijo. Los casos en que se puede privar a los padres de la responsa bilidad parental han sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad incuesti onable, por lo que resulta adecuad o que también incurran en la consigu iente causal de in-

dignidad. Sin embargo, nose ha previsto el caso en que se rehabilita la responsabilidad. pa­ rental como lo permite en determinados supuestos el art. 701 del CCCN. Pareciera que si ello ha ocurrido ya nose podrá excluir al padre que se encuentre en esa situa­ ción porque la rehabili tación se j ustifica en beneficio e i nterés del hijo Y no podría hacerse valer una conducta anterior que ha quedad o superada para configurar la causal de indignidad. 8

Obstaculi zar la libre expresión de la voluntad testamentaria

El inc. h) mencion a los casos en los que se ha obstacu lizado la libre expresión de la voluntad del testador : "Los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau­ sante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento". Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que también procuraba resguardar la libertad para testar. Las acciones que configur an esta causal ahora se presentan cuando se ha indu­ cido para que teste o se ha coartado la voluntad impidien do que se otorgue el tes­ tame nto. En ambos supuestos se ha afectado la libre decisión respecto de la dispo­ sición de sus bienes para después de su muerte.

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Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento, será preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al causante revocar el testamento, que haya sido inducido a otorgar o bien que haya obstaculizado de una manera insalvable que se realice un testamento. Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el tes­ tador modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifi­ cación en forma absolutamente reservada. Los otros comportamientos referidos a la falsificación de un testamento, su alte­ ración, su sustracción, el ocultamiento o la sustitución también afectan que se conoz­ ca la voluntad del causante expresada en el testamento objeto de estas acciones. Estas conductas serán posibles cuando se trate de un testamento ológrafo, aun­ que la prueba de su existencia o de su sustracción, ocultamiento o sustitución será difícil por la privacidad y falta de registración que esta forma de testar habilita. Por el contrario, si se trata de un testamento por acto público, la falsificación o su alteración implican la modificación de la correspondiente escritura, lo que es menos frecuente que ocurra. La sustracción del testimonio del testamento o su ocultamiento o sustitución no impiden que se pueda conocer el testamento inser­ to en el correspondiente protocolo notarial porque no evitarían que se supiera la verdadera voluntad del causante. Por otra parte, deberá demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa­ ciones para que pueda producirse la exclusión hereditaria del responsable de estas conductas, ya sea por una acción previa o bien en la misma demanda de indigni­ dad, y esto podrá suceder aunque no se haya impedido conocer la voluntad testa­ mentaria. 9 - Incurrir en causales de ingratitud que permiten revocar de las donaciones

Finalmente, el inc. i) ha dispuesto: "Los que hayan incurrido en las demás cau­ sales de ingratitud que permiten revocar las donaciones".

Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa anterior. La remisión que se hace obliga a comentar las causas de revocación de las dona­ ciones. En tal sentido, el art. 1 569 del CCCNdispone que la donación aceptada solo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario y en caso de habérselo estipulado expresamente, porsupernacencia de hijos del do­ nante. Como el inc. i) reenvía directamente a las causas de ingratitud hay que tomar en cuenta los supuestos que menciona el a rt. 1 57 1 del CCCN: "Las donaciones pueden

ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el donante atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascen­ dientes o descendientes; b)si injuria gravemente a las mismas personas o las afee-

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ta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".

En el primer caso, como se señaló, permite completar los actos de tentativa que ya estaban contemplados en la legislación anterior. La conducta prevista en el inc. b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCNy rehusar alimentos que indica el inc. d'¡ también ya se encuentra configurada como causal de indignidad por este mismo artículo en su inc. e). Por ello, solo quedan como causales autóno­ mas de indignidad que surgen de la remisión a las causas de revocación de las dona­ ciones por ingratitud, lo previsto en el inc. a) referido al atentado contra la vida del causante y en el inc. e) del art. 1 57 1 del CCCN en tanto signifique una privación in­ justa de bienes que integran su patrimonio.

e) Perdón de la indignidad El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria­ mente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho puede haber mediado el perdón del ofendido. El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: "El perdón del causante hace cesar la

indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador".

Se ha modifica do el criterio de la legislació n derogad a, ya que antes el perdón solo podía instrument arse en el testamento. En la actualidad, el perdón no requiere ninguna forma especial para que se con­ figure y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba. A pesar de no surgir del texto del artículo que se comenta, se ha sostenido que: "El perdón debe ser instrumentado necesariamente, en un testamento posterior a los hechos configurativos de las causales de indignidad " 4. Sin embargo, parece evidente que la reforma ha receptado las criticas doctri­ narias efectuadas a la redacción del art. 3297 del CC que exigía necesariamente la forma testamentaria para instrumentar el perdón. Se cuestionaba esta solución argumentando que en la desheredación el perdón no requería esa instrumenta­ ción y se apuntaba a la aplicación analógica del art. 3750 del CC. La letra del art. 2282 del CCCN es clara a l n o requerir ya la instrumentación del perdón en un testamento y solo se refiere a este en un caso especial cuando se ha

4 p. 135.

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redactado tal i nstrumento y este es posterior a los hechos q u e podían haber justí• ficado la indignidad. Se ha respetado en la nueva norma la voluntad del causante ofendido, ya q u e es a él a quien le corresponde decidir si va a perdonar al ofe nsor. Es una c uestión meramente privada del causante ya qu e su perdón no pone en cu estión la sanción penal q u e pu diera corresponder. Aun en el caso d e que existiera esa condena, el pe rdón hace inviable la declaración de indignidad. Por esa razón, resulta adecuada la modificación del criterio ante rior pudiendo afirmarse que e l perdón p u ede se r instrum e ntado por cu alqui e r medio fehaciente y no requi e re la forma testam entaria. Ahora bie n, la misma norma conte mpla un caso en el qu e se presum e la ínten· ción de pe rdonar. Ello ocurre cuando el ca usante hace un testamento en el q u e beneficia al indigno con posterioridad a los hechos q u e configuran una causal. Esta disposición contiene u na excepción a esa pres u nción que implica u na modi· ficación de la l egislación anterior, ya que e n el Código derogado no se podía pro· bar qu e el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar. Por el contrario, la redacción actual pe rmite d esvirtuarla presunción d e l perdón acreditando que al ti empo de testar, e l ca u sante no te nía conocimi e nto de la cau· sa que podía provocar la indignidad. En el caso de que el testamento en e l que conste el perdón expreso o la cláus u la q ue ben eficia al indigno fu e ra an u lado por vicios de forma o fuera revocado, el pe rdón sig u e vigente porque ya no hay u na forma expresa para instru mentarlo. d) La acción de indignidad 1 - Necesidad de sentencia judicial Al no operar de pl e no d e recho, la indignidad solo pu ede se r decretada por u na sentencia j u dicial. 2 -� Partes Una cuestión importante es determinar entre quiénes debe tramitar la acción de indignidad. La legitimación de la parte actora se encuentra regulada en la parte pertinente del art. 2283 del CCCN: "La exclusión del indigno solo puede ser demandada des·

pués de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno . . . ". Ad emás, de establ ecer qu e recién con la m u erte del causante podrá accionarse

por indignidad, la norma solo concede la legitimación activa al q u e oc u pará e l lugar del indigno en la sucesión de l ca u sante, ya sea porque pretende acrecer su porción si el demandado tie ne igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un grado ma· yor. Por ello, no cualq u ier interesado podrá demandar la indignidad, qu edando

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excl u idos los deudores de la sucesión porq u e deben abonar su de u da sin que impor­ te qu ién es el heredero; los acreedores de la su cesión porq u e s u crédito se satisface con la herencia con total ind e pe ndencia de q u ien es sean los herederos; los acree­ dores del heredero, puesto que e l fundame nto moral que suste nta la indignidad no permite que sea ejercida por vía subrogatoria y los legatarios porque su derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a quien sea heredero. Tampoco tien e n legitimació n activa los herederos de un grado más re moto qu e no vayan a ocupar el lugar de l indigno aun cuando invoquen un inte rés moral res­ pecto de la m emoria d e l difu nto. El Estado, a q u ien corresponde n los bie n es en caso d e vacancia de la he rencia, no podrá accionar porqu e su derecho se patentiza cuando no hay herederos acep­ tantes (art. 244 1 , CCCN). También la indignidad puede ser opuesta como excepción por e l de mandado " ... por reducción, colación o petición de herencia . . . " (art. 2283, CCCN). Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por colación, por reducción o por petición d e here ncia, una d efensa qu e pu ede esgrimir e l accio­ nado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad. En realidad, como debe ser juzgada ampliam e nte la conducta d e l actor como indigno, lo qu e corresponde desd e e l punto de vista procesal no es qu e la plantee como excepció n sino que ti e n e que mediar una reconvención en ese se ntido Y en caso de prospe rar esta, l a acción original debe ser rechazada. En el caso de la colación será un coh e redero el que se defienda de ese modo. Si se demanda por reducción, podrá oponerse un heredero de cuota, un legatario o un donatario conform e resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la acción es de petición de herencia podrá plantea r la indignidad del actor, un heredero de

ig u al grado o de grado más remoto. En cuanto a la legitimació n pasiva, no hay .duda qu e se puede demandar por indignidad a los herederos ytambién a los legatarios, a u n cuando en este caso tam­ bién podría req u erirse la revocación del legado por ingratitud conforme lo autori­ za el art. 2520, inc. a) del CCCN. También pu ede accionarse " . . . contra los sucesores a título gratuito del indigno

y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art. 2283, último párra­ fo, CCCN).

De l en u nciado precedente surge que no podrá accionarse contra el terce r contratante a título on e roso de bu ena fe. Por el contrato, si e l indigno había dispuesto de bien es a título gratuito o a titu­ lo on e roso, pero el tercero era de mala fe, cabe la acción d e indignidad. Se h a definido acertadamente q u e la mala fe tiene lugar cuando el te rcero conoc ía al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no podrá opone rse a la procedencia d e la demanda.

l

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JORGE O. AZPIRI 3 -�- Procedimiento

La acción de indignidad deberá tramitar por el proceso de conocimiento ordi­ nario porque la exclusión del heredero merece un amplio debate y además porque no tiene otra forma específica de procedimiento establecida en los códigos res­ pectivos. En cuanto a la competencia, es preciso remarcar que el juicio de indignidad de­ berá tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio conforme resulta del art. 2336 puesto que esta acción no es más que una variante de la peti­ ción de herencia. 4 -· Prueba

No hay limitación en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fin de acreditar la causal invocada podrá recurrirse a los medios que resulten idóneos. Hay que tener en cuenta quealgunasde las causales se producen luego del falle­ cimiento del causante como su homicidio, el atentado contra la memoria, la omi­ sión de la denuncia de la muerte dolosa o los referidos al testamento. Otras causales pueden acreditarse con la misma sentencia condenatoria d icta­ da en el proceso penal, si este se ha l levado a cabo. 5 - Sentencia

La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusión del indigno de la herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deberá modificarse la declaratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin efecto la aprobación del testamento en el que hubiera sido i nstituido y resol­ verse lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la acción de indignidad. Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad de heredero y puede realizar actos de disposición sobre los bienes hereditarios. Por ello, el actor en la acción de indignidad se encuentra habilitado para reque­ rir la adopción de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el indigno pueda realizar sobre los bienes hereditarios. El fundamento legal para solicitar estas medidas precautorias se encuentra en el art. 21 O del CP porque o bien se trata de un coheredero o bien al pretenderse la exclusión del indigno se está entablando una acción de petición de herencia, por lo que queda comprendido este supuesto tanto en el inc. 1' como en el 4' de la nor­ ma citada. Si bien ese articulo alude a la posibilidad de requerir el embargo sobre los bienes hereditarios, es posible que se adopte todo tipo de medidascautelares que sean idó­ neas para impedir que se d isponga o se perjudiquen los bienes hereditarios.

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DERECHO SUCES ORIO e) Caducidad de la indignidad

Lo que antes era llamada la purga de la indignid ad, ahora con mejor técnica jurí­ dica se denomi na caducid ad en el art. 2284de l CCCN: "Caduca el de_rechode exclwr al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega de/ legado . . . ". Con la redacción actual se han superad o las d iferencias doctrinarias existentes acerca del momento a partir del cual se computa ba el plazo de los tres años. Aho­ ra no hay dudas de que corren desde el dia de la m uerte del causante respecto de los herederos y con relación a los legatarios desde que se hizo entrega del legad? . Si ha transcurrido ese plazo ya no se podrá, como regla general, plantear la awon de indignid ad porque se ha producid o la caducida d del derecho a recl �marla. Sin embarg o, se ha introduc ido una excepción a esa regla; es dem, un cas� en que cabe la acción de indignid ad aunque ya hayatra nscurrid oel pla�� detres ��os. Ello tiene lugar porque el demand ado por el indigno por reduwo n, colac,on o petición de herencia puede invocar la indignid ad en todo tiempo , tal como lo dis­ pone la última parte del art. 2284 del CCCN. Esto signific a que aunque hayan ya transcu rrido los tres años desde la muerte del causante, ante una acción promovida por el indigno en la que plantee la reduc­ ción, la colación o la petición de herenci a, el acciona do puede oponerse a esa pre­ tensión reconvin iendo por la indignid ad del actor. _ . No será suficiente que la oponga como una excepción porque, como se sena lo, la declaración de indignid ad requiere un amplio debate y trae_ � pareJad�: la excl �­ sión del actor y notan solo el rechazo de la demand a de reduw on, colac1on o peti­ ción de herencia. Ello es así porque no podría darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera una disposic ión testame ntaria y el actor siguiera siendo heredero a pesar de haber­ se probado su indignid ad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos: A pesar de estos claros argumentos se ha sostenido al comentar este par '.afo del art. 2284 que: " . . . Es decir, cuando la _ indi_gnidad funciona como ex,;�pc,on ante acciones hereditarias ejercidas por quien finalmente resulta 1nd1gno . f) Efectos de la indignidad

Como consecuencia de la sentencia que declara la indignid ad, el indigno es ex­ cluido de la herencia del causante, pero solo de ella y no de cualquie r otra porque solo ha quedado contrariada esa vocación sucesoria especifica. , , . Cuando el heredero más remoto obtiene la indignid ad del heredero mas proxI­ mo y se encontr aban en la línea descendente o era descendiente de un hermano, 5 p. 1 36.

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castells, "Vocación sucesoria", en Herrera - Pellegrini, Manual de derecho sucesorio

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recibirá la herencia en virtud del derecho de representación conforme resulta del art. 2429 del CCCN. También hay que tener en cuenta que el declarado indigno en la sucesión de su ascendiente no puede representarlo en otra sucesión en la que aquel fuera llama­ do por así establecerlo el mismo art. 2429 en su segunda parte. Al no tener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCN dispone: ". . . el

indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el posee­ dor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido . . . ".

A diferencia de la legislación derogada, ahora se califica claramente al indigno como un poseedor de mala fe. Será, entonces, aplicable el art. 1 935 del CCCN que dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de per­ cibir; debe también restituir los productos. A su vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se h ubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art. 1 936, CCCN). Debe también los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera perci­ bido por expresa disposición del art. 2285 del CCCN. En cuanto a las mejoras que hubiera hecho el indigno sobre los bienes heredi­ tarios hay que d iferenciar diversas situaciones. Ello es así porque las mejoras de mero mantenimiento son gastos necesarios y no podrá requerir su reembolso. Lo mismo sucede con las mejoras suntuarias, pero en este supuesto podría retirarlas si al hacerlo no se daña la cosa (art. 1 938, CCCN). Al ser considerado poseedor de mala fe tampoco podrá reclamar el pago de las mejoras necesarias que tuvieron que efectuarse porque fueron originadas por su culpa. A su vez, es posible que reclame el pago de las mejoras útiles pero solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa (art. 1 938, última parte). El posible indigno, mientras no sea declarado tal, puede realizar actos sobre los bienes hereditarios. La validez de sus actos se regirá por lo dispuesto por los arts. 2315 y 2337 del CCCN ya que se trata de un heredero aparente que luego resulta vencido en la acción de indignidad. Finalmente, como consecuencia de la exclusión de la herencia, los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, asi como las garantías que las aseguraban (art. 2285, in fine, CCCN). g) Eliminación de la desheredación

El Código Civil contemplaba la figura de la desheredación con suma rigurosi­ dad, permitiéndola tan solo en casos muy específicos conforme resultaba de los arts. 3747 y 3748 del ce.

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Este instituto se encontraba justificado porque si al causante se le imponían he­ rederos forzosos era lógico que también, frente a los agravios sufrí dos, se le per­ mitiera expresar su voluntad de que no recibieran su herencia. El CCCN no ha regulado la deshereda ción y en los Fundamentos que acompa­ ñaron el Anteproyecto se afirmó que, al haberse ampliado las causales de indigni­ dad era posible " . . . derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas" . Es cierto que la deshereda ción no tuvo casi aplicación práctica según las normas del Código derogado , pero también es verdad que la limitación de las causas que la permitían hicieron muy difícil su aplicación. Pero la solución no se encuentra en la supresión de la desheredación sino en la ampliación de los supuestos que la posibilitaría n. Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimari os, que van a recibir de manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y, al mismo tiempo, no se le permita a este excluirlos cuando exista alguna causa justificada. Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni­ dad, porque esta acción deberá ser i ntentada por quienes ocuparán el lugar del indigno y no por el propio causante. Lo que sucederá, en tal caso, es que frente al agravio sufrido, el causante busca­ rá la forma de eludir la vigencia de la legítima, ya sea realizando actos legales que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras i nstituciones jurídi­ cas que posibiliten evitar que a su m uerte los bienes figuren a su nombre y con ello integren su herencia.

La solución más adecuada , según mi opinión, seria haber ampliado considera­ blemente las causales de desheredación para posibilita r que el causante pudiera excluir a los legitimarios de esa protección legal. Pero más allá de estas consideraciones, lo cierto es que en la actualid ad no es posible que el causante pueda expresar su voluntad de excluir a un legitima rio de su herencia y que tal manifesta ción produzca efectos legales. La única consecuencia que una declaración de ese tenor podría produci r es pre­ constitu ir la prueba de su voluntad y de ese modo facilitar el accionar de un here­ dero para plantear la indignidad.

CAPÍTULO 111

A,i:eptadón y renuncia

§ 1 1 . Prohibición de pactos sobre la herencia futura Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos a la herencia. En tal sentido, el art. 1 0 1 0 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiem­ po establece una excepción: "La herencia futura no puede ser objeto de los con­ tratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre obje­ tos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición le­ gal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresa­ ria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le­ gitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante ysu cónyu­ ge, si no afectan la legitima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". En cuanto al principio general de la prohibición de hacer contratos sobre heren­ cias futuras se reitera la solución que traía el Código Civil derogado. Resulta importante la excepción que se introduce porque se procura resguardar la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno de sus in­ tegrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos. Es posible que estos no tengan conocimientos referidos a esa actividad, o no tengan interés en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotación para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso. Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ­ siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos y a la manera en que deberán ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.

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Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber participado el causante y su cónyuge, solo serán válidas en tanto no afecten la legitima heredi­ taria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no puede resultar del contrato una vulneración de normas de orden público del dere­ cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto. La planificación sucesoria resulta de fundamental importancia en las empresas familiares; es decir, aquellas que no cotizan en la Bolsa de Valores, por lo que la po­ sibilidad de que su titular y eventualmente los miembros de su familia pacten la forma en que se producirá la incorporación de los herederos o bien la consiguien­ te compensación para que no lo hagan tiende a prevenir posibles conflictos que atenten contra la continuidad de la explotación. Lo mismo cabe señalar respecto de la posible solución de controversias median­ te un procedimiento que quede establecido de antemano, siempre con el propósi­ to de mantener la empresa en funcionamiento. Esta planificación se materializa mediante lo que los comercialistas denominan "el protocolo de la empresa familiar" que es una reglamentación escrita, lo más completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, que actúa como mecanismo preventivo de conflictos 1 . § 12. Tiempo de la aceptación y la renuncia Como se acaba de señalar, en nuestra legislación no está permitido realizar ac­ tos jurídicos sobre la posible herencia de una persona que todavía esté viva. Recién con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia. Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no pueden seraceptadas ni renunciadas". § 13. Derecho de opción a) Libertad para aceptar o renunciar

En la anterior legislación no existía la figura del heredero necesario que indefec­ tiblemente debía recibir la herencia que le había sido deferida, ni siquiera en el caso del heredero forzoso porque esta situación implicaba un imperativo para el cau­ sante, pero no para el heredero que siempre podía pronunciarse sobre la herencia. El régimen actual mantiene esta situación y al llamado a suceder se le presenta la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo señala el art. 2287 del CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de­ ferida o renunciarla . . . ". 1 Favier Dubois, La planificación sucesoria en la empresa familiar frente a/ Código Civily Comercial, RDF, nº 73, mar. 2016, p. 196.

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DERECHO SUCESORIO b) Concepto del derecho de opción

En consecuencia, el derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de elegir entre la aceptación o la renuncia de una herencia determinada . . En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que además de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio. El fundamento del derecho de opción está dado porque el llamado a suceder no se encuentra obligado a recibir la herencia, contando siempre con la posibilidad de desprenderse de ella, mediante una renuncia. Por ese motivo, siempre tiene la posibilidad de elegir entre esas dos alternativas o bien no manifestarse sobre el llamamiento que ha recibido, guardando silencio. e) Situación luego de transcurrido el plazo

En el régimen derogado esta posibilidad de elegir se mantenía d urante veinte años y no se había explicitado la situación en la que quedaba la persona si guarda­ ba silencio durante ese lapso. En la actualidad, la situación está definida, ya que si aceptó o renunció el encua­ dre jurídico es claro. En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestión en for­ ma expresa de la siguiente manera: "Elderecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por renunciante. Elplazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe­ rente que acepta la herencia y luego es excluido de esta, corre a partir de la exclu­ sión". En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa acerca de la aceptación o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si este no se ha mani­ festado, se lo tendrá por renunciante. Con una redacción observable, la norma alude a que el derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años cuando, en realidad, también ese plazo corre para realizar la renuncia. Esto significa que cuando se cumple dicho plazo lo que se pierde es la posibili­ dad de elegir entre la aceptación y la renuncia. Ahora bien, superando la discusión doctrinaria anterior respecto de la situación en la que quedaba el sucesible que había mantenido silencio durante el plazo que marcaba el CC, la norma que se comenta brinda una solución expresa al afirmar que queda como renunciante a la herencia. En efecto, la redacción anterior permitía interpretar que transcurrido el plazo de veinte años, quedaba como heredero si nadie se había expedido, pero era teni­ do como renunciante si otros herederos habían aceptado la herencia.

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la solución actual es razonable puesto que si estaba en condiciones de expedir­ se y se abstuvo de hacerlo durante un lapso tan prolongado como lo es el de diez años, es posible inferir que no tiene interés en recibir esa herencia. Además, es una forma de brindarmayorseguridadjurídica para que otros here­ deros y los terceros conozcan fehacientemente la situación en la que se encuentra el sucesible frente a la herencia que le ha sido deferida. También se ha resuelto en el artículo que se comenta la situación en la que se en­ cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión de la persona que tenía un derecho preferente. La norma parece aludir solo al caso de "exclusión" y esto implica una sentencia que lo prive de la vocación hereditaria, pero también puede suceder que haya ha­ bido una renuncia a la herencia y en tal supuesto el apartamiento es voluntario por lo que no puede considerarse que ha sido excluido. Pero más allá de esta observación, lo cierto es que, cuando el llamado en forma preferente no tiene ya derecho sobre la herencia, la persona que va a ocupar su lu­ gar mantiene el mismo plazo de diez años para expedirse, contado desde que se produjo el apartamiento de aquel. d) Transmisibilídad del derecho de opción

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Esto significa que en la herencia del causante, habrá bienes que se transmiten a todos los que hayan aceptado su herencia y también será necesario discriminar los bienes que recibía en la herencia que se le había deferido, ya que estos solo se transmitirán a los que hayan aceptado esta herencia. La norma concluye con una solución lógica, ya que si se renuncia a la herencia del causante no se puede aceptar la herencia que se le había transmitido a este. e) Efecto retroactivo de la opción

Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez años de la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante desde la apertura de la sucesión. Así está contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op­ ción tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión". Esta solución no puede ser d iscutida porque la transmisión de los derechos ope­ ra en ese mismo instante por lo que, si aceptó la herencia, adquirió los derechos he­ reditarios y si la repudió, no los recibe. f) Derechos de los terceros interesados

El derecho de opción es transmisible por causa de muerte. Esto significa que, ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedi­ do, los herederos de este tendrán el derecho de optar respecto de la primera he­ rencia. Así lo declara el art. 2290del CCCN: "Si el heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos. Si estos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su

Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a aceptar o renunciar a la herencia y el plazo es de diez años, por lo que no resulta ati­ nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si­ tuación en la que aquel quedará. Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: "Cualquier in­ teresado puede solicitarjudicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o re­

En este caso, el plazo continúa corriendo desde la muerte del causante original ya que no es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin haberse expedido. No hay dificultades cuando todos los herederos están de acuerdo acerca de la aceptación o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante. Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu­ nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon­ dían al causante en la herencia que se le habia deferido.

acreedo res del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito; también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cum­ pla con su legado; los coherederos porque su situación frente a la herencia depen­ de de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedo-

causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden a este. La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a esta".

nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, reno­ vable una sola vezporjusta causa. Transcurrido el plazo sin haberrespondido la in­ timación, se lo tiene por aceptante. La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesadossoliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación solo puede hacerse una vez cumplida la condición". Dentro de la expresión "cualquier interesado" deben considerarse incluidos los

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res del heredero porque podrían subrogarse en su derecho cuando se trata de una herencia solvente. Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a realizar la intimación, con lo que ha quedado modificada la regulación anterior que per­ m itía hacerlo por un medio fehaciente. El plazo que debe fijar e! juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me­ ses, quedando a su criterio esa determinación y en caso de existir una causa justifi­ cada podrá renovarlo por única vez. No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliación. Si el juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual, se estará siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses. Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarán que el plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no li­ mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible. En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como aceptan­ te porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su falta de op­ ción se interpreta como que desea mantener la herencia. g) Días de luto y llanto

Dentro de esta norma también se encuentra el período llamado de luto y llanto que impide realizar intimaciones al sucesible durante los nueve días siguientes al fallecimiento del causante. Lo que procura esta disposición es respetar la tranquilidad espiritual del sucesible que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de ánimo en ese lap­ so puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arrepienta. Sin embargo, ello no impedirá que los terceros requieran la adopción de medi­ das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que­ den a salvo sus derechos sobre ellos. Se ha mejorado la metodología respecto del Código Civil derogado porque la norma referida a los días de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptación bajo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situación común a todos los casos de derecho de opción. Pero puede ser observable que se la haya incluido dentro de otra disposición y no haya sido establecido en forma autónoma. Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve días para que se promueva el pedido judicial para que se haga la intimación o si este puede iniciarse antes pero el requerimiento recién podrá llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo. El art. 2289 del CCCN alude a que la intimación no puede ser realizada antes, por lo que nada impediría que la iniciación del reclamo judicial pudiera promoverse con anterioridad.

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DERECHO SUCESORIO h) Situación del ffamado bajo condición suspensiva

Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institución se haya hecho bajo condición suspensiva, la intimación no puede ser efectuada hasta que haya ocurri­ do el hecho futuro e i ncierto al que se condicionó el llamamiento y esta alternati­ va es razonable porque todavía no existe la obligación de expedirse por parte de sucesible sujeto a condición suspensiva. § 14. Aceptación de la herencia a) Concepto de aceptación de la herencia

La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona llamada a suceder asume de manera i rrevocable los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de heredero. Se dice que es un acto voluntario porque tiene que haber sido ejecutado con dis­ cernimiento, intención y libertad y del cual resulta la adquisición de un derecho (arts. 260 y 258, CCCN) aunque no siempre será un acto jurídico porque puede no tener el fin inmediato de generar dicha adquisición (art. 259,CCCN). Esto significa que los casos de aceptación tácita encuadrarán dentro del con­ cepto de simple acto lícito, mientras que los casos de aceptación expresa serán con­ cretamente actos juríd icos. En ambos supuestos se trata de actos unilaterales porque se perfeccionan con la sola voluntad del aceptante. Este concepto admite una excepción en los casos de aceptación forzada que se analizará más adelante. A través de la aceptación se asume la calidad de heredero y no se adquiere por­ que la aceptación tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo­ mento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he­ rencia. Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad de he­ redero del llamado a suceder. A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil anterior que podía en un caso particular dejarse sin efecto la aceptación bajo beneficio de i nventario, en la actua­ lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptación es i rrevocable. El fundamento de la aceptación se encuentra en la necesidad de otorgar segu­ ridad jurídica a la transmisión hereditaria al consolidar en cabeza del heredero la titularidad de los derechos y obligaciones transmitidos. b) Aceptación parcial y con modalidades

La asunción de los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de he­ redero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite que pueda ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.

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La segunda parte del art. 2287 del CCCN así lo regula: ". . . pero no puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación par· cial implica la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha". Por

ello, si hay aceptación parcial no se toma en cuenta esa limitación y se lo tiene como aceptante. Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptación a modalidades invalida la expresión de la voluntad y aquella no produce efectos jurídicos por lo que tendría n uevamente la posibilidad de optar entre la aceptación y la renuncia. En el régimen del CC cuando la aceptación de la herencia se había hecho con modalidades debían diferenciarse dos situaciones. Si se había efectuado una acep· tación de la herencia sujeta a un plazo, se lo tenía como aceptante desde el mismo momento en que la había hecho y con efectos retroactivos a la muerte del causan· te. Pero en cambio, si la aceptación se había llevado a cabo bajo una condición, tal aceptación condicional se tenía por no hecha, pudiendo optar n uevamente entre aceptar, repudiar o guardar silencio. La solución que brinda el actual art. 2287 del CCCN unifica el criterio en materia de aceptación con modalidades, determinando que no tendrá valor como tal una manifestación que no sea pura y simple. e) Especies de la aceptación

En el régimen del Código Civil anterior la aceptación de la herencia podía ser simple o bajo beneficio de inventario. La aceptación simple era aquella que causaba definitivamente la confusión en· tre la herencia y el patrimonio del heredero; traia la extinción de sus deudas y eré· ditos recíprocos a favor o en contra del difunto y la extinción de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto o que le competían sobre sus bienes, conforme lo establecía el art. 3342 del CC. Como corolario de la disposición mencionada, el heredero que había aceptado la herencia simplemente quedaba obligado, tanto respecto a sus coherederos co· mo respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la he· rencia, no solo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios tal co· mo lo regulaba el anterior art. 3329 del CC. Por el contrario, también en su primitiva redacción, el CC exigía una manifesta· ción expresa de que se aceptaba la herencia bajo beneficio de inventario. El beneficio de inventario era la facultad que la ley concedía a los herederos pa­ ra evitar la confusión de patrimonios y responder por las deudas del causante solo en la medida de los bienes hereditarios. Luego de la ley 1 7.7 1 1 se reformó el art. 3363 del CC estableciendo que toda aceptación se presumía efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera fuera el tiempo en que se hiciese.

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La reforma se refiere tan solo a la aceptación sin efectuar diferenciaciones y se ha eliminado la mención de la aceptación beneficiaria. Sin per¡u·rcio de ello, en el Título referido a la responsabilidad de los herederos los y legatarios y en el Titulo del proceso sucesorio, en particular cuando se alude a la realización del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos casos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario. En efecto, la limitación de la responsabilidad del heredero por las deudas del causante ha quedado plasmada en los arts. 2280, última parte y 231 7 del CCCN. No hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del heredero y por ello, no se extinguen los créditos y deudas recíprocas y tampoco los derechos rea­ les que pudieran existir entre ellos. A su vez, esta responsabilidad limitada se puede perder en los casos menciona­ dos en el art. 2321 del CCCN, que se analizarán en su momento. Como toda aceptación de herencia que consolida la calidad de heredero tiene efecto retroactivo a la muerte del causante, que es cuando ha operado la transmi­ sión de derechos a su favor conforme resulta del art. 2280 del CCCN. Ha quedado de este modo plasmado el régimen actual en cuanto a los efectos que la aceptación de la herencia produce. No se ha admitido la posibilidad de que el heredero pretenda asumir en forma obligatoria el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia con su pro­ pio patrimonio aunque nada impide para que lo haga en forma voluntaria. d) Formas de la aceptación

Tanto en el régimen del CC como en la actualidad se han reproducido las dis­ tintas formas de realizar la aceptación de la herencia, reiterándose en la n ueva normativa la posibilidad de que la herencia sea aceptada en forma expresa o táci­ ta, amén de la aceptación forzada que responde a una sanción impuesta al here­ dero por la realización de determinados actos prohibidos por la ley. Se han defin'r do las formas de aceptación y los conceptos de cada una de ellas en el art. 2293 del CCCN: "La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instru­ mento público o privado; es tácita si otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptary que no puede haber realizado sino en calidad de heredero ". La manifestación por escrito en la que se asume la calidad de heredero implica la aceptación expresa de la herencia. En las normas derogadas se hacía alusión a que debía manifestar una intención cierta de ser heredero, lo que ha quedado sub­ sumi do en la expresión referida a tomar la calidad de tal. Por ello, para que pueda considerarse que se ha efectuado una aceptación ex­ presa de la herencia tiene que existir una manifestación inequívoca de su voluntad en ese sentido y haberla instrumentado por escrito.

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La aceptación tácita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el su­ cesible y se supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar y a que solo lo podía haber efectuado en la condición de heredero. Es evidente que para poder ejecutar un acto jurídico respecto de un bien here­ ditario tiene que ostentar el carácter de heredero y por ello, cuando lo realiza, sur­ ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia. Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realización de un simple acto lícito que no tenga el carácter de acto jurídico, conforme resulta de la enunciación que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican acepta­ ción de la herencia: a) la iniciación de/juicio sucesorio del causante o la presenta­ ción en unjuicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad ... ". Salvo casos especiales que se mencionarán en su momento, para promover el juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se haya manifestado en forma expresa acerca de esta condición, la iniciación de este proceso provoca la aceptación tácita de la herencia. Lo mismo sucede cuando en un juicio se i nterviene pretendiendo ser reconoci­ do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a este. El inc. b) señala: "la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejer­ cicio de actos posesorios sobre él". Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario y en este caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable de realizar un acto de disposición sobre un bien de la herencia es que se lo tenga por aceptante. Este acto cuando se trata de bienes registra bles será de difícil concreción porque requiere la tramitación del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripción a su nombre, pero puede instrumentarse a través de un boleto de compraventa. Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1 928 del CCCN dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga". De este enunciado surge que quien ha actuado de ese modo sobre un bien hereditario debe ser tenido como aceptante tácito de la herencia. El inc. c) dispone: "la ocupación o habitación de inmuebles de los que el cau­ sante era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso ". Esta causa de aceptación tácita es una novedad legislativa, ya que no era con­ templada con anterioridad. Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algún inmueble del causante durante un año sin que tenga consecuencias jurídicas. Pasado ese tiempo, si continúa la ocupación se lo tiene como aceptante, ya que su derecho de uso emanará ya de esa condición.

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En el inc. d) se establece: "el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero". Es evidente que si se promueve una demanda en su contra en su calidad de here­ dero y no manifiesta su falta de legitimación pasiva porque es ajeno a tal condi­ ción, está asumiendo en los hechos el carácter de aceptante de la herencia. Sería muy sencillo para el accionado demostrar que no ha admitido la calidad de heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con­ dición fuera rechazada. Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su calidad de heredero implica su aceptación de la herencia. El inc. e) dispone: "la cesión de los derechos hereditarios, sea a titulo oneroso o gratuito ". Para poder transmitir un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razón cuando se hace cesión de los derechos hereditarioss e está admitiendo que se goza de la calidad de heredero. No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele­ vante es la cesión en sí misma que trae aparejada la aceptación tácita de la herencia. El inc. f¡ clarifica un caso de cesión de derechos hereditarios: "la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita ". Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se está re­ nunciando simplemente, sino que se está aceptando y cediendo los derechos here­ ditarios. La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren­ cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, está dispo­ niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero. Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese efecto: "la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos". Al estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contra­ prestación y para .tener derecho a ella es necesario que previamente se esté go­ zando de los derechos hereditarios. De lo contrario, se trataría de una liberalidad realizada a favor de! renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto. En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptación tácita de la herencia. Se han eliminado como actos de aceptación tácita los llamados actos de adición de la herencia también denominados actos de administración definitiva, que se conte mplaban en las normas del Código Civil derogado, aunque alguno de los com­ portamientos previstos en el anterior art. 3327 del CC pueden quedar subsumidos en la enunciación de los actos posesorios que hace el art. 1928del CCCNal que remi­ te el inc. b) del articulo que se comenta.

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JORGE O. AZPIRI e) Aceptación forzada de fa herencia

Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto voluntario, pero al mis­ mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era impuesta como sanción. Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art. 2295 del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tie­ ne parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción, En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la restitución", Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de integrar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis­ minuir el contenido de la herencia mediante el ocultamiento o la sustracción de determinados bienes, es sancionado con la aceptación forzada de la herencia, Es claro que para llegar a esa situación debe haberse demostrado en forma fe­ haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento. Probado el ocultamiento o la sustracción, la norma impone la pérdida del dere­ cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condición de aceptante. Se le impone también la responsabilidad il imitada por las deudas del causante, de tal manera que no solo deberá afrontarsu pago con los bienes hereditarios sino también con su patrimonio personal. Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe restituir los bienes que ha ocultado o sustraído y, ahora sí de manera explicita aun­ que incluida en la última frase del articulo, se le impone la obligación de integrar su valor al tiempo de la restitución cuando no pueda hacerlo en especie. Además, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta­ miento o sustracción porque no podría beneficiarse con ellos luego de haber sido descubierto su accionar mal icíoso. Este es un caso en que la atribución de los bienes a los herederos deberá efectuar­ se en forma diferenciada de acuerdo a la actuación que ha tenido el heredero que ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepción al princi­ pio de que en la sucesión i ntestada no se atiende al origen de los bienes (art 2425). f) Actos que no implican aceptación

No todo acto que guarde relación con los bienes hereditarios provoca la acep­ tación tácita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresa­ mente distintos supuestos que no traen aparejada la aceptación: "No implican acep­ tación de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de

administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancías

excepciona/es y son ejecutados en interés de la sucesión; b) el pago de /os gastos

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funerarios yde la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documen­ tospersonales, condecoraciones ydiplomasdeldifunto, o recuerdos de familia, he­ cho con el acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en poder de un escribano; e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. d) de este articulo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rá­ pidamente, si se da al precio el destino dispuesto en e/ inc. d), En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o elprecio de las ventas que­ da sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos". Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos realizados por el sucesible ha sido hecho con la intención de apropiarse de los bie­ nes hereditarios, Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen apa­ rejada la aceptación tácita de la herencia, Lo mismo sucede con los pagos urgentes, resultando la enunciación como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones. Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos los herederos no apareja la aceptación, El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar­ se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario. La venta de bienes perecederos, o su donación en su caso y la que se hace sobre bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los fon­ dos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano, Esta última alternativa es una innovación del CCCNya que antes no estaba con­ templada e implica imponer la obligación de efectuar el depósito ante un escriba­ no público lo que puede resultar una exigencia excesivamente formal para el suce­ sible que no pretende asumir la calidad de heredero, y al mismo tiempo implica desvirtuar la función notarial al obligarlo a asumir la condición de depositario con todas las consecuencias legales que derivan de esa situación, El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de bienes ajenos, lo que no podía ser de otra manera porque no ha asumido la calidad de heredero en forma expresa ni tácita, g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales

A diferencia de lo que se había d ispuesto en el Código Civil derogado, no hay norma especifica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una herencia.

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Debe destacarse que !a aceptación no es un acto de mera administración sino que claramente encuadra dentro de los actos de disposición porque de él resultará una modificación en el patrimonio del heredero. Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la capacidad para aceptarla, y a qu e para gozar de la primera es suficiente existir a l tiempo del fallecimiento, m ientras qu e para la segunda se tiene que encontrar en condiciones de ejercer por si mismo ese derecho. Por lo tanto, la persona capaz podrá aceptar la herencia por sí o por medio de un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo exige el art. 375, inc. d) del CCCN, m ientras que el incapaz deberá hacerlo a través de su representante legal. Ahora bien, otorgar un mandato con facultades expresas para aceptar una he­ rencia es un acto en el que se está asumiendo la calidad de heredero por lo que, aunque el mandatario no ejerza ese mandato,se lo podrá tener como aceptante a l mandante en virtud de haber realizado un acto que no podría haber otorgado sino en la calidad de heredero. Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad podrán aceptar la herencia en la medida en que en la resolución judicial se haya previsto expresamente esa posibilidad y su voluntad deberá ser complementada con la intervención de los a poyos que se le hayan impuesto (arts. 32, 43 y 48, CCCN). Los herederos, en principio, no responden con sus bienes personales por las deu­ das del causante (art. 2280, in fine, CCCN), pero hay excepciones como la que resul­ ta de la aceptación forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN. Sin embargo, cuando se trate de una aceptación de herencia realizada en nom­ bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili­ dad personal del heredero por las deudas del causante. Así surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptación de la herencia por el repre­ sentante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a este al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a /a aceptación de la herencia por una persona con capacidad res­ tringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o con­

vencíonal".

Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan de la plena capacidad civil.

h) Nulidad de la aceptación A diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil derogado, en la nueva legis­ lación no se han previsto normas específicas para la nulidad de la aceptación y por ello resultan de aplicación las normas referidas a las nulidades de los actos jurídicos.

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Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido efectuar una aceptación en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la for­ ma escrita para la aceptación expresa y los actos que significan la aceptación tácita también resultan de una expresión escrita, conforme lo establece él art. 2294. También puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa­ cidad del heredero al no actuar a través de su representante legal o con la asisten­ cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida o al inhabilitado por prodigalidad. Otra causa de nulidad se encuentra en la realización del acto de aceptación expre­ sa o del acto del que se infiere la aceptación tácita existiendo los vicios de error, dolo o violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 del CCCN, respectivamente. La nulidad de la aceptación puede ser planteada por el propio aceptante que es quien tiene i nterés en dejar sin efecto el acto viciado. En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podría ser declara­ da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sería u n

caso d e aceptación verbal. No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal como se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que actúe en virtud de la acción sub rogatoria no puede descartarse. De prospera r ia acción de nulidad de la aceptación, cesan todos sus efectos Y las cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podrá nuevamente ejercer su opción entre aceptar, renunciar o guardar silencio. i) Eliminación de la revocación de la aceptación

En el CCse pretendía proteger a los acreedores del heredero cuando este había aceptado una herencia evidentemente mala en connivencia fraudulenta con los acreedores del causante, conforme lo establecía el art. 3340. Dicha disposición había sido criticada por la doctrina ya que si el propósito del heredero era perjudicar a sus acreedores no necesitaba acordarlo fraudulenta­ mente con los acreedores del causante; le bastaba aceptar la herencia simplemen­ te, y en ese caso no habría acción alguna que protegiera a los acreedores persona­ les del heredero. Por otra parte, no se conocen casos en que dicha acción fuera ejercida por lo que no tuvo en su momento ninguna aplicación práctica. Es por ello que el CCCN no ha receptado la posibilidad de reclamar la revoca­ ción de la aceptación en forma expresa y s i se diera el concierto fraudulento entre el heredero y los acreedores del causante para perjudicar a sus propios acreedo­ res, podría llegarse a la misma solución aplicando el art. 338 y siguientes del CCCN.

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§ 15. Renuncia de la herencia

e) Capacidad para renuncíar

a) Concepto y caracteres

Al igual que en el caso de la aceptación de la herencia, el renunciante tiene que gozar de plena capacidad para disponer de sus bienes ya que implica un acto por el cual no se recibirá la herencia. En el caso de los i ncapaces o personas con capacidad restringida podrá actuar a través de sus representantes legales, ya sean los progenitores, tutores o curadores o apoyos en los casos que así haya sido establecido.

de fa renuncia

La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona lla­ mada a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera. Se trata de un acto jurídico porque tiene por fin extinguir derechos encuadrándose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN. Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian­ te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su lugar en la herencia. Debe ser expresa porque contraría el llamamiento deferido por la ley o por la voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intención de renunciar. Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesi­ ble guarda silencio durante diez años sobre la herencia que le ha sido deferida, ya q ue por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por renun­ _

oante.

Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo tiempo esa condición y la de aceptante por otra parte de la herencia. La renuncia, al igual que la aceptación, no puede ser sometida a modalidades por lo que resulta ser un acto puro y simple conforme lo establece el art. 2287 del CCCN.

La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestación habría aceptación tácita y cesión de derechos hereditarios. Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un lla­ mamiento a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión. b) Momento de la renuncia

La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he­ rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art. 2286 del CCCN. Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha . sido deferida y podrá renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu­ rridos diez años desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, será tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN. Por otra parte, ". . . el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de aceptación" (art. 2298, CCCN). como la aceptación es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó con­ _ solidada en cabeza del aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya re­ nunciar a la herencia.

d) Forma de la renuncia

Durante la vigencia del CC existían d iversas normas referidas a la forma de ins­ trumentar la renuncia, ya que el art. 3345 exigía la escritura pública para que fue­ ra eficaz respecto de los acreedores y legatarios, mientras que el art. 1 1 84, inc. 6º imponía la misma forma para todos los casos. Sin embargo, el art. 3346 permitía la renuncia por instrumento privado para que fuera eficaz respecto de los cohere­ deros y, finalmente, el art. 3349 disponía que entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial. Solucionando las d ificultades interpretativas que surgían de estas disposiciones contradictorias, o por lo menos no claras que traía la legislación derogada acerca de la forma en que debía i nstrumentarse la renuncia, el art. 2299 del CCCN dispone expresamente: "La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública;

también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judir:ial, siem­ pre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento".

Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su i nstrumenta­ ción en escritura pública. La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentación en el expe­ diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se admi­ te, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema i nformático asegure que no podrá alterarse su contenido. Para ello, será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emi­ ta una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa jurisdicción tiene los medios de seguridad necesarios como para que un docu­ mento inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado. e) Retractación de la renuncia

A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad del renunciante, quedando emplazado como aceptante. En la legislación derogada, la renuncia hecha en instrumento público era i rre­ voca ble, mientras que en la actualidad en que la escritura pública es la forma de renu nciar está prevista de manera expresa la posibilidad de retractación.

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Esta posibilidad de volver sobre un acto jurídico ya perfeccionado se encuentra l i mitada temporalmente. Así surge del art 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia 11• La primera limitación temporal para retractarse de la renuncia se encuentra cuando otro heredero ha aceptado la herencia. Al haberse consolidado mediante la aceptación la calidad de heredero del acep­ tante, quien había renunciado a la herencia no podrá dejarla sin efecto, Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al Estado porque, precisamente, esta situación se ha visto posibilitada por la renun­ cia a la herencia del llamado a suceder. Si ningún otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta­ do, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez años desde la muerte del causante. La norma deja en claro que lo que impide la retractación es la aceptación de la herencia por otros herederos y no la aceptación de la renuncia que, como se dijo, es un acto unilateral. Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractación son aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la herencia. Por ello, sí la aceptación fuese realizada por una persona que no tiene una vocación actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente que todavía nose han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractación. Tampoco tiene importancia si la aceptación de la herencia por parte de un here­ dero es anterior o posterior a la renuncia; la única consecuencia es que si fuese pos� terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra, mientras que si ha resultado anterior, el carácter irrevocable resulta ser definitivo. En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractación de uno de ellos con la consiguiente aceptación impide que los restantes renunciantes puedan retractarse. Se ha aclarado una cuestión debatida con anterioridad respecto de la posibilidad de retractación cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma expresa se ha puesto también el l ímite en la entrega de la posesión de los bienes al Estado. Finalmente, se dejan a salvo los derechos que puedan haber adquirido los ter­ ceros durante el tiempo en que tuvo vigencia la renuncia antes de su retractación,

f) Efectos de la renuncia El art 2301 del CCCN señala los efectos que produce la renuncia: "El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin

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perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este Código tiene lugar". Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningún derecho sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el fallecimiento del causante. Esto significa que si hay coherederos del renunciante, estos verán acrecida su porción hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, verán ac­ tualizado su derecho a la herencia, En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes de los hermanos (arts. 2427, 2428 y 2439, CCCN) funciona el derecho de represen­ tación a raíz de la renuncia del representado. Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dejó el causante, Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podrá ser reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia, El heredero renunciante q u e ha recibido una donación del causante no está obligado a colacionar y puede conservar la donación recibida o el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible, tal como lo establece el art 2387 del CCCNy por ser una consecuencia de ser considerado como si nunca hubiera sido heredero. E n este caso, si se superase la porción disponible, el renunciante como tercero ajeno a la herencia, podrá ser demandado por la acción de reducción conforme re­ sulta del art 2453 del CCCN.

g) Acción de los acreedores del heredero renunciante Cuando el heredero es i nsolvente y renuncia a una herencia de la que puede resultar un i ncremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acree­ dores personales. Ubicado dentro del capítulo referido al derecho de opción, se encuentra el art 2292 del CCCN que concede la acción antes llamada de revocación de la renuncia en los siguientes términos: "Siel heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores, estos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre. En tal caso, la aceptación solo tiene lugar a favor de los acreedores que la for­ mulan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos", En realidad, a pesar de lo que surge de la norma, no es que los acreedores del heredero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia. Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta l a concu rrencia de su crédito. Esta situación encuadra perfectamente e n l a defini­ ción de acción subrogatoria que contempla el art 739 del CCCN: "El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patri-

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moniales de su deudor, si este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia , , . ".

Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un perjui­ cio por ese acto. La legitimación activa para promover esta acción es concedida a los acreedores del renunciante. En el art. 3351 del CCtambién se permitía la acción a toda perso­ na interesada, lo que ha sido eliminado por la reforma, ya que tal extensión care­ cía de aplicación práctica. No es necesario que se trate de una obligación vencida y por ello exigible en for­ ma inmediata, ni tampoco que corresponda a una deuda líquida puesto que pue­ de ser su monto determinable, aun en el caso de que se trate de un crédito que se encuentra sujeto a una condición suspensiva, ya que ninguna restricción ha sido impuesta como consecuencia de la naturaleza del crédito. La acción debe dirigirse contra el heredero renunciante y contra los que hubie­ ren ocupado su lugar en la herencia, porque aquel tiene que expedirse sobre la exis­ tencia y legitimidad del crédito del reclamante y estos porque son los que verán dis­ minuido el acervo sucesorio en la medida de la deuda que mantenía el renunciante. Se trata de un caso específico, pero que podría haber quedado encuadrado en el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que dice: "Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos cele­ brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna". El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de esa deuda, pues, de lo contrario, carecería el tercero de interés para cuestionar la renuncia. La herencia debe ser solvente; es decir que en principio los bienes hereditarios superen a las deudas del causante y cargas de la sucesión ya que, de no ser así, no representaría ningún beneficio la acción para el acreedor del heredero. La acción solo beneficia a quienes la intentan y en la medida de su interés. No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros dere­ chos y deberes i nherentes a la herencia. Los restantes bienes que queden después de pagados los créditos de los acreedores del renunciante corresponden a los here­ deros llamados en lugar de este. El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun­ ciante mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagadas las deudas del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente liquido que le hubiera correspondido. Sobre esos bienes actuarán los acreedores del renunciante que accionaron para cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción hereditaria se distribuirán

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entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar s u lugar como consecuencia de ese acto. No se ha reproducido la última parte del art. 3352 del CC que impedía que los coherederos o herederos que han ocupado el lugar del renunciante le reclamaran a este el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores. La falta de reiteración de esa norma no modifica la solución porque siempre los herederos actuales recibirán más bienes que si el renunciante no se hubiera apar­ tado de la herencia. h) Nulidad de la renuncia

Ya no hay normas específicas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli­ carán las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos. En consecuencia, podrá haber nulidad de la renuncia porque no se i nstrumentó en escritura pública y cuando se den las condiciones establecidas en el art. 2299 del CCCN, cuando no se haya i nstrumentado en el expediente judicial. Podrá haber nulidad por incapacidad del renunciante y también por haber exis­ tido vicios del consentimiento. La demanda de nulidad de la renuncia deberá dirigirse contra quienes ocupan el lugar del heredero renunciante porque, si la acción prospera, quedarán estos privados de la herencia. La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse nue­ vamente sobre la herencia que le ha sido deferida. Si luego acepta la herencia, los tenedores de los bienes hereditarios deberán entregarlos al ahora aceptante y aquel los serán considerados como herederos apa­ rentes. El plazo de prescripción de la acción de nulidad de la renuncia es de dos años cuando se invoque la incapacidad del renunciante o vicios del consentimiento por así establecerlo el art. 2562, inc. a) del CCCN al referirse a casos de nulidad relativa, mientras que si se trata de un vicio de forma por no haberse i nstrumentado la re­ nuncia en escritura pública o en el expediente judicial cuando no se cumpla la con­ dición establecida en el art. 2299 del CCCN, se aplicará la regla general del art. 2560 que impone un plazo genérico de cinco años.

CAPÍTULO IV

Ce:»ión de la herenda

§ 16. Concepto de cesión de herencia Es sabido que el Código Civil de Vélez Sarsfield no reguló la cesión de la heren­ cia sino que solo tenía algunas d isposiciones aisladas en la parte dedicada al con­ trato de cesión de derechos. Esta omisión ha sido subsanada por la legislación ac­ tual que regula los aspectos más importantes de la cesión de la herencia. A veces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la herencia sin tomar a su cargo los trámites del juicio sucesorio necesarios para com­ pletar la posibilidad de disponer de los bienes en particular. El contrato de cesión de herencia puede ser definido como aquel por el cual el heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la uni­ versalidad jurídica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideración especial de los elementos singulares que la componen. El art. 1 6 1 4 del CCCN al definir el contrato de cesión de derechos dispone: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho . . . ", por lo que se encuadra perfectamente la cesión de la herencia como un caso particular de cesión de derechos. De este concepto surge que la cesión de la herencia es un contrato bilateral, lo que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario. En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en cuenta que nunca podrá tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi­ bición existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1 0 1 O, CCCN). Por lo tanto, el tiempo oportuno para hacer el contrato de cesión de la herencia comienza a partir de la muerte del causante. El otro tema a dilucidar es hasta qué momento puede otorgarse este contrato y ello podrá ocurrí r mientras los bienes hereditariosse encuentren indivisos; es decir que luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la herencia.

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Si bien esta solución es incuestionable cuando existe comunidad he red ita ria, es decir, cuando hay más de un heredero, se presentan dificultades interpretativas en el caso de que exista un solo heredero, ya que no será necesaria la partición. En este supuesto, el heredero único podrá efectuar la cesión de la herencia has­ ta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre. La discusión doctrinaria que existía con anterioridad acerca de si el cesionario era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta por la reforma. De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otroysucesor singularel que recibe un derecho en particular. Si se toma en cuenta el contenido de la cesión parece ser que el cesionario es un sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella. Por el contrario, si se toma en consideración el derecho cedido, será u n sucesor singular porque recibe el derecho hereditario en particular. Según mi parecer, el cesionario encuadra de una manera más adecuada al ser considerado como un sucesor singular del cedente porque hace a la esencia del de­ recho transmitido y no tanto a su contenido. § 17. Caracteres del contrato de cesión de herencia De acuerdo a la manera en que se ha regulado el contrato de cesión de la heren­ cia presenta los siguientes caracteres. Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades sin que se requiera la tradición de los bienes para su perfeccionamiento. Es traslativo de derechos porque los derechos sobre la herencia pasan del ceden­ te a! cesionario. Es formal porque, como se verá, se requiere su i nstrumentación mediante escri­ tura pública. Puede ser oneroso o gratuito según que se perciba una contraprestación o se trate de una liberalidad. Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo que se asume al contratar, tal como se explicita más adelante. § 18. Forma de la cesión de la herencia Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce· sión de la herencia aunque ello resulta de las normas generales del contrato de ce­ sión de derechos.

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En efecto, el art. 1 618 del CCCN referido a la cesión de derechos exige en su inc. que se haga por escritura pública la cesión de derechos hereditarios. a) Corrobora lo expuesto el art. 2302 del CCCN en su inc. b), que da por sentado que se debe hacer por escritura pública al sostener que la cesión tiene efectos res­ pecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escri­ tura pública se incorpora al expediente sucesorio. Por otra parte, la escritura pública era la forma en que debía instrumentarse la cesión de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicación del art. 1 1 84, inc. 6º del Código Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo ple­ nario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvió: "La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de dere­ chos hereditarios" 1 . La escritura públ ica es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en­ cuentra previsto que su instrumentación en otro documento acarree la nulidad de la cesión de la herencia. Por ese motivo, si la cesión se hubiese realizado en un instrumento privado las partes quedarán obligadas a otorgar la escritura pública por imperio de lo dis­ puesto por el art. 1 0 1 8 y en caso de no hacerlo podrá ser otorgada por el juez en su representación cuando las contraprestaciones estén cumplidas o sea asegurado su cumplimiento. § 19. Contenido La cesión de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en ningún caso la transmisión de la calidad de heredero. Este contenido patrimonial está formado por la herencia o por una parte indi­ visa de ella. Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equívocas. La primera puntualización resulta del art. 2304del CCCN referido a los derechos del cesionario: "El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían

al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo periodo se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutospercibidos".

Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en­ contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos pue­ dan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen dentro de la cesión.

1 Ll, 1986-8-155.

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Por ese motivo, si se gravó un bien o se consumieron o enajenaron, se le debe integrar al cesionario el valor que estos bienes tenían al momento del falleci­ miento. Es claro que tales actos no podrían haberse llevado a cabo luego de la cesión porque ya no tendrían el derecho para hacerlo. Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesión los frutos perci­ bidos porque pertenecen al cedente. Además, el art. 2303 del CCCN aclara la extensión y las exclusiones de la cesión de la herencia: "La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testa­ mento, o por la caducidad de estas. No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de lasexpresadas, como la renuncia o la exclusión de un

coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causan­ te, distinciones honoríficas y recuerdos de familia".

A la luz de esta disposición, se define que benefician al cesionario el incremen­ to de la porción de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede resultar de la colación. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o este ha caduca­ do, de lo que resulta una participación con un contenido patrimonial superior al que se tuvo en cuenta al efectuar la cesión. Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesión de la herencia, el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participación en la herencia por parte del cedente. Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex­ cluido de ella. En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitará a la porción de la herencia que tenía el cedente en el momento de la cesión y no en la mayor porción que pue­ da haber adquirido como consecuencia de la exclusión de otros coherederos. Tampoco queda comprendido lo que se incrementó en la parte indivisa cedida por una causa que no era conocida al tiempo de la cesión. Esto significa que no pu­ do estar dentro del contenido de la cesión algo que se ignoraba que podía incor­ porarse a la herencia. Lo que se h ubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio­ nario. Por último, por su carácter especial y su íntima relación con la calidad de here­ dero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos privados, las distinciones honoríficas, los retratos y los recuerdos de familia. En todos estos casos de exclusión, es posible que las partes acuerden incluirlos en forma expresa dentro de la cesión, pues en ese supuesto prevalece la voluntad declarada sobre la que se presume de la disposición legal.

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DERECHO SUCESORIO § 20. Efectos de la cesión

se ha distinguido el momento en que los efectos de la cesión de la herencia se producen entre las partes y respecto de terceros. Así resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesión delderecho a una herenC1aya defe­ rida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde su

celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión". a) Efectos entre las partes Al tratarse de u n contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el efecto inmediato entre las partes es innegable. Como consecuencia de esta característica, el cedente debe entregar al cesiona­ rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho cedido. Además, si la cesión ha sido onerosa, el cedente responde por la evicción res­ pecto de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la heren­ cia (art. 2305, CCCN). De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido exclui­ do de la herencia o cuando su porción se ha visto disminuida por la aparición de otro coheredero. Esta garantía de evicción rige a menos que se hubiera cedido el derecho como litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo. Esto se aplica al caso en que el cedente no sabía que su calidad de heredero po­ día ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque hubi.ese cedido los derechos como liti­ giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio­ nario por los perjuicios ocasionados. A esto se limita la garantía que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia, no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesión de derechos (art. 2305, CCCN). Si la cesión ha sido gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donan­ te es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en losarts. 1 556y 1 557 del CCCN respecto de la garantía de evicción y al art. 1 558 con relación a los vicios ocultos. Asu vez, la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligacio­ nes causadas por confusión (art. 2306, CCCN). Cuando el causante y el heredero cedente eran acreedor y deudor respectiva­ mente, esa deuda se ha extinguido por confusión y' no renace como consecuencia de la cesión.

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Por su parte, el cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el precio cierto o la cosa, según las condiciones del contrato, a menos que se haya tra­ tado de una cesión gratuita. El cesionario es responsable por las deudas del causante y por las cargas de la herencia solo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedi­ da, porque estas deudas integran el pasivo de la herencia. Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones , el cesionario debe . reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario debe reem�olsar al cedente lo que este pague por su parte en las deudas y cargas

de la suces,on hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión here­ ditaria están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión". b) Efectos respecto de terceros

Como surge del inc. b) del art. 2302 del CCCNya transcripto respecto de los ter­ ceros la cesión de la herencia produce efectos desde la presentación de la escritura pública que la instrumenta en el juicio sucesorio. Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre­ tenda realizar algún acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela­ ción a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante. Con anterioridad existía una polémica doctrinaria y jurisprudenci a!, ya que el fallo plenario "Discoli" estableció que para que la cesión de derechos hereditarios fuera oponible a terceros interesados debía ser anotada en el Registro de la Pro­ p1 :dad, Y el d �cr. 466/99 en su art. 1 37, inc. b) posibilita la inscripción de la inscrip­ _ _ c1on de la ces1on de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situación creaba un régimen diferente según la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesión de la herencia, ya fueran estos registra bles o no registra bles. La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes heredita­ rios Y ello resultará, como se dijo, cuando se presente en el expediente sucesorio la escritura pública que instrumentó la cesión de la herencia. e) Efectos respecto del deudor de la herencia

Diferente es la situación que se presenta respecto de un deudor de la herencia· es decir, cuando el causante era acreedor de un tercero. El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de estos ha cedi­ do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor, tal cesión debe serle notificada.

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DERECHO SUCESORIO § 2 1 . Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria

Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y regía entre los cónyuges el régimen de comunidad. Al fallecimiento, el cónyuge supérstite pre­ tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolución de dicho régimen producida a raíz de la muerte de uno de los cónyuges. Como efecto de esa disolución al cónyuge supérstite se le atribuyen la mitad de los bienesganancialesy la otra mitad integra la herencia del cónyuge fallecido (art. 498). Respecto de la mitad que corresponde al causante habrá que ver qué miembros de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el cónyuge supérstite es excluido por estos en la parte de gananciales que le corres­ pondía al fallecido (art. 2433, parte 2ª, CCCN). En caso de concurrir el cónyuge sobreviviente con los ascendientes del causan­ te en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participará en la mi­ tad; además de recibir su mitad como supérstite del régimen de comunidad y no co­ mo heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesión de la porción indivisa postcomunitaria con la cesión de la herencia que le corresponde al cónyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes. Cuando el cónyuge hace la cesión de los derechos que le corresponden en la in­ división postcomunitaria, es decir, de todo o parte de la mitad que se le atribuye por la disolución del régimen de comunidad, se aplican las normas de la cesión de la herencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN. Además en caso de concurrir con descendientes, podrá hacer la cesión de la par­ te indivisa de la herencia que le corresponde sobre los bienes propios del causante. Cuando concurra con los ascendientes del cónyuge fallecido también podrá ha­ cer la cesión de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con la mitad de gananciales del muerto y la mitad de los bienes propios de este. § 22. Cesión de bienes determinados Además de la cesión de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes, también el heredero podrá hacer la cesión de bienes determinados a pesar de estar los mismos todavía dentro de la comunidad hereditaria. En tal supuesto, las normas que regirán dicha cesión serán las que correspondan

al título oneroso o gratuito de la transmisión. En este caso, la cesión de derechos sobre bienes determinados no configura el contrato de cesión de herencia y por ello, no son aplicables las normas que regulan este contrato sino aquellas referidas a l contrato de que se trate 2. 2 p. 2 1 1 .

Dupart, "Cesión de herencia", en Herrera- Pellegrini, Manual de derecho sucesorio, 2016,

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Si la cesión se ha hecho por un precio, se apl icarán las normas de /a compraven­ ta, si se hizo por otro bien, se regirá por las disposicion es de la permuta y cuando fue gratuita se tomarán en cuenta los artículos pertinentes de la donación. Pero además, y fundament almente, la eficacia de esa cesión de un bien deter­ minado está supeditada a que en la partición ese bien le sea atribuido a l cedente (art. 2309, CCCN). De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la partición a otro cohe­ redero, la cesión será inválida como consecuencia del efecto declarativo que tiene la partición (art. 2403, CCCN).

CAPÍTULO V

§ 23. Concepto de petición de herencia Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros de la familia del causante, o bien por la voluntad de este expresada en su testamen­ to, es posible que existan conflictos acerca de la determinación del verdadero here­ dero de la persona fallecida. Esta controversia se plantea en forma judicial a través de la acción de petición de herencia. Doctrinaria mente se puede definir de la siguiente manera: la acción de petición de herencia es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que también invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesión del causante y obtener la entrega de la herencia. El CCCN trae una definición legal de esta acción en el art. 2310: "La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la ba­

se del reconocimiento de la calidad de heredero del actor, contra el que está en po­ sesión material de la herencia, e invoca el título de heredero ".

Aunque no resulta explicitado claramente en la normatranscripta, la disputa se centra entre dos personas que i nvocan la calidad de heredero y una de ellas, el ac­ tor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro. Es claro que la acción de petición de herencia se deberá plantear cuando exista esa controversia porque si hubiera un heredero de grado más lejano al causante y se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificación de la declarato­ ria de herederos, por ejemplo, y el que figura allí acepta esa modificación no hay conflicto y el trámite finaliza con el dictado de la resolución que acoge ese pedido. Por lo tanto, el requisito esencial de la acción de petición de herencia es que se discuta quién es el auténtico heredero del causante. Luego de esa determinación, o como dice la norma transcripta, sobre la base del recon ocimiento de la calidad de heredero del actor, se procederá a entregarle la herenci a.

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Si bien hay semejanzas con la acción reivindicatoria también hay diferencias, ya que en aquella se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mien­ tras que en la acción de petición de herencia se tiene que acreditar quién es el lla· mado con un derecho preferente. La controversia que existía en la legislación anterior acerca de la naturaleza jurí­ dica de la acción de petición de herencia parece haber sido superada por la refor· ma, ya que del art. 231 O surge claramente que se trata de una acción real, pues pro· cura la entrega de la herencia. Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e ineludible para la procedencia de la acción de petición de herencia es la acreditación del mejor dere­ cho para ser reconocido como heredero, por lo que también tiene un componente personal. Por ese motivo, en mi opinión, sigue describiendo de manera más adecuada la naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia considerarla un conglome­ rado de acciones que funciona en primer término el carácter personal acreditando la calidad de heredero y luego el carácter real procurando la entrega de los bienes que componen la herencia. § 24. Competencia Resulta incuestionable que el proceso en el que se discuta la petición de heren· cia del que resultará la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que ínter• viene en el proceso sucesorio. Así surge de lo establecido en el segundo párrafo del art. 2336 del CCCN que im· pone la competencia del juez de la sucesión a la acción de petición de herencia, en· tre otros su puestos. Como el proceso sucesorio no es un trámite controversia 1, la petición de heren· cia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el mismo juez que entiende en la sucesión. La necesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre­ ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio en sí mismo. Además, la acción de petición de herencia puede acumularse a otros procesos que sean necesarios para la determinación de la calidad de heredero, como por ejemplo, una acción de reclamación de la filiación o una acción de impugnación. § 25. Legitimación activa y pasiva La legitimación activa en la acción de petición de herencia corresponde a la per· sona que tiene un mejor o igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la calidad de heredero y en su contra deberá accionarse. Esta situación se puede pre· sentar en diversas circunstancias.

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DERECH O SUCESO RIO a) Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano

Puede suceder que un pariente de un orden más lejano haya tomado la calidad de heredero frente a la ignorancia o inacción del heredero con mejor derecho. En este caso, la acción procede cuando se presente el heredero del orden preferente y provocará la exclusión del demandado. Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que deman­ de contra un heredero de un orden subsiguiente , sin que tenga importancia , en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra. Tal sería el caso de un nieto del causante que se encuentra en el pnmer orden pero en segundo grado, que es preferido respecto del padre del fallecido que está en primer grado pero en el segundo orden de la sucesión intestada. b) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo

contra pariente de grado más lejano

Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am· bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales. La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran con relación al cau· sante y e l heredero de grado más próximo excluye al que se encuentra en un grado

más remoto. Así, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascendien· tes, el padre excluye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye al so­ brino, por señalar tan solo los casos más cercanos al difunto.

e) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado También puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal condición y también se encuentren en el mismo grado. En consecuencia, la petición de herencia tendrá por objeto que el actor sea reco· nocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta ese momento gozando de este emplazamiento , y por lo tanto, estarán en un pie de igualdad para compartir la herencia. d) Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente

de orden preferente o grado más cercano A primera vista esta acción parecería imposible; ya que se ataca a quien tiene, en principio, un llamamiento preferente a la herencia.

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Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. En caso de prosperar la acción de indignidad o de exclusión conyugal, el here­ dero de orden o de grado más lejano desplazará al demandado y quedará como heredero del causante. e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento supletorio

Como se ha señalado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la volun­ tad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el testa­ mentario y por último, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales. Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la solución se encuentra en la acción de entrega de la legítima contemplada en el art. 2450 y no propiamente en la acción de petición de herencia. Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra gozando de la calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el cau­ sante en su testamento, este tiene un llamamiento preferente y por ello resulta procedente la acción de petición de herencia que se presente para excluir a aquel. f) Heredero testamentario contra legitimario

A pesar de tener que respetar la legitima del legitimario, el heredero testa­ mentario podrá requerir su exclusión alegando que ha incurrido en una causa de indignidad o en una causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. De este modo, podrá lograr que caiga su derecho a la protección legal instru­ mentada a través de la legitima y podrá ser tenido como heredero quien ha recibi­ do un llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la herencia. g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior

En este supuesto, han existido dos llamamientos testamentarios, pero el último es el que otorga la vocación hereditaria, ya que implica que la designación de here­ dero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada, salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte (art. 2513, CCCN). h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario

Esta situación puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen­ tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti­ miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.

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DERECHO SUCESO RIO i) Cesionario de la herencia

Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que . este tenía y si quien transmite su derecho sobre la herencia tiene un derecho p' e­ ferente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puedearno ­ nar por petición de herencia. j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho

Se trata de u n caso de acción de petición de herencia por vía subrogatoria ante la inacción del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que pueda ha­ ber subrogación el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado de famiH a que le permita accionar, pues, de lo contrario no lo podrá hacer porque las accio­ nes de filiación son inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no cabe la subrogación. k) Heredero del heredero

También en este caso, al haber fallecido el heredero que podia accionar por pe­ tición de herencia su derecho se transmite a sus propios herederos pudiendo estos, ' porconsig uiente. plantear la acción e n cuestión a fin de que se le reconozca la cali­ dad de heredero del causante en la sucesión originaria. § 26. Medidas cautelares El heredero ha recibido la transmisió n de los derechos sobre la herencia desde la misma m uerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna limitación. Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la acción de petición de h: · renda la adopción de medidas cautelares que tiendan a impedir los actos de dis­ posición del accionado respecto de los bienes hereditarios. En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha admitido ex­ presame nte la procedencia del embargo preventivo para la acción de petición de herencia, conforme resulta del art. 21 O, inc. 4º. La procedencia de esta medida cautelar está supeditada a la acreditació n de la veros imilitud de la pretensión deducida y del peligro en la demora, como ocurre en todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un pro­ ceso. También hay que tener en cuenta que, si bien el Código Procesal alude al embar­ go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopción de otras medidas cau­ telares, como la inhibición general de bienes o la anotación de litis o alguna otra que pudiera resultar idónea para resguardar de la mejor manera posible la inte­ gridad de la herencia.

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1 1O § 27. Efectos

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El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la acción de petición de heren­ cia es la determinación de la persona que tiene el carácter de heredero del causan­ te. El efecto siguiente es la restitución de los bienes que integran la herencia al he­ redero declarado en la sentencia. El art. 2312 del CCCN dispone: "Admitida fa petición de herencia, el heredero

aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión, inclusive /as cosas de las que el causante era poseedory aquellas sobre las cuales ejercla el derecho de rétencíón. Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños. El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equipara­ do a este en las relaciones con el demandante".

Como consecuencia de esta d isposición, el heredero real debe quedaren la mis­ ma situación respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero aparente. No solo debe restituir los bienes hereditarios, sino también los que el causante estaba poseyendo y además aquellos que hubiera mantenido en virtud de ejercer el derecho de retención. En caso de no ser posible la restitución en especie, se aclara que debe la indem­ nización correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo en su derecho a la herencia. Se aclara también que aunque el heredero aparente hu­ biera efectuado una cesión de su derecho, los efectos de la acción de petición de herencia también le alcanzan, pues, de lo contrario, sería una forma muy sencilla de eludir la responsabilidad que le cabe al heredero aparente. Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que tam­ bién debe resolverse el alcance de sus deberes según haya sido de buena o mala fe. El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o de­ bió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento, conforme lo establece la última parte del art. 2313 del CCCN. Se ha precisado el criterio de mala fe que traía la legislación anterior y ahora queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conocía que había otros herederos con mejor derecho que no se habían presentado por ignorar que la herencia les había sido deferida y también con el obrar cul poso o negligente por no haber hecho !as averiguaciones necesarias para conocer la existencia de ese he­ redero preferente. Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la muer­ te del causante y ello motiva la no presentación oportuna del heredero real y el consiguiente aprovechamiento del heredero aparente. La buena fe del heredero aparente tendrá lugar, entonces y por contraposición con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conocía que la heren­ cia le había sido deferida y no actúa en su debido tiempo.

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También será de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co­ nocer la existencia de un heredero con mejor derecho. El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here­ dero real remitiendo a las normas de la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y produc­ tos, responsabilidad por pérdidas y deterioros. En realidad, la remisión debió efectuarse a las normas del Capitulo 3 del Título 11 del Libro Cuarto de " Derechos reales", porque allí reenvía el art. 2261 referido a los efectos de la acción de reinvindicación. En ese aspecto, el art. 1 935 del CCCN determina que el poseedor de buena fe ha­ ce suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero debe restituir los productos. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art. 1 936, CCCN). También puede reclamar el reintegro del costo de las mejoras necesarias y el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el valor adquirido por la cosa (art. 1938). Por el contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de percibir, como así también debe reintegrar los productos percibidos (art. 1 935, CCCN). El poseedor de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ex­ cepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tie­ ne derecho a su restitución, pero si la posesión es viciosa también responde en este último caso (art. 1936, CCCN). Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa­ rias excepto que se hayan originado por su culpa y también se encuentra habilita­ do para reclamar el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor valor adqui­ rido por la cosa (art. 1 938, CCCN). - Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia El CC no contenía normas referidas a la prescripción de la acción de petición de herencia. Frente a esta situación era necesario determinar si la acción prescribía o era imprescriptible. Para algunos autores la acción prescribía a los veinte años de haber estado en condiciones de reclamar, por aplicación del art. 3323 del CC que impedía la opción entre la aceptación y la renuncia después de ese lapso. En realidad, en ese supuesto lo que sucedía era que el sucesible no podía ya aceptar la herencia, habiendo caducado su derecho, pero no solo por el transcurso del tiempo sino fundamentalmente porque había otro heredero que había acep­ tado la herencia.

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De este análisis se extraía que la acción de petición de herencia era imprescrip­ tible pero podía caducar el derecho a peticionarla cuando existían circunstancias que impedían concretarla en el futuro. El art. 23 1 1 del CCCN ha resuelto expresamente esta cuestión al disponer: "La petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares". La declaración de la i mprescriptibilidad de la acción de petición de herencia tie­ ne que ser matizada con algunas circunstancias particulares. Ello es así en el caso de que se pretendiera plantear tal acción invocando la in­ dignidad del heredero con mejor derecho, porque en tal supuesto solo podrá ha­ cerlo dentro del plazo de tres años contados desde la apertura de la sucesión por­ que luego de cumplido ese lapso habrá caducado el derecho a demandar, confor­ me resulta de lo dispuesto por el art. 2284 del CCCN. También ha caducado el derecho a plantear la acción de petición de herencia cuando han transcurrido más de diez años desde la apertura de la sucesión sin ha­ ber aceptado la herencia, pues en tal supuesto se lo tiene por renunciante tal como lo establece el art. 2288 del CCCN. Por lo tanto, aunque se hubiera tenido un mejor o igual derecho, haber mantenido el silencio durante el plazo señalado le impide plantear la acción de petición de herencia. Otro supuesto se presenta, aunque no exista norma expresa que lo contemple, cuando el reconocimiento de la calidad de heredero hecho por el actor es incom­ patible con la pretensión de excluir al otro de la herencia porque se trataría de u n obrar contrario a sus propios actos. Tal caso podría tener lugar cuando se inicia de común acuerdo el juicio suceso­ rio y luego uno de los posibles herederos pretende plantear la acción de petición de herencia argumentando la indignidad del otro. Finalmente, y como surge del ya mencionado art. 231 1 del CCCN, es posible que quien comenzó poseyendo un bien hereditario ensu calidad de heredero, en algún momento haya íntervertído el titulo por lo que continuó poseyendo dicho bien particular como mero poseedor. El demandado podrá oponer a la acción de petición de herencia su n uevo dere­ cho nacido de la usucapión del bien poseído. La consecuencia de esta situación es que la acción de petición de herencia pros­ perará declarando al actor como heredero, pero no podrá recuperar un bien en particular que ha sido usucapido por quien lo poseyó durante el plazo legal. § 28. Heredero aparente a) Concepto El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en una acción de petición de herencia.

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También hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no haya confl icto porque si este reconoce voluntariamente a l que ostenta un mejor o igual derecho la acción de petición de herencia resulta innecesaria, pero ello no im­ pide considerar al que ha perdido su condición como heredero aparente. La declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento tendrá importancia para la validez de determinados actos de disposición, pero no es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.

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b) Efectos de los actos de administración realizados por el heredero aparente Debe recordarse que, de acuerdo a l art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep­ ciones legalmente dispuestas. La situación del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep­ ción, ya que puede haber realizado actos de administración y eventualmente de disposición sobre bienes de la herencia sin habertenido en definitiva derecho para efectuarlo porque no se trataba del heredero real. A los efectos de efectua r una clara diferenciación, debe recordarse que los actos de administración son aquellos que implican la conservación del capital de un pa­ trimonio haciéndole producir los beneficios de que ellos son susceptibles de acuer­ do con su naturaleza y destino. Por el contrario, los actos de disposición son los que alteran fundamentalmen­ te los elementos que constituyen el capital del patrimonio. Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administración como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la compraven­ ta de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser vendidos, o cuan­ do se corre el riesgo de deterioro o pérdida de su valor si se conservan. El art. 231 5 del CCCN establece respecto de los actos de administración: "Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la noti­ ficación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe

suya y del tercero con quien contrató . . . ".

La regla es, entonces, que los actos de administración son válidos haya habido buena o mala fe del heredero aparente. Sólo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquel se encontraba cues­ tionad o. La validez de estos actos se mantiene hasta la notificación de la demanda de pe­ tición de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho se en­ cuentra controvertido y no puede seguí r actuando sobre los bienes hereditarios. No se ha resuelto el caso en que no medió controversia, pero fácilmente se pue­ de interpretar que los actos de administración serán válidos hasta que se hizo saber

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la pretensión de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien la ostentaba hasta ese momento. Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro­ venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art. 23 1 4, CCCN). Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes heredita­ rios, ha realizado actos de administración que son regulares y nada cabe objetar so­ bre ese proceder. Pero en el caso que haya solventadoesasdeudasconsu patrimonio personal tie­ ne derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque de lo contrario se estaría beneficiando indebidamente este en detrimento del here­ dero aparente. e) Actos de disposición

En cuanto a los actos de disposición es preciso distinguir los realizados a título gratuito de los onerosos. Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero apa­ rente, ya sea sobre bienes muebles o inmuebles, no es válido y puede ser cuestio­ nado por el heredero real. Los actos de disposición a título oneroso que realiza el heredero aparente tie­ nen varios condicionantes para que sean válidos. El art. 23 1 5 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: ". . . Son tam­ bién válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que igno­ ran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de este están judicialmente controvertidos . . . ". Esto significa que, en principio, los actos de disposición serán válidos si el tercer contratante es de buena fe porque no conocía que el heredero aparente podía per­ der esa condición. Respecto de los bienes muebles no registra bles esta regla no admite cuestiona­ miento y los actos de disposición serán válidos y deberán ser respetados por el here­ dero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe. Corrobora esta solución lo dispuesto por el art. 1895 del CCCN en su primera par­ te: "La posesión de buena fe del subadquirentede cosasmuebles no registrablesque no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principa­ les excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita ". Pero cuando se dispone de bienes registra bles, la última parte del art. 2337 del CCCN exige que a los fines de su transferencia la investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos. No hay norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar actos de disposición sobre bienes registra bles en los casos de que se ha llamado a la he­ rencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.

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Sin embargo, esta deficiencia debe ser su pi ida con una interpretación a nalóg i­ ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho requie­ ren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor razón se debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempre tienen que obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos. En definitiva, para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea váli­ do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido una declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe. Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re­ quisito para la validez del acto de disposición, sino que tendrá trascendencia res­ pecto de la responsabilid ad que le cabe frente al heredero real. En el caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el he­ redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido, mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado (art. 231 5, CCCN).

CAPÍTULO VI

En este capítulo se aborda la situación en la que se encuentran los herederos y legatarios frente a las deudas que dejó el causante, o dicho de otra manera, las po­ sibilidades de accionar que tiene el acreedor, de la persona fallecida respecto de los herederos y legatarios. § 29. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios

Lo que en el Código Civil derogado se denominaba erróneamente separación de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto nombre de la prefer�ncia que existe entre los acreedores del causante y los legatarios para cobrarse sobre los bie­ nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos. El art. 2316 del CCCN así lo ha estipulado: "Los acreedores por deudas del cau­ sante y por cargas de la sucesión y los legatarios tienen derecho al cobro de sus cré­ ditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedo­ res de los herederos". El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contra­ tó con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crédito y esta si­ tuación de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su heredero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes heredi­ tarios. Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores personales del heredero no se trata de un privilegio porque este es la calidad que corresponde a un crédito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574, CCCN). Por ello el acreedor que goza de un crédito privilegiado no debe realizar ninguna gestión en ese sentido. Por el contrario, la preferencia exige una acción del acreedor del causante ten­ diente a hacer valer su cobro, pero su crédito en sí mismo no goza de privilegio al­ guno.

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Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los acreedores por cargas de la sucesión y por los legatarios, conforme resulta del art. 2316 del CCCN. Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su cré­ dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren so­ metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el requisito que traía la legislación anterior de que el crédito debía estar documenta­ do, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debe de­ mostrarse la existencia del crédito. Las cargas de la sucesión son deudas que se han originado como consecuen­ cia del fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corres­ ponden a la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, in­ ventarios, tasaciones, etcétera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Código Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funera­ rios han sido solventados por un tercero, se trata de un caso de empleo útil, y los herederos están obligados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1 793, inc. b) del CCCN. A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como consecuencia de la tramitación del juicio sucesorio como la publicación de edictos, los honorarios por la protocolización del testamento ológrafo, los honorarios del administrador, del inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del par­ tidor, del al bacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de­ mande la inscripción de los bienes en los registros respectivos a nombre de los here­ deros adjudicatarios. Los legatarios también gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga importancia la naturaleza del legado. La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no tiene transcendencia si estos gozan de un crédito privilegiado o no, porque esa si­ tuación no los coloca en mejor situación con relación a los bienes de la herencia. No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del he­ redero. Lo más probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su crédito con algún bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor por car­ gas o el legatario, podrá presentar una tercería de mejor derecho sobre dicho bien para hacer efectivo la preferencia. Asimismo podrá requerir la adopción de medidas cautelares a fin de asegurar su derecho de cobro preferente. Además, conforme resulta del art. 2359 del CCCN los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

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Esta norma encuentra su fundamento precisamente en el derecho de cobro pre­ ferente que tienen los acreedores del causante, los acreedores por cargas y los le­ gatarios respecto de los bienes hereditarios. La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante. Si el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la preferencia puede demandarse sobre estos siempre que se pueda individualiz ar su origen y la identidad. También podrá actuar sobre el saldo del precio cuando todavía es debi­ do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya que se trata de la contraprestación debida por un bien hereditario. No podrá ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el patrimonio del causante al tiempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un legitimario cuyo valor deba ser colacionado porque se colacionan valores y no los bienes en sí mismos. Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la acción de reducción reingre­ sando a la herencia, podrá requerirse sobre él la preferencia. Queda claro que este derecho no podrá ejercerse en la medida en que se hubie­ ran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del heredero, ya que esta imposibilidad de identificar su origen extingue la posibilidad de ejercerla preferencia. La preferencia solo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trans­ forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un dere­ cho que cada beneficiario deberá ejercer en forma individual. Si se han satisfecho los créditos contra el causante, los que correspondan a las cargas de la sucesión y los legados, el resto de los bienes se i ncorpora al patrimonio de los herederos y sus acreedores podrán cobrar no solo sobre sus bienes persona­ les sino también sobre los que ha recibido por herencia. Aunque no hay normas que lo establezcan, l_a preferencia se extingue por la im­ posibili dad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la re­ nuncia o no actúa frente a la acción del acreedor del heredero sobre la herencia o cuando han aceptado al heredero como su deudor directo. § 30. Limitación de la responsabilidad de los herederos a) El beneficio de inventario en el régimen

del Código Civil

La forma que tenía el heredero de limitar su responsabilidad personal por las deudas del causante en el régimen originario del Código Civil era aceptar la heren­ cia bajo beneficio de inventario. Este instituto ha sufrido variantes a través del tiempo ya que en el primitivo de­ recho romano, la sucesión era entendida como una obligación religiosa mediante

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la cual el heredero era el continuador del culto familiar, basado en la ficción jurídi­ ca de que continuaba la persona del causante. Como consecuencia de esta situación el heredero asumía irremediablemente la herencia y, por ello, las deudas que la gravaban debían ser satisfechas inclusive con sus bienes personales. Pero el derecho pretoriano fue morigerando esta situación, permitiendo que el llamado a suceder no tuviera que intervenir en la herencia o que, si lo hacía, pudie­ ra separar los bienes. En el año 531 Justiniano concedió el derecho a no pagar las deudas del causan­ te sino con el contenido de la herencia siempre que se hubiera realizado un inven­ tario dentro del plazo de treinta días de su muerte. La estructura de la aceptación beneficiaria delineada de esa manera por J usti­ niano pasó luego a las legislaciones bárbaras, al antiguo derecho francés, para lle­ gar al Código Napoleón y a las legislaciones que en él se inspiraron como la nuestra. En el Código Civil originario la aceptación bajo beneficio de inventario era una forma de excepción que requería en primer lugar una manifestación expresa del heredero en el sentido de acogerse al beneficio. Quedaba totalmente excluida, por lo tanto, la posibilidad de aceptación bene­ ficiaria en forma tácita (art. 3363). Además establecía un plazo muy exiguo pues so­ lo se concedían diez días para efectuar esa manifestación expresa. A ello cabe agregar que el inventario debía ser realizado indefectiblemente dentro de los tres meses contados desde la apertura de la sucesión o desde que su­ po que la sucesión se le defería (art. 3356). Por lo tanto, la situación quedaba rápidamente clarificada y si el heredero cum­ plía con los rigurosos trámites señalados conseguía limitar su responsabilidad por las deudas del causante. b) El beneficio de inventario después de la ley 17.71 1

Lo que antes era una excepción, luego de la ley 1 7 .7 1 1 se había transformado en regla al presumirse que toda aceptación de herencia se consideraba beneficiaria cualquiera fuera el tiempo en que se hiciera e imponía la obligación de hacer el in­ ventario recién a partir de la intimación judicial efectuada por parte interesada. Esta reforma provocó que ya no tuviera importancia el tiempo de la aceptación pues en todos los casos regia la presunción de que el heredero pretendía limitar su responsabilidad personal por las deudas del causante. Por ello, para que no rigiera la presunción era necesario que el heredero mani­ festara su voluntad en sentido contrario, ya sea haciendo saber que aceptaba la he­ rencia simplemente o que renunciaba al beneficio de inventario. El plazo para confeccionar el inventario se contaba a partir de la intimación ju­ dicial realizada por parte interesada y entre ellosse encontraban los acreedores del

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causante y los legatarios y aunque no resultaba en forma expresa de la norma se entendía que también podían intimar los acreedores por cargas de la sucesión. Tampoco esta ban taxativamente mencionados pero se interpretaba que tam· bién podían i ntimar al heredero para que hiciera el inventario otro coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y los acreedores personales del heredero. Si luego de la intimación judicial el heredero no realizaba el i nventario en el pla­ zo de tres meses, perdía el beneficio (art. 3366, CC)yquedaba como aceptante sim­ ple con la consiguiente responsabilidad personal. En el caso de haber confeccionado el inventario en tiempo se le concedía al heredero un plazo de treinta días para renunciar a la herencia y si no renunciaba se lo tenía como aceptante beneficiario. Era el llamado "plazo de deliberación" que se otorgaba para que el heredero pudiera apartarse de una herencia que, luego del inventario, había comprobado que tenía un contenido diferente del que había supuesto. Cumpl idos estos recaudos quedaba separada la herencia del patrimonio perso­ nal del heredero con la consiguiente limitación de la responsabilidad por las deu­ das del causante. A partir de allí tenia que cancelar el pasivo de la herencia y cumplir con los lega­ dos siguiendo un procedimiento taxativo establecido en el Código Civil ysi se apar­ taba de él, era sancionado con la pérdida del beneficio y la consiguiente responsa­ bilidad personal. Para no tener que someterse a esas tareas, se le permitía al aceptante benefi­ ciario hacer abandono de los bienes a favor de los acreedores y legatarios qu·1enes quedaban a cargo de realizar los pagos y entregar el remanente al heredero (arts. 3379 y 3381 , CC). e) Eliminación del beneficio de inventario; limitación de la responsabilidad del heredero y determinación de la forma de pago a los acreedores y legatarios en el CCCN

Ha quedado eliminado en la redacción del CCCNtodo el procedimiento de acep­ tación bajo beneficio de inventario, sin perjuicio de lo cual no hay una modifica­ ción profunda en la implementación de la forma en que el heredero debe afrontar el pago de las deudas del causante. A pesar de ello, la reforma introduce mejoras en la tramitación que tiene lle­ varse a cabo para satisfacer el pasivo de la herencia y hacer efectiva la voluntad del testador en materia de legados. Se ha establecido como regla la limitación de la responsabilidad del heredero por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados. Se trata de una responsabilidad intra vires, de la que solo es posible apartarse en casos de excepción taxativamente mencionados en la ley.

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El art. 231 7 del CCCN dispone en este sentido: "El heredero queda obligado por

las deudas y legados de la sucesión solo hasta la concurrencia del valor de los bie­ nes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, estos responden con la masa hereditaria indivisa ".

Esta limitación de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no podrán ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus créditos o el cumplimiento de los legados. Sus derechos recaen no solo sobre los bienes hereditarios sino también hasta la concurrencia de su valor, lo que significa que si un bien ha sido dispuesto, la con­ traprestación debida también resultará afectada al pago de los créditos y los lega­ dos, conforme lo establece el art. 2280. La ardua discusión que se había originado durante la vigencia del CC respecto del alcance de la responsabilidad del aceptante beneficiario, parece haber queda­ do superada en el CCCN. Entonces se discutía si el aceptante beneficiario respondía solo con los bienes hereditarios o también con su valor. Entiendo que no existe contradicción entre lo establecido en el art. 2280en tan­ to alude a que los herederos responden con los bienes hereditarios o con su valor si han sido enajenados y el art. 231 7 que impone la obligación de pagar las deudas y los legados hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios. Según mi parecer, el acreedor o el legatario se cobrarán ejecutando los bienes hereditarios como regla general y si el heredero hubiera dispuesto de ellos, la con­ traprestación recibida, es decir, su valor, se subroga en el bien en sí mismo y el here­ dero podrá ser perseguido también por ese valor. La individualización de los bienes de la herencia se hace mediante un inventario que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero es intima­ do judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art. 2341, CCCN). Los recaudos para la facción del inventario se analizan en el Capítulo VI I I por lo que allí se remite en este aspecto. En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda la ma­ sa indivisa de la herencia, ya que no hay responsabilidad individual de cada uno de ellos sino que la acción de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con los bienes de la herencia. Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porción de las deudas o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o colega­ tarios por el reembolso del excedente y hasta el límite de la parte que cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los dere­ chos del que recibe el pago (art. 2320, CCCN). Esta es una consecuencia de la limitación de responsabilidad que tienen los he­ rederos y legatarios por las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado más de la porción que le correspondía tiene derecho a que se le reintegre el exce-

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dente y hasta el limite de lo que cada uno de ellos deba abonar conforme a su por­ ción hereditaria. En realidad, si se paga la deuda con bienes hereditarios, será el remanente des­ pués de liquidar el pasivo lo que le corresponderá a cada coheredero en proporción a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habría estrictamente un reembolso sino la cancelación del pasivo y la adjudicación del remanente. Así resulta de la últi­ ma parte del art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de pluralidad de he­ rederos, estos responde n con la masa hereditaria indivisa. Si el coheredero abona el crédito del tercero contra el causante con bienes per­ sonales no hereditarios, aquel se subroga en los derechos del acreedor para de­ mandar el pago de la deuda contra los bienes de la herencia. Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una universalid ad de bienes y deudas, ya que este solo queda obligado al pago de las deudas comprend idas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im­ pide que los acreedores en forma subsidiari a accionen contra los herederos y los otros legatarios en el caso de que los bienes comprend idos en el legado de la uni­ versalidad resulten i nsuficientes para cumplir con estas obligaciones. Así resulta del art. 231 8 del CCCN: "Si el legado es de una universalidad de bie­

nes y deudas, el legatario solo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en aquella hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción subsidia­ ria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de insufi­ ciencia de los bienes de la universalidad". La solución es lógica porque el acreedor de la deuda comprend ida en la u niver­

salidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede quedar limitado solo a los que han quedado invol ucrados en el legado. § 3 1 . Preferencia de los acreedores sobre los legatarios Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesión y los legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he­ redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie de igualdad entre ellos. En este sentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que pri­ mero cobran los acreedores del causante y luego los legatarios. Esta prioridad se concreta en la acción que se les confiere contra los legatarios cuando estos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado lasdeudas del causante. Así resulta del art. 2319 del CCCN: "Los acreedores del causante tienen acción

contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año con­ tado desde el día en que cobran sus legados".

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Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al legatario antes de que fuera saldado un crédito contra el causante, el acreedor tie­ ne esta acción contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su valor. Nunca podrá el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega­ tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado. La acción del acreedor del causante contra el legatario caduca al año de haber­ se cumplido con el legado porque su inacción durante ese lapso consolida la pro­ piedad del legado en cabeza del legatario. § 32. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales

En el régimen anterior a la reforma, el aceptante beneficiario perdía la limita­ ción de la responsabilidad cuando no realizaba el inventario en el tiempo señala­ do (art. 3366, CC), cuando ocultaba valores de la herencia o la omisión fraudulen­ ta en el inventario de algunas cosas de la sucesión (art. 3405, CC) y cuando realiza­ ba actos de d isposición sin ajustarse al procedimiento establecido (art. 3406, CC). El CCCN mantiene esos supuestos, con algunas precisiones y contempla otro caso de pérdida de la limitación de la responsabilidad. En efecto, si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del cau­ sante sino solo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que reci­ be, existen excepciones que extienden esa responsabilidad a los bienes personales del heredero. La enunciación de estos casos surge -en forma expresa- del art. 2321 del CCCN: "Responde con sus propios bienes pare! pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realiza­ ción; b)oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a

/a masa".

Debe remarcarse que la norma alude solamente al pago de las deudas del cau­ sante y las cargas de la herencia, pero omite la mención de los legados. Sin embargo, de acuerdo al art. 231 7 del CCCN el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que seña­ la la norma, la consecuencia es la pérdida de la limitación de la responsabilidad, por lo que debe ser considerado que, en tal caso, también responderá con sus propios bienes para el cumplimiento de los legados cuando dolosamente evite su entrega. Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales expresas a las que debe someterse el heredero para mantener la limitación de responsabilidad.

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El art 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el i nventario de los bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicial­ mente por los acreedores o legatarios. Su incumplimie nto evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en riesgo la determinac ión de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos bienes o bien ser entregados para cumplir con los legados. El ocultamien to fraudulento de los bienes omitiendo su inclusión en el i nventa­ rio es una reiteración de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un pro­ ceder similar que trae aparejada la aceptación forzada de la herencia. En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda omisión provoca la aceptación forzada y la consiguiente responsabili dad i limitada del heredero, por lo que la consecuencia de esta norma se suple con lo dispuesto en el art. 2295 del CCCN. La exageración dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores Y los le­ gatarios tendrán menos bienes hereditarios para cobrar sus créditos o para el cum­ plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra. Este comportam'rento doloso está sancionado con la responsabil idad personal del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados. Finalmente, la enajenación de los bienes hereditarios requiere el acuerdo uná­ nime de los herederos o, en su defecto, la autorizació n judicial tal como lo dispone el art. 2353 del CCCN. En caso de no haberse cumplido con estos recaudos, dicha enajenación genera la responsabil idad personal del heredero a menos que el acto haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa. La conveniencia de la enajenación dependerá de la naturaleza del bien Y de las condiciones de precio y demás modalidades que haya tenido la operación. La determinación de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es una de las condiciones para que nose genere la responsabilid ad personal del here­ dero por las deudas del causante. La otra condición es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que que­ de a disposición de los acreedores y legatarios para que puedan accionar sobre ellos. En caso de no cumpl'rrse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili­ dad del heredero por las deudas del causante y el cumplimiento de los legados a sus bienes personales. Cuando se produce esta situación, se debe resolver l a preferencia de cobro en­ tre los acreedores personales del heredero y los acreedores del causante y los lega­ tarios. El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en el art. 232 1,

sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguien­ te rango: a) por /os créditos originados antes de la apertura de la sucesión, con pre-

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ferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con /os acre­ edores del causante".

Es claro que si un acreedor del heredero contrató con él antes de la muerte del causante, ha tenido en mira su patrimonio y no puede resultar perjudicado por la res­ ponsabili dad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de este. Por el contrario, cuando el crédito es posterior a la apertura de la sucesión, tan­ to los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los legatarios se encuentra n en un pie de igualdad y podrán cobrarse sobre los bienes del heredero a prorrata.

CAPÍTULO VII

lndivh;ión hereditairiill

§ 33. Concepto de indivisión hereditaria a) La indivisión hereditaria en el Código Civil

La comunidad hereditaria había sido definida durante la vigencia del Código Ci­ vil como el estado de indivisión de la herencia que se configuraba cuando existía más de u n heredero y el acervo no estaba formado solo por créditos y deudas. Esto era asi porque cuando había un solo heredero este era el único propietario de todos los bienes desde la m uerte del causante y además porque los créditos y las deudas se dividían de pleno derecho en ese instante. La comunidad hereditaria prácticamente no tenia regulación especifica en el Código Civil, y ello se debía a que el legislador la había considerado como una situa­ ción eminentemente transitoria. Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art 3451 que decía: " . . . porque la co­ munión en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta ___ y la comunidad que existe entre los coherederos procede de una causa extraña a la voluntad de los participes . . . M ientras que la comunidad en una sucesión es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la herencia no están unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad _ _ _ " . Debido a esa transitoriedad e l CC disponía que l a partición d e l a herencia podía ser pedida en cualquier tiempo (art 3452), poniendo fin, de esa manera al estado de indivisión hereditaria. En cuanto al contenido de la masa indivisa se señalaba que era menor que el patri­ monio del causante porque había bienes que no se transmitían por causa de muerte y por ello, la herencia podía coincidir con la masa indivisa cuando no existían créditos Y deudas. En este último caso, como los créditos y las deudas se dividían de pleno derecho, no formaban parte de la masa indivisa quedando esta conformada por los restan­ tes bienes que componían la herencia.

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Diversas teorías se habían elaborado para tratar de explicar la naturaleza jurí­ dica de la comunidad hereditaria. En tal sentido se había sostenido que se trataba de una personalidad jurídica distinta de los herederos, pero tal postura fue descartada porque la persona jurí­ dica se crea por la voluntad de los interesados mientras que la comunidad surge co­ mo u n imperativo legal; los propietarios de la herencia son los herederos y no otro sujeto de derechos, y la comunidad no tiene un objeto o fin social que es propio de una persona jurídica. También se argumentó que se trataba de un condominio porque en ambos i ns­ titutos aparece más de una persona como titulares de derechos sobre bienes, te­ niendo sobre ellos una cuota ideal m ientras no cese la indivisión. Además, tanto en el condominio como en la comunidad, el titular de la cuota ideal podía disponer de su parte indivisa y pedir el fin de la indivisión en cualquier momento. Sin embargo, en contra de esta postura se sostuvo que el condominio es esen­ cialmente voluntario, en cambio la comunidad se genera con independencia de la voluntad de los herederos. A su vez, en el condominio prevalecía la decisión de la mayoría para los actos de administración, por el contrario en la comunidad las decisiones se adoptaban por unanimidad. Por otra parte, en el condominio no se admite la posibilidad de acrecer la por­ ción de la que se es titular, mientras que en la comunidad, debido al llamam iento universal que deriva de la calidad de heredero, existe la vocación eventual al todo de la herencia. Por estas razones quedaba descartada la asimilación de la comunidad heredita­ ria al condominio. Finalmente se llegaba a la conclusión de que la comunidad hereditaria en el CC no podía ser comparada o encuadrada en otras i nstituciones de nuestro derecho, sino que tenía una entidad propia perfectamente definida en cuanto a sus carac­ teres esenciales. Así, su comienzo se producía cuando quedaba más de un herede­ ro y la herencia se componía con bienes que no eran solo créditos y deudas. Su fina­ lización tenía lugar con la partición que podía ser requerida en todo tiempo y para su desenvolvimiento debía recurrirse a !as escasas normas específicas y en los otros supuestos a la apl icación analógica de las que de acuerdo a las circunstancias resul­ taran más adecuadas. Durante la comunidad cada uno de los herederos tenía individualmente dere­ chos específicos que beneficiaban a los restantes coherederos. Uno de ellos era la posesión material de algún bien hereditario que si era ejer­ cida por uno de los coherederos beneficiaba a los restantes, conforme lo establecía el art. 3449 del ce. Como copropietarios de bienes indivisos cada uno de los coherederos tenía el derecho de uso y goce de los bienes relictos.

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Por ello, en la medida de lo posible y de acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podían gozar de ellos en forma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno perjudicara el idéntico derecho de los restantes. Otra cuestión se podía presentar cuando uno de los coherederos usaba en forma exclusiva un bien hereditario, ysi no mediaba oposición se consideraba que existía un consentimiento tácito para que lo hiciera, pero en caso de haber oposición el cohe­ redero que utilizara ese bien debía una compensación a los otros coherederos. En cuanto a la administración de los bienes durante la indivisión el CC en su art. 3451 disponía q ue: " Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los inte­ reses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe de­ cidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión" . Debe recordarse que el CC no habla distinguido claramente los actos de admi­ nistración de los actos de disposición y la norma transcripta era impecable respec­ to de estos últimos, pero resultaba demasiado exigente en cuanto a los actos de ad­ ministración a l requerir la unanimidad. Esta cuestión fue en parte solucionada por los códigos procesales que estable­ cieron normas referidas a la designación de un administrador de la herencia y a las facultades consiguientes. b) La indivisión hereditaria en el CCCN

Como se señaló en el apartado anterior, el tema de la indivisión hereditaria ha­ bía suscitado controversias tanto desde el punto de vista doctrinario como juris­ prudencia! debido a la precaria regulación que hacía el Código Civil derogado. Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una siste­ matización de los temas más importantes que se presentan durante el estado de indivisión hereditaria. Al igual que en el CC, en la actualidad la característica esencial para la existencia de la i ndivisión hereditaria es que a la herencia sea llamado más de un heredero. Si queda un solo heredero, este es el único y exclusivo propietario de todos los bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad heredita ria. Anteriormente, también se requería que la herencia no estuviera compuesta exclu sivamente por créditos y deudas porque estos se dividían de pleno derecho, pero, en la actual'1 dad, al no producirse tal división, ya no se trata de una caracte­ rística de la comunida d. Por lo tanto, la indivisión hereditaria es el estado de la herencia que se configu­ ra cuando existe más de un heredero. Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición de la herencia. Así resulta del art. 2323 del CCCN: "Las disposiciones de este Título se

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aplican en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay administrador designado". Este último recaudo no es necesario para que el estado de indivisión exista sino

tan solo para aplicar las normas con las que se regirá la administración de los bie­ nes i ndivisos en ese lapso. Durante el estado de indivisión el conjunto de la herencia pertenece a todos los herederos sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre al­ guno de esos bienes, Cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal sobre la totalidad de los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que cada heredero tenga una parte en cada uno de los bienes porque recién con la par­ tición se adjudicarán en particular a cada heredero. Las teorías que se esgrimieron durante la vigencia del Código Civil anterior acer­ ca de la naturaleza jurídica del estado de indivisión hereditaria parecen haber que­ dado superadas por la regulación actual. En efecto, a la teoría que le atribuía una personalidad jurídica distinta de los he­ rederos es posible objetar que no hay tal entidad d iferenciada porque no es sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del causante. La teoría que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las normas que regulan su administración, el uso y goce y los frutos son diferentes, co­ mo se remarcará más adelante. Por lo tanto, la postura más acorde con la realidad de su regulación no es la que pretende asemejarla a otros institutos, sino que sigue siendo la que la caracteriza por la reglamentación que se ha hecho de las distintas situaciones que durante su vigencia se presentan. e) Casos en que la comunidad hereditaria actúa como sujeto de derecho independiente de los herederos

A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una per­ sonería jurídica diferente a la de los herederos. La Ley de Concursos y Quiebras 24.522, en su art 2° admite la declaración en con­ curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. Esta situación debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada por todos ellos dentro de los treinta dias (art. 8º, ley 24.522). Es evidente que el fallecido dejó de ser sujeto de derecho y que los herederos, a pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisión instantánea, no en­ tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.

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El otro caso tiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al art 1 de la ley 24.073, to. por decr. 649197, las sucesiones indivisas son contribuyentes conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: " Las sucesiones indivi­ °

sas son contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la fecha en que se dic­ te declaratoria de herederos o se haya declarado válido el testamento que cumpla la misma finalidad . . . ".

Esto significa que se toman en consideración las ganancias que produzcan los bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa indivisa y no los herederos aunque estos indirectamente deban afrontar los pagos con los bienes hereditarios. § 34. Actos conservatorios

Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi­ cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendien­

tes a su conservación.

En ese supuesto, el art 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".

Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per­ juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener incólume su valor. Como ya se señaló, se diferencian de los actos de administración porque estos son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su naturaleza o destino. La legitimación para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi­ visión hereditaria la tiene cualquiera de los herederos. Los gastos que pueda demandar la realización de estos actos pueden ser sol­ ventados con los fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa. Va de suyo que los coherederos deberán a ese fin destinar los fondos heredita­ rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podrá reclamar su reembolso a los restantes herederos. § 35. Actos de administración y disposición La administración de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposición de un condómino, se debe decidir por asamblea (art. 1 993, CCCN).

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Por el contrario, en !a indivisión hereditaria !a situación es totalmente distinta, como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCN: "Los actos de administración yde disposición requieren ei consentimiento de todos /os coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de e/loso a terceros un mandato general de administración . . . ". Para realizar actos de administración ordinaria tiene que existir la voluntad coincidente de todos los herederos. El disenso deberá ser resuelto judicialmente. También puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de adminis­ tración, ya sea a favor de uno o varios coherederos o a favor de un tercero. Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un manda­ to tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del segundo párrafo del art. 2325 (articulo citado, última parte). Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tácito, solo podrá actuar el mandatario realizando los actos ordinarios de la administración de los bienes indi­ visos, porque si la voluntad de los coherederos es que además pueda realizar actos que exceden la explotación normal de dichos bienes, se requerirá que lo hayan fa­ cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la contratación y renovación de locación de bienes indivisos (art. 2325, parte 2'). Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y que el mandatario está obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar, con­ forme lo establecen los arts. 1 322 y 1 334 del CCCN, respectivamente, aunque en ambos casos será posible otorgarlo en forma gratuita y liberarlo del deber de ren­ dición de cuentas. En suma, para la administración de los bienes indivisos puede haber un adminis­ trador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unanimi­ dad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de ad­ ministración. Puede existir un mandato tácito cuando uno de los coherederos ha asumido con conocimiento de los otros y sin oposición la administración de los bienes indivisos. Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotación nor­ mal de los bienes o dar en locación o renovarla, deben contar con facultades expresas. Para los actos de disposición se exige también la voluntad unánime de los cohe­ rederos y en este caso no está prevista la posibilidad de delegar dichos actos en u n mandatario. En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedido tran­ sitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro coherede­ ro haya realizado en su representación, se rigen por las normas de la gestión de ne­ gocios (art. 2326, CCCN). La remisión que se hace al art. 1 781 y ss. encuadra perfectamente con la actua­ ción que le cabe al coheredero que obra en representación del que se encuentra au­ sente o impedido de administrar.

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§ 36. Medidas urgentes Además de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura­ leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se cuenta con la conformidad de todos los coherederos. La solución se encuentra en la adopción por parte del magistrado interviniente en el juicio sucesorio de estas medidas u rgentes y aun. '.' n casos de extrema .grave­ dad se podrá requerir su dictado a ntes de la promocIon del JutcI0 respectivo, tal como lo autoriza el art. 2327 del CCCN. La legitimación para solicitar la adopción de medidas urgentes recae .en cabez.a de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentImIento unanime para actuar. El criterio que debe tener el juez es que la omisión de estas medidas pone en peligro el interés común de todos los coherederos. . . . Luego de sentar el principio general acerca de la facultad 1ud1c1al para adoptar todas las medidas urgentes que requiera el interés común, se ejemplifica �n el art. 2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el Juez au­ torizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas socie­ tarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cua­ les es necesario el consentimiento de todos los herederos. La resolución de permitir la actuación en sociedades a las que pertenecía el cau­ sante no agota las facultades judiciales porque debería inclui d as directivas acerca de las decisiones idóneas para proteger de la mejor manera posible la rntegndad de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a actuar debe­ rá contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se deban adoptar, pues de lo contrario, quedaría a criterio del autorizado comprometer la marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad. La autorización para percibir fondos indivisos también debe ser complementa­ da con la obligación de ponerlos a disposición del juez interviniente Y rnmo p.erte­ necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estaría benef1c1ando inde­ bidamente al coheredero autorizado al cobro. La mención de que se puede tratar de actos que requieran el consentimiento de los demás coherederos resulta superflua porque todos los actos de administración y disposición exigen la unanimidad, por así resultar del art. 2325 del CCCN. Por ello, en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las razones que esgri­ me el coheredero que se opone al acto. También puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de estas (art. 2327, in fine, CCCN). . . La designación de un administrador judicial aunque tenga el caracter proviso­ rio excluye la aplicación de las normas de este Título conforme resulta del art. 2323 del CCCNy se regirá en el futuro por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título VII.

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Para prohibir el desplazamiento de cosas muebles antes tiene que individuali­ zarlas mediante un inventario y luego recién puede atribuir su uso a alguno de los coherederos. § 37. Uso y goce de los bienes indivisos Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de­ recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrán gozar de ellos en for­ ma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju­ dique el idéntico derecho que tienen los restantes. Así resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes . . . ". La cuestión se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede­ ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu­ rrir a la resolución judicial del conflicto. La segunda parte del artículo citado dispone: ". . . Si no hay acuerdo entre los

interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por eljuez . . . ".

Puede suceder también que, durante la indivisión, uno de los coherederos utili­ ce en forma exclusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros coherederos de ese derecho. Si estos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen­ timiento en forma tácita y el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusi­ va nada deberá al resto de los coherederos. Pero también es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here­ deros, exista otro, al menos, que formule su oposición. En tal caso, el ocupante ex­ clusivo podrá hacer saber que desea compartir el uso con los otros coherederos y esta manifestación será atendible en la medida que las características del bien per­ mitan su utilización en forma conjunta por todos los coherederos. Cuando estos aceptan el uso común del bien perteneciente al acervo indiviso, nada se deberán entre sí. Por el contrario, si por la naturaleza de ese bien no es viable el uso compartido, o cuando el ocupante exclusivo pretende mantener esa exclusividad, este deberá compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda. La última parte del art. 2328 del CCCN establece: ". . . El copartícipe que usa pri­ vativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrarío, a satis­ facer una indemnización, desde que le es requerida ". Como se dijo, el pacto puede ser tácito al aceptar el uso exclusivo sin manifestar la oposición y sin reclamar la compensación.

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Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hace saber su oposición resulta procedente el pago de una indemnización. Este pago se determinará sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese bien en proporción a las porciones hereditarias de los restantes coherederos; es de­ cir, no pagará por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero si por la utilización exclusiva de las porciones ajenas. El reclamo fehaciente que hace el copartícipe excluido marca el momento a par­ tir del cual se debe la compensación. Dicha manifestación puede ser extrajudicial fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem­ nización no se haya todavía establecido. Al realizarse la oposición no es necesario que se efectúe una estimación de la su­ ma pretendida en concepto de indemnización, ya que la misma no depende del ar­ bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de­ terminación judicial. Se considera que mientras no haya mediado la oposición, el coheredero que usó el bien tendrá a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan por cuanto no sería lógico que además de utilizar, por ejemplo, un inmueble en forma exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte proporcional de esos importes. Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podrá repetir el importe proporcional de los restantes copartícipes, ya que al fijarse la indemni­ zación no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien. Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son obligatorios y no los que dependen de la utilización que de ellos se haga. Esto sig­ nifica que las deudas por luz, gas, teléfono, etcétera, deberán ser solventadas en forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici­ pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los coherederos. Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi­ da en que hayan significado un incremento del valor del mismo, han beneficiado a los restantes copartícipes y deberán ser solventadas por estos en la parte propor­ cional que les corresponda. En este caso, se trata de mejoras útiles que deben ser satisfechas en la medida señalada conforme lo dispone el art. 1 938 del CCCN. § 38. Frutos Durante el estado de indivisión hereditaria los bienes relictos pueden producir frutos. En ese supuesto, su pertenencia depende de la situación en la que se en­ cuentren los bienes indivisos.

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Cuando el ¡uez ha realizado una partición provisional de su uso y goce confor­ me lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecerán al coheredero al que se le haya adjudicado el bien productor del fruto. Por el contrario, cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen la ma­ sa indivisa. Esta es la solución que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional ... ". Por otra parte, como consecuencia de este estado de indivisión, cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmen­ te a su parte en la indivisión, por así disponerlo el art. 2329 en su última parte. § 39. Posesión y reivindicación a) Posesión

De acuerdo al concepto que trae el art. 1 909 del CCCN, hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, com­ portándose como titular de un derecho real, lo sea o no. La posesión que tenía el causante sobre determinados bienes es continuada por los coherederos durante la indivisión. Así resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor ... ". No puede existir la posesión material por cuotas ideales, ya que se trata de un hecho; es decir que cada heredero se comporta como poseedor de todo el bien. Es­ to no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene una parte indivisa. En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya posesión ejercía el causante, no está actuando como su único dueño sino como u n

comunero sobre la cosa que pertenece a todos. Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a ter­ ceros la posesión que tenía el causante y que es continuada por ellos. b) Reivindícación

Del mismo art. 2280 del CCCN surge que los coherederos tienen las acciones que tenía el causante y, por esa razón, podrán ejercer la acción reivindicatoria cuando un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero. En el Código Civil anterior existía una norma expresa, el art. 3450, que con­ templaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al artículo mencionado.

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Como la reivindicaci ón no puede ser ejercida por partes ind ivisas sino sobre la totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los copartícipes puede ejercer esta acción contemplada en el art. 2252 del CCCN. El resultado de esta acción provocará que el bien reivindicad o se incorpore a la masa hereditaria indivisa y su destino final se determinar á en la partición. § 40. Indivisión forzosa Si bien el destino final de la masa indivisa será la partición, puede suceder que, por diversos motivos, esta división no se pueda realizar sobre toda esa masa o sobre alguno de los bienes que la integran. Una de esas causas es la indivisión forzosa que puede ser impuesta por el testa­ dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposición a la partición por par­ te del cónyuge supérstite o de u n heredero. a) Indivisión dispuesta por el testador

Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 1 4.394, se ha receptado en el CCCN la facultad del testador de imponer la indivisión sobre toda la herencia o sobre determinados bienes. El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia porun plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrí­ cola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquierplazo superior al máximo permitido se entiende re­ ducido a este. Eljuez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer elplazo, a pedi­ do de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de mani­ fiesta utilidad". Con ligeras modificacione s de redacción que no alteran su esencia se ha mante­ nido la estipulación anterior. La forma de instrumentar la indivisión será mediante una cláusula testamentaria, ya que este es el medio idóneo para efectuar disposi­ ciones sobre los bienes para después de la muerte. Es evidente que el plazo de diez años es el máximo por el que se puede imponer la indivisión sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plazo superior este tendrá efectos solo hasta que se cumplan los diez años.

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Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el testador de imponer la indivisión durante un lapso menor a los diez años. A pesar de esta restricción puede suceder que la indivisión perdure por más de diez años. Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El primero se refiere al bien sobre el que podrá recaer la indivisión que ya no será so­ bre toda la herencia sino sobre u n bien determinado o sobre un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, o bien -y este es un agregado de l a reforma inspirado en el Código de Quebec-sobre las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual el testador es principal socio o accionista. El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi­ sión se podrá extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu­ diendo de esa manera superar ampliamente, según los casos, el lapso de diez años señalados. La indivisión referida a un bien determinado tiene por fin evitar su partición du­ rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado. Lo mismo sucede con el establecimiento de cualquier tipo que constituya una unidad económica; es decir que sea de tal naturaleza que su división la torne invia­ ble por anti económica. Será el juez el que deberá decidir en cada caso y de acuer­ do a las características que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad económica. También se puede establecer la indivisión sobre las participaciones sociales que hubiera tenido el causante porque su partición hace perder la preponderancia que tuviera dentro de las decisiones que se pueden adoptar en esa sociedad. Tal como está redactada la norma, la condición de que esa participación lo con­ vierta en principal socio o accionista no significa que tenga que tener la mayoría del capital social sino que tiene que tener una porción mayor que los restantes socios. Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros socios provoque que queden fuera de los órganos de administración societaria y excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisión de esa participa­ ción no beneficia a los herederos. La regla de la indivisión forzosa no es absoluta porque el juez puede autorizar la división total o parcial a pedido de un coheredero antes del vencimiento del pla­ zo cuando concurren circunstancias g raves o razones de manifiesta utilidad. Se ha eliminado la posibilidad que tenía un tercero de requerir también el cese de la indivisión antes del plazo por lo que, como dice la norma, solo un heredero tiene legitimación para solicitarlo. Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la división antes del plazo impuesto por el testador quedan sujetas a la apreciación judicial se­ gún las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.

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b) Indivisión acordada por los herederos

Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los here­ deros acuerden la indivisión de la herencia, según lo que dispone el art. 2331 del CCCN: "Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total

que no e�ceda de diez años, si� perjuicio de la partide los bienes entre los copart1c1pes. goce y uso ción provisional de . o con capacidad restringida, el convenio conclwdo incapaces Si hay herederos por sus representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial. . . . Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al termino del antenormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas". 0 parcialmente por un plazo

Para que la indivisión tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede­ ros; es decir, exige la unanimidad. Si hubiera herederos inca paces o con capacidad restringida , el acuerdo puede ser realizado por sus representantes legales o con la participació n de quienes los asistan, pero en ese caso no tendrá efecto hasta su homologació n judicial. El pacto de indivisión puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una parte de ella, sin que exista restricción alguna al respecto, por lo que podría refe­ rirse la indivisión a un bien que no constituya una unidad económica. El plazo máximo de la indivisión también en este caso se establece en d,iez años. A diferencia de los otros supuestos de indivisión, nada impide que los herederos puedan renovar el acuerdo por nuevos períodos, ya que son los propios i nteresa­ dos los que, voluntariam ente, posponen el derecho que la ley les concede para pe­

dir la partición. A pesar de lo que parece indicar la redacción de la norma, la renovación tam­ poco podrá extenderse por más de diez años, pero nada impide que se lo haga por un lapso diferente al original. Sin perjuicio deello, no hay obstáculo para que se acuerde la indivisión Y al mis­ mo tiempo los herederos pacten la división provisional de uso y goce de los bienes. Esto significa que han convenido que los bienes queden i ndivisos, pero el uso exclu­ sivo de bienes determinado s recaerá en cabeza de los herederos tal como resulta del acuerdo. Aunque el pacto se encuentre vigente porque todavía no ha vencido el plazo estipul ado, cualquier heredero puede requerir la partición cuando medien causas justifi cadas. Las causas que se invoquen deberán ser posteriores al acuerdo porque de lo con­ trario no podrán ser atendidas, ya que se estaría alegando un obrar propio por lo men os negligente, y además deberán ser de una g ravedad tal que justifiquen apar­ tarse del plazo convenido.

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JORGE O. AZPIRI e) Oposíción del cónyuge

Con importantes reformas respecto de lo que había establecido el art. 53 de la ley 1 4.394, se ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la parti­ ción sobre determinados bienes, quedando estos en estado de indivisión forzosa. El art. 2332 del CCCN regula este derecho de la siguiente manera: "Si en el acer­

vo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o cons­ tituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionis­ ta de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el estableci­ miento pero que participa activamente en su explotación. En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada Judicialmente a pedido del cónyuge sobrevi­ viente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de laspartessocia­ les, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, eljuez puede autorizar el cese de la indivisión antes delplazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión . . . ".

Este derecho de oposición a la partición que se concede a favor del cónyuge su­ pérstite no puede abarcar todos los bienes hereditarios sino, tan solo, un estable­ cimiento que constituya una unidad económica. La protección se brinda a la actividad que ha sido productora de bienes para que tal fuente de ingresos no se destruya con la partición. De allí que se requiera la exi­ gencia de que constituya una unidad económica por cuanto si excediera de esa condición, la partición será perfectamente posible. Pero esto no es suficiente como para oponerse a la partición; el cónyuge supérs­ tite tiene que haber adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento. Se ha agregado como novedad también otro supuesto que se presenta cuando sin haberlo adquirido o constituido el cónyuge participa activamente en su explotación. Nótese que respecto de la adquisición o constitución estas tienen que haber existido con anterioridad a la muerte del causante, ya que los tiempos verbales es­ tán en pasado, mientras que respecto de la participación activa en la explotación se ha utilizado un tiempo presente, por lo que podría esta haber comenzado a par­ tir del fallecimiento. Con esto se procura proteger al cónyuge que, en alguna medida, ha estado vin· cu lado con la actividad productiva en cuestión. Son requisitos alternativos; es decir que pudo haber adquirido el establecimiento y no participaren su explotación yde cualquier manera puede oponerse a la partición.

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Si no h a tenido ninguna participación porque fue adquirido, constituido o ex­ plotado por el cónyuge fallecido, el bien podrá ser partido. Una protección similar se otorga respecto de las partes sociales, cuotas o accio­ nes, pero la redacción no ha sido feliz porque se alude a que el cónyuge supérstite es el principal socio o accionista de la sociedad. Si lo que se quiso exigir es que el cónyuge supérstite para tener el derecho de oposición a la partición tenía que ser en forma personal principal socio o accionis­ ta tendría que habérselo expresado con otra fórmula para diferenciarlo del caso del art. 2330, inc. c) del CCCN en el que esta condición la tiene que haber tenido el testador fallecido. Es cierto que requerir que el cónyuge sobreviviente haya sido principal socio o accionista demuestra que tiene que estar vinculado con la sociedad, pero no es menos cierto que la forma de redacción genera confusión al respecto. Por el contrario, si lo que se quiso expresar era que se podía formular la oposición a la partición sobre las partes sociales, cuotas o acciones que le otorgaban al causan­ te la condición de principal socio o accionista, debió determinárselo con claridad. Según mi parecer, se trata de un requisito que se le impone al cónyuge sobrevi­ viente para demostrar que tiene una relación con la sociedad en la que es principal socio, con independencia de la participación social que integra el acervo heredita­ rio y sobre la cual, en este caso, podría formular la oposición a la partición. Otra novedad importante con relación a la legislación anterior es que ahora se le concede el derecho al cónyuge a requerir la prórroga judicial de la indivisión la que podrá extenderse no solo por diez años sino también hasta que se produzca su fallecimiento. Esto significa que la indivisión podrá seguir vigente hasta que se cumple el he­ cho de la muerte del supérstite, desnaturalizando el derecho de los restantes here­ deros. Si la indivisión es procedente, durante ese lapso el cónyuge sobreviviente será el administrador del establecimiento o de las partes sociales, cuotas o acciones, lo que reafirma la necesaria vinculación que debe existir entre el cónyuge oponente Y la actividad que allí se realiza. Este derecho de oposición se encuentra condicionado a que el establecimiento Y la parte social no puedan ser adjudicados en su lote, pues si como resultado de la partición y del ejercicio del derecho de atribución preferente que le reconoce el art. 2380, con las condiciones allí impuestas, es posible esa inclusión en su hijuela, la oposición no será procedente. También en este caso, la indivisión resultante de la oposición conyugal puede ter­ minar antes del plazo estipulado cuando cualquiera de los herederos lo solicite invo­ cando que existen causas graves o una manifiesta utilidad que justifica la decisión. El otro supuesto en el que el cónyuge supérstite puede oponerse a la partición tiene lugar cuando se trata de la vivienda familiar.

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La última parte del art 2332 del CCCN establece: " . . . El cónyuge supérstite tam­ bién puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cón­ yuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herede­ ros solo pueden pedir el cese de la indivisión sí el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades".

En este caso se han introducido directa e indirectamente importantes modifi­ caciones con relación a la legislación a nterior. Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cón­ yuges de optar por el régimen de separación de bienes tal como resulta del art 449 del CCCN. Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo­ nerse a la partición solo puede tener lugar cuando los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble. Otra modificación indirecta se presenta porque los cónyuges no tienen el deber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de común acuerdo como se im­ ponía en la legislación derogada, sino que tan solo deben tener un proyecto de vi­ da en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fideli­ dad (art 431 , CCCN), lo que posibilita que los cónyuges decidan convivir solo algu­ nos d'ías de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacaciones, etcétera. En caso de producirse esa circunstancia, los cónyuges no tendrán una residencia habitual común al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi­ sitos de la norma. También se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que tenía una du­ ración de diez años y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozará de ese derecho el cónyuge supérstite mientras viva. Además, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposi­ ción a la partición que no estaban contemplados en la legislación anterior. El objetivo de esta oposición es permití r que el cónyuge supérstite continúe resi­ diendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pe rotal derecho puede resul­ tar i noperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la partición. Debe recordarse al respecto que el art 2381, inc. a) del CCCN permite al cónyu­ ge supérstite requerir la atribución preferencial al hacer la partición de la propie­ dad del inm_ueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte y de los muebles existentes en él. Por ello, la oposición será efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cónyuge supérstite.

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Como la norma no establece la gratuidad de ese derecho, el cónyuge oponente deberá abonar los gastos de la propiedad y puede ser obligado, si algún heredero lo solicita, a abonarles una indemnización por el uso exclusivo del bien que está realizando (art. 2328, CCCN). Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisión de la vi­ vienda si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra sufi­ ciente para sus necesidades. De no admitirse esta posibilidad, el supérstite estaría ejerciendo a busivamente su derecho de oposición. Hay que tener presente que la vivienda conyugal también se encuentra prote­ gida por el derecho real de habitación, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de­ recho previsto en el art. 2383 del CCCN sobre el inmueble de propiedad del cau­ sante que constituyó el último domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Otra cuestión a tener en cuenta es que el causante mediante un fideicomiso constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado de indivisión durante un plazo de treinta años (arts. 1 668 y 2493, CCCN); inclusive puede durar más tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa­ cidad restringida en cuyo caso se extenderá hasta el cese de la i ncapacidad, de la restricción o hasta su fallecimiento. La única alternativa para evitar esta situación la tienen los legitimarios que no pueden ver afectado su derecho a la legítima por esta i nstitución. d) Oposición de un heredero

Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1 998se ha incorporado el derecho de un heredero a oponerse a la partición que no existía en la legislación derogada. El art. 2333 del CCCN dispone: "En lasmismas circunstancias que lasestablecidas en el art. 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del esta­ blecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del cau­ sante, ha participado activamente en la explotación de la empresa ",

La primera observación referida a esta situación consiste en que solo puede ser objetode oposición a la partición por parte de un heredero un establecimiento que constituya una unidad económica. Se ha excluido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivisión sobre la vivienda que pudiera estar habitando. Tampoco podrá formularla sobre las partes sociales, cuota o acciones, ya que solo se menciona al establecimiento en cuestión. También tiene que haber participado activamente en la explotación de la em­ presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que cuando su actuació n es posterior a ese hecho no podrá formular la oposición.

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Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su participación en la comunidad, ya que la norma no hace referencia alguna en ese sentido. Esto significa que u n heredero, aunque le corresponda una parte indivisa mínima respecto de la totalidad de la herencia, podría ejercerlo. La circunstancia que menciona el art. 2332 del CCCN a la que remite la norma en análisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su lote. A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo­ sición permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez años. Además, al no resultar prevista otra situación, debería admitirse que el herede­ ro solicite judicialmente la prórroga de la indivisión hasta su muerte, lo que resul­ ta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en la partición lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria. Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la admi­ n istración del establecimiento que, por la remisión al artículo anterior, quedaría en cabeza del heredero oponente. A ello cabe agregar que tiene que admitirse la posibilidad de que los otros cohe­ rederos soliciten el cese de la indivisión si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica. e) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restringida Puede suceder que los bienes sometidos a indivisión forzosa sean explotados bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca­ pacidad restringida, deben ser protegidos. El art. 28 de la ley 1 9.550 reformado por el Anexo 11 de la ley 26.994, Capítulo 2, ap. 2 . 1 5 dispone: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión for­ zosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res­

tringida solo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitu­ tivo debe ser aprobado por eljuez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un representante ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquel".

Se ha modificado la redacción anterior que solo hacía referencia a los casos de indivisión impuesta por el testador o a pedido del cónyuge supérstite y que solo se refería al heredero menor de edad. Ahora no se menciona en forma expresa quién ha generado la indivisión forzo­ sa, pero es evidente que no cabe la aplicación en el caso de la que sea acordada por los herederos porque si hay menores o i ncapaces, debe contarse con la aprobación judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.

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Resulta importante la incorporación a la protección legal de los herederos inca­ paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver afectada su responsabilid ad personal por las deudas conforme lo establece en for­ ma expresa el art. 2297 del CCCN. Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan protección debe necesariamente constituirse la explotación de los bienes indivisos bajo la forma societaria o si es posible que continúen rigiéndose por la forma en que lo hacían hasta ese momento. Lo relevante de la disposición, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, es que nunca el heredero protegido podrá responder con sus bienes personales por las deudas que resulten durante la indivisión. En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga limitada la responsabilidad de los herederos i ncapaces o con capacidad restringida yel contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión. Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflicto de intereses entre los representantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designación de un tutor o curador especial tanto para la celebración del contrato como para controlar la ad­ ministración. f) Efectos frente a terceros Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisión forzosa, quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores de los herederos. El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisión auto­ rizada por los arts. 2330 a 2333 que incluye bienes registrab/es debe ser inscripta en

los registros respectivos. Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar e/ bien indiviso ni la porción ideal de este, pero pueden cobrarsus créditos con las uti­ lidades de la explotación correspondientes a su deudor. Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos".

De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisión frente a terceros regi­ rá desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bie­ nes registra bles. Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que compo nen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener que regirá desde que se resuelve la exclusión de la partición. Se ha vedado la ejecución por parte de un acreedor del heredero de los bienes indivisos e inclusive de la porción ideal que le corresponde, demorándola hasta el cese de ese estado.

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No así sobre la parte proporc ional que le corresponde al heredero deudor en las utilidade s que produzcan los bienes indivisos, ya que estas deberán ser dividida s en función de la parte hereditaria que resulte a su favor. Por el contrario, la índivísión no afecta los derechos de los acreedores del cau­ sante, ya que estos pueden cobrar sus créditos sobre los bienes hereditarios aun­ que se encuentren en ese estado. De lo contrario, seria muy fácil a los herederos burlar ese cobro en cualquie ra de los casos en que la indivisió n forzosa tiene lugar.

CAPÍTULO VIII

Proceso sucesorio

§ 41. Objeto del proceso sucesorio Siguiendo una decisión de política legislativa que ya se había manifestado en el Libro Segundo, Título VIII, referido a los procesos de familia, en este Título se han regulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Códi­ go Civil. En tal sentido, las cuestiones sobre la realización del inventario y avalúo y la ad­ ministración de la herencia eran legisladas por los códigos de procedimiento y aho­ ra han pasado a ser articuladas por el CCCN. Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional ,las facul­ tades para dictar los códigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re­ servados a su competencia. Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce­ sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que se trata de contenidos mínimos que los códigos procesales no podrán desconocer. Es por esa razón que se ha definido el objeto del proceso sucesorio en el art. 2335del CCCN de la siguiente manera: "Elproceso sucesorio tiene porobjeto iden­ tificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes",

Como se puede apreciar a la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro­ ceso, ya que deben cumplirse los trámites previstos para alcanzar los objetivos se­ ñalados, en especial, la determinación de los sucesores de la persona fallecida y la entrega de los bienes que integran el acervo transmitido. Este proceso tiene como características que es judicial, voluntario y universal. Esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la declaratoria de here­ deros o mediante la aprobación formal del testamento. No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno de­ recho como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el art.

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2337 del CCCN así lo dispone, resulta necesaria también la intervención judicial pa­ ra que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno de los herederos. Se trata de un proceso voluntario por cuanto la función jurisdiccional se limita a constatar la existencia de herederos, ya sean estos llamados por la ley o por la vo­ luntad del causante instrumentada en un testamento válido. No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controver­ sias que deban ser resueltas por el juzgador. En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, deberán diluci­ darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resul­ tado, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio. También es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto dentro del mismo se deberá consolidar la transmisión de la herencia que tiene u n contenido menor que e l del patrimonio que gozaba e l causante e n vida. Por lo tanto, dentro del proceso sucesorio tienen que quedar incluidos todos los bienes que sean objeto de la transmisión por causa de muerte y de allí la conse­ cuencia ineludible de este principio, como es que solo puede haber un juicio suce­ sorio de la persona fallecida y si se hubieran i niciado más de uno, deberán acumu­ larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales. A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, dependien­ do de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta de ellos. En tal sentido puede individualizarse el juicio sucesorio intestado que tendrá lu­ gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinación de los herederos surge de las normas del CCCN. También puede tratarse de un juicio sucesorio tes­ tamentario que operará a partir de la redacción de un testamento por parte del causante en el que ha designado heredero; otra alternativa es que la sucesión se defiera en parte por la ley y en parte por el testamento cuando en este no hay ins­ titución de heredero sino solo legados y, por último, puede suceder que un juicio sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad de heredero del fallecido. El cobro de los créditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo­ res por cargas de la sucesión puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no media oposición de los herederos porque, en este último caso, deberá promoverse una acción independiente, pero que tramitará ante el mismo juez que interviene en el proceso universal . Lo mismo sucede con el pago de los legados yen todos estos casos deberán ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero también en caso de con­ troversia tramitará por separado. Como en toda cuestión en la que se está actuando sobre bienesqueson, aunque sea en parte, ajenos, se deberá efectuar la rendición de cuentas documentadas de

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esa gestión. Va d e suyo q u e esto sucederá cuando exista más d e un heredero o bien cuando sea necesario designar un admi nistrador disti nto del heredero único. El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede­ ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su v1=z, transmitirlos a terceros.

§ 42. Competencia Se ha reiterado la regla existente en la legislación derogada para determinar la competencia para entender e n e l juicio sucesorio. Sin embargo, se ha mejorado la técnica legislativa ya que en el CCse hacía refe­ rencia a la jurisdicción para entender en el juicio sucesorio, sín tomaren cuenta que lo correcto es aludir a la competencia. Ello es así porque la jurisdicción es la facul­ tad judicial para resolver conflictos, mientras que la competencia es la determina­

ción del juez que debe intervenir en ese pleito. Por lo tanto, en el tema en cuestión se debe resolver la competencia territorial para establecer ante qué juez debe tramitar el juicio sucesorio. La parte pertinente del art. 2336 del CCCN así lo dispone: "La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del cau­

sante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9', Capítulo 3, Título IV del Libro

Sexto . . . ". En realidad, la remisión se hace al art. 2643 y allí se reitera ese principio y se esta­ blece una excepción: "Son competentes para entender en la sucesión poi causa de

muerte, losjueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de

los bienes inmuebles en elpaís respecto de estos". De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi­ dencia habitual ysu cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN). Por lo tanto, el domicilio que servirá para determinar la competencia territorial del juicio sucesorio es el del lugar donde residía con ánimo de permanecer allí. Si el causante falleciera fuera de él, a los efectos de promover el juicio sucesorio será necesario demostrar sumariamente que el traslado fue accidental o transito­ rio y que no tenía el propósito de modificar el domicilio. Dentro de una misma provincia se puede variarla competencia territorial;es de­ cir, que el juicio puede tramitar ante los jueces de un departamento judicial distin­ to al que corresponde al último domicilio, pero siempre dentro del mismo ámbito territo rial. Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran bienes inmuebles que estuvieran situados en otro país, el juicio sucesorio que de­ berá ser realizado para perfeccionar su transmisión tendrá que ser planteado ante el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.

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Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes in mue• bles en la República Argentina, la competencia para la transmisión de estos últimos será la de nuestro país. De esta manera se ha resuelto en forma expresa una cuestión que había susci­ tado controversias antes de la reforma por la falta de una norma que lo estable­ ciera en forma expresa. Quedó sin resolver el caso que se puede presentar cuando el último domicilio es­ taba en el extranjero y quedaron bienes inmuebles en el país pero situados en luga­ res con diferente competencia territorial. Para solucionar esta cuestión no ha existido un criterio uniforme ya que en algu­ nos casos fue atribuida la competencia territorial al juez del lugar donde se encon­ traban los bienes más valiosos, mientras que en otros ha prevalecido el proceso que primero se inició. La competencia en razón de la materia es inmodificable por la voluntad de los herederos y corresponde a la ley determinar en cada caso cuáles son los jueces que entenderán en el proceso sucesorio. § 43. Derecho aplicable Otra cuestión que era resuelta por la normativa anterior y que también ha que­ dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicará para regir la transmi­ sión hereditaria. El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante a/ tiempo de su fallecimiento. Res­ pecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino". Como consecuencia de esta disposición, el último domicilio del causante tam­ bién determina el derecho aplicable para la transmisión hereditaria, en forma coin­ cidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio. Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y estos se encuen­ tran situados en el país, para su transmisión no se aplicará el derecho que rija la sucesión sino el derecho argentino. Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la transmisión hereditaria: el de unidad de ley o el de pluralidad de leyes. Por el primero, se regirá por una única ley, ya que se trata de la transmisión de la herencia que es una universalidad sin tomaren cuenta los bienes que la componen. Esta ley única puede ser la del último domicilio del causante o la desu nacionalidad. El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarán las leyes locales de los lugares donde se encuentren situados los bienes, sin que tenga trascendencia si se trata de bienes muebles o inmuebles. Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislación comparada sino que son matizados con situaciones particulares.

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Esto es lo que sucedía en la legislación derogada y también lo que continúa ocu­ rriendo como consecuencia de las nuevas normas. Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del último domicilio del causante. Esto significa que, cuando el causante tuvo su último domi­ cilio en el país, el derecho argentino regirá para todas las cuestiones relacionadas con la transmisión mortis causa, entre ellas la capacidad del heredero, a diferencia de lo que ocurría en el CCen que aquella era regida por la ley del domicilio de este. La capacidad para testar como así también la forma de testarse regirá por la ley del lugar de su otorgamiento, o bien por la ley del domicilio, de la residencia habi· tual o de la nacionalidad del testador al momento de testar, o por las formas legales argentinas, conforme lo establece el art. 2645 del CCCN, lo que puede constituir una excepción al derecho aplicable cuando el último domicilio se encontraba en el país. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero será esa ley la que regirá la transmisión hereditaria de todos los bienes que se encuentren fuera del país y también sobre los bienes muebles no registrables que carecen de situación perma· nente aunque estén en la República Argentina. Así resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso perso­ nal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de si­ tuación". Por excepción, se aplicará el derecho de n uestro país para determinar la trans­ misión de los bienes inmuebles que aquí se encuentren situados, solución que sur• ge del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667. También debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos reales sobre bienes registra bles se rigen por el derecho del Estado del registro y además los bienes muebles de situación permanente también se rigen por el dere· cho de ese lugar (art. 2669, CCCN). Dentro de los bienes registra bles se encuentran los automotores, buques y ae­ ronaves. Una cuestión que había sido motivo de controversia y que la reforma no ha con­ siderado en forma expresa es la determinación de los bienes muebles de radicación perman ente. No hay duda que tienen situación permanente los bienes muebles que son con­ siderados inmuebles por accesión (art. 226, CCCN). En u n importante caso se ha resuelto conforme a n uestra legislación anterior: "Los valores y acciones emitidos por sociedades extranjeras, radicadas físicamente en el exterior y conservadas sin intención de transportarlos, se hallan regidos por las leyes del lugar en que están situados (art. 1 1 , CC). Si las acciones se encuentran deposi tadas en bancos del exterior, allí se halla el lugar de radicación, ahí quedó

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constituido el contrato de depósito y deben ejecutarse en él las obligaciones emer­ gentes del mismo, en cuyo caso los efectos del contrato nose rigen por la ley argen­ tina" 1 .

De este fallo pueden extraerse varias conclusiones. Una de ellas es que la ley que regirá la transmisibilidad de los valores y acciones emitidos por sociedades será, en principio, la del lugar donde estos están radicados; pero si están depositados, la ley que rija ese contrato será de aplicación porque allí se encuentran sin intención de transportarlos. Otra es que en el caso del dinero depositado el problema es más complejo por­ que es esencialmente fungible y nose puede hablar de radicación permanente. Sin embargo, es posible aplicar las reglas del depósito y entonces considerarlo regido por la ley de situación. Ferrer ha opinado que se ha establecido un sistema m ixto: "Por lo tanto, se cla­ rificó el sistema del Código Civil, decantándose por un régimen de pluralidad limi­ tada que somete solo los inmuebles sucesorios a la ley de su situación, ampliando a todos los muebles la ley personal del causante, determinada en n uestro caso por su último domicilio"'· Sin embargo, esta interpretación ha omitido considerar lo dispuesto en forma expresa por el art 2669 del CCCN que alude concretamente a que los muebles que tienen situación permanente se rigen por la ley del lugar donde están situados. Por ello, entiendo que también los muebles de radicación permanente en el país se regirán por la ley local y no por la que resulta del último domicilio del causante cuando este se encontraba en el exterior. Otra excepción se encuentra en la protección de la legítima establecida por el CCCN que en su art 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condición algu­ na a las porciones legítimas y si lo hace se tienen por no escritas. Si por aplicación del derecho extranjero que rige la transmisión hereditaria se permitiera menoscabar el derecho a la legítima que tienen los herederos, resulta­ rá viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carácter de res­ guardar el orden público interno. En el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita­ ción, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que corresponda según el lugar donde estén situados (arts. 2424 y 2443, CCCN). En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisión ante la falta de he­ rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, no se apli1

CNCiv., Sala D, 10/5/56, "Cambó, Francisco de Asís s/Suc .", JA, 1 958-11-92. 2 Ferrer, Ley sucesoria aplicable en relación al territorio. Jurisdicción internacíonal, Rubinzaf-Culzoni online, cita RC D 1 087/2014.

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cará ese derecho sobre los bienes que se encuentren dentro de la República Argentina porque no seria posible vulnerar de ese modo la soberanía nacional. Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de plur� l1dad de leyes queson determinad as por el lugar donde se encuentren situados los bienes. § 44. Fuero de atracción

Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos l ?s llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los reg,s-

tros respectivos, en el caso pertinente.

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Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resoluc,on de confl,ctos por pretensiones resistidas o i nsatisfechas.

Todos los procesos vinculados a la transmisión sucesoria, ya sea con_ !a person � d�

los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en pnnc1pio dentro del fuero de atracción del juicio sucesorio; es decir que deben tramitar ante el mismo juez que entiende en la sucesión, pero por expedientes sep� rad�s. Razones que apuntan a una adecuada organización de esas disputas ¡ust1f: c.an la creación del fuero de atracción y, por otra parte, resultan indudables benef1c1os que se refieren a la economía procesal, ya que evitan la dispersió � de_l?s juicios en losquese estén debatiendo cuestiones esenciales para la determ_ma �1on de los he­ rederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hered1tano. Como indudableme nte estos litigios repercutirán en el expediente sucesorio, nada más razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que entiende en este y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolución de dichos conflictos. Una de las características del fuero de atracción consiste en que es de orden pú­ blico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el juez de oficio, debe ordenar la remisión del expediente al magistrado que entiende en la sucesión. Esto es así porque existe un i nterés general en someter las contiendas relaci �­ nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su trami­ tación deba efectuar por expedientes separados. El fuero de atracción es parcial porque no implica que todas las acciones que se relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino que existirán algunas, como se resalta más adelante, que seguirán ante su juzgado de origen, fundamental mente las que pueden ser calificadasc�'.11º acci? nes reales. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atrarnon funciona de una manera pasiva y esto significa que solo tendrá lugar cua_ndo la acción personal es ejecutada por los acreedores del d ifunto; no ocurre lo mismo m ando son los here­ deros quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se apl,can las reglas gene­ rales de la competencia.

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Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene ! ugar el fue­ ro de atracción siempre que a través de la contra demanda se esté ejecutando una acción personal contra el causante. A ello cabe agregar que el fuero de atracción es temporal porque culmina con la partición; se requiere que esta operación haya tenido lugar, no siendo suficien­ te que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de los bienes hereditarios registra bles. Queda exceptuado de esta duración el supuesto que se refiere a las garantías entre los coherederos y las modificaciones o nulidad de la partición, las que podrán tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamarla. También pueden ser atraídas, aunque se haya hecho ya la partición, las deman­ das relativas a la ejecución de las disposiciones testamentarias, ya que puede haber casos, como por ejemplo, la revocación de un legado por i nejecución de un cargo que se produzcan cuando ya la división de los bienes se ha concretado. Por lo tanto, las cuestiones suscitadas con posterioridad a la partición, con las excepciones mencionadas, seguirán las reglas generales de la competencia no sien­ do ya atraídas por el juicio sucesorio. Señaladas las características esenciales del fuero de atracción, debe analizarse ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: " . . . El mismojuez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del manteni­ miento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes yde la reforma y nulidad de la partición ... ". Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la acción de petición de herencia debe quedar comprendida la acción de indignidad, la acción de nuli­ dad de matrimonio, de i neficacia del matrimonio y de exclusión de la vocación su­ cesoria conyugal porque si bien tienen una autonomía propia, son en definitiva cuestiones que hacen a la determinación del heredero. También una acción de filiación promovida luego del fallecimiento del causan­ te resultará atraída porque la sentencia a d ictarse en dicho pleito tendrá inciden­ cia en la determinación del heredero del muerto. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, si la acción de filiación se promueve en vida del demandado deberá tramitar ante el juez civil con competencia en cues­ tiones de familia, y si la muerte de este se produce durante su desarrollo deberá remitirse al juez civil con competencia en cuestiones patrimoniales. No se han mencionado en forma expresa, como lo hacia la legislación anterior, que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante, lo que ge­ nera incertidumbre y obliga a realizar una labor i nterpretativa. La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti­ vo de la administración y liquidación de la herencia deben tramitar ante el juez del

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sucesorio y dentro del trámite de liquidació n es indudable que se encuentra el pa­ go a los acreedores. Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame judicialmen ­ te el cobro de su crédito deberá hacerlo ante el juez del sucesorio. Hubiera sido más claro que esta situación quedara explicitada como lo hacía el Código Civil derogado, pero entiendo que la interpretación propuesta suple la in­ certidumbre señalada. Los conflictos acerca de la designación de administrador, su suspensión o remo­ ción, las deudas que pueda haber contraído, los gastos por la conservación de los bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y, como se señaló, los referidos al pago de las deudas y legados también tramitan ante el juez del sucesorio. Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecución de las disposi­ ciones testamentar ias, en realidad, todas las acciones que se refieran al testa· mento, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al cumplí· miento o no de sus cláusulas, son atraídas ante el juez del sucesorio sin límites de tiempo. En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la de nulidad de alguna de las disposicion es testament arias, las acciones protec­ toras de la legítima, como la acción de compleme nto, de reducción, de entrega de la legítima, la acción para lograr el cumplimie nto de un legado o el cumplí· miento de un cargo, la revocación del testamento, la revocación y caducidad de los legados, etcétera. Las acdones que pueden tener su origen en conflictos suscitados durante la in· división hereditaria referidas a los actos conservatorios, de administración Y dispo· sición, al uso y goce de los bienes, a la indemniza ción por el uso exclusivo de un bien indiviso, o lo que resulte de la percepción de lo.s frutos, debe tramitar ante el mis· mo juez que entiende en la sucesión. Igualmente, las controversias or"lginadas en la partición, como el i nventario y el avalúo, la designación del partidor, la licitación, la atribución preferencial de de· terminados bienes, la acción de colación, etcétera, son atraídas por el juez de la su­ cesión. Por separado se mencionan la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nul"ldad de la partición, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban comprendidos en la enunciación anterior referida a las operaciones de partición. Sin embargo, su diferenciación se justifica porque en este caso se contempla una situación que opera necesariamente después de la partición y que debe trami­ tar ante el mismo juez que entendió en ella. Los coherederos son recíprocamente garantes por la evicción y por los vicios ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los arts. 2404 y 2407 del CCCN.

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Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efec­ tiva la garantía comprometida se deben entablar ante el mismo juez que entendió en el juicio sucesorio. También se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que ocasionen la nulidad o reforma de la partición, como por ejemplo, si hubiera exis­ tido un vicio del consentimiento al aprobarla o se hubieran cometido errores en la formación de lotes. Respecto de las acciones personales contra el causante que, como se dijo, debe interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten por la administración y liquidación de la herencia, entiendo que deben hacerse al­ gunas precisiones. La primera observación que es necesario efectuar se refiere a que la referencia a los acreedores debe ser i nterpretada en sentido amplio, ya que lo relevante será que el causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado aunque no se tra­ te este de un deudor como sucede en el caso de un juicio por consignación promo­ vido en su contra. También hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no procede la atracción, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al juez que falló en el juicio. Por el contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejecución de la sen­ tencia será atraído por el juicio sucesorio. Otra cuestión que debe ceder ante el fallecimiento del causante opera cuando la competencia territorial se ha basado en un domicilio convencional, ya que el ca­ rácter de orden públ ico obliga a darle prioridad al fuero de atracción. En el caso que exista más de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos ha dado lugar a controversias acerca de si se produce la atracción, ya que en algu­ nos casos así se ha dispuesto, mientras que en otros se mantuvo la competencia ori­ ginal en base a que las razones de economía procesal que lo justifican no se pre­ sentan en tal supuesto. Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de más de uno de ellos, no existirán motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que intervienen en los respectivos juicios sucesorios, por lo que se mantendrá la com­ petencia original sin que se aplique el fuero de atracción. Respecto de la acción hipotecaria existió una evolución en la jurisprudencia has­ ta que se decidió que resulta atraída porque la obligación principal es un mutuo y, por lo tanto, constituye una obligación personal, por lo que la garantía real debe seguir su destino. A través del Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional de Apela­ ciones en lo Civil se ha resuelto que tramitarán ante el juez del sucesorio las accio­ nes de nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio, de exclusión del cónyuge, de daños y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianería,

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de simulación, de liquidación de sociedad conyugal y las medidas cautela res que en ese proceso puedan adoptarse; de liquidación de sociedad de hecho, de eje­ cución h ipotecaria, de cobro de servicios prestados de u n inmueble que integra el acervo hereditario, de cobro de honorarios y de disolución de sociedades, ya que en este último caso lo que resulte de ese proceso pasará a integrar la heren­ cia del socio. También ese mismo tribunal resolvió que, aunque no encuadren estrictamente dentro del art. 3284 del CC, también tramitan ante el juez del sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que i ntegra la herencia y la preparación de la vía ejecuti­ va por un préstamo otorgado por el causante. Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se entiende que también deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio su­ cesorio las que correspondan a deudas contraídas por el administrador de la su­ cesión, como por ejemplo, las referidas a la conservación de los bienes heredita­ rios. Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administración y liquidación de la herencia se refieren a las acciones personales contra el causante, no comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales. Como consecuencia de lo expuesto, no son atraídas las acciones posesorias (art. 2238 y ss. , CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCCN) y la acción de expropia­ ción por tratarse de acciones reales. Tampoco es atraída por razón de la materia especifica la acción de disolución y liquidación de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho. Lo mismo sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemática especifica tramitarán ante el fuero correspondiente. Cuando exista un proceso concursa! o se haya decretado la quiebra del causan­ te, al tratarse ambos de juicios universales, no se aplicará el fuero de atracción, por lo que seguirán su tramitación ante sus respectivos jueces originarios, sin perjuicio de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener sobre el acervo transmitido por causa de muerte. § 45. El caso del heredero único La última parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero único: ". . . Si el causante deja solo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante eljuez del último domicilio del cau­ sante o ante eljuez que corresponde al domicilio del heredero único". A d iferencia de la legislación anterior que en este caso establecía que las accio­ nes personales debían entablarse a nte el juez del domicilio del heredero, en la actua lidad se brinda una opción entre hacerlo ante ese juez o ante el juez que entiende en el juicio sucesorio.

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Hasta que nose haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un solo heredero no será aplícable esta norma porque todavía no se conocerá con certeza si se presenta o no esa situación. En definitiva, el fuero de atracción tiende a facilitar la demanda del tercero fren­ te a la dispersión de los herederos, central izándola ante el juez de la sucesión, pero si queda un solo heredero ese propósito ya no resulta válido, debiendo aplicarse la última parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir entre actuar ante ese juez o bien hacerlo anteeljuezdeldomiciliodel heredero úni­ co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia. § 46, Investidura en la calidad de heredero a) Concepto y antecedentes históricos

En el Código Civil derogado se denominaba posesión hereditaria a la investidu­ ra en la calidad de heredero y este nombre habia generado dificultades interpre­ tativas debido a su semejanza con la posesión material de los bienes. En efecto, esta requiere para su configuración la existencia de dos elementos: el corpus, es decir tener el bien bajo su poder y el animus, esto es tener la intención de poseerlo como propio. Ninguno de estos requisitos se requería para la posesión hereditaria en el régi­ men del CCy tampoco se exigen para la i nvestidura en la calidad de heredero que regula el CCCN. Esto es así porque la i nvestidura como heredero puede ostentarse sin tener los bienes hereditarios y también puede gozarse sin siquiera saber que la sucesión le ha sido deferida. También es necesario dejar sentado que antes la posesión hereditaria, y ahora la investidura en la calidad de heredero, no tiene relación con el derecho de propiedad que tienen los herederossobre los bienes de la herencia desde el mismo momento de la muerte del causante en virtud de la transmisión instantánea de ese derecho. Por lo tanto, una persona puede ser heredero y, por ello, propietario de los bie­ nes sin haber obtenido su reconocimiento como heredero. Ahora se ha modificado esa denominación, nombrándola como la investidura en la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico. Pero más allá de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Código Civil anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho y en otros se alcanza esa situación luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero. Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público del título de heredero que se puede lograr de pleno derecho o por decisión judicial. Se trata, entonces, de un instituto que apunta a otorgar la debida publicidad frente a terceros de la calidad de heredero.

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No hay una explicación de los orígenes de esta institución, sino que las teorías son diversas. Borda señala dos posibles nacimientos de lo que fue regulado como la posesión hereditaria en el CC. Aquellos que encuentran el nacimiento en el derecho germánico lo hacer deri­ var de la propiedad común de los bienes por parte de la familia. Al no existir dicha propiedad en cabeza de una persona sino en todo el grupo familiar, cuando falle­ cía uno de sus i ntegrantes los otros, en realidad, no adquirían nada sino que conti­ nuaban en la misma situación en que se encontraban. La otra explicación del origen de este i nstituto, que parece ser más plausible, se basa en lo que sucedía en el derecho francés medieval. Cuando moría una persona sus bienes pasaban a poder del señor feudal quien los entregaba a los herederos reteniendo una parte de ellos por dicha actuación. Cuando se pretende reducir el poder económico de los señores feudales se plas­ ma la i nterpretación de que, respecto de los miembros de la familia más cercanos, es el propio muerto el que pone en posesión de los bienes a los vivos sin necesidad de intervención de ninguna autoridad. Esta situación fue conocida como la "sesaine " que pasó luego al Código Napo­ león y fue recogida por Vélez Sarsfield como la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho por el mismo fallecimiento del causante. El derecho español tiene un sistema totalmente diferente, a punto tal que en todos los casos los herederos debían acreditar ante el juez el vinculo que los unía con el causante y aquel los tenia por herederos. Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notorie­ dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con certeza quiénesson los llamados a suceder sino que esta situación deberá ser deter­ minada judicialmente. Por otra parte, el alcance de la i nvestidura de pleno derecho se ve reducido por la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes registrables. Con ello, la investidura de pleno derecho será efectiva respecto de los actos de disposición de bienes muebles no registrablesy con la posibilidad de plan­ tear acciones judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconoci­ dos judicialmente como herederos. b) Investidura de pleno derecho

La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama­ dos a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante. En el régimen original del CC los únicos herederos que tenían la posesión here­ ditaria de pleno derecho eran los ascendientes y descendientes legítimos por apli­ cación de los arts. 341 O y 341 2. Todos los restantes herederos debían solicitar el reconocimiento judicial de su calidad de tales.

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La ley 1 7.71 1 modifica la nómina de beneficiarios de la posesión de pleno dere­ cho al ·, ncluir al cónyuge dentro del enunciado del art 3410, pero con una eviden­ te desprolijidad técnica no suprimió su mención en el art. 3412. La ley 23.264 eliminó las diferencias de efectos entre las filiaciones matrimonial y extramatrimonial por lo que todos los descendientes, los ascendientes y el cón­ yuge gozaban de la posesión hereditaria de pleno derecho. El art. 2337 del CCCN establece: "Sí la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de losjueces,

aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstan­ te, a los fines de la transferencia de los bienes regístrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoriajudicial de herederos".

Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama­ dos descendientes, ascendientes o el cónyuge supérstite, estos quedan investidos de la calidad de herederos de pleno derecho. Se ha mantenido el enunciado que ya traía la legislación anterior en cuanto a los herederos que gozan de la investidura de pleno derecho yse ha reiterado que ello sucede desde la m uerte del causante y sin necesidad de formalidades n i i nterven­ ción judicial. Es más, públicamente ostentarán el título de herederos aunque ignoren la aper­ tura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficción. Se aclara en la norma que podrán ejercer todas las acciones que le hubieran co­ rrespondido al causante, para lo cual será suficiente que acrediten el parentesco con el fallecido. De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, deberán reconocer la legitimación activa de quien acciona y a la i nversa podrán serdemandadosen esa condición, salvo que hubieran renunciado a la herencia. Aunque la norma solo alude a las acciones, debe entenderse que también tie­ nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no reg·1strables, sin necesidad de obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos. Respecto de la transmisión de los bienes registra bles, es preciso admitir que la investidura de pleno derecho no será suficiente sino que deberán obtener una de­ claratoria de herederos a su favor. Este será el i nstrumento idóneo que permitirá perfeccionar la transmisión a fa­ vor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos debe­ rá i nscribirse en forma previa o simultánea en el registro respectivo. e) lnvestMura judicial

Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau­ sante instrumentada en un testamento válido, deben obtener la ·, nvestidura judicial.

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Tambié n en este aspecto ha habido una evolución legislativa ya que en el CC ori­ ginal el cónyuge, los hijos y padres naturales, los otros parientes llamados por la ley a la sucesión, es decir, los colaterales hasta el sexto grado y los que fuesen institui­ dos por testamento válido debían obtener judicialm ente la posesión hereditar ia (arts. 341 2 y 3413, CC). La ley 1 4.367 eliminó las d istintas categorías de hijos extramatrim oniales por lo que los que antes eran llamados hijos adulterinos e i ncestuosos pasaron a gozar de los mismos derechos que los hijos naturales y todos tenían que obtener la posesión hereditari a en forma judicial. La ley 1 7.7 1 1 , como se dijo, incluyó al cónyuge como heredero que gozaba de la posesión hereditari a de pleno derecho aunque no lo eliminó del enunciado del art. 3412. También de manera indirecta incluyó a la nuera viuda sin hijos como un here­ dero que debía obtener judicialmente su reconocimie nto, ya que quedaba com­ prendida dentro de la expresión referida a los otros parientes llamados por la ley a la sucesión y, por último, también en forma indirecta como resultado de la limita­ ción de la vocación sucesoria en la línea colateral al cuarto grado, quedó modifica­ da la posesión hereditaria que se debía obtener en forma judicial. El art. 2338 del CCCN así lo dispone: "En la sucesión de los colaterales, corres­ ponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales,

previa justificación del fallecím iento del causante y del título hereditario invocado. En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de vali­ dez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del art. 2337".

Se ha diferencia do en la norma la distinta situación que se presenta en la suce­ sión intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesión testa­ mentaria. En el primer caso, para lograr la i nvestidura se exige que se acredite el falleci­ miento del causante y el título de pariente que se i nvoca. En realidad, la muerte del autor de la sucesión se debe demostrar en todos los casos en que se pretenda ejercer un derecho o acción hereditaria , aun aquellos que tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podría acreditarse la legitimación para hacerlo. El título de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten establecer el vínculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensión de ser investido como heredero. Nada dispone la norma acerca de la resolución judicial que conferirá esta inves­ tidura, pero no puede haber duda que será l a declaratoria de herederos, por la menci ón que se hace de ella en el articulo anterior. i A partir del dictado de esa resolución judicial el par ente colateral estará i nves­ tido en la calidad de heredero y tendrá el título necesario para acreditarlo frente a terceros.

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En el caso de la sucesión testamentaria, se dice que la investidura resultará de la declaración de validez formal del testamento. El articulo da por sentado que en el testamento se ha instituido heredero, aunque no se lo menciona en forma expresa. Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho solo legados también deberá ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no serán investidos los legata­ rios en una condición que el testador no les ha asignado. También es necesario aclarar, aunque la norma no lo indica, que para poder lle­ gar al estado procesal de la aprobación formal del testamento previamente se tie­ ne que haber acreditado la m uerte del causante y, en su caso, convalidado el cum­ plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado. En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as­ cendientes o cónyuges, como está reproduciendo el llamamiento que deriva de la ley sin introducir modificación alguna, la investidura de ellos como herederos ope­ rará de pleno derecho, ya que la disposición testamentaria essobreabundante. También cuando se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, los herederos allí instituidos quedan i nvestidos de la calidad de tales y tienen el título oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios. d) Recaudos para la aprobación formal del testamento

El CCCN reconoce como únicas formas de testar el que se realiza por acto públi­ co y el ológrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado. El art. 2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr que cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugardon­ de se encuentra. Si el testamento es ológrafo, debe serpresentadojudicialmente para que se pro­ ceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del docu­ mento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testa­ dor, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, e/juez debe rubricare/ principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto­ colización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa­ mento medíante proceso contencioso".

El testamento por acto público debe ser otorgado por escritura pública ante el escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hábiles y cumpliendo los re­ caudos que menciona el art. 2479 del CCCN. P a reciera que en ta l supuesto n o es necesa ri a su a pro b a ción forma l, pero sin embargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades referidas, como requisito para convalidar su validez.

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Si este se encuentra en poder del heredero deberá presentarlo aunque no se indica en la norma ante quién debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que tie­ ne que hacerse la presentación ante el juez del sucesorio. En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugar donde se encuentra y el juez tiene que requerir su presentación. Cuando se trata de un testamento ológrafo, aquí sí se menciona expresamente que debe ser presentado judicialmente. Que el testamento ológrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo convierte en el testamento cerrado que traía la legislación anterior y que ahora ya no está permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador para que su contenido quede en reserva. En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y comprobar la autenticidad de la escritura y la firma. Estos, más la fecha que no es mencionada en el artículo que se comenta, son los requisitos formales para la validez del testamento ológrafo como lo establece el art. 2477 del CCCN. Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria, con la declaración de dos testigos, mientras que por imperio de la n ueva norma de fondo debe hacerse mediante pericia caligráfica. Este nuevo recaudo si bien brindará una prueba más certera acerca de la auten­ ticidad de la escritura y firma del testador que la que podía surgir de la mera decla­ ración de dos testigos, incrementará los costos de esta forma de testar. Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, eljuez debe rubri­ car el principio y el fin de cada página y ordenar su protocolización. Si bien habitualmente el notario será elegido por el magistrado, en algunos casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea el propuesto por los herederos 3. Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolución que aprueba el tes­ tamento en cuan\o a sus formas de la que resulta que i nviste al heredero allí insti­ tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artículo an­ terior. Se aclara que cualquier interesado podrá requerir copia certificada del testa­ mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado o de alguna otra disposición. Finalmente, se deja a salvo también la posibilidad de que aun protocolizado el testa mento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su va­ lidez, pero en tal caso deberá plantearse por un proceso contencioso que tramitaw 3 CNCiv., Sala G, 712183, ll, 1 983-C-548.

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rá por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336, párr 2° , CCCN). e) Recaudos de la sucesión intestada

La sucesión intestada es aquella e n la que se determinan los herederos llamados por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin. El art. 2340 del CCCN establece los casos en que tiene lugar y las diligencias que hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Si no hay tes­ tamento, o este no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expre­ sar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos, Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expe­ diente, Y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se con­ sideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días". De esta norma surge que habrá sucesión intestada cuando el causante no ha tes­ tado.Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesión tramitará en forma intestada, Ello ocurrirá cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo, por vicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese lla­ mamiento o es declarado indigno. Ninguno de estos supuestos está mencionado en la norma, pero j ustifican que !a sucesión sea intestada. También puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes en el testamento, en cuyo caso la sucesión será ab intestato, como ocurre cuando se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes. En este supuesto, la determinación del heredero deberá hacerse de acuerdo a la ley. De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte procesal, el resto del artículo menciona las diligencias previas al dictado de la declaratoria de herederos. Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede­ ros pero, en realidad, es prevía la acreditación del fallecimiento del causante por­ que sin ese recaudo todo lo demás deviene superfluo. Por ello, debe acompañarse el acta de defunción del causante o bien testimonio de la sentencia que declara su m uerte presunta. Debe acreditarse el título de heredero que se invoca mediante la presentación de las partidas que j ustifican el emplazamiento familiar por el cual es llamado a la sucesión intestada.

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A continuació n deberá manifestar si se considera el único heredero o, en caso contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con él. El juez, con esos elementos, deberá declarar a bierto el juicio sucesorio del cau­ sante y ordenará notificar la iniciación del proceso a los coherederos denunciados, También en la misma resolución debe disponer la publicación de un edicto por un día - ya no por tres días como disponen las normas procesales-y solo en el dia­ rio de publicacione s oficiales - ya no también en otro diario- sí el monto del ha­ ber hereditario excediere prima facie la cantidad máxima que correspondiere para

la inscripción del bien de familia. En el edicto se citará por el plazo de treinta días a los posibles herederos, acree­ dores del causante y a todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi­ tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos. Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCN se computará en días corridos con­ forme resulta del a rt. 6°, pero en las normas procesales se excluyen los correspon­ dientes a las ferias judiciales (art 699, CPCCN). No se mencionan los trámites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce­ sión intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres­ cindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bie­ nes registrables yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la investidura judicial que resulta del dictado de esa resolución, § 47. Inventario y avalúo En todo proceso sucesorio deben individualiza rse los bienes que componen l a herencia, Esta determinación se puede hacer d e dos maneras; o mediante la fac­ ción de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.

a) Inventario El inventario consiste en la descripción detallada de los bienes hereditarios, in­ dividualizándolos debidamente y haciendo mención de los datos registrales que correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba­ da mente con el fin que persigue, debe contemplar también las deudas que gravan la herencia. Dentro del inventario puede haber subdivisiones o capítulos, uno referido al ac­ tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos aparta dos en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue­ bles, muebles, muebles registra bles tales como a utomotores, buques o aeronaves, partic ipaciones societarias, títulos públicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas bancarias, crédítos, etcétera. Con relación a cada uno de los bienes inventariados, además, deberá dejarse constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualización, como

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su inserí pción registra 1, la institución bancaria donde se encuentran los depósitos o cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que d iluya las posibilidades de confusión y que luego permita su mejor valuación. El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la facción del inventario:

"El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree­ dores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización". El Código Civil anterior determinaba que el inventario debía serhechoante un es­

cribano y dos testigos, recaudos que no han sido reiterados en la n ueva legislación. A pesarde ello, las normas procesales establecen la necesidad de designar un es­ cribano para la facción del inventario y ello se hará a propuesta de la mayoría de los herederos o bien resultará elegido por el juez (art. 719, CPCCN). El inventariador no es un mandatario de los herederos sino un delegado del juez y, por ello, para su remoción no es suficiente la voluntad de aquellos sino que se debe i nvocar y probar una causa j ustificada. Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que estos tienen un interés concreto en controlar su realización para que refleje adecuadamente la composi­ ción del acervo sucesorio. Ello es así, porque los acreedores y legatarios cobrarán sus créditos y exigirán el cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente será distri­ buido entre los herederos. Pero lo que exige la norma es tan solo que sean anoticiados de la realización del inventario; no que participen activamente en él aunque tienen el derecho de ha­ cerlo. Es decir que el inventario se llevará a cabo con las partes citadas que concu­ rran (art. 721 , CPCCN). La notificación debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree­ dores y legatarios y deberá realizarse por cédula (art. 721 , CPCCN). El inventario se confeccionará mediante un acta notarial y allí se deberá dejar constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y, eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instru­ mento. El plazo para realizar el inventario esde tres meses desde que fue intimado judi­ cialmente el heredero a pedido de los acreedores y l egatarios. Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cómputo se debe hacer en la forma establecida por el art. 6°; es decir, de fecha a fecha y no se excluyen los días inhábi­ les o no laborables. A diferencia de lo que preveía la legislación anterior, nose ha contemplado la po­ sibilidad de que el heredero pueda solicitar una prórroga para su realización, aunque es posible entender que si existen causas justificas el juez podría concederla.

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La intimación para hacer el inventario debe ser real izada en forma judicial. Este requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso sucesorio. El momento oportuno para hacer la intimación comienza cuando los herederos han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los acreedores y legatarios prescriban. En la nueva normativa se ha precisado quiénes pueden realizar la intimación y ahora ha quedado explicitado que se trata de los acreedores del causante y los le­ gatarios que, como se dijo, perseguirán el cobro de su crédito o el cumplimiento del legado con los bienes hereditarios. Aunque no se refiere a ellos en forma específica, dentro de los acreedores se en­ cuentran comprendidos también los acreedores porcargasde la sucesión, que son las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, i nventarios, tasación, etcétera, que eran enumerados en la nota al art. 3474 del ce. La norma no menciona a otros interesados en requerir la confección del inven­ tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero Y los acreedores personales del heredero y cabe concluir que no tendrán posibilidad de realizar la intimación. Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti­ cionante debe demostrar su condición de acreedor del causante o por cargas de la sucesión o bien la calidad de legatario que surgirá del correspondiente testamento. En caso de ser cuestionado este derecho, deberá sustanciarse por incidente se­ parado del juicio sucesorio. Cuando hubiera más de un acreedor y legatario, la intimación efectuada por uno solo de ellos beneficia a los demás. A su vez, la intimación debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque la obligación de hacer el inventario es individual y su omisión trae consecuencias jurídicas para el heredero remiso. Sin embargo, como el inventario se realiza con citación de los coherederos, cuan­ do uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrán adherirse a él siempre que tal manifestación se concrete dentro del plazo legal establecido. La necesidad de citar a los coherederos para la realización del i nventario solo tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam­ bién intimados para la facción del inventario. Ello es así porque mientras no se haya realizado la intimación, el heredero no está obligado a la realización del inventario. La falta de confección del inventario dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicialmente por parte i nteresada, trae como consecuencia que el heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y las car­ gas de la herencia (art. 2321, inc. a, CCCN).

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Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que también responderá con sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haber queda­ do individua lizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han con­ fundido con los bienes personales del heredero y, por ello, la acción del legatario puede abarcar a estos también. El inventario además puedeser requerido por cualquier interesado como medida urgente cuando no hay administrador designado o este rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del CCCN. b) Denuncia de los bienes

La realización de un i nventario requiere la intimación judicial por parte i ntere­ sada, la intervención de u n escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con la consiguiente dificultad en su facción y la onerosidad resultante. Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes: "Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario

puede sersustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley".

El sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el i nventario por la denun­ cia de los bienes hereditarios, pero su redacción puede ser objeto de algunas obser­ vaciones. Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos en aceptar la denuncia de bienes acarrearía la necesidad de hacer el i nventario. Sin embargo, nada dice la norma en el caso del heredero único y es indudable que también a él le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de bienes. Otra observación es que se exceptúa el caso en que el inventario haya sido pedi­ do por acreedores, pero no se menciona a la intimación para hacerlo que también pueden efectuar los legatarios. Esta omisión no puede significar que a pesar de la intimación del legatario, el i nventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnatu­ raliza el derecho que se le concede a este a controlar el contenido de la herencia. El art. 7 1 6 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por u na denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma impone la realización del inventario en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando lo pide un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un acree­ dor del causante o del heredero yen los casos en que la ley así lo dispone. La norma que se comenta permite la sustitución del i nventario por la denuncia de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra dis­ posición de la ley. Una disposición que impone el i nventario judicial es el art. 693 del CCCN cuan­ do fallece uno de los progenitores y el sobreviviente está obligado a realizar el in-

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ventario íudicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte i nteresada. En el caso de haber herederos i ncapaces se puede sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar (art. 7 1 6, CPCCN). e) Avalúo

Además de la necesaria descripción del activo y del pasivo de la herencia, resul­ ta imprescindible que los bienes hereditarios sean valuados ya que, de lo contrario, ese cotejo no permitiría conocer con exactitud la situación patrimonial que debe enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalúo de los bienes inven­ tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero. No había normas sobre la valuación de los bienes hereditarios en el Código Civil anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trámite en el art. 2343 del CCCN:

"La valuación debe hacerse por quien designen tos copropietarios de fa masa indi­ visa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa e/juez, de acuerdo a la ley local. El va/arde los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".

Las normas procesales determinan que el tasador será nombrado a propuesta de la mayoría de los herederos o en su defecto por el juez, conforme resulta del art. 722 y su remisión al art. 7 1 9 del CPCCN. Como se puede apreciar, existen d iferencias entre una y otra normativa, ya que el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de los herederos capaces para designar al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la mayoría. A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene apli­ cación para todo el país y constituye una disposición básica que los ordenamientos adjetivos no pueden desconocer. En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algún heredero que no es plenamente capaz, la elección del tasador recae en el juez. También se ha fijado el momento en que deben ser valuados los b'1enes, estableciéndose que el tasa­ dor deberá determinarlos en la fecha más próxima posible al acto de la partición. La razón de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deberá efectuarse la división de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados. Sin embargo, también el tasador deberá tomar en cuenta el valor de los bienes a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la masa de legítima para determinar si existen actos que la infrinjan. Hay también disposiciones procesales que contemplan específicamente la rea­ lizaci ón del avalúo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se lle­ vará a cabo en forma simultánea con el ·, nventario (art. 722, CPCCN). Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuación fiscal y los títulos y acciones, a la cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes

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de la casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del CPCCN Sin embargo, respecto de la tasación de inmuebles habrá que tener en cuenta que la valuación fiscal resulta ser, en la generalidad de los casos, menor que su valor venal y esta situación puede crear una d istorsión respecto de los otros bienes que por su cotización en los mercados o por su estimación a través de los peritos repre­ sentará un valor más próximo al real, con el consiguiente beneficio para quienes re­ sulten adjudicatarios de los inmuebles. Una de las d ificultades más frecuentes en este aspecto es la valuación de las par­ ticipaciones sociales respecto de personas jurídicas que no cotizan en la Bolsa de Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, además, habrá que te­ ner en cuenta, como consideración especial, si la porción del capital transmitida permite adoptar en forma autónoma las decisiones societarias, ya que en este supuesto tendrá un valor adicional. En cuanto a los muebles, hay que tener en consideración que al tratarse, en general, de bienes que tienen un uso en muchos casos prolongado, su valor de mer­ cado puede ser relativo. Por el contrario, si se trata de obras pictóricas, joyas o piedras preciosas u otros bienes muebles de valor por sí mismo, deberán ser tasados por expertos en esas materias. d) Impugnación

Tanto el i nventario como la tasación se harán conocer a las partes por cédula por un plazo de cinco días ysi no media impugnación serán aprobados (art. 724, CPCCN) y pueden ser impugnados por los i nteresados. El art. 2344del CCCN así lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes. Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de estos".

El inventario y la valuación son trascendentes para los coherederos, para los acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu­ lar su impugnación. Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque entre ellos deberán dividir los bienes resultantes después de abonados los créditos contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos bie­ nes podrán cobrarse aunque ya no será tan importante la valuación respecto de ellos, salvo que se pretenda hacer una dación de algún bien hereditario en pago de esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasación son importantes, pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legitima.

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Si !as reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resol­ viendo el juez lo que correspondiere. A su vez, si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desisti­ do con costas y si quien no asiste es el perito, perderá el derecho a cobrar honora­ rios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se d icte respecto de las impugnaciones. Establece también el art. 725 del CPCCN que si las observaciones formuladas requiriesen por su naturaleza sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por juicio sumario o por incidente. Sin embargo, es sabido que la ley 25.488 eliminó el juicio sumario, por lo que deberá entenderse la norma como que alude al proceso ordinario. Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el i nventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes, en la medi­ da en que no requieran una sustanciación más amplia. El resultado de la impugnació n total o parcial del i nventario determinará la in­ clusión de algún bien que había sido omitido o la exclusión de aquel que había sido incorporado indebidamente, a pesar de que el artículo que se comenta no men­ ciona nada al respecto. Cuando la impugnación deriva en la inclusión de un bien que ha sido ocultado fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario, se genera la responsabilid ad de este con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas de la sucesión e inclusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321 que así lo dispone no menciona este último caso. Lo mismo sucederá cuando el heredero al tiempo de hacer el i nventario ha exa­ gerado dolosamente el pasivo sucesorio (art. 232 1 , inc. c, CCCN). Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denun­ cia de bienes, aunque cabría interpretar que le corresponde la misma consecuen­ cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante. La impugnación exitosa del avalúo deriva en una retasa de los bienes, pero tam­ poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si será reali­ zada por el mismo tasador o deberá designarse a otro nuevo que cumpla esa labor. § 48. Administración judicial de la herencia El Capitulo4 se denomina "Administración judicial de la sucesión", pero en rea­ lidad esta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raíz de la muerte mientras que el objeto de esa transmisión y lo que tiene que ser adminis­ trado es la herencia. A d iferencia de lo que sucedía en el Código Civil derogado que contenía una sola disposición referida a la administración de los bienes hereditarios -el art.

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3451- la nueva regulación ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema. Además, es preciso tener en cuenta que existen normas de procedimiento que reglamentan la administración de los bienes hereditarios, las que deberán ser con­ frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida i nterpretación. a) Capacidad

Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden admi nistrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y las per­ sonasjurídicas autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de administrador". Respecto de las personas humanas no existe novedad en su mención como posi­ bles administradores, ya sea que tengan el carácter de herederos, se trate del cón­ yuge supérstite o bien de extraños a la herencia. Por el contrarío, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo de administrador por parte de personas jurídicas autorizadas por la ley o por los es­ tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se había expli­ citado esta alternativa. b) Designación de administrador

El art. 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar­ se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los copro­ pietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y pro­ veer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitarjudicialmente su designación, la que debe recaerpreferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de idoneidad de este, en alguno de los herederos, excep­ to que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño",

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De este enunciado se desprende que en primer término el juez deberá designar administrador al que propongan la mayoría de los herederos, entendiéndose que se refiere a la mayoría de las partes indivisas y no a la mayoría de herederos. Tam­ bién pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la forma de llevarlo a cabo. Cuando la mayoría no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla, cuando existe una oposición fundada al propuesto por esta, cualquiera de los here­ deros puede requerir que el administrador sea designado por el juez. Esto significa que el magistrado deberá elegir la persona del administrador y es la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento sobre el cónyuge supérstite.

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En el caso de no haber cónyuge sobreviviente, o cuando este ha renunciado a la herencia o no es idóneo para ejercer el cargo, el juez deberá elegir como adminis­ trador a alguno de los herederos. Sí hubiera una razón fundada que haga inconveniente el nombramiento de uno de ellos como administrador, el cargo podrá recaer en un tercero extraño a la herencia. Hasta aqui lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para el nombra­ miento de administrador. El art. 692 del CPCCN prevé, a pedido de parte, la citación a una audiencia, para designar administrador provisional. Esa denominación quiere poner de manifiesto que todavía no han quedado reconocidos judicialmente quiénes son los herederos del causante, mientras quese llama administrador definitivo al que se nombra después de la declaratoria de herederos o de la aprobación formal del testamento (art. 697, CPCCN). En el caso de la administración provisional la designación debe recaer en el cón­ yuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo. El juez solo puede nombrar a un tercero cuando no concurriesen esas circuns­ tancias (art. 692, CPCCN). Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que se co­ menta y es esta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la mayo­ ría y luego al cónyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un extraño. Solo en caso de grave conflicto entre los herederos la designación recaerá en u n tercero, por cuanto s e entiende que siempre es mejor administrador aquel que actúa sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios. Para la designación de administrador definitivo también se convoca a una audiencia a la que deben ser citados por cédula los herederos y legatarios de parte alícuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuen­ ta que el CCCN no_ha legislado sobre este último sino sobre el heredero de cuota. La designación del administrador definitivo requiere el acuerdo unánime de los herederos y sí este no existiere será nombrado el cónyuge supérstite y a falta, re­ nuncia o inidoneidad de este, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese nombramiento (art. 709, CPCCN). También el testador puede designar administrador de la herencia en su testa­ mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN: "El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya se­ ñalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la suce­ sión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar".

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A pesar de lo que parece resultar de esta norma, también en este caso la desig­ nación del admin·1strador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nom­ brado el testador. Se ha especificado que el causante en su testamento puede haber hecho men­ ción de más de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de quién actuará, habrá que atenerse al orden que surge del testamento para llevar a cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN. La designación puede ser expresa para el cargo de administrador o bien surgir de la labor que se le encomienda en el testamento como cuando se lo nombra liqui­ dador de la herencia, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera. Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no está sujeto a fórmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intención de nombrar a una persona para que se encargue de llevar a cabo esas funciones mien­ tras se cumplen con las disposiciones testamentarias respecto de la entrega de los bienes a los herederos o legatarios. e) Pluralidad de administradores Nada impide que exista más de u n administrador de la herencia pero esta cir­ cunstancia puede presentar distintas modalidades. En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en forma sucesiva una administración individual. También puede disponerse que va­ rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adminis­ trador simultáneos pero con ámbitos de actuación específicos. El art. 2348 del CCCN resuelve algunasdelas situaciones planteadas: "En caso de

pluralidad de administradores, el cargo es ejercido porcada uno de los nombrados en el orden en que están designados, excepto que en la designación se haya dis­ puesto que deben actuar conjuntamente. En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes".

De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejer­ cerá el cargo el que haya sido nombrado en primer término y a falta de este, inca­ pacidad, renuncia o remoción, actuarán los que son llamados en forma sucesiva. Sin embargo, es posible que la nominación se haya realizado de forma tal que se requiera la actuación conjunta para ejercer la administración y, por ello, la voluntad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestión. La norma exceptúa la actuación conjunta cuando media imposibilidad de algu­ no de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes para seguir actuando en forma individual, pero solo sobre los actos urgentes o mera­ mente conservatorios de los bienes hereditarios. No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se designen administradores que actúen en forma simultánea, pero con competencia

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especificas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la herencia, ya que la complejidad de la gestión puede hacer necesaria la especializa­ ción de la función . No es lo mismo administrar una explotación agropecuaria que una empresa fi. nanciera o un laboratorio de productos tecnológicos, por citar unos ejemplos a fin de demostrar la diferente complejidad que puede presentar el ejercicio de esa fun­ ción. d) Remuneración y gastos Como el administrador está cumpliendo una función que recae sobre bienes que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re­ tribución. Además, tiene derecho a que se le reintegren los gastos necesarios Y úti­ les que h u biera realizado. Así resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le

reembolsen los gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su fun­ ción. También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez".

Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsad os al ad­ ministrador, hay que recurrir al art. 1934del CCCNen tanto dispone que: " . . . c) me­

jora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores origin_ados por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria . . .

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En la norma que se comenta, no se han mencionad o los gastos por mejora de mero mantenimi ento aunque esa omisión no impide que sean reintegradas al ad­ ministrador porque resultan beneficiosas para la conservación de los bienes here­ ditarios. Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1 934, inc. f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo hizo, porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador. En cuanto a la remuneració n, en primertérmin o habrá que atenerse a lo que pu­ do haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de estipulación, en ese sentido se deberá tomar en cuenta lo que puedan haber convenido el admi­ nistrado r con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la retribución será fijada judicialmente. El art. 7 1 5 del CPCCN impide que el administrador perciba los honorarios defi­ nitivos por su gestión hasta que se haya aprobado la rendición de cuentas, pero se admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la retribución definitiva.

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JORGE O. AZPIRI e) Garantías

Al realizar su gestión sobre los bienes de la herencia, el administrador puede efectuar actos que deterioren su contenido y será responsable de reparar el per­ juicio que pueda haber ocasionado. A fin de evitar esa situación el testador, la mayoría de los coherederos o bien a pedido de uno de ellos puede fijarse la garantía que debe brindar el administrador. El art. 2350 del CCCN establece al respecto: "El administrador no está obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador o la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene eljuez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida. Sí requerida la garantía, el administrador omite constituirla o se rehúsa a hacer­ lo en el plazo fijado por e/juez, debe ser removido del cargo". En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestión, pe­ ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligación. Como se señaló, será impuesta por el testador o decidida por la mayoría de los coherederos. También podrá ser requerida por un tercero interesado, como un he­ redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen. La modalidad de la garantía como así también su cuantía debe ser resuelta por el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios. La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposición es sancionada con la remoción del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con­ tinuar con su ejercicio pone en riesgo los bienes hereditarios. f) Remoción

La función del administrador puede terminar con la partición debido a que lue­ go de ella cesa el estado de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la remoción. El art. 2351 del CCCN solo alude a esta última posibilidad: "Todo interesado puede solicitar aljuez la remoción del administrador si existe imposibilidad de ejer­ cer el cargo o mal desempeño de este. Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si eljuez no resuelve designar un administrador provisional". A pesar de lo dispuesto en el artículo que se comenta, la primera alternativa que se presenta para la remoción del administrador tiene lugar cuando la mayoría de los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones. El art. 2346 del CCCN permite que .se establezca el modo de reemplazarlo y ello posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designación, es decir, por la mayoría de los coherederos. En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con­ tra del administrador.

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Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remoción por uno de los coherederos porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeño. Será necesario demostrar la causa que la justifica y si ella resulta patente en su actuación, hasta podría ser removido de oficio por el juez. Mientras no se dicte sentencia en el i ncidente promovido, que deberá tramitar por la via más rápida, el administrador, en principio, continuará ejerciendo su fun­ ción, ya que todavía no se ha probado la causa que motiva su remoción. Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un admi­ nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la i ntegridad del acervo hereditario en caso de continuar actuando el administrador. Cuando se haga lugar al pedido de remoción, la designación del nuevo adminis­ trador deberá efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCNy en los arts. 714 y 709 del CPCCN. g) Medidas urgentes

En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas u rgentes que se pueden adoptar, aun a ntes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri­ dad de la herencia. Complementan do esa disposición, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas específicas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si el ad­ ministrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o de­ be ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes ten­ dientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bie­ nes, y toda otra medida que e/juez considere conveniente para la seguridad de es­ tos o la designación de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas están a cargo de la masa indivisa ". La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios ha­ ce posible que cualquier interesado requiera la adopción de medidas que aseguren la integridad de la herencia. Se menciona a titulo de ejemplo que puede ordenarse en forma u rgente la rea­ lización de un inventario o el depósito de bienes, pero queda abierta la posibilidad de que se adopten otras medidas que sean idóneas a ese fin. También se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes heredi­ tarios. Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes here­ ditarios, es lógico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes dis­ puestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa. Se trata de un caso de cargas de la sucesión, es decir, de gastos originados con posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la herencia (art. 2316, CCCN).

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JORGE O. AZPIRI § 49. Funciones del administrador

Las funciones del administrador de la herencia son sumamente !imitadas y su . enunciado se encuentra previsto en los arts. 2353 y 2354 del CCCN. El art. 2353 del CCCN establece: "El administrador debe realizar los actos con­

servatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante. Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depre­ ciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la ena­ jenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su de­ fecto, autorización judicial. Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promoversu realización en la medida necesaria para elpago de las deudas y legados". La d irectiva esencial que debe regir la actuación del administrador se encuentra en la última frase de este a rtículo. Ello es así porque el administrador debe gestio­

nar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago de las deudas y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su designación. Dentro de los actos propiamente de administración, el administrador tiene am­ plia facultad para realizar los que tiendan a la conservación de los bienes heredita­ rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en sí mismo. También está autorizado a continuar con el giro normal del negocio que tenía el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadería en la medida en que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad. En cuanto a los actos de disposición, el administrador tiene d iversas facultades. Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifies­ tamente onerosa. Cuando se trate de actos de disposición sobre este tipo de bienes, el administra­ dor puede realizarlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here­ deros ni la autorización judicial. La razón de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudie­ ra actuar en forma diligente, se le ocasionaría un perjuicio cierto a los herederos. Para realizar cualquier otro acto de disposición, debe contar con el acuerdo unánime de los herederos, o bien, con la correspondí ente autorización judicial. En estos casos, el administrador no puede comprometer el cambio sustancial del acervo que resulta de un acto de disposición si no cuenta con la conformidad de todos los herederos ya que estos son los propietarios indivisos de la herencia. La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorización judicial, pero esta de­ bería ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la disposición de un bien que un coheredero no desea realizar. Respecto del cobro de los créditos y de las acciones judiciales, las facultades del administrador están contempladas en el art. 2354 del CCCN: "Previa autorización judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el admi-

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nistrador debe cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por este, iniciar fas que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen­ tarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante".

En estos temas, la actuación del administrador se encuentra supeditada a la con­ formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unánime, o bien a la venia supletoria judicial. A tal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deberá acreditarsu designación como administrado r y además el testimonio de la a utorización de los coherederos o de la resolución judicial que le permite llevar adelante ese acto. La gestión de cobro de los créditos que tenía el causante podrá ser realizada en forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente acción judicial. En su carácter de administrador podrá presentarse para continuar las acciones que hubiera i n iciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir cuando el causante hubiera sido demandado. Dentro de este enunciado cabe puntualizar que la jurisprudenci a ha entendido que la promoción de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acervo suce­ sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento uná­ nime de los herederos ni la autorizaciónjudici aI 4. En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los

casos derivados de actos conservatorios no se requiere autorización expre·sa, como

por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres. En cuanto a la intervención en los juicios en los que el causante fue demandado, no queda en claro el alcance de su actuación. Ello es así porque estos deben ser en­ causados contra los herederos personalment e ya que son los titulares de los debe­ res que tenia el fallecido. Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali­ dad de parte representando a los coherederos, debió expresarlo en forma explíci­ ta, cosa que no ha sucedido. Tan solo, se ha limitado la norma a autorizarlo a presentarse dentro de ese pro­ ceso, pero no parece excluir la actuación de los coherederos en forma personal. Las soluciones reseñadas se encuentran en abierta confrontación con lo dis­ puesto por el art. 7 1 2 del CPCCN en cuanto a la actuación del administrador. Dicha norma establece: "El administrador de la sucesión solo podrá realizar ac­

tos conservatorios de los bienes administrados.

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ll, 1 999-F-784;JA, 1 999-1-745.

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Solo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la admínistración, En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el art. 225, inc. 5 °. No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos. Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administradorpodrá ser au­ torizado por eljuezpara promover, proseguir o contestar las demandas de la suce­ sión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta aljuzgado de esa circunstancia en forma inmediata".

No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos ordenamientos jurídicos. En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administra­ ción, mientras que el art. 2354del CCCN a utoriza a disponer de bienes para el pago de las deudas y los legados. No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el acuerdo unánime de los herederos, porque aunque no se trata de un acto de dis­ posición tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto particionario. Resulta más clara la redacción del art. 7 1 2 del CPCCNpara la actuación judicial del administrador cuando haya obtenido la autorización de los herederos o la venia judicial, ya que puede proseguir, promoverocontestardemandas, atribuyéndose la calidad de parte dentro de esos procesos. A la luz de lo expuesto, las normas men­ cionadas deberán ser i nterpretadas en forma coordinada, a pesar de que cuando exista una contradicción evidente tendrá que prevalecer la disposición de fondo. Así como el administrador tiene derecho a una retribución porque actúa sobre bienes que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, también por la misma razón tiene el deber de rendir cuentas de su gestión. El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el

juez establezca ".

Esta norma alude a las rendiciones de cuentas periódicas que debe realizar el administrador, ya que la rendición definitiva se hará al fin de su actuación, confor­ me lo establecen los arts. 2361 y 2362 del CCCN. Como toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la docu­ mentación respaldatoria de su actuación. Los coherederos por mayoría pueden establecer la perioricidad con que el ad­ ministrador debe efectuar la rendición de cuentas y en base a ello podría imponer un plazo menor o mayor al que se establece legalmente. También el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi­ ción de cuentas periódica y en caso de no haber sido establecido ni por la mayoría de los coherederos ni por el juez, el administrador deberá cumplir con este deber en forma trimestral.

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El art. 7 1 3 del CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se de­ ben poner en conocimiento de los herederos por cinco días medí ante cédula que­ dando sujetas a la aprobación judicial. En caso que hubiera observaciones se debe formar el respectivo incidente. § 50. Pago de deudas y legados

En el régimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in­ ventario, el heredero para mantener esa limitación de responsabilidad debía ajus­ tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los créditos que había contra el causante y cumplir con los legados. En la actualidad, se ha suprimido la aceptación bajo beneficio de i nventario y todo heredero tiene limi­ tada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art. 2321 del CCCN. Para abonar las deudas que dejó el causante y cumplir con los legados, también se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido por el heredero. a) Presentación de los acreedores

Los acreedores del causante deben explicitar su reclamo ante los herederos. Así lo dispone el art. 2356 del CCCN: "Los acreedores hereditarios que no son ti­

tulares de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación".

De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantías rea­ les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos casos deberán explicitar su pretensión. La d iferencia consiste en que, en este caso, tendrán bienes hereditarios afecta­ dos al pago de ese crédito, mientras que los restantes acreedores deberán hacer va­ ler su derecho sobre los restantes bienes de la herencia. Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores deberán presen­ tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crédito. En el caso que los herederos desconozcan ese crédito, cuestionen su legitimidad o su cuantía, la dilucidación de esa controversia debe ser canalizada por un expe­ diente por separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio. También se contempla la posibilidad de presentación de un acreedor cuyo cré­ dito no sea todavía exigible o bien cuando su monto no está determinado. En am­ bos supuestos, la denuncia del crédito se hará en forma provisional, debiendo el acreedor hacer una estimación de la cantidad pretendida. b) Legítimo abano

A diferencia de lo que resulta del artículo anterior que tiene créditos en princi­ pio debidamente documentados, se ha admitido la presentación de un acreedor

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que no cuenta con !a correspondiente instrumentación. En esos casos, los herede­ ros por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo dispone el art. 2357 del CCCN: "Los herederos pueden reconocer a los acreedores delcausante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por eljuez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las acciones que /e corresponden". Se ha receptado en la legislación de fondo el pedido de legitimo abono que con­ templa el art. 701 del CPCCN. Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es decir, después de dictada la declaratoria de herederos, en la práctica esta facultad puede ser esgrimida antes de la misma. En el artículo que se comenta se hace referencia a la calidad de heredero sin exi­ gir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobación del tes­ tamento para poder efectuar el reconocimiento del legítimo abono. En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requi­ sitos para esta admisión de los acreedores del causante, mientras que en la norma de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa capacidad para efectuar el reconocimiento. Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o como consecuencia de l a petición que hubiera formulado el acreedor dentro del expediente sucesorio. En el caso que los herederos acepten el crédito, el juez lo declarará como de legí­ timo abono y serán pagados en el orden que se establece para todos los acreedores. Cuando los herederos no reconozcan ese crédito o bien cuando no exista unaw nimidad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acree­ dor no le quedará otra alternativa que perseguir el cobro desu crédito por un expe­ diente separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio. e) Procedimiento de pago

La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dejó el causante y a cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben hacerlo conforme a un orden establecido en la ley. El art. 2358 del CCCN así lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo­ respresentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos. Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción dis­ ponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el tes­ tamento; b) /os de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata".

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Esta norma requiere varias precisiones y recurrir a normas complementarias de su contenldo. La primera de ellas es que no solo el administrador debe pagar los créditos contra el causante sino que también pueden hacerlo los herederos, ya que estos son los res­ ponsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios (art. 2317, CCCN). Ello es así, porque si solo se limitara la aplicación de este procedimiento de pago al caso en que lo hace un administrador, quedaría u n vacio legal en el supuesto que no se haya procedido a su designación o cuando queda un único heredero. La remisión que se hace al rango de preferencia establecido por la ley de con­ cursos obliga a recurrir a la ley 24.522 a ese fin y ello se encuentra en los siguientes artículos: "Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el pro­ ducido de los bienes que en cada caso se indica: 1. Los gastos hechos para la cons­ trucción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2. Los créditos por remune­ raciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizacio­ nes por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya pres­ tado sus servicios o que sirvan para su explotación; 3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos; 4. Los créditos garan­ tizadoscon hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obli­ gaciones negociables con garantía especial o flotante; 5. Lo adeudado al retene­ dorpor razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a fa garantía establecida en el art. 3943 del Cód. Civil; 6. Los créditos indicados en el Título /// del Capítulo IV de la ley 20.094, en el Título !V del Capítulo VII del Código Aeronáutico (ley 1 7.285), los del art. 53 de la ley 2 1 . 526, los de los arts. 1 18 y 160 de la ley 17.418" (art. 241, ley 24.522). A su vez, tendrá privilegios generales los siguientes créditos: "Créditos con pri­ vilegios generales. Son créditos con privilegio general: 1. Los créditos por remu­ neraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove­ nientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora, y las costasjudi­ ciales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sis­ temas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona física: a) Los gastos funera­ rios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras; 4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco

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en s u administración contemplada e n e l art. 3379 del Código Civil anterior, por lo que ya no podrán estos acceder a esa función para poder cobrar sus créditos y le­ gados. Finalmente, cabe señalar que nose han previsto las consecuencias para el admi­ nistrador y para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pago a los acreedores y para el cumplimiento de los legados. En ese supuesto, el administrador podrá ser removido de su cargo (art. 2351, CCCN), pero los pagos serán válidos yel heredero solo será responsable con sus bie­ nes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN, pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas.

nacional, provincial o municipal; 5. El capitalpor facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos porcada vendedor o locador A los fines del ejercicio de este derecho, solo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporado por art. 7° de la ley 24.160, 80, 13/1197)" (art. 246, ley 24.522). Los restantes créditos no tienen preferencia alguna: "Créditos comunes o qui­ rografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o qui­ rografarios" (art. 248, ley 24.522).

Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los créditos que no tienen preferencia podrían, con la conformidad de los acreedores, ser abo­ nados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo señala el art. 2360 del CCCN. Luego de satisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas de la sucesión, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, también existe un orden establecido en el artículo que se comenta. En primer término corresponde abonar los legados a los que el testador en su testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y deter­ minada Y finalmente los restantes legados, cumpliéndose a prorrata si hay varios de la misma categoría y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su cumplimiento. Es claro que el cumplimiento de los legados está supeditado a que no afecten la legítima en caso de haber legitimarios. Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen­ tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili­ gencia especial para el cobro. Esto significa que, salvo los créditos que cuentan con una garantía real, la pre­ ferencia será válida en la medida en que se hayan presentado en forma simultánea para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abo­ nar primero al que se presentó antes a hacer valer su crédito y no deben esperar para verificar la totalidad del pasivo de la herencia. También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un acreedor formule oposición al pago de otros créditos que establecían los arts. 3397 y 3398 del Código Civil anterior. Esto impl ica que la única posibilidad que tienen los acreedores es presentarse a cobrar su crédito sin poder impedir que se lo haga a otros acreedores. Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los créditos y cumplido con los legados. E.n tal supuesto tiene acción contra los legata­ rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del año de ha­ berse percibido el legado conforme lo dispone el art. 2319 del CCCN. No se ha reproducido la facultad que se reconocía al heredero de hacer aban­ dono de los bienes de la sucesión con lo que los acreedores y legatarios lo sustituían

d) Garantía de los acreedores y legatarios

Como es necesario liquidar el pasivo que dejó el causante y hacer efectivas las disposiciones testamentarias, los herederos solo podrán recibir los bienes rema­ nentes después de resultar satisfechas esas cuestiones. El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados". El sentido de la norma es claro pero, también, esta disposición requiere algunas precisiones para determinar su contenido en forma ajustada. El art. 3475 del CC establecía que en la etapa de partición los acreedores de la herencia podían exigir que no se entregaran a los herederos sus porciones heredi­ tarias ni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados de sus créditos. La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas y a los legata­ rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la partición. Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de heredero único en que no es necesaria la partición, los terceros mencionados en el art. 2359 del CCCN podrán hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los bie­ nes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones. Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrán accionar contra ellos para el cumplimiento de esos deberes. e) Masa insolvente

Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las deudas que dejó el causante. Si se presenta esa circunstancia, será posible recurrir a los recursos que la ley es­ pecifica concede frente a la insolvencia del deudor. Así lo establece el art. 2360 del CCCN: "En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticio-

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narla apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indi­ visa, conforme a las disposiciones de la legislación concursa!. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores". Esta disposición contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el supuesto en que exista un heredero único y por ello la herencia no se encuentre indivisa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dejó el causan­ te con la herencia. No existe ninguna razón valedera para que se admita la petición del concurso o la declaración de la quiebra en un caso y nose la permita en el otro, ya que, en esen­ cia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza para pagar todas las deudas que dejó el causante. El art. 8° de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: "Personas falleci­ das. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del art. 6°". Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede­ ro hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarios a este o se haya efectuado la partición, será posible la petición del concurso preventivo o de la propia quiebra. También podrá ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante, conforme lo autorizan el artículo que se comenta y el art. 77, inc. 2° de la ley 24.522. f) Conclusión de la admínístracíón N o se han establecido las causas por las que finaliza la administración judicial de la herencia sino tan solo se menciona la obligación de hacer la rendición de cuen­ tas definitiva. Sin embargo, es posible señalar que la administración judicial termina con la partición debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisión hereditaria. Otra de las causas por las que finaliza la administración es por renuncia, incapa­ cidad o remoción del administrador, aunque en estos casos será necesario nombrar un n uevo administrador hasta que se llegue a la partición de la herencia. El art. 2361 del CCCN impone la rendición de cuentas definitiva: "Concluida la administración, el administrador debe presentar la cuenta definitiva ". Ya se señaló al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la rendición de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de esas operaciones. Esta rendición de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma parcial, puede l levarse a cabo en forma privada o judicial.

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Estas alternativas están previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copropie­ tarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa. En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla ". Esto sign'ifica que si todos los herederos son capaces y están de acuerdo, la ren­

dición de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada. Cuando falte algún heredero o haya alguno que no sea capaz o no esté de acuerdo, la rendición de cuentas se tiene que realizar en forma judicial. En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes deberán manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando

las observaciones que correspondan. El art. 713 del CPCCN dispone que la vista de la rendición de cuentas definitiva se debe correr por diez dias y que en caso de impugnación corresponde que se for­ me el incidente respectivo.

CAPÍTULO IX

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§ 51. Concepto Desde el punto de vista doctrinario, Vida! Taquini ha definido la partición como la operación técnica, jurídica y contable que pone fin al estado de indivisión here­ ditaria. A este concepto cabe agregar que, mediante la partición, los herederos ven con­ cretada su porción ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta­ rios exd usivos. En la definición se alude a que se trata de una operación y como tal reúne un conjunto de actos complejos que requieren la intervención de una persona idónea para llevarla a cabo, como es el partidor. La operación se caracteriza por ser técnica, porque es preciso que se proceda al inventario, a la valuación y a la división de los bienes hereditarios; es jurídica por­ que hay que seguir el procedimiento legal y concretar en bienes la porción indivi­ sa que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numéri­ co debe coincidir con la porción que cada heredero tiene en esa herencia. El CCCN no ha definido la partición sino que se ha limitado a remarcar su efecto y la oponibilidad frente a terceros. Así resulta del art. 2363 del CCCN: "La indivisión hereditaria solo cesa con la par­ tición. Si la partición incluye bienes registra bles, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos".

No cabe sino coincidir con la primera parte de esta norma en tanto se pone de manifiesto que el único medio por el cual termina la indivisión hereditaria es la par­ tición. Esto significa que aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o la aprobación formal del testamento en los registros respectivos continuará el esta­ do de indivisión hereditaria. Como la inscripción en los registros otorga la debida publicidad a los actos que recaen sobre ese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-

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nes registra bles, la partición será oponible a los terceros a partir del momento en que se ha concretado su registración, Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es más que una reiteración del principio general enunciado en el art. 1 893 del CCCN referido a la oponibilidad de los actos en cuanto tengan la debida publicidad. § 52. Esencia La partición debe respetar la igualdad que corresponde a los herederos. Esta igualdad debe ser cualitativa y cuantitativa. La igualdad cualitativa se concretaba en el régimen anterior a la reforma mediante el respeto del derecho de todos los herederos sin que ninguno de ellos pudiera ejercer preferencia con relación a los otros sobre los bienes hereditarios. Este elemento esencial de la partición ha quedado en parte desvirtuado en el CCCNya que ha reimplantado la licitación (art. 2372) y por la posibilidad de que se requiera la atribución preferente de determinados bienes conforme resulta de los arts. 2380 y 2381 . La igualdad cuantitativa se produce por la coincidencia que debe existir entre la porción ideal de cada heredero y la cantidad de bienes que recibe, cuyo valor debe guardar relación con el total de la misma proporción que tiene su cuota ideal. Esto no significa que todos los herederos deban recibir bienes por valores igua­ les porque las porciones de los herederos pueden no coincidir entre sí; lo que debe suceder es que el valor recibido por cada heredero en particular guarde la misma proporción que tenía su porción ideal. § 53. Caracteres Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemáticamente los caracteres de la partición, es posible distinguir esos elementos esenciales. La partición debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in­ divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situación puede sufrir ex­ cepciones cuando resulta admisible una partición parcial (art. 2367, CCCN). Es obligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realización; tan solo puede requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de los bienes indivisos (art. 2365, CCCN) o cuando existan casos de indivisión forzosa. El derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la indivi­ sión, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripción adquisitiva sobre determinados bienes cuando se ha intervertido el titulo (art. 2368, CCCN). La partición es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta­ blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo­ mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).

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Es retroactiva porque, como consecuencia del carácter declarativo se considera que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los bienes comprendi­ dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus cohe­ rederos (art. 2403, CCCN). § 54, Legitimación para pedir la partición Se han enumerado en el art. 2364del CCCN las personas que tienen legitimación para solicitar la realización de la partición: "Pueden pedir la partición los copro­

pietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden ha­ cerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o car­ gos que pesan sobre un heredero. En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias perso­ nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si to­ dos ellos lo hacen, debe unificar su representación". No puede haber dudas acerca de la legitimación de los herederos para pedir la partición porque ellos tienen una porción indivisa que debe ser materializada atri­ buyéndoseles los bienes en propiedad exclusiva. No tiene importancia si el llamamiento como heredero se ha originado en la ley o por voluntad del causante instrumentada en un testamento válido, pues en am­ bos casos podrá peticionar la partición. Es importante señalar que también el heredero de cuota tiene derecho a pedir partición porque su porción de la herencia se verá concretada con la división de la bienes que resulta del acto particionario (art. 2488, CCCN). El único caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto al que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden como heredero. En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la partición, pero deben asegurar el derecho de los herederos condicionales (art. 2366, CCCN). Por el contrario, los herederos bajo condición resolutoria pueden pedir la parti­ ción, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con­ dición (art. 2366, CCCN). Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es más que la aplicación al caso de los herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso­ lutorias de los actos jurídicos que surgen del art. 348 del CCCN. Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del cedente con los derechos que este tenía y entre el los se encuentra el de pedir la par­ tición (art. 2304, CCCN). En el caso de haberse hecho una cesión parcial de la herencia, el cesionario debe ser considerado como un acreedor del heredero y, por vía subrogatoria, podrá re­ querir la partición.

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La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del heredero a pedir la partición por vía sub rogatoria, ya que si estos tienen un crédi­ to líquido y exigible contra el heredero, la partición le permitirá individualizar los bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos. Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la acción subrogatoria es necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la partición y que esa omi­ sión afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN. El art. 2364 del CCCN continúa con la determinación de los legitimados para requerir la partición mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero. Se trata de una situación particular, ya que el responsable del cumplí m iento de ese legado o del cargo será un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via­ ble que el beneficiario del legado o del cargo solicite la partición para que se indi­ vidualicen los bienes que levan a corresponder al heredero obligado a cumplir con el legado o con el cargo. Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situación pe­ culiar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios sin quedarafectado a un heredero, son considerados como acreedores de la heren­ cia y con derecho a reclamar el cumplimiento del legado, sin quesea relevante a ese fin la realización de la partición. El heredero del heredero o su cesionario también pueden requerir la realiza­ ción de la partición porque era un derecho que tenía el heredero fallecido o su ce­ dente pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representación para simplificar la tramitación de la partición. De esta enumeración también en forma indirecta surgen quienes no tienen le­ gitimación para pedir la partición. Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expresó, salvo el caso en que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par­ tición es irrelevante a los efectos del cobro de sus créditos. Tampoco podrá hacerlo el albacea cuando hay herederos porque estos conser­ van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que aquel puede requerir la partición (art. 2528, CCCN). En el caso en que el albacea se desempeñe no habiendo herederos, si bien sus facultades se amplían notoriamente, la partición carece de sentido porque, preci­ samente, faltan sus beneficiarios. § 55. Oportunidad para pedirla En la legislación anterior no había limitación temporal alguna, ya que la parti­ ción podía hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que su implementación requerla la tramitación del juicio sucesorio. Así surgía del art.

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3452 del CC que permitía requerir la partición "en cualquier tiempo" aunque el testador hubiera impuesto una prohibición de hacerlo o existiera una convención en contrario. Esta regla resultó muy rigurosa lo que justificó que se establecieran con la ley 14.394 diversos casos de indivisión temporal de la herencia y que han sido reitera­ dos en el CCCN conforme se analizó en el Capitulo VII. Además dicho principio aplicado de manera absoluta podía conducir a solucio­ nes d isvaliosas, no solo para el i nterés personal de los herederos sino también en vista de la función social de la propiedad que procura evitar el ejercicio abusivo de los derechos. En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la partición. Así surge del art. 2365 del CCCN: "La partición puede sersolicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes. Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se pos­ tergue total o parcialmente por el tiempo que fije eljuez si su realización inmedia­ ta puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".

Por lo tanto, será necesario promover el juicio sucesorio y realizar allí el inven­ tario y avalúo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi­ cialmente, para poder requerir la realización de la partición. Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el caso en que los herederos hayan sido i nvestidos de pleno derecho, cuando el acer­ vo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herede­ ros estén presentes, sean plenamente capaces y estén de acuerdo, en cuyo caso la partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y el avalúo judicial. Fuera de esos supuestos, la petición de la partición no está sujeta a otra limitación temporal que la señalada; es decir que a partir de la aprobación judicial del inventa­ rio y del avalúo, en principio, se encuentra expedita la realización de la partición. 1 nclusive, la partición puede ser solicitada aunque se haya realizado una parti­ ción provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porqueasi lo establece en for­ ma expresa el art. 2370 del CCCN. Pero, se ha introducido una excepción a esa circunstancia que se presenta cuan­ do uno de los coherederos solicita la postergación temporal de la partición porque su realización perjudica el valor de los bienes hereditarios. Ante una petición en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez puede resolver si se ha acreditado la desvalorización de los bienes hereditarios an­ te la posibilidad de llevarse a cabo la partición y, en caso afirmativo, si la posterga­ ción recaerá sobre toda la masa indivisa o solo sobre una parte de ella y, finalmen­ te, determinará el tiempo durante el cual no podrá realizarse la partición. Como excepción al carácter obligatorio de la partición, su i nterpretación debe ser restrictiva, limitándose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se

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posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden por la transmisión hereditaria. Al contemplar en forma expresa el CCCN este caso, ha tomado en cuenta las observaciones críticas que se hacían al texto anterior. § 56. Partición total o parcial En principio, la partición debe ser total; es decir, abarcartodos los bienes indivisos. Sólo por excepción, se podrá realizar una partición parcial de los bienes indivisos. El art. 2367 del CCCN señala en ese sentido: "Si una parte de los bíenesno es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actual­ mente partibles". La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a que el causante en su testamento ha impuesto la indivisión, o porque ella ha sido acordada por los herederos o bien porque el cónyuge supérstite o un heredero se ha opuesto a la partición, conforme resulta de los arts. 2330 a 2333 del CCCN. También puede suceder que la partición sea parcial porque la división hace an­ tieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurídica o materialmente no es posible su división, como ocurre con un lote de terreno que tenga las medidas mínimas que impiden su subdivisión o cuando se trata de un in­ mueble que debe ser sometido al régimen de propiedad horizontal, por ejemplo, y que recién cuando se realicen los trámites pertinentes será posible su división. Por último, la partición puede ser parcial porque todos los herederos presentes y capaces, por unanimidad, así lo deciden (art. 2369, CCCN). § 57. Imprescriptibilidad Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior en materia de im­ prescriptibilidad de la acción para pedir la partición, pero se ha mejorado la redac­ ción para el caso en que se haya intervertido la posesión. El art. 2368 del CCCN establece: "la acción de partición de herencia es impres­ criptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individua/es si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de /osco­ partícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley". La primera parte del artículo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti­ bilidad del derecho a pedir la partición. Pero cuando la indivisión ha cesado de hecho sobre un bien en particular por­ que un coheredero ha intervertido el titulo, entonces es posible que se haya pro­ ducido la usucapión de ese bien.

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lntervertir el titulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co­ menzado a poseer como dueño exclusivo de ese bien. La norma establece que esa posesión de la que han sido excluidos los otros cohe­ rederos tiene que haber dado lugar a la prescripción adquisitiva larga y esta tiene lugar luego de haber poseído el bien inmueble durante veinte años o un bien mue­ ble registrable durante diez años (art. 1 899, CCCN). Para que la prescripción adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el proceso respectivo yse dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el art. 1 905 del CCCN. Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la partición, el heredero que ha po­ seído en forma exclusiva un bien determinado podrá oponerse a ese requerimien­ to argumentando que ha adquirido el bien por prescripción adquisitiva. Esto significa que la acción de partición se ha extinguido porque hay un derecho nuevo sobre un bien determinado. Por ello, no puede considerarse que la acción para pedir la partición ha pres­ cripta porque sobre los otros bienes que no han sido poseídos como único dueño será viable. § 58. Modos de hacer la partición a) Partición definitiva y partición provisional

La partición definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva de los bienes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios. Por el contrario, la partición provisional es la que atribuye solo el uso Y goce de los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisión. El art. 2370 del CCCN admite la partición provisional: "La partición se considera meramente provisional si los copartícipes solo han hecho una división de uso y goce de /os bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva". Se ha mantenido la redacción anterior del art. 3464 del CC con la sola sustitu­ ción de la palabra "herederos" por "copartícipes" y el reemplazo de "cosas" por" bienes". La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos han pacta­ do la indivisión forzosa de la herencia por u n plazo de hasta diez años, tal como lo permite el art. 2331 del CCCN. También puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el juez interviniente, a falta de acuerdo entre los coherederos, según lo permite el art. 2328 del CCCN. La realización de la partición provisional no significa que cada heredero tendrá preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la partición definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese instante, sal-

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vo los supuestos específicos de atribución preferente previstos en los arts. 2380 y 2381 del CCCN. Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, este tiene derecho a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han sido atri­ buidos. b) Partición privada

El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pue­ da hacer una partición privada de la herencia: "Si todos los coparticipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidadjuzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial". La exigencia de que los herederos estén presentes no alude al hecho físico sino a que presten su conformidad con la partición privada y ello puede ocurrir a través de la actuación de un representante convencional. Respecto de la exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con relación a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no pueden rea­ lizar ni con autorización judicial y otros que requieren el cumplimiento de ese req ui­ sito (arts. 28y 29, CCCN), con lo que es claro que no gozan de plena capacidad. Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autoriza­ ción judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. Sí bien en sí mismo la partición no es un acto de disposición, en caso de hacerlo en forma privada puede estar recibiendo una porción menor de su cuota hereditaria. En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una perso­ na plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una partición privada. La voluntad unánime de los herederos debe referirse no solo a efectuar la parti­ ción en forma privada sino también respecto del acto necesario para materializarla. Resulta incuestionable que al acordarse la división de la herencia entre perso­ nas plenamente capaces, no existe ningún obstáculo para reconocerle validez a la partición privada. El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por ese motivo puede dejarse de lado el principio de la división en especie (art. 2374, CCCN). También puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la porción ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en que así lo convengan. Sólo será impugnable la partición privada por las reglas generales de los actos jurídicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesión o fraude. Fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de volun­ tades libremente establecido. Sin perjuicio de !o expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienes sensiblemen-

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te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que está sucediendo en realidad es que está haciendo donación de bienes que le corres­ ponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad. En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser impugnado en su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restan­ tes en la medida en que esa donación exceda de su porción disponible, ya que está afectando la legítima de aquellos. En cuanto a la forma de instrumentar la partición privada el art. 2369 del CCCN parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad juzguen conveniente. Sin embargo, cuando en la partición privada se encuentren involucrados bienes inmuebles se exige la escritura pública, conforme resulta del art. 1 0 1 7, inc. a) del CCCN que determina esa i nstrumentació n para los actos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Respecto de los bienes registra bles, la partición privada deberá instrumentar­ se de tal manera que permita su inscripción a nombre de los herederos adjudica­ tarios. e) Partición judicial El art. 2371 del CCCN señala los casos en los que se debe hacer la partición judi­ cial: "La partición debe serjudicial: a) si haycoparticipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legitimo, se opo­ nen a que la partición se haga privadamente; c) si los coparticipes son plenamen­ te capaces y no acuerdan hacer la partición privadamente". A los supuestos que surgían en forma indirecta del art. 2369 del CCCNse le agre­ ga ahora la oposición formulada por un tercero a que se haga la partición en for­ ma privada. En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la partición judicial debe hacerse con intervención de sus representantes legales, ya sean los progenitores, tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir i ntereses contrapuestos, deberán intervenir un tutor o curador especial. Como ya se expresó, la ausencia se refiere no solo a que no comparezcan perso­ nalmente síno también a que no actúen a través de un representante convencional. El tercero que invoque un i nterés legítimo puede ser un acreedor personal del heredero que puede resultar perjudicado por la partición privada en la medida en que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su cuo­ ta here ditar ia. Sin perjuicio desu derecho a oponerse, sí se hubiera realizado una partición pri­ vada, el tercero perjudicado podrá reclamar su ínoponibilidad en virtud de la ac­ ción de fraude a los acreedores prevista por el art. 338 y síguíentes.

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1 98 d) La licitación

En el régimen originario del Código Civil estaba prevista en el art. 3476 la posi­ bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que la tasación para que le fuera adjudicado. La ley 1 7.71 1 derogó dicha norma porque se entendió que no se resguardaba la igualdad cualitativa que debe existir entre los coherederos en el momento de la partición y que aquel que tuviera una mejor situación económica podía quedarse a través de la licitación con los bienes que fueran más rentables. A pesar de estos cuestionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos en los que el cónyuge supérstite o un coheredero en determinadas circunstancias pueden requerir la atribución preferente de un bien y lo mismo sucede con la lici­ tación. El art. 2372 del CCCN l a ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los

copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se ad­ judica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación". Como la partición no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el avalúo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho. La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se debe real izar la l icitación y este se extiende por treinta días desde que se aprobó la tasación, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla. La licitación consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que resulta de su avalúo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudica­ ción de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuación al nuevo monto resultante. En la licitación no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la tasación y la oferta que se realiza porque se resuelve a través de la adjudicación por el mayor valor ofrecido. Lo que no está resuelto en la norma es el procedimiento que debe seguirse para poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitación. Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el primer párrafo del articulo que se comenta parece indicar esta posibilidad.

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Otra cuestión no definida es la situación que se puede presentar si la mejora de la oferta real izada por otro coheredero debe ser también puesta en conocimiento de los restantes copartícipes o solo de quien hizo la oferta original. No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden i r mejorando las ofer­ tas, pero parece quedar entendido que solo se podrán realizar dentro del plazo de treinta días contados a partir de la aprobación de la tasación. Al faltar esta regulación podría darse el caso de que un coheredero recién reali­ ce su oferta cuando el vencimiento del plazo está próximo y su notificación a los co­ herederos se l leve a cabo luego de su cumplimiento con lo que estos ya no tendrían posibilidad de mejorarla. En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantación de la l icitación por las mismas razones que justificaron su eliminación por parte de la ley 17.71 1 . Reafirma l a inconveniencia de esta modificación que no se ha exceptuado d e la posibilidad de efectuar la licitación cuando quedan coherederos menores, incapa­ ces o con capacidad restringida. En estos casos, es muy probable que los coherede­ ros mencionados no tengan o posean una capacidad económica limitada y debido a esa razón no podrían oponerse a la licitación o bien mejorar la oferta realizada por el otro coheredero mayor y con capacidad económica. Resulta evidente el perjuicio que se presenta en este caso para los coherederos indicados ya que quedan en una evidente situación desventajosa. Un ejemplo bastará para poner de manifiesto la inconveniencia de la licitación en general y con mayor razón en el caso que haya herederos con capacidad limita­ da. Cuando en el acervo ha quedado un bien susceptible de producir rentas, como una empresa en marcha y también un cuadro de firma que tienen una valuación si­ milar. Es probable que el heredero que tenga mayor capacidad económica l icite pa­ ra quedarse con la empresa que seguirá generando ganancias mientras que el otro coheredero tendrá que conformarse con el cuadro y la única posibilidad que le queda es venderlo para obtener el dinero correspondiente. Pero, además, la falta de definición en aspectos esenciales del procedimiento pa­ ra concretarla permite suponer la presentación de conflictos de difícil solución cuando existan varios coherederos que real izan ofertas sobre un bien determinado. La última parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta ha­ ya sido hecha conjuntamente por más de un copartícipe disponiendo que se les ad­ _ Jud1ca rá en copropiedad y se imputan los i mportes proporcionales en las respecti­ vas hijuelas. e) Elpartidor

El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudi­ cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos. De acuerdo con el a rt. 2373 del CCCN: "La partición judicial se hace por un par­ . tidor o por varios que actúan conjuntamente.

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A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombra­ miento debe ser hecho por e/juez".

como para imponer que la partición se haga en especie aunque la mayoría de ellos hubiera optado por la enajenación. Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los bienes que componen la masa indivisa, no quedará otra alternativa que proceder a la venta y a dividir el dinero obtenido por esa enajenación. En este caso, la partición del dinero resulta de una simple operación matemática adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porción hereditaria. Pero como se trata de una circunstancia de excepción, es posible que sea necesa­ rio vender tan solo una parte de los bienes a fin de facilitar la formación de los lotes. Como las hijuelas tienen que tener un resultado numérico que sea equivalente a la porción hereditaria de cada heredero, es muy difícil que exista una semejanza absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos. Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posi­ bilitar la formación de los lotes. Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenación parcial, si todos los herederos son capaces y están de acuerdo podrá efectuarse en forma privada pues, de lo contrario, resultará imprescindible recurrir a la venta ju­ dicial para luego dividir el dinero obtenido.

f) Pautas para la realización de la cuenta particionaria

2 - División antieconómica

Existen dentro del CCCN una serie de pautas a lasque el partidor debe ajustar su proceder.

Es posible que un bien sea material o jurídicamente divisible, pero que si se con­ creta su parcelación disminuya notablemente su valor. El art. 2375 del CCCN brinda una solución en ese caso: "Aunque los bienes sean

Esta forma de designar al partidor no coincide con lo dispuesto en el Código Pro­ cesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventariadory a su vez el art. 7 1 9 dispone que resultará de lo que proponga la mayoría o bien lo nombra­ rá el juez. La actual norma de fondo exige la unanimidad y en caso de desacuerdo el nom­ bramiento del partidor recae en el juez. Además, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el título de abogado ya que, por su función específica, debe tener la idoneidad necesaria para concretar la división de la herencia. Esto no impide que pueda requerir asesoramiento en otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo justifica. Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que será el juez del sucesorio quien deberá establecerlo. Para concretar la partición pueden ser designados más de un partidor en cuyo caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN. La tarea del partidor se concreta con la realización de la cuenta particionaria.

1 - División en especie

Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi­ da de lo posible, la división de los bienes en especie. El art. 2374 del CCCNseñala el principio general y sus excepciones: "Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir

su venta. En caso contrario, se debe procedera fa venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es nece­ sario para posibilitar fa formación de los lotes". La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como

lo dejó el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien, sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exis­ tan otros para ser asignados a los restantes herederos. En consecuencia, mientras esta forma de división sea viable ninguno de los co­ herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes indi­ visos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es suficiente

divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes. Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que los acepten, compensándose en dinero fa diferencia entre el valor de los bienes ye/ monto de fas hijuelas".

Una extensión de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir una unidad económica o un paquete accionario que en su conjunto permite for­ mar la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son me­ ros ejemplos de bienes cuya partición en especie es posible, pero su resultado los convierte en a ntieconómicos. Ante una situación como la señalada, la alternativa que brinda la norma es que ese bien sea licitado. A falta de ofertante, es posible que algún coheredero acepte que le sea adjudicado ese bien, pero deberá compensar a los otros coherederos por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su hijuela. Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no quedará otra alternativa más que realizar la división del bien aunque resulte antie­ conómica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.

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Sin embargo, sería posible requerir la venta del bien en forma íntegra y luego dividir el dinero obtenido para evitar que los herederos resulten perjudicados con la partición en especie conforme lo autoriza el art. 2374 del CCCN. 3 - Composición de la masa partible

Además de realizar el inventario y el avalúo de los bienes indivisos es necesario determinar con exactitud la composición de la masa partible. El art. 2376 del CCCN dispone: "La masa partible comprende los bienes del cau­ sante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción ".

La enumeración que se efectúa en este artículo requiere de una serie de preci­ siones. Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que se subrogaron en ellos, como así también sus acrecimientos. Sin embargo, deben tomarse en cuenta los bienes que existen al tiempo de la muerte y los que a la fecha de la partición se han subrogado a ellos. Esto es así por­ que la letra del artículo no tiene sentido ya que si los bienes del causante existen al tiempo de la " partición" no podría darse el caso de que otros se hubieran subro­ gado a ellos. Pero al mencionar las deudas también es preciso que se destinen bienes con los que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mención que se hace acerca de la deducción de las deudas. Si no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedaría solo una cantidad líquida resultante que no produciría consecuencia alguna. Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede­ ros hasta que se paguen los créditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359 del CCCN. Como la colación se hace en valores y noen especie (art. 2385, CCCN) el valor que resulte de la acción de colación debe ser computado en la masa de partición para luego ser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el acto a título gratuito colacionable. Por último, deben computarse también los bienes que han reingresado a la he­ rencia en virtud de !a acción de reducción, que tiene en principio un efecto reiper­ secutorío (art. 2458, CCCIV). 4 - Bienes excluidos de !a masa partible

También hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura­ leza no son objeto de división.

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No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisión forzosa contemplados en los arts. 2330 a 2333 del CCCN. Tampoco podrá incluirse en la masa de partición el inmueble que resulte afec­ tado por el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge su­ pérstite que recepta el art. 2383 del CCCN. Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien por testamento, no podrán ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura­ ción, a menos que resulte afectada la legítima de los legitimarios (art. 2493, CCCIV). Los objetos y documentos que tengan u n valor afectivo u honorífico son indivi­ sibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCN y quedan en custodia del here­ dero que ellos elijan o que sea designado por el juez. Una sítuación peculiar se presenta con los sepulcros que también quedan exclui­ dos de la masa partible. Es incuestionable que este tipo de bienes presenta características especiales que los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que están destinados. Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad, este se transmite a los herederos por causa de m uerte (art. 2 1 1 2, CCCN), pero deben quedar en estado de indivisión en resguardo del culto a los antepasados. Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por un tiempo determinado. No obstante, la división puede tener lugar cuando todos los herederos estuvie­ ran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea material­ mente partible. Otro caso particular se presenta cuando el fallecido estaba casado y los cónyu­ ges tenían un régimen de comunidad que quedó disuelto por la m uerte. En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultáneamente la co­ munidad y la herencia y en esta solo se transmite la parte de gananciales que co­ rresponde al cónyuge fallecido. Por ello, será necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan­ . Clales que le pertenecen al cónyuge supérstite en la disolución de su régimen de comunidad. g) La cuenta particíonaria

El resultado de la labor del partidor será la realización de la división de la masa partible en la cuenta particionaria. Aun cuando no existe al respecto ninguna regulación específica en cuanto a su conten ido ni en el CCCN ni en el Código Procesal , salvo las menciones precedentes, la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios capítulos. El primero de ellos se denomina "Los prenotadós" yen él el partidor debe hacer un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su

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fallecimiento, la iniciación del juicio, su trámite hasta la declaratoria de herederos o la aprobación formal del testamento, para concluir con la determinación de los herederos mediante la transcripción de esta resolución o del testamento junto con el auto de su aprobación formal. El segundo capítulo se llama "El cuerpo general de bienes" y allí se individuali­ zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la partición. De esta manera, además de los bienes inventariados y valuados, deberá el par­ tidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya exis­ tido un acto a título gratuito a favor de un legitimario y se haya dictado una sen­ tencia que lo obligue a colacionar. En el caso que hubiera existido también un acto g ratuito que afectara la legíti­ mayquecomo consecuencia de la acción de reducción hubiera reingresado al acer­ vo hereditario, deberá ser tenido en cuenta. Cuando hubiere quedado un cónyuge supérstite que hubiera estado sometido al régimen de comunidad, deberán distinguirse los bienes gananciales de los pro­ pios porque su forma de división es d iferente según la concurrencia de los distintos órdenes sucesorios, además de la asignación de la mitad que le corresponde al cón­ yuge sobreviviente como partícipe de dicho régimen patrimonial matrimonial. El tercer capítulo es el de "las bajas comunes" en el que deben incluirse no solo las deudas dejadas por el causante, sino también las deudas por cargas de la suce­ sión y todos los legados particulares. En caso que la deuda hubiera estado en mora deberán computarse los intereses correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial será necesario tener en cuenta los gastos que de esa tramitación puedan derivar como la tasa de justicia, los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las medidas caute­ lares, etcétera, y si no estuviesen determinadas, habrá que efectuar una prudente estimación. A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de legítimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN. También debe ser incluida la obligación alimentaria a favor de uno de los cón­ yuges posterior al d ivorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se transmi­ te a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN). Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "Los gastos causa­ dos por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se imputan a la masa.

No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que los causen".

Las cargas de la sucesión son las obligaciones que han nacido después de la muerte del autor de la sucesión, tales como los gastos funerarios y los relativos a la

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conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios y tasa­ ciones, etcétera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del CC. Quedan incluidos también, detallando con mayor precisión las cargas que lo expuesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuen­ cia de la tramitación del juicio sucesorio, como la publicación de edictos, los hono­ rarios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma del testamento ológrafo y del escribano que lo protocolice, los honorarios del admi­ nistrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los profesio­ nales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las respec­ tivas regulaciones, hacer una estimación de los mismos, la tasa de justicia y el pre­ supuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripción de los bienes en los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios. En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su­ cesorio, deberán discriminarse sus trabajos en comunes a todos los herederos y par­ ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trámite hacia su culminación y be­ neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se ha­ yan limitado a resguardar una pretensión individual. En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes constituyen una carga de la sucesión, m ientras que los honorarios que se regulen por trabajos particulares deben ser solventados exclusivamente por el heredero a quien han beneficiado. Una vez individualizadas las deudas, lascargasy los legados es preciso formar la llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se deben cancelar esas deudas y cumplir con los legados. Así resulta de la última parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: ". . . En to­ do caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudasy cargas pen­ dientes, así como los legados impagos". Puede suceder que esta última parte sea omitida en la cuenta particionaria, cuando a fin de igualar las hijuelas se adjudica a uno de los herederos una deuda en todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con todos los bienes hereditarios. El cuarto capitulo se denomina "El líquido partible" y es el resultado de deducir las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de partición. En definitiva, el líquido es la masa de bienes que efectivamente deberá el partidor dividir entre los herederos. El quinto capítulo es "La división" y en él el partidor debe determinar la cuota hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma­ ción en un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del liquid o partib le. De esta manera se hace coincidir la parte alícuota indivisa con la parte del acer­ vo hereditario debidamente valuada.

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En la conformación de los lotes deberán seguirse las directivas que emanan del art. 2377 del CCCN: "Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la natura­

leza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial. Debe evitarse el parce/amiento de los inmuebles y la división de las empresas. Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferen­ cias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela corres­ pondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, ex­ cepto en el caso de atribución preferencial. Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atri­ buidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dis­ minuyen en igual proporción. Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda. Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa".

La norma transcriptatrae pautas para la formación de los lotes queson de diver­ sa índole y requieren precisiones. No es totalmente exacto que en la formación de los lotes no se deba tener en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de los cónyuges ysi estaban sometidos al régimen de comunidad, es preciso distinguir los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere según los herederos que concurran con el supérstite (arts. 2433 y 2434, CCC/11). Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta cuando ha habido una adopción simple y falleció el adoptado concurriendo los adoptantes porque estos no heredan los bienes que aquel recibió a titulo gratuito de su familia de origen ni esta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción (art. 2432, CCCN). También habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha falle­ cido una persona sin haber ejercido el derecho de opción respecto de una herencia que le había sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la herencia original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los dere­ chos y obligaciones que le correspondían al causante en la herencia original, que­ dando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opción (art. 2290, CCC/11). Finalmente, en el caso de haber existido un heredero a l que se le ha impuesto la aceptación forzada de la herencia, este no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de ocultamiento o sustracción, pero recibirá los restantes bienes here· ditarios (art. 2295, CCCN).

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Por ello, en la partición deberán distinguirse cuáles han sido los bienes sustraí­ dos u ocultados porque serán recibidos por los otros herederos y no por el acep­ tante forzado de la herencia. La propia norma exceptúa además los casos de atribución preferencial que se comentarán más adelante. Por otra parte, el artículo en cuestión no prohíbe sino que aconseja evitar la par­ celación del inmueble y la división de la empresa, por lo que se trata de una pauta a tener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable. Cuando las hijuelas conformadas por los bienes a rrojen un resultado diferente a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife· rencia. Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelas de diferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cónyuge con­ curriendo con ascendientes en el que aquel tiene la mitad de la herencia y la otra mitad se dividirá entre los ascendientes (art. 2434, CCC/11). A ello cabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cubrir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha diferencia, resulta que su hijuela será menor. Para aclarar la cuestión basta un ejemplo. Si a cada heredero le corresponde re­ cibir $ 100.000y como resultado de la formación de los lotes uno recibió bienes por $ 1 1 0.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre ellos que es de $ 20.000 que es ! o q ue parece surgir de la norma, sinotansolo$ 1 0.000por­ que de ese modo al entregar los $ 1 0.000 su cuota queda reducida en ese importe yes finalmente de $ 1 00.000y el que había recibido $ 90.000 con los $ 1 0.000que le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 1 00.000. En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le ga­ rantice el cobro de ese importe. Ahora bien, se ha impuesto que en la formación de los lotes no puede haber una asignación de bienes tan diferente que la compensación debida para igualarlas sea superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribución preferencial. Cuando la conformación de cada hijuela justifique la necesidad de una com­ pensación en dinero, surge la duda acerca de su obligatoriedad. Ello es así porque aquel coheredero que debe compensar al otro en dinero por estar recibiendo bie­ nes en especie que tengan una valuación superior a la que le corresponde en su hi­ juela, puede no estar de acuerdo con esa adjudicación. En tal caso, siempre le cabe la posibilidad de exigir la venta de parte de los bie­ nes para conformar adecuadamente los lotes como lo autoriza la última parte del art. 2374. En principio ysalvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos para el cumplimiento de la compensación y por causas sobrevinientes han variado los valores atribuidos a los bienes, la compensación sufrirá las mismas modificaciones.

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De esta pauta pa rece surgir la posibilidad de negociación entre los coherederos en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensación. Otra circunstancia que puntualiza el artículo que se comenta y que no puede ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del valor del bien la deuda existente. Por último, cuando ha habido obligación de colacionar, al heredero obligado se le debe imputar en su hijuela el valor colaciona ble como ya recibido. El último capítulo de la cuenta particionaria es "La adjudicación" y en él se con­ creta la división de la herencia. El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cu­ yo resultado numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada heredero. Cada uno de estos lotes se denomina hijuela. En cada hijuela, el partidor detallará los bienes y su correspondiente valor de­ biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones que correspondan. También en este caso se brindan pautas para la asignación de los lotes en el art. 2378 del CCCN: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi­ ción de alguno de estos, por sorteo. En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, asi como los legados impagos". Como el resultado numérico de las hijuelas se corresponde con la cuota here­ ditaria, cuando estas son iguales no tendría que haber preferencias entre ellas, por lo que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribución, serán asig­ nadas por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese procedimiento. El art. 729 del CPCCN dispone que para la formación de las hijuelas y su adjudica­ ción, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oirá a los interesados a fin de obrar

de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible sus pretensiones, brindando un marco de acción más amplio al partidor que el estableci­ do por la norma de fondo. La última parte del artículo permite que si todavía quedan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a su cancelación. Con un error de sintaxis se agrega luego: "... asícomo los legados impagos" y lo que debió expresarse es que: "así como para cumplir también con los legados impa­ gos", pues tal como quedó redactada esa última frase carece de significado. Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir también los títulos que corresponden a aquellos. Así resulta del art. 2379 del CCCN: "Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición deben ser entre-

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gados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia cer­ tificada a costa de la masa . " Como a partir de la aprobación de la cuenta particionaria, cada heredero es pro­ pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lógico que se le entreguen los títulos que sirven de a ntecedente de su dominio. La solución en caso de adjudicación de un bien a varios coherederos resulta ra­ zonable ya que, si bien el que tenga mayor porción se quedará con el título origi­ nal, los restantes contarán con una copia certificada que les permitirá actuar en consecuencia.

En la misma disposición se alude a: ". . . Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico que son indivisibles, y se debe confiar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos por partes iguales", Como ya se expresó, este ti pode bienes quedan excluidos de la partición por ca­ recer de contenido económico.

Ello no ocurrirá cuando pueda asignárseles un valor pecuniario, como por ejem­ plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podrían encuadraren el concep­ to anterior. h) Aprobación de la cuenta particionaría

No hay normas de fondo referidas a la aprobación de la cuenta particionaria si­ no que tan solo el Código Procesal se refiere a esta situación. Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos por el plazo de diez días, debiendo notificárselos por cédula. Si no hubiera oposición, el juez la aprobará salvo que violare normas sobre la división de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados. Si mediare oposición, el juez citará a una audiencia a las partes, al partidor y si correspondiere, al M inisterio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias Y si este no se logra resolverá dentro de los diez días. En caso que no concurriere a la audiencia quien ha formulado la oposición se lo tendrá por desistido de la misma y si no asiste el partidor perderá su derecho a los honorarios (arts. 731 y 732, CPCCN). Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins­ cripción de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, deberán solici­ tarse los certificados acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constan­ cias registra les, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN. Cumplidos con estos recaudos se expedirán testimonios de las hijuelas a fin de inscri bir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios y en caso de encon-

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trarse ellos situados en extraña jurisdicción se deberá proceder conforme lo esta­ blece la ley 22.1 72. í) Atribución preferencial de un establecimiento

Se ha incorporado a nuestra legislación la posibilidad de que en determinados casos se pueda requerir la atribución preferencial de un establecimiento en la hi­ juela del solicitante. Así lo regula el art. 2380 del CCCN: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagare/ saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesa­ nal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación parti­ cipó. En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legales o fas cláusulas esta­ tutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario". A diferencia de los derechos contemplados en los arts. 2332 y 2333 del CCCN que

conceden la posibilidad de oponerse a la partición por diez años, la norma que se comenta permite requerir la atribución en propiedad de los bienes que menciona. En aquellas disposiciones la oposición se puede formular respecto de un esta­ blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, mientras que el art. 2380 del CCCN solo men­ ciona al establecimiento agrícola, comercial, industrial y agrega artesanal o de ser­ vicios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situación. En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco­ nómica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurídica porque no hay razón objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros. También difieren ambos institutos, ya que la indivisión forzosa requiere que el establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo­ nente o que haya participado activamente en su explotación, mientras que la atri­ bución preferencial exige que haya participado en su formación. Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad y a la actividad desarrollada sino tan solo a haber intervenido cuando se inició la explotación que constituye una unidad económica. Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artículo si el peticionante de la preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado desempeñándose en ella. El derecho a requerir la atribución preferente se concede al cónyuge supérstite y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.

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N o se ha determinado el momento a partir del cual se puede requerir la atri­ bución preferencial ni tampoco hasta cuándo será posible efectuar dicho pedi­ do. Es evidente que solo podría solicitarse la atribución luego de la aprobación del inventario y avalúo que es cuando resulta viable demandar la partición (art. 2365, CCCN) y cesa este derecho cuando el partidor ha realizado la cuenta parti­ cionaria ya que ha adjudicado los bienes sin que se haya peticionado la atribución preferencial. En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior al que le corresponde al solicitante por su porción hereditaria tiene que abonar la diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos para cumplir con esta obligación. la misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se de­ senvuelve bajo una forma societaria, pero será viable siempre que no resulte vio­ latoria de la ley ni de los estatutos. En el caso que existan varios interesados en requerir la atribución preferente de un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada con­ juntamente, eljuez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan­ tes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la actividad".

Es claro que si los que pretenden la atribución preferente aceptan recibir el bien en forma conjunta no hay conflicto para resolver. Por el contrario, será el juez quien deba decidir una cuestión de mera conve­ niencia; no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deberá eva­ luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar con la actividad del establecimiento, como así también la participación que ha teni­ do hasta ese momento. De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por­ que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinación del heredero a quien se le debe atribuir en forma preferente el establecimiento. D Atribución preferente de otros bienes

Otra innovación legislativa consiste en que la atribución preferente puede ser solicita da sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni­ dad económica. El art. 2381 del CCCN establece: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pue­ den pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiem­ po de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del dere-

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cho a la locación del local de uso profesional donde ejercia su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o apar­ cero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante

o se contrata un nuevo arrendamiento con este". Los mismos legitimados pueden requerir también la atribución preferencial de otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in­ teresados. Ello es así porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la muerte del cau­ sante junto con sus muebles tiene que estar íntimamente vinculados al peticio­ nante de la atribución preferencial. Lo mismo sucede con el local donde el requirente desarrollaba su actividad profesional, aunque la mención del "local" debe ser entendida en sentido am­ plio porque puede comprender también la oficina, el tallero el atelier en el que se trabajaba. Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho a la atribución preferencial lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural que efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar. En el caso que hubiera más de un heredero interesado en ejercer la preferencia sobre alguno de estos bienes, resultará también de aplicación el art. 2382 del CCCN ya comentado en el apartado anterior. § 59. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite Muchas veces sucedía que al fallecer una persona quedaba el cónyuge supérsti­ te y otros herederos, y el acervo sucesorio se encontraba compuesto por escasos bienes, entre ellos un único inmueble en el que habitaba el matrimonio. En el régimen original del Código Civil, ante esta situación, el cónyuge sobrevi­ viente no tenia ninguna defensa y estaba obligado a soportar la partición de todos los bienes, aunque la cuota que le correspondiera no alcanzara para procurarse otra vivienda. Con la ley 14.394 se resguardó, en alguna medida, el derecho del cónyuge ya que podía oponerse por el plazo de diez años a la partición del inmueble que hu­ biera sido la vivienda familiar. Sin embargo, esa protección no era lo suficientemente amplia para amparar el hogar conyugal porque el inmueble tenia que haber sido adquirido o construido con fondos gananciales, lo que significaba que un inmueble que no tuviera esa condición podría ser partido aunque fuera sede del hogar. Además, estaba limitada la protección en el tiempo al estar sujeta al plazo im­ prorrogable de diez años. Esto producía una situación más grave todavía porque

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cuando el cónyuge tenía mayor edad y presumiblemente menos posibilidades eco­ nómicas y laborales, era cuando debía afrontar la partición de la vivienda. Aelloera posible agregar que podia ser obligado a pagar una contribución a los otros herederos por el uso exclusivo que hacía de la vivienda que era parcialmente ajena. Por ese motivo, en el año 1 97 4se d ictó la ley 20. 798 que incorporó al Código Civil el art. 3573 bis mediante el cual se concedía al cónyuge supérstite un derecho real de habitación vitalicia y g ratuito cuando el causante dejaba un solo inmueble habi­ table y este hubiera constituido el hogar conyugal, siempre que su valor no supe­ rase el límite como para que fuera declarado como bien de familia. Importantes modificaciones se han realizado en la n ueva legislación respecto del anterior tratamiento que se brindaba al derecho real de habitación a favor del cónyuge supérstite. La nueva disposición contenida en el art. 2383 del CCCN así lo legisla: "El cónyu­ ge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último domicilio conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".

Antes de analizar el contenido de este derecho es preciso señalar las diferencias con el régimen a nterior. Una de ellas es que el Código derogado exigía que en el acervo el causante deja­ ra un solo inmueble habitable, situación que no se requiere en la actualidad. También se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indi­ cado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia, exigencia que se ha eliminado. El derecho del cónyuge supérstite debía ser ejercido en forma expresa, mientras que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requería que el cónyuge concurrie­ ra con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha suprimido ese recaudo porque resulta superfluo. Se había establecido la pérdida del derecho de habitación en caso que se con­ trajesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida. El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del causante cuando queda el cónyuge supérstite y otros herederos se procura res­ guardar la vivienda de aquel evitando que sea partida. Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie­ dad del causante, como lo puntualiza el artículo que se comenta. Sin embargo, también puede suceder que el bien sea de propiedad del cónyuge supérstite. Si estaban casados bajo el régimen de comunidad y el bien es ganancial, la mitad del cónyuge fallecido entra en sucesión y tendría que gozar el sobrevi­ viente del derecho de habitación, situación que a tenor de la letra del artículo no sería posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.

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En caso de haber sido propio del supérstite o un bien personal si estaban some­ tidos al régimen de separación de bienes, la muerte del otro cónyuge no afecta su derecho de propiedad. La eliminación de la exigencia de que h ubiese quedado un solo inmueble habi­ table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno derecho de esta protección pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya que si dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes que per­ miten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta prerrogativa perde­ ría su justificación. El derecho concedido es el real de habitación que consiste en morar en un in­ mueble ajeno (art. 21 58, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene m ientras el cón­ yuge supérstite viva y es gratuito de modo que no deberá ninguna compensación por la utilización de ese bien en forma exclusiva. De este modo, el beneficio concedido al cónyuge sobreviviente es más amplio que el que brinda el a rt. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la partición por el plazo de diez años, lapso durante el que debe no solo solventar los gastos de la propiedad sino que podría ser obligado a abonar una contribución a los otros here· de ros por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena. Que esta protección se conceda de pleno derecho implica que no requiere la pe­ tición expresa por parte del cónyuge beneficiario, superando de ese modo la polé­ mica doctrinaria que existía acerca del momento hasta el cual se podía ejercer ese derecho. Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cónyuge pueda renun· ciar a esa protección, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se incluya en la partición o se proceda a su venta. Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya constituido el último hogar conyugal. Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cónyuges hasta el fallecimiento. Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no solo noten· drá el derecho real de habitación sino que ni siquiera mantendrá su vocación here­ ditaria (art. 2437, CCCN). Lo mismo ocurre cuando los cónyuges vivieron en otro inmueble alquilado o prestado al momento de la muerte, porque ya no se trataría del hogar conyugal ra­ dicado en el bien propiedad del causante. En el caso que los cónyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en común en el que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan solo en algunos días o circunstancias especiales (art. 43 1 , CCCN), no existirá el hogar conyugal y por ello no resulta aplicable el derecho de habitación a favor del cónyuge sobreviviente. Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en­ contrara en condominio con otras personas.

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El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que los terceros no podrían ver afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copro­ pietarios. Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis­ mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurriría si este te­ nía el inmueble en condominio con u n hijo que queda directamente involucrado dentro del proceso sucesorio. La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situación, ya que hubo casos en los que se le reconoció el derecho de habitación al cónyuge supérstite cuando el bien estaba en condominio con un hijo 1 , m ientras que en otros se le de­ negó esa protección porque se afectaban los derechos del condómino que actua­ ba como tal y no como heredero 2. La reforma se ha inclinado decididamente por esta última solución al requerir en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem­ po del fallecimiento. Este criterio parece atinado, ya que se estaría afectando con un derecho de ha­ bitación una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio, ya que se encuentra en cabeza del condómino, sea este o no heredero. Como todo habitador, el cónyuge está obligado a vivir en el inmueble no pu­ diendo cederlo ni alquilarlo y se le aplican las normas de ese derecho real en la me­ dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto. Esto significa que el cónyuge podrá vivir allí con otros i ntegrantes de su familia sin que esta utilización pueda ocasionar la pérdida del beneficio porcuantoel goce de este derecho no puede significar que se lo esté condenando a vivir en soledad. Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta deci­ sión del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si­ quiera para requerir una compensación, ya que el beneficio es gratuito. Conforme resulta de la última parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cón­ yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para estos todos los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crédito y están afectados al pa­ go de las deudas que hubiera tenido el fallecido. Al haberse eliminado la pérdida del derecho de habitación cuando el cónyuge supérstite contraía n uevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible re­ clamar el cese de la protección legal. No parece razonable esta falta de regulación de los casos en que se pierde el de­ recho de habitación, ya que habrá que recurrir a la invocación del ejercicio abusivo de derechos que contempla el art. 1 O del CCCN, porque si bien se trataría de un

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CNCiv., Sala H, 25/4/96, LL, 1996-E-564.

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CNCiv., Sala G, 23/9/94, ED, 1 62-687.

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derecho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contra­ rio a la buena fe, la moral o las buenas costumbres. Por ese motivo, tanto si contrae n uevas nupcias como si vive en una unión con­ vivencial o en una unión de hecho que no alcance esta condición, o no habita el in­ mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los gastos de conservación podrá requerirse el cese de la protección legal en base a u n ejerci­ cio abusivo del derecho. También resulta aplicable al caso el art. 21 59 del CCCN que remite al art. 2 1 55 que a su vez remite al Título VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (art. 21 52, inc. d, CCCN). Por último, el derecho de habitación se extingue por la muerte del beneficiario (art. 21 52, inc. a, CCCN). § 60. Efectos de la partición Diversos son los efectos que produce la partición de la herencia y que se derivan de la aprobación de este acto. a) Fin de la indivisión hereditaria

La partición pone fin a la indivisión hereditaria conforme lo establece el art. 2363 del CCCN. A partir de ese momento quedan individualizados los bienes que corresponden en plena y exclusiva propiedad a cada uno de los herederos. La inscripción en los registros de la propiedad de la declaratoria de herederos o del auto que aprueba el testamento en cuanto a sus formas, permite la individua­ lización de los nuevos propietarios de esos bienes pero no pone fin a la indivisión hereditaria. b) Efecto declarativo

Otro de los efectos de la partición es su carácter declarativo y a consecuencia del cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante. En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traía la legisla­ ción anterior: "La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos. Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial solo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.

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Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos".

Con un sentido d idáctico pero impropio de un código la primera parte de la nor­ ma no solo señala el efecto que produce la partición sino también lo que no es. Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi­ sión expresa excluye cualquier otra posibilidad y en particular que pueda ser con­ siderada traslativa de derechos. La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicación hecha a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente del causante y que no tuvo ningún derecho sobre los que se adjudicaron a los otros herederos. La mención que se hace de ". . . los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación . . . " es errónea en esta última parte. Ello es asi porque la licitación es un procedimiento previo a la realización de la cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmación, al momento de lle­ varla a cabo deberá incluirse el bien l icitado en la hijuela del licitante por el valor de la licitación. Así resulta del art. 2372 del CCCNen tanto indica que se puede pedir la licitación ". . . para que se le adjudique dentro de su hijuela . .. ". Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una sola transmisión de dominio que operó d irectamente del causante al heredero adjudicatario de los bienes. La partición lo que hace es precisar que un bien que i ntegraba el acervo heredi­ tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here­ dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien. El segundo párrafo del articulo que se comenta parece referirse a la atribución preferente de otros bienes al cónyuge supérstite o a alguno de los herederos en los casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN). Si este es el caso que contempla este párrafo nuevamente hay que tener en cuen­ ta que la atribución preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta particio­ naria y que cuando esta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cónyuge o del heredero que ha ejercido esa opción. En el caso que el párrafo en cuestión no aluda a ese supuesto sino a actos que han producido el cese de hecho de la indivisión hereditaria, la mención es errónea porqu e de acuerdo con el art. 2363 del CCCN esta solo termina con la partición. El último párrafo parece revertir el efecto declarativo de la partición porque convalidaría un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a otro coheredero. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se refiere a los actos ". . . válidamen­ te otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria . . . ".

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Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de disposiClón, ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue autorizado judicialmente (art. 2353, CCCN), el importe recibido habrá ingresado por subroga­ ción a la masa indivisa y se habrá adjudicado como corresponde. En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que sea válido debe haberse contado con las mismas vol untad es de los herederos o bien con la venia judicial. En ese caso, además de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen cuando se adjudique el bien gravado se lo deberá hacer por el valor residual; es de­ cir, por la valuación efectuada pero descontado el monto del gravamen. Así resul­ ta de lo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penúltimo párrafo. Respecto de los actos de administración propiamente dichos, no hay cuestión conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservación de los bienes hereditarios. La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un contrato de locación o u n comodato sobre un bien hereditario, para lo cual se de­ bería haber contado con la voluntad unánime de los coherederos porque no se en­ cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCN y el art. 7 1 2 del CPCCN requiere dicha unanimidad. En ese supuesto, la adjudicación a un heredero de un bien que se encuentre lo­ cado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situación para determi­ nar su valuación, pero por imperio de la última parte del art. 2403 del CCCN el con­ trato no resulta afectado por dicha adjudicación. e) Garantía de evicción

Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido; se hace extensivo a toda turbación de derecho, o a reclamos de terceros o a turbación del hecho cau­ sados por el transmitente (art. 1 044, CCCN). Esta es la llamada garantía de evicción y como la esencia de la partición es la igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por causas ajenas a los in­ teresados. A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garantía de evicción recíproca entre los herederos que ya traía el Código Civil anterior. El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: "En caso de evícción de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación de derecho en el goce pacífico de aquellos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la parti­ ción, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte

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que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás. Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber pereci­ do los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito".

Nótese que la garantía de evicción resulta ser una excepción al carácter decla­ rativo de la partición por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el ple­ no goce de los bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente desvinculados de la suerte que corran los otros bienes. Esta excepción se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba. Para que la garantía pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic­ ción sea anterior a la partición por cuanto los hechos que tengan una causa poste­ rior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad. Producida la pérdida de un bien por la evicción o la turbación del derecho al go­ ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garantía de eviccíón es necesario indemnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su pérdida. Esto significa que cada coheredero será responsable por la parte proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también debe asumir la parte que le corresponde a su porción hereditaria. De lo contrario, el coheredero que ha sufrido la evicción de un bien saldría beneficiado con esta situación. Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido bienes por $ 1 00.000, la pérdida por evicción por parte de un heredero de un bien por valor de $ 10.000 significará que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500 cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completar la pérdida deberán ser sopor­ tados por el coheredero que la ha sufrido. Cuando uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su parte de la indemnización, los otros herederos deben satisfacer también esa parte. No se­ ría justo que esta insolvencia fuera afrontada solo por el coheredero adjudicatario que ha sufrido la evicción. Se ha eliminado la opción que la legislación anterior les reconocía a los cohere­ deros garantes de la evicción de pedir una n ueva partición, quedando tan solo la posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado. Si la causa de la evicción ha comenzado antes de la partición pero se concreta con posterioridad, como ocurriría con la posesión de u n bien por un tercero cuyo plazo de prescripción adquisitiva se cumple luego de la adjudicación, habrá que te­ ner en cuenta si el heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues en este caso será responsable exclusivo sin que funcione la garantía, mientras que si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garantía. En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere­ cieron, aun cuando ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la garantía de evicción.

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Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de los bienes a ese momento y no a l valor que se le atribuyó en la partición. Esta solución que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta ati­ nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho. En el caso de los créditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de uno de los herederos, la garantía de evicción asegura la existencia de dicho crédito y la solvencia del deudor al tiempo de la partición (art. 2405, CCCN). Ello es así porque si el crédito fuera i nexistente o bien el deudor insolvente, el heredero adjudicatario vería disminuido el contenido de su hijuela. La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción, pero sí produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado. El art. 2406 del CCCN consagra esta solución: "La garantía de evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un ries­ go determinado; tampoco cuando la evicción se produce por culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la partición del peli­ gro de evicción no excluye la garantía". Como se señaló anteriormente, si el propio accionar del heredero adjudicatario es el causante de la evicción, los restantes coherederos no deben la garantía.

d) Garantía por los vicios ocultos y redhibítoríos Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoció al momento de la adquisición y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1 0 5 1 , CCCN). Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede valer tal como había sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre una pérdida importante en el momento que se conoce el vicio. El art. 2407 del CCCN utiliza la denominación de defectos ocultos que no se ajus­ ta a lo dispuesto en el art. 1 05 1 , y establece al respecto: "Los coherederos se deben recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados". En la redacción anterior, para que fuera efectiva la garantía por los vicios ocul­ tos, el bien tenía que haber disminuido en una cuarta parte el precio de la tasación (art. 3510, CC). En la actualidad, nose hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber sufrido el bien para hacer efectiva la garantía, quedando sujeto a la apreciación ju­ dicial. Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios es la mis-

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ma que l a garantía por evicción; es decir que deberá indemnizarse a l heredero per­ judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.

e) Prescripción de la acción de garantía A diferencia de la legislación anterior en la que existía una norma expresa que imponía la prescripción de la garantía de evicción a los diez años desde el día en que la misma tuvo lugar (art. 3 5 1 3, CC), en la actualidad no existen d isposiciones específicas sobre esta acción. En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo general de la prescripción de cinco años. Y si bien el plazo para accionar por evicció n se ha reducido, por el contrario, el plazo para demandar por los vicios ocultos o redhíbitorios se ha ampliado nota­ blemente. Ello es así porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del CC que imponía l a acción en e l plazo d e tres meses, mientras q u e el art. 2564del CCCN en s u inc. a) esta­ blece el plazo de prescripción de u n año para el reclamo por vicios redhibitoríos. § 61 . Nulidad y reforma de la partíción En dos artículos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de­ bieron haber merecido un tratamiento por separado, ya que una cosa es la nulidad de la partición y otra su reforma. "La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serio los actosjurídicos . . . ", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte. Como consecuencia de esta remisión, es posible señalar que se podrá requerir la nulidad de la partición por vicios de forma, como cuando se realiza una partición privada sín que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma no ha sido instrumentada en escritura pública cuando involucra a bienes inmue­ bles conforme lo establece el art. 1 0 1 7, inc. a, CCCN). También podrá haber nulidad de la partición porque ha mediado incapacidad de uno de los coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs­ ta por la ley, como ocurriría en una partición privada existiendo un heredero menor de edad aunque i ntervenga su representante legal. Otra de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consenti­ miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vicio de lesión (art. 332, CCCN). La reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer­ vo que no han sido tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resulta posible. Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en cuyo caso la partición quedará sin efecto y deberá realizarse una n ueva.

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Sin embargo, la segunda parte del art 2408 del CCCN ofrece otras posibilidades: .. El perjudicado puede solicitar fa nulidad, o que se haga una partición comple­ mentaria o rectificativa, o fa atribución de un complemento de su porción". Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la deje sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una reforma de la partición. Por otra parte, como el único modo de poner fin a la indivisión hereditaria es mediante la partición (art. 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la indivisión entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter­ nativas señaladas. Así resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408se aplica a todo acto, cualquiera que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los cohe­ rederos, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre cohe­ rederos en la que existe un á/ea expresada y aceptada ". La excepción que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherede­ ros una cesión de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se trata de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a recla­ mos posteriores. Esta protección frente a la partición que puede ser cuestionada cede cuando se ha obrado en forma incompatible con esa pretensión. El art. 241 O del CCCNcontempla esta posibilidad: "Lasaccionesprevistasen este Capítulo no son admisibles sí el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su Jote después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión". En el caso que el heredero ha dispuesto de los bienes que le fueron adjudicados en la partición está aceptando su validez y ya no podrá cuestionarla. La norma alude a que esa enajenación tiene que haber sido dispuesta después de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo o la lesión. Sin embargo, como se señaló precedentemente, estos vicios no son las únicas causas de nulidad de la partición por lo que en los otros supuestos subsistirá la posi­ bilidad de demandarla. El momento a partir del cual ya no se podrá demandar la nulidad de la partición esel del instante en que se considera que el vicio ha terminado porque ya no se ejer­ ce la violencia o porque se conoció la realidad de la situación que afectó su con­ sentimiento. § 62. Colación �) Concepto La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causan­ te para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gra­ tuito de aquel, traiga a la masa de partición el valor de dicho bien, a menos que se lo hubiere dispensado expresament e de hacerlo.

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No se ha reproducido la norma del anterior art 3476 del CCque consideraba a toda donación hecha a un heredero forzoso como una anticipación de su porción hereditaria, pero se mantiene idéntico criterio. Por ese motivo, la acción de colación tiene por objeto restablecer la igualdad entre los legitimarios que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donación hecha a un heredero forzoso incluía a la donación a favor de un ascendiente, mien­ tras que en la actualidad solo se alude a los descendientes y el cónyuge, sin consi­ derar al ascendiente que también es un legitimario. Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mención a que el bien tiene que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a título gratui­ to se haya otorgado un bien a un legitimario, como ocurre cuando se constituye un fideicomiso de tal manera que a su finalización pasen al legitimario fideicomisario los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimario. De allí que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci­ bido por un acto a título gratuito y no solo a un bien donado. La colación que ha implementado el CCy que el actual CCCN mantiene es en va­ lor y no en especie. Esto significa que el bien transferido a título g ratuito perma­ nece en propiedad del legitimario que lo ha recibido, pero su valor se imputará a la hijuela que a él le corresponde. También hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitima­ rio de la obligación de colacionar en la medida de la porción disponible. De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colación pueda tener lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a título gratui­ to un bien a un legitimario como son sus descendientes o s u cónyuge; que otro legi­ timario accione por colación; que la demanda se dirija contra el legitimario que ha recibido el bien; que este hubiera aceptado la herencia y por último que el falleci­ do no haya dispensado de la obligación de colacionar. Esta obligación de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones i ntes­ tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarios como son los des­ cendientes y el cónyuge. Si el causante no ha dejado legitimarios y ha hecho un testamento, tiene amplia facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins­ tituidos pueda sentirse afectado por un acto a título g ratuito realizado en vida por el testador a un heredero instituido. Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha reprod ucido el llamamiento a legitimarios manteniendo las mismas porciones que les hubieran correspondido en la sucesión intestada, podrá tener lugar la colación en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a título gra­ tuito.

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El art 2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes: "Los descendientes del causante ye/ cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola­ cionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el tes­ tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada. El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario ".

La aclaración que se hace en la última parte de esta norma merece algunas con­ sideraciones. La primera y más importante es que no se trata de un supuesto de colación por­ que el bien legado lo recibirá después de la muerte deltestadory noen vida de este que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido un anticipo de la herencia. Por lo tanto, el legado será una disposición que acrece lo que el legitimario ya recibía por el llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi­

cación como mejora.

Por otra parte, y más allá de esta cuestión de técnica jurídica, en la medida en que dicho legado no exceda de la porción disponible, el testador puede otorgarlo a quién le parezca, sin que los legitimarios puedan impugnar esa disposición. Lo que también resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el artículo en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario; es decir que no se lo considere como una mejora. La duda se presenta porque si el legado se ha hecho a un descendiente o a un cón­ yuge en la medida de su porción disponible, no podría imponérsele una restricción como la que parece surgir de la norma que sería la obligación de colacionar. Si ha excedido de la porción disponible, será viable plantear la acción de reducción. En consecuencia, parecería que la última parte de la norma permite que se haga un legado a descendientes o cónyuge y que al mismo tiempo se le imponga la obli­ gación de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no se dan los pre­ supuestos necesarios para que esta acción sea viable.

b) Actos sujetos a colación

1 - Donaciones Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donación hecha por el cau­ sante a su descendiente o a su cónyuge constituye el típico acto que queda sujeto

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a la obligación de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1 542 del CCCN dispone que hay donación cuando una pa rte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra y esta lo acepta. Se ha eliminado la enunciación que traía el anterior art. 3479 del CC de las libe­ ralidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban sujetas a colación, aunque como se explicita más adelante, esos supuestos pueden encuadrar en el art. 2391 del CCCN. La donación será remuneratoria y como tal no g ratuita, cuando se realiza en re­ compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua­ les se podía exigir judicialmente su cobro (art. 1 561, CCCN). Cuando en el documento de la donación remuneratoria no consta lo que se tie­ ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colación (art. 1 56 1 , última parte, CCCN). 2 - Actossimulados Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha frecuencia, se ha encubierto la donación bajo la apariencia de un acto oneroso. En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colación demuestre la simula­ ción del acto ostensiblemente oneroso, desentrañe su naturaleza de gratuito para que, entonces, proceda la colación. Al igual que lo que sucedía en la legislación anterior, existen diferentes plazos de prescripción para la acción de simulación y la acción de colación. De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisión de actos jurídicos entre los que está incluida la simulación prescribe a los dos años, mientras que la acción de colación no tiene un plazo específico por lo que le cabe el plazo de la prescripción genérica que es de cinco años (art. 2560, CCCN). Esta diferencia de plazo suscitó la duda acerca de la procedencia de la acción de colación que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip­ ta la acción de simulació n. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó el fallo plenario "Arce" por el cual se resolvió que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/Concurso c. Jorio, Carlos s/Sucesión s/Ordinario", cuando la simulación se ejerce en forma conjunta con las acciones de colación o reduc­ ción 3 .

Por lo tanto, este fallo plenario mantiene su vigencia en la actualidad y la acción de colación podrá intentarse aunque se base en la simulación de un acto, mientras aquella no se encuentre prescripta.

3

CNCív., en pleno, 1/2/1 1, "Arce, Hugo S. c. Arce, Haydee C. C.", AP, nº 70067533.

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JORGE O. AZPIRI 3 � Actos encubiertos

También puede suceder que la donación nose encubra bajo una simulación sino que se trate de un acto no explicitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau­ sante ha entregado a un legitimario una suma de dinero destinada a la adquisición de un bien. La donación de dicho importe podrá acreditarse por cualquier medio de prue­ ba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostración de que el legitimario que figura como adquirente del bien no contaba con una situación patrimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada. 4 � Sociedades entre padres e hijos

Otra de las cuestiones que se presenta en la práctica con frecuencia la constitu­ ye el caso de sociedades entre padres e h ijos. Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un tiem­ po comienzan a colaborar con él alguno de los hijos mientras que otros no lo hacen. En un determinado momento el padre constituye una sociedad con los h ijos que trabajan en la explotación, apareciendo estos aportando una parte del capital so­ cial sin haberlo hecho en realidad. Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participación en la so­ ciedad se ven perjudicados porque sus hermanos ya tienen una parte social a su nombre. Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinar si ha existido o no una donación del padre a los hijos al hacerlos figurar como socios con un aporte so­ bre el capital social, es constatar si esa porción pudo haber sido otorgada como re­ tribución por el aporte en el trabajo realizado. Si media cierta proporción, no habrá lugar a la colación por cuanto no ha existi­ do la donación, pero si el capital que figura aportado es significativamente supe­ rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se está violando la igual­ dad de los herederos y la colación podrá tener lugar. El criterio que se utilice para juzgar cada caso no deberá dejar de lado que las sociedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti­ marios excluidos.

Al momento de la muerte del causante se recompondrá la plena propiedad en cabeza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y, por esa razón, debe ser colacionado el excedente de la porción disponible. Esta colación no procederá cuando los otros legitimarios consintieron en la ena­ jenación. 6 - Fideicomiso

La constitución de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen­ trañar si ha existido un acto a título g ratuito que pueda quedar sujeto a colación. Básicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimario. Este recibirá las rentas que produzcan esos bienes durante la duración del fidei­ comiso y luego de terminado los bienes pasarán al fideicomisario. En este caso, hay una auténtica transferencia de la propiedad de las rentas a favor del beneficiario y este podrá disponer de ellas, aunque el fiduciante todavía viva. Cuando no exista una obligación legal por parte del fiduciante respecto del be­ neficiario, como por ejemplo, una obligación alimentaria, el otorgamiento de las rentas a favor del legitimario beneficiario tiene el carácter de gratuito y, por ello, puede ser objeto de colación. La otra situación tiene lugar cuando el legitimario ha sido designado fideicomi­ sario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes que eran de este y que fueron objeto del fideicomiso pasarán en plena propiedad al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisión de la propie­ dad es gratuita. Por lo tanto, en este caso no será procedente la acción de colación que pudieran entablar otros legitimarios porque los bienes fideicometidos los recibirá el legiti­ mario luego de la muerte del causante y no con anterioridad que es el presupues­ to necesario de tal acción. Por el contrario, será procedente la acción de reducción en la medida en que los bienes que reciba el legitimario al fin del fideicomiso supe­ ren la porción disponible. En el caso "Vogelius", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la constitución de un fideicomiso en el que el legitimario es designado fideicomi­ sario constituye un acto a titulo gratuito susceptible de posibilitar las acciones de colación y reducción 4 .

5 - Presunción de gratuidad

Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien reservándose el usufructo, el uso, la habitación o con la prestación de una renta vitalicia se presu­ me la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es ob­ jeto de colación (art. 2461, CCCN).

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7 � Actos de losque resulta una ventaja particular

El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colación: "Los descendientesy el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los benefi4

ll, 2006-A-374: ll, 2006-8-469.

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cios recibidos a consecuencía de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurar/es una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el art. 2448".

Se trata de actos que también han sido realizados a título gratuito, pero en los que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad sino que ha te­ nido como resultado un beneficio especial para el legitimario, que lo diferencia de los otros coherederos. Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitación a favor de un futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se transferi­ rá a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el usu­ fructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros legitimarios no tenían ese beneficio. Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mien­ tras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que justi­ fica la colación. Dentro de esta disposición también podrían quedar incluidos los beneficios que pueden resultar a favor de uno de los legitimarios en la constitución o funciona­ miento de una sociedad de estos con el causante o bien en los casos de fideicomiso ya señalados. A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del Có­ digo Civil derogado que remitía al art. 1 789 de las liberalidades que no son dona­ ciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimario. La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el deudor esté insolvente; el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a algu­ no; la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; el servicio personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precioytodosaquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. En el régimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se reclama­ ra la colación; sin embargo, en la actualidad y por imperio de la norma que seco­ menta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede re­ dundar en una desigualdad respecto de los otros. Sin embargo, a pesar de tratarse de u n acto del que resulta una ventaja, el cau­ sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligación de colacionar o bien cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad. e) Actos no sujetos a colación

No será posible reclamar la colación respecto de determinados beneficios que son mencionados en forma expresa en el art. 2392 del CCCN: "No se debe colación

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por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descen­ dientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del cau­ sante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presen­ tes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las pri­ mas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio co­ brado por el asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al cohe­ redero o para el pago de sus deudas".

Una aclaración necesaria es que esta enumeración se refiere a gastos realizados a favor de los descendientes y no del cónyuge por lo que si este hubiera recibido por alguno de esos conceptos a título g ratuito deberá colacionarlo. Esta enunciación de gastos se encuentra justificada en razón de la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de esa justificación, no se puede interpretar que constituyan una donación que signi­ fique un adelanto de la herencia. Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en con­ cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colación por cuanto se trata del cum­ plimiento de un deber legal y no de una donación. Es claro que el contenido de la prestación alimentaria comprende lo necesario para la subsistencia de acuerdo a la condición y fortuna del alimentante cuando se trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber podría darse el caso de una donación encubierta bajo la forma de un pago por ali­ mentos. Los gastos por asistencia médica no tienen un límite debido a que se trata de una cuestión de supervivencia o de recuperación de la salud que nunca puede te­ ner por objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpretarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de heren­ cia. Los gastos de educación y capacitación profesional o artística no son colacio­ na bles en la medida que guarden relación con la situación económica en la que se encontraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descen­ diente y los presentes de uso que tienen que ser analizados con un criterio de razo­ nabilida d. Diferente es la situación respecto de un seguro de vida porque si bien el capital percibido por el legitimario no es colaciona ble porque es pagado por el asegura­ dor y no por el causante, sí quedan sujetas a colación las primas que tuvo que haber solventado el fallecido hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. Por último, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido para su establecí miento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones que tenga que haber asumido el causante y su realización beneficia exclusivamen­ te al legitim ario.

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JORGE O AZPIRI d) Donaciones inofíciosas

Cuando la donación hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya mediado dispensa o mejora, está sujeta a reducción por el valor de ese exceso. Así resulta del art. 2386 del CCCN: "La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legíti­ ma del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reduc­ ción por el valor del exceso ". La redacción de esta d isposición merece que sea aclarada, ya que su lectura des­ prevenida parece indicar una incongruencia. En primer lugar cabe señalar que si se trata de donaciones inoficiosas y que el exceso se encuentra sujeto a reducción, lo que resulta del artículo en cuestión es que se está protegiendo la legítima y por ello debió incluirse en el Título X de este Libro y no dentro de las normas de la colación. La donación es inoficiosa cuando excede la porción disponible; así surge de lo dispuesto por el art. 1 565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible delpatrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima". A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reducción de las donaciones para que quede cubierta la porción legítima. Para interpretar armónicamente estas disposiciones es necesario delimitar el al­ cance de cada una de ellas. Así, es posible afirmar que el art. 1 565 del CCCN alude en general a todas las do­ naciones hechas por el causante que superen la porción disponible, mientras que el art. 2386 se refiere específicamente a las donaciones hechas a los descendientes o al cónyuge. De allí, la d iferencia de requisitos existente entre una y otra disposi­ ción para considerar la inoficiosidad de una donación. Aquella requiere que supere la porción disponible, mientras que la referida a la donación realizada a favor de descendientes o cónyuge exige que supere la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario. En este supuesto, aunque haya mediado dispensa o una cláusula expresa de me­ jora, de cualquier manera será necesario reducir el excedente resultante. Esto significa que cuando hay una donación al descendiente o al cónyuge, la ac­ ción de reducción tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede­ ros se restablece mediante la acción de colación. e) Legítimarío renunciante

De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado como si nunca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la situación de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.

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Se h a señalado ya que uno d e los requisitos para que l a acción de colación sea procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario, se aplica el art. 2301 recién reseñado. Un efecto de esta renuncia es que el que había sido legitimario podrá conservar las donaciones hechas a su favor por el causante o reclamar el cumplimiento de su legado. El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: "El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible". En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podrá intentarse la acción de colación en su contra porque esta es procedente entre legitimarios y el renun­ ciante ya no ostenta esa condición. Por tal motivo, podrá conservar el bien donado y si este supera la porción dis­ ponible podrá ser objeto de la acción de reducción como cualquier otra donación que afecte la legítima de los legitimarios. En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimario renuncian­ te en la medida en que no supere la porción disponible, hay que destacar que no guarda relación con la acción de colación. Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extraño a la herencia o sea un here­ dero que ha aceptado la herencia o sea un heredero renunciante; lo relevante será que la disposición testamentaria se pueda cumplir íntegramente porque no supe­ ra la porción disponible. f) la acción de colación

De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las características esenciales de la acción de colación. Como la colación no opera de pleno derecho requiere la i nterposición de la demanda por parte de un legitimado que debe ser dirigida contra quienes tengan la legitimación pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda. Esta acción solo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al procede r del donante los legitimarios perjudicados deberán esperar que se pro­ duzca la muerte, ya que recién en ese momento ocurre la apertura de la sucesión y la consiguiente transmisión hereditaria. Al tratarse de una acción personal, podrá ser renunciada después de !a muerte, ya sea en forma expresa o tácitamente, aunque en este último caso, los actos de los cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva, por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido .a.s.u favor y con un fin proteccional debe ser inequívoca. La realización de la partición sin haber planteado previamente la acción de cola­ ción debe ser interpretada como una renuncia tácita ya que, habiendo tenido el

h

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legitimario perjudicado la posibilidad de actuar, su inacción y la aceptación de la división de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la in­ tención de no reclamar ese derecho, Como se trata de una acción personal, la sentencia que condena a colacionar solo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no in­ tervinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una acción divisible. Es claro que si ya medió una sentencia favorable en un juicio por colación, a los restantes coherederos les resultará suficiente invocar ese precedente para justifi­ car su acción por el mismo hecho. No existe una determinación temporal del momento en que puede ser deman­ dada la colación y, en principio, el legitimario perjudicado podrá hacerlo, como se dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de herederos que implica la aceptación por parte de quienes figuren en ella. Normalmente, la acción de colación es previa a la partición de la herencia, ya que para efectuar esa operación es necesario haber ya determinado el cuerpo ge­ neral de bienes dentro del cual deberá computarse el valor de los bienes colacio­ na bles, Por ese motivo, la partición deberá postergarse hasta que finalice la acción de colación intentada y eventualmente solo podría llevarse a cabo una partición pro­ visional con la atribución del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti­ ción definitiva, La acción de colación deberá tramitar por un proceso ordinario que es el que garantiza de manera más amplia el derecho de defensa e interponerse ante el mis­ mo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del

vigente porque existían otros herederos con mejor derecho que luego se apartan de la herencia por renuncia o son excluidos por indignidad. La misma carencia de legitimación se produce respecto de la persona que no era cónyuge al momento de hacer la donación aunque tenga esa condición al tiempo de la muerte del causante. En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha 22 de agosto de 2002: "El cónyuge supérstite nose encuentra legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante" 5. En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi­ cado por la donación quien no ostentaba en esa época la condición de heredero presuntivo. Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y demandar a los coherederos por colación, lo que permitirá que el coheredero deu­ dor vea incrementados los bienes que integran su porción hereditaria debido a que, como consecuencia de esta acción, otro legitimario ha debido colacionar el valor de las donaciones recibidas en vida del causante. Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti­ mación para demandar por colación aunque los bienes hereditarios sean insufi­ cientes para satisfacer esos créditos o para cumplir con los legados porque la cola­ ción se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no reingresa a la masa hereditaria sino que tan solo se computa su valor en la masa de partición y se imputa en la hijuela del donatario, Tampoco tienen legitimación activa los herederos renunciantes o declarados indignos porque han quedado excluidos de la herencia.

g) Legitimación activa

h) Legitimación p"asiva

No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la acción de colación, ya que solo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite, pero no a los ascendientes que también ostentan esa protección legal. El art. 2395 del CCCN establece: "La colación solo puede ser pedida por quien

El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la dona­ ción o en el testamento . . "

CCCN.

era coheredero presuntivo a la fecha de la donación, El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio".

Por lo tanto, además de ostentar la condición de legitimario al tiempo de la muer­ del causante, es imprescindible que se haya tenido esa condición en el momen­ te to en que se efectuó la donación. Cuando un futuro heredero no existía en el momento en que se hace la dona­ ción, no podrá demandar por colación, En igual situación, es decir, carece de legiti­ mación activa, se encuentra el heredero que a esa época no tenia un llamamiento

Por lo tanto, la colación se debe demandar contra un coheredero que sea des­ cendiente del causante o contra el cónyuge supérstite. La situación de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no sucede lo mismo con relación al cónyuge supérstite.

5 JA, 2002-IV-739.

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En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi­ lidad de que se haya efectuado una donación de un cónyuge hacia el otro. La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el régimen patrimonial

matrimonial al que se encuentran sometidos los cónyuges. En caso de estar sujetos a un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden contratar en interés propio entre si (art. 1 002, inc. d, CCCN) por lo que no podrían celebrar el contrario de donación. Dentro de este régimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie­ ran entre ellos en la convención matrimonial (art. 446, inc. c, CCCN). Por el contrario, si los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de sepa­ ración de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un contra­ to de donación. No podrá ser demandado el legitimario renunciante o declarado indigno por haber quedado apartados de la herencia. Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del CCCN: ". . . El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por re­

presentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado".

Por lo tanto, el representante tendrá el deber de colacionar las donaciones que el representado hubiera recibido del causante. Ello esasi porque aquel ocupa el lu­ gar del representado con los mismos derechos y obligaciones que este tenia y entre ellos se encuentra el deber de colacionar. En consecuencia, el representante tiene legitimación pasiva para ser demanda­ do por colación respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido en vida del causante. í) Colación por otro

Para que pueda intentarse la acción de colación es preciso que el demandado haya recibido una donación del causante o bien que la haya recibido el represen­ tado, en cuyo caso la acción se dirige contra el representante. Por esa razón, no es admitida en n uestro derecho la llamada colación por otro; es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donación no ha sido recibi­ da por el propio demandado sino por un pariente de él. El art. 2389 del CCCN señala el principio general y una excepción: "Las donacio­

nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por este. El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por repre­ sentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado". A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: "Las donaciones hechas al cónyuge del heredero no deben ser colacionadas por este. Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mi­ tad, por el que resulta heredero".

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En la primera parte de estos dos artículos se señala claramente la imposibilidad de colacionar por la donación recibida por un descendiente del heredero o por su cónyuge. En el segundo párrafo del art. 2389 del CCCN se señala la excepción que tiene lugar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donación reci­ bida por el representado. A su vez, en la segunda parte del art. 2390del CCCN se aclara una situación que no podía ofrecer dudas, ya que si se hizo una donación a los cónyuges en forma conjunta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello, debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condición de heredero del causante. Esta situación no impide que los otros legitimarios puedan alegar y demostrar la existencia de una simulación en la donación hecha al descendiente o al cónyuge del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen­ tar los actos sujetos a colación. También hay que tener en cuenta que la donación hecha a un descendiente o al cónyuge del heredero puede afectar la legitima de otros herederos y, en conse­ cuencia, resultará viable la acción de reducción, pero ya no se tratará de un caso de colación. j) Situación del posible heredero al momento de recibir la donación El Código Civil derogado guardaba silencio sobre esta situación lo que había provocado una ardua polémica doctrinaria acerca de la situación en la que tenia que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donación. No hay duda que no se es heredero hasta .el momento en que se produce la muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte seria llamado a heredar. Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la donación se tenia que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle­ cimiento en ese instante o bien si no tenia para esa época un llamamiento vigente. La cuestión ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "El des­ cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que re­ sulta heredero, no debe colación. El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio ".

La situación puede ocurrir cuando se hace una donación a quien en ese mamen� to no tendría un llamamiento porque existen otros herederos preferentes, pero que, al tiempo de la muerte, será heredero porque los otros sucesibles han prefa­ llecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.

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También puede ocurrir cuando se adopta al donatario luego de haber efectua­ do la donación o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma­ trimonio, En todos los supuestos señalados, no se puede interpretar que al hacer la dona­ ción se tuvo la intención de realizar un anticipo de la herencia porque no se osten­ taba la condición de sucesible en ese momento. Debido a esta situación tampoco se puede presentar la dispensa de la colación porque carecería de efecto jurídico la que se hiciera respecto de una donación he­ cha a favor de quien en ese momento no es heredero. De allí que la solución impuesta por el art. 2388del CCCN resulta atinada y refle­ ja la opinión doctrinaria mayoritaria que existía hasta la reforma. k) Cálculo del valorcolacionable

La determinación del valor colaciona ble ha dado lugar a d iversas soluciones, ya que en el régimen originario del Código Civil se recurría a la analogía con la acción de reducción y se tomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hace r la donación. El inconveniente de este sistema era que no resolvía el problema de la desvalo­ rización monetaria producido entre la época de la donación y la muerte del cau­ sante o de la partición; de mantenerse ese valor i ntacto la colación no restablece­ ría la igualdad entre los herederos porque el valor colaciona ble sería muchas veces insignificante. La ley 1 7.71 1 estableció que los valores debían computarse al tiempo de la aper­ tura de la sucesión y tratándose de créditos o sumas de dinero los jueces podían determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso (art. 3477 dero­ gado). Esta forma de hacer el cálculo suscitó críticas doctrinarias de diversa entidad. En efecto, la reforma era justa cuando el bien donado y los que quedaron en poder del causante era de la misma naturaleza y se habían mantenido sin modificaciones a través del tiempo; como ocurría por ejemplo, si se había donado un inmueble y existían otros y en el bien donado no se han hecho mejoras sino que se había man­ tenido en las mismas condiciones que los restantes. En este caso, al momento de la muerte los bienes que estaban en poder del cau­ sante y el valor del bien donado resultaban similares a los que hubieran tenido si la donación no se hubiese producido. Pero si el causante había donado un bien que había sufrido mejoras por obra del donatario o se había perjudicado por la negligencia del mismo, la valuación al tiempo de la muerte producía un resultado inequitativo para el donatario en el pri­ mer supuesto y para los otros herederos en el segundo. Por ese motivo se había interpretado que las cosas acrecían o perecían para su dueño que era el heredero forzoso donatario por lo que no debían tomarse en cuenta esas variaciones a fin de determinar el valor colaciona ble.

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Otra situación conflictiva podía suceder si el causante donaba acciones de una sociedad y gracias a eso el heredero donatario conseguía el control de la misma. No resultaba justo que el valor a colacionar fuera el que tenían las acciones al tiempo de la muerte del donante. Tampoco se solucionó con esta ley la d iferencia de valores que podían produ­ cirse entre la apertura de la sucesión y el momento de la partición. Téngase en cuenta, además, que por aplicación de la ley 23.928 no se podían actualizar los valores aplicándose la indexación de su importe. La reforma ha resuelto estas cuestiones con un criterio d iferente al establecer en el párr. 2º del art. 2385 del CCCN: " ... Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación ... ".

Esto significa que para determinar el valor colaciona ble hay que valuar el bien tal como se encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe actualizarlo a la época en que se realiza la partición. Para dicha actualización no podrán aplicarse índices inflacionarios, pero será viable un reajuste que guarde otros parámetros y que en definitiva resuelva el juez. De este modo, no afectan el valor colaciona ble las variaciones que pueda haber sufrido el bien entre el momento de la donación y el de la partición, ya sea incre­ mentándolo o disminuyéndolo por factores externos o por la acción del legitima­ rio donatario. No tendrá incidencia en la forma de calcular el valor si el bien resultó más valio­ so porque progresó la zona en la que estaba situado o si se deterioró su importan­ cia por la depresión del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda haber hecho el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia. Lo que se procura con este sistema de valuación es determinar la importancia que tuvo la donación cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor. /) Responsabilidad del donatario

Como la donación traspasa el derecho de propiedad a favor del donatario, el acre­ cimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica, según el caso. Por ese motivo, de acuerdo al art 2393 del CCCN: "No se debe colación por el

bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si este ha percibido una indem­ nización, la debe por su importe".

Esta solución parte del supuesto de lo que podría haber ocurrido si el bien hu­ biera permanecido en poder del causante. Si pereció sin culpa del donatario, es probable que también hubiera sucedido lo mismo en caso de no haber sido donado y por ello se exculpa al legitimario de la obligación de colacionar su valor. Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma que debe colacionar el valor de ese bien.

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Lo mismo sucede cuando no ha mediado culpabilidad en el perecimiento, pero se ha percibido una indemnización que subroga al bien. Otra cuestión que deriva del derecho de propiedad que tiene el donatario sobre el bien donado es que no debe los frutos que este produzca. Sin embargo, la situación cambia cuando ya se ha interpuesto una acción de co­ lación y la demanda es notificada al donatario. En este supuesto, el legitimario demandado debe los intereses del valor cola­ cionable desde la notificación de la demanda (art. 2394, CCCN). Se ha cuestionado la procedencia de los i ntereses en la colación ya que esta se realiza mediante el simple cómputo del valor colaciona ble en la hijuela del legiti­ mario donatario y no en el efectivo reintegro del bien ni de una suma de dinero. Según esta postura, se trataría de un error del legislador al haber confundido que la colacíón es en valores y no en especie. Sin embargo, entiendo que resulta procedente el curso de los intereses desde la notificación de la demanda de colación porque ha habido una resistencia del legi­ timario donatario a su procedencia y por ello, resultó necesario sustanciar todo el juicio que culminó con la sentencia que lo obliga a colacionar. En tal caso, al valor del bien colaciona ble deberá añadirse el importe de los i nte­ reses devengados durante la tramitación del juicio y la suma resultante deberá computarse dentro de la masa de partición e imputarse al heredero donatario en su hijuela. m) Sentencia

La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecerá el valor del bien colaciona ble. Hecha esta determinación, dicho valor se computará dentro de la masa de par­ tición y se imputará en la hijuela del legitimario donatario. El art. 2396 del CCCN asi lo establece: "La colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribu­ yendo ese valor en e/ lote del donatario". Además, deberán incluirse los intereses sobre ese valor desde la mora que ope­ ra con la notificación de la demanda. Esta colación traerá aparejado que, normalmente, el donatario deberá recibir menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisión mortis causa, por cuanto ya habrá recibido en vida del causante la otra porción con la que se com­ pleta su hijuela. En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una deuda pecuniaria debida por este al legitimario reclamante. Asi lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colación se convierte en una deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-

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lor de la donación, por haber recibido en vida más de lo que le tocaba en la suce­ sión, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia" 6 . n) Dispensa de la colación

En el régimen anterior, la dispensa solo podía ser acordada por el testamento del donante y en los límites de su porción disponible (art. 3484, CC). En la actualidad, conforme resulta del primer párrafo del art. 2385 del CCCN, la dispensa puede i nstrumentarse en el acto de la donación o en el testamento, al igual que una cláusula en la que se mejore en forma expresa al donatario. No se ha contemplado la dispensa que puede haberse i nstrumentado en el con­ trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este con­ trato pueda generarse la obligación de colacionar. Sin embargo, ya se ha señalado que se trata de un acto a titulo gratuito del cual puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimario, por lo que si en el contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debería ser considerada válida. Como la voluntad del donante no puede afectar la legitima de los legitimarios, su poder discrecional tiene como límite la porción disponible. Cuando el valor de la donación excediese de la porción disponible y hubiera dis­ pensa al donar o d ispensa testamentaria o cláusula de mejora, la obligación de co­ lacionar solo será admisible por dicho excedente. Si el valor de la donación ha superado la suma de la porción disponible más la porción legitima del donatario, aunque haya d ispensa de colación o mejora, está sujeto a reducción por el valor del excedente (art. 2386, CCCN). ñ) Presunción de mejora

Existe un caso en el que la propia norma presume la intención de mejorar en la medida de la porción disponible. Ello tiene lugar en la situación prevista por el art. 2461 del CCCN: "Siporacto en­ tre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la pro­ piedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contrapres­ tación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratui­ dad del acto y la intención de mejorar al beneficiario . . . El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible ye/ excedente es objeto de colación . . . ". Más allá del análisis particular de esta norma que se hará en el capitulo referido a la legitima, lo cierto es que hay una presunción legal de gratuidad de un acto que

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es ostensiblemente oneroso, pero que significa solo la transmisión de la nuda pro­ piedad de dicho bien. Las peculiares circunstancias de esta contratación hacen también presumir la intención de mejorar al legitimario en la medida de la porción disponible y si hubie­ ra un excedente sería objeto de colación. § 63. Colación de deudas Supliendo una carencia que tenía el Código Civil derogado, se ha regulado en forma específica la colación de deudas. Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no solo los bienes que eran propiedad del causante sino también los créditos que este tenía, es preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en que el deudor sea un extraño. En el primer supuesto, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su condición de tal, pero al mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el causante. Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede­ ro, esta situación debe ser considerada en particular. El art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Seco­

lacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición".

En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor cancele voluntariamente su deuda que tenía con el causante pasando a integrar su importe la masa de partición. Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisión, deberá ser colaciona­ da al hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida. Por la peculiar relación que se da entre el heredero deudor y los otros cohere­ deros, ya que comparten la herencia, estos no pueden ejecutar el crédito que tenía el causante contra el deudor. Así resulta del a rt. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago

antes de la partición".

Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem· pode la partición, debe ser colacionada. Además de las deudas que el heredero te­ nia con el causante, también son objeto de colación las que contraiga con los otros coherederos respecto de los bienes indivisos. El art. 2399del CCCNcontempla este caso: "La colación de deudas se aplica tam­ bién a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca­ sión de la indivisión, cuando el crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición".

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La solución es incuestionable porque las deudas que se generan durante el esta­ do de indivisión hereditaria constituyen cargas de la sucesión y si son solventadas por alguno de los coherederos los restantes deben su parte proporcional. Cuando la deuda contraída en vida del causante devengaba intereses estos se agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado i ntereses al tiempo de contraerla, se deberán desde la m uerte del causante y, final­ mente, las deudas originadas durante la indivisión producen intereses desde que se originan. En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solución: "Las sumas cola­ cionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era

deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimien­ to de la deuda si esta surge en ocasión de la indivisión".

Puede suceder también que el coheredero sea al mismo tiempo deudor y acree­ dor del causante. En ese supuesto, existe la compensación entre el crédito y la deu­ da y solo se deberá colacionar el excedente que resulte. El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación

y solo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito".

La compensación opera aunque el crédito no sea todavía exigible estableciendo en este caso una excepción a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCN que impo­ ne como regla para la compensación legal que los créditos deben ser exigibles. Cuando como resultado de la compensación quedare un remanente de deuda, este deberá ser colacionado. La colación de las deudas opera deduciendo esos importes de la porción here­ ditaria del heredero deudor. Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La colación de deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la

exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidospara la obligación. La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores".

Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al he­ redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pacta­ da, de tal manera que si todavía no es exigible no podrá ser reclamada hasta su ven­ cimiento. Al producirse la colación de la deuda, el heredero recibirá menos bienes here­ ditarios y esta situación no podrá ser objetada por sus propios acreedores. Lo que nose ha solucionado en forma expresa en la regulación de la colación de deudas es la situación que se puede presentar cuando el crédito contra el cohere­ dero ha prescripto. Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe in­ terpretarse que su i nacción ha tenido porfin liberar a su deudor de esa obligación.

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Disti nta parece ser la solución en el caso de que la deuda haya prescripto luego de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación con­ forme resulta del art. 2398del CCCNy no sería equitativo que cuando la ley les impi­ de actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situación. Por ello entiendo que si la prescripción del crédito contra el deudor se produjo luego de la muerte del causante, debería igualmente producirse la colación de esa deuda. Por el contrario, se ha resuelto en forma expresa la situación que se puede pre­ sentar cuando la deuda es superior a la porción hereditaria que le corresponde al deudor. En ese caso, el resultado de su hijuela será negativo y parece razonable i nter­ pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de J usticia que se sentó para el supuesto de colación de donaciones cuando estas superan la cuota heredi­ taria, y que fue citada anteriormente. Como resultado de este criterio que ha sido receptado por la norma citada, el coheredero seguirá siendo deudor por el saldo que resulte de descontar de los bie­ nes que le correspondían el monto de su deuda. § 64. Partición por ascendientes a) Concepto y disposiciones comunes

La partición por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donación o por testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la com­ posición de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario. Tal como surge de este concepto, la partición por ascendientes puede instru­ mentarse mediante la donación de sus bienes a sus descendientes o estableciendo en su testamento los bienes que cada uno de ellos recibirá. El art. 241 1 del CCCNseñala las condiciones en que puede realizarse la partición por ascendientes: "La persona que tiene descendientes puede hacerla partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento. Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que con­ serva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales solo puede ser efec­ tuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges". Se han mantenido las dos formas de i nstrumentar la partición por ascendientes que traía la legislación anterior, pero se aclara puntualmente dos situaciones que no estaban resueltas en forma adecuada en el Código Civil derogado. En el caso que la persona que quiere hacer la partición se encuentre casada bajo el régimen de comunidad, deberá incluir a su cónyuge respecto de sus bienes pro­ pios porque este los hereda en la misma parte que un hijo (art. 2433, CCCN).

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Si hubieran estado casados bajo un régimen de separación de bienes también debe ser incluido el cónyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino que su vocación recae so­ bre todos los bienes personales del otro cónyuge. Cuando los esposos están casados bajo un régimen de comunidad y desean ha­ cer la partición de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta­ mente por donación, estando vedada la posibilidad de efectuarla por testamento. Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el régimen de co­ munidad y se produce el estado de indivisión postcomunitaria juntamente con la indivisión hereditaria lo que imposibilita efectuar la partición por testamento. Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465, CCCN).

La partición debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene ya sea que la realice por donación o por testamento. En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par­ tidos, estos se dividirán siguiendo las reglas de la partición. Así lo establece el art. 2412 del CCCN: "Si la partición hechapor los ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi­ de según las reglas legales". De este enunciado se extrae que la partición por ascendientes puede ser parcial. Como esta forma de hacer la división de la herencia entre los descendientes de­ be respetar las normas generales de la partición, es imprescindible que dentro de ella el causante tenga en cuenta el valor de los bienes donados a sus descendientes, para que se impute dicho valor en la hijuela del donatario. Dicha solución emana del art. 241 3 del CCCN: "Al hacer la partición, sea por do­ nación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación". De la redacción de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene que colacionar, pero la realidad es que al hacer la partición debe tomar en cuenta las donaciones hechas con anterioridad para incluir su valor en la masa de partición y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario. De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que hace la donación, evitando que luego de su fallecimiento la partición pueda ser cues­ tionada. También hay que tener en cuenta que el causante al hacer la partición puede tener la intención de mejorar a uno de sus descendientes o al cónyuge, pero su vo­ luntad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donación o al redactar el testa­ mento. El art. 2414 del CCCN así lo exige: "En la partición, el ascendiente puede mejo­ rar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente".

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244 b) Partición por donación

Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la partición por donación pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que así lo exigen los arts. 1 542 y 1 545 del CCCN. Aunque en la nueva regulación no hay normas específicas sobre la forma que debe revestir, la partición por donación debe hacerse con la forma que requieren las normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donación. Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra­ bles debe ser hecha por escritura pública (art. 1 552, CCCN), mientras que si se trata solo de cosas muebles no registra bles la donación debe hacerse por la tradición del objeto donado (art. 1 554, CCCN), pero tendrá necesariamente que instrumentarse por escrito para que quede constancia de la partición realizada por el ascendiente. En la partición por donación pueden ser incluidos todos los bienes del donante o bien hacerse en forma pardal. En este último caso, al tiempo de la muerte debe­ rán d ividirse los bienes restantes en la forma establecida para la partición ordinaria. No se exige que se realice en un único acto sino que el ascendiente puede efec­ tuar la partición por donación en varias oportunidades siempre, claro está, que in­ tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto más que los bienes que en ese momento sean de su propiedad. Esta solución ha sido establecida por el art. 241 5 del CCCN: "La partición por do­

nación no puede tener por objeto bienes futuros. Puede ser hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos".

El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes, o bien tan solo donar la nuda propiedad reservándose el usufructo y finalmente puede acordar con los donatarios la constitución de una renta vitalicia a su favor. El art. 241 6 del CCCN contempla estas posibilidades: "El donante puede trans­ mitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda pro­ piedad, reservándose e/ usufructo.

También puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en favor del primero ". En este último caso, debe haber existido la donación a favor de los futuros here­

deros con la consiguiente partición, pero estos tienen que haberse comprometido a prestar a pagar una renta en forma periódica a su ascendiente, durante su vida, conforme resulta del art. 1 599 del CCCN. En la partición por donación deben estar incluidos todos los descendientes del donante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el naci­ miento con posterioridad, estos podrán reclamar la reducción de las donaciones efectuadas. Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le correspondía de acuerdo a su cuota hereditaria.

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Contempla estas posibilidades el art. 241 7 del CCCN: "El descendiente omitido en la partición por donación o nacido después de realizada esta, ye/ que ha recibi­ do un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legitima, pueden ejer­ cer la acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla ".

Esto significa que siempre en la partición por donación se debe respetar la legi­ tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante. El heredero omitido o nacido después o bien el que recibió menos de su legíti­ ma tienen acción para completarla mediante la entrega de otros bienes que pue­ da haber dejado el donante y que no se incluyeron en la partición. Si estos no existen o no son suficientes, deberán reducirse las donaciones efec­ tuadas a fin de salvar la legítima de los herederos afectados. En esta cuestión también habrá que tener en cuenta si el donante ha hecho una mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porción dis­ ponible. Tanto para el caso en que fuera procedente la colación como para deter­ minar la legítima deberá tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se hace la donación, apreciado a valores constantes. Asi lo dispone el art. 241 8 del CCCN: "En todos ios casos, para la colación y el cálculo de la legitima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes". Nótese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colación dispone que dicho valor se determina a la época de la partición y el art. 2445 refe­ rido al cálculo de la legitima también lo refiere a esa época. En este caso, cuando se cuestione la partición por donación el valor debe calcu­ larse al momento en que se hace efectiva la colación o bien al momento de la muer­ te si lo que está en juego es el cálculo de la legítima. Como en toda partición, los donatarios son garantes entre sí por la evicción de los bienes recibidos y esta garantía puede ser ejercida antes de que se produzca el fallecimiento, ya que la eficacia de la partición asi lo requiere. Así resulta de lo dis­ puesto por el art. 241 9 del CCCN: "Los donatarios se deben recíprocamente garan­

tía de evicción de los bienes recibidos. La acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aun antes de la muerte del causante ",

Lo que no está resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se debe hacer efectiva dicha garantía y las consecuencias de su incumplimiento. Ante esta situación es posible i nterpretar que se aplicará de manera analógica el art. 2404del CCCN que impone dicha garantía en la partición realizada luego de la muerte del causante. Ahora bien, por la donación efectuada se ha transmitido la plena propiedad a los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseñado anteriormente.

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Pero como en todos los casos de donación, existe un deber de gratitud de los do­ natarios hacia el donante y si este se incumple resulta viable su revocación_ Lo mismo sucede en el caso de la partición por donación ya que, de acuerdo con el art. 2420 del CCCN: ". . . puede ser revocada por el ascendiente, con relación a uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad". La remisión se hace al art. 1 57 1 del CCCN que establece los casos de revocación

de las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o des­ cendientes; si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehúsa alimentos al donante. Además, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN que fueron anal izadas en su oportunidad. Para que la revocación de la partición por donación tenga lugar será necesario que el donante acredite judicialmente la configuración de la causa que la justifica. e) Partición por testamento

Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior porque en vida del causante no se produce ningún traspaso de bienes sino que sus efectos se gene­ ran luego de su fallecimiento. Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividi­ do los bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su correspondiente beneficiario. Como todo testamento es revocable, también lo es aquel que contiene una par­ tición. El art. 2421 del CCCN dispone: "La partición hecha por testamento es revocable

por el causante y solo produce efectos después de su muerte. La enajenación pos­ terior al testamento de alguno de los bienes incluidos en la partición no afecta su validez, sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legitima que pueden corresponder. Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva partición, excepto por acuerdo unánime".

La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca­ bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 251 1 , CCCN) y además resulta evi­ dente que no producirá efectos sino después de la muerte del causante. En su segunda parte, se deja sentada la validez de la partición hecha en el testa­ mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la partición con posteriorida d al testamento.

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Dicha enajenación perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario de ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras de su legítima en caso que los restantes bienes que le h ubieren sido destinados no sean suficientes como para cubrirla. La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y estos no pueden dejarla sin efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una nueva partición.

En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti­ ción por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por estos (art. 2422, CCCN).

También en este caso, los coherederos se deben la garantía de evicción y la exis­ tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte del causante (art. 2423, CCCN). Esta norma es simplemente la reiteración de la garantía de evicción que existe entre los coherederos como consecuencia de cualquier partición y además, como hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que sur­ gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimi­ dad de los derechos transmitidos.

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CAPÍTULO X

Su«:®sión intestada

§ 65. Concepto

De acuerdo a lo establecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisión de la heren­ cia se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa­ mento o por la ley. De allí que la sucesión intestada es aquella en la que la determinación del here­ dero se realiza siguiendo los principios establecidos en la ley. Debe destacarse que en n uestro sistema legal, la herencia puede deferirse en parte por voluntad del causante y en otra por disposición de la ley, conforme resul­ ta del párr. 1 ° del art. 2277, in fine. El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la fami­ lia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones quede ella surjan. Vélez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesión intesta­ da " . . . reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue­ da considerarse como un hecho cierto respect9 a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia . . . ". Por lo tanto, la .elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos del cau­ sante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia. § 66. Casos en que tiene lugar

La forma que tiene el causante de excluir el llamamiento deferido de acuerdo a la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.

La sucesión se regirá por la ley cuando haya un testamento válido en el que se hu­ bieran efectuado solo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero. También se deferirá de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha desig­ nado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testamento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemnidades re-

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queridas, por incapacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el heredero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno. Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubie­ se legitimarios, la sucesión se deferirá por la vol untad del testador porque la deter­ minación del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua. § 67. Orden de preferencia Los herederos llamados por la ley han variado a través del tiempo desde la san­ ción del Código Civil hasta la actualidad, pero por razones prácticas solo se mencio­ narán los órdenes de preferencia hasta la sanción de la ley 23.264, el que resulta co­ mo consecuencia de esta modificación legal y el régimen que surge del CCCN. a) Orden de preferencia hasta la sanción de la ley 23.264

Antes de esta ley como consecuencia de lo dispuesto por el art. 3545 del CC, el orden de preferencia era el siguiente: primero los descendientes legítimos; segun­ do los ascendientes legítimos; tercero el cónyuge; cuarto los hijos extramatrimo­ niales; quinto los padres naturales y sexto los colaterales hasta el cuarto grado. A falta de estos los bienes correspondían al Estado nacional o provincial. Recordemos que dentro del orden del cónyuge estaba incluida la nuera viuda sin hijos que había sido incorporada por la ley 1 7.7 1 1 . El cónyuge podia concurrir con los dos órdenes precedentes y también con los dos órdenes subsiguientes. El orden de los colaterales tenía un llamamiento en el CC original hasta el sexto grado pero la ley 1 7.7 1 1 lo limitó al cuarto grado. b) Orden de preferencia después de la ley 23.264

Con la equiparación de las filiaciones matrimonial, extramatrimonial y adopti­ va plena que impuso esta ley, se modificó el orden de preferencia ya que quedaron subsumidos los órdenes de los descendientes y de los ascendientes sin que tuviera importancia la naturaleza del vínculo. Por ello, el primer orden fue el de los descendientes, el segundo el de los ascen­ dientes, el tercero del cónyuge incluida en él el de la nuera viuda sin hijos y el cuar­ to el de los colaterales hasta el cuarto grado. Siguió rigiendo que a falta de estos los bienes pasaban al Estado nacional o provincial. e) Orden de preferencia en el CCCN

El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que suce­ de en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los

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descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los pa­ rientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden ysegún las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según e/ fugaren que están situados".

Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un orden preestablecido, es preciso determinarlo con precisión. El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de u n orden preferente excluyen a los de un orden posterior. Siguiendo el mismo criterio que tenía el Código Civil derogado, el orden de pre­ ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los descendientes; en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en tercer término es lla­ mado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales hasta el cuarto grado. La excepción a este principio se encuentra en el orden del cónyuge que concu­ rre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por estos, pero excluye a los colaterales por aplicación de este principio. A falta de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero sino como propietario de las cosas sin dueño conforme resulta del art. 236, incs. a ) y e) del CCCN. § 68. Prelación de grados El segundo principio de la sucesión intestada se denomina "Prelación de grados" y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado más próximo al causante excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de representación. Por el primer principio quedó determinado el orden llamado a una sucesión y el segundo apunta a establecer cuál de los familiares de ese orden recibirá la herencia. Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes, estos se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante. Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la prela­ ción de grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de repre­ sentación. § 69. Naturaleza y origen de los bienes Otro de los principios que rigen !as sucesiones intestadas se encuentra enuncia M do en el art. 2425 del CCCN: "En las sucesiones intestadas no se atiende a la natu­ raleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición le­ gal expresa en contrario ",

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Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registra bles, muebles, o derechos. Tampoco se debe considerar la causa o el titulo de su adquisición, ya que la atri­ bución de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia. Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones. Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el régi­ men de comunidad y esta subsistía al tiempo de la muerte. En este supuesto es pre­ ciso hacer la distinción entre bienes propios y gananciales debido a que la forma de distribuirlos variará según las concurrencias que se analizan más adelante (arts. 2433 y 2434, CCCN). Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el adoptado ha recibido bienes a título g ratuito de su familia de origen. Si ello ha sucedido el adoptante no hereda esos bienes y la familia de origen no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito del adoptante, salvo que en ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCCN). También hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290 del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere­ cho de opción y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renun­ cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he­ rencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le corresponden al causante. Por ello será necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la heren­ cia respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le pertenecían, por­ que los primeros solo serán recibidos por los herederos que hubieran aceptado aquella herencia. Por último, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptación forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido oculta­ miento o sustracción de bienes de la herencia. En este supuesto, el aceptante forzado podrá recibir los bienes de la herencia, pero no los que hubiera ocultado o sustraidoy, por ello, deberá discriminarse en la herencia esta situación porque estos bienes solo serán recibidos por los que acep­ taron voluntariamente la herencia. § 70. Derecho de representación Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio de la prelación de grados. Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por estos .

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A través del derecho de representación se procura restablecer el orden que es de esperaren los fallecimientos desde el punto de vista biológico. En tal sentido, lo habi­ tual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes que su padre, el derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de sus tíos. Por lo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante pue­ den concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo. En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de representación en el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) ytambién en la linea colateral entre los descendientes de los hermanos (art. 2439, CCCN). De estos enunciados se extrae que la representación tiene lugar en la sucesión i ntestada. Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento que deriva del testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN). Ello es así porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de la ley y por lo tanto resulta superflua. También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria cuan­ do el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado casos de sustitución permitida entonces por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendien­ tes del instituido en primer lugar para el caso que este no pueda o no quiera acep­ tar la herencia. Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se pre­ senta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a los de grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Pero el derecho de representación no solo se presenta en el caso de premorien­ cia del heredero más próximo al causante. El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente . . . ". En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado a la heren­ cia no la puede recibir, ya sea porque falleció antes que el causante o porque se ex­ cluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen­ tencia que lo declaró indigno. Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el repre­ sentante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar al representado. La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien­ to vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad. La habil idad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun­ ciar a la herencia de este e igualmente representarlo, mientras que si ha sido decla-

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rado indigno en su sucesión no tiene lugar la representación (art. 2429, párr 2',

CCCN).

La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es clara debido a que en l a indignidad ha mediado u n a inconducta del representante respecto del represen­ tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he­ rencia. El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en una misma sucesión, subiendo el representante todos los grados intermedios has­ ta la herencia del causante. Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando admi­ te el derecho de representación de losdescendientessin limitación de grados, mien­ tras que en la línea colateral el límite de la representación está dado en el cuarto grado (art. 2439, CCCN). Aunque no está explicitado claramente en las normas, es indudable que el re­ presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio­ nes que este tenía en la sucesión del causante. Esta consecuencia puede inferirse de la expresión ". . . como si el representado concurriera . . . " que emplea el art. 2428 del CCCN. Una consecuencia de este enunciado es que el representante deberá colacionar el valor de la donación que el representado hubiera recibido del causante (art. 2389, última parte, CCCN). Esta solución puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos. También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma legítima que tenía el representado. Cuando existe el derecho de representación, la herencia se divide por estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre. El art. 2428 del CCCN determina esta forma de heredar que se aparta del princi­ pio general de la división por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por re­ presentación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurrie­ ra. Sí la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza". Un ejemplo servirá para entender esta forma de división. Si el causante tuvo dos hijos, uno de ellos ha prefallecido y a su vez este tuvo tres hijos, la herencia se divi­ de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo reci­ birá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos representantes de su padre premuerto. El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado y en la re­ presentación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos en la herencia de otro tío.

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DERECHO SUCESORIO § 7 1 . Sucesión d e los descendientes

La evolución legislativa que existió sobre este tema permite señalar diferentes etapas. a) Régimen del Código Civil ysus reformas hasta la ley 23.264

En el régimen originario del CC el primer orden era el de los descendientes legí­ timos, que excluían a los ascendientes legítimos, a los padres naturales y a los cola­ terales y concurrían con el cónyuge y con los hijos naturales. A partir la ley 1 4.367 la concurrencia en este último caso se producía con todos los hijos extramatrimoniales ya que a los adulterinos y a los incestuosos les fueron reconocidos los mismos derechos que a los hijos naturales. En este caso, la porción disponible se reducía a un décimo por lo que la legítima quedaba fijada en los nue­

ve décimos. También podían concurrir con la nuera viuda sin hijos que había sido incorpo­ rada como sucesora por la ley 1 7 . 7 1 1 .

b) Régimen luego de la ley 23.264 Como esta ley equiparó las filiaciones matrimonial, extramatrimonial y adopti­ va plena, todos los descendientes sin que tuviera trascendencia el origen de la filia­ ción quedaron en el primer orden sucesorio. Los descendientes excluían a los ascendientes y a loscolaterales y concurrían con el cónyuge y eventualmente también con la nuera viuda sin hijos. Como consecuencia de esta reforma quedaron derogados los órdenes de los hi­ jos extramatrimoniales y de los padres naturales.

e) Régimen en el CCCN El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya que tienen idéntico derecho los descendien­ tes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos me­ diante las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2430, CCCN). El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características. Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son legitimarios y su legitima es de dos tercios (art. 2445, CCCN). Además gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,

CCCN).

Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395,

CCCN).

Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los demás des­ cendientes.

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En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por

derecho propio y por partes iguales".

Esto significa que, a l estar en e l primer orden hereditario y al ostentar e l grado más próximo al causante, son los herederos que resultan l l amados en primer lugar. La expresión referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su l l a mamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre­ sentación. Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre ellos en partes iguales, es decir, por cabeza. El derecho de los demás descendientes es diferente por así encontrarse estable­ cido en el art. 2427 del CCCN: "Los demás descendientes heredan por derecho de

representación, sin limitación de grados".

Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la heren­ cia de su abuelo. Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son l lamados con sus tíos a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa. El problema se presenta cuando quedan solo n ietos que provienen de d istintos h ijos del causante y que, obviamente a falta de estos, se encuentran en igualdad de grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay otros herederos más próximos que puedan excluirlos. Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefa l l ecido y uno de ellos tuvo solo u n hijo mientras que el otro tuvo cinco, a l heredarse por estir­ pe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá una mitad y la otra ten­ drá que repartirse por cabeza, es decir, entre ci neo. Esta solución no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon­ traban en igualdad de condiciones y lo más justo hubiera sido que en estos casos en los que el derecho de representación no es necesario, la herencia se dividiera por cabeza. Los descendientes excl uyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con el cónyuge supérstite. Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge su­ pérstite recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los des­ cendientes. Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen de se­ paración de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un hijo más (art. 2433, CCCN).

§ 72. Sucesión de los ascendientes La evolución legislativa permite diferenciar distintas situaciones en cuanto al orden de los ascendientes.

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DERECHO SUCESORIO a) Régimen del Códígo Civil y su evolución hasta fa ley 23.264

El llamamiento correspondía a los ascendientes legítimos porque a pesar de no existir l a calificación del vínculo e n el capítulo respectivo, ello surgía por la a l usión que se hacía en otro capitulo al derecho hereditario de los padres naturales. Eran excluidos por los descendientes legítimos, concurrían con el cónyuge, con los h ijos naturales en la redacción original del CCy con todos los h ijos extramatri­ moniales luego de la ley 1 4.394 y excluían a los padres naturales y a los colaterales. Después de la ley 1 7.7 1 1 también podían concurrir con la nuera viuda sin hijos. b) Régimen después de la ley 23.264

Ya no se tomó en consideración la naturaleza del vínculo por lo que los ascen­ dientes eran l l amados a la sucesión intestada. Al mismo tiempo se eliminó, como expresó más arriba, el capítulo referido a la sucesión de los padres naturales. Se mantuvo la solución del CC al quedar excluidos por los descendientes y con­ currían con el cónyuge, con la nuera viuda sin h ijos y excluían a los colaterales. e) Régimen del CCCN

El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes. Los ascendientes tendrán los mismos derechos sin que tenga relevancia la natu­ raleza del vínculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge­ nera con las técnicas de reproducción humana asistida. La caracterización de este llamamiento es la siguiente. Tienen como legitima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN y gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN). Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación y dentro de ese orden no existe el derecho de representación por lo que el ascendiente más próximo excluye al más lejano. Los ascendientes concurren con e l cónyuge recibiendo este la mitad de la heren­ cia y la otra mitad se divide entre aquellos (art. 2434, CCCN). Corresponde aclarar que esta porción se toma sobre los bienes propios o personales y si estaban casados bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en sucesión. A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales. De acuerdo con el art. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes igua­ les". Como se dijo, los ascendientes son excluidos parios descendientes por lo que su llamamiento opera cuando estos no existen.

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S i quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más pró­ ximos, es decir, los padres y a falta de estos, los del grado siguiente y así sucesiva­ mente. Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le correspon­ de a los restantes coherederos. Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art. 2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya re­ cibido a título gratuito de su familia de origen, ni esta hereda los bienes que el adop­ tado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen". La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptan­ tes, cualquiera que haya sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza. Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior y que ha sido co­ mentada al analizar e l origen de los bienes en la sucesión intestada. De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece sin dejar descendientes, ante la igualdad de grado entre los adoptantes y los pa­ dres de sangre, la norma confiere el l l amamiento intestado a los adoptantes que­ dando excluidos los padres de origen. También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a títu­ lo gratuito de su familia de origen estos no son heredados por el adoptante y aun­ que la norma no lo aclara es evidente que serán heredados por la familia de sangre. Lo mismo sucede en el caso i nverso, es decir, cuando el adoptado simplemente ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por los padres de origen, sino por los adoptantes. Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso que se puede presentar si como consecuencia de las exclusiones señaladas no hubiera otros miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situación, para que los bienes no queden vacantes podrán ser heredados por los adoptantes si fueron recibidos a tí­ tulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron recibidos también a título gratuito de los adoptantes.

§ 73. Sucesión del cónyuge E l tercer orden sucesorio corresponde a l cónyuge supérstite y se ha mantenido la innovación que Vélez Sarsfield introdujo en la legislación cuando redactó su Có­ digo Civil.

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DERECHO SUCESORIO a ) Evolución histórica

Desde la antigüedad la situación del cónyuge ha merecido un tratamiento pe­ culiar frente a la muerte del otro cónyuge. En efecto, el cónyuge, o para ser más preciso, la mujer casada en el derecho ro­ mano primitivo cuando había celebrado un matrimonio cum manu era considera­ da como una hija del marido y tenía vocación hereditaria i ntestada. Luego este derecho evoluciona hacia la eliminación de la mujer como heredera llamada por la ley, aunque más adelante se la protege en alguna medida al conce­ derle vocación sucesoria a falta de descendientes, ascendientes y colaterales. Sin perjuicio de esto, en el derecho justinianeo se le concedía la posibilidad de recibir la cuarta parte de los bienes del marido pero con ciertas limitaciones adicio­ nales, como que no podía superar determinado valor o que sí concurría con h ijos solo tenía el usufructo. En las Partidas se le concedía a la mujer la cuarta parte mencionada, también su­ jetándola a restricciones y solo podía ser llamada a la totalidad de la herencia a fal­ ta de descendientes, ascendientes y colaterales. En el Código Napoleón se ubicó al cónyuge con un llamamiento a falta de pa­ rientes en grado sucesible que se extendía hasta el duodécimo grado, con lo que prácticamente nunca heredaba. En nuestro país, en la época posterior a la Revolución de Mayo regían las Parti­ das con la solución ya señalada. Sin embargo, resultaba chocante con el sentir de la comunidad que el afecto del causante fuera presumido a favor de un lejano colateral y no del cónyuge supérstite. Por ese motivo se fue creando l a conciencia de que era necesaria una reforma que se concretó en el Estado de Buenos Aires mediante la ley dictada en mayo de 1857, por la que se colocaba a l cónyuge luego de los herederos forzosos y excluyendo a los colaterales. , . . Debe señalarse que esta solución se inspiró en una ley de l a Republ1Ca Oriental del Uruguay, sancionada en 1 837, luego seguida por otras provincias argentinas. Se ha atribuido a Vélez Sarsfield ese proyecto o por lo menos su acuerdo en ra­ zón de haber sido m inistro del Gobierno del Estado de Buenos Aires, separado de la Confederación Argentina, en la época de su sanción. Esta era la situación imperante antes de la sanción del Código Civil. Cabe preguntarse la razón de ser de esta resistencia a atribuir � I cónyug � el ca­ rácter de heredero, relegándolo al caso de que no existieran parientes Y dandole solo si era indigente un usufructo limitado sobre algunos bienes. La respuesta puede encontrarse en que el patrimonio estaba compuesto funda­ mentalmente por tierras y estas pertenecían a las familias porgeneracion�s porque ; de su posesión derivaba no solo el poder económico sino también su ubicac,on social . Mediante la herencia entre cónyuges era posible que esas tierras pasaran a l a otra familia, con l o q u e s e perdía e l predicamento q u e ellas aparejaban.

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La valorización de los bienes muebles como componentes del patrimonio y una más realista interpretación de los afectos presuntos del causante, como asi tam­ bién la disminución de la importancia de las tierras como atributo de poder y de po­ sición social, pueden ser señaladas como concausas de la ubicación del cónyuge co­ mo heredero en un orden preferente.

b) Régimen del Código Civil y su evolución hasta la ley 23.264 Vélez Sarsfield innovó en la solución que hasta entonces se encontraba en la legislación comparada e inclusive e n los antecedentes patrios. Colocó al cónyuge en el tercer orden sucesorio y le concedió la posibilidad de concurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legítimos, con los hijos naturales y luego de la ley 1 4.394con todos los hijos extramatrimoniales ycon los padres naturales, excluyendo a los colaterales. Después de la ley 1 7.7 1 1 también podía concurrir con la nuera viuda sin hijos.

e) Régimen después de la ley 23.264 El cónyuge supérstite concurría con los descendientes cualquiera fuera la natu­ raleza del vínculo, con los ascendientes también sin que se calificara ese vínculo y con la nuera viuda sin hijos. A partir de esta ley la concurrencia había quedado simplificada, pero se desta­ caba que el mejoramiento en la situación sucesoria de los hijos extramatrimoniales que tenían los mismos derechos que todos los descendientes y de los padres natu­ rales que adquirían los mismos derechos que los ascendientes, se había hecho en desmedro del cónyuge supérstite debido a que este antes de esta reforma, cuando concurría con esos órdenes, estaba en mejor situación.

d) Régimen después del CCCN Las características de este orden son que también es un legitimario y su legítima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN). Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337, CCCN); puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385 y 2395, CCCN). Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de estos recibe la totalidad de la herencia y excluye a los colaterales. Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del CCCN:

"Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des­ cendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes ganancia/es que corresponden al cónyuge prefa!!ecido".

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Aunque la norma n o lo explicita, se entiende que el primer párrafo se refiere a los bienes propios del cónyuge fallecido si estaban casados bajo un régimen de co­ munidad o a sus bienes personales si habían estado casados bajo un régimen de se­ paración de bienes. A su vez, el segundo párrafo del artículo se refiere al caso en que, casados bajo el régimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su­ puesto, el cónyuge supérstite retirará su mitad como integrante de la comunidad y la otra mitad que corresponde al cónyuge m uerto entra en la sucesión, pero es re­ cibida por los descendientes. No se ha alterado la solución que traía la legislación anterior, salvo respecto de los bienes personales que no podían existir por no haberse reconocido la posibili­ dad de que estuvieran sometidos al régimen de separación de bienes. Cabe señalar la imperfección técnica en la que incurre la última frase del articu­ lo al aludir al cónyuge prefallecido cuando en realidad está haciendo referencia al causante. Prefallecido significa que murió antes que otra persona y en este caso solo se refiere al cónyuge m uerto. Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividirla herencia surge del art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mi­

tad de la herencia".

La escueta disposición transcripta requiere algunas precisiones para su mejor comprensión. Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu­ rren con el cónyuge; a aquellos les corresponderá la mitad de la herencia y entre sí la deberán dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cónyuge. Otra aclaración es que dentro de la herencia estarán los bienes personales del fallecido si estaba sometido a un régimen de separación de bienes o sus bienes pro­ pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolución del régimen si estaban casados bajo la comunidad. La otra mitad de los gananciales le corresponde al cónyuge supérstite como miembro de la comunidad en caso de su disolución por m uerte. En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge supérstite here­ da la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. Así resulta del art. 2435 del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totali­

dad, con exclusión de los colaterales".

Las causales de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge contempladas en los arts. 2436 y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Capítulo 2, por lo que allí se remite. § 74. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada Puede suceder que los cónyuges se hayan casado bajo el régimen de comunidad y luego lo cambian por un régimen de separación de bienes y también puede suce-

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der que la comunidad haya existido en algún momento del matrimonio y luego se le haya puesto fin al modificar el régimen por el de separación de bienes. La posibilidad de optar por un régimen patrimonial del matrimonio y su modi­ ficación posterior se encuentra amparada por los arts. 446, inc. r1) y 449 del CCCN. Por ello, es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al mismo tiempo exista una comunidad que ha q uedado disuelta y que se ha liquidado. Esta cuestión no había sido contemplada en forma expresa en la legislación an­ terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto. Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales adjudicándoselos por mitad hay que verificar si estos deben mantener su califica­ ción como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges. La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificaren la herencia o si debe seguir distinguiéndose los bienes propios de los gananciales ya que, como se expresó, en caso de concurrencia del cónyuge supérstite con los descendientes, estos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto. La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen de los bienes, y en consecuencia, heredará como si se tratase de un hijo más, por­ que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes personales. Esta i nterpretación puede ser mantenida en la actualidad con el Ingre­ d iente adicional que el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria tiene que haber convivido con el causante hasta su muerte. § 75. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada En este supuesto, la situación es diferente porque los bienes gananciales per­ manecen indivisos y, por ello, no han perdido esa condición porque todavía falta la adjudicación a los esposos. Al estar vigente la condición de bienes gananciales al momento de la muerte, no cabe otra alternativa más que dividirlos conforme resulta de la aplicación del art. 2433 por lo que el cónyuge supérstite será excl uido por los descendientes de la mitad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido. § 76. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad El régimen de comunidad ya no subsiste, pero el cónyuge supérstite mantiene la vocación hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividir los bienes adquiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen. En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominación co­ rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados como bienes personales del adquirente.

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Debido a esta situación, la forma de dividirlos será similar a la que se ha expues­ to respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del párr. 1" del art. 2433 del CCCN. § 77. Eliminación del derecho de la nuera viuda sin hijos La ley 1 7 .7 1 1 introdujo dentro de nuestro derecho un caso de vocación suceso­ ria entre parientes por afinidad. El art. 3576 bis en su redacción después de la ley 23.51 5 disponía: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviera h ijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieran correspondido a su esposo en dichas sucesio­ nes. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575". Esta i nnovación legislativa que introdujo una cuña en la sucesión i ntestada sín precisar sus alcances provocó n umerosas críticas doctrinarias y fue tachada de in­ constitucional por resultar violatoria de la igualdad ante la ley al no conceder el mismo derecho al yerno viudo y sin hijos. La naturaleza jurídica desu derecho fue motivo de diversas interpretaciones ya que se argumentó que era un derecho de representación anómalo, una legataria de cuota ex lege, una sucesora universal legitimaria no heredera o bien una here­ dera legitimaria con vocación eventual a toda la herencia. Esta diferencia doctrinaria se trasladó a una jurisprudencia contradictoria que culminó con el fallo plenario "Gorbea de Buonocore, Gertrudis" d ictado por la Cá­ mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal el 29 de agosto de 1 983, que declaró que la nuera viuda sin h ijos era una sucesora universal legitimaria no heredera. La reforma, con buen criterio, ha suprimido el derecho de la nuera viuda sin hi­ jos al hacerse eco de estas críticas. En efecto, dentro de los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se di­ jo expresamente: " Se suprime el derecho hereditaria de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de difi­ cultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimo­ nio de personas del mismo sexo" . § 78. Sucesión de los colaterales

a) Régimen del Código Civil y sus sucesivas reformas En el régimen originario del Código Civil el llamamiento de los parientes colatera­ les se extendía hasta el sexto grado, pero la ley 1 7.7 1 1 lo limitó hasta el cuarto grado.

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También en el texto primitivo del art 3586 cuando a la herencia de un hermano concurrían hermanos de doble vínculo, es decir, con padre y madre en común con el causante, y hermanos unilaterales, aquellos excluían a estos de la herencia. La ley 1 7.71 1 modificó esta norma estableciendo que el medio hermano en con­ currencia con hermanos de padre y madre hereda la mitad de lo que corresponde a estos. b) Régimen en el CCCN Respecto de la sucesión de los parientes colaterales hay que destacar que no tie­ nen un llamamiento imperativo protegido por la legitima sino que son llamados por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante. Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins­ titución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto son excluidos por el heredero testamentario, Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede­ ros en forma judicial (art 2338, CCCN), y al no ser legitimarios no son sujetos acti­ vos ni pasivos de la acción de colación. Con una imprecisión técnica el art 2438 del CCCN determina el llamamiento de los parientes colaterales: "A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, here­

dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".

La imprecisión radica en que para que los parientes colaterales sean llamados, además de no haber descendientes, ascendientes y cónyuge, el causante no tiene que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido tampoco heredan los colaterales. El limite del llamamiento en esta linea alcanza al cuarto grado, con lo que los parientes más lejanos que pueden heredarse entre si son el sobrino nieto respec­ to de su tío abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo her­ mano. Se ha reiterado el principio de la prelación de grado con una excepción en el art 2439 del CCCN: "Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulte­

rior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante, Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales",

La excepción a la prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona que no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los her­ manos del causante y uno de ellos ha prefallecido. En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre pre­ muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia. El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo que no podría un colateral más remoto concurrir a la herencia aunque lo preten­ diera hacer en virtud de la representación.

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finaliza l a norma estableciendo q u e a pesar d e la igualdad de grados q u e pudie­ ra existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales. Esto significa que, por ejemplo, un tio del causante que está en tercer grado se­ rá desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra en el tercer grado. También se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes entre los parientes colaterales. La regla general se encuentra en la última parte del art 2440 del CCCN mientras que su párr. 1 'alude a un caso de excepción que ya existía en la legislación anterior:

"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de estos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos, En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales",

Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirán por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos, La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la m uerte del cau­ sante sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el fallecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que solo tengan un vínculo en común con el muerto. Manteniendo la solución que traía el Código anterior, en este caso cada uno de los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corresponde a cada uno de los hermanos bilaterales. § 79, Derechos del Estado Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vo­ cación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si es­ tos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando nose han distribuido en el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos encontramos ante una herencia vacante, Así resulta de la última parte del art 2424 del CCCN: ", , , A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el Jugaren que están situados".

El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos, Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe sobre los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier título (art 236, incs, a Y e, CCCN}, Se ha determinado la legitimación para requerir la declaración de vacancia en el art. 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público,

se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, eljuez debe designar un curador de los bienes.

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La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por ofi­ cio judicial".

La falta de herederos provoca la vacancia y también ello tiene lugar cuando el causante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su re­ manente deberá ser asignado al Estado que corresponda. La legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado para requerirla. El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la he­ rencia presumiblemente vacante por la denuncia de un particular. Repitiendo lo que ya establecía el anterior art. 3540, la norma que se comenta dispone que se debe nombrar un curador de los bienes. A su vez, la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará me­ diante un oficio judicial. Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de la declaración de vacancia se encuentra regulado también por normas procesales y que existen con­ tradicciones entre estas y los artículos que trae el CCCN. Ello es asi porque de acuerdo al art. 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara­ ción de vacancia. Las funciones del curador se encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN:

"El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero sufi­ ciente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidar/os en la medida nece­ saria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".

No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realización del inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su car­ go su facción. Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendrá que intervenir un escribano designado a tal fin. No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree­ dores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicación analógica lo dispuesto por el art. 2358 del CCCN. Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne­ cesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir que deberá contar con la debida autorización judicial. Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y 3543 del Código Ci­ vil derogado. El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no solo para la conservación de los bienes sino también las que correspondan para recuperar bie­ nes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros.

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Asimismo, en caso de existir controversia acerca de !a calidad de un heredero el curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los derechos del Estado. La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que recibe los bienes, ya que su actuación es la que ha posibilitado esa adquisición. Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación del curador. El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Conclui­ da la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corres­

ponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peti­ ción de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se en­ cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".

Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple­ mentarse con la inscripción que se realizó en los registros conforme lo dispone el art. 2441 del CCCN. En caso de aparecer un heredero tardío deberá promover la acción de petición de herencia y luego de acreditado su derecho podrá requerir la entrega de los bie­ nes que existan todavía en el estado en que se encuentren. La remisión que se hace al considerar que el Estado es considerado como un po­ seedor de buena fe determina la aplicación de losarts. 1 935, 1 936y 1 938del CCCN. Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuación de una depen­ dencia estatal para el caso de las herencias vacantes. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla­ mentó la intervención de la Procuración General de la Ciudad en las herencias va­ cantes, modificada parcialmente por la ley 4759. A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica­ ciones introducidas por las leyes 1 0.300 y 12.202. En el caso que no rija en la transmisión hereditaria el derecho argentino, pero existan bienes en el país y la herencia sea vacante, estos no pasarán a poder de lo que disponga la ley extranjera sino que pasarán al Estado argentino y a la localidad que corresponda. Esta es la solución establecida por el art. 2648 del CCCN en el Título referido a las disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a la suce­ sión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados".

Esta solución es lógica porque no podría un Estado extranjero recibir la propie­ dad de bienes situados en el país debido a la falta de herederos. Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de dueño tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.

CAPÍTULO XI

legíti ma

§ 80. Consideraciones previas

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio­ nes para comprender su alcance. la primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im­ portancia solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado donaciones en vida. Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libre­ mente de sus bienes, ya que no existe la protección de la legítima. Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los herederos la totalidad de la herencia. Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a título gratuito. la segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con­ funde la legítima o porción legítima o cuota de legítima, como también se la deno­ mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes. Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo­ ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a la herencia. Tampoco hay que confundir sucesión legitima con la legítima porque la prime­ ra es la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede ser imperativo o supletorio. Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los miembros de la familia protegidos por la legitima y tendrá llamamiento supletorio cuando se refiera a los colaterales. Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los legitimarios no significa que estos se encuentran obligados a aceptar la herencia.

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Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos de ningún modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos. § 81. Concepto y naturaleza jurídica Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su i nterpreta­ ción según la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica. En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados los legitimarios. Esto significa que la protección se da a los herederos del causante con un llama­ miento imperativo y no a los herederos que son llamados en forma supletoria. Los legitimarios deberán aceptar la herencia, puesto que si renuncian a la mis­ ma se debe considerar como si nunca hubieran sido herederos conforme resulta del art. 2301 del CCCN. Tal como se explica a continuación, no es posible admitir la existencia de legiti­ marios no herederos, es decir, de personas que gocen de la protección legal de la legítima sin que ostenten al mismo tiempo la calidad de herederos. Con anterioridad a la reforma, el llamamiento imperativo no tenía que encon­ trarse contrariado por la decisión del testador de desheredar a su legitimario, pero esta posibilidad ha sido eliminada, como se analiza más adelante. Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima, ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una

pars bonorum.

Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para que no pueda ser privado de esos bienes. Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el le­ gitimario reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o por una d isposición testamentaria los bienes que corresponden a su legítima y no tendrá otros derechos sobre el resto de los bienes. El Proyecto de 1 998se inclinaba decididamente por considerarla pars bonorum, ya que su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legitima de los bienes del causante . . . " . La redacción del art. 2444 del CCCN h a suprimido l a referencia a los bienes del causante. No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la legítima. Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el cálculo de la le­ gítima y allí .se dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia, entre otros supuestos. De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que este recibe la herencia, aunque esta intepretación no resulta terminante.

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A s u vez, e l art. 2453 del CCCN menciona a l heredero legitimario l o que pone de manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que implica enrolarse en la posición que considera la legítima como parte de la herencia. A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamen­ tario establece que este instituto no puede afectar la legitima de los herederos for­ zosos, utilizando una denominación que ha sido descartada en este titulo, pero que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legitima. Por el contrario, de la redacción del art. 2450surge que el legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legitima a título de heredero de cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes, careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a interpretar que la legítima es parte de los bienes. La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan al legitima­ rio bienes que cubren su porción legítima y se dispone libremente de las restantes, no existe solución expresa para el caso en que alguno de estos últimos no reciba la liberalidad. En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y el legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personas a quienes se les hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudie­ ra ser cuestionado. También, si se considera que la legitima es parte de los bienes, el legitimario que ha recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la indigni­ dad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que excluirlo y luego acrecer. Por el contrarío, si se entiende que la legitima es parte de la herencia, ante la fal­ ta de recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina­ tarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del consenti­ miento en el testamento, el legitimario tendrá derecho a recibir esos bienes por­ que su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del CCCN. Esta falta de definición por parte del CCCN con relación a la naturaleza jurídica de la legítima generará problemas i nterpretativos por lo que debería ser soluciona­ da en forma expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada par­ te de la herencia, como se expresó al enunciar su concepto. § 82. Legitimarios

El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios en la legislación ac­ tual, mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los cinco capitulas del titulo anterior: "Tienen una porción legítima de la que no pueden serprivados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a titulo gratuito, los descendien­ tes, los ascendientes y el cónyuge".

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Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante ya mencionada. La n ueva norma, sin definir concretamente el concepto de legitima, determina los modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarios de dicha protección legal. Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciación de los actos por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explicita en el apartado siguiente. Por otra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimarios que hace la nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se remitía a los mencionados en los cinco primeros capítulos del titulo anterior. No se ha innovado en cuanto a los legitimarios, ya que siguen ostentando esta condición los descendientes, ascendientes y el cónyuge, pero se ha suprimido el de­ recho de la nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimaria no heredera en la legislación anterior. § 83. Actos que pueden vulnerar la legítima De esta caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a título gratuito son los que pueden vulnerar la legítima. Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las dona­ ciones como único acto a título gratuito que puede producir este efecto. Así resul­ ta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450y 2453 a 2459 del CCCN. Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título g ratuito a través del cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima. La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de un fideicomiso es un acto a titulo gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los presupuestos para la procedencia de las acciones de colación y reducción 1 • La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin protección legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que alude a los actos entre vivos a titulo g ratuito para que este quede incluido. De lo contrario esta exclusión impl icaría posibilitar que la legítima pudiera ser infringida mediante la constitución de un fideicomiso. Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpreta­ ción más acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción limi­ tativa a la donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso debe

1 CNCiv,, Sala F, 3/1 1/05, "Vogellus, Angélica T . y otros c. Vogelius, Federícoyotros s/Colación", del 30/3/06, con nota de Jorge O. Azpiri. ejemplar LL,

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quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2444 al aludir a los

actos entre vivos a título gratuito. Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. 2493 del

CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legí­

tima de los herederos forzosos.

§ 84. Libertad de testar y legítima Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse, por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de propiedad del ti­ tular de los bienes y, por otra parte, que la legítima toma en consideración la pro­ tección de la familia asegurándole que, ante el fallecimiento del propietario, reci­ birán una parte sustancial de sus bienes. Si bien en el antiguo derecho romano existió una amplia libertad de testar esta posibilidad fue sufriendo restricciones a lo largo del tiempo, plasmándose la legiti­ ma en la época de Justiniano de una manera similar a como existe en la actualidad. En el derecho medieval la legítima, junto con la reserva yel mayorazgo, resultan de suma importancia para concretar el predominio de los señores feudales al ase­ gurar la conservación integra de los bienes inmuebles dentro de una familia, posi­ bilitando así la preeminencia de la misma en el aspecto político, económico y social. Por el contrario, los emperadores y la Iglesia Católica, por distintas razones, fue­ ron partidarios de la libertad de testar; los primeros porque de esa forma dismi­ nuían el poder de los señores feudales y la segunda porque permitía la disposición de bienes a favor del alma del testador y de la propia Iglesia. Estas razones que justificaron la legítima han variado a través de los años, y en el siglo XIX se ha sostenido que la legítima beneficia a la familia ya que el propie­ tario de los bienes tiene un deber de solidaridad hacia sus parientes más próximos, además de afirmarse que la legitima contribuye a una más justa división de la ri­ queza resultante de la división del patrimonio del causante entre los herederos,

entre otros argumentos de menor significación. La institución de la legitima debe ser revisada a la luz de las circunstancias fami­ liares, sociales y económicas que existen en la actualidad. El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida del causante tal solidaridad solo existe respecto de los miembros de la familia-hijos hasta los veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco (arts. 662 y 663, CCCN)- o bien con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo­ sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cónyuge siempre que el pacto impl ícito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en de­ pendencia económica del otro (art. 432, CCC/11). También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de diver­ sas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.

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En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del cau­ sante no parece razonable crearla para después de su fallecimiento. Y cuando esta se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimenta­ ria por lo que tampoco resulta convincente que a la muerte del obligado ese deber se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial de su patrimonio como es la legítima. También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez. Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años entre hombres y mujeres, la legítima beneficiará a herederos que han traspasado en la mayoría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el de­ recho de propiedad del causante para protección a herederos que no la merecen ní se justifica en razones objetivas. A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto prin­ cipal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre­ cuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo es­ tos una forma de transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima. Teniendo en cuenta estas razones, en mi opinión, la legítima debería derogarse, brindando una amplia libertad de testar con la única restricción de hacer transmisi­ ble por causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tuviera en vi­ da manteniendo la protección de la vivienda a favor de los herederos menores, inca­ paces, con capacidad restringida o del cónyuge supérstite. Esta propuesta no signi­ fica que todas las personas pasarán automáticamente a testar a favor de terceros; en la mayoría de los casos es probable que los afectos presumidos por la ley también coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se hará testamento. Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen­ te, se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una vo­ luntad efectiva y no a una presunción legal basada en una solidaridad que en vida no existe como tal. Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen­ taria en vida del causante la seguirían recibiendo luego desu fallecimiento aunque este hubiera testado a favor de otras personas. Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la legítima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se co­ mentará más adelante. § 85. Eliminación de la desheredación El CCCN no contempla la desheredación y si bien es cierto que se trata de una i ns­ titución con muy poca aplicación práctica, ello se debía fundamentalmente a la res­ trictividad de las causas que se podían invocar.

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Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y a! mismo tiempo no se le permita a este excluirlos cuando exista alguna causa justificada. Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni­ dad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del in­ digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante. Lo que sucederá en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante busca­ rá la forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando actos legales que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurídi­ cas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con ello integren su herencia. Esta supresión no impide que el causante exprese en un testamento su voluntad de desheredar a un legitimario y mencione las causas que, según su opinión, la jus­ tifican. Lo que sucede es que tal manifestación no tendrá por sí misma ningún efec­ to jurídico y solo podría servir como antecedente para que un heredero de un gra­ do ulterior plantee la acción de indignidad. La solución más adecuada, según mi opinión, serla ampliar considerablemente las causales de desheredación para posibilitar que el causante pueda excluir a los legitimarios de esa protección legal. § 86. Porciones legítimas Las nuevas porciones legitimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómputo para cada des­ cendiente. Este nuevo artículo es similar al art. 2395 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la forma de calcular el valor de los bienes donados. Se han reducido las legítimas respecto de las que había establecido el Código Civil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina. También se ha clarificado la forma devaluare integrar la masa de legítima, aun­ que una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos deberían haber sido ubi­ cados en orden inverso porque en primer término resulta imprescindible determi­ nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu­ larse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa. Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones realiza­ das por el causante. Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima global corresponde al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno de ellos habrá que hacer una determinación particular porque puede haber bienes que se com­ puten respecto de unos legitimarios y no con relación a otros.

te

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JORGE O. AZPIRI a) Cuotas de legítimas

Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de legítima de los legitimarios. En la legislación anterior, la legítima de los descendientes era de 4/5, la de los ascendientes era de 2/3 y la del cónyuge de 1/2, que eran consideradas excesivas al cercenar notablemente la l ibertad de testar. Por ello, en la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y tanto la de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio. Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre vivos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese de­ recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad. Ental sentido, Molinario ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue­ de superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Su­ prema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasu­ mido esa posición en la actualidad con sólidos argumentos'. Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie­ dad y a disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se limitan de una manera sustancial con motivo de su muerte. b) Masa de legitima

Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas masas de bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa indi­ visa, la masa de partición y la masa de legitima. No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es que la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia. En efecto, de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la masa de legitima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las deudas y cargas más el valor de las donaciones colaciona bles y reducibles. En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes que existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos los que no se transmiten por causa de muerte. Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: " . . . Decimos en el artículo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu­ larmente se define la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos

2 Molinarío, tnconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias, LL, 90-907; Salomón, Derecho sucesorio y legítima hereditaria: propuestas para su reformulación desde /a Constitución Nacional, en "Revista de Derecho de Familia", nº 53, mar. 2012, p. 43 y siguientes.

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que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etcétera". Asu vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que no deben ser computados los créditos incobrables, los frutos devengados después de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten­ gan un valor patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos, diplomas, premios, medallas, retratos, manuscritos, etcétera. De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las car­ gas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa son las obligaciones que el causante había contraído envidayquese encontraban insa­ tisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han originado con poste­ rioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios, como son los relati­ vos a la facción de inventarios y tasación de los bienes. Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el art. 2445 del CCCN alude al valor líquido de la herencia. Asu vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a legitimarios y que puedan ser objeto de la acción de colación o bien a terceros que serán pasi­ bles de la acción de reducción. Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se cumplen los recaudos de los arts. 1 56 1 y 1 564del CCCN. En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a favor de legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligación de colacionar, como los gastos de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que sean, los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excep­ to que sean desproporcionado s con la fortuna y condición del causante, los gastos de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí las primas pagadas por el causante al asegu­ rador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme resul­

ta del art. 2392 del CCCN. Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determi­ nado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tam­ bién el momento en que ya no podrán ser consideradas a los efectos de la integra­ ción de la masa de legítima. En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o al nacimiento del ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matri­ monio. Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta, es preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legítima sola-

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mente las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado menos de diez años de antigüedad a la muerte del causante, tal como lo dispone el art. 2459. Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hu­ bieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN. Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima global de esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma. Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuan­ do se quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede suceder que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con relación a algún legitimario, mientras que para otro no deberá ser considerada.

e) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento solo debe ser realizado cuando se trata de descendientes o del cónyuge, quedando fuera de con­ sideración las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados co­ mo legitimarios son ascendientes. La solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran obligados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN. Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa donación no debería ser computada en la masa de legítima. Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho do­ naciones a un ascendiente y al otro esposo, este podrá ser obligado a colacionar mientras que el ascendiente no 3 . En cuanto a la situación de las donaciones hechas a los descendientes, es correc­ to que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada legitimario, puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuan­ do todavía no había sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podría perju­ dicarlo. El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado porque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación llevada a cabo cuando se conocía que la persona ya había sido concebida. También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen­ diente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de la celebración de las nupcias. 3 Zannoni, Algunos aspectos sobre fa igualdadentre herederos forzosos, en "Revista de De· recho Privado y Comunitario", 2012-3"659.

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279 d) Valuación de la masa de legítima

Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En efecto, la herencia se valúa al tiempo de la m uerte, mientras que las donacio­ nes se tasan a la época de la partición según el estado del bien a la época de la do­ nación. De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse los bienes que componen la masa de legítima; los de la herencia líquida al momen­ to del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición. En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al mo­ mento de la muerte que es cuando se determinará si la misma ha sido respetada o no. Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los efectos de la partición, pero no para establecer la legítima. Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es erróneo, ha estable­ cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue­ dan habertenido alguna distorsión, lo que provoca una incidencia diferente entre ambas masas de bienes a tasar. Por otra parte, hay que tomaren cuenta que la determinación del valor al tiem­ po de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien :uandose hizo la donación, de forma tal que las variaciones de ese estado para me­ Jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, lo que re­ sulta adecuado. Se ha apartado el CCCN de lo establecido en el art. 3477 del CC en tanto se dis­ ponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiem­ po en que se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectuar el reajuste de di­ cho valor hasta el momento de la partición, o bien si se atiende a la objeción efec­ tuada, al tiempo de la muerte del causante. En general, puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa que la anterior que había merecido la crítica de la doctrina. Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside­ ración especial . Un ejemplo de ella podría darse en el caso de que h u biera existido una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma­ do a sus propias acciones, adquiere la mayoría del capital social. Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individuali­ dad se está respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no re­ sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significación trascendente para el heredero donatario.

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de igual legitima, las legítimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección que merecen todos los legitimarios llamados a esa sucesión.

§ 87. Concurrencia de legitimarios Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada, en la legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legítima de una herencia de­ terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bien cuando concurren diferentes órdenes pero con igual legítima. No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina había elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el a rt. 2446: "Si concurren solo descendientes o solo ascendientes, la porción disponible se cal­

§ 88. Protección de la legítima

cula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor".

La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de Códi­ go Civil de 1 998. Respecto de esta redacción se ha suprimido la mención de la con­ currencia del cónyuge con ascendientes porque tienen idéntica legítima. También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible cuando es evidente que esta resulta determinada por la legítima. La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque resulta incuestionable que cuando concurren legitimarios del mismo orden no hay conflicto de legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser necesaria­ mente el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada. Por el contrario, el segundo párrafo resulta novedoso y viene a receptar, como se señaló más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con rela­ ción al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima. Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima global de dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es posible adi­ cionar una a la otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima. Por ese motivo se ha sostenido que la legitima mayor absorbe a la menor y, en tal caso, se tomará en cuenta para todos los legitimarios que concurren conjunta­ mente, es decir, para los descendientes y el cónyuge, la legítima de dos tercios. Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su le­ gítima se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incre­ menta dicha protección. El nuevo artículo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de concurrencia de los ascendientes con el cónyuge. Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese supuesto, ambos órdenes, ascendientes y cónyuge, tienen como legítima la mitad y será esta la protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia. En esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente apli­ cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero

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1

En el anterior Código Civil, el art. 3598 contenía una estipulación similar a la del art. 2447 del CCCN. Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condición al­ guna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas". Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redac­ ción, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Título", lo que no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas. En el Proyecto de 1 998, en el art. 2397 se hacía referencia a que tales restriccio­ nes "no son válídas". Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y, por consi­ guiente, son pasibles de ser declaradas nulas. Por el contrarío, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re­ sultar muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar con ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos. Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in­ violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese modo, se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida. El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa dirección estableciendo que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes ni condiciones im­ puestas por el testador. Por ello, la forma típica que se encuadra en .este artículo resulta del testamento mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposición que resul­ te contraria a la integralidad de la legítima. Sin embargo, 1.a intención de desproteger a los legitima ríos puede no haberse plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante. Ello puede haber sucedido a través de actos simulados o del aporte de bienes a sociedades. En algunos casos desnaturalizand o los bienes en sí mismos para que queden transformados en participaciones societarias sujetas al régimen de las ma­ yorías y con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital so­ cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaría perte­ nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a nombre de estas. En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en ca­ so de la sociedad de responsabilida d limitada o acciones si se tratase de una socie­ dad anónima o en comandita por acciones.

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Estos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitar el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se suplantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en su distribución y la desprotección de los herederos forzosos. De estosobjetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el impuesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional. Con relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi­ dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de fraude a la legítima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesariamen­ te incluirse en el acervo a transmitir. Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legítima en estos casos, pero que en la realidad el legitimario se encuentre imposibilitado de gozar de los bienes que la integran. Así sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la partici­ pación social que le corresponda a un legitimario se encontrará limitada en los he­ chos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no permita ejercer el control sobre las decisiones societarias. Además, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori­ tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he­ rederos también o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no solo no pue­ da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de administrar la sociedad. Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de la persona jurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilíci­ to o aun cuando el fin no fuera ilícito si de ella surge un condicionamiento indebi­ do a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima. El art. 54 de la ley 1 9.550 en su párr. 3° establece: "La actuación de la sociedad

que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terce­ ros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posi­ ble, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se desco­ rra el velo de l a personalidad societaria para desentrañar la verdadera composi­ ción desu patrimonio y e n el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad de la figura societaria a las normas de orden público que protegen la legítima. En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresa­ mente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia, so­ lo mutable por desheredación, institución que exige estar asentada en supuestos taxativamente indicados por la ley (. . . ) La limitación legal impuesta por el institu-

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to de la legitima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna dis­ posición en ese sentido 'se tendrá por no escrita' (art. 3598, CC). Se viola la prohibi­ ción de condicionar la legítima si el causante formó una sociedad con tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve años y renovable, impidien­ do así que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás herederos" 4. En este caso se ordenó que se lesentregaran a los herederos reclamantes los bie­ nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente dismi­ nución del patrimonio societario. En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero que de la constitu­ ción societaria también resultaba un condicionamiento de la legítima se resolvió: "La sociedad anónima constituida por el causante y miembros de su familia, en la que aquel aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de va­ lor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida-aunque bajo la titularidad formal de la sociedad-lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a su m uerte) la administración a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, im­ plicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria ( . .. ) Si todo el patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una sociedad anónima cons­ tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos; aporta­ ción que representó el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las accio­ nes era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el patrimonio transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero que no participó en la sociedad no puede estar representado por las acciones del causante, ya que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En consecuencia, es procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad, dedu­ cida por el heredero no participante, debiendo incluirse en el inventario del suce­ sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deberá reducir su capital si los socios no optan por su disolución definitiva" s . En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontraba en el art. 3598 del CC que prohibía al testador " . . . imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas ... " y " . . . Si lo hiciere, se tendrán por no escritas".

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CNCom., Sala A, 27/2/78, "Artesiano, Mónica y otra c. Gianina S.C.A. ", LL, 1 978-B-195. 5 CACC Concepción de! Uruguay, 9/2/79, " Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros", LL, 1 979-D-237.

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La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua­ lidad a tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598 del CCy el nuevo art. 2447 del CCCN. Más difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bie­ nes que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extran­ jero por cuanto la aplicación de la ley argentina no podría afectar la naturaleza de las acciones al portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por con­ siguiente, de los bienes que tendrían que haber formado parte de la herencia si no hubieran sido aportados a dicha sociedad. Es el típico caso de sociedades offshore que se utilizan para adquirir bienes en el país, pero bajo una forma societaria que admite la emisión de acciones al por­ tador. La Inspección General de Justicia ha d ictado resoluciones tendientes a limitar el accionar de este tipo de sociedades dentro de n uestro país, al exigir la demostra­ ción de la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03) y me­ diante la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranje­ ras (Res. 8/03). Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi­ deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya administración y destino dependerá de la decisión del fiduciante, sin que las nor­ mas protectoras de la legítima sean aplicables. Sin embargo, como ya se explicó en el Capítulo IX, en el caso "Vogelius" la Cá­ mara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la constitución de un fidei­ comiso es un acto a título gratuito susceptible de posibilitar las acciones de colación y reducción 6 y por ello será posible determinar si a través de esa figura se ha condi­ cionado indebidamente la legítima. § 89. lrrenuncíabílidad de la legítima Dentro de las normas protectoras de la legítima se encuentra también el art. 2449 del CCCN: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta ". El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de 1 998. Se mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relación a una sucesión no a bierta todavía. La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía el anterior art. 3599 del CC por cuanto incluye una norma específica en la parte re­ lacionada a los contratos. 6

LL, 2006-A- 374; ll, 2006-B-469.

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En efecto, el art. 1010 del CCCN dice: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos heredita­ rios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo si­ guiente u otra disposición legal expresa ". Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone: "Tiempo de la aceptación y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep­ tadas ni renunciadas". Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin. Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una mayor desprotección de la legítima en comparación con la que existía con anterio­ ridad, tal como se comentará más adelante. Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra­ parte ni de contraprestación alguna. Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se trataría de una re­ nuncia sino de un contrato que resultaría violatorio del art. 1 0 1 0ya señalado. Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma que se comenta de las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura. Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima que po­ drían recibir los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara portal motivo, deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la negociación. Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido reali­ zada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restricción para dejar de lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se ha producido la transmisión de los derechos a favor de los herederos, conforme re­ sulta del art. 2277 del CCCN. La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fe­ cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento. Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuentre en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia osu renuncia a la mis­ ma o de su aceptación, pero renunciando a la legítima que le pueda corresponder. § 90, Hacia la desprotección de los legitimarios Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la legítima como institución protectora de los legitimarios. Ahora bien, sí así se ha de­ cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una protección legal ade­ cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial

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significación respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los medios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación. La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos aspectos, sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN. Se ha indicado precedentemente que m ientras el art. 2444 alude a los actos de d isposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restan­ tes normas mencionan solo a las donaciones. Se ha propuesto una interpretación i ntegradora de estas disposiciones, pero si ella no fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideico­ miso será posible vulnerar la legítima. Por otra parte, la posibilidad de que solo puedan ser objeto de reducción las do­ naciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez añosa la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie­ nes pueda resultar ajena a la protección legal. Ello es así porque el art 2459 del CCCNdispone: "Prescripción adquisitiva. La ac­ ción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901 ". Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po­ seído el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reduc­ ción, ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del bien donado. Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su título queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó pose­ sión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre la integración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario. También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o petición de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un ca­ so de excepción al principio del art. 2283 del CCCN que solo permite plantear la in­ dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno. A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi­ timario, pretenda ejercer una acción de reducción, colación o petición de herencia, el demandado podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284del CCCN. En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al he­ redero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, pero esa caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la proceden­ cia de esa demanda alegando la indignidad del actor. Además hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461 del CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitución de un usufructo, uso o ha-

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bitación o una renta vitalicía y de esa manera encontrarse impedídos de actuar no solo para demandar la colación sino también, eventualmente, la reducción. Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se mantenga es­ ta redacción, al debilitamiento de la legítima. En suma, si solo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fideico­ miso pueden afectar la legitima, si la posesión del bien donado no tiene que tener más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la in­ dignidad cuando es demandado por reducción, colación o petición de herencia, si además se puede defender el demandado alegando la indignidad del actor a pesar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por último, se puede consentir la ena­ jenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las acciones de colación y en su caso también la de reducción, se está desprotegiendo a los legitimarios. Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mismo tiempo se le otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer de ellos tanto en vida como para después de su muerte y se limitan las posibilida­ des de resguardarla a través de las acciones legales correspondientes. El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infringir la legítima, lo que resulta cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la legítima se la debe proteger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido. § 9 1 . Mejora a favor del heredero con discapacidad Se trata de una i nnovación dentro de la legislación argentina, ya que con ante­ rioridad nose había contemplado la posibilidad de mejorar a un heredero, más allá de la porción disponible afectando la legitima. Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora i ntroduce el art. 2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las por­ ciones legítimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime convenien­ te, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapa­ cidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolon­ gada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Aunque con características distintas, u n antecedente de esta disposición se en­ cuentra en el art. 2397, párr. 2º del Proyecto de 1 998. La diferencia es que en la legis­ lación proyectada no se establecía concretamente una mejora sino la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz hasta que cese esa in­ capacidad.

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El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un legi· timario que se encuentre en una situación de desventaja, per o se l o hace no so l o con la determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio de las porciones legítimas. Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes legitimarios verán disminuida la masa de legítima y, por ello, reducida la porción de la herencia que deberán recibir. Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejo· ra se extrae de la legítima. En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los legitimarios que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda es· tablecida la legítima global. El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad. Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se asig­ ne a dicho legitimario. La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane­ ra de implementarla no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en la nor­ ma que puede hacerse también mediante un fideicomiso. Al contener el art. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio que estime conveniente, la ejemplificación posterior referida al fideicomiso devie· ne innecesaria. De la redacción del articulo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no sería posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras personas y la mejora al legitimario con discapacidad. Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu• yéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legiti· mario y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo que no resulta razonable. Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesaria· mente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber sido pactada la separación en cuyo supuesto solo podrá recibir bienes del esposo a título hereditario y lo mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad, pero el cónyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios. A los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, se alude a la discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

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La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará, sin lugar a dudas, de· bates sobre este encuadre. No exige la norma que se haya decretado judicial mente la declaración de in· capacidad o de capacidad restringida, porque la enumeración de los requisitos que efectúa el art. 2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN. La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alu­ de, por una parte, a una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, lo que pone el centro de atención en la situación específica que afecta a ese individuo. Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en su integración familiar, social, educacional o laboral. La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela· ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable. Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepción de la discapaci­ dad o de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del art. 32 del CCCN. La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la recibirá el legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable, ya que no hay nin­ gún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción disponible. Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se está poniendo de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible Y la me­ jora podrán formar parte de la propiedad fiduciaria y que, durante la vigencia del fideicomiso, el legitimario mejorado podrá ostentar la condición de beneficiario. La mejora solo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi­

deicomiso y no en la propiedad de los mismos. Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de la capacidad del legitimario mejorado. En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y entenderse que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1 668 del CCCN, pues de lo con­ trario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capad• dad restringida y al mismo tiempo desamparándolo al legitimario al fijar un plazo de duración de ese beneficio. Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en caso de superarse la discapacidad. Nótese que se alude a que esta puede ser pro­ longada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que componen la mejora se estarían violando los derechos de los restantes legiti­ marios que han visto disminuida su legítima como consecuencia de la mejora.

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Por otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1 668 del CCCN el fideico­ miso puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea incapaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extender· se hasta el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legiti­ marios, se los está condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad. § 92. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido El art. 2450del CCCNque contempla la llamada acción de entrega de la legítima es idéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de 1 998: "El legitimario preterido tie­ ne acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuo­ ta. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efec­ tuado donaciones". Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preteri­ ción de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la legítima. De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la cir­ cunstancia que la motivaba. También se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es reclamar la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá cuestionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida. Por último se concede la acción no solo cuando han quedado en la herencia bie­ nes suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las donaciones que el causante hubiera realizado en vida. a) Concepto de preterición

Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti­ mario y ha instituido como heredero a otro. b) Especies de preterición

La preterición puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el causante conocía la existencia del legitimario y lo omite. Será involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento acerca de la existencia del legitimario o bien este nace después de otorgado el tes­ tamento. La solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o i nvo­ luntaria porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico.

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DERECHO SUCESORIO e) Derecho del legitimario preterido

En la redacción original del art. 3715 del CCse establecía: " La preterición de al­ guno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgar­ se el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del here­ dero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Llamaba la atención la i mperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en línea recta cuando VélezSarsfield, además de ellos, había incluido en esa condición al cónyuge. Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue consecuente con esa solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo mismo que en la des­ heredación y en la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas ins­ tituciones a pesar de ser heredero forzoso. La solución del Código original era tajante: anulaba la i nstitución del heredero testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia mitigó su alcance. La reforma de la ley 17.71 1 receptando esa opinión redactó el art. 371 5 de la si­ guiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la i nstitución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectua­ do a esa norma.

En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos for­ zosos y no solo los de la línea recta. Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testa­ mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se man­ tenía la validez de la institución en la medida que no afectase otros derechos que eran prioritarios. En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for­ zoso mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía vocación al todo de la herencia. En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCCN, el legiti­ mario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porción legítima en calidad de heredero de cuota. A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que: "Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de esta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese lla­ mado para e/supuesto deque no puedan cumplirse, porcualquiercausa, las demás disposiciones testamentarias . . . ". Esto significa que el legitimario preterido en su condición de heredero de la cuo­ ta que corresponde a su porción legitima no tiene vocación al todo de la herencia.

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Esta conclusión implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega de la legítima, no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre• terido ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado. La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legiti· maria no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie• nes y no parte de la herencia. Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y también la que considera que la legítima es parte de la herencia. No parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe. rente a la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protección legal de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testamento. Resulta i nconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como heredero. d) Situación del heredero instituido Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación le· gal del heredero instituido en el testamento. Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se planteaban con la legislación anterior. En efecto, la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del testamento. Un caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay solo institución de he· redero. En tal supuesto, el llamamiento de este, como sostenía Llambías, estaba limitado a la porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de cuota, coincidiendo esta con la parte que puede disponer libremente el testador. En la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero instituido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible, por lo que la condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del he· redero de cuota conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendría vocación a l todo d e la herencia y, por ello, carecería d e la posibilidad d e acrecer s i el legitima· río por cualquier causa no pudiera recibir su porción legítima. El causante también puede haber omitido a un legitimario, hecho institución de herederos de cuota e instituido a otra persona. En este caso, entregada la porción legítima al legitimario preterí do, y cumplido con los herederos de cuota, el resto será una cuota, por l o que l a naturaleza jurídi· ca del instituido parecería ser también la de un heredero de cuota. Por el contrario, si hubo preterición de legitimario, legados particulares e ins· titución de heredero, la situación es diferente porque luego de entregada la por· ción legítima y cumpl idos los legados particulares, el contenido del resto es inde· terminado. La doctrina entiende que, en este caso, se está ante un legado de remanente.

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Al respecto hay que tener en cuenta que el art 2487 del CCCN dispone: "Casos de institución de herederos universa/es. La institución de herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente: . . . b) e l legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados . . . ". En consecuencia, la situación del heredero i nstituido puede variar entre la con· dición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis· posiciones que puedan existir en el testamento.

e) Características de la acción de entregade la legitima

La acción de entrega de l a legítima corresponde a l legitimario omitido y tendrá por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co­ mo para que la protección legal resulte satisfecha. Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN. La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se• rán los que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfa• cer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios. Al no tener plazo especifico previsto en el CCCN, la prescripción de la acción de preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante, conforme resulta del art. 2560. § 93. Acciones protectoras de la legítima Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de com­ plemento y la acción de reducción, que vienen a completar el amparo legal que es­ ta i nstitución ha merecido en la nueva redacción del CCCN. Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complemento y la acción de reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protección de la legitima. Sin embargo, debido a que el CCCN las regula por separado, serán analizadas en forma independiente. § 94. Acción de complemento La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti­ mario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción le­ gítima, solo puede pedir su complemento". Esta norma, además de guardar similitud con el art. 3600 del CC, es idéntica a! art. 2400 del Proyecto de 1 998. Las diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.

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En efecto, se reemplaza la denominación de " heredero forzoso" por "legitima­ rio", se han cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porción" al referirse a la legitima. La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac­ ción protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin, como la de reducción, de entrega de la legítima, etcétera. Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposiciones testamentarias o las dona­ ciones a fin de recibir o complementar la legítima, conforme lo enuncian los arts. 2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legíti­ ma tal como lo dispone el artículo que se comenta. En el Código Civil anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas accio­ nes; cada una en su origen tenía una regulación específica y respondía a concep­ ciones d iferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man­ tenido esta d ivergencia. Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre am­ bas acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada. Por el contrario, Belluscioentiendeque la acción de complemento se debe plan­ tear cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede su­ ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimario ha recibido menos de la legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de re­ ducción tendrá lugar para cuestionar los legados y las donaciones. En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una ins­ titución hereditaria que afecte la legítima, será un caso de preterición encuadrado en la acción de entrega de la legítima prevista en el art. 2450 del CCCN y si se trata de legados o donaciones la acción que corresponde es la de reducción. En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción de complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento, m ientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de cuota o los legados que afecten la legítima. § 95. Acción de reducción Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos que se comentarán a lo largo de este apartado. En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art. 2452: "A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del art. 2358".

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El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de 1998 con la única di/eren· cia del artículo al que se remite para la reducción de los legados. Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan la i nstitución de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda reci­ bir o complementa r su legítima. También se ha establecido que la reducción se hará en primer término respecto de los instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados. Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden establecido en el párr. 2° del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones testamentarias. a) Concepto

La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimario para atacar las ins­ tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su tes­ tamento o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la medida que exceda n de l a porción disponible. De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derecho sino que requiere la actuación judicial del legitimario perjudicado. También surge de allí que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la institución de herederos de cuota y los legados. Respecto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN. Además, es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los casos en que se hayan hecho i nstituciones de herederos de cuota, legados o donaciones; la acción será procedente, en tanto esos actos superen la porción disponible por el causante. De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la legítima y que hace procedente la acción de reducción; esto es, las disposiciones testamentarias y las donaciones. b) Esencia jurídica

El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una manera expresa la naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que, por el contrario, se referían a ella normas aisladas en forma indirecta. Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura­ lezajuridica de la acción de reducción. Así, para algunos autores como Lafaille, For­ nieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo tanto, cuando una donación había superado la porción disponible, el donatario podría conservar ese bien, pagando el valor necesario para que la legitima quede salvada. Para otra parte de la doctrina, Goyena Copelloy Maffía, entre otros, se trataba de una acción real y por lo tanto reipersecutoria, m ientras que Borda, en una posi-

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ción ecléctica , sostenía que no obsta nte los efectos reipersecutorios, en susta nci a era un a a cción personal puesto que su objeto era la resolución de un contra to, l a donación hecha por el causante. Como se puede apreciar, la d iversidad de opiniones se había producido por las normas que, como se d ijo, regulan en forma indirecta este tema. En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de "Acción reí perse­ cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables, pero a su vez posibilita que estos desinteresen al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se­ rá posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la legítima. Por lo tanto, el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re­ ducción es personal. En realidad, el caso se presenta cuando la legítima está afectada por una dona­ ción, ya que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que superan la porción disponible, el legitimario se negará a entregarlos. Si la donación vulnera la legitima, es indudable que el carácter real esel que per­ mite una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estaría su pro­ tección sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero. Por lo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción perso­ nal con efectos reí persecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458 del CCCN. Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti­ mario satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada su cuota de legítima. e) legitimación activa y pasiva

La acción de reducción se concede a los legitimarios del causante. Sin embargo, esta regla que es clara, ya que estos son los herederos protegidos por la legítima y en cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas preci­ siones. En efecto, cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados, para que el legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter y pa­ ra ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente. Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas por el causante, además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, la misma tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario, del nacimiento del ascendiente a quien se represen­ ta o en el caso de que el accionantesea el cónyuge, después de las n upcias, tal como lo dispone el art. 2445 del CCCN.

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Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien no existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que la condición de heredero protegido nació después. A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcu­ rrido más de diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se aplica ria la prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 del CCCN. Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores personales de los legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios. En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar que de ella depende el acto que vulnere la legítima. En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de here­ deros de cuota o legados, la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición, según el orden de cumplimiento de las disposicionestestamentarias que se comenta en el apartado siguiente. En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la acción debe ser en­ tablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido de este el bien donado. d) Orden de la reducción

La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efec­ tuarse l a s reducciones se encuentra en la norma que se comenta . Allí se dispone que primero deben reducirse las i nstituciones de herederos de cuota y luego los legados. Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las dis­ posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afec­ ta la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfechos. Por ese motivo, será necesario que la i nstitución de herederos de cuota quede reducida al limite permitido por la porción disponible. Cuando no hubiere i nstitución de herederos de cuota o esta no alcance a cubrir la totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los legados que exce­ dan de esta. En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen en el mismo orden establecido en el párr. 2° del art. 2358. Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego los de cosa cierta y determinada y finalmente los demás legados, estableciendo que dentro de la misma categoría se pagan a prorrata. Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento, ya que caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final­ mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.

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De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no resulta lógico. Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. 2401 del Proyecto de 1 998. También es necesario puntualizar que este orden de reducción de los legados es supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si este ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que atenerse a él. Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vul­ nerada la legítima, será necesario reducir las donaciones. Es claro, entonces, que primero se reducen los legados y en caso de ser impres­ cindible, se reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si

la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata".

La norma es casi idéntica al art. 2402 del Proyecto de 1 998 y la única diferencia consiste en que en este último se alude a las donaciones en los diez años anteriores al deceso. Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las donaciones efectuadas en vida por el causante. Además se resuelve en forma expre­ sa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas. Al respecto hay que tener en cuenta que solo podrán ser objeto de reducción las donaciones efectuadas a par­ tir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o del ascendiente a quien se representa y en el caso del cónyuge las que se hubieren hecho después del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445 del CCCN. A su vez, tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario haya tenido la posesión del bien por más de diez años a la fecha del fallecimiento del causante, tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN. Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcan­ zadas por la acción de reducción. Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada había establecido en este as­ pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe ser reducida la última donación. El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razo­ nable por cuanto si con reducir solo la última donación queda salvada la porción legítima no será necesario cuestionar las anteriores.

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En el caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a cubrir la legitima, se continuará reduciendo las inmediatamente a nteriores, es de� cir en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas. ' Por lo tanto, partiendo de la fecha de la m uerte del causante se retrocederá en el tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las anteriores. Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la última donación que ha afectado l a porción legítima. También se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el caso de que se haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando re­ duciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítima. En esas circunstancias, la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo día debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la legitima. Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo en la misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satis­ facer la porción legítima.

e) Efectos entre las partes

Para determ·1 nar los efectos de la acción de reducción es preciso, en primer tér­ mino, hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de cuo­ ta y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra. Si se deben reducir las i nstituciones de herederos de cuota o los legados, el legi­ timario demandará la reducción, o bien, la opondrá frente al pedido de entrega de la cuota que realice el instituido o del legado que efectúe el legatario. En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción se concreta con el no cumplimiento de la institución de heredero de cuota o la no

entrega del legado inoficioso. Cuando se trata de donaciones se presentan d'1stintas alternativas reguladas por el art. 2454 del CCCN que establece: "Si la reducción es total, la donación que­

da resuelta. Si es parcial, por afectar solo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario ye/ donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra par­ tepor el valor de su derecho. En todo caso, el donatario puede impedirla resolución entregando al legitima­ rio la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular fa opción prevista en el párrafo anterior, de intereses".

Este articulo ha sido tomado en forma casi idéntica del art. 2403 del Proyecto de 1 998. La única diferencia es que en este, en caso de ser indivisible la donación, esta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor excedente de la legitima.

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Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una solución expresa en el anterior Cód igo Civil. La norma contempla diversas situaciones y en cada una de ellas brinda una res­ puesta clara sobre el problema planteado. Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas que será necesario dilucidar. En efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la donación queda resuelta. Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se analiza juntamente con el párr. 3° del mismo art. 2454 del CCCN. Allí se dispone que: ". . . En todo caso, el donatario puede impedir la resolución

entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima . . . ".

Dentro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se enuncia:

"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc­ ción, ya sea esta total o parcial. Y por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que ". . . puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para comple­ tar el valor de su porción legítima " y la expresión remarcada parece aludir exclusi­

vamente al caso de reducción parcial. No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción, sobre todo que re­ sulta también contradictoria con el carácter reipersecutorio de la acción de reduc­ ción y su atenuación que establece el art. 2458 del CCCN. La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la reducción es total no es posible la compensación en dinero, mientras que en todos los casos de reducción parcial, cabe dicha compensación por parte del donatario. Esto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN con el enunciado del art. 2458. En esta norma, después de sentar el carácter reiperse­ cutorio de la acción de reducción, concluye: ". . . El donatario ye/ subadquirentede­

mandado, ensu caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima".

Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán ejercer ese derecho a compensaren dinero el perjuicio sufrido por la reducción par­ cial de la donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un "perjuicio a la cuota de legítima" sino la legítima en su i ntegridad. Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es la que mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la acción de reducción. Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción parcial de la do­ nación, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad había estableci­ do la doctrina, se inclina por no brindar una única respuesta.

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La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca­ so, el legitimario recibirá la parte del bien para resguardarsu porción legítima y el donatario conservará la otra parte. En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artículo en comentario es que deberá quedar para quien le corresponde la porción mayor, surgiendo un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjun­ tos sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor dere­ cho sobre el mismo. En este punto, la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. 2403 del Proyecto de 1 998 por cuanto en este supuesto se declaraba resuelta la donación y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor excedente de la legítima. Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatario el derecho so­ bre la totalidad del bien, también es necesario compensar a la otra parte por la por­ ción de menor valor que le correspondía. Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma le concede al donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com­ pensando en dinero la suma necesaria como para completar el valor de la porción legitima. Por último, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el bien donado. Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si­ do cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe para sí los frutos que el mismo produzca. Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de reducción y la demanda haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado some­ tido a juzgamiento. Por ello, a partir de la notificación de la demanda ya no podrá alegar su buena fe y, en consecuencia, deberá los frutos que desde ese momento produzca el bien donado. En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa­ ra completar la legítima, deberá adicionar a ese importe los intereses que se hubie­ ren devengado desde la notificación de la demanda. Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la donación el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que hubie­ ra realizado en ese bien. f) Perecimiento de lo donado

El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el

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art. 2404 del Proyecto de 1998 con la sola variación de los tiempos verbales emple­ ados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, este debe su valor. Si pere­ ce sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor, y si pere­ ce parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente" . La culpa del donatario e n l a pérdida del bien donado l o hace responsable por su valor. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad perso­ nal del donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del causante. También resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable que la donación integre la masa de legítima y por consiguiente quede imposibili­ tado que su valor se compute para establecer su porción legítima. En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese evento sucede por culpa del donatario, no solo debe el valor remanente del bien donado sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci­ miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan solo el valor subsistente. No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata· rio, pero ha recibido alguna indemnización por esa pérdida y, en mi opinión, en ese caso, es responsable por el valor recibido. Si esta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la indemni­ zación sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que no se considera atendible. g) Insolvencia del donatario

El art. 2456 del CCCN es otra disposición novedosa, ya que en el Código Civil de Vélez Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del Proyecto de 1 998: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibi· lidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el art. 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".

La solución del artículo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera· do a pesar del efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque ha perecido y el donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN. Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede hacerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el dona­ tario hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la acción reipersecu­ toría contra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimario no quedará de­ samparado sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones anteriores.

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El criterio establecido en el párr. 2° del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que se reduce primero la última donación y l uego las demás en orden inverso a sus fechas, es también claro y se trata de u n enunciado general, mientras que la situación de la norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario. h) Derechos reales constituidos por el donatario

También en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia que traía el CC, adoptándose una solución que era ampliamente propuesta por la doctrina: "La

reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores".

El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1 998. La situación que contempla el art. 2457 del CCCNse presenta cuando se ha ejer­ cido una acción de reducción y esta es total o bien si resulta parcial, el donatario no ofrece compensar el dinero el valor necesario para i ntegrar la porción legitima del reclamante. En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la acción de reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegrar el bien al legi­ timario reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legítima. Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibido el bien dona­ do, en su carácter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el mismo. De este modo, si el bien fuera reintegrado con el g ravamen existiría un perjui­ cio para el legitimario que vería disminuida su protección legal y un beneficio para el donatario porque tendría que restituir un bien con su valor menoscabado por el derecho real. La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción legítima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes donados. Pero aclara que tal extinción se produce solo con relación al legitimario por lo que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros seguirán vigentes, pero sin la garantía real. Esto significa que si el donatario ha h ipotecado el bien recibido en donación y luego resulta vencido en una acción de reducción debe restituirlo l ibre de gravá­ menes, pero su deuda con el acreedor h ipotecario seguirá vigente, aunque ya no estará amparado por la garantía real. Ante estas circunstancias, es poco probable que exista i nterés de un tercero en constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presen­ ta un riesgo cierto respecto de la garantía que pretende i mponer. Sólo sería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez años de posesión donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art. 2459, la misma ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima.

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JORGE O. AZPIRI í) Prescripción de la acción de reducción

Vélez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la acción para pedir la legitima que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri­ bían a los diez años. En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo de prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causan­ te que es el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobar si su porción legitima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones.

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Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registrables, pero la solución se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrablesque no sean hurtadaso per­ didas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el ver­ dadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita . . . ". En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los bienes muebles no registra bles cuando han sido adquiridos a título gratuito o los han recibido de mala fe. e) Situación de los terceros

§ 96. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables

El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis­ tra bles se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimario puede per­ seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subad­ quirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima". Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del Proyecto de 1 998 que dice: " . . . Previa excusión de los bienes del donatario, el legi­ timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registra bles, así co­ mo las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dis­ puesto por el art. 1828". a) Efecto reipersecutorío

Si bien del título del art. 2458 del CCCN surge en forma explícita el carácter rei­ persecutorio de la acción de reducción, de la redacción establecida tal condición apa­ rece desnaturalizada. En efecto, el párr. 1 ° de dicha norma es terminante: "E/ legiti­ mario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables . . . ". Sin embargo, en el párr. 2° se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo desaparecer, puesto que permite que ". . . el donatario y el subadquirente deman­ dado, en su caso, pueden desinteresara/ legitimario satisfaciendo en dinero el per­ juicio a la cuota legítima". Esto significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el efec­ to reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisfacer en dinero el interés del legitimario. b) Bienes afectados

Del articulo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes regis­ trables.

Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse diversas situaciones. Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de una donación no existirá problema en que se persiga el bien en sí mismo, ya que no tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimario. Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción de reducción. Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1 05 1 anterior. La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el herede­ ro forzoso, aún en este caso, podría mediante la acción de reducción obtener la reivindicación del bien inmueble. Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art. 1 051 amparaba al tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto nulo o anulable; pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante sin ningún vicio en ese acto. La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la legítima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, CC). Además, se argu­ mentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe, que era un requisi­ to para la aplicación del art. 1 051, porque del antecedente dominial surgía que el transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratarse de un título per­ fecto, ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su adquisición. Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticia­ mente pudieran real izar los donatarios transmitiendo esos bienes a terceros en for­ ma onerosa. Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la refor­ ma, sino que subsiste en forma plena en la actualidad. Ello es así porque el art. 1 565 del CCCN dispone: "Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patri-

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monio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legitima".

Por lo tanto, en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos de diez años de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si la misma excede la porción disponible, será considerada inoficiosa. Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de reducción. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacción similar al anterior art. 1 051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción de la donación. La norma citada dispone: "Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un

acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del ter­ cero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso . . . ". Por lo tanto, resulta aplicable a este artículo la referencia a que el acto por el que el donante ha transmitido el bien registra ble no es nulo sino que la donación ori­ ginal es inoficiosa. Además, habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación y que no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma negligente, a l no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido. Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a título one­ roso, no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien. Ahora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one­ roso, demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en esta situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título oneroso, este tendrá buena fe porque la liberalidad no era explícita y por ello se discute si podrá retener el bien o si deberá restituirlo. Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cum­ plimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad se encuentre encubierta, tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio aun contra un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. § 97. La llamada prescripción adquisitiva El art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción

no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se apli­ ca el art. 1901 ".

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En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislati­ va, introducien do una limitación de suma gravedad a la protección de la porción legítima. Se ha apartado de la redacción que tenía el art. 2402 del Proyecto de 1 998 que resultaba más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica le­ gislativa. En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Si la reducción de las disposi­ ciones testamenta rias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los d'1 ez años anteriores a su deceso y que sean computable s según lo dispuesto en el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso . . . ". Más allá de la observación de redacción y de contenido que se efectuará más adelante, lo cierto es que el sentido del artículo es limitarla conformación de la ma­ sa de legitima a las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por un plazo menor a los diez años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por consiguiente, a las que superen ese lapso. En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído la cosa durante diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han adquirido el dominio. La remisión al art. 1 901 permite que el subadquirent e continúe la pose­ sión iniciada por el donatario. Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que la donación se haya perfecciona do con la consiguient e escritura pública como lo exige el art. 1 552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registra bles y

de prestaciones periódicas o vitalicias. Como señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera perfec­ cionado el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había poseído el bien donado durante más de diez años, no podría accionarse por reducción con­ tra esa donación 7 . En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importante y grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la " prescripción adquisiti­ va" y luego a la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la nor­ ma esde un supuesto de exclusión de la masa de legítima a la donación hecha antes de los diez años del fallecimiento. Es una equivocación porque si fuera solo necesaria la posesión durante ese lap­ so para oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien hubie­ ra sido donado al poseedor, ya que la prescripción tiene como base la posesión con justo título y buena fe. Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso que se hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una de7 Zannoni, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Revista de De­ recho Privado y Comunitario", 201 2-3-667.

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manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art. 1 905 del CCCN. Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459 del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva. Tampoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en cuestión porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho. Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de donación y luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vida del causante no se podía demandar. N o se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adqui­ sitiva. Por lo tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se refie­ re a una donación que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario ha poseído el bien durante más de diez años. A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfec­ cionar el título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción de reducción. La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, deja­ rá de ser un título imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar plenamente de la propiedad de dícho bien, sin que exista posibilidad de turbación de su derecho. Entre los valores en juego en este caso que es por una parte la protección del legitimario y por otra la seguridad en el tráfico negocia! de bienes, el legislador ha optado, sin lugar a dudas, por este último. § 98. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por legados De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el tí­ tulo de este apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: "Si fa disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legiti­ mario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario fa porción disponible". Se amplía el contenido de la norma al incluir también los actos a título gratuito constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación co­ mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición. Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo­ nible por cuanto era de imposible apreciación a priori.

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Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opción conferida por la disposición. La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anterior y ha reproducido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1 998 respecto del cual solo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer su va­ lor''. El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y también puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis­ mos objetos. Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de u n derecho real de usu­ fructo, de uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia. Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan­ toen todasestassituacíones también puede plantearse la incertidumbre acerca de la vulneración de la legítima. De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la norma aunque ya con a nterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita­ ción también quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603. La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un lega­ do, consiste en que el beneficiario podrá usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del falleci­ miento de su titular al heredero o a otro legatario. El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2 1 54 y 2 1 58 del CCCN. La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el beneficiario recibí rá una renta en forma periódica mientras viva (art. 1 599, CCCN). En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a priori de su importancia económica porque depende de la vida del beneficiario. Como consecuencia de esto, el legitimario no sabrá al fallecer el causante, si estos actos realizados en vida o si los legados lesionarán su legítima al superar la porción disponible o no. Frente a esta situación el CCCN, al igual que la legisla­ ción anterior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimario una opción pu­ diendo elegir entre cumplir con lo que dispuso el causante o liberarse de esa obli­ gación entregando al beneficiario de la disposición entre vivos o al legatario la porción disponible que es el máximo al que podía aspirar el destinatario de la dis­ posición. La solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaría aun cuan­ do supere la porción disponible o acepta entregar esta que es lo que el causante po­ día disponer.

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Una parte de la doctrina afirma que la opción solo se tiene cuando se demues­ tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible, pe­ ro la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo que debe reconocérsele siempre la opción al heredero. En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente a la porción disponible no se está cambiando la naturaleza de la disposición que continuará siendo un legado aunque sí se modifica su contenido, ya que dejará de ser un usufructo, un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dis­ puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran la parte de libre disponibilidad. El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presen­ tar cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo para elegir entre las alternativas de la opción. La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer, según los a utores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la deci­ sión judicial o a la conformidad de los legatarios. En la actualidad, ante la existencia de varios legitimarios, la opción se concede cuando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo dis­ puesto por el causante o entregar la porción disponible. Lo que no surge explícitamente del artículo que se comenta es lo que sucede cuando no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le pre­ sentan. Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima, parece que la alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible, pues de esa manera, ninguno de los legitimarios verá afectada su legítima. La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le­ gitimario sin protección legal en este supuesto. Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi­ tativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bie­ nes que conforman la porción disponible. § 99. Transmisión de bienes a los legitimarios En la versión originaria del Código Civil esta situación se encontraba contempla­ da en el art. 3604 cuya redacción había provocado una discusión doctrinaria acerca del alcance de la expresión "aunque sea con cargo . . . " porque no existía claridad en cuanto a los actos comprendidos en la norma. Para algunos autores Vélez Sarsfield se había apartado deliberadamente del Código Napoleón pretendiendo incluir to­ dos los contratos onerosos, y para otros autores el artículo solo alcanzaba a los actos en los que se hubiera efectuado la reserva de usufructo o de renta vitalicia.

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La reforma i ntroducida por la ley 1 7 .7 1 1 sustituyó la palabra "aunque" por "cuando" y clarificó de esa manera el sentido de la norma que aludía sin discusión a los contratos onerosos en los que el causante se hubiera reservado la renta vitali­ cia o el usufructo. Sin embargo, esa reforma omitió modificar la referencia que se hacia al "testa­ dor" cuando en realidad debía haber aludido al "causante" ya que la realización de ese tipo de contrato no implicaba un acto testamentario ni el resto de los recau­ dos exigía que ese documento fuera efectivamente otorgado. Por lo tanto, cuando se reunían los requisitos que el art. 3604 establecía, la ley presumía que se trataba de un acto que en apariencia era oneroso pero que en rea­ lidad era gratuito. De allí surgía la consecuencia lógica de imputar su valor a la por­ ción disponible porque se trataba el acto como una liberalidad. También, coherentemente, se obligaba a colacionar el valor excedente de esa porción disponible, restableciéndose así la igualdad entre los entonces llamados herederos forzosos. Se apreciaba un doble juego de presunciones; la primera consistía en que todo contrato entre una persona y sus posibles herederos forzosos cuando se había he­ cho con reserva de usufructo o renta vitalicia era, en verdad, gratuito; la segunda apuntaba a considerar, también sin admitir prueba en contrario, que la intención del causante había sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible. El excedente, en consecuencia, debía ser colacionado porque se trataba de una donación que quebraba la igualdad entre los herederos forzosos. Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulación

anterior de este tema: "Sí por acto entre vivos a título oneroso el causante trans­

mite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrarío la gratuidad del atto y la intención de mejorar al bene­ ficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el ad­ quirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo­ dalidades indicadas". Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la habi­ tación como derechos reales que puede haberse reservado el causante. Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presunciónjurís et dejure de gratuidad como así también respecto de la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra­ tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.

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Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien­ to que impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por cola· ción, se agrega que el acto puede haber sido también gratuito.

a) Requisitos Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del Proyecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmití· do a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo 0 con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto, el acto queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo dona­ do las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado". El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de un bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios, reservándose el usufructo, el uso, la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta vitalicia. En estos casos, el legitimario contratante no tendrá el dominio útil del bien sino hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom· pondrá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir con la renta vitalicia. En primer lugar se clarifica que el acto tiene que haber sido oneroso, lo que des· carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro de la acción de colación sin cuestionamiento. La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente alude al "causante", ya que la realización de este tipo de contrato no implica un ac· to testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti· va mente otorgado. La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de uso y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.

b) Fundamento Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento. Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simula· dos. Esta presunción esjuris etdejure contra la cual no se admite prueba" .

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gratuito. Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitación o la renta vitalicia por­ que se trata de un acto ti pico que permite esta acción. De allí surge la consecuencia lógica de imputar su valor a la porción disponible

porque se trata el acto como una liberalidad. También, coherentemente, se obliga a colacionar el valor excedente de esa por­ ción disponible, restableciendo así la igualdad entre los colegitimarios, Se aprecia, entonces, tal como se establecía en la legislación anterior, el mismo doble juego de presunciones; la primera consiste en que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia es, en verdad, gratuito; la segunda apunta a considerar, también sin admitir prueba en contrario, que la i ntención del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida de la porción disponible. El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado porque se trata de una donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios. Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en contra· rio y la intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón seguido la norma per· mite demostrarque efectivamente se ha pagado total o parcialmente el precio que figuraba en el contrato con lo que la presunción pasa a ser iuris tantum. De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de donación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto. Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a " . . . prestaciones convenidas con el donante -verbigracia, las correspondientes a la renta vitalí·

c1a . . . 11 8. •

Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretación, ya que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin efectuar ninguna limitación al respecto. Al presumirse l a intención de mejorar, l a imputación del valor de los bienes cuya onerosidad no se haya podido demostrarse hará a la porción disponible y el exce· dente será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que los otros herede­ ros lo demanden.

d) Consentimiento con la enajenación la misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los otros legitimarios han consentido en la enajenación.

e) Presunciones Por lo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece, la ley pre· sume que se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es

8 Zannoni, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Revista de De­ recho Privado y Comunitario", 201 2-3-669.

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En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, acep­ tan expresamente que el mismo se realice. De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto one­ roso y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del falleci­ miento del causante. También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el con­ sentimiento con la enajenación sea prestado cuando el acto ha sido gratuito. Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legis­ lación, pero más g rave todavía es que ante el reconocimiento expreso de que se trata de un acto g ratuito se les vede la posibilidad de accionar. Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibición de efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando in­ d irectamente a la posibilidad de demandar la colación no solo en la medida de la porción disponible sino también sobre el excedente porque al reconocerse que el acto ha sido oneroso no puede resultar afectada la legítima. Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan lugar a la procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas estarían siendo renunciadas indirectamente en vida del causante. Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle­ cimiento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no podrá alegar su propia torpeza. Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial. En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun­ ción si es iuris et de iure o iuris tantum, y también se extralimita al permitir que el consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción realizadas en vida que no están permitidas. e) Fideicomiso y legítima

La facultad de constituir un fideicomiso por contrato o por testamento fue introducida en nuestro país por la ley 24.441. Con características similares, en el CCCNse ha contemplado el contrato de fidei­ comiso a partir del art. 1 666 y en particularse refiere al fideicomiso testamentario en los arts. 1 699 y 1700 y en el Libro Quinto en el art. 2493. Esta última norma alude concretamente a la posibilidad de que exista un con­ flicto entre las d isposiciones del fideicomiso y la legítima, tema que será tratado en el Capítulo XIV por lo que allí se remite.

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Sin perjuicio de ello, se comentarán las principales situaciones que se pueden presentar en la interacción del fideicomiso y las normas que resguardan la legitima. En el fideicomiso el fiduciante es el propietario de los bienes que se afectarán Y se compromete a entregarlos al fiduciario que deberá administrarlos a favor del beneficiario y al fin del fideicomiso serán recibidos por los fideicomisarios. Si el fiduciario esa su vez legitimario no puede ser ese contrato cuestionado por los restantes legitimarios porcuantoaquel resulta ser titular de un dominio imper­ fecto sobre los bienes y, además, los tiene que destinar al cumplimiento de los fines del fideicomiso. Cuando el beneficiario es un legitimario lo que recibe durante la duración del fideicomiso hasta la m uerte del causante podrá eventualmente ser objeto de cola­ ción, y lo que perciba con posterioridad al fallecimiento podrá exceder la porción disponible o importar un condicionamiento de la legítima pudiendo en ese caso los otros legitimarios cuestionar ese contrato. En el supuesto de que el fideicomisario sea legitimario, existiendo otros que no han sido mencionados en el contrato de fideicomiso, los bienes que aquel reciba al fin del contrato en tanto excedan la porción disponible podrán ser objeto de cues­ tiona miento por vulnerar la legítima. Si el beneficiario no es legitimario puede suceder que las rentas que este perci­ ba excedan la porción disponible. Como la duración del fideicomiso puede supedi­ tarse al cumplimiento de un plazo o condición o mantenerse durante la vida del beneficiario en tanto no supere los treinta años, no se sabrá a ciencia cierta la cuan­ tía de las rentas que en definitiva recibirá el beneficiario. Cabe en ese supuesto, la aplicación analógica del art. 2460 del CCCN. La misma solución se aplicará si el beneficiario es legitimario y en ese supuesto debe i nterpretarse que el causante ha tenido la intención de mejorarlo. En el caso de que el beneficiario sea legitimario y el fideicomisario fuera un ter­ cero, aquel podrá cuestionar el fideicomiso cuando los bienes que recibirá este su­ peren la porción disponible. Si tanto el beneficiario como el fideicomisario son terceros y quedan legitima­ rios tal omisión constituye un caso de preterición y a través de la acción prevista en el art. 2450 del CCCN podrá requerirse la entrega de la legítima. Ningún problema se presenta cuando todos los legitimarios han sido designa­ dos fideicomisarios ya que de ese modo no se afecta la legítima. Cuando se ha designado a uno y omitido a otrosestostendrán derecho a impug­ nar el testamento requiriendo el resguardo de su legítima conforme lo autoriza el art. 2452 del CCCN. Por último, en el caso de que los fideicomisarios sean legitimarios y terceros, aquellos podrán solicitar la reducción del derecho de estos a la porción disponible.

CAPÍTU LO XII

§ 100. Concepto

El testamento es el i nstrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para re­ gular la sucesión por la voluntad del causante. En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito, celebra­ do con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, CC). El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento:

"Las personas humanas pueden disponer libremente desus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Li­ bro, mediante testamento otorgado con lassolemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrímoniales",

Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer las características esenciales de un testamento. Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del concepto que trae el art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lícito que tiene por fin inmedia­ to la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisición de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador. Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCN en cuanto remite a la aplicación de las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean modificadas por las disposiciones de este Titulo. La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito, mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales. Vélez Sarsfield en la nota al art. 3607 sostenía que: "La escritura constituye u n elemento constitutivo del testamento mismo; q u e los i ntérpretes, siguiendo el de­ recho romano llamaban testamento nuncupativo al testamento hecho de viva voz", Más adelante en la misma nota, se explican los motivos del rechazo de la forma oral al decir que: " , .. aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la admitimos

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porque juzgamos imprudente autorizar a los moribundos a confiar sus últimas dis• posiciones, comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o la fragilidad de la memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposiciones del testador y a to· dos los peligros de la prueba testimonial". En la actualidad, la expresión de ia última voluntad podría plasmarse en graba· ciones, video, medios informáticos, pero no existe norma expresa que permita dis· poner de los bienes para después de la muerte por alguno de esos medios y por ello, como afirman Hernández y Ugarte, no cabe otra alternativa que considerarlos ina• ceptables como formas testamentarias. No empece a esta conclusión lo d ispuesto por el art. 286: "La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares fir. mados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su conte· nido sea representado con texto intelegible, aunque su lectura exija medios técni· cos", ya que todas las formas testamentarias requieren la escritura ya sea de puño y letra del testador en el testamento ológrafo o la escritura pública en el testa· mento por acto público. El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuación le impone dos limitaciones a esa libertad. Por una parte, cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es li· bre porque debe respetar sus legítimas, quedando la posibilidad de decidir el des· tino solo de la porción disponible. La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCCN';. Ambas definiciones, tanto la del Código Civil derogado como la del Código Civil y Comercial de la Nación, destacan que el objeto principal del testamento es dis· poner de los bienes para después de la muerte. La implementación de esa disposición puede tener la forma de una institución de heredero, de instituí r herederos de cuota, de establecer legados, la constitución de un fideicomiso o de imponer cargos. También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie· nescomo cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partición ose impone la indivisión de la herencia, porseñalartan solo los supuestos más comunes. A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se defe� rirá de acuerdo a la ley. Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposi· clones de contenido extra patrimonial que ya era admitido legal y doctrinariamen· te con anterioridad.

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Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la designación de tutor o curador, el nombramiento de albacea, la disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación de órganos para trasplantes. Además, aunque no tengan efectos jurídicos, el testamento suele contener con· sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial. Por último, el testamento como regla general producirá efectos después de la m uerte del causante. Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus efectos quedan supeditados al hecho futuro del fallecimiento del testador. La última parte del art. 3824del CCdisponia: " . . . El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual". Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la muerte del testador. Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientras viva puede ser li· bremente revocado agregando el art. 251 1 del CCCN: " ... y no confiere a los insti· tuidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión". La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri­ monial que allí se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la muerte del testador (arts. 571, inc. c y 573, CCCN). Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito pa· ra producir efectos jurídicos.

1

§ 1 0 1 . Caracteres del testamento

Como todo acto jurídico el testamento presenta determinados caracteres que son establecidos en normas expresas del Código. a) Carácter personalísimo

El testamento i nstrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión de sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la expresión de su propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra persona. En el art. 3619 del CC disponía: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN así lo reiteran: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador . . . La fa-

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cultad de testares indelegab/e. Las disposiciones testamentarias no pueden dejar­ se al arbitrio de un tercero ... ". Reafirma este carácter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institución

de herederos y legatarios solo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe­ rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo­ dificando esta disposición la flexibilidad que traía el art. 3795 del CC en el que se permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de en· tregarlo. La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya que la elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha es­ tablecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a es­ te tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art. 780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las nor· mas referidas a las obligaciones en general.

b) Especialidad del testamento Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permitía que el tes­ tador se remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del conte­ nido de las disposiciones testamentarias. Esta era llamada una institución mística o

per relationem.

El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento fuera un acto especial. En efecto, el art. 3632 del CC establecía: " Las últimas volun­ tades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las for· mas testamentarias. Un escrito, aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituí· do de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor". El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte per­ tinente del art. 2465 del CCCN establece: ". . . Las disposiciones testamentarias de·

ben . . . bastarse a sí mismas . . . ".

Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento esel que regula la transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del here­ dero o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que así lo haya dispuesto expresamente el testador.

c) Unilateralidad El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola vo­ luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposicio· nes que, en su momento, es decir, después de la muerte del causante, podrán acep· tar la herencia o el legado, pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfec· clonado.

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DERECHO SUCESORIO d) Prohibición de los testamentos conjuntos

Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi­ bición de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en uh mismo acto. La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía en la legislación anterior: ". . . No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas". El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta con­ tra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilateral no podría de­ jarlos sin efecto. Lo que la ley prohíbe es que el testamento sea conjunto; no que dos testamen­ tos se hagan en e l mismo instrumento, por ejemplo, uno a continuación del otro. Lo relevante es que mantengan su independencia intelectual. En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que admi­ te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro país, resulta de aplicación el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado en el ex­ tranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacio­ nalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".

e) Revocabilidad Otra de las características fundamentales del testamento es que debe reflejar la última voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno. En la nota al anterior art. 3824 Vélez Sarsfield explicaba las razones de esta ca­ racterística: "El testador aun no podrá por una declaración expresa de voluntad, dar al testamento el carácter de irrevocabilidad. Tal cláusula vendría a hacer pre­ dominar una voluntad más antigua sobre una voluntad más reciente: es decir hacer perder a un testamento el carácter de acto de última voluntad, carácter que debe ser esencial en las disposiciones testamentarias". Por ese motivo, el art. 251 1 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento como una característica esencial del mismo: "El testamento es revocable a volun­ tad del testador y no confiere a /os instituidos derecho alguno hasta la apertura de

la sucesión.

La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun­ ciable e irrestringib/e".

Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurídica las cláusu­ las mediante las cuales el testador ha dispuesto que solo quedará revocado el tes­ tamento cuando el n uevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha esta­ blecido que se le quita validez a cualquier revocación futura.

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JORGE O. AZPIRI § 1 02. Capacidad para testar

Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso contar con la capacidad necesaria para hacerlo. El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el tes­ tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado, Por ello, las situaciones de i ncapacidades en las que pueda caer en el futuro ca­ recen de eficacia para invalidar el acto. No se ha reproducido textualmente en la n ueva legislación el art. 361 1 del CC que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su tes­ tamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar y el art 3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusión a l a que debe arribarse en la actua­ lidad es la misma, Dicha norma disponía: "Para calificar la capacidad de testar, se atiende solo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte " , E n la actualidad y dentro de las normas de derecho i nternacional privado, el art 2647 del CCCN dispone: "La capacidadpara otorgar testamento y revocarlo se rige

por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto",

De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de efectuar el testamento, Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento es válido y ésa será su última voluntad, Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las personas y que la incapacidad o la capacidad restringida son excepcionales, el CCCN dispone los casos de incapacidad. a) Incapacidad por falta de la edad requerida

Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años, pero la diferencia es que antes esta era una edad especial, menor que la referida a la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden. Ello es así porque el art 2464 del CCCN establece: "Pueden testar las personas

mayores de edad al tiempo del acto",

Esta disposición debe ser complementada con el art 25 del CCCNen tantodecla· ra que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. b) Incapacidad por falta de razón

E n la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa· mento había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpre· tación de la expresión "perfecta razón" que traía el art 3615 del

ce.

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323

En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otorga­ do por persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467, inc. c, CCCN). La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art 32 que alu­ de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "E/juez puede res­ tringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes . . .

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, eljuez puede declarar la incapacidad y designar un curador",

Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restricción de la capaci­ dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri­ vada de la razón. Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso concreto si el testador gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa oportunidad estaba privado de razón. En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto volun­ tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intención y l i bertad, como

lo requiere el art. 260 del CCCN . Asu vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen· to de realizarlo, está privado de la razón (art 261 , inc. a, CCCN). Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judicialmente declara• da incapaz, también se lo sanciona con su nulidad. Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía la legislación anteriorrefe­ rida a los intervalos lúcidos. Así surge del art. 2467, inc. el) del CCCN: "Esnulo el testamento . . . d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, esta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces". Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho para testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento si se encuentra en un intervalo lúcido. La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegu­ rar que la enfermedad ha cesado por entonces. Esta caracterización, similar a la que existía en la legislación anterior, exige que sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón, Dependerá, enton· ces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la razón y de la posibili­ dad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese lapso se goce de dis­ cernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en forma válida,

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La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN) . Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes­ tador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia. Será, pues, una cuestión de prueba determinar en cada caso si hubo una priva­ ción de la razón o bien si se encontraba el testador en un i ntervalo lúcido. En algunos casos será difícil su determinación con precisión, como ocurre con los estados fronterízosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arterio­ escleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace mu­ chas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que el testamento sea válido. Esto significa que n o cualquier anormalidad será suficiente como para acreditar la falta de razón sino que la prueba debe ser i nequívoca. Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por alguna enfermedad, o la falta de precisión al redactar las d isposiciones, no acredi­ tan necesariamente la falta de discernimiento. La prueba pericial post mortem pierde mucho de su valor porque se extraen, por lo general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encon­ trado el testador en vida y su fuerza de convicción dependerá de la contundencia de ese dictamen. Por el contrario, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran co­ mo testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coinciden­ te con la redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adop­ tar una decisión sobre la nulidad del testamento. A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genéri­ camente, que el testador estaba privado de razón, sino que tiene que referirse a hechos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión. La declaración del escribano público ante quien se otorgó el testamento, mani­ festando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya que se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional. Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 3 1 , inc. a, CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.

e) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no sabían leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el testamen­ to . . . e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitudpara comunicarse en forma oral y, además, no saber leerni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto". Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que solo se per­ mite realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de ha-

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cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido­ neidad para hacerlo. Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribir y contar con la habilidad para u n a de estas actividades por lo general va unida a la otra. Como el testamento ológrafo requiere la escritura íntegra por parte del testa­ dor quien no sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma de testar. Cuando no pueda expresarse en forma oral n i sepa leeryescribirsolo tiene la al­ ternativa de testar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la voluntad que pueda ser interpretada. § 103. Ley que rige la validez del contenido del testamento Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3 6 1 2 del CC, el art. 2466del CCCNde­ termina la ley que rige el contenido del testamento: "El contenido del testamento, su validez o nulidad, sejuzga según la ley vigente al momento de la muerte del tes­

tador".

A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente a l tiem­ po de otorgarlo que se comentará más adelante, sus disposiciones se juzgan según la ley vigente al tiempo del fallecimiento. La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte, pero la supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo e l derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN). En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y falleciera aquí, esta si­ tuación se puede presentar por un cambio de legislación. El CCCN ha modificado diversas i nstituciones que pueden afectar d isposiciones testamentarias realizadas conforme a la ley anterior. Tal puede ser el caso de una desheredación que ya no tendrá vigencia por la apli­ cación de la nueva legislación que n o la reconoce. Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legiti­ marios porque la variación de las legítimas incrementa su contenido o con la dis­ pensa de la colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación. Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del pais, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie­ nes situados dentro de nuestro pais. § 104. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias

a) Concepto y clasificación Como el CCCN h a establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos ju­ rídicos (art. 386 y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, serán aplicables di­ chas reglas generales a las nul idades testamentarias.

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También es preciso consignar que existe una norma específica que se analizará a continuación. Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectar todo el tes­ tamento o solamente alguna de sus disposicione s. En el primer caso estaremos ante una nulidad total, mientras que en el segundo será una nulidad parcial. También puede suceder que el testamento en sí mismo sea válido, pero que la totalidad de las disposiciones sean nulas. A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser calificada como absol uta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en razón del orden público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando responda a un interés meramente personal (art. 386, CCCN). b) Causas de nulidad

las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu­ meradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi­ ción testamentaria: a) por violar una prohibición legal; b) por defectos de forma; c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de tes­ tar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por ha­ bersido otorgado por personajudicialmente declarada incapaz. Sin embargo, esta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el tes­ tador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en for­ ma oraly, además, no saber leerni escribir, excepto que lo haga por escritura públi­ ca, con la participación de un intérprete en el acto; f) por habersido otorgado con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que por algu­ na circunstancia pueda llegar a ser cierta". Además de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN). la violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencio­ nan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con­ junto. lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como pue­ de resultar de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las per­ sonas que están afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN . El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474 que impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeri­ das para otorgar un testamento. Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) y e) han sido comentadas al hacer referencia a la capacidad para testar, por lo que allí se remite.

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Los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de nulidad de cualquie r acto jurídico y en consecuencia también afectan al testamen to que haya sido elaborado existiendo esos vicios. . El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menc,on a­ dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e). De esta enumera ción surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien se trata de un error sobre u n bien de distinta especie o calidad a la que se qui­ so disponer; que haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere el acto, si ella fue determin ante para su celebraci ón. En suma, el error que vicia el consentim iento testamentario tiene que haber si­ do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns­ tancias del caso. También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a partir del art. 271 del CCCN, y este vicio se configur a cuando ha habido una aserción de lo que es falso o disimulac ión de lo verdadero; cualquie r artificio, astucia o maquina ­ ción que se emplee para la celebració n del acto. Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determin ante del acto, excusable y que provoque un daño y este último recaudo va ínsito en el ac­ to testamentario porque es indudabl e que el mismo existirá en tanto se pretenda hacer valer una disposición testamentaria obtenida de esa forma. Una manera peculiar de configura r el dolo en materia testamentaria se presen­ ta con la captación de la voluntad del testador. la captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau­ sante para que no exprese su voluntad real en el testamento. La jurisprud encia ha entendid o que: "la adulación , el falso cariño, los cuidados excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resol­ ver que hay sugestión o captación" 1 . Para determin ar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstan­ cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud física y mental, ya que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar más fácil de influir. Por otra parte, será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resulta­ do beneficiario del testamento para determina r si ha recurrido a conductas repro­ chables, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miem­ bros de la familia, o ha impedido el contacto de estos con el testador en los últimos momentos de su vida, no permitiend o las visitas o los llamados telefónicos o inter­ ceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole. 1

LL, 1 04-697.

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También será necesario distingu ir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa­ mentario o si solo se refiere a una disposici ón en particula r, ya que el legatario pue­ de haber engañad o al testador tan solo en esa cláusula y no en el resto del testa­ mento. En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídi­ cos que se mencion an a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste me­ diante la fuerza i rresistibl e o a través de las amenaza s de generen el temor de sufrir un mal grave e inminen te que no se pueda contrarrestar. Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existen­ cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocabl e y esa revocación puede hacerse en la más absoluta reserva, como ocurre cuando se lleva a cabo mediante un testamento ológrafo. Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio­ lencia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en con­ diciones físicas o mentales como para haberlo revocado. La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la i nsti­ tución de heredero o al legado y no al testamento en sí m ismo, ya que se requiere que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición, tal como lo exige el art. 2484 del CCCN. La razón de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determin ar la per­ sona que ha sido i nstituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibil i­ dad de cumplir con esas disposici ones. En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la i ncertidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario. e) Nulidad de condiciones y cargos prohfüidos

También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condicion es y cargos que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquellas estén constituidas por hechos imposible s, prohibido s por la ley o contrarios a la mo­ ral (art. 2468, CCCN). Se ha modificado el criterio que traía la legislació n anterior en la que se anula­ ba toda la disposició n mientras que, en la actualidad , esta se mantiene vigente y so­ lo se anula la condición o el cargo prohibido. d) La acción de nulidad

La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposició n testamentaria tiene que tramitar ante el mismo juez que i nterviene en e! proceso sucesorio, en virtud de lo dispuesto por el art. 2336, párr. 2° del CCCN. La legitima ción activa para interpon er la acción de nulidad la tiene cualquie r in­ teresado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.

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Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que reciba si el testamento o su contenido queda sin valor legal. Por ello se encuentra en esa situación un heredero con llamamiento supletorio que plant¡a la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam­ bién tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula, ya que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto legado. En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre­ tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifies­ ta en el acto. Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria, ya que mejo­ rará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su crédito. El al bacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del testamento o el alcance de sus d isposiciones aunque haya herederos instituidos. (art. 2529, última parte, CCCN) y a pesar de que la norma no lo menciona también podría plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna cláusula existente en el testamen­ to en el que ha sido designado. La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios parti­ culares o beneficiarios de un cargo; inclusive la acción puede dirigirse contra el al­ bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado. Si se tratase de una nulidad parcial deberán intervenircomo demandadostodos los beneficiarios de la disposición cuestionada. Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa i nvo­ cada tiene relación con la actuación del escribano público interviniente, también debe ser parte en el proceso. La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca­ da y podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles. La sentencia que hace lugar a la nulidad, si todavía el testamento no ha sido eje­ cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la cláusula cuya nulidad haya sido declarada. En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento, deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien deba recibirlos como consecuencia de esa sentencia. En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosímil podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad. En el caso de tratarse de una causa de nulidad a bsoluta del testamento, la acción de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no puede sa­ nearse por prescripción.

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Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con­ sentimiento la acción prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en los restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art 2560, CCCN). e) Cumplimiento del testamento viciado

El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del tes­ tador por parte de cualquier interesado. Sin embargo, cuando estos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones viciadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y sa­ neando de esta manera el vicio. El art 2469 del CCCN dispone: "Cualquier interesado puede demandarla nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya

ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente".

La redacción de la última parte de l a norma no es adecuada, ya que la expresión "habiéndolo conocido" se refiere al testamento y es indudable que tiene que ha­ berlo conocido. Lo relevante será que sabia la causa que producía su nulidad. Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes­ tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha­ cer ese tipo de actos sino que la ratificación solo puede ser hecha por el testador. La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi­ ciadas, pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa acep­ tando el testamento o las cláusulas que queden anuladas, no podría luego cues­ tionarlas porque la acción de nulidad es renunciable y porque estaría actuando en contra de sus propios actos. El cumplimiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene efec­ to cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el mismo rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una sustitución fideicomisaria. E n este supuesto podría ser atacada a pesar de haber sido realizada voluntariamente. Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo en­ tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art

728, CCCN).

Lo cierto es que en estos casos se está realizando una l i beralidad a favor de los beneficiarios del testamento o de la cláusula viciada.

f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas Como se analizó en los apartados anteriores, dentro de las cláusulas de nulidad se encuentran los defectos de forma del testamento.

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Cuando ello ocurre, l a única manera que tiene el testador de confirmar dicho testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposicion es, Así resulta del art. 2475 del CCCN: "El testador solo puede confirmar las disposi­

ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducién­ dolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".

Esta solución plantea el tratamiento d iferenciado de la manera de confirmar un testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad. En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an­ terior pero cumpliendo en aquel las formalidad es exigidas por l a ley. Por el contrario si se pretende confirmar u n testamento viciado por otra causa, sería suficiente ha�er uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido. Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad la exigencia de la norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidade s y que tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdrá será la última dis­ posición que no presenta irregularidad alguna.

g) Interpretación de los testamentos En el Código Civil anterior no existían normas referidas a l a i nterpreta ciónde_los testamentos lo que había originado una serie de pautas elaborada s por la doctrina y aceptadas por la jurispruden cia a ese fin. , Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentranar la ver­ dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus disposiciones. . . El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamenta nas deben in­ terpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el c_ontexto_ total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sen :,d� comente:

excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido tecn,co. Se apl!­ can, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los con­ tratos",

Puede suceder que frente a un testamento determinad o, no existan dudas acer­ ca del contenido y alcance de sus d isposiciones, en cuyo caso, deberá estarse al tex­ to de las mismas. Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido redactadas en for­ ma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con-

tenido y alcance de ese testamento. Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser mter­ pretado en su total idad, ya que es posible desentrañar la voluntad del _testado '. re­ lacionando una cláusula con otra para develar l o que el causante quiso efectiva­ mente disponer.

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Otra de I as directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor espe­ cífico. Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras em­ pleadas cuando estas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro alcance o cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone que lega y en realidad está instituyendo heredero. La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obli­ ga a analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1 068. En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención en este caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse a la literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben enten­ derse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado es­ pecífico que surja de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por me­ dio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en caso de dudas sobre l a eficacia de una cláusula debe i nterpretarse en el sentido de darle efecto y si hay varias i nterpretaciones posibles corresponde entenderla con el alcance más adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten las dudas, debe i nterpretarse en el sentido menos gravoso para el heredero. A la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan d isposi­ ciones aparentemente contradictorias habrá que tratar de conciliarlas y si ello no es posible ninguna puede prevalecer sobre las restantes. Esta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins­ titución de herederos en dos o más cláusulas d iferentes o haya legado un mismo bien a varias personas también en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que analizar si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales exis­ tirá el derecho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvable y la última revoca a la anterior. Otra pauta i nterpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti; esto quiere decir que si una disposición puede ser i nterpretada de tal manera que sea válida y de otra manera que a pareje su nulidad, debe aplicarse la primera i nter­ pretación. Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general, para realizar la labor i nterpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte­ nido, pero como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca. Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance de alguna disposición, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha ins­ tituido heredera a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá utilizar todo medio de prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se po­ drá recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir

a otra persona.

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a determ i­ Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizab iarios o bienes. nadas expresiones o para hacer referen cia a determ inados benefic er es la que tu­ establec que hay que d volunta la Por último, cabe consign ar que _ se pudiera de­ aunque otra, no y ento testam el vo el causant e al momen to de hacer mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redacción.

h) Obligación de comunicar la existencia del testamento existencia Y Puede suceder que los benefic iarios de u n testamento ignoren su arlo a los para solucion ar esa circunst ancia se ha impuesto la obligac ión de comunic i nteresados. par­ El art. 2471 del CCCNha creado esta obligac ión que antes no existía: "Quien ra, está ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuent del muerte la acaecida vez una das, interesa s persona las a obligado a comunicarlo testador". Y no La obligac ión se ha i mpuesto a quien particip a en el acto de otorgam iento ya público, acto por nto testame el en iente puede ser otro que el escriban o intervin del copias retener pueden no pero formal, que los testigos cumple n un requisit o

testame nto. el testador En el caso del testamento ológra fo, al ser redactado y firmad o por . no se requier e la i nterven ción de otra persona poder se en­ Más amplia es la obligac ión que se impone a las personas en cuyo m,smo escn­ al ado entreg haberlo cuentre el testamento, ya que el causante puede bano o a cualquie r otra persona de su confianz a. del testador, ha­ Como la obligac ión de comun icarlo surge a partir de la muerte este hecho que de brá que determ inar si el respon sable ha tomad o conoci miento torna vigente el deber impuesto por esta norma. . ., 1on y cabe Tampoco hay sanción prevista por el incump limient o de esta obl1gac _ co c1m1ent o señalar que si ha omitido la comun icación luego de haber tomad o �� 1os que se de la muerte ha actuad o en forma ilícita y será respon sable por los pequ1c

puedan haber ocasionad o. se ha crea­ Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Escriba­ do un Registro de Actos de última volunta d que funcion a en el Colegio nales de profesio esos de ón obligaci la o impuest nos de la Capital Federal y se ha 1 61 , ley (art. gan interven que los en ntos procede r a la inscripci ón de los testame 404). n­ Lo mismo sucede en la provinci a d e Buenos Aires con el Registro de Testame ). 9020/78 decr.-ley 78, 1 (art. os tos que mantien e el respectivo Colegio de Escriban or­ tiene Aires Buenos de ciudad También el Colegio Público de Abogados de la un tes­ ganizad o un Registro de Instrume ntos privado sen el que es posible inscribir tamento ológrafo .

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E n consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de !a existencia de un

CAPÍTULO XIII

testamento pedir informes a dichos registros para suplir la posible inacción del obligado a comunicarlo.

§ 105. Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referencia al carácter for­ mal y solemne del acto. El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento que son contempladas en el CCCN. Allí se enuncian como formas de testar el testa­ mento ológrafo y el testamento por acto público. A su vez, cada forma de testar debe cumplir con los requisitos solemnes que se establecen en el CCCN. Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre­ samente especificadas al detallarse los recaudos que se deben cumplir. Por ello, son los requisitos que se exigen para que constituyan una de las formas testamentarias. El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más ade­ lante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse solo en alguna de

las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una ciase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa­ mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna". Respecto de las formas reconocidas por el CCCN, tal como fue enunciado ante­

riormente, se establece el testamento ológrafo y el testamento por acto público. Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el testamento militar y el marítimo y los casos particulares de testamento por acto pú· blico como el hecho en los pueblos de campaña o en la campaña o en caso de pes­ te o epidemia. Queda también el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento aeronáutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado. Un ejemplo aclarará estas diferencias; una forma testamentaria es el testamen­ to ológrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puño y letra del testador.

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La falta de forma, es decir, la utilización de un testamento que no es admitido por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del testa­ mentotiene n que presentarse dentro del mismo testamento, ya que no podrá recu­ rrí rse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos. Esto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no po­ drá acreditarse por ningún otro medio de prueba. A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación an­ terior, la jurispruden cia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for­ males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son un fin en si mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del causan­ te no se estrelle contra esos preceptos" 1 . § 106. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades Por el contrario, la falta de cumplimient o de las formalidades de un testamen­ to trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne. Así resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas pa­ ra otorgare/ testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento". Llama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo anterior entre formas y formalidades del testamento que, como se explicitó, son conceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se está aludiendo a las formalidades del testamento. Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposición es claro. Si nose ha cumplido con las formalidades el testamento es nulo, pero si estas han sido plasmadas como lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden afectadas las restantes. § 107. Libertad de elección de las formas de testar Es evidente que si tanto el CC como el CCCN han establecido distintas formas de testar, el causante puede elegir l ibremente sin que alguna pueda tener preferen­ cia o mayores efectos jurídicos que la restante. No se ha reproducido en la n ueva legislación el anterior art. 3624 que estable­ cía: "Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección, en

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JA, 1977-111-222.

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una u otra de !as formas ordinarias de \os testamentos; pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quie­ ra hacer sus disposiciones". Tampoco se ha reiterado el art. 3623 del CC que disponía: " Los diversos testa­ mentos enumerados en el artículo anterior están sometidos a las mismas reglas, en lo que concierne a la naturaleza y extensión de las disposiciones que contengan, Y gozan de la misma eficacia jurídica". Esta falta de referencia expresa a la libertad de la elección de las formas de testar y a l a similitud de los efectos que cualquiera de ellas produce no permite extraer una conclusión d iferente a la que resultaba de la letra expresa del Código anterior. Ello es así porque ninguna disposición del CCCN permite l i m itar la l ibertad que tiene el testador para elegir la forma de testar y porque tampoco existe ninguna disposición que le confiera efectos jurídicos distintos al contenido del testamento según haya sido la forma empleada para plasmar la última voluntad. § 108. Especialidad de las formas de testar La especialidad de las formas testamentarias consiste en que cada uno de los testamentos tiene establecidas expresamente las solemnidades que deben cum­ plirse en su redacción. Por lo tanto, no es posible suplir el incumplimiento de una de esas exigencias ar­ gumentando que se ha cumplido con otra que se requiere para otra especie de tes­ tamento. Por ejemplo, no podrá firmarse a ruego un testamento ológrafo en el que se exi­ ge la firma manuscrita del testador, en base a que en el testamento por acto públi­ co es admitida la firma a ruego. No se ha reiterado el anterior art. 3626 del CCque decía: "La forma de una espe­ cie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie". Era errónea la referencia a la forma de u n testamento cuando en realidad alu­ día a las formalidades de una especie de testamento. Pero más allá de esta observación, lo cierto es que a pesar de la falta de una dis­ posición expresa que haga referencia a esta característica de los testamentos, en la actualidad se mantiene una total independencia entre las formas testamentarias sin que puedan interrelacionarse entre sí. § 109. Ley aplicable a las formas y formalidades La ley vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter­ mina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli­ miento de sus solemnidades. Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento".

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Como se dijo en el capítulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecua rse a la ley

que rige en ese momento.

Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del testamento, en realidad está involucrada no solo ella sino también sus formalidades. Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado será válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCNque ha eliminado esa forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento. Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como sucedería si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de tres testigos, luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha dis­ minuido la cantidad de testigos, pero esto indica que también las solemnidades de un testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Ahora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficia­ do el testador. Ello podría ocurrir si al momento de testar se omitió el cumplimiento de una formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que al momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes. Un ejemplo permite visualizar la situación. Si durante la vigencia del Código Ci· vil derogado se hizo u n testamento por acto público con la presencia de solo dos testigos, nose cumple con la solemnidad de esa forma de testar que requiere la pre· sencia de tres testigos. Por ello ese testamento es nulo. Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento por acto público, por lo que al momento de la m uerte sería un testamento que cum· ple con las solemnidades exigidas. Debería haberse contemplado esta situación de manera expresa para que la vo­ l untad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propósito de disponer de sus bienes para después de su muerte. § 1 1 0. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co· mentado en el capítulo anterior. Solo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina· ción de formalidades al caso en cuestión. § 1 1 1 . Firma La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del testador en un testamento.

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El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe cons·1stir en el nombre del fir. mante o en un signo.

Complementando esta disposición el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acos­ tumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial".

Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma que traía la legisla­ ción anterior y se recepta en forma explícita que la firma resultará de la manera en que el testador acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos públicos o privados. Sin embargo, mantiene su interés doctrinario la nota que Vélez Sarsfield impu­ so al art. 3639 del CC. Allí se expresaba en la parte pertinente: " . . . La firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido: es el nombre escri­ to de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en d'1versos actos sometidos a esta formalidad . . . " . Generalmente l a firma n o reproduce e n forma legible e l nombre y apellido del firmante, por lo que la omisión de letras o inclusive los errores ortográficos pueden encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar. Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan pa· ra el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, no puede consi­ derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplirá con este requisito, a menos que ésa fuera la forma habitual de firmar. Dada esta necesidad esencial de la firma a utógrafa del testador, no es posible redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los ° ° requisitos que exige el art. 288del CCCN en su párr.2 , porque de acuerdo al art.4 , inc. a) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte. Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma por­ que se requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién la aplicó. Algunos casos presentan características peculiares como cuando se firma con un sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo. El art. 23 de la ley 18.248 había dado la protección del nombre al seudón'1mo que

hubiera adquirido notoriedad. Esta disposición es reproducida por el art. 72: "El seudónimo notorio goza de la

tutela del nombre".

Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza u n seudónimo por e l que e s conocido ampliamente. El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el caso del testamento ológrafo, pero cuando se testa por acto público, en determinados supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN) .

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Lo relevante será, entonces, que el testamento se encuentre firmado ya sea por el testador en forma personal o bien por otra persona a ruego del testador en los casos en que se admite excepcionalm ente esta posibilidad. § 1 12. Forma del testamento otorgado en el extranjero Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacerva1.e r en la República Argentina . Se ha mantenido la solución que traía el anterior a rt. 3638 ahora regulada por el art 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re­ pública según /asformas exigidaspor la leyde//ugarde su otorgamiento, por/a ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al mo­ mento de testar o por las formas legales argentinas", Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas detestar, deben quedar com­ prendidas también las formalidades que cada una de esas formas exigen. Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la validez formal del testamento otorgado en el extranjero. Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguien­ do la regla de locus regitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis­ laciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un país, residir en otro y tener la na­ cionalidad de un tercero. Por último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país para ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formas y for­ malidades que contempla el CCCN. § 1 1 3. Testamento ológ rafo a) Concepto

No se ha n introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades del testamento ológrafo sino que tan solo se ha mejorado la redacción. El testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art 2477 del CCCN: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracte­ res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador . , , ", De este concepto surgen las formalidades del testamento ológ rafo que son la escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.

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Comodecia Vélez Sa rsfield en la nota al art. 3639 del CC, no todo escrito, data­ do y firmado por su autor es un testamento válido, sino que todo testamento escri­ to, datado y firmado por su autor será válido. b) Ventajas e inconvenientes

Esta es la forma más sencilla de testar por cuanto se puede efectuar en cualquier momento y sin otra intervención que la del propio testador. Además, debe añadirse que por esa peculiaridad no tiene ningún costo para el testador, De este modo, el testado r puede meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo Y re­ hacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no. En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destrucción por quien no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captación de l a voluntad al no inter­ venir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponibili­ dad del testador. Por otra pa rte, la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una re­ dacción deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna cláu­

sula nula o bien de dificil interpretación. A ello es preciso agregar que, conforme lo exige ahora el art, 2339, la firma del testador debe acreditarse mediante pericia calig ráfica con lo que se añade un cos­ to para los herederos, Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento ológrafo e, una for­ ma muy utilizada para testar. e) Independencia intelectual

A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del CC, no puede dudarse que el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no solo físicamente si­ no también desde el punto de vista intelectual. No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones que pueda haber hecho el testador. Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el testador se haga referencia a la intención de disponer de sus bienes. En tal supuesto habrá que determinar si se trata de una simple comunicación acerca del posible destino de los bienes para después de su muerte, en cuyo caso no habrá testamento ológrafo, o si se ha hecho una efectiva determinación de la vo­ luntad, pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese do­

cumento.

Esta situación justifica que no se haya reiterado el anterior art. 3648 que quita­ ba valor como testamento ológrafo a las cartas; norma por otra parte que había si­ do cuestionada por la doctrina.

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Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo relevante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al copiarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de

Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a menos que exista una unión entre ellas que permita entender que se tra�a de una unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido. Todos los recaudos mencionados precedentemente se refieren al aspecto mate­ rial de la escritura. Respecto de su autoría i ntelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador. Por ese motivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCNestablece: ". . . Los agre­ gados escritos por mano extraña invalidan el testamento, solo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador". Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no se cumple con el requisito de la escritura de su mano. Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes­ tamento y no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testador. En este caso, se anula solo la parte añadida por el tercero. De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría invalidar un testa­ mento ológrafo agregándole una frase de su puño y letra. Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados rea­ lizados por un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal supues­ to no se cumple con la escritura íntegra por parte del testador En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras e interlineados efectuados por el d isponente; si estas enmiendas han sido salvadas por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de­ terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal ca­ so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad. Lo relevante será establecer si dichas correcciones han sido realizadas por el pro­ pio testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas. y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron ejecutados por el testador la prueba de la i ntervención de un tercero.

esa manera.

d) Escritura

Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea íntegramen­ te escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado. Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto cualquier medio empleado para escribir permitía su identificación para atribuirla a quien la había realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de téc­ nicas informáticas que permiten escribir como si se tratase de u n lápiz, se presenta la dificultad de determinar si la escritura l levada a cabo de esa manera es válida pa­ ra otorgar un testamento ológrafo. Como este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulte­ ración o una reproducción idéntica, no se trata de un instrumento confiable como para realizar un testamento ológrafo. En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera he­ cha en caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los carac­ teres propios del idioma en que es otorgado. Esto significa que si el idioma del testadores uno de los que nose escribe con ca­ racteres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por ejemplo, como sucede con el idioma chino o japonés. Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía o en siste­ ma Braille porque no son los idiomas del testador. Cualquier tipo de letra puede utilizarse-mayúsculas, minúsculas, cursiva, de im­ prenta-, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder deter­ minar su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. 2339. También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testa­ dor como tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos. Es indiferente, además, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele­ vante es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia co­ rrespondiente para atribuir la escritura al testador La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado para testar -en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el titulo de propiedad del único inmueble que poseía el causante- no sea el común, no le resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pueden uti­ lizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etcétera"'. 2 CNCiv., Sala L, 18/10/00, ED, 1 92-600.

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e) Fecha

La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo, pero al

respecto e s necesario hacer dos consideraciones.

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La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común a todas las formas de testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del testamento. La segunda observación es que este requisito puede tener algún margen de fle­ xibilidad, como se comentará más adelante. La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho, en todo otro tes­ tamento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en ra­ zón de la edad o de la privación de la razón; se fijan temporalmente los hechos sobre la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el testa-

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dor; se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha poste­ rior; se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos que pueden limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o e! curador antes de ser aprobadas las cuentas de su administración; establece la posibilidad de revo­ cación del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposición, etcétera. Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y año. Sin embargo, es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciaciones a tra­ vés de las cuales se pueda determinar el momento en que ha sido otorgado. Así resulta del párr. 2º del art. 2477 del CCCN: ". . . La falta de alguna de estas for­ malidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma­ teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta . . . ".

Por lo tanto, serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que cum­ ple veinticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda extraer con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado. Si solo se hace mención al mes y al año, no se cumple con ese requisito por lo que el testamento será inválido al tratarse de una fecha parcial e incompleta. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento con la sola mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese mes se hubiera producido algún supuesto de incapacidad del testador o revoca­ ción del testamento. Esta i nterpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el re­ quisito de la fecha porque el mismo razonamiento se puede aplicar a u n testa­ mento que solo tuviera la indicación del año. A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis­ tencia de la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos materiales que contenga. Pero una cosa es la fecha i ncompleta y otra es la falta de fecha y en este último caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamen­ to ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos" 3 . Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuen­ ta diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: ". . . El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquel /e puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público . . . ".

Una equivocación en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida el testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que fue otorgado. Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes­ tador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otor­ gado el testamento, ya sea para antedatarlo o postdatarlo. 3

CNCiv., en pleno, 14/4/80, LL, 1 980·8-356.

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En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a me­ nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría una incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstácu­ lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones. La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tampoco se exige que se otorgue e n un mismo día. El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignarsus dis­ posiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas porseparado, o po­ niendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento". En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido es­ tampada por la mano del testador. Así resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: ". . . y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella .. . ". Por el contrario,si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras disposiciones estas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de fecha no se puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento, alguna i ncapaci­ dad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su validez. No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo la indicación del lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el acto. Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regirá la validez formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su in­ clusión. f) Firma

El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo es la firma. Ya se han anal izado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476 del CCCN, por lo que allí se remite. El único recaudo específico respecto del testamento ológrafo es que la firma de­ be estar después de las disposiciones, por así resultar del art. 2477 del CCCN. Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con la firma del testa­ dor, salvo, como se expresó, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corres­ ponda a la mano del testador. g) Protocolización del testamento ológrafo

Como el testamento ológrafo es un documento que puede destruirse en todo o en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos i nconvenientes y ade-

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más para conferirle autenticidad mediante la acreditación del cumplimiento de los requisitos solemnes. El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra re­ gulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capitulo referido al Proceso sucesorio, por lo que allí se remite.

Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público, si a pe­ sar de no saber leer ni escribir, puede hacer conocer su voluntad con la participa­ ción de un intérprete (art. 2467, inc. e, CCCN). d) Habilidad del escribano

§ 114. Testamento por acto público

El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones res­ pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones. Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado, el escribano interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar. En este sentido, el art. 291 del CCCNdispone las incapacidades que pueden afec­ tar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún valor

a) Concepto

El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y con la presencia de dos testigos hábiles. Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto

público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignaren la escritura ... ". Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento público y

el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón­ yuge, su conviviente, o unpariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afi­ nidad, sean personalmente interesados".

hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea decla­ rado falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).

En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue­ den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto pú­ blico.

b) Ventajas e inconvenientes Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida. A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y evi­ ten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad. También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia­ rios ya que, como se señaló en el capitulo anterior, debe ser registrado en el Regis­ tro de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al es­ cribano público que ha intervenido en el acto. El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisa­ mente que las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de terceros. Por otra parte, debido a la intervención del escribano se torna oneroso, en con­ traposición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la interven­ ción de tercerosy, por lo tanto, no tiene costo alguno. e) Capacidad A diferencia de lo que habia establecido el Código Civil anterior, no existen nor­ mas específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público.

e) Modos de ordenar las disposiciones

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Diversas son las maneras mediante lasque el testador hace conocer su voluntad al escribano para que este la plasme en el testamento. El art. 2479 del CCCN, en su párr. 2° las enuncia: ". . . El testadorpuededara!escri­ bano sus disposiciones ya escritas o solo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri­ tura pública . " La elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse­ cuencias que las otras. En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escri­ bano, pero esta opción ya no se presenta. No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el escribano transcribí rá textualmente; tampoco es común que las disposiciones sean expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisión; lo habitual es que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la re­

dacción que corresponda. . No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador n1 las minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la escn-

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tura y su firma por parte del testador hace que esta constituya su voluntad aun cuando presente discrepancias con los escritos anteriores. Es por ello que no se podrá Invocar esas instrucciones contra el contenido del testamento. Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la forma en que el testador había hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, san­ ción que no se ha reproducido en el CCCN. f) Enunciaciones que debe contener

Como el testamento por acto público se concreta mediante la redacción de una escritura pública, debe reunir no solo los requisitos comunes a estos instrumentos que resultan del art. 305 del CCCN sino también los que se han establecido de ma­ nera específica para esta forma de testar. Debe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación de las disposiciones referidas a las escrituras públicas. En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además deter­ mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar. Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del testamento ológrafo, por lo que allí se remite. Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real, fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está casado, el nombre del cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias. Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso concreto, será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposi­ ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue­ da realizar el testador. Además se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con el otorgante del testamento. Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra e n pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese requisito y tal expresión tendrá tan solo el alcance de una apreciación personal, pero no im­ pide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otor­ gar el testamento. g) Desarrollo del acto

Una vez redactada la escritura con !as constancias mencionadas precedente� mente, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de los tes­ tigos durante todo el acto. La parte pertinente del art. 2479del CCCN establece: " . . . Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigosye/ testador. Los tes-

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tigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano ... " Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba sometido a violencia. En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indu­ dable que debe asentarla también porque así lo exige el art. 305, inc. f) del CCCN. h) Firma a ruego

Habitualmente el testador firmará la escritura por sí mismo. Sin embargo, pue­ den presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene que firmar el tes­ tamento en su nombre. El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Siel testadorno sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el es­ cribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador". Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solu­ ción similar a la que existía con anterioridad. La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deberá ha­ cerlo otra persona o u n testigo en su nombre. Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del testador deberá ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto. Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestación del tes­ tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o uno de los testigos. Surge impl ícito en esta disposición, ya que no hay mención expresa en ese sen­ tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar. Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el artículo en cuestión exige que los dos testigos sepan firmar. Sin embargo, esta solución se encuentra en flagrante oposición a lo establecido por el art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en instru­ mentos públ·,cos los que no saben firmar. Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita. No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontraría en condicio­ nes de firmar. . La tercera posibil 1dadtiene lugar cuando el testador sabe firmar pero man'ifies­ ta lo contrario; en este supuesto, e! testamento es inválido aunque u n tercero o u n testigo hubieran firmado a su ruego.

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La falsa afirmación de que no sabe firmar por parte del testador pone en evi­ dencia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la san­ ción de invalidez del testamento. Aplicando extensivamente esta solución también caería fulminado por la nuli­ dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía hacerlo y la causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el tes­ tamento. La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "por es­ tar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedírselo su estado fí­ sico" aunque por su vaguedad pueden hacer difícil su verificación posterior4. i) Testigos

Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado en presencia de dos testigos. La necesidad de los testigos se j ustifica porque aseveran la regularidad del acto y que el testador ha expresado libremente su voluntad. El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse el testamento. A pesar de ello, admite luego la posibilidad deque intervenga algún testigo que sea i ncapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo menos dos que es la solemnidad exigida. La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos en los testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en instrumentos públ icos: ". . . No pueden serlo, además de los enunciados en el art. 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia­ rios de alguna de sus disposiciones . . . ".

Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dis­ posiciones en é! contenidas. La íntima vinculación con el testador o el i nterés en el contenido del testamen­ to impiden que sean testigos de ese acto. A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes resulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados en el art. 295 del CCCN. Allí se menciona a los i ncapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de­ clarados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben /ir4

LL, 147-397: LL, 1 45-372.

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mar; los dependientes del oficial públ ico y el cónyuge, e l conviviente y los parien­ tes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. § 1 1 5. Testamento consular

El Código Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situación que ahora es contemplada de manera idéntica por el art. 2646 del CCCN; "Es válido el testa­ mento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domi­

ciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repúbli­ ca, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la le­

gación o consulado. El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante unjefe de legación, debe llevare! visto bueno de este, si exis­ tiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismojefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no exis­ tiese consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llena­ das por un ministro o Cónsul de una nación amiga. Eljefe de legación y, a falta de este, el Cónsul, debe remitir una copia del testa­ mento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y este, abonando la firma de/jefe de la legación o del Cónsul en su ca­ so, lo debe remitir aljuez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismojuez designe".

Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que de­

ben ser remarcadas.

Una de ellas se refiere a la mención del testamento cerrado que ya no se encuen­ tra legislado en el CCCNy si bien puede ser válido de acuerdo a la ley del lugar don­ de fue otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el testamento consular.

Otra cuestión es que de acuerdo a la letra del artículo en cuestión, pareciera que debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan solo una copia del tes­ tamento a bierto y no el original y solo una copia de la carátula del testamento ce­ rrado pero no todo el testamento. A ello cabe agregar que el procedimien to establecido no se encuentra supedi­ tado a la muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar su último domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la disposición de últi­ ma voluntad.

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CAPÍTULO XIV

En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya que puede testarse en el lugar donde se encuentra el testador ajustándose a las for­ mas establecidas en el art 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia dentro de nuestro país.

lnstitudón de herederos y !eg§]t�rio!i

§ 1 1 6. Inhabilidad para suceder por testamento Este tema ha sido analizado en el Capítulo 11 al hacer referencia a las causas que contrarían la vocacíón sucesoria testamentaria, por lo que a l l í se remite.

§ 1 1 7. Contenido

del testamento Se ha señalado que en el testamento se pueden efectuar disposiciones que ten­ gan un contenido patrimonial y extra patrimonial. Al analizar en detalle en el Capítulo XII estas cuestiones se enumeraron las dis­ tintas cláusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que allí se

remite.

§ 1 18. Modalidades de las disposiciones testamentarias En el Código Civil derogado se establecían normas específicas referidas a las mo­ dalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en consonan­ cia con lo establecido respecto de los actos jurídicos y en otros en forma contradic­ toria con la norma general. La nueva redacción del CCCN no contiene una regulación especial de las moda­ lidades testamentarias, salvo el art. 2468, y como el testamento es un acto jurídico, se deberían tener en cuenta en forma subsidiaria las disposiciones que regulan di­ chas modalidades a partir del art. 343 hasta el art. 357. Por lo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamenta­ rias y cuando se analice un caso de condición, plazo o cargo, deberán aplicarse para todo lo que no haya estado previsto en forma expresa en este Titulo, las disposi­ ciones generales de los actos jurídicos. La única norma que en esta parte alude a esta cuestión1 tal como se mencionó en el Capítulo XII, es el art. 2468 que dispone: "Las condiciones y cargos constitui­

dos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos".

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JORGE O. AZPIRI a) Condición

Antes de referirnos al tema de la condición en el testamento, recordemos que hay condición cuando se subordina su plena eficacia o resolución a un hecho futu­ ro e incierto (art. 343). A su vez y en contradicción con lo dispuesto por el ya citado art. 2468, el art. 344 alude a un acto sujeto a condiciones prohibidassancionándo lascon la nulidad cuan­ do se condicionó a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costum­ bres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. La diferencia se encuentra en que la aplicación de la norma general sanciona con la nulidad del acto mientras que el art. 2468 anula la modalidad pero no afec­ ta la validez de la disposición. Cuando el causante en su testamento ha impuesto una condición jurídicamen­ te imposible, es decir, que existe una prohibición legal de poder realizar el hecho futuro e incierto, es claro que no podrá valer toda la d isposición en la que se halla inserta esa modalidad sino tan solo perderá eficacia jurídica la condición. La imposición de una condición que es físicamente imposible está demostrando que, en realidad, el testador no ha tenido la intención cierta de beneficiar al insti­ tuido. Sin embargo, la aplicación del art. 2468 impone dejar sin efecto esa modali­ dad y mantener vigente la cláusula. En cuanto a las condiciones contrarias a la moral la dificultad radica en deter­ minar el alcance de esta expresión o más concretamente evaluar la conducta que pueda ser calificada de esa manera, ya que se trata de un concepto que varía de acuerdo al paso del tiempo. Resulta de aplicación al testamento lo dispuesto por la última parte del art. 344 que tiene por no escritas las condiciones que afecten de modo g rave la libertad de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil. Un caso especial se refiere a la condición de no atacar el testamento, que dividía a la doctrina con anterioridad a la reforma y que según la posición que se adopte podría encuadrar o no dentro de la prohibición del art. 2468. Puede suceder que el causante, teniendo en mira la paz y armonía entre sus he­ rederos, imponga la condición de no atacarel testamento. Si alguno lo hiciera o liti­ gara contra otro heredero, perdería el beneficio que el propio testamento le ha otorgado. Se ha sostenido que "la paz familiar debe prevalecer porque si el causante pue­

de disponer de toda la porción disponible sin razón alguna, con más razón puede hacerlo cuando no se respeta su voluntad" ' .

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Sojo, Sucesiones, 201 5, p, 140.

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Sin embargo, este tipo de condicionamiento está restringiendo la libertad per­ sonal del beneficiario de la disposición ya que le impediría ejercer un derecho que le corresponde. Por ello, entiendo que por aplicación de la parte final del art. 344, una cláusula en la que se condicione la disposición testamentaria a que no se ataque su conte­ nido se debería tener por no escrita. b) Plazo

A diferencia de la condición, el plazo necesariamente va a ocurrir y de ello de­ penderá el nacimiento o la extinción de un derecho. No hay normas específicas en materia testamentaria acerca del plazo ya que el art. 2468 menciona solo a la condición y al cargo. Ya la doctrina con anterioridad a la reforma sostenía que no era admisible la i ns­ titución de herederos a plazo, fuera este suspensivo o resolutorio. Coincidimos con esta opinión porque no podrían coexistir dos herederos en for­ ma simultánea; el que tiene el llamamiento vigente y el que lo concretará cuando se cumpla el plazo. Además, se si admitiese la i nstitución de heredero a plazo se permitiría i ntro­ ducir por esta vía la sustitución fideicomisaria que se encuentra prohibida por el art. 2491 del CCCN. e) Cargo

El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho, con­ forme lo define el art. 354 del CCCN. De este concepto surge que el cargo es diferente del legado. Este es una dispo­ sición autónoma y directa mientras que el cargo es accesorio porque modifica en parte una disposición general y además es indirecto porque puede ser reclamado al heredero o al legatario al que se le ha impuesto esa obligación. Otra diferencia es que el legado se extrae de la masa hereditaria y el cargo pue­ de pesar sobre uno de los herederos o legatarios. Si bien conceptualmente son claras las diferencias, estas se reducen hasta con­ fundirse cuando hay un solo heredero y se ha impuesto un cargo cuyo objeto son cosas indeterminadas, sumas de dinero, etcétera porque en ese supuesto tiene los mismos efectos que un legado de esa naturaleza. También se presentan diferencias conceptuales entre la condición y el cargo. En aquella la adquisición o pérdida de un derecho dependen del acaecimiento de un hecho futuro e i ncierto y e l cargo es una obligación accesoria que se impone al be­ neficiario de una disposición testamentaria. Antes de la reforma podía suceder que el cumplimiento de la condición depen­ diera de la voluntad del beneficiario de la cláusula testamentaria y allí se aproxi-

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maba al cargo. Pero la primera pa rte del art 344declara nulo el acto sujeto a la con­ dición que depende exclusivamente de la voluntad del obligado por lo que esta asi­ milación no podrá ya producirse. Existen diferencias entre el cargo y los ruegos o pedidos que puede hacer el cau­ sante ensu testamento ya que estos no generan obligación jurídica alguna aunque en caso de duda, debe interpretarse que se ha impuesto un cargo. El cargo puede establecerse a favor de la memoria del propio causante, de un heredero o legatario o de un tercero; inclusive puede tener un propósito comuni­ tario como equipar un hospital, mejorar un camino, etcétera. Por lo tanto, la acción de cumplimiento del cargo la tendrán aquellos que resul­ ten ser sus beneficiarios y ello depende de cada cláusula en particular. En este aspecto se señalan como legitimados para ejercer la acción de cumpli­ miento, al beneficiario, al albacea como ejecutor testamentario y en caso que sea impuesto con un fin de bien público al Ministerio Fiscal. Asimismo, los acreedores del beneficiario también pueden demandar su cumplimiento en virtud de la acción subrogatoria. La legitimación pasiva recae sobre los obligados al cumplimiento del cargo ya sean todos o alguno de los herederos, el o los herederos de cuota o el o los legata­ rios. En el caso de ser varios los g ravados con el cargo, si este es indivisible todos esta­ rán obligados a cumplirlo en su totalidad y si es divisible cada uno se libera cum­ pliendo su parte proporcional. Para que se pueda accionar en forma judicial el obligado debe haber sido cons­ tituido en mora y para ello deberá atenerse a las reglas generales acerca del cum­ plimiento de las obligaciones; es decir, si tiene fecha cierta la mora se produce de pleno derecho y si no deberá intimarse. La acción de cumplimiento del cargo es personal, y si el cargo resultara de cum­ plimiento imposible sin culpa del obligado, quedará sin efecto; por el contrario, si la imposibilidad de cumplir con el cargo se produjera cuando el obligado ya se en­ contrara en mora o se debiera a su dolo o culpa, deberá resarcir los daños y perjui­ cios que se le hubieran causado al beneficiario. En principio, el incumplimiento del cargo solo da acción para obtener la ejecu­ ción en forma compulsiva.

Sin embargo, cuando el cargo ha sido la causa final del legado puede deman· darse su revocación conforme lo establece el art. 2520, inc. b) del CCCN. Esta revocación podrá ser demandada por quienes resultarían beneficiados con la misma, es decir, los herederos que verían incrementada su porción por la extin­ ción del legado. Cuando se ha producido la revocación del legado por incumplimiento del car­ go, los herederos quedan obligados a su cumplimiento, tal como resulta del inc. b) del art. 2520.

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DERECHO SUCESORIO § 1 1 9 . Institución de herederos a) Concepto

Se ha señalado ya que una de las formas que tiene el causante de disponer de sus bienes para después de su muerte mediante un testamento es instituyendo he­ rederos. Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la persona a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. Por lo tanto, habrá i nstitución de heredero cuando el causante llama en su tes­ tamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes. Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porción de la heren­ cia asignada por el testador. La característica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN). Una situación peculiar se puede presentar cuando el causante ha nombrado he­ rederos y les ha fijado su cuota, pero esta coincide con lo que recibirían si nada hu­ biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha i ns­ tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio y a José en el tercio res­ tante. La asignación de partes en ese supuesto resulta superflua y puede i nterpretar­ se que el testador en realidad no tuvo la intención de limitar el llamamiento. Por ello, si uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es excluido de ella, los restantes acrecen su porción porque su llamamiento es universal. b) Forma de la designación

La i nstitución de heredero solo puede ser realizada por el causante mediante u n testamento válido. Así lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institución de herederos Y legatarios solo puede ser hecha en el testamento . . . ".

Esta forma de instituir heredero no puede ser confundid a con el llamamiento que hace la ley en la sucesión i ntestada a determina dos miembros de la fa milia en calidad de herederos porque la fuente que da origen a esa cond1c1on es diferente. En un caso dependerá de la voluntad del causante instrumentada en un testamen to y en el otro proviene de la ley. . . . Otro requisito que tiene la institución de heredero es que debe estar 1nd1v1dua­ lizada la persona llamada por el testador en esa condición. El mismo art. 2484 en su parte final dispone: " . . , y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida ".

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Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposición testamen­ taría hecha a favor de persona ¡ ncierta, a menos que por alguna circunstancia pue­ da llegar a ser cierta (art 2467, inc. g, CCCN). La individualización del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art 2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre­ sión d irecta de la voluntad del testador. No existirá ningún inconveniente cuando la determinación del heredero se haga con el nombre y apellido y eventualmente también con su documento de identidad. Sin embargo, pueden presentarse problemas i nterpretativos cuando la designa­ ción no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a su sobrino. En este caso resulta necesario verificar si solo existe un sobrino y si es así, él habrá quedado instituido; pero si hubiese más de un sobrino, ninguno de ellos tendrá de­ recho a considerarse i nstituido porque habrá incertidumbre acerca de su designa­ ción. Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos", además de i nterpre­ tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes­ tador, surge la duda desi también deberá considerarse que han sido i nstituidas "las sobrinas". Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que pu­ diera justificar la exclusión de estas, debe ser entendido que también han sido ins­ tituidas herederas. Por ello, lo i mportante en este punto es que la designación del heredero sea de­ terminada o, por lo menos, determinable. En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero. Por ejemplo, si se i nstituyó como heredera a la enfermera que cuidó al causan­ te después de una operación determinada, se están brindando los elementos nece­ sarios para individualizar a esa persona. Del concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocación al todo de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra l imita­ da la expansión de susderechosante la imposibilidad de recibir la herencia por par­ te de los otros que han sido llamados juntamente con aquel. Para institui r heredero por testamento no se requiere el empleo de fórmulas sacramentales o estrictas sino que será necesario desentrañar la verdadera inten� ción del testador más allá de las palabras utilizadas (art. 2487, parte 1', CCCN). Por ello, habrá que tener en especial consideración los términos empleados por el causante porque la interpretación que se haga de ellos permitirá establecer si el testador limitó o no el llamamiento a una porción hereditaria. Habrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos mis bienes a . . . " porque en este caso el llamamiento es universal y no está limitado a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.

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Por el contrario, no habrá i nstitución de heredero si el causante ha dispuesto: "instituyo heredero de mi casa de la calle . . a " porque está asignando un bien de­ terminado y no una universalidad y será entonces un legado, más allá de la expre­ sión usada por el testador. Así resulta de la última parte del art. 2487 del CCCN que dice: " . . . El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario". e) Instituciones especiales

Hay casos de incertidumbre en la individualización del heredero que han sido resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo había hecho la legislación anterior. 1 - Institución de heredero a los parientes

Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin ninguna otra especificación. La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestión: "La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llama­ dos al mismo tiempo los del grado siguiente . . . ". La solución del artículo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del testador a través de la expresión utilizada para efectuar la designación. El llamamiento tendrá lugar, en tal caso, a favor de los parientes más próximos con la peculiaridad de imponer, por vía de excepción, en la sucesión testamentaria el derecho de representación. También hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo pariente en el grado más próximo, la utilización por parte del testador de la expre­ sión "parientes" en plural significa que serán también llamados los del grado sub­ siguiente, con la peculiaridad que recibirán la herencia por derecho propio y no en virtud del derecho de representación. 2

Institución a favor de simples asociaciones

Innovando respecto del Código Civil anterior que guardaba silencio sobre este caso de indeterminación del heredero, la segunda parte del art. 2485 del CCCN es­ tablece: " . . . La institución a favordesimplesasociacionesseentiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testa­ dor con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante . . . ". Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, cons­

tituyen personas jurídicas privadas según el art. 1 48 y se diferencian de las asocia­ ciones civiles en que aquellas tienen una estructura legal más simple, pero com-

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parten que el objeto debe ser acorde con el interés general o el bien común y no pueden tener fines de lucro. Los beneficiarios de la institución serán las autoridades de la simple asociación y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que funcione en el lugar del último domicilio del testador. Los bienes que reciba la simple asociación como consecuencia de la institución deben destina rse a cumplir con el fin que haya establecido el causante siempre, cla­ ro está, que sea acorde con el objeto de la asociación. 3 - Institución a los pobres Cuando el causante ha i nstituido heredero "a los pobres" sin otra especifica­ ción, la incertidumbre cesa aplicando lo d ispuesto en el tercer párrafo del art. 2485 del CCCN: ". . . La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o a /a Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social ... ". La referencia del testador a los pobres indica su i ntención de que resulten bene­ ficiarios de sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institución o la for­ ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la repartición municipal que corresponda al último domicilio del causante. Dentro de esta dependencia, deberá actu a r e! departamento o d i rección que se encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella será la destinataria final de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento. 4 - Institución al alma del testador o de otras personas La i nstitución al alma del testador o de otras personas ha quedado como una fi­ gura anacrónica dentro de nuestro ordenamiento j u rídico que la reforma ha man­ tenido. Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurídica de ins­ tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar sufragios o misas para su salvación. Ante la indeterminación de quién debía recibir los bienes, el Código Civil ante­ rior disponía que tenían que ser destinados a sufragios y limosnas. La última parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestión aunque la amplía al mencionar a la religión del testador: ". . . La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a /a autoridad superior de fa religión a /a cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufra­ gios y fines de asistencia social". Se ha incluido dentro de esta posibilidad no solo que se designe heredero al al­ ma del testador sino que este también podrá hacerlo respecto del alma de otras personas que serán las destinatarias de los sufragios a realizar.

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Los bienes pasarán a poder d e la autoridad religiosa que corresponda según las creencias del testador y deberán dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la ley; es decir, a realizar sufragios a la memoria del testador o de la persona designa­ da y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas carenciadas. 5 � Institución que reproduce el llamamiento legal Puede suceder que el testador i nstituya como herederos a quienes recibirían igualmente la herencia en virtud del llamamiento deferido por la ley. Si bien esta disposición testamentaria resulta ser sobreabundante porque no modifica en nada quiénes serán los herederos del causante, sí puede tener impor­ tancia práctica en algunos casos. Uno de ellos se presenta cuando alguno o todos los herederos llamados por la ley no podrían o tendrían dificultades para acreditar el vínculo con el causante. En tal supuesto, el llamamiento testamentario evita la necesaria acreditación del parentesco familiar. El otro supuesto es que, en algunos códigos procesales, en las sucesiones testa­ mentarias no es necesaria la publicación de edictos, lo que se evitaría mediante l a reproducción e n e l testamento del llamamiento d e l a ley. Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que los herederos que son llamados por la ley y también por la voluntad del causante podrán elegir el procedimiento judicial a seguir.

d) Cláusulas que importan instituir herederos Se ha señalado ya que la i nstitución de heredero importa atribuir a l a persona llamada por el testador una universalidad de bienes sin l i mitación y que para hacer­ lo no se necesita que se utilice alguna fórmula en particular. Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseñado diversos supuestos en los que a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la natu raleza del llamamiento es considerada como institución de heredero. 1 - Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan solo de la nuda propiedad El art. 2487 del CCCN dispone: "La institución de herederos universa/es no re­ quiere el empleo de términos sacramentales. La constituye especialmente: a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad . . . ". El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universali­ dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un lla­ mamiento sin l i mitación por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado como heredero.

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Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traía la legislación a nte­ rior, es la situación que se presenta cuando se ha dispuesto la nuda propiedad de la universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a otra. En tal supuesto, será heredero el que reciba la nuda propiedad de la universali­ dad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y en algún momento cesará recomponiéndose en cabeza del nudo propietario la plena propiedad de los bienes que componen la herencia.

2 ·- Legado de remanente Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del CCCN: ". . . b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados". Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como está redactado pue­ de dar lugar a equívocos. Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, este tam­ bién será una cuota y por ello tiene l imitado el llamamiento de lo que surge que no habrá institución de heredero. La norma alude a que se legue el resto después de cumplidos los demás legados y estos deben ser entendidos como legados particulares. En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de un llamamiento que no tiene limitación y configura la atribución de la universali­ dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entenderse como una ins­ titución de heredero. No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares ni el contenido del remanente, pues la i nstitución de heredero se define por la voca­ ción al todo de la herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.

3 - legado de todos los bienes con posibilídad de acrecer El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir heredero: ". . . c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador

confiere a los legatarios el derecho de acrecer . . . ".

La característica esencial de la institución de heredero es el llamamiento sin limi­ tación y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porción asignada por el testador. Por lo tanto, cuando se ha legado a través de distintas disposiciones la total idad de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su porción, en realidad se está haciendo un llamamiento que no tiene limitación y por ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios. Nótese que esta misma solución se aplica en el caso de los herederos de cuota cuando el causante ha dispuesto que tienen vocación al todo de la herencia cuan­ do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).

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e) Derechos de los herederos uníversales No existen diferencias esenciales entre !os herederos lnstituidos en el testa­ mento y los llamados por la ley. Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en las que hay u n tratamiento diferente de acuerdo a l a naturaleza del llamamiento como heredero. La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los des­ cendientes, los ascendientes y el cónyuge, pero los restantes parientes colaterales hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma judicial. También los descendientes, ascendientes y el cónyuge se encuentran protegi­ dos por la legitima, m ientras que el resto de los parientes y los i nstituidos en el tes­ tamento no gozan de ese resguardo legal. La colación solo es debida entre descendientes y el cónyuge y los herederos instituidos no podrán alegar la existencia de donaciones que deban ser colacio­ nadas. En la sucesión intestada funciona el derecho de representación entre los des­ cendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientras que en principio no hay derecho de representación en la sucesión testamentaria. Solo este derecho tendrá vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o bien cuando designa heredero a los parientes. Más allá de estas d iferencias, los derechos de los herederos son idénticos ya sea que hayan sido llamados por la ley o por el testador. Asu vez, el art. 2486del CCCNresuelve algunas cuestiones peculiares: "Los here­

deros instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testadorno haya dado un destino diferente. Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partesy otro u otros sin ella, a estos corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si estas absorben toda la heren­ cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig­ nada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor".

Se ha mantenido la solución que traía l a legislación anterior para el caso en que se había instituido a varias personas, aclarando que recibirán partes iguales. En el segundo párrafo también se resuelve una cuestión que puede ser objeto de controversia . Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignación de partes, estos recibirán l o que quede después de haber entregado las porciones a

aquellos herederos de cuota. Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es pre­ cedido de legados. En este último caso se considera por imperio de la ley que el le­

gatario de remanente es un heredero instituido.

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Pero como resulta de este párrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y otros sin asignación de parte, estos serán también herederos de cuota porque el rema­ nente será otra cuota. Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia y a otro lo ha instituido en el remanente, la porción de este está determinada por otra cuota, que en el ejemplo será de dos tercios. A menos que la intención del testador haya sido que tenga el instituido en el remanente, que es una cuota, la posibilidad de acrecer tendrá limitado su derecho a la cuota resultante. La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solución al caso que tiene lugar cuando el testador ha asignado cuotas que a bsorben la totalidad de la herencia y al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribución de partes. En tal supuesto, las cuotas asignadas deberán reducirse de tal manera que cada heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.

f) Herederos de cuota E n la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte alícuota que solo podía recibir esa porción sin posibilidad de acrecer y que, por ello, se encontraba en una situación jurídica intermedia entre el heredero y el legatario particular. Había tenido una regulación insuficiente y la doctrina discutía si se trataba de un sucesor universa! o de un sucesor particular, ya que existían normas que podían dar sustento a ambas alternativas. A pesar de ello, se entendía que el legatario de cuota solo respondía por las deudas del causante hasta el valor de su cuota y se le reconocía el derecho a pro­ mover el juicio sucesorio, pedir medidas cautelares sobre los bienes hereditarios, intervenir en toda acción referida a dichos bienes y en su administración y a reque­ rir la partición. La reforma del CCCN ha cambiado la denominación y ahora se refiere al here­ dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispuesto por el art. 2488: "Los here­

deros instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bie­ nes de esta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Sí la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese limite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legíti­ mos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas". Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su derecho a la porción asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.

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S i n embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; e s decir, dos ca­ sos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado sino que tiene posibilidades de incrementar su porción. Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias pueda inferirse que ésa ha sido la intención del testador para el caso en que no pue­ da cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situación, el heredero

de cuota puede acrecer. El otro caso tiene lugarcuando el testador, luego de haber instituido herede­ ros de cuota, no cubre con otras disposiciones el resto de los bienes y la última parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los herederos legítimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporción a su parte. Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legíti­ mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu­ bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes. Cuando los herederos legítimos no existan, antes de que pasen los bienes rema­ nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota. El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondían al causante de manera indivisa, continúan la posesión que este tenía y responde por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.

2280, CCCN). También, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopción de medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul­ tado para requerir la partición (art. 2364).

g) Derecho de acrecer 1 - Concepto A pesar de que el CCCN no trae una definición del derecho de acrecer, a dife­ rencia de lo que sucedía en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 381 1 del CC. El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre­ sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de este se frustra o caduca. Este derecho es gozado solo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que el heredero universal, al no tener limitación en su llamamiento, tiene siempre !a vocación al todo de la herencia. Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho limitado en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al objeto legado.

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En consecuencia, el coheredero de cuota podrá acrecer hasta la totalidad de esa cuota cuando otro coheredero de cuota no quiera o no pueda recibir esa porción de la herencia, y el legatario de un bien determinado también verá incrementada su porción hasta la totalidad de dicho bien cuando el colegatario no pueda o no quiera recibir ese legado. 2 - Aplicación y requiSitos

Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o limitada, es evidente que su ámbito de aplicación será exclusivamente la sucesión testamentaria. Para que pueda existir el derecho de acrecer es necesario que el testador haya llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien. Así resulta del art. 2489 del CCCN: "Cuando el testador instituye a varios here­ deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al here­ dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca . . . ". En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única disposi­ ción a favor de dos o más personas; ya sea para que reciban conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en particular. En esa situación, la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los cohe­ rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes­ tador o bien su derecho ha caducado. Por último, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tie­ ne que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo con­ trario, habrá que atenerse a la solución impuesta por el testador. 3 - Casos en que tiene lugar

En el Código Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguían distin­ tos casos de conjunciones para determinar si existía el derecho de acrecer. La conjunción re tantum requería que dos individuos fueran llamados a un mis­ mo bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acre­ cer era necesario que no hubiera una contradicción absoluta entre ambas cláusulas. Por ejemplo, "lego mi casa de fin de semana a Juan. También se la lego a Pedro". La conjunción re et verbis tenía lugar cuando por la misma disposición dos per­ sonas eran llamadas a la misma cosa. Tendrá esta característica una cláusula que ex­ presara: "Lego mi casaquinta a Juan y a Pedro". La conjunción verbis tantum ocurría cuando el testador llamaba a varias perso­ nas a una misma cosa señalando a cada una la parte que debía tener. Encuadra den­ tro de esta conjunción una cláusula que estableciera: " Lego tres cuartos de mi casa­ quinta a Juan y un cuarto a Pedro" .

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Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el tercero no lo permitía por estar determinadas las porciones del bien que a cada co­ legatario le correspondía. El art. 2489 del CCCN claramente alude a la conjunción re et verbis al mencionar que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficiarios. Sin embargo, también puede i nterpretarse que la conjunción re tantum da lu­ gar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido atri­ buido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda inter­ pretar la intención de excluir al primero porque no hay una contradicción eviden­ te entre ambas cláusulas. Queda también confirmado que en el caso de haberse asignado cuotassobre u n mismo bien n o habrá derecho d e acrecer, y a que cada beneficiario tiene determi­ nada la cuantía de lo que recibe. 4 - Efectos del acrecimiento

Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo­ recido tendrá los derechos, pero también las obligaciones y las cargas que pesaban sobre la parte acrecida, salvo, claro está, que hubiera existido una obligación o car­ ga de carácter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cuota hereditaria o sobre el bien legado. Así resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN: ". . . Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la par­ te acrecida, excepto que sean de carácter personal ... ". Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios fallezca después de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus propios herederos, tal como lo dispone la última parte del art. 2489: ". . . El derecho de acrecerse transmite a los herederos". 5 - Legado de usufructo

Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias per­ sonas y luego de la m uerte del testador, fallece uno de los colegatarios. Al igual que lo establecido en el Código Civil anterior, el art. 2490del CCCN brin­ da una solución expresa a esta cuestión: "La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios ex­ cepto disposición en contrario del testamento". Por ello, ante esta situación primero hay que verificar si el testador ha previsto en forma expresa el caso y habrá que atenerse a la forma en que ha dispuesto el destino del bien. Cuando el testador ha guardado silencio, la m uerte del colegatario de usufruc­ to provoca la consolidación de la nuda propiedad en cabeza del heredero y no acre­ cen los restantes colegatarios.

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Esta solución constituye una aplicación de la norma general del art 2 1 32 del CCCN donde se establece que s·, se extingue el usufructo para una persona subsiste para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposición en contrario. Hernández y Ugarte 2 distinguen el caso de la extinción por la muerte del cole­ gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta última situación entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante recibirá la totalidad del usufructo. § 120. S ustitución de herederos y legatarios a) Concepto Hay sustitución de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efec­ tuará respetando su voluntad más allá de las vicisitudes que se pueden presentar respecto del heredero o legatario designado en primer término. b) Especies En el Código Civil anterior, Vélez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti­ tución, aunque admitía solo la validez de la sustitución llamada vulgar; es decir, aquella que impone un sustituto para el caso que el i nstituido primero no pueda o no quiera aceptar la disposición hecha a su favor. En efecto, en la nota al art. 3724 mencionaba a la sustitución "vulgar" con el concepto expuesto en el párrafo anterior; la sustitución "pupilar" era aquella por la cual el padre hacia su testamento y el testamento de su hijo impúber y le nom­ braba heredero en el caso que muriera antes de llegar a la edad de la pubertad; la sustitución "ejemplar" era la que se producía cuando los padres hacían el testa­ mento de sus h ijos púberes, dementes o imbéciles para el caso que ellos murieran sin haber recobrado la razón; la sustitución "reciproca" era hecha entre todos los herederos instituidos, por l a que se llamaba a los unos a falta de los otros, sea vul­ gar, sea pupilar, sea ejemplarmente; la sustitución "compendiosa" era la que com· prendía a la vez una sustitución vulgar y una sustitución fideicomisaria. Ella valía como vulgar si el caso de la vulgar se presentaba y como fideicomisaria si el caso de esta llegaba. La sustitución "fideicomisaria" subrogaba un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de conservarlos bienes para que a su muerte pasa­ ran al sustituto.

2

Cfr.Hernández . Ugarte, Régimen jurídico de los testamentos, 2005.

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El art. 2491 del CCCN regula la sustitución permitida: "La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los insti·

tuidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la insti­ tución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo si-

���

El testadorpuedesubrogar al instituido para el supuesto de que este no qwera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro. El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitar/asa! llamado en primer término".

-"- Sustitución prohibida La norma comienza con la prohibición de la llamada sustitución fideicomisar ia que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di· chas bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría ha· ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado en el testamento original. Esta forma de sustitución provoca que la voluntad del testador mantenga su vi· gencia más allá de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, Imponer la inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por otro, nombrarle a este su heredero. Al igual que en el Código Civil anterior, la norma que se comenta resuelve el caso en que efectivamente se ha efectuado una sustitución fideicomisaria en un testa· mento. En ese supuesto, queda vigente la institución hecha en primer término Y carece de eficacia jurídica la efectuada en segundo lugar y solo subsistirá la sustitución efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley. Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hecho la d isposición surjan dudas acerca de la existencia o no de una sustitución prohibida. Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condición resolutoria y se ha desig· nado otro para cuando se cumpla esa condición, es evidente que los bienes pasarán de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitución prohibida es que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que en la sustitución condicional dependen de un hecho futuro e i ncierto y ese hecho puede no ocurrir nunca. Por lo tanto, la institución de heredero o legatario sujeta a condición resolutoria es válida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una condición suspensiva. Otra situación que puede presentar dudas es la que tiene I ugar cuando se ha ins­ tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a

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otra. En este supuesto, es evidente que el heredero solo adquirirá el pleno dominio de la herencia a la muerte del legatario del usufructo. La diferencia con la sustitución prohibida radica en que el heredero tiene el de­ recho sobre la nuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la muer­ te del causante y solo se retarda en el tiempo el pleno ejercicio de los derechos de propiedad. Por esta razón, debe ser considerada válida la institución de heredero sobre la nuda propiedad de todos los bienes. Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lu­ gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de este ya no se presenta­ rá la sustitución prohibida y cobra vigencia solo la institución hecha en segundo término. 2 - Sustitución permitida

La parte siguiente del artículo que se comenta alude a la sustitución autorizada que no es otra que la llamada sustitución vulgar; esto significa que será válida la sustitución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. Los supuestos que ponen en acción la sustitución tienen lugar cuando ha media­ do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido declarado indigno o por cualquier otra causa que contraríe la vocación sucesoria conyugal o bien la vocación sucesoria testamentaria. Cuando en la disposición se ha hecho referencia solo a uno de estos supuestos, la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a ambas posibili­ dades. Esto significa que si se ha hecho la sustitución para el caso de renuncia tam­ bién debe considerarse que tendrá lugar para el caso de imposibilidad de recibir la herencia o el legado y viceversa. Aunque la norma no lo prevé en forma expresa, como lo hacia la legislación an­ terior, pero tampoco lo excluye, puede haber más de una sustitución y en el caso que cobre vigencia el llamamiento efectuado en último término, se entiende que ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar. e) Efectos

La última parte del art. 2491 del CCCN regula la situación en la que queda el he­ redero o legatario sustituto I uego de operada la sustitución. Es incuestionable que recibirá la herencia o el bien legado que se le hubiera atri­ buido al instituido en primer lugar, pero tendrá las mismas cargas y condiciones que el testador le hubiera impuesto a este. Solo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto que alcanza exclusivamente al instituido en primer término o bien cuando esa in­ tención surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.

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DERECHO SUCESORIO d) Sustitución e n e l resto

Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti­ tuido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que que­ de de la herencia o del bien legado pase el sustituto. El art. 2492 del CCCN prohíbe también este tipo de disposiciones: "No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica los derechos de los instituidos".

Lo que se sanciona y no producirá efectos es la sustitución en el resto de la he­ rencia o del bien legado, pero mantendrá vigencia la institución hecha en primer lugar y a la muerte de su beneficiario transmitirá esos bienes a sus propios herede­ ros. e) Fideicomiso testamentario

Desde la sanción de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una per­ sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta de los arts. 1 666 y 1 699 del CCCN. En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas. Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons­ tituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art. 1 666, CCCN). Esos bienes se transmiten al fiduciario que será el encargado de administrarlos siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1 673, CCCN). Las rentas que produzcan los bienes serán recibidas por el beneficiario (art. 1 67 1 , CCCN). Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que se ha sujetado la duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario (art. 1 672, CCCN). A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una espe­ cie de sustitución porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un tiempo y cumplido el plazo o la condición pasarán al fideicomisario. Es una sustitución pero con características peculiares porque el beneficiario no es propietario de los bienes, ya que estos se encuentran en cabeza del fiduciario. Cuando la condición que extingue el fideicomiso es la muerte del beneficiario la semejanza con la sustitución del fideicomisario se acrecienta, aun cuando sub­ siste la diferencia mencionada en el párrafo anterior. Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no solo surge del art. 1 699 del CCCN sino también del art. 2493: "El testadorpuede dispo­ ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determina­ dos, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los re­ caudos establecidos en la Sección 8', Capítulo 30, Titulo IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe a fectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el art. 2448".

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Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiduciario, es decir, quien administra los bienes fideicomitidos y, a su vez, puede ser beneficiario de las rentas que produzcan (art. 1 673, CCCN), pero no puede serfideicomisario (art. 1 672, CCCN) por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al fin del fideicomiso. Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los de­ rechos de los legitimarios-aquí la norma los denomina herederos forzosos- sal­ vo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad pre­ vista por el art. 2448. A s u vez, el art. 1 700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso cons­ tituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantenero administrar elpa­ trimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fidu­ ciario de existencia actual o futura ". No podrá haber, entonces, una sustitución del fiduciario como consecuencia de

su m uerte.

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Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de un crédito que pudiera tener e! causante contra el legatario como ocurre con el legado de remisión de deuda. A su vez, "e/ legado no puede dejarse al arbitrio de un terceroni del heredero " (art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado como de su contenido y del tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición testamentaria. En el Código Civil anterior se admitía la posibilidad de dejar a juicio del herede­ ro el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situación que no se ha re­ producido en la nueva normativa. Como se expresó precedentemente, el legatario nunca responde con su patri­ monio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda li­ mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol­ ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple. e) Distinción con otras figuras

§ 1 2 1 . Legados a) Concepto

Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testa­ mentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados. Tal vez, ha sido Fassi 3 el que se ha aproximado con mayor precisión al decir que es toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalida­ des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal para transferirlas al beneficiario. b) Caracteres

El legado es un acto a titulo gratuito que realiza el causante a favor del legata­ rio. Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3787 del CC: "El legado es un títu­ lo de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus donandi, aun cuando sea a un acreedor del testador". En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci­ de con la retribución del servicio prestado, no se presenta esta característica. Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho a recibir el bien legado a menos, como se ha señalado, que el propio testador haya establecido la posibilidad de acrecer. También hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni­ do patrimonial e implica una transmisión de derechos a favor del legatario.

3

Cfr. Fassi, Tratado de los testamentos, 1971.

A fin de delinear aún más la figura del legatario particular resulta conveniente diferenciarlo de otros institutos con los que presenta algunas semejanzas. Debido a que se trata de un acto de pura liberalidad tiene cierta similitud con la donación; sin embargo las diferencias son notables. El legado solo se puede hacer por una disposición testamentaria; en cambio la donación es un contrato entre vi­ vos; el legado produce efectos después de la muerte del causante y la donación des­ de el mismo momento en que se otorga; el legado es un acto unilateral que se i nte­ gra con la sola voluntad del testador; la donación es un contrato bilateral; el lega­ do puede ser revocado por el testador hasta el mismo momento de su fallecimien­ to; la donación por el contrario, es en principio, irrevocable por la sola voluntad del donante. Como se puede apreciar, las diferencias son notables y no es posible confundir ambas i nstituciones.

El legado tiene algunas semejanzas con el cargo debido a que en ambos casos por una disposición testamentaria puede haber un beneficio patrimonial para un tercero. Pero también en este supuesto hay que hacer distinciones esenciales. El legado es una disposición independiente; el cargo es una modalidad accesoria que afecta a otra disposición testamentaria; el legado debe ser cumplido por todos los here­ deros; el cargo solo debe ser cumplido por quien resulta afectado, ya sea alguno de los herederos o alguno de los legatarios; el legado siempre tiene un contenido pa­ trimonial aunque sea como excepción; el cargo puede no tener ese contenido pa­ trimonial y estar referido a una acción o inacción del g ravado; por último, si no se cumple con un legado no hay más sanción que la de ser compelido a hacerlo mien­ tras que el incumplimiento del cargo puede hacer caducar el legado al cual se le im­ puso cuando ha sido la causa final de la disposición.

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También hay que distinguir al legatario del acreedor del causante. En ambos su­ puestos pueden reclamar tanto el cumplimiento del legado como el pago del cré­ dito contra los herederos y a ello quedarán afectados los bienes hereditarios. La diferencia se presenta porque siempre los acreedores cobran antes que los le­ gatarios porque tiene preferencia aquel a quien se le debe algo que aquel que está recibiendo una liberalidad.

Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que e l legata­ rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here­ dero, quien tendrá la condición de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el testador en la medida de que no tenga un objeto ilícito. En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene acción para exigir la entrega del objeto legado en forma judicial.

d) Normas aplicables

e) lndelegabilidad del legado

El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el he­ redero para cumplir con los legados: "El heredero está obligado a cumplir los lega­ dos hechos por el testador conforme a fo dispuesto en este Código sobre fas obliga­ ciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo". El art. 3776 del ceno era tan específico en cuanto a la forma de cumplir con los legados, ya que tan solo hacia alusión a la obligación personal de su pago. Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance más amplio, ya que no solo impone al heredero la obligación de cumplir con los legados hechos por el testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cum­ plimiento de las obligaciones con las modificaciones específicas que puedan surgir a lo largo del presente Capítulo. La disposición ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de 1998. La única diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la expresión "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado. Es evidente que el heredero es quien debe cumplir con las disposiciones conte­ nidas en un testamento y dentro de el las se pueden encontrar las distintas especies de legados, entre otras cláusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa­ trimonial. Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate­ nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carácter supletorio. Esto significa que mientras lo ordenado en el testamento no contrarie disposi­ ciones de orden público, debe prevalecer dicha voluntad. Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador, en el cumplimien­ to de los legados habrá que recurrir a las disposiciones generales del Código en ma­ teria de cumplimiento de las obligaciones y a las modalidades específicas que ha­ yan sido previstas respecto de los legados. La remisión, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redun­ dante porque no existen dudas doctrinarias sobre que se trata del cumplimiento de una obligación. Ello es así porque el art. 724 del CCCN define la obligación como la relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

Como ya se señaló al hacer referencia a las características del legado, el art.2495 del CCCN prohíbe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero. La principal diferencia con el art. 3759 del CC consiste en que se clarifica el alcan­ ce de la norma al incluir en la prohibición también al heredero, vedando en conse­ cuencia que este pudiera determinare! importe del legado y la oportunidad de en­ tregarlo. Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de 1 998. El articulo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposiciones tes­ tamentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una manera directa en el testamento. Pero no solo lo mantiene sino que también lo amplía por cuanto añade que tam­ poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero. Este principio se aplica a todas las cuestiones vinculadas con el legado. En particular, se refiere tanto a la designación de la persona que va a recibir el legado, como al importe del legado y al tiempo para cumplir con esa d isposición. Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la disposición testamentar ia correspondiente y, de ese modo, emanar de la voluntad del testador. El testador no podrá ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como estaba facultado por la legislación anterior. Un ejemplo de esta disposición era: "Lego a ' Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero ' Pedro"'. Es evidente que la facultad para decidir la cuantía del legado que tenía el here­ dero ahora corresponde exclusivamente al testador. Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad que se efectúa animus donandi, por lo que siempre existe una intención de bene­ ficiar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda decidir la cuantía del legado porque podría desvirtuarlo si entregase una cantidad insignificante o ridícula con relación al acervo de la herencia y a las circunstancias personales del legatario. Disponía también el art. 3759 que el testador podía dejar a juicio del heredero la oportunidad para entregar el legado. En la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deberá en prin­ cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.

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En el caso de que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumpli­ miento del legado, la mora se producirá en forma automática con e! transcurso de ese día, conforme lo establece el art. 886 del CCCN. Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del lega­ do, esta obligación no tendrá, en principio, un plazo para su cumplimiento, pero el heredero no la puede diferir en forma arbitraria. El legatario tendrá derecho a reclamar su entrega ajustándose a las normas que rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del CCCNy en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN. En tal supuesto, el legatario podrá pedir al juez la fijación de un plazo para el cumplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su ejecución. f) Adquisición del legado

En el régimen del Código Civil anterior no había una norma genérica que se refi­ riese a la adquisición del derecho al legado. Tan solo el art. 3766 se refería a que el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del tes­ tador. Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado. En cuanto al derecho al legado existía coincidencia autora! en considerarlo ad­ quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado se concretaba de manera diversa según la especie de legado particular que se hu­ biese realizado. Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art. 2496 del CCCN: "El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto. El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones suje­ tas a esa modalidad". La nueva norma precisa ahora en un enunciado específico que el derecho al le­ gado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada en el testamento. A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien. A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con­ dición, después de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el derecho al legado. Es obvio que la norma se refiere a una condición suspensiva porque si se hubie­ se tratado de una condición resolutoria el derecho se adquiere con el deceso del testador y el cumplimiento de dicha condición extingue el derecho.

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Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traía el art. 2440 del Proyecto de 1 998 de donde ha sido extraída esta norma, por cuanto si se trataba de un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a este se consideraba adqui­ rido con el fallecimiento. En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do­ naciones con esta modalidad. Sin embargo, tal remisión deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con­ templa expresamente la revocación del legado por el incumplimiento del cargo. En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados: . . . b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los he­ rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos". Y eventualmente sería también de aplicación lo dispuesto por el art. 1 570 del CCCN que dice: "Incumplimiento de los cargos. La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos. La revocación no perjudica a /os terceros en cuyo beneficio se establecen /os cargos. Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos solo deben restituir/osa/ donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pue­ den impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones im­ puestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser eje­ cutadas precisa y personalmente por aquel. El donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el va­ lor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses". Por lo tanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la revocación del legado. La acción compete al heredero que, ante esa revocación, quedará obligado al cumplimiento de los cargos. El beneficiario del cargo solo puede exigir su cumplimiento, pero no la revoca­ ción del legado en el cual el mismo ha sido estipulado. En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del CCCN mantiene la diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especifica que el legata­ rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante, mientras que respecto de los otros legados guarda silencio. En este último aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad­ quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado. Ello ocurrirá cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re­ querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición testamentaria. Recién en el momento en que se efectúe la tradición del objeto legado el lega­ tario adquirirá su propiedad.

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JORGE O. AZPIRI g) Bienes que pueden ser legados

Se ha reunido en una sola norma los dos articu!os del Código Civil anterior que se referían a estos temas. En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes

que están en el comercio, aun los que no existan todavía pero que existirán des­

pués. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular". La diferencia está dada por la d iversa enunciación que se hace de los actos que puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau­ sante en su condición de propietario del mismo. En el anterior art. 3766 se a ludia a que transmitía a sus herederos el derecho al legado, especificaba que los frutos le pertenecían y que su pérdida, deterioros 0 aumentos eran de su cuenta. Con mayor precisión, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas las awones de las que el causante era titular. Esta disposición ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de 1998. Tan solo difiere en el tiempo verbal utilizado. 1 - Objeto del legado

Tal como surge de la norma que se comenta, pueden legarse todas las cosas que

están en el comercio.

Para comprender el alcance de esta disposición es necesario recurrir al art. 234 d_e I CCCN en tanto dispone que: "Están fuera del comercio los bienes cuya transmi­ , s1on esta expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones". En sentido contrario, están en el comercio todos los bienes cuya transmisión no se encuentre prohibida por la ley o por actosjuridicos en los casos en los que el Códi­ go lo autoriza. Por otra parte, también existe la limitación genérica establecida por el art. 279 del CCCN respecto del objeto de los actos jurídicos: "El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas cos­ tumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampocopuedeser un bien que por un motivo especialse haya prohibido que lo sea ". Por lo tanto, debe tratarseel acto jurídico y por consiguiente el legado de un he­ cho posible y además lícito o bien cuando no exista una prohibición expresa, debe ser acorde con las pautas que se marcan en dicha norma. 2

Legado de cosa futura

El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todavía pero

que existirán después.

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DERECHO SUCESORIO

Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que el objeto legado exista y se i ncorpore al patrimonio del testador antes de su falle­ cimiento. El legado de cosa futura lleva implícita la condición de que debe existir el bien en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no sería posible su transmisión. Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y por ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del heredero, este se­ rá responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe pero en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica en la cuantía que exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podría ser: "Lego mil toneladas de tri­ go de la cosecha del año 2025 de mi campo de Ayacucho". 3 - Transmisión directa al legatario

La situación del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisición del objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idénticas sino que presentan algunas semejanzas. La transmisión es i nstantánea y se produce como consecuencia de la muerte del causante. En el régimen anterior, ni siquiera tenía que expresar su aceptación del legado, ya que esta se presumía por imperio de lo que disponía el art. 3804 del CC. En la actualidad ya no se presume aceptado el legado sino que será necesario que se expida expresamente y, conforme lo establece la última parte del art. 2521 del CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el i nstituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante. La consolidación del derecho sobre el bien determinado en cabeza del legata­ rio no se contradecía con la necesidad de pedir la entrega del legado establecida en el art. 3768 del CC, por cuanto era i mprescindible que se evitaran las vías de he­ cho y que se continúa exigiendo en el art. 2498 del CCCN. Además, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del testamento, o considerar que el legado afecta la legítima y pedir su reducción o cualquier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario. h) legado de cosa cierta y determinada

El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la última par­ te del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los arts. 2498 y 2499. Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la que se ha imple­ mentado. La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposición ambas normas anteriores.

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La otra modificación es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga­ dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legata rio debe re­ querir la entrega. Esta n ueva disposición ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto de 1 998.

1 - Concepto de legado de cosa cierta y determinada Con una técnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el legado de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a reivin­ dicar el bien legado. Pareciera que debió iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa cierta y determinada pero no lo ha hecho. En tal sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que tie­ ne por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en prin­ cipio, al testador. Se señala que en determinados supuestos es posible el legado de cosa ajena conforme lo autoriza el art. 2507 del CCCN. El legado de cosa cierta y determinada es el más frecuente de los legados y su objeto debe quedar individualizado por el testador en su testamento para que en­ cuadre dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.

2 - Derechos de! legatario de cosa cierta y determinada La última parte del art. 2497 del CCCN dispone que: " . . . El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante ypuede ejercer todas las acciones de que aquel era titular". Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que ambos se adquieren con la muerte del testador. I - Acciones protectoras del derecho de propiedad En su condición de propietario del bien determinado desde la muerte del cau­ sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular. En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean per­ tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado. En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero . . . ". Se ha mantenido el derecho a ejercer la acción de reivindicación, pero se le ha añadido el recaudo de que debe comunicárselo al heredero.

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E l art. 2248 del CCCN dispone que l a acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderam iento. La citación del heredero cuando el legatario promueva la acción de reivindica­ ción es razonable por cuanto, en principio, es este quien tiene que cumplir con la entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del objeto legado. Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del lega­ do, o la capacidad del legatario, como sostiene Vélez en la nota al art. 3775, o bien invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el pasivo o que se ha vulnerado la legítima.

/! - Transmisión a sus propios herederos

En el Código Civil anterior se especificaba que el legatario transmitía su derecho al legado a sus herederos y esta es una consecuencia lógica de la adquisición de la propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo que se mantiene vigente e n la actualidad. 1// - Adquisición de los frutos y productos Idéntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que se devenguen des­ pués del fallecimien to porque le pertenecen al legatario en virtud de la transmi­ sión instantáne a del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinad o. En el régimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. 3766 del CC, en el Código francés la solución era distinta reconocién dole al heredero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase. Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendi das todas las especies de frutos, ya sean estos naturales, industriales o civiles. También, y con mayor razón, corresponden al legatario los productos que pue­ dan haberse extraído de la cosa cierta legada. El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al legatario y solo podrá liberarse de esta obligación alegando s u buena fe conforme lo autoriza el art. 1 935 del CCCN, por ejemplo, argumentand o el desconocimiento del testamento en el que se hizo el legado. IV -- Pérdidas, deterioros o aumentos

Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del cau­ sante es que el legatario sufre las pérdidas o el deterioro del bien ose beneficia con sus aumentos. Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables del cumplimiento de los legados, deberán responder por la pérdida o deterioro producida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligación de entre­ gar la cosa legada.

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JORGE O . AZPIRI V -- Legado a plazo o con condición resolutoria

E n ambos casos hay una efectiva adquisición de la cosa cierta legada por parte del legatario desde la muerte del causante. Lo que sucede es que cumplido el pla­ zo o producido el hecho futuro e incierto que condicionaba su derecho, el legata­ rio perderá la cosa cierta y determinada que se le había legado y deberá restituirla al heredero o a quien haya d ispuesto el causante en su testamento. A pesar de que se ha suprimido en el artículo que se comenta esta referencia que en el texto anterior era explícita, no puede haber duda de su aplicación porque cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposición que lo instituyó, carecerá de derecho a conservar el bien y deberá entregarlo a quien resulte ser el n uevo propietario.

3 - Entrega del legado I - Sujetos obligados La parte final del a rt. 2498 del CCCN establece la necesidad de requerir la entre­ ga del legado: ". . . Debepedirsu entrega al heredero, aladministrador o al albacea,

aunque la tenga en su poder por cualquier título. Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión".

Con esta disposición se procura evitar las vías de hecho que se podrían producir si el legatario pudiera tomar d i rectamente el bien legado. Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vélez explicaba claramente su contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesión de la cosa lega­ da. Si la propiedad es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero". E l obligado a entregar l a cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta­ rio, en su caso. Se ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia. Es­ te deber surge en forma explícita del a rt. 2358 del CCCN que le impone al adminis­ trador la función de pagar a los acreedores y luego cumplir con los legados. A su vez, la obligación del albacea respecto del cumplimiento de los legados se encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN. Antes de la reforma había sido reconocido que el legatario de cuota podía ser obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la heren­ cia lo hacía responsable de esta obligación. Idéntica apreciación cabe hacer en la ac­ tualidad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porción ideal lo hace también responsable del cumplimiento de los legados hechos por el causante. 1/

Tiempo de fa entrega

No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe ser entregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado

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es necesario establecer primero si se trata de una disposición sujeta a plazo o con­ dición suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidade s. En el primer caso, recién cuando se cumpla el plazo o la condición el legatario tendrá el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega­ tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante. Sin embargo, puede haber circunstancias que en la práctica demoren la entre­ ga del legado. La primera de ellas es que el legatario deberá respetar los nueve días antes cono­ ° cidos como de l uto y llanto que establece el a rt. 2289, párr. 2 del CCCN; la segunda consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el legatario deberá esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder recla­ mar, y sí aquel no es diligente, el legatario podrá actuar como acreedor del causante. En tercer término es posible que la herencia sea manifiestam ente insolvente y, en ese caso, como los acreedores cobran antes que los legatarios conforme al pro­ cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aquellos sean satisfe­

chos se puede demorar la entrega del legado. Por último, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por afectar la legítima de los legitimarios y en ambos supuestos la entrega del legado queda sujeta al resultado de esos planteas. También hay que considerar hasta cuándo se puede pedir la entrega del legado. Para aclarar esta situación hay que hacer una distinción: si se trata de un legado de cosa cierta su derecho nose extingue por ser ya el propietari o de la cosa legada, y eventualm ente solo podrá oponérsel e la prescripció n adquisitiva de un tercero

sobre esa cosa. Por el contrario, en los otros casos, como se trata de un crédito, la acción para hacer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco años a partir de la muer­ te del causante, conforme lo dispone el a rt. 2560 del CCCN. fil - Lugar de entrega

Tampoco hay normas especificas sobre el lugar de la entrega del legado; por ello se aplican las referidas al cumplimie nto de las obligaciones. Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cie rta deben ser entregados en el lu­ gar donde se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento y en los restantes casos en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, en­ tendiéndose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado. IV - Gastos de la entrega

La solución que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del cau­ sante. Por lo tanto si este ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega sean soportados por el legatario, deberá estarse a esa solución.

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Vélez, en la nota al art. 3767, sostenía: "Los gastos para hacer un pago son siem­ pre de cuenta del deudor". Además, en forma concordante, en la nota al art. 3474 se mencionaban los gas­ tos de liquidación como algunos de los que deben ser soportados con los bienes he­ reditaríos. Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art. 2498 que se comenta, ya que la solución no ha variado. Los gastos que quedan a cargo de la sucesión son los que resulten necesarios pa­ ra la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por lo tanto, y a título de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que tenía el causante, quedarán a cargo de la sucesión los gastos para el pesado y sepa· ración de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega, y la confección de toda la documentació n necesaria para que el legatario pueda acreditar la titularidad de dicho bien. V - Estado en que debe entregarse el bien Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado surgen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus ac­ cesorios". No se presentan diferencias sustanciales respecto de la legislación anterior; tan solo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro del legado. El nuevo artículo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de 1 998. Cabe señalar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he­ redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, también son responsables de cumplir con esa obligación el administrador y el albacea. V. 1 � Estado de la cosa legada Tal como lo dispone la primera parte del art. 2499 del CCCN, la especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la mue rte del testador, por cuanto es en ese momento cuando se produce la transmisión hereditaria (art. 2280, CCCN). Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en que se otorgó el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como in· tegrativos de su voluntad testamentaria. Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario. Igual criterio se debe aplicar a la destrucción, deterioro o pérdida de valor produ• cido en el bien legado, ya que en este supuesto deberán ser soportados por el le­ gatario.

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En forma coherente con lo aquí establecido, el art. 2501 del CCCN referido a le· gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes cual· quiera que sea la época en que hayan sido realizadas. V .2 -- Accesorios El artículo continúa estableciendo u n criterio supletorio de l a voluntad del cau­ sante respecto del alcance del legado. En efecto, allí se sostiene que comprende todos los accesorios. La expresión " útiles necesarios" que empleaba el Código Civil anterior había originado dificultades interpretativas por cuanto carecía de la pre­ cisión imprescindible, sobre todo cuando en el art. 3763 se daba una interpretación aclaratoria de determinados accesorios. En la actualidad, se ha reemplazado tal expresión quedando comprendidos den­

tro del legado todos sus accesorios. Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con­ cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya existen­ cia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual es­

tán adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición le­ gal en contrario. Si fas cosas muebles se adhieren entre sípara formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mis­ mo valor no hay cosa principal ni accesoria".

A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce­ sión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propieta­ rio, conforme lo establece el art. 226, última parte del CCCN. Queda entonces sujeta a la apreciación judicial la determinació n del alcance del objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan comprendidas todas las herramientas que se utilicen para ese destino y que se en­ cuentren allí. Nose ha reproducido el contenido del art. 3763 del CCque establecía: "Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cul­ tivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella". Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tér­ mino "accesorios" que utiliza el art. 2499 del CCCN. i) Legado de cosa gravada El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde

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por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la con­ currencia del valor de esta ".

Frente a la misma solución de fondo, entre la redacción anterior y la tra nscripta existen diferencias esenciales. Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que sopor­ ta la cosa legada, mientras que en el régimen anterior se enunciaban en forma in­ completa los gravámenes que podían afectar a dicho bien. La otra diferencia se encuentra en el límite que se establece a la responsabilidad del legatario frente a las obligaciones que surgen de los g ravámenes impuestos a la cosa legada. Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de 1 998. Bajo la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los d istintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restricción al dominio, o que este se encuentre desmembrado. Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda; en el segundo supuesto la constitución de una servidumbre y en el tercero el usufructo. La norma que se comenta establece que el heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibirá el bien con los gravámenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento del fallecimiento del causante. Es claro que esta solución se aplicará cuando el testador no haya establecido al­ guna solución específica distinta en su testamento. En caso que el bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda, re· sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal manera, el legatario no está obligado a solventar esa deuda y solo recibirá el rema­ nente que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibirá y si el bien no alcanzó a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el remanen­ te porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la responsa­ bilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero. Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidady que siempre cobran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados, por lo que si el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deberá él hacer frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa legada. Si el heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y en­ trega el objeto libre de gravamen, está realizando él una liberalidad, ya que no se encuentra obligado a hacerlo. Cuando el bien legado está afectado por una servidumbre o existe un usufruc­ to a favor de otra persona, el legatario recibirá el bien con estas limitaciones. En el primer caso mantendrá su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi­ ciones existentes, sin que la transmisión por causa de muerte la pueda afectar, y en

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el segundo, el legatario recibirá la nuda propiedad hasta que se produzca la extin­ ción del usufructo. A diferencia de lo que establecía el art. 3755 del CC, la nueva norma no hace re­ ferencia alguna al momento en que el gravamen fue constituido, per.o tal omisión no implica que deba adoptarse una solución d iferente. Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiem­ po en que el causante ha constituido el gravamen o la restricción al dominio; es de­ cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorga­ miento del testamento. Lo relevante será la situación en que se encuentren los bie­ nes al tiempo del fallecimiento del causante. j) Legado de un bien inmueble

El régimen a l que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido esta­ blecido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejo­ ras existentes, cualquiera sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explota­ ción independiente".

La diferencia esencial con el régimen anterior es que se adopta en la nueva legis­ lación una solución opuesta a la que traía el Código Civil de Vélez Sarsfield. La n ueva norma ha sido tomada del art. 2445del Proyecto de 1998 con una lige­ ra modificación, ya que se ha sustituido la anterior palabra " inmuebles" pór la ac­ tual "terrenos". 1 - Mejoras en el inmueble legado

Tal como se señaló al comentar el art. 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en­ tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante. La solución que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad. Este encuadre jurídico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras en el bien legado después de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se tie­ ne que considerar que ha convalidado la disposición. No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado o no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad. Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien in­ mueble legado, el valor que tenga aquella con relación a este porque la nueva nor­ ma no permite discriminar esos conceptos, como lo hada la legislación anterior. Queda en claro que esta solución legal tendrá vigencia en la medida en que el tes­ tador no haya dispuesto en el testamento algún destino específico para la mejora.

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JORGE O. AZPIRI 2 ... - Terrenos adquiridos con posterioridad

También el artículo que se comenta resuelve la situación que se presenta cuan• do el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que consti­ tuyen una ampliación del fundo legado. La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles añadidos al obje­ to legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad. Sin embargo, se i ntroduce aquí una situación particular que se presenta cuando los terrenos que constituyen una ampliación del bien inmueble legado son suscep­ tibles de explotación independien te. Sería el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectáreas adquiri­ das con posteriorida d al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la pro­ pia explotación del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independenc ia del ob­ jeto legado, quedará excluido del mismo. Si se presentase esa situación los terrenos que constituyan una ampliación, pero que puedan ser objeto de explotación independie nte quedarán para los herederos sin que el legatario tenga derecho a compensació n alguna. Se tratará de u n evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la si­ tuación de excepción que contempla el art 2501 del CCCN en su última parte y la prueba de esta posibilidad de explotación autónoma quedará a cargo del herede­ ro que será quien se beneficiará con dicha exclusión. Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podrá tener lugar cuan­ do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento. k) Legado de género

El legado de género se encuentra contemplado por el art 2502 del CCCN: "El le­ gado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista co­ sa alguna de ese género en el patrimonio del testador. Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, estos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse e/ legado". Una de las diferencias es que con anterioridad el género debía estar determi­ nado por la naturaleza, m ientras que en la actualidad esa diferenciación no existe y el legado de cualquier género es válido aunque haya sido originado por la acción del hombre. Otra de las diferencias consiste en que antes el elector podía haber sido determi­ nado por el causante o bien haber guardado silencio y en este supuesto era el here­ dero, mientras que en la nueva norma se contemplan las d istintas alternativas que se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la elección. Nada se d ice en el nuevo artículo acerca de quién tiene la facultad de elegir cuan­ do el testador ha guardado silencio sobre ese aspecto. También se ha modificado

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el criterio en cuanto a la elección del objeto que deberá ser entregado porque el heredero debía cumplir con un bien que no fuera ni el mejor ni el peor, m ientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta posibilidad. Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del le­ gatario como elemento para tener en cuenta en la determinación del objeto lega­ do. Esta disposición ha sido tomada casi al pie de la letra del art 2446 del Proyecto de 1 998. Tan solo se ha suprimido el criterio de que para determinar el legado de­ berá tomarse la importancia del acervo hereditario y la condición personal del be­ neficiario. A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega­ do está especificado con precisión, en el legado de género existe alguna i ndeter­ minación sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminación se pro­ duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refiriéndose tan solo a un género o especie. El Código Civil anterior establecía una diferencia entre los géneros o especies determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distinción adquiría relevancia jurídica cuando en el acervo sucesorio no existían bienes del género establecido por el testador. En ese caso, si se había legado una cosa inde­ terminada pero comprendida en algún género o especie determinada por la natu­ raleza, el legado era válido, como se establecía en el art. 3756 del CC, aun cuando no hubiese esa clase de bienes dentro del acervo. Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un géne­ ro o especie creado por el hombre, ese legado no tenía validez si no existían tales bienes dentro de la herencia. En base a estas conclusiones se podía ejemplificar, diciendo que era válido el le­ gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propieta­ rio de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de música, si no era dueño de ninguno.

Aunque esta distinción se remonta a Las Partidas, como Vélez citaba en la nota al art 3756, en la actualidad no tiene justificación la diferencia de soluciones entre los géneros determinados por la naturaleza y por el hombre. Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que i ncorpora el art 2502 del CCCN al no efectuar distinción alguna respecto de la naturaleza del género le­ gado. Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la i ncertidumbre acerca del género no puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejem­ plo, si se legara un animal sin ninguna otra aclaración. 1 - Quién tiene la posibilidad de elegir

El testador puede haber individualizado expresamente quién tiene la elección del bien correspondiente al género legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se regirá por el artículo que se comenta.

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Cuando el causante ha establecido que la elección la tiene el heredero, este pue­ de entregar lo peor y en el caso inverso, el legatario puede elegir lo mejor Ninguna directiva trae la norma en cuestión acerca de la manera en que debe ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en un caso, el propósito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando el legatario elige lo mejor. Aunque la disposición no establece ningún criterio al respecto, deberá tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejerci­ das en forma abusiva conforme lo autoriza el art. 1 0 del CCCN. En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se en­ cuentra la elección, será función de la persona que deba cumplir con los legados; en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador judicial o sobre el albacea, según corresponda. Resulta i nconveniente que, para es­ te supuesto, no se hayan reproducido las pautas que traia la legislación anterior pa­ ra que se efectuara la determinación del legado de género. Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien elija actúe en forma abusiva, es posible afirmar que el capital hereditario y las cir­ cunstancias personales del legatario seguirán siendo criterios en base a los cuales se deberá determinar el objeto genérico legado. Siguiendo esos criterios deberá elegir un bien de calidad media, ni lo mejor ni lo peor del género o especie legada. Como se puede apreciar, determinar si el herede­ ro ha obrado correctamente dependerá de la situación de hecho que se presente en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores precisiones al respecto. 2

Bien legado existente en la herencia

Las pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del géne­ ro legado dentro de la herencia del causante. Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia del género legado, con ella se deberá cumplir con la disposición testamentaría. Ya no habrá posibilidad de elección porque el bien único integra la herencia y, en ese aspecto, solo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregándolo al legatario. No se podrá ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la elección de otra alternativa, puesto que la situación de excepción que contempla la prime­ ra parte de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del género legado den­ tro de la herencia. I) El legado de cosa fungible Y el legado alternativo. La evicción

Nose han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado alter­ nativo sino tan solo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados su­ puestos.

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Con relación a l a legislación anterior, se h a eliminado l a remisión a l o dispuesto para las obligaciones alternativas como así también la carencia de derecho de evic­ ción en el caso de legado de cosa cierta. Se mantiene, aunque con mejor redacción y más claridad, la solución que se pre­ senta en caso de evicción cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo alter­ nativa. Salvo una pequeña diferencia en el enunciado del artículo, la n ueva norma ha sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de 1 998. Como se señaló, no existen disposiciones específicas que regulen los casos de le­ gados de cosa fungible y de legados alternativos, sino que tan solo se establecen las formas en que se deberá cumplir con la disposició n testament aria en caso de que el bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindica do. Por ese motivo, se comentar á en primer término los alcances de los legados de cosas fungibles y a lternativos. 1 - Legado de cosa fungible

Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232, CCCN). Esto significa que para que exista fungibilid ad debe tratarse de cosas de la m,s­ ma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalen cia entre uno y otro individuo de la especie. Asu vez, la determin ación de las cosas fungibles se hace por número, peso o me­ dida, ya que no hay otra forma de individual izar esos bienes. Por lo tanto, es preciso que el testador determine de algún modo, aunque sea en forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendi da en el legado de cosa fun­ gible pues, en caso contrario, el legado es de ningún valor. Caería por falta de pre­ cisión una disposición que estableciese: "lego 1 00 kilos" sin especificar la cosa, o bien "lego leña" sin establecer cantidad, calidad n i destino. 2 - Legado de sumas de dinero

Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que tiene gran aplicación práctica, pero que no ha sido contemplado expresamente en el nuevo CCCN al igual que lo que sucedía en el anterior. En cuanto a la determinaci ón de la cantidad legada es preciso señalar que pue­ de haber sido establecida la suma en forma expresa o esta puede ser determinab le, como por ejemplo, si se lega el i mporte necesario para realizar una operación de ci­ rugía estética.

Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese le­ gado es de ningún valor.

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Una cuestión muy importante que se presenta con frecuencia es la pérdida de significación económica de la suma legada por !a desva lorización monetaria pro­ ducida entre la fecha del testamento y la muerte del causante. La jurisprudencia estableció que debían ser reajustadas las sumas de dinero le­ gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testamento una cláusula que previera la actualización de las cantidades legadas no permite concluir que su i ntención fue legar un importe que fuera desvalorizándose en el tiempo. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no actua­ lizara el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que pade­ ció n uestra economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso; amén de que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de seguirse ese criterio habría que exigir que periódicamente se redactara un nuevo testamento, lo que resulta inaceptable" 4. A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti­ tución de heredero de cuota, es posible establecer la significación que tuvo esa su­ ma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa equivalencia al tiempo de la muerte. De esta manera se soluciona una grave injusticia por cuanto se reajusta el impor­ te del legado en base a la importancia económica que tuvo al momento de efec­ tuarlo. En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibición de utilizar reajustes que impliquen la indexación de los importes establecidos, pero ello, según mi parecer, no impide que se pueda reajustar equitativamente el monto de un legado de dine­ ro deteriorado por la inflación producida entre el momento en que se hizo el lega­ do y el momento de su cumplimiento. Como bien señalan Hernández y Ugarte 5, nada impide que la "calidad medio­ cre" preconizada por Vélez en la nota al art 3756, implique una prudente actuali­ zación de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario. En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera hay que tener en cuenta dos situaciones diversas. Si el legado ha sido efectuado a ntes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, del 6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa fe­ cha, habrá que determinar la forma de cumplimiento de dicho legado. Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 619 del CC, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances establecidos en la presente ley" (art. 5°, ley 25.561 ). 4 CNClv., Sala E, 6/7/89, "Mingo, Pedro s/Suc.", RepLL, 1 990-J.Z-1 774. 5 Cfr. Hernández - Ugarte, Régimenjurídico de los testamentos, 2005.

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Por lo tanto, no será posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la entrega de la suma de dinero tal como la previó el testador, es decir, en moneda ex­ tranjera porque ello implicaría u n ejercicio abusivo del derecho, ya que puede sig­ nificar que, mientras todos los otros bienes se devaluaron con relación a la mone­ da de referencia, el legado se mantendría incólume. La solución en este caso será el restablecimiento equitativo de la significación económica que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a través de una pon­ deración judicial de las circunstancias del caso. Sin embargo, existe otra posición doctrinal que afirma que cuando el falleci­ miento es posterior a la vigencia de la citada ley de emergencia no corresponde aplicar la pesificación por cuanto no se trata de una deuda existente a la fecha en­ trada en vigor de la misma. A ello se agrega que si el testador mantuvo la disposi­ ción sin modificación luego de la emergencia es porque quiso que efectivamente se entregara la suma legada en moneda extranjera. En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes 25.561, 25.820, los decrs. 214/02; 320/02 y normas complementarias respecto del cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda existente a la fecha de sanción de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante aconteció con posterio­ ridad al dictado de la mencionada norma" 6 . La otra situación se puede presentar cuando el legado ha sido hecho en mone­ da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley25.561 porque no pudo esca­ par al conocimiento del testador la situación que se presentaba en la República Ar­ gentina como consecuencia de la devaluación y pesificación. En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias debería cumplirse tal como lo estableció el testador, ya que no existen motivos que justifiquen su modi­ ficación y, por consiguiente, deberá entregarse la suma de dinero en la moneda determinada por el causante. En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una moneda que no sea de curso legal en la República Argentina, habrá que atenerse a la solu­ ción que brinda el art. 765 del CCCN. En la parte pertinente de dicha norma se establece: " . . . Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas ye/ deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". Esta solución implica una modificación de la disposición testamentaria y puede derivar en situaciones conflictivas. Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea de cur­ so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia. 6 CNCiv., Sala 1, 1 9/5/05, LL, ejemplar del 27/7/05.

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La pretensión del obligado al cumplimien to del legado de l iberarse entregan­ do la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso no impli­ caría el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen d iferencias sig­ nificativas entre la cotización oficial y extraoficial de dicha moneda. En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero podrá en tal caso entregaren pesos la cantidad equivalente, tal como lo faculta el art. 765 del CCCN. Hayque tener en cuenta, además, que pueden existir restricciones reglamenta• rias para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que haría imposible el cumplimiento específico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador. A pesar de la solución específica que menciona el art. 765, es preciso mencionar que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, por lo que podría presentarse una contradicción entream• bas soluciones. 3 - Legado de objeto alternativo El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjunción "o", como cuando se establece: "lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a ' Pe• dro'". En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la conjunción ha sido "y" de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y otros afirman que existe una incertidumbr e insalvable y que ninguno de ellos debe ser tenido por legatario. No existe en el CCCN ninguna disposición que permita dar una solución termi· nante a esta cuestión, por lo que, en mi opinión, debe declararse la ineficacia de la disposición. El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado como cuando se expresa: "Lego a 'Juan ' mi casa de fin de semana o mi departa· mento de Mar del Plata" . E l Código anterior había resuelto este caso remitiendo a l o dispuesto para las obligaciones alternativas. Nada se ha expresado en el CCCN sobre las cuestiones que pueden derivar de un legado alternativo, limitándose a resolver en forma expresa tan solo la garantía de evicción. Sin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los arts. 779 a 785 del CCCN para solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un legado alternativo. Si el causante nada ha establecido respecto a la forma en que debe efectuarse la elección, esta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del CCCN y en este caso será el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le· gado.

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Esta opción no está sujeta a ninguna I imitación en cuanto a va lores o importan­ cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que más convenga al heredero. 4 �,.. Imposibilidad de cumplimiento

Puede suceder que una de las alternatívasse haya hecho imposible y en ese caso es preciso distinguir varias situaciones. Cuando la elección ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe entregarse el que ha quedado. Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor, en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación o cumplir con la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforme lo establece el art. 781, inc. a) del CCCN. A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es suce­ siva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de algu­ na de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegírcon cuál queda liberado (art. 781, inc. b, CCCN).

Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la respon· sabilidad del deudor y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acre· edor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado, con relación al que resultó imposible (art. 781, inc. c, CCCN). Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili­ dad de las partes, la obligación se extingue (art. 781, inc. d, CCCN). En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi· bilidad de cumplimiento, la cuestión se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN, que dispone: "En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alterna· tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las

prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la res­ tante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posi­ ble, o el valor de la que resulta imposible; b) si todas las prestaciones resultan im· posibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, ex­ cepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan impo·

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sibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satis­ fecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la res­ ponsabilidad de las partes, la obligación se extingue".

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Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por este".

5 - la garantía de evicción

Se ha mejorado la redacción manteniendo las soluciones que sobre este tema traía el Código Civil de Vélez Sarsfield. Además se ha contemplado expresamente la situación que se presenta cuando existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re­ movidas del lugar designado por el testador. Esta norma ha sido adoptada textualmente del art. 2448 del Proyecto de 1998.

El art. 2503 del CCCN regula la garantía de evicción en el legado de cosa fungi­ ble y en el legado alternativo: "Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada

1 - Determinación del legado por la cantidad y e! lugar

al legatario, este puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, este puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa ".

La garantía de evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi­ tido, conforme resulta del a rt. 1 004 del CCCNy de esa manera se garantiza al lega­ tario que podrá gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese derecho por una causa anterior a su adquisición. En el caso de los legados de cosas fungibles, la garantía de evicción se materia­ liza cuando el legatario ha sido desposeído de los bienes entregados por una cau­ sa anterior a la muerte del causante y se concreta en la obligación del heredero de cumplir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad. De este modo se cumple acabadamente con la disposición testamentaria, ya que si la primera entrega se frustró por la acción de un tercero que tenía un dere­ cho sobre el bien fungible anterior a la muerte, no puede por ello resultar perjudi­ cado el legatario. Idéntica solución se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op­ ción elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa­ llecimiento del causante. En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos legados en forma alternativa. m) Legado con determinación de/lugar

En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objeto legado por el lugar donde se encuentra, la solución se ha plasmado en el art. 2504 del CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado fugarse cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen­ tra cosa alguna, nada se debe.

El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la cantidad y el lugar donde se encuentra. En este supuesto, el objeto legado será la cantidad de cosas fungibles determi­ nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad. Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es­ tablecida en el testamento, se deberá entregar solo lo que allí se encuentre. Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay cantidad alguna de la cosa fungible legada, nada se debe. Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testador que ha quedado en alguna medida indeterminada. 2 -· Determinación por el lugar en el que se encuentre la cosa legada

Cuando el testador se ha limitado a establecer la cosa fungible relacionándola con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deberá en­ tregar la cantidad que allí exista al tiempo de la muerte del causante. Si no existiera nada en ese lugar, nada se deberá por haber quedado revocado el legado. 3 - Remoción temporaria de !a cosa fungible

Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde se encuentra la cosa fungible, esta ha sido retirada temporariamente de ese sitio. Si se aplicara tan solo la primera parte de este artículo, el legado habría queda­ do revocado porque nose encontraría en el lugar determinado ninguna especie de la cosa legada. Sin embargo, la remoción temporaria del objeto legado de su lugar habitual que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie. En este supuesto, el legatario tendrá derecho a que se le entregue la cantidad indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.

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Por lo tanto, para que esta cláusula pueda ser aplicable será necesario que se in­ dique la cantidad legada y el lugar donde debía encontrarse. El cambio de ubica­ ción temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti­ dad legada aunque esté en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia. Si tan solo se ha dejado en el testamento la cantidad que se encontrase en un lugar determinado, sin especificar la cuantía del legado, en el caso de remoción na­ da se encontrará allí y, por ello, nada se deberá. n) legado de crédito y legado

de líberación

Se han unificado en una sola norma los legados de crédito y de liberación de deuda sin alterar esencialmente la solución anterior. El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a fa muerte del testador y los intereses desde entonces, El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenia en su poder. La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas pare/ legata­ rio con posterioridad a la fecha del testamento ". La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un crédito. Frente a esta situación, el testador puede decidir que ese crédito sea cobra­ do por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor desu pa­ go, también mediante un legado a su favor. Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al momento del fallecimiento, en este caso particular habrá que tener en cuenta el estado de ese crédito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendrá derecho sobre el remanente que todavía se adeude. Si se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por lo tanto, esa disposición no podrá hacerse efectiva. Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes de la muerte porque son los accesorios de ese crédito y la norma dispone que tam­ bién se agreguen los que se devenguen desde la muerte del testador. Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los inte­ reses quedan condonados o bien legar a una persona el capital y a otro los inte­ reses. El heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que se trata de una libe­ ralidad hecha a favor del legatario. El heredero, el administrador o el a lbacea, como encargados de cumplir con los legados, deben entregar al legatario la documentación respaldatoria del crédito. Si el obligado a cumplir con el legado se encontrase en mora con la entrega de la documentación y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el heredero deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al legatario.

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Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crédito tiene todas las acciones que le correspondían al testador para perseguir el cobro y podrá ejercerlas luego de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento. Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crédito a favor de su deudor, estamos frente a un legado de liberación. La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el capital más los intereses o solo uno de ellos; además puede liberar del derecho de garantía que tie­ ne sobre ese crédito. En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberación es que se está cancelando la obligación por la remisión de la deuda. De allí que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta­ riamente al deudor el documento original en el que conste la deuda (art. 950, CCCN). Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberación, abone la deu­ da en cuyo caso estaría abonando una suma no debida por lo que podría repetir el importe pagado. Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testa­ mento o cede el derecho de crédito a un tercero, el legado se considera revocado porque la conducta posterior del causante así lo pone en evidencia (art. 2516, CCCN). La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas por el legatario des­ pués de otorgado el testamento. El testador puede determinar con precisión las deudas que quedan liberadas con el legado. Inclusive puede establecer que la liberación alcance a todos los deu­ dores que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposición tenga este alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan libera­ dos los deudores existentes al momento de redactar el testamento. Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios provoca que todos queden liberados. Así resulta de la i nterpretación del art. 835, inc. b) del CCCNque establece la ex­ tinción de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores solidarios. Sin embargo, el testador puede manifestar expresamente en su testamento que libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la obligación respecto de los restantes. Si se extingue la obligación principal por la liberaci ón de la deuda quedan tam­ bién extinguidas las garantías o fianzas que puedan existir, ya que estas son acce­ sorias de aquella. Se trata de la apl icación al legado de liberación de las disposiciones específi cas contempladas por los arts. 857 y 952 del CCCN.

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JORGE O. AZPIRI ñ) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error

Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCCN: "Lo

que el testador legue a su acreedorno se imputa al pago de la deuda, excepto dis­

posición expresa en contrario.

El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega­ do, excepto prueba en contarlo. Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado". Legado a! acreedor

Manteniendo lo establecido en la legislación anterior, se dispone que el legado hecho a un acreedor no se puede imputar, en principio, al pago de la deuda. Esta solución es lógica porque se trata de dos derechos distintos; una cosa es la deuda y otra el legado que se hace con ánimo de donar. Por supuesto que si surge explícitamente del testamento que el legado tiene por objeto cancelar esa deuda, habrá que tomar en cuenta la voluntad del testa­ dor, pues en este caso no hay intención de beneficiar al acreedor. Cuando ello ocurre, la disposición debe ser interpretada no como un legado sino como la asignación de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que corresponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios. 2 - Legado de reconocimiento de deuda

Puede suceder que el testador, en su testamento, se declare deudor de una persona. En ese caso habrá que determinar si el acreedor puede demostrar la exis­ tencia de su crédito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho solo emana de él. Si el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testa­ mentaria tan solo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligación existente.

Pero cuando e! acreedor no tiene documentado su crédito o la cuantía es incier­ ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado. Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo­ cado en cualquier momento antes del fallecimiento del causante. Además, el lega­ tario cobra después que los acreedores y ese legado puede ser objeto de reducción por parte de los legitimarios en caso de afectar la legitima. La norma en cuestión deja a salvo la posibilidad de acreditar que en realidad no se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda que ya se en­ contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero actúa como un acreedor y no como legatario.

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Legado por error

La última pa rte del art. 2505 del CCCN mantiene la solución que traía el anterior art. 3789. El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que debe y no debe, provoca que esa disposición se tenga por no escrita porque ha existido un claro vicio del consentimiento y además falta la causa de la disposición porque no hay deuda y tampoco se tiene el ánimo de efectuar una liberalidad a su favor. Se tratará de una cuestión de prueba demostrar el error en el que ha incurrido el testador para invalidar la disposición testamentaria. La misma solución se aplica cuando el testador manda pagar más de lo que de­ be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado. Habrá que desentrañar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la intención de beneficiar al acreedor sino que solo se debió a un error, solo se debe­ rá abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante. La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien está obligado a cumplir con la disposición testamentaria y quien se puede beneficiar si ella se limita. o) legado de cosa ajena Se ha modificado el criterio de la legislación anterior respecto del legado de cosa ajena conforme resulta del art. 2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.

El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a este sujusto precio si no pue­ de obtenerla en condiciones equitativas. Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su­ cesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita ".

Aunque el articulo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en que los legados de gé­ nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante. La solución propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que establecía el art. 3752 del CC que restaba de valor al legado de cosa ajena cierta y determinada aunque después adquiriese el testador la propiedad de ella. Luego de sentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es inválido, per­ mite la nueva disposición dos casos de excepción. Uno de ellos tiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues­ to, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de su patrimonio, el legado es válido.

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La otra excepción tiene lugar cuando el testador, a sabiendas de que se está le­ gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligación de adquirirla para en­ tregarla al legatario. En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para adquirir el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposición testamentaria hacién­ dole su entrega al legatario. Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen­ te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven­ darlo o bien porque pretende un precio excesivo. En tal caso, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligación y cum• ple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado. Será responsabilidad del heredero acreditar estas circunstancias, tanto para de­ mostrar que su intención de adquirir el bien se ha visto frustrada por una razón va· federa como también para establecer la compensación equitativa que deberá brin­ dar al legatario. Lo relevante es, entonces, que el heredero no se encuentra obligado a abonar cualquier precio por exorbitante que sea para adquirir el bien. También el heredero deberá a l legatario el precio equitativo del bien legado cuando este lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un título one­ roso. El artículo anterior ponía como punto crucial de la adquisición antes del tes­ tamento, mientras que ahora lo relevante es la situación del bien cuando ocurre el fallecimiento. Lo que no está resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el legata· rio adquirió el bien a título oneroso después de la muerte del causante, aunque ya con anterioridad la doctrina entendía que se le debía el justo precio. No será significativo el precio que el legatario pagó sino que deberá calcularse una cantidad equitativa, por lo que este no tendrá derecho a reclamo en caso que hubiera abonado una suma superior. Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislación anterior, el caso en que el legatario ha adquirido el bien por un título gratuito, pues, ante esa situación el le· gado queda sin efecto. p) Legado de un bien en condominio

Puedesucederque el testador pretenda legar un bien del que no es el único pro­ pietario. Si ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe dificultad por cuanto está legando lo que le pertenece. El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa· dores tan solo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en condomi· nio con otros copropietarios.

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El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestión: "El legado de un bien cuya propie­ dad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testa­ dor al tiempo de la muerte. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias per­ sonas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador". La solución que trae la norma que se comenta no es más que una aplicación del legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situación en que se encuen­ tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdrá por los dere­ chos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros co­ propietarios. En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la m uerte y el bien ha sido adjudicado al testado r, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es válido porque este es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento. Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que i ntegra el acervo de una herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. Producida la parti­ ción, sí el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es válido. Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a otra persona, se considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que el bien tenia al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de este enunciado el caso que se presenta cuando un cónyuge, casado bajo el régimen de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial. Si la comunidad ha cesado antes de la m uerte, la integración del legado depen­ derá de la liquidación y partición de la masa ganancial, ya que para que el legado sea válido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador. En caso que la comunidad subsistía y se disuelve por la m uerte del testador, el legado valdrá como uno de cantidad por el valor que tenía el bien al fallecimiento del causante. q) Legados de alimentos

El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones periódicas que por sus características peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado. Así resulta del art. 2509 del CCCN: "El legado de alimentos comprende la ins­ trucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vi­ vienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o re­ cupere la capacidad. Si alcanzada la mayoria de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de ha­ cerlo.

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El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador". Con muy ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimen­

tos, sin perjuicio de haber mejorado la redacción. El legado de alimentos se diferencia según que beneficie a un incapaz o bien que se haga a favor de una persona capaz. El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del testador de tal manera que él pudo haber regulado todas las condiciones de esa prestación, incluido el lapso de su duración y su cuantía. Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi­ guientes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario y a la cuantía de la pres­ tación que se fijará para cubrir las necesidades que allí se mencionan. Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li­ mitación alguna en cuanto a la elección de los beneficiarios del legado, quienes pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligación alimentaria o bien terceros extraños con los cuales no exista ninguna obligación legal. En cuanto al monto, es posible establecer una suma periódica o bien determi­ nar las necesidades que se deberán cubrir con los alimentos. Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuarla pe­ riódicamente para no desvirtuar la intención del testador que se vería frustrada si el monto quedara desactualizado. Para establecer la cuantía se deberán considerar las condiciones del legatario y las circunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautas serán útiles pa­ ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario. Respecto de la duración del legado es posible que el causante exprese clara­ mente su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algún he­ cho determinante de la extinción, como por ejemplo, la terminación de una carre­ ra universitaria. En este último supuesto, puede el heredero solicitar la fijación de un plazo para la finalización de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su dura­ ción dependería de la sola voluntad del beneficiario. Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho años o cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procu­ rarse alimentos por sí mismo, el legado podría extenderse durante toda la vida del legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mira para establecer la disposición testamentaria, por ejemplo, si recupera la capacidad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca aun cuando el testador nad_a haya dispuesto al respecto. Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona capaz, la propia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el art. 251 O del CCCN que rige los legados de prestaciones periódicas.

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DERECHO SUCESORIO r) Legado de prestacíones periódicas

Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al legatario en determinados periodos. Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causan­ te para desentrañar su intención y de esa manera interpretar el alcance de su dis­ posición. En efecto, una cosa es un legado único cuyo cumplimiento se difiere en el tiem­ po y otra cosa es una disposición que contenga tantos legados como períodos en que deban cumplirse. Solo en este último caso estaremos frente a un típico legado de pagos periódi­ cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia. El art. 251 O del CCCN así lo establece: "Cuando e/ legado es de cumplimiento pe­ riódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir. A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso".

Esto significa que al comienzo de cada período el legado es puro y simple, pero para los otros períodos está subordinado a la condición de que el legatario viva cuando se inicia uno n uevo. Cuando se ha operado el inicio de u n período sin que el heredero cumpla con la prestación, el legatario deberá reclamar su cumplimiento y ese accionar lo° deberá repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados ; ndepen­ dientes unos de los otros. En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame, su derecho a ha­ cerlo prescribe a los dos años, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, inc. c) del CCCN.

Este plazo de prescripción comienza a correr al i n icio de cada uno de los perío­ dos en que deba ser cumplida la prestación.

CAPÍTULO XV

Revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias

§ 122. Revocación de testamentos a) Concepto

Al detallar las características del testamento se señaló que se trata de un acto esencialmente revocable. Por ese motivo, mientras no se produzca el fallecimiento del testador, podrá va­ riar su voluntad todas las veces que lo considere pertinente. En consecuencia, habrá revocación del testamento cuando el testador cambia esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir ese efecto. Existe una diferencia conceptual con la caducidad del testamento porque en es­ te caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal. El art. 251 1 del CCCNestablece: "El testamento es revocable a voluntad del testa­ dor y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun­ ciable e irrestringible". Ya se ha señalado que el testamento recién adquiere vigencia jurídica a partir de la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a partir de ese hecho jurídico. La única excepción que se reconoce al efecto post mortem tiene lugar cuando en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y la razón de ser de esa característica peculiar es que el reconocimiento puede ins­ trumentarse mediante cualquier documento público o privado con lo cual, el tes­ tamento tendrá esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte de! causante. La norma también pone de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restricción.

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Por ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un testamento o cambiar su contenido, se podrá actuar en ese sentido sin que la renuncia pueda producir efecto jurídico alguno. Lo mismo sucede con las cláusulas que el propio testador haya impuesto en un testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad. Aunque no se mencione en forma expresa, la revocación puede ser total o par­ cial. Será total cuando queda sin efecto en forma íntegra todo el testamento y será parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las disposi­ ciones testamentarías. b) Capacidad para revocar el testamento

Como la revocación se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa­ cidad para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aquel se realiza. Así resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento y re­ vocarlo se rige por e/ derecho del domicilio del testador al tiempo de fa realización del acto ". Por ello, si al revocar el testador tenla capacidad y luego la pierde, la revocación será válida porque al momento de efectuar ese acto gozaba de la aptitud que la ley requería a ese fin. e) Revocación expresa

La revocación del testamento puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando un nuevo acto revestido de las formas testamentarías dispone que revoca un tes­ tamento anterior y será tácita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a de­ terminados actos o hechos del testador. El art. 2 5 1 2 del CCCN señala los recaudos que requiere la revocación expresa: "La revocación expresa debe ajustarse a fas formalidades propias de tos testamentos". Por lo tanto, u n nuevo testamento debe ser efectuado y en él el testador debe manifestar en forma clara y terminante su voluntad de dejar sin efecto el testa­ mento anterior. En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es necesario que se realice una nueva disposición de bienes sino que es suficiente que se ajuste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, la sucesión será deferida de acuerdo a la ley.

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rior anu!aba el anterior en todas sus partes si no contenía la confirmación del pri­ mero. Más allá de la deficiencia técnica de llamar "anulación" a lo que en verdad era "revocación", los efectos eran claros. Perdía total vigencia el testamento anterior a menos que surgiera del nuevo testamento la intención expresa de confirmarlo. La jurisprudencia morigeró el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta­ do por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en el año 1 964 en el que se estableció como doctrina legal: "La redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquel, anterior­ mente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas" 1 .

A fin de solucionar la clara contradicción entre la norma citada y la jurispruden­ cia plenaria, la ley 1 7.7 1 1 modificó la redacción del art. 3828 del CC de la siguiente manera: "El testamento posterior revoca al anterior, solo en cuanto sea incompa­ tible con fas disposiciones de este". A partir de esta norma era una cuestión de interpretación establecer si había mediado o no una redacción incompatible entre las disposiciones de ambos testa­ mentos y, en caso afirmativo, prevalecía la última. Podía darse el caso en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar de la intención del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la cláusula en

él contenida. Sin embargo, como sostenían Hernández y Ugarte 2, era presupuesto,im plícito del art. 3828 del CC que a esa incompatibilida d debía unirse el mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enunciada. La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilida d como la imposibili­ dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatibilidad era intencional. En ese caso, las restantes partes del testamento anterior quedaban en plena vigencia, ya que se partía de la idea de que al redactar el segundo testa­ mento no había mediado la intención de revocar el anterior y en caso de duda pre­ valecía la interpretación que mantenía en vigor ambas disposiciones. Por otra parte, ante una revocación expresa no cabía analizar si las cláusulas exis­ tentes en ambos testamentos podían ser compatibles, puesto que prevalecía la vo­ luntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o al­ guna de sus disposiciones. El art. 2 5 1 3 del CCCN adopta en el tema de la revocación por el testamento pos­ terior una solución parecida, con algunas excepciones, a la del Código Civil origi-

d) Revocación tácita por testamento posteríor

Sobre este punto esesclarecedor detallar someram ente la evolución legislativa. En el régimen originario del Código, de acuerdo al art. 3828, el testamento poste-

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ll, 102-34:JA, 1964-IV-314. 2

Cfr.Hernández - Ugarte1 Régimen jurídico de los testamentos, 2005.

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nal: "El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación ex­

presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testa­ dor de mantener las del primero en todo o en parte".

La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an­ terior, como principio general. Se trata de un claro ejemplo de revocación tácita del testamento anterior, ya que no debe manifestarlo de manera explícita sino que se configura por la sola re­ dacción de un nuevo testamento. Una de las excepciones que contempla el artículo en cuestión se presenta cuan­ do en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el tes­ tamento anterior. Lo que no ha resuelto esta norma es la situación que se puede presentar cuan­ do se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláu­ sulas incompatibles entre ambas disposiciones. Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de deuda a favor del deudor del causante yen el segundo se ratifica la vigencia del an­ terior, pero se lega ese crédito a otra persona. La forma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la validez de la última disposición aunque se haya manifestado la intención de con­ firmar el primer testamento. La otra excepción tiene lugar cuando sin haber confirmación expresa, de las cláu­ sulas del segundo testamento se puede inferir que el testador ha querido mante­ ner la vigencia del primero en todo o en parte. En este caso se abre un amplio campo a la i nterpretación de la voluntad del tes­ tador. Sin embargo, puede sostenerse que esa intención de mantener la vigencia del primero se debe manifestaren que nose hayan redactado nuevas disposiciones in­ compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes. Al no surgir conflictos para cumplir con los dos testamentos, será posible afir­ mar que el nuevo no ha revocado el anterior. Lo que no ha resuelto en forma expresa el CCCN, a diferencia de lo que ocurría en el CCes la situación que se presenta cuando el testamento posterior ha sido anu­ lado, se ha producido la caducidad de alguna de sus disposiciones, ha quedado re· tractado o a su vez ha sido revocado. Esta determinación es relevante porque de la forma en que sea d ilucidada se re­ solverá si el testamento anterior ha recobrado o no su vigencia. En el régimen del CC, el caso de nulidad por vicio de forma provocaba la subsis­ tencia del testamento anterior, conforme lo establecía el art. 3830y la doctrina en­ tendía que esta misma solución resultaba aplicable al caso de nulidad por incapa­ cidad o por vicios del consentimiento del testador, porque no se podía inferir la in­ tención de redactar cláusulas incompatibles cuando se carecía de voluntad.

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Lo mismo sucedía cuando el testamento se anulaba porque se había fundado en una falsa causa o en una causa que no tenía efecto ya que el art. 3832 del CC esta­ blecía que quedaba sin valor alguno, por lo que carecía de efectos revocatorios, re­ adquiriendo plena vigencia el a nterior. Estas mismas soluciones pueden ser aplicadas en l a actualidad ya que cualquie­ ra sea la causa de nulidad del testamento posterior su efecto es que pierde vigen­ cia con lo que mantiene su validez el testamento anterior. Ello es así porque el art. 2467 del CCCNdeclara que son nulos los testamentos en los casos que menciona dentro de los cuales quedan comprendidos los supuestos enunciados. Distinta es la solución cuando se produce la caducidad de una disposición testa­ mentaria que resulta ser incompatible con un testamento anterior porque la vo­ luntad revocatoria se ha perfeccionado aunque luego no se pueda cumplir con la cláusula en cuestión. A su vez, en el CCla retractación que se hacía en forma testamentaria por el au­ tor del testamento posterior hacía revivir sin necesidad de declaración expresa sus primeras disposiciones, conforme lo establecía el art. 3831. Para que se presente esta situación tiene que haber un tercer testamento que deja sin efecto el segundo a fin de que recobre vigencia el primero. Esta retractación, en el régimen actual no ofrece d ificultades a pesar de no exis­ tir norma que la contemple, cuando ha sido expresa. Pero cuando en el tercer testamento se han realizado n uevas disposiciones ha­ brá que analizar la posible compatibilidad entre todas las cláusulas para 'determi­ nar si ha existido o no su revocación. En cuanto a la revocación del testamento posterior, ello puede ocurrir porque testador ha celebrado matrimonio y en ese caso, el primero también carecerá de el valor; si la revocación del testamento posterior se ha producido en forma expresa renace el primero y si lo ha sido por cláusulas incompatibles habrá que verificar si existe también incompatibilidad con el primertestamento, y si no las hubiese reto­ marían valor las de este. e) Revocación tácita por matrimonio

Otro de los casos de revocación tácita del testamento tiene lugar cuando el tes­ tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposición de última voluntad. La legislación anterior imponía esta revocación en todos los casos sin admitir matices que atenuaran el rigor de la norma. La revocación se producía de pleno derecho como consecuencia del casamiento y no era posible admitir prueba para demostrar que no habia sido ésa la intención del testador.

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Nose trataba ni siquiera de una presunción iurísetde iuresino que el artículo era imperativo al imponer la revocación por el solo hecho del matrimonio posterior Por lo tanto, si el testador quería mantener su voluntad debía redactar un nue­ vo testamento. En tal sentido, la jurisprudencia había resuelto: "El art. 3826 del CC prevé la re­ vocación de pleno derecho del testamento, cuando el otorgante contrae matri­ monio con posterioridad . . . Es por esa circunstancia que no resulta indispensable siquiera que el cónyuge sobreviva, pues una vez producida la revocación, ella sub­ siste au n cuando ya no beneficia a este último, como se desprende de la doctrina resultante del art. 3830 del CC" 3 • Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826del CC constituía una presunción iuris tantumy, en consecuencia, entendían que era posible la prue­ ba en contrario a fin de mantener la validez del testamento a pesar de la celebra­ ción de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no había existido una inten­ ción de revocar el testamento. A su vez, dentro de esta postura había autores que afirmaban que la falta de re­ vocación solo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa­ mento o cuando en este se había tomado en cuenta la celebración de las futuras nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento, solución esta que había sido receptada por la jurisprudencia 4. Otros autores sostenían que la falta de intención revocatoria podía acreditarse en cualquier caso, m ientras que Zannoni 5 afirmaba que se trataba de un supuesto de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocación del testamento. También había discrepancias doctrinarias acerca del momento en que se pro­ ducía la revocación, ya que los que afirmaban la revocación de pleno derecho sos­ tenían que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, m ientras que los que argumentaban que se trataba de una presunción iuris tantum requerían que la cuestión se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente a acreditar que no había existido la voluntad de recovar el testamento. Al tratar este tema el art. 2 5 1 4 del CCCN dispone: "El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en este se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de mantenerlas después del matrimonio". La regla general se mantiene de manera idéntica a la anterior; es decir, que el matrimonio provoca la revocación del testamento anterior.

3 CNCiv., Sala C, 8/4/86, "Maes de Barrios C y otros c. Maes, Luis F. s/Suc. "; JA, 1 986-lV, síntesis. 4 CNCiv., Sala F, 29/5/03, LL, 2003-E-780; ED, 203-430. s Cfr. Zannoni, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, 1997.

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N o tiene importancia el estado civil del testador a l tiempo de otorgarlo porque no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa­ dor y luego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias queda revocado. Se ha sostenido que el fundamento de la revocación tácita por el matrimonio posterior se encuentra en la variación de los afectos del testador y en la aparición de un n uevo legitimario que será el cónyuge y que con ello el testamento deja de reflejar su vol untad. Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo también varían los afectos y exis­ te un nuevo legitimario y a pesar de eso no se produce la revocación del testamento. El Código Civil trataba estas situaciones de manera distinta aunque lo razona­ ble hubiera sido que la solución fuera similar en ambos casos. La n ueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseñada, admite dos situaciones de excepción; es decir, dos casos en los que el testamento mantiene su vigencia a pesar de haberse contraído las nupcias con posterioridad a su otorga­ miento, Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se está ratificando la voluntad de que se constituya en su heredero. La otra excepción deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del testamento para desentrañar si la intención ha sido que mantenga su validez a pesar de haberse celebrado un matrimonio. Tal sería el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al futuro matrimonio o s i de alguna manera s e da a entender que tiene la intención de contraerlo. La forma en que ha quedado redactado el art. 2514del CCCN parece indicar que la revocación opera de pleno derecho con la celebración del matrimonio a menos que se pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia por tratarse de alguno de los casos de excepción. No se ha resuelto en forma expresa la situación que se presenta cuando el matri­ monio posterior se anula, pero es posible argumentar que al cesar los efectos de las nupcias inválidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vigen­ cia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad de las nupcias aunque el cónyuge supérstite hubiese sido de buena fe, la revocación del testamento otorgado con anterioridad se mantiene. Si el matrimonio que provocó la revocación del testamento termina por el divor­ cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebración de las nupcias en forma válida. Si el causante hace un testamento a favor de su cónyuge y luego se divorcia se produce la pérdida de la vocación sucesoria intestada que es consecuencia del di­ vorcio, pero no altera la vocación sucesoria testamentaria; en tal supuesto debería revocar el testamento.

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También queda revocado el testamento por el matrimonio ín extremis a menos que sea contraído con el beneficiario de la última voluntad. f) Cancelación o destrucción del testamento ológrafo

1 - Caso del ejemplar único

Cuando un testamento ológrafo es cancelado o destruido por su autor o por otra persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una clara intención del testador de dejarlo sin efecto. Así surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: "El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden su­

ya . . . ".

Se ha reiterado, de este modo, la solución que ya traía el CC anterior en su art. 3833. En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo ejemplar del testamento ológrafo. 2 - Caso en que existe más de un ejemplar

En el caso que exista más de un ejemplar del testamento ológrafo será necesa­ rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares. El art. 251 5 del CCCN en su parte pertinente establece esta solución y al mismo tiempo contempla una situación de excepción: ". . . Cuando existen varios ejempla­ res del testamento, este queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido porerror, dolo o violencia sufridos por el testador . . . ". La cancelación o destrucción de todos los ejemplares pone en evidencia la inten­ ción de revocar sus disposiciones. Se exceptúa el caso en que pueda haber quedado algún ejemplar y sin embargo quedará revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sido cancela­ do se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador. Ello ocurrirá, por ejemplo, si ha sido engañado haciéndole creer que ya habían quedado cancelados todos los ejemplares del testamento. 3 - Forma de la cancelación o destrucción

La cancelación o destrucción ocurre, como lo afirman Hernándezy Ugarte 6, cuan­ do se le prende fuego, se rompe el papel donde esté escrito en varios trozos, se lave completamente, se tracen barras o rayas en su texto completo, en su firma o cual­ quier otro acto equivalente. 6 Cfr. Hernández • Ugarte, Régimen íurídico de los testamentos, 2005.

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Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y obra legítimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las instrucciones recibidas. Esta actuación del mandatario tiene que haberse producido envida del causan­ te, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del art. 1 329, inc. e) del CCCN. 4 - Cancelación parcial

Para determinar si ha existido una cancelación parcial del testamento es preci­ so evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechos se circunscriben a una parte limitada del testamento sin afectar sus elementos esenciales, habrá tenido lugar una cancelación parcial. Pero ene! caso que la destrucción o tachadura abarquen formalidades que la ley exige en el testamento ológrafo bajo pena de nulidad, este carecerá de efecto jurí­ dico en forma íntegra. 5 - Presunción de la autoría

En el art. 2515 del CCCNtambién se establece una presunción de la autoría de la cancelación o destrucción: ". . . Sí el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cance­ lación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario . . . ". Se trata de una presunción iurís tantum porque admite prueba en contrario que estará a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado u n tercero s i n instrucciones del testador. La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin -que el testamento cancelado o destruido se encuentre en la casa del testador- tiene fundamental importancia para determinar si ha existido la voluntad de revocar el testamento por parte del testador. La expresión que ya utilizaba la legislación anterior, referida a la casa del testa­ dor, ha sido i nterpretada por extensión como todo lugar que quede reservado al control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria. 6

Alteraciones por accidente o por hechos de terceros

Como se ha señalado precedentemente, la cancelación o destrucción de un testa­ mento es una forma que tiene el testador de demostrar que ha cambiado su decisión. No se puede i nterpretar que el testador ha tenido la voluntad de revocar el tes­ tamento cuando la cancelación o la destrucción ha tenido lugar en forma acciden­ tal o proviene del accionar de un tercero que no ha obrado siguiendo i nstrucciones del testador. El mismo art. 2515 del CCCN en su penúltimo párrafo establece: ". . . Las altera­ ciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamen-

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to con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento

mismo .

Por lo tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la acción del terce­ ro sea posible establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones tes­ tamentarias, dicho testamento tendrá plena vigencia. No se podrá alegar prueba extraña al testamento en este caso, como en ningún otro, para establecer el contenido de las d isposiciones testamentarias. Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de las alteraciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgo de que sus d isposiciones no puedan ser reproducidas, debería realizar uno nuevo a fin de que se haga efectiva su última voluntad. 7 - Destrucción por caso fortuito

La última parte del art. 2 5 1 5 contempla esta situación: ". . . No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito".

Se ha mejorado la redacción anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber ocurrido la destrucción; es decir que debe haber sucedido a ntes de la muerte del testador, ya que si la destrucción es posterior no puede entenderse que ha habido revocación, pues en nada ha i ntervenido ni siquiera en forma tácita la voluntad del testador y en este caso podría acreditarse su contenido. También se ha eliminado la referencia que traía el art. 3837 del CC en el que se incluía a la fuerza mayor junto al caso fortuito. La revocación tiene lugar porque si el testador conocía la destrucción del testa­ mento y no hizo uno nuevo, está aceptando que quede sin efecto la voluntad en él expresada. Por el contrario, si se pudiera demostrar que el testador no tuvo conocimiento de la destrucción no puede deducirse de ese desconocimiento una implicancia tan importante como la revocación del testamento. En este caso, debería admitirse la posibilidad de probar su contenido. g) Revocación del legado Revocación expresa

Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de su muer­ te revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro testa­ mento.

Como lo que debe prevalecer es la última voluntad del causante, en la medida en que el cambio de decisión se haya plasmado dentro de un testamento y allí cons­ te la manifestación de dejar sin efecto un legado efectuado en un testamento anterior, se habrá concretado su revocación expresa.

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Revocacíón tácita

Pero también esa intención de revocar el legado puede surgir en forma implíci­ ta de determinados actos del propio testador o bien imponérseleal legatario como consecuencia de su conducta. 1 - Revocación por transmisión de la cosa legada

En la normativa anterior se aludía a la enajenación de la cosa legada, m ientras que el actual art. 2 5 1 6 del CCCN hace referencia a su transmisión con lo que se ha ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocación: "La transmi­ sión de la cosa legada revoca e/ legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador ... ". La decisión de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa­ mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la voluntad de benefi­ ciar al legatario. Se ha atenuado el rigor que traía la norma anterior que consideraba revocado el legado aunque la enajenación resultara nula. Ahora se ha limitado esa situación a los casos de nulidad por vicios de forma, pe­ ro no cuando ocurre por incapacidad del propietario o por vicios del consenti­ miento.

No puede i nferirse la intención de revocar el testamento de una transmisión que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afec­ tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es �certada en ese punto. Por otra parte, la solución legal podría ceder si es posible demostrar que a pesar de la transmisión del bien legado subsiste la i ntención cierta del testador de man­ tener la vigencia del legado. Sin embargo, la revocación tendrá efectos aunque el bien vuelva al dominio del testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de él ha puesto de manifiesto la intención de dejar sin vigencia el legado. Esta disposición se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto se encuentra perfectamente individualizado el objeto del legado. Pero no se producirá cuando se trate de un legado de género ode cantidades de cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po­ drán obtenerse mediante la enajenación de otros bienes del causante. JI - Revocación parcial

No hay solución expresa ni en el Código Civil anterior n i luego de la reforma acerca de los efectos de la transmisión parcial del objeto legado. Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacífica que la porción transmitida queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la cosa que permanece en poder del testador.

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Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se· rá una cuestión de interpretación determinar en cada caso si puede presumirse la intención de revocar totalmente el legado o este subsiste sobre los accesorios. 111 - Actos de los que resulta Es evidente que los actos de transmisión del bien a título gratuito revocan el legado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la l ibera­ lidad que surgía del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona. Esta voluntad revocatoria tendrá lugar también, como señalan Hernández y Ugarte, aunque la donación no se perfeccione por falta de aceptación del donata· rio o porque este es incapaz de recibir la donación. E n cambio, si se hace la donación al propio legatario se está reafirmando la in­ tención de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donación no tuviera eficacia, el legado mantendrá su plena vigencia. También quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el bien legado a título oneroso y el legatario n o podrá reclamar ni el precio percibido ni el saldo del precio que podía encontrarse impago al momento del fallecimiento. En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una condición suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocación, ya que se pone de manifiesto la intención de darle otro destino. Esto esasi, a un en el caso de la condición resolutoria que, cumplida, provocaría la vuelta del bien a poder del testador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el le­ gado. La misma interpretación cabe hacer cuando el bien ha sido transmitido y como consecuencia de un pacto de retroventa vuelve a poder del testador. Cuando la enajenación pueda ser declarada nula por haber mediado vicios del consentimiento, no producirá los efectos de revocar el legado por cuanto no se puede presumir el cambio de voluntad en un acto otorgado con error, dolo o vio· !encía. En los otros supuestos de nulidad habrá que tener en cuenta si la causa ha afee· tado el discernimiento del testador o no, manteniéndose el legado en el primer ca­ so y revocándolo en el segundo. El art. 251 6 del CCCNmenciona, además de la transmisión, a los siguientes actos: " . . . El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revo· cación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador . . . ". Mediante la suscripción de un boleto de compraventa no se produce la trans· misión del bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que per· fecciona esa transferencia. Por lo tanto es acertada su inclusión expresa en el texto del art. 2516 como su· puesto de revocación del legado.

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A pesar de ello, se menciona que la revocación se producirá aunque el acto sea simulado. En realidad, el caso de la simulación se refiere a todos los actos de transmisión y no solo al de la promesa de compraventa. Como la norma no discrimina, quedarán involucrados todos actos de transmi­ sión cualquiera que haya sido el tipo de simulación efectuada. La doctrina matiza la solución cuando se pueda demostrar que, como conse• cuenda de la simulación, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa­ dor, y en ese supuesto no hay revocación. Por el contrario, si la simulación se refiere a alguno de los elementos que i nte­ gran el acto de disposición, como si se aparentó una transmisión a titulo oneroso cuando en realidad era gratuita, la revocación se habrá producido. Si la transmisión ha sido efectuada por un mandatario del testador también de­ be considerarse revocado el legado. Además de actua r e! mandatario dentro de las facultades conferidas por el testador, la convalidación expresa de la transmisión puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tácita se producirá si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra circunstancia que indique que ha actuado con la aceptación del mandato. Los casos de subasta judicial y expropiación del bien legado tienen característi­ cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedad del testa­ dor en la transmisión sino que ella ha sido resultado de una sentencia o de una ley que dispuso la expropiación. Por ese motivo, se ha adoptado una solución diferente a la que emana·de la pri­ mera parte del artículo en cuestión, ya que si el bien vuelve a poder del testador el legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia. La transformación de la cosa legada también provoca la revocación cuando ha sido llevada a cabo por el testador. Así l o dispone la parte pertinente del art. 251 6 del CCCN: ". . . La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado . . . ". Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y la solución propuesta resulta atinada, ya que si la transformación se produce por caso fortui­ to, por el hecho de un tercero o por un acto i nvoluntario del testador habrá cadu­ cidad del legado (art. 2519, CCCN). Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa le­ gada, esta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla­ ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocación del legado. Termina el art. 251 6 haciendo referencia a la constitución de un gravamen sobre el bien legado: ". . . La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca e/legado". La solución es razonable porque el bien no ha salido del patrimonio del testa· dory por eso no queda revocado el legado.

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La consecuencia de esta solución es que el legatario recibirá el bien legado con su gravamen, ya que el heredero no está obligado a l iberarlos de las cargas que so­ porta, conforme resulta del art 2500 del CCCN.

h) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada

Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y ahora en el art 2517 del CCCN se le brinda una solución expresa: "Si la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, solo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado". El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega­ do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499, CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la pérdida o los daños que pue­ da haber sufrido con posterioridad a ese instante. La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la pérdida o el deterioro sea ocasionada por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor. Por el contrario, cuando por hechos que le son imputables a un heredero o cuan­ do ha obrado de manera culposa, el causante de la pérdida o del deterioro será res­ ponsable frente al legatario. Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrán res­ ponsabilidad alguna. Dicha responsabilidad recae exclusivamente sobre el heredero que con su ac­ ción o con su culpa ha ocasionado la pérdida o el deterioro del bien legado. La medida de su responsabilidad será el valor del bien legado o la diferencia en­ tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.

i) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos El legado también puede ser revocado por causas imputables al legatario. En estos casos, la revocación debe ser solicitada por los herederos universales y por los herederos de cuota que serán quienes resulten beneficiarios en caso de que quede sin efecto el legado. También podría ser demandada por el albacea, ya que es parte en todo juicio en el que se cuestionen las disposiciones testamentarias (art. 2529, CCCN). Ello puede ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecución de los cargos impuestos al legado. El art. 2520 del CCCN regula estas situaciones: "Los legados pueden ser revoca­ dos, a instancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la

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causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados a l cum­ plimiento de los cargos". Respecto de la injuria cabe señalar que como el legado es un acto de pura libe­ ralidad no es éticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado gravemente la memoria del testador. Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri­ do el legatario que estaban contemplados en la legislación anterior porque ahora pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, i ncs. a), b) e 1) del CCCN que remite a la revocación de la donación por ingratitud que esta­ tuye el art. 1 5 7 1 . La fórmula q u e emplea l a norma a l referirse a la grave afectación de la memo­ ria del testadores muy amplia y dependerá de las circunstancias del caso su encua­ dre para justificar la revocación del legado. En cuanto a la inejecuciónde los cargos habrá que interpretar lavoluntaddel cau­ sante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la causa final del legado. Como la donación puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos como lo dispone el art. 1 570 del CCCN, también ello ocurrirá en el caso de los legados. Si el cargo no es la causa final de la disposición, el legado mantendrá su vigen­ cia y su inejecución solo da lugar a la acción para exigir su cumplimiento. Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el móvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario. En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el cumplimiento del cargo y la forma en que esta se configura dependerá de que la exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no. En el primer caso se producirá por el solo vencimiento del plazo dentro del cual debía ser cumplido el cargo conforme resulta del art 886 del CCCN, mientras que en el segundo requerirá la intimación previa y el establecimiento de un plazo para su ejecución. Cuando el cargo sea cumplido parcialmente, quedará sujeta a la apreciación ju­ dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica l a revocación del legado. El legatario podrá defenderse de la acción revocatoria alegando que el cargo no ha sido la causa final de la disposición, que no ha mediado mora en su cumplimien­ to o que este se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza mayor. Si la acción prospera, el heredero u niversal o el heredero de cuota quedan obli­ gados al cumplimiento de ese cargo.

j) Caducidad de fa institución de heredero y del legado por premoriencia del beneficiario Al igual que lo que se expresó respecto de la caducidad de los testamentos, l a caducidad d e los legados tiene lugar cuando ocurren circunstancias ajenas a l a

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voluntad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa dis­ posición. Ya se trate de una i nstitución de heredero universal, de heredero de cuota o de un legado, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes que el testador, la d isposición caduca. Esta solución se encuentra en el art 2518 del CCCN: "La institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado".

Ya desde el concepto de sucesión por causa de muerte se imponía como requisi­ to de la transmisión sucesoria que el beneficiario debía sobrevivir al causante (art. 2279, CCCN). Por lo tanto, el artículo que se comenta no es más que una aplicación de ese prin­ cipio. A pesar de no surgir explícitamente de la norma que se analiza, si el legado fue­ se hecho a una persona jurídica o al titular de un cargo, caducaría si la persona jurí­ dica o la función hubiese dejado de existir. Esta solución era referida porVélez Sars­ field en la nota al art. 3799 del ce Cuando expresamente se ha hecho un legado a favor de una persona y a sus herederos, la muerte no produce la caducidad del legado y este pasa a los herede­ ros. Esta era la solución que traía el anterior art. 3800del CCy que resulta aplicable en la actualidad. Igualmente el legado mantiene su vigencia cuando hubiese sido hecho al título o a la cualidad de que el legatario estaba i nvestido porque, en rea­ lidad, el beneficiario del legado es quien ostenta ese título o cargo. Este era el cri­ terio del art. 3801 del CCy que puede ser mantenido luego de la reforma del CCCN. Lo mismo sucede, es decir queda revocado el legado, cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido lugar antes de que se cumpliera la condición a la que se había sujetado la adquisición del derecho hereditario. No se ha reproducido la norma del art. 3802 del CC en la que se subordinaba la i nstitución de heredero o el legado a un plazo incierto. Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que este venza, la disposición caduca. k) Caducidad del legado por perecímiento o transformación de la cosa

Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado caduca. Así lo resuelve el art. 251 9 del CCCN: "El legado de cosa cierta y determinada ca­ duca cuando esta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido;

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también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se con­ serva, El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de este o al cumplimiento de la condición suspensiva ". La caducidad opera solo respecto de los legados de cosa cierta y determinada

porque si se tratase de legados de género o cantidades de cosas debería obtenerse una equivalente. Si el perecimiento se produce después de la m uerte del causante y el legado no estaba sujeto a condición, el legatario habrá ya adquirido el objeto legado y sufri­ rá sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los responsables del perecimiento, en su caso. Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de la condición, el legado caduca. Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la parte restante. Aunque la norma no lo explicita, quedará a salvo la posibilidad de establecer que la intención del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una función de­ terminada y con la destrucción parcial ya no se pudiera lograr ese propósito. En este supuesto, la caducidad del legado será total. La transformación de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad o la i ncorporación de otra cosa, se hace una n ueva (art 1 957, CCCN). Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformación tiene ya otra es­ tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior. En el caso que esa transformación haya ocurrido por una causa ajena a la volun­ tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no ha intervenido. En caso de recuperar el bien su forma originai, el legado renace. Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa legada, esta ya no existe en la forma en que fue d ispuesta en el testamento y es po­ sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis­ pone de manera expresa el art. 251 6 del CCCN. La diferencia es que en caso de volver la cosa a su forma anterior, el legado no retomará su vigencia. Aunque no se ha reiterado el art. 3809del CC, es evidente que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es decir, el heredero. f) Renuncia al legado

En el régimen anterior, el legado se presumía aceptado mientras no conste que había sido repudiado (art. 3804, CC).

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No se ha reproducido esta disposición por lo que el legado debe ser aceptado. El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El legatario

puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Cualquier interesado puede pedir aljuez la fijación de un plazo para que el ins­ tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante". Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha

aceptado. A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia de la herencia que debe instrumentarse en escritura pública o bien en acta judicial en el expediente siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado. El art. 2494del CCCN remite a lo dispuesto en las obligaciones en general yel art. 949 establece que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un i nstrumento público, por lo que cabe inter­ pretar en forma amplia la forma de la renuncia. Sin perjuicio de ello, entiendo que resultaría más conveniente la aplicación ana­ lógica de lo d ispuesto en el art. 2299 del CCCN y por consiguiente debería reque­ rirse la escritura pública para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesión, pues una renuncia anterior sería inválida. A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todotiempo, y una vez realizada podrá ser retractada mediante una manifestación de voluntad expresa en sentido contrario. No se ha reiterado lo dispuesto en el art. 3806 del CCque ponía como límite a la retractación la realización de un acto de partición entre los herederos. El art. 947 del CCCN permite la retractación de la renuncia mientras no haya sido aceptada y es evidente que dicha aceptación de la renuncia al legado la deben efectuar los herederos que serán quienes se beneficien con ese acto. Es claro que si se hubiera realizado la partición incluyendo en ella el bien lega­ do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese bien de acuerdo a lo d ispuesto por el art. 2403 del CCCN. Fuera de estos casos, no hay u n tiempo estipulado dentro del cual el legatario tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po­ drá requerir la fijación de un plazo para que el legatario se pronuncie. En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendrá por renun­ ciante al legado. El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Así lo dispone el art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le­ gado no puede ser parcial . . . ".

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Lo que no está resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el régi� men anterior se lo tenía por aceptante del legado porque se presumía su acepta­ ción, pero ahora ya no existe tal presunción. Pareciera, entonces, que ante la prohibición legal de efectuar una renuncia par­ cial, se lo debe tener como renunciante del legado. A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su conformidad si se le entrega menos de lo legado. A su vez, cuando el legatario ha sido beneficiario de varios legados y todos ellos no están sujetos a modalidades, puede aceptar unos y renunciar a los otros. Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro puro y simple, porque no puede aceptar este y repudiare! que tiene impuesto el cargo. La última parte del art. 2522 del CCCN establece esta solución: " . . . Si se han he­ cho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no pue­ de renunciar a este y aceptarlos legados libres".

La razón de ser de esta prohibición es que no sería justo que el legatario eligie­ se la disposición que más le conviene desprendiéndose de la otra liberalidad que le impone un cargo. En el caso que la renuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor personal, este podrá ejercerla acciónsubrogatoria prevista por el art. 739del CCCN para cobrarse su crédito con la cosa legada. Esta solución resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.

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CAPÍTULO XVI AU:lli,;lt��

§ 123. Concepto

Tal como i nforma Ferrer, la palabra "albacea" viene del árabe y significa "eje­ cutor'', y es una de las tantas voces que los musulmanes dejaron en la Península Ibé­ rica como vestigio de su dominación que se extendió por 700 años. No existe una definición legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si­ guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que tiene como función hacer cumplir las disposiciones testamentarias. De este concepto se pueden extraer algunas de las características del albacea. Una de ellas es que tiene que habersído designado por el testador y, obviamen­ te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento. Otra de esas características es que su función es la de ejecutar la última voluntad del causante o bien controlar su cumplimiento. De allí que el albacea también sea conocido como el ejecutortestamentario, ha­ ciendo referencia a las funciones que debe cumplir luego del fallecimiento del cau­ sante. Se ha asimilado la esencia jurídica del albaceazgo con la del mandato, ya que en el Código Civil anterior, en la nota al art. 3844 se lo designaba como un mandata­ rio post mortem. A pesar de esa semejanza, también existen diferencias porque el albacea debe ser nombrado en el testamento, m ientras que el mandato puede ser escrito o verbal, expreso o tácito. A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1 323, CCCN), mientras que el al­ bacea tiene que ser plenamente capaz (art. 2524, CCCN). El al bacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sus fun­ ciones, ya que se trata de una designación hecha intuitu personae (art. 2525, CCCN) a diferencia del mandatario que puede sustituir el mandato a favor de otra perso­ na (art. 1 327, CCC/lf). Por esa función el al bacea tiene derecho a una retribución por lo que el cargo será oneroso (art. 2530, CCCN).

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§ 124. Caracteres Sin perjuicio de analizar más adelante en forma detallada cada uno de estos ca­ racteres, es posible señalar los siguientes. El albaceazgo es un acto discrecional, ya que el causante se encuentra en condi­ ciones de designarlo o no en su testamento. Es además, un cargo voluntario, porque la persona nombrada no está obligada a aceptar el cargo, por lo que, si lo ejerce, lo hace en forma voluntaria. Es una designación intuitu personae porque no puede delegar sus funciones ni por su muerte pasa a sus herederos; por ello, el albaceazgo es personal e indelegable. Queda a salvo la posibilidad de que sus actos sean ejecutados por mandatarios del albacea que obren bajo sus órdenes y por su cuenta y riesgo. El al baceazgo es un cargo oneroso porque el albacea tiene derecho a una retri­ bución por sus funciones. La designación del albacea es formal porque solo puede llevarse a cabo a través de un testamento. Y finalmente, el albaceazgo es un cargo temporal, porque termina con la eje­ cución de las disposiciones testamentarias. § 125. Atribuciones

Como el testador es quien designa al albacea, también se encuentra dentro de su poder de decisión establecer las atribuciones que tendrá para cumplir con su co­ metido. En tal sentido, el art. 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testadory, en de­ fecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli­

miento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes yde rendir cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido porcada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desem­ peño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando esta, por eljuez". Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede a pre�

ciar con su simple lectura. Como el testador puede o no designar albacea según su decisión, también pue­ de conferí rle las atribuciones que considere pertinente. Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene lugar, como se estipulaba en la legislación anterior y que no ha sido reproducido pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea deben ajustarse a las leyes, ya que no podría conferirle la atribución de obrar ile­ galmente.

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También hay que tener en cuenta que el testador no puede al determinar las atri­ buciones del al bacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el alcance de sus funciones. Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun­ ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen­ tas de su gestión. En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no dispon­ ga expresamente las atribuciones que le competen, estas surgirán de las circuns­ tancias del caso y serán las necesarias para cumplir con las disposiciones testamen­ tarias. Otra de las cuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar cuan­ do el testador ha nombrado más de un albacea. Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes­ tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirán con sus funciones. En caso que nada haya establecido en forma expresa, en principio el ejercicio del albaceazgo será unipersonal y actuarán en orden sucesivo; en primer término, el que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de este, el siguiente. Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerzan esa función de manera conjunta y también la forma en que adoptarán las decisiones. Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harán por mayoría de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayoría, como por ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deberá ne­ cesariamente ser resuelto en forma judicial. § 1 26. Forma de la designación. Capacidad para ser albacea La forma de la designación y la capacidad que deben ostentar para ejercer el albaceazgo han quedado establecidas en el art 2524del CCCN: "El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda.

Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñare/ cargo, las personasjurídicas, y /os organismos de la admi­ nistración pública centralizada o descentralizada. Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estimada ligada a la función, cualquiera quesea la persona que la sirve".

Nose exigen fórmulas sacramentales para el nombramiento de u n albacea; tan solo se requiere que revista la forma de un testamento. Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible enco­ mendarle esa función en un testamento y las disposiciones haber sido estableci­ das en otro.

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La persona designada debe ser cierta y si surgieran dudas acerca de quién ha sido nombrado, tal disposición carecerá de eficacia. Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el cargo, lo que significa que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en que se hizo el testamento sino que deberá ostentarla luego de la m uerte del causante. No podrán ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, in­ capaces o con capacidad restringida y los pródigos, ya que tienen limitaciones para realizar actos jurídicos y la norma exige la plena capacidad. Otra situación se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here­ dero Y este es declarado indigno. En principio esta exclusión de la herencia no sig­ nifica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocación sucesoria. Sin embargo, la tacha moral que implica la declaración de indignidad no permi­ te que se desempeñe como al bacea, a menos que, como señalan Hernándezy Ugar­ te 1 , el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de in­ dignidad que implica su perdón conforme resulta del art. 2282 del CCCN. También puede ser designada una persona jurídica siempre que dentro de su objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre respec­ to de los organismos de la administración centralizada o descentralizada. Es posible que se nombre a un funcionario público, pero no en su persona sino en razón del cargo que desempeña y, por ello, tal como resulta de la última parte de la norma que se comenta, el albaceazgo será desempeñado por la persona que ocupe ese cargo en el momento del fallecimiento del causante. Por excepción, cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante porque quedan funciones a cumplir, el nom­ bramiento puede ser realizado por el juez con audiencia de los herederos y legata· rios (art. 253 1 , CCCN). El causante puede dejar sin efecto la designación de albacea que ha hecho en u n testamento pero para ello deberá otorgarse un n uevo testamento, ya que cual­ quier otra forma de instrumentación carecerá de efectos jurídicos. § 127. Delegación Como se señaló al comienzo, el albacea no puede delegar su función porque es un cargo designado intuitu personae, pero no está obligado a realizar personal­ mente esa tarea sino que puede hacerlo a través de mandatarios. Estas d irectivas surgen del art. 2525 del CCCN: "El albacea no puede delegar el encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos. No está obligado a

obrar personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su

Cfr. Hernández - Ugarte, Régimenjurídico de los testamentos, 2005.

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costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando e l testador haya designado albacea subsidiario. Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patroci­ nante solo deben ser sufragados por la sucesión si los trabajos resul_tan necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazgo".

Como el testador debe haber tenido en cuenta las condiciones personales del albacea para realizar su función, no es posible que delegue en otra persona el cum­ plimiento de ese cargo y tampoco se produce que, a su muerte, el albaceazgo sea ejercido por sus herederos. Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese caso estos lo representan y los actos que realicen serán tenidos por hechos por el al­ bacea, ya que actúa en su i nterés (art. 1 3 1 9, CCCN). Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efec­ tuado esa designación serán a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el mandato se presume oneroso (art. 1 322, CCCN). Distinta es la situación que se presenta cuando el albacea hace i ntervenir a un abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuación judicial requiere del asesoramiento jurídico pertinente. En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido necesaria para el cumplimiento de la función del albacea, los honorarios quedarán a cargo de la sucesión. De lo contrario, deberán ser soportados por el propio albacea. Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado y por ello tendrá derecho a la retribución que le corresponde como patrocinante y también le cabe la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN). Si a pesar de ser abogado el albacea se hace patrocinar por otro abogado, los honorarios de este también son a cargo de la sucesión en la medida en que ese ase­ soramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su función. Pero en esa situación, la retribución del albacea debe fijarse en forma estricta por esa actividad porque si no se estaría duplicando esa erogación. § 128. Deberes y facultades del albacea Se han detallado los deberes y facultades del albacea en el art. 2526: "El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bie­ nes con citación de los interesados. Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.

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La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, sus­ pende su ejecución hasta la resolución de fa controversia entre los herederos y los legatarios afectados. El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos". El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos por el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligación por el testador. Para llevarlo a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota, legatarios y eventualmente a otros i nteresados, como los beneficiarios de cargos. Puede requerir al juez la adopción de todas las medidas que sean idóneas para asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los herederos y legatarios por los daños que les cause por el incumplimiento de sus de­ beres (art. 2527, CCCN). Además, en tal caso podría ser destituido de su cargo por mal desempeño, con­ forme lo estipula el art. 2351 del CCCN. Las funciones del albacea varían según que existan herederos o no por lo que las facultades que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa otra circunstancia. Ello es así porque el cumplimiento de los legados es también responsabilidad de los herederos (art. 2317, CCCN) y del administrador de la herencia (art. 2358, CCCN). Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le­ gados, el albacea podrá hacerlo siempre que el crédito se encuentre reconocido por los herederos o bien exista una sentencia condenatoria. En este pleito no será parte el albacea porque no guarda relación con las d ispo­ siciones testamentarias. Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagará los legados en la medida en que estos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi­ n istrador hereditario y en caso de tener que hacerlo, deberá ponerlo en conoci­ miento de los herederos. En caso de oposición de un heredero al pago de un legado, no podrá actuar hasta que se haya resuelto la controversia entre el heredero y el legatario, pleito en el que también debe intervenir el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine, CCCN). Además deberá reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio­ nes hechas por el testador. El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum­ plan, ya sea que pesen sobre los herederos o los legatarios y, en su caso, exigir su cumplimiento. Otro de los pleitos en que debe i ntervenir el albacea en calidad de parte es el que tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de aquel en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que de­ ben ser cumplid as (art. 2529, CCCN).

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El al bacea podrá promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im­ postergable de cumplir con alguna disposición testamentaria. Esta facultad se encuentra limitada cuando existan herederos, porque son ellos los que, en principio, tienen el derecho a iniciar dicho juicio y solo podrá actuar el albacea frente a la notoria negligencia de aquellos en hacerlo. Con frecuencia el albacea se apura para promover el juicio por los honorarios que le pueden corresponder por esa actuación pero la jurisprudencia los ha priva­ do de esa retribución si se demuestra que no existía ninguna razón que justificara esa premura. Si el albacea tiene título de abogado y patrocina a los herederos o legatarios puede darse un conflicto de i ntereses entre ambas funciones cuando debe recla­ mar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admitirse su actuación en ambas funciones. La jurisprudencia ha resuelto al respecto: "La función del albacea en n uestro de­ recho a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, es remunerada en los términos del art. 3872 del CC o en su caso, del art. 3849, lo que hace razonable que su labor sea compatible nada más que con los supuestos previstos en la ley (art. 3848, CC) expresa o implícitamente, y ante el silencio legal, cabe optar por la in­ compatibilidad de las calidades de albacea con las del patrocinio de herederos y legatarios" 2 . Como se señaló, el testador no puede liberar al albacea de su obligación de rendir cuentas de su actuación a los herederos, ya que está obrando sobre bienes ajenos. Por otra parte, según surge del art. 1 002, último párrafo del CCCN, el albacea que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie­ nes de la testamentaria que estén a su cargo. § 129. Facultades de los herederos y legatarios En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por cuanto la responsabilidad que recae sobre aquellos no puede resultar acota­ da por la actuación del al bacea, sino que este debe complementar y controlar sus acciones. El art. 2528del CCCN menciona las siguientes facultades de los herederos y lega­ tarios: "Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuído por la ley o por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobrevíníente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo poner tér-

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CNCiv., Sala e, 24/4/79, JA. 1 979-IV-206.

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mino a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos nece­ sarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea".

Siempre que se cuestione la validez del testamento o e l alcance de sus disposi­ ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".

Las facultades del albacea se amplían cuando no haya herederos o bien cuando se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios Y el tes­ tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya que si les hubiera conferido este derecho, habrá institución de herederos confor­ me lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN. El albacea actuará como representante de la sucesión, pero debe tenerse en cuenta que esta no es un sujeto de derechos por lo que la expresión utilizada, si bien es gráfica para describir la función del albacea, no es correcta desde el punto de vista jurídico. Se le exige en este caso que el i nventario sea judicial y por ello pa­ reciera diferenciarse del inventario que alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma pri­ vada y en el otro deba hacerse judicialmente. Nótese además que el i nventario de­ be ser judicial y que el art. 2342 del CCCN solo autoriza a los herederos en forma unánime a suplirlo por una denuncia de bienes. Debe interveni r en todos los pleitos que se susciten respecto de los bienes here­ ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamando los créditos que tenía el causante y la reivindicación de bienes hereditarios, por citar solo unos ejemplos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo haber dejado el causante. Inclusive, el albacea será parte en todo pleito en el que se cuestione la validez del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos i nstituidos.. Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deberá efectuarlos previa au­ torización judicial y a tal fin podrá requerir la venta de los bienes que sean necesa­ rios para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCCN). Finalmente, siempre con la autorización judicial correspondiente, procederá a transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.

El testador no puede excl uir a los herederos de sus deberes; en particular no po­ dría impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias. Por ello, la función del albacea cuando existan herederos será controlar el cum­ plimiento del testamento y podrá actuar cuando medie una demora por parte de los herederos. Los herederos pueden hacer cesar la actuación del albacea en cualquier tiempo cuando paguen las deudas que dejó el causante y cumplan con los legados y demás d isposiciones testamentarias, ya que la función de este quedaría sin contenido y resultaría innecesaria. También cesará la función del albacea cuando los herederos depositen el impor­ te necesario para cumplir con las d isposiciones del testador o bien cuando lleguen a un acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir. Los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantías cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en poder del albacea sean utilizados en forma indebida. A su vez, los herederos pueden requerir la destitución del albacea y la norma menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta además atinada la exigencia de las garantías mencionadas y su mala conducta den­ tro de las actividades propias del albacea. La tramitación del pedido de destitución debe hacerse por i ncidente, en forma independiente del juicio sucesorio y tramitará ante el mismo juez. § 130. Facultades del albacea cuando no hay herederos En este supuesto, se amplían notablemente las funciones del albacea, ya que queda como único responsable del cumplimiento de las disposiciones testamen­ tarias. El art. 2529 del CCCN establece los alcances de su actuación: "Cuando no hay he­ rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay de­ recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los

§ 131. Retribución del albacea La forma de retribuir la labor del albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530 del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que eljuez le asigna, conforme a la importancia de los bienes lega­

dos y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función cons­ tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador. Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometi­ do y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden

juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes suce­ sorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facul­ tado para proceder, con intervención deljuez, a la transmisión de los bienes siem­ pre que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.

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por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión". Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora­ rios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribución sin que los herederos ni el propio albacea puedan impugnarla. Los herederos solo se encuentran facultados para cuestionar la remuneración si pudiera resultar afectada la legítima y el albacea si no le resulta adecuada dicha retribución podrá no aceptar el cargo. Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribución la fija el juez to­ mando como pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos realizados por el albacea. Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en cuyo caso habrá que desentrañar la voluntad del testador para determinar si ha queri­ do con el legado retribuir la actuación como albacea o bien si una disposición es to­ talmente independiente de la otra. En este último caso, habrá que entregar el legado y además fijarle una remune­ ración al albacea. Pero en el otro supuesto, se entenderá que el albaceazgo es una carga del lega­ do de forma tal que si pretende el bien legado deberá cumplir con el cargo para el que ha sido designado. Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento de su cometido constituyen una carga de la sucesión y deben ser solventados con bienes hereditarios. Es por ello que si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gastos, le deben ser reembolsados. Como se señaló precedentemente, cuando el albacea cuenta con un título pro­ fesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el desempeño del cargo, deberá ser retribuido en forma independiente de la remu­ neración que le corresponde como albacea. § 132. Fin del albaceazgo Las funciones del a lbacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe cesar el albaceazgo. Este esel modo habitual en que termina esa función, sin perjuicio de que puede haber otros motivos que están enumerados en el art. 2531 del CCCN: "El albaceaz­ go concluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del pla­ zo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea. Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenare/ cargo vacante, lo provee e/juez con audiencia de los herederosy legatarios".

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El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes de esa fecha, cesará el albaceazgo. Podría, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili­ dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado con la debida diligencia y reclamar la ampliación judicial de dicho plazo. La incapacidad sobreviniente y la m uerte del albacea hacen imposible que se continúe en el desempeño del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisión del propio albacea mediante la renuncia a dicha designación. Como el albaceazgo es un cargo voluntario, el albacea en cualquier momento puede renunciar a seguir desempeñándolo. La destitución puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, según surge del art.2528 del CCCN. La reiteración de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar, con su simple constatación finaliza el albaceazgo sin que sea necesario requerir la destitución. La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimientodesusfun­ ciones y deberá ser acreditada judicialmente. La insolvencia puede resultar de la presentación en concurso de acreedores o en la declaración de la quiebra del albacea y para su demostración es suficiente acom­ pañar copia certificada de la resolución respectiva. La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo­ ra, obstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias. A pesar de que el art. 2528 del CCCN refiere que la destitución puede ser deman­ dada por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada. Por otra parte, también pueden tener un interés legítimo en la destitución del al bacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco. Por último, cuando queden pendientes disposiciones testamentarias por cum­ plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti­ tuto, el juez deberá nombrar un nuevo albacea, previa audiencia con los herederos y legatarios.

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NOTAS