Manual De Derecho Sucesorio - Jorge Maffia.

A mis hijos: Santiago, Mariano, Estelita y Cecilia.

I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. compl., 4- ed.) I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES

Talcahuano 494

Hcclio el depósito 9rre establece ln 1l. 11.723. Derechos reserz~ndos. l~ilpresoen ln Argei~tina.Printed in Argentina.

PRINCIPIOS GENERALES

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Sucesión. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . . Sucesión a titulo particular y sucesión a titulo universal. Los elementos de la sucesión mortis causa . . . . . . . . . . Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distintas clases de sucesión mortis causa: legítima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8.

9. 10. 11 12.

13.

Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L a antecedentes germánicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La teoría del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711

.

..

13

14 15 16

18 19

111. EL SUCESOR

14. 15.

Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legatano de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 21

Este ír\dict. c
16. 17

Naturaleza jurídica del deredso otorgado a la nuem vida Naturaleza del derecho otorgado al fisco ,.......... .........................................a.

.

...

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IV CONTENIDO DE LA SUCESIÓN

Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de muerte .......................................... Exclusión de los derechos extrapatrimoniales .......... Derechos y obligaciones de contenido patrimonial .....

16.

.

19

20.

.

V TRASMISION HEREDITARIA

20 bis. Trasmisión hereditaria . Momento en que se opera .... 2013 Prueba de la muerte. de su tiempo y lugar .......... 21. Supuesto de conmoriencia .......................... Apertura de la sucesión. delación de la herencia y ad22 . quisición de la herencia ............................ 23. Efectos de la trasmisión ...........................

.

VI . LEY APLICABLE

24.

25. 25. 27 .

Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones Régimen del Código Civil .......................... La solución en los tratados de Montevideo ............ Proyectos de reforma .............................. VI1 . COMPETENCIA

Juez competente para entender en el juicio sucesorio . . Prueba del domicilio .............................. Supuesto de último domicilio en el extranjero Acumulación de autos ............................. Acumulación de juicios sucesorios de distintos causantes El fuero de atracción ............................. Acciones comprendidas en el fuero de atracción ...... Acciones excluídas ................................ Caso de heredero único. Doctrina ................... Jurisprudencia de la Corte Suprema ................. Bibliografía especial ...............................

........

CAPACIDAD PARA SUCEDER 1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIÓN DE LA VOCACION

35. 36 . 37 . 38 . 39. 40.

Capacidad para suceder. Concepto .................. Momento en que debe existir la capacidad ............ Los casos de incapacidad ........................... Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vocación sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de exclusión de la vocación sucesoria . . . . . . . . . . 11. INDIGNIDAD

La indignidad para ruceder . Concepto . . . . . . . . . . . . . . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personas que pueden ser declaradas indignas . . . . . . . . Causales de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Omisión de denuncia de la muerte violenta del causmte Acusación criminal contra el causante . . . . . . . . . . . . . . . Adulterio con la mujer del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abandono del difunto cuando se hallare demente . . . . . Atentado contra la libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . . Faita de prestacióri de alimentos y asistencia . . . . . . . . . . Momento en que debe existir la indignidad . . . . . . . . . . .

52. 53. 54.

Acción de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

55 . 56. 57 .

Efectos respecto del indigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Respecto a los descendientes del indigno . . . . . . . . . . . . . . Efectos con relación a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. EXTINCIÓN DE LA ACCION DE INDIGNIDAD

58. 59. 60.

Modos de extinción ............................... Disposiciones testamentarias posteriores ............... Posesión de la herencia ............................

Concepto y fundamento ............................ Antecedentes históricos y legislación comparada ...... Indignidad y desheredación en el Código Civil argentino Forma de realizarse ............................... Las causales de deshe~edación....................... Causales de desheredación de los descendientes . . . . . . . . Causales de desheredación de los ascendientes ........ Personas que pueden ser desheredadas . . . . . . . . . . . . . . . . La exclusión de herederos legítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . La acción de desheredación. Invocación y prueba . . . . . Posibilidad de preconstituír la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la desheredación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos respecto del desheredado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación de los descendientes del desheredado . . . . . . . . La reconciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliograjía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ACEPTACION Y RENUNCTA DE LA HERENCIA 1. DERECHO DE OPCION

76. 77 .

78. 79. 80.

Derecho de opción del llamado a la herencia . . . . . . . . Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plazo para ejercer el derecho de opción. Problemas que . plantea su perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las posiciones de la doctrina argentina . . . . . . . . . . . . . . . Facultad de los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

81. 82 . 83. 83!1 . $312 . 8313 .

Legitimación activa para realizar la intimación . . . . . . Consecuencias del vencimiento del plazo . . . . . . . . . . . . Trasmisión del derecho de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . A quien se sucede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho de trasmisión y el derecho de representación Efectos del derecho de trasmisión ..................

.

11 ACEPTACION DE

LA HERÉNCIA

Aceptación de la herencia . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . Clases de aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formas de la aceptación: expresa. tácita y forzada .... Aceptación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enumeración legal de los actos de aceptación tácita . . . Actos que no importan aceptación tácita . . . . . . . . . . . . Aceptacibn forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad para aceptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación por mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la aceptación pura y simple . . . . . . . . . . . . . . 111. YULIDAI) DE L.4 ACEPTACION

96 . 97 .

98. 99 . 100.

101. 102.

La nulidad de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la nulidad de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN

103.

La acción revocatoria conferida a los acreedores

.....

.

V RENUNCIA DE LA HERENCIA

104. IQ5. 106.

Concepto ......................................... Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisibilidad del derecho de renunciar ...........

Caracteres de la renuncia .......................... La renuncia y sus formas .......................... El art 784 del código civil francds ................... La forma de renuncia establecida por el Código argentino ............................................. La renuncia entre coherederos ...................... Escritura pública o instrumento público . . . . . . . . . . . . Capacidad para renunciar .......................... Renuncia por medio de mandatarios ................ Efectos de la renuncia ............................. Retractación de la renuncia ........................

.

VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA

117. 118.

119.

120.

Nulidad de la renuncia . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA

121.

122. 123.

Revocación de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

BENEFICIO DE INVENTARIO

.

1 BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . Derecho de acogerse al beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Precisiones al principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beneficiarios de pleno derecho. Régimen del Código civil y de la ley 17.711 ............................

XIII

.

11

128. 129. 130. 131. 132. 13" 1. 13212. 133. 134. 134/1. 134/2. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 14 1.

FORMA DE LA ACEPTACIÓN BESEFICIARIA

Régimen del Cbdigo Civil: plazos y efectos de su ven. . cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los alcances de la presunción del art . 3363 . . . . . . . . . . Intimación a hacer el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa para intimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos pasivos. Situaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . Realización espontinea del inventario . . . . . . . . . . . . . . Plazo para inventariar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utilizacihn del plazo de deliberación para completar el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muerte del heredero durante el plazo para inventariar Pluralidad de herederos intimados . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facción del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gastos del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Omisión de pronunciamiento luego de la realización del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Omisión del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la omisión del inventario con respecto al heredero intimado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación (le1 heredero que expresamente aceptó con beneficio de inventario y que no realizó éste en plazo . .

190 191 191 193 193 194 19.5 195 196 196 198 198 199 199 200 200 200

205

111. EFECTOS DE LA ACEPTACldN BENEFICIARIA

A . Limitación de la responsabilidad 142. 143. 144. 145.

Limitación de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valores provenientes de la colación . . . . . . . . . . . . . . . Bienes provenientes de la acción de reducción . . . . . . . . Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 205 206 206

B . Relaciones entre el heredero beneficiario y sus acreedo~espersonales 14511. Derecho de 10s acreedores del heredero

..............

207

XIV C. Separación d e patrimonios La separación de patrimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos entre el heredero y la sucesión . . . . . . . . . . . . Subrogación en los derechos de acreedores o legatarios Reivindicacihn de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... .. . Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acciones del heredero beneficiario contra la sucesión . . Acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la suspensión . Las acciones comprendidas . . Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comienzo de la suspensihn de la prescripción establecida por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento en que cesa la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . El período de inventario y deliberación . . . . . . . . . . . . . . . I V . r\DMINlSTRAC16N DE LOS BIENES POR EL HEREDERO BENEFICIARIO

A . Principios generales Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . . Carácter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La administraci6n en el supuesto de pluralidad de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Facultades del administrador Alcance de las facultades del administrador . . . . . . . . . a) Actos conservatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Actos de administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interposicidn de acciones y contestación de demandas d) cobro de créditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . e) ~najenacibnde bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Enajenacibn de bienes inrnuebles . . . . . . . . . . . . . . . . g) ~onstituci6nde derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171. 172. 173.

h) Aceptacibn de herenci:is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Transacción o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . . Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . . C . Pago de deudas y legados Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . . Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho del heredero a cobrar su crédito . . . . . . . . . . . . Pago de los gastos de administracidn y liquidación . . . . Recurso de los acreedores remisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Responsabilidad y sanciones

183.

Derecho de acreedores y !egatarios a fiscalizar la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183/1 . Responsabilidad del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18312. Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad . . . . 184. Rendici6n de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18411. Contenido de las cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 . Derecho d e los acreedores a exigir fianzas . . . . . . . . . . . .

E . Abandono 186.

Abandono de la administración por el heredero beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formalidades para realizar el abandono . . . . . . . . . . . . 187. 18711 . Quién administra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188. Efectos del abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189. Modo de administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iS9/1 . Posibilidad de que el heredero retome ]a administración

V . FIN DEL B E S EFICIO DE I N V E S T . \RIO

Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fin del beneficio por via de sanción . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la cesación de! beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación del heredero que ha pagado integramente a acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografia espccial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242 242 242 243 243

245

SEPARACION DE PATRIMONIOS 1. COSCEPTO Y FCNDhMENTOS

Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . 248 La separación de patrimonios en nuestro derecho. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Sujetos que pueden invocarla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos que no pueden pedir la separación de ~atrimonios Contra quiénes se concede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de hacer valer la separación de patrimonios . . . . Gastos originados por la facción del inventario . . . . . . Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . . Oportunidad de hacerla valer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. EL OBJETO DE LA SEPARACION

Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Bienes excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

~l principio general en cuanto a los efectos . . . . . . . . . . 258 Accibn de los separatistas por los saldos impagos . . . . . 259

fNDICE

XVII

V . EXTINCION DE LA S E P A I L ~ C I ~ N DE PATRIMONIOS

Distintos Pupuestos que producen la extinción de la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DERECEOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 1. POSESION HEREDITARIA

Obseivación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La posesión h e d i t a r i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA

Modos de adquirir la posesión hereditaria . . . . . . . . . . . . Posesión hereditaria de pleno derecho . Régimen del Código y de las leyes 17.71 1 y 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herederos domiciliados fuera de la República o de la provincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesión conferida judicialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la posesión hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación para actuar en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisión de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. DECLARATORIA DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diligencias previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ampliación de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . . Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de validez formal del testamento . . . . . . . . . Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVIII

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NDICE

IV. PETICIóN DE HERENCIA

232. 233. 231 . 235. 236 . 237 .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La petición de herencia y el detentador que rio invoca título hereditario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2371 1 . Legitimación pasiva del cesionario de derechos hereditarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La petición de herencia y la reivindicación . . . . . . . . . . 238 . 239 . Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 . Caracterizacibn de la posesión de buena o de mala fe 242. Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Prescripción de la acción de petición de herencia . . . . . .

.

244 . 245. 246. 247 . 248.

La acción posesoria hereditaria en el texto legal . . . . La fuente del art . 3421 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La acción posesoria en la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tesis que nicge la posibilidad de la acción posesoria . . Tesis que admite la posibilidad de la acción p o s ~ o r i a VI . HEREDERO APARESTE

249. 250. 2501 1 . 25012 . 25013 . 251 . 252 . 253 . 25311 . 253/2 .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La configuración del heredero aparente en el Código Civil y en la 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposición de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carácter de la adquisición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de la validez del acto realizado por el heredero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apariencia y error común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Actos de disposición de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . . Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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NDICE

XIX

253/3 . Situación del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 254. Relaciones entre el heredero aparente y el real . . . . . . . . 311 VI1. CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres del contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contenido de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La cesión y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . . Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311 311 312 313 314 314 317 318 319 319 321 322

1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica: distintas teorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La comunidad gerniánica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apreciación crítica . Moderna concepción de la cuota . . Tesis de la personalidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tesis que la conceptúa como una especie del género propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. DIVISION DE LOS CREDITOS

269. 270 . 271 . 272 .

División de los créditos hereditarios . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Adjudicación del crédito a uno de los comuneros en la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Apreciación crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

.

111 nIVISI6N DE LAS DEUDAS

División de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento en que se produce la división de las deudas . . Apreciación critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consecuencias de la divisihn de las deudas hereditarias Adjudicación de la deuda a uno de los comuneros en la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 'Situación de los legatarios de cuota y particulares . . . . Derecho de los acreedores a oponerse a la partición y a la entrega de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cargas de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

281. 282. 283. 284 .

Derechos de los comuneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción reivindicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acciones conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . ADMINISTRACION DE LA HERENCIA INDIVIS.4

285 . 286 . 287. 288 . 289. 290 .

La solución del Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación de administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligaciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fin de las funciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . VI

. LA

INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/I . Los efectos de la inscripci6n de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ribliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAP~TULO VI11 DIVISIóN DE LA HERENCIA

.

1 PARTICION

Partición . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principio de división forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos de indivisión forzosa temporaria creados por la ley 14.394 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bienes excluidos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oportunidad de solicitar la particibn . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción de partición . . . . . . . . . . . . . . 11. LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA

Legitimación activa para ejercer la acción de partición Modo de dividir y adjudicar los bienes . . . . . . . . . . . . . .

.

111 FORMAS DE LA PARTICION

Las formas de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Partición privada Partición privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . P a ~ t i c i ó n judicial Partición judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . . Procedimiento de la partición judicial . . . . . . . . . . . . . . Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tasación ......................................... Impugnación y reclamaciones contra el inventario y avalúo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Licitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pautas que debe observar el partidor ................ Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Presentación y aprobación de la cuenta particionaria . . La regla sentada por el art . 3470 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Partición mixta

Los supuestos de partición mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

A Carcícter declarativo

La conapción del código argentino . . . . . . . . . . . . Consecuencias del caricter declarativo . . . . . . . . . . . . B . Carúcter igualitario Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . . . . . . . Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcances de la garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distribución de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia a la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conocimiento del peligro de la eviccibn . . . . . . . . . . . . Vicios redhibitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . V . REFORMA Y NI:I.IDAD

DE LA PARTICIÓN

Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reforma de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Generalidades Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especies de colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Elementos de la colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carácter de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Analogías y diferencias con la accibn de reducción . . . Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398 398 399 399 399

B . Sicjetos de la colacion Quiénes pueden pedir la colación . . . . . . . . . . . . . . . . Contra quiénes se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . . Situación del cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . . Herederos que suceden por derecho de representacihn . . Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . . Liberalidades realizadas a terceros (colación por otro)

399 401 402 403 403 403 404

C . Actos sujetos a colación

Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificación del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . . Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404 405 406 407 408

D. Cdlculo del valor colacionable RPgimen del C6digo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1 Ea colación como obligaci6n de valor . . . . . . . . . . . . . . . . 411 El regimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . 412

E . Dispensa de la colacidn Autorización para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5 Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 F . Colación de deudas

Interés de la cuestión .............................. 414 Fundamentos de la tesis que admite la colación de deudas 415 Fundamentos de la tesis que niega la colación de deudas 416

.

VI1 PARTICIÓN POR ASCENDIENTES

A . Generalidades Formas ......................................... Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . R e g l a particulares de la partición por donación Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bienes partibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación por los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Reglas particulares de la partición por testamento Concepto y normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos de la partición por testamento . . . . . . . . . . . . . . . Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Reglas comunes a a m b u clases de partición

Las reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mejora a uno de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . Acciones de rescisión y de reduccijn . . . . . . . . . . . . . . Bibliograjia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...

PRINCIPIOS GENERALES

L.a incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisición. Esta adqiiisición puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporación deriva dr un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexistíü. En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisición a título originario, donde el derecho es objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación de la relación, sino una constitución nueva de ella, la que aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extin: ción de una relación anterior si hubiera existido. La característica de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido. En Iri adquisición a título derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la que permanece inalterada eii sus elementos objetivos. Conviene remarcar dos características referentes a la

pecisión del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación o la comunicación; la segunda es que la sucesión supone necesariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la relación jurídica importa que el sucesor estará en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en una disposición del ordenanliento jurídico. La venta y la sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibi"dades. Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Código en el art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se 11arnan sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

La trasmisión de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un negocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o irna donación. Constituye esto la sucesión entre vivos. Más característicamente, la sucesión se califica como mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus s~iccessioneagitur) . Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho fundamental de la trasmisión, ella marca n o solamente el momento cronológico determinante de la apertura de la sucesibn, sino el hecho jurídico al cual está vinculada.

La extensión del objeto determina que la sucesión pueda ser particular o universal. Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos se denomina s~tcesidnparticular o a t í t ~ ~ 1particular. 0 Es lo que expresa el Últixno período del art. 3263: Sucesor singular es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de i . es de advertir que no debe los blenei- de otra p ~ r w n ~Pero tratarse necesariamente de la trasmisión de un objeto corporal con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la definición comprende también los bienes inmateriales que mienta el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a titulo particular está dado por el iitt stngults. En cambio, cuando la trasmisión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1 al expresar: La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto u n todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a ¿os objetos de esos derechos. El concepto sentado por la norma es una reiteración de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patrimonio d c otra persona. Si es necesario remarcar el concepto buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación formulada por Vélez en la nota al art. 3281, donde escribió que la sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad. Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del patrimonio. Con referencia a lo primero n o se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello

harerrios referencia ciiarido analicemos la cai-acteriza'ción del legatario de cuota.

La sucesión mortis cnirsa, ya sea universal o a título particular, se opera por la concurrencia de tres elementos: a) la apertura de la sucesión; 0 ) la vocación del sucesor; y c) la aceptación. No existe en nuestro derecho la sucesión sin que se opere por parte del sucesor un acto volunt~riode aceptación, y sólo despirés de ese acto de adicihn se producirá la trasmisión efectiva; hasta que ello ocurra habrá tan sólo un llamado al sucesible. Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es menester que el llamamiento se haya producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona (arts. 331 1 y 3312). La apertura de la sucesión coincide con la muerte de una persona o con la declaración de su ausencia con presunción de fallecimiento.

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisión hereditaria. a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.

b ) 7'eoria biolbgica. Para ella la sucesión no e-. más que una consecuencia de seguir el orden natural o biológico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se advierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los parientes lejanos. c) Teoria d e l aJecto presunto del causante. Finca su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante n o lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable ob~ervarque ésta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo, cuando regula el sistema legitimario. d) 7'eorín de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. También aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos. e ) Teoria utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose exclusivamente en principios económicos y políticos, que respondan a la forma de organización del gobierno. Como las anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de las faces de la cuestión, que no es, indudablemente, la única. f ) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que tidas las teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al

carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio. Como se advierte, todas las teorías que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella está constreñida por razones de orden social y ético que son las que impulsan al legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes motivaciones político-económicas relativas al movimiento de los bienes y al resguardo de la organización democrática del Estado. 6. DISTISTAS CLASES TESTAMENTARIA Y

DE SIJCESIÓN "MORTIS

CAUSA":LEGÍTIMA,

CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer término, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurídico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más adelante ha de verse que la posíbilidad .voluntaria contractual ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema argentino, n o admitiendo la validez de los pactos sucesorios. Conviene observar q u e nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,

apartándose así de la solución del sistema romano que n o admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la ab-intestato ): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos a la vez, la sucesión se presentará como legitima, testamentaria o mixta. Esta caracrerizacitn es la que recoge la primera parte del art. 3279 al expresar: La sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, n Ea persona que sobrevive, a la cual la ley o el testado7 llama para recibirla. El concepto es completado por el art. 3280, donde se establece: La sucesión se llama legitima cuando sólo es defertda por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada e n testamento vúlido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre e n una parte, y e n otra por disposición de la ley. En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes merece recordarse la observación de Rébora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La adecuación consecutiva se atiene, en primer término, a la v e luntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otrm intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. E a cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Iey, por último, una función supletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento ~ o s i t i v oestablece C O ~ O

predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad-testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.

7. PACTOSSOBRE

IlERENCI.4 FUTURA ADMITIDOS EN EL

DERECkIO EXTRANJERO Y

ARGENTINO.

Hemos dicho que la sucesión puede obedecer a una fuente voluntaria contractual, en función de una manifestación de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organización o a iin aspecto de esa organización, por referir a disposición n trasferencia de derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias. Conlo surge de las definiciones dddas, concurren para la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, todavía no abierta. IAasegunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté referido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res sing~tlarisde la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un derecho hereditario, y ,no a título de crcdito u otra clase. Convendrá advertir que la denominación abarca distintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es, aquel por el cual se dispone de la propia herencia para después de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo, mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. por último, el pacto dispositivo, por el cual el suce-

sible dispone de la herencia abierta en favor de u n tercero. Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anuda entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último el contrato vincula a éste con cualquier extraño. La inseitución del pacto sucesorio no ha contado con las simpatías del legislador, y la prohibición de tales convenciones se remosita ai derecho romano, que incorporó una minuciosa casuística al Digesto y al Código. Los rnotivos que lian impulsado a prohibir la vocacihn contractual en lcs tiempos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha aducido, en primer término, que tales convenciones resultan contrzrias a las buenas costumbres e indecenteq, ya que giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que provocaría el deseo de ese evento, es decir, el uotum ~nortis; en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento. 1\15, modernamente se han agregado otras consideraciones, tales como la que dichos pactos resiiltan petjudiciales y lesivos, dado que ordinariamente, por las circunstancias :n que se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una despiadada usura, ar~uyindose además que la proh;bición tiende a iinpcdii que st. altere la lgualdad entre los Lerederos forzosos niediante citnvenci~nesque burlen el pr~ncipio desnocrático de la divisi0n igualitaria entre los sucesores. No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado ordenamientos de tanto prestigio corno el Código Civil alemán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en 10s códigos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota al, art. 1 i75 (francés, holandés y napalitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno, el iiruguayo, el peruano, el brasilefio y el italiano.

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S Maffia. Manual. 1.

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MANUALDE

DERECHO SUCESOR10

El Código Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el art. 1175: donde se establece: N o puede ser objeto de u n contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con'cordanteinente, no se permite la transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una persona viva (art. 848), ni se admite la cesión de las esperanzas de sucesión (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse n i repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente después de la apertura, agregándose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona. Pero no obstante este categórico rechazo, que en principio el legislador adoptó y que cuidó de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las excepciones genuinas a la prohibición. Una clara derogación se evidencia en la partición por donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en 10s arts. 3514 a 3538. Allí se permite una convención previendo una sucesión que no se ha abierto todavía, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condiciona a r n derecho presuntivo. Otra posibilidad derogatoria aparece en la última parte del art. 1805, que determina la imputación de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de la legítima. De la misma manera y también tipificando la figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-

lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presunción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas (art. 3604). Por último, y aunque no en forma tan definida, puede darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los socios durante la vigencia de la sociedad. Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del Código, derogó Id posibilidad del pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inc. 4 autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto, examinar algunos de los supuestos de mayor significación.

O blignciones cu).o pago

subordina a la muerte. Es preciso establecer distinciones. Si la obligación consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio patrimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta. Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, después de la muerte de esa persona, permanecer obligado en a)

se

todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada en esa sucesión.

b) Testamento otorgado en cumplimiento de u n pacto. En sentido lato, es también un pacto de herencia futura el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a instituír como heredero o legatario al otro. En cuanto' al contrato en sí, n o cabe ninguna duda de que cae bajo la sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza su valide^, sea porque éste se ha otorgado como consecuencia de una convención nula, sea porque no es el fruto de una voluntad genuinamente libre y espontánea. c) Mandato conferido para aceftar o repudiar 7 ~ n aherencia futiira. Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesión aítn no abierta. Para una posición, dicha posibilidad es válida, aduciéndose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega la conveiiiencia práctica de su admisibilidad, en consideración a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar donde hsbrá de producirse la apertura de la sucesión. Se observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable caería dentro de la prohibición. La tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia futura, sus condiciones de existencia, v clasificaciOn por el contenido. Con relación al primero de' ellos, afirma que la expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y siendo objeto del mandato la aceptación de la herencia, entra decididamente en la conceptualizaciGn del pacto sobre herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,

observa que se celebra en previsión de una sucesión no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia futura. A partir de esos tres piintos llega a una conclusión única: recayendo el negocio juridico a celebrar por el mandatario sobre una herencia filtiira, queda incluído entre las figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos. Conio se observa, la posición que se adopte en el tema repercute sobre otras cuesti~riesde importancia. Así, por ejemplo, la validez de la cláiisula para aceptar o repudiar lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros negocios jiirídicos, que dc admitirse permitiría violar la veda legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias aún no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.

11. SUCESIQN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. LOSDISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIÓN

EN LA

PERSONA Y EN LOS BIENES.

La historia del derecho sucesorio y el análisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interrogante: ¿continúa el heredero la persona del causante o exclusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han originado, en grandes líneas, dos sistemas denominados: sucesión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes o sistema germano. Si para la comprensión de cualquiera de las instituciones jurídicas es útil la referencia histórica, en la especie resulta casi ineludible la mención de los orígenes y evolución, sin los cuales resultaría muy difícil la explicación del por-

qué de las soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a ellos hemos de referirnos en lo que sigue.

9. I,OS ANTECEDENTES

ROMANOS.

I,a aecesidad de impedir que las relaciones jurídicas anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte, impulsó ia elaboración de un concepto que, descansando en una ficcidn, negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho y establecía su prolongación mediante la continuidad de su persona por el heredero. Éste y aquél son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por el swesor. Existen divergencias sobre el InoInento en que aparece esta concepción, pues no faltan aquellos que sostienen - c o n la autoridad de Ronfante- que ella es extraña al derecho clásico. De todos modos, lo cierto es que su enunciación primera se encuentra en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en que los herederos deben cumplir la voluntad del testador. Esta concepción reconoce, sustancialmente, una fundamentacióri religiosa, ya que el heredero pasaba a desempeñar la misión de continuador de ministro del culto privado. Pero estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisión de los derechos patrimoniales. La relación entre ambos es obra posterior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pontífices, quienes decidieron que la sacra incumbía a aquel de los herederos que hubiera recibido la mayor porción de los bienes, concepto acuñado en la frase sacra c u m pecunia. Mediante este y otros recursos es como comienza a elaborarse la teoría del patrimonio, y cuya culminación ha de encontrarse en la exposición de Aubry y Rau, a la que luego hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa forma el heredero se convirtió en contiriuador no sólo de la persona del causante sino también de su patrimonio, llegan-

PRINCIPIOS GENERALES

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do eri.sus ulterioridades a que las deudas de éste pasaran a gravitar sobre su sucesor. 10. LOSANTECEDENTES GERMANICOS.

El derecho germánico primitivo no conoció ni tuvo necesidad de apelar a la ficción romana de continuidad de la persona para dar fundamento a la sucesión mortis causa. Todo indica que los germanos de los primeros tiempos desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe hoy, sierido más bien aquélla una suerte de posesión combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad familiar rio tenía una organización tan unificada y con los caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano, ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la manus, era una facultad de administración de los bienes y de protección de los miembros de la familia. Corolario de esta concepción y de que el heredero adquiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es que éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la continuación de la persona. El patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, él no está obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido. Como se advierte, el sistema resulta más lógico y simple que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoriamente a éste no fue el que prevaleció en las legislaciones posteriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse al tremendo prestigio del derecho romano que tiñó las legislaciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes vencidos, y así fue como el principio de la responsabilidad ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero

~ u z g o .Es de notar que ese prestigio se acrecentó aún más al llegar el siglo X I I , a l compás de los estudios emprendidos por los juristas boloiieses. Pero acaso sea viiido conjeturar que la razón última reconozca iiria rnntivaciiíii decididamente económico-politica. En efecto, el sistrriia geriila:iico de la silzsine se había con\fertido eii manos de los seiíores feudales en una deleznable institución que destinaron a usurpar patrimonios v coilio instrumerlto de tiranía. Ida s a i ~ i n efeudal se asentaba en la suposicici~ide que los bienes del causante pasaban, como res nullius, al poder del selior, quien a sil vez otorgaba la investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a veces confiscatorio. (;oiitra este sisteriia opresivo va a reaccionar el poder monárquico, v el arma contra la feudalidad va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quienes recuriieron a la vieja concepción romana de la continuación de 13 persona. De esa forma, se soslayaba la intervención del señor, ya que en mérito a la ficción se entendía que era el muerto quien hacía entrega de los bienes al heredero, sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos. Así tuvo nacimiento la máxirria del medioevo francés le mort saisit le vif, que resultó un factor importante en la caída del feudalismo. La concepción de la continuidad personal y de la responsabilidad ultra vires adquirió sólida raigambre y se trasvasó a 10s códigos, consolidándose definitivamente en la construcción realizada por Aubry y Rau. 11. LA T E O R ~ ADEL

PATRIMONIO DE

AUBRYY

RAU.

Damos por supuesto el desarrollo de la f a m ~ s aconstrucción cuyo estudio, por otra parte, n o corresponde a nuestra materia. Retornamos, tan sólo, una prieta síntesis de sus postulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio. Segiín la concepción de Aubry y Rau, el patrimonio aparece como una emanación de la personalidad, u n atributo

de ella, identificación a la cual llegan por el juego de dos abstracciones. La primera es que el ~ a t r i m o n i oconstituye una universalidad jurídica, distinta de los elementos que la componen La segunda es que él no solamente comprende los bienes mismos, sino la facultad del titular para crear nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos sino zn potentza los a adquirir. Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patrimonio es uno e indivisible como la persona; 6) que toda persona, física o moral, posee necesariamente uno; c). que siendo u n a emanación de la personalidad, él es intrasmisible en vida dc sil titular; d) que por ello, la trasmisibilidad sólo se produce en caso de muerte al operarse la confusión de ~ersonalidadeseritre el causante y su heredero, la que apareja la confusión de los respectivos patrimonios; e) que siendo u n todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como consecuetlcia de la unicidad del patrimonio y de la confusión, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que lo hará rcsponder con sus propios bienes cuando los dejados por el cacsante no alcancen a satisfacer las deudas. Parcce ocioso señalar que el gran esfuerzo de la estructuración es uno de los más acabados ejemplos del período dogmáticc, y debe reconocerse que contribuyó, a su tiempo, a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la famosa construcción no ha podido salir airosa de los ataques que se le hicieron, que centraron su crítica en el exagerado juego d? la ficción y en las ostensibles contradicciones del sistema. Y así es dable ver, como lo señalaremos más adelante al considerar el contenido de la sucesión, que no es del todo exacto que el patrimonio pase íntegramente al heredero, ya que el alcance de lo trasmitido podrá tener un ámbito más reducido que aquél. O que el criterio de unicidad tiene que ceder en ciertas ocasiones, y aparecen así, como excepciones a la regla, los institutos del beneficio de inventario o de la separación de patrimonios, donde el sujeto resulta titular

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

de más de un acervo. De la misma forma, se ha señalado la incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar los legados o las donaciones que agravien su legítima, ya que ello importa tanto como accionar contra sí mismo, o que el heredero beneficiario pueda demandar a la sucesih por el cobro de los créditos que tenga contra el causante, aunque sea heredero único, resultando de allí que el continuador del causante termina demandándose a sí mismo. El desprestigio de la teoría no ha derivado exclusivamente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado las injustas consecuencias que apareja el sistema de la responsabilidad ultra vires. Los embates más enérgicos comenzaron a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a Percerou, quien expuso las críticas en un notable trabajo sobre la liquidación del pasivo hereditario. Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un rechazo de la concepción romana y una inclinación, cada vez más frecuente, en favor de la sucesión en los bienes. Es que resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidación de la herencia en una forma lógica y práctica, sin necesidad de apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la capacidad de derecho.

NO es difícil presumir que las soluciones futuras en materia de derecho hereditario tiendan a regularse por normas impregnadas de un criterio objetivo, en función de los bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse ya en la legislación comparada, sustancialmente en los códigos de raíz germánica. El proceso se opera más lentamente en las legislaciones latinas. Varios códigos contemporáneos limitan la responsabilidad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de matices de diversa intensidad. Así, el actual Código Civil para el distrito federal de hléjico, el peruano y el soviético

consagran la responsabilidad intra tlires como norma general. En el Código del Brasil y en el de Pwtugal también se establece coxrio principio la limitación de la iesponsabilidad, pero ella puede ampliarse en virtud de una inversión de la carga de la prueba cuando no existe el inventario. El Código Civil alemán ha establecido, mediante una ordenacibn sumamente complicada, el principio d e la responsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede limitarse en caso de intimacióri de los acreedores, apertura de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de cinco a5os sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos. Pero, a SL; vez, esta limitación de la responsabilidad puede extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la conducta del heredero. Por su parte, el Código Civil de Italia y el de Venezuela, dictados ambos en 1942, consagran el principio general de la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto, puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inventario, 13. RÉG~MEN DEL CÓDIGOCIVILARGEN rINO Y DE LA LEY 17.711. Al redactar su Código, Vélez se enroló decididamente en la concepción romana de la continuidad personal. La regla general que estableció fue la de la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes recibidos sino también con los propios (art. 3343). La limitación de responsabilidad podía obtenerse mediante el beneficio de inventario, pero éste aparecía regulado en una forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos. No es extraño, entonces, que tanto el Anteproyecto de ~ i b i l o n i como el Proyecto de 1936 procuraran s ~ . ~ v i zlas a r consecuencias de la responsabilidad ultra vires, mediante una regulación encaminada a favorecer los derechos del heredero.

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DERECHO SUCESORIO

Adhiriéndose a esa tendencia, la ley 17.711, dictada en 1968, facilita la limitación de la responsabilidad del heredero estableciendo como principio general que éste responderá intra vires, presumiendo que toda aceptación de herencia se reaíiza con beneficio de inventario. T a l situación cederá cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de aceptrir pura y simplemente o cuando se lo sancione con la pérdida del beneficio, ya sea por la realización de actos prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en tiempo. Conviene marcar que este facilitamiento de las limitaciones a la responsabilidad del heredero no implica que el sistema del Código haya tornado al de la sucesión en los bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que responden al sistema de la sucesión en la persona. Así, sigue manteniendo toda su vigencia el principio de la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el referido a la trasferencia o accesión de posesiones (arts. 2475, 3418 y 4004), o el de 12 división ipso jure de créditos (arts. 3485 y SS.),o lo relativo a la eficacia de los actos jurídicos (art. 1195), etc.

Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categrías definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los legatarios. El heredero, según la caracterización de la ley argentina, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el hereder o es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto romano, continila la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires. Nuestro Código ha permanecido fiel a la terminología romana que denominaba heredero tanto al que tenía su Ila-

mado de la ley como al instituído por una disposición de última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho medieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del testador, concepto acuñado por los juiistas franceses en la riláxima Dieu seul peut faire un héritier. Cuando se dictó en 1804 el Código Napoleón se mantuvo la diferencia entre el heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante, al cual se lo denominó legatario zrniversal. Para el derecho francés hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el heredero propiamente dicho; h ) el legatario universal, que corresponde a nuestro heredero instituido; c) el legatario a título universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alícuota; y d ) el legatario a título singular. Esta diferencia de terminología carece para nosotros de significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordenamiento argentino entre el que sucede como heredero abintestato y el que ha sido instituído por el testador. Sin embargo, no pocas veces las distinciones verbales han trascendido a nuestros textos, originándose las dificultades que luego se verán. I,a otra categoría claramente definida es la del legatario, el cual se muestra corno un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri. monio col1 el de aquél, que va a recibir uti objeto determinado y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con la caractriización dada por el art. 3263, clúe más arriba hemos examinado.

Como se advierte, no hay dificultad alguna para distinguir ambas categorías cuando se enfrentan las posibilidades extremas, es decir, una institución hereditaria O un legado dc cosa cierta. Éstas se manifiestan y en forma ardua

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4 N l J A L DE DERk CHO SUCESORIO

cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposición del testador por la cual deja al legatario una parte proporcional de SU herencia, sin especificación concreta de cuáles le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). (Se trata entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular? Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una posición autónoma, a mitad de camino entre la institución de herederos y el legado particular. Las escasas normas referidas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regulación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete. N o es extraño, entonces, que las respuestas de la doctrina resulten diametralmente discordantes y que la misma vacilación se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y así, mientras que Segovia, Rébora, Rayces, Busso, De Gasperi y Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor universal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en él a un sucesor singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencionarse la cpinión de Lafaille, quien formula una tercera tesis de contenido contemporizador. 1.a posición según la cual el legatario de cuota es un sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por Fornieles. Segiin éste, entre el heredero, que es un sucesor universal porque recibe el patrimonio que es una universalidad, y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfectamente individualizado, aparece una situación intermedia que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica que sil título sea universal, porque es expansivo y tiende a la absorción del conjunto, la parte del legatario es inalterable y sin acción sobre el resto de la herencia. Los legatarios de cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros legatarios del mismo género, porque no existo eventualidad algunLi capaz de dar mayor extensión a sus derechos. El citado autor sostiene que así era en el derecho romano, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El heredero es el único continuador de la persona, sea legítimo o testamentario, y es, por consiguiente, el único universal, ya

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que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que extraigan una porción de la universalidad desprendida de la persona. Agrega que la confusión arranca del derecho francés al confluír dos corrientes opuestas: la romana y la consuetudinaria, Ese antagonismo fue resuelto por el Código Napoleón adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la tradición germánica, distinguiendo entre el legatario universal y el legatario a titulo ~tniversal. Según Fornieles las dudas interpretativas que pueden originarse en el derecho francés no son posibles entre nosotros, ya que los arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe -dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten de una base que a mi juicio es inconmovible en el Código argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos: la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y agrega más adelante: "En la sucesión personal, el único sucesor universal es el que continúa la persona, sin que pueda darse tal nombre a quien no tenga una vocación solidaria, vocación que nace, cuando son muchos los llamados, de que todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora bien: hemos visto que nuestro Código consagra el sistema romano: el heredero continúa la persona del difunto, dice el art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341, etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimonios -arc. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte, aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que conlponen la herencia, se llama heredero en el código -art. 3279-. Este heredero es el único propietario de todo aquello que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417, 3421, etc -, y cuando muchos son llamados a una misma sucesión, t o d ~ stienen los derechos del autor de una manera indivisible -art. 3416-. Queda, pues, excluída la ~osibilidadde un copropietario de la herencia que no sea heredero".

Del enunciado, infiere la conclusión de que el legado parciario no engendra un sucesor universal y que elfo está confirmado con claridad por dos notas del Código: la del art. 3719 y la del 3812. La primera pone e1 ejemplo de un testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Semproriio, y dice que en tal caso el causante no habría hecho sino legados de parte alícuota, y -por consiguiente- no siendo el título universal y estando divididas las partes de cada legatario, no habría derecho de acrecer. La segunda, al referirse al derecho de acrecer, expresa que entre herederos universales no es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se produce en virtud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los precedentes franceses no son válidos para nosotros, porque el codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posición contraria al crear el heredero testamentario, equiparándolo en un todo al de la sangre y donde la denominación legatario o titulo zlniversal es desconocida por nuestra ley. Luego dc expresar que el hecho de que varios preceptos hablen de herederos y sucesores universales carece de importancia por haberse copiado del derecho francés, en el cual las denorninaciones son distintas, concliiye afirmando: "En resumen, en nuestro derecho como en el romano clásico, el dueño de un legado parciario es un sucesor a título particular, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no sé si por la mala traducción o deliberadamente. Por lo tanto, es un simple acreedor de la herencia". Éste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de Fornieles. Hemos cuidado de mostrario en todos sus pasos porque a través de su examen y crítica quedará expuesta ia posición contraria, que resulta para nosotros la valedera. Veamos. La afirmación inicial de Fornieles está sujeta a correcciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la instituciósl de heredero y el legado, más que nada se apunta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la proyección del llamamiento. Es así que por largo tiempo pudo

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darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del heredero. Pero esta distinción, de todas formas, n o es la que dividió a los ~edactoresdel Código francés ni la que determinó O ' y ectarse en las soluciones vacilantes que luego habrían de p~ la interpretación de los textos. El problema, como es sabido, giró en torno de la atribución de la saisine, y -como una soIiición transaccional- apareció la idea del legatario a titulo ~tniversalque n u n a la tendrá de pleno derecho. El Código Napoleó~iexhibe así, como consecuencia del enfrentamiento entre opiniones adversas, tres categorías en los llamados por testamento: los legatarios universales, los legatarios a título universal y los legatarios particulares. Es exacto que la creación de tsa tercera categoría de legatario a título universal originó confusiones en lugar de despejarlas, más que nada por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente su regulación. Ello no obstante, la doctrina ha visto en él una limitación de los legados iiniversales le ha asignado una naturaleza igual a la de ellos. Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nuestro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfectamente anibas categorías, pero tampoco deja de advertirse que la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas constituyen un par de especies de un gknero común. Nadie discute, tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de la persona del causante ni que no habrá de responder ultra tlirec. Pero adviértase qiie esas dos consecuencias anejas a la calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a éste el carácter de sucesor iiniversal. Debe observarse que ciiando el Código define al sucesor universal, llama asi a (7cl?iela quien pastt el todo o ztna parte alicuota del p t r i 71~onzod e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimoiiial con abstracción de la continuidad personal. Debe obserirarse también que la segunda consec~irnciaes perfectamente separable de la condición de heredero, y tanto que en la legislación vigente, a partir de la reforma, se lo presume

siempre beneficiario con un patrimonio que no habrá de confundirse y respondiendo tan sólo intra vires. No resulta válida, tampoco, la afirmación de que el heredero sea el único propietario de todos los bienes de que era propietario el difunto. N o es ésa la expresión del art. 3417, ni puede inferírsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia, n o dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto legados de cosa cierta o de créditos. Con mayor razón aún cuando la disposición es de una parte alícuota. Piénsese la situación creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por la aceptación de los herederos: en el supuesto y con proyección a la propiedad, el título de éstos no tiene diferencias con el del legatario, ya que habrá de concretarse sobre una parte definida de la herencia sin posibilidad de expansión y, sobreviniendo su muerte, esa fracción se trasmitirá a sus sucesores de la misma forma que habrá de trasmitirse la parte del legatario. No cabe duda de que el legatario carece de vocación al todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del acrecimiento no significa que su título no sea universal. Cuando la ley emplea el término u n i v e r s a l i d a d , para caracterizar al sucesor, no le da el sentido de totalidad, sino que es usado con una significacióil técnica precisa y que está referida a cómo se sucede y no a c u á n t o se sucede. Si el alcance de la universalidad estuviera en función de lo cuantitativo r,o podríamos decir que el heredero es un sucesor universal en cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como en el caso del párrafo anterior, ya que no podría aspirar a la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad, sino que implica una operación del pensamiento y un modo de considerar las cosas en determinadas relaciones jurídicas. Esa operación conceptual es la que recoge Vélez, siguiendo a Savigny, cuando en la Ilota al art. 3281 dice: "La sucesión itniversal ~ u e d etambién no abrazar la totalidad sino una porción determinada de 10s bienes porque esta porción tiene

por base necesaria el conjunto total como la fracción a la unidad". En cuanto al argumento referido a la nota del art. 3719, carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a considerar la validez que como elemento interpretativo debe darse a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel traducción del término quotité que emplea éste. Además de ello, los estudios realizados por Rébora y Grünberg demuestran concluyentemente que la citada nota no corresponde a la redacción que le dio Vélez, y que es apócrifa tal como aparece en las ediciones del Código posteriores a 1883, puesto que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría introdujeron una sustitución y un agregado al original. En efecto, la frase de Troplong, en la traducción de .Vélez, decía. "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso el testador no habría hecho sino legados de cuota (quotité), y por consiguiente, no siendo el título universal y estando divididas las porciones de cada legatario, m habría derecho de acrecer. El testamento contendría dos legados distintos sin ielación alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances, hizo intercalaciones enunciando la frase así: "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso el testador n o habría hecho sino legados de cantidad (o de parte alícuota; ver art. 3501), y por consiguiente, no siendo el título universal (ver art. 3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no habría derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testamento contendría dos legados distintos sin relación ni conéxión alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría presentaron como del propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente influencia de Segovia, aparece a continuación de la frase legados de cantidad, la frase o parte alicuota, y con este agregado ha aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Código.

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~ ~ A N ~ JDE A L DERFCHO SUCESORIO

16. NATIJRALEZA J U R ~ D I C A DEL

DERECHO OTORGADO

A L A NUERA VIUDA.

La ley 17.71 1 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3,776 bis establece: La viuda qlie permaneciere en ese estado y na tliviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrid la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas s%icesiones.Este derecho no podrá ser invoclzdo por la mujer en los arts. 3573, 357S y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral. El novel instituto ha originado posiciones encontradas en nuestrn doctrina, al pretender desentrañar su naturaleza jurídica. Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de representación anómala, que tiende a remediar la premoriencia del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entienden hallarse frente a u11 heredero por derecho propio, mientras que hlolinario y Povifia consideran que la nueva figura corresponde a la de un heredero de vocación limitada. Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enunciadas es válida, n o obstante los méritos de sus argumentaciones. Digamos, en primer término, que es imposible asimilar técnicamente el nuevo instituto a la representación. Ello resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vélez Sarsfield al art. 3549, la representación imaginada para reparar el interés de los hijos perjudicados por la muerte prematura de sil padre, supone como requisito que los representantes sean hijos o descendientes del representado. Por otra parte, dos circunstancias más preceptuadas por el mismo Código impiden la asimilación: el art. 3551 exige que para qu'e la representación tenga lugar es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece que los representantes sucederán a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido.

.4sí como no aparece claro que pueda hablarse de un derecho de representación, no se advierten cuáles son las razones que harían admisible sustentar que se trata de una representación anómala. Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera. Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar se ha afirmado que la ley no niega la vocación universal de ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la norma debe entenderse formulada en filnción de una pluralidad de herederos, y no en el caso de acudir como única sucesora intestada; se aduce, en segundo término, que esa interpretación se justifica por el método de la ley, ya que la nueva norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesión intestada; en tercer lugar, se afirma que 1.a nuera excluye al fisco, ya que la adjudicación de la herencia a éste se produce cuando no hay sucesores legítimos, circunstancia que no se daría frente a ella, puesto que es una pretendiente con derecho a la sucesión, con porción legítima y ubicada entre los sucesores a los cuales remite el art. 3586; en cuarto término, se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas causales de exclusión hereditaria que al cónyuge supérstite, cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho sometido a idénticas posibilidades extintivas; se sostiene, finalmente, que dichas razones están corroboradas desde un punto de vista axiológico por lo preferible que resulta que los bienes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que normalmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de afección, y que la circunstancia evidenciaría una situación de soledad y desamparo que refirmaría la conveniencia del derecho de acrecer. Estas pautas interpretativas no aparecen como suficientes para otorgar a la nuera viuda el carácter de heredera. En primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a la ubicación del nuevo art. 357G bis. No es válido hacer reposar la afirmación en un error, ya que el lugar dad6 a la norma no es el que un buen método legislativosindicaria, y

sostener que la inclusión del precepto en el capítulo destinado a la sucesión de los cónyuges es correcta porque se trata de efectos del vínculo matrimonial, implica forzar las reglas del razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha cuidado de discriminar nítidamente los distintos órdenes hereditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmación de que la nuera excluiría al fisco, ya que el art. 3539 establece que si luego de trascurridos los términos fijados, o habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se presentara, la sucesión se reputará vacante, lo que equivale a decir que la reputación de vacancia se producirá en ausencia de quienes invoquen títulos a la universalidad de lo relicto. El argumento está, por tanto, viciado por una petición de principios, ya que para admitir la exclusión del fisco debe concederse previamente la vocación universal a la nuera. Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la aplicacióri a la nuera de las mismas causas de pérdida de la vocación sucesoria establecidas para el cónyuge supérstite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza de ese delecho, ésa sería la solución obligada, ya que el llamamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que, contrariando el orden natural, se ha producido antes que el de sus padres, puesto que de otra forma aquél hubiera heredado a éstos y a su vez la esposa lo habría sucedido a él. Pero esta circunstancia no se daría en los supuestos en que la cónyuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y 3575, lo que torna procedente la extensión de ellas. Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva axiológica es preferible que los bienes relictos pasen en su integridad a la nuera, y n o que una parte de ellos sea adquirida por el Estado, desafortunadamente la solución de la ley ha sido otra. Menos válida resulta la tesis que asigna a la nuera sucesora el carácter de heredera de vocación limitada. Quienes sostienen esta posición, según la cual la nuera n o tendría posibilidad en caso alguno de extender su vocación al todo por falta de una norma expresa que así lo permita, la abonan

con los precedentes romanos y con la acogida que a esa categoría dieron los proyectos de reforma. Conviene observar que no obstante tan ilustres antecedentes, la figura del heredero de vocación limitada no ha sido acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta válido conceptuar así a la nuera sucesora en un sistema en el cual la caracterís~icaesencial del heredero es su vocación a la universalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible desarmonía de permitir por vía de la ley el llamamiento de un heredero limitado en su vckación e impedirlo cuando la vocación pretendiera ser creada por el testador al hacer la institución hereditaria. De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la condición de heredera que algunos han pretendido asignarle. Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de un legitimario, como claramente resulta de su inclusión y de lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porción legítima, todos los !lamados a la szccesión intestadn en el orden y modo determinado en los cinco primeros cap;tulos del título ante~ i o r La . naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576 bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor universal. Del carácter que le asignamos se desprenden las siguiestes consecuencias: a) que no continuará la persona del causante conio puede continuarla el heredero; b) que no podrá representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni de los elementos que la componen; d ) que su responsabilidad no será ultra vires; que no debe ni le es debida la colación; ): e ) que, como lo ha señalado muy autorizada doctrina, POdAa ser considerado como un copropietario virtual: un copropietario cuyo derecho a la partición se subordinaría al de los acreedores hereditarios.

En caso de no existir ningún heredero o, de haberlos, que éstos renunciaran a la herencia, el patrimonio del causante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3388, al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan derecho u heredar conforme a lo displtesto anteriormente, los biener del difunto, sean raices o muebles, que se encuentren e n el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano a~gentino,corresponden al fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto, Entre las distintas concepciones sobre la manera en que el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha optado claramente, y según la solución dada, es incuestionable que el fisco n o hereda, sino que, procediendo jure occupationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El concepto es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la nota al artículo trascrito señala que el Estado en realidad no es un heredero ni un sucesor en el sentido téc:ico de la palabra, porque él adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de un títiilo que supone que no haya herederos. Esta concepciGn es también la francesa, cuya doctrina apela a un término más contundente, puesto que afirma que el Estado recibe los bienes par deshé~ence. Si bien es cierto que en el art. 3,589 se establece que los derechos y obligaciones serán los mismos que los de los Iiet-ederos, es preciso reducir el alcance del principio a su verdadera dimensión, ya que la equiparación n o puede ir más allá de pagar las deudas del causante y, lógicamente, dentro de los límites de lo que recibe. Conviene agregar que4si el Estado se asimilara al heredero recibiría la universalidad patrimonial del causante y n o se produciría, como ocurre en nuestro sistema, el traspaso de los bienes al Estado nacional o a los Estados provinciales, según sea la jurisdicción en que se hallen situados.

En definitiva, puede afirmarse que n o obstante los embates que ha sufrido la teoría medieval del dominio eminente, es este principio combinado con razones de policía el que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin duefio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes privados del Estado general o de los Estados particulares todas las tierras de la República que carezcan de dueño, y más específicamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueran sin tener herederos.

IV. CONTENIDO DE LA SUCESIóN Y OBLIGACIONES 18. DERECHOS

QUE SE TRASMITEN POR CAUSA

DE MUERTE.

Según la definición dada por el art. 3279, la sucesión por causa de muerte es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. A su vez, el art. 23 12 caracteriza al patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona. Si ambos conceptos se unieran simplemente, sería fácil concluír estableciendo una identidad total entre patrimonio y herencia o, dicho de otro modo, todo lo qde constituía aquél se trasmitiría por ésta. Sería Mcil pero equivocado, ya que en la generalidad de los casos lo trasmitido n o comprenderá en su integridad lo que conformaba el patrimonio del causante. Conviene advertir, por otra parte, que no debe confundirse el contenido de la sucesión con derechos nacidos en cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella sea el hecho originante de su nacimiento. En lo que sigue se tratará de precisar cuáles derechos y obligaciones integran la trasmisión y cuáles n o son trasmisibles por causa de muerte.

Debe observarse, inicialmente, que los derechos extrapatrimoniales resultan ajenos a la trasmisión hereditaria. Y así los derechos de la personalidad, es decir, los atributos de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad física, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titular y no se trasmiten sucesoriamente. De la misma forma, todos los derechos y obligaciones que resultan del emplazamiento en el estado de familia son inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte; no es concebible que se herede o se legue el carácter de padre, de hijo o de esposo. En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primordial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extingue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado activamente. Ello no obsta para que producido el fallecimiento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras personas, pero otorgándoles la legitimación en calidad de parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no integren la trasmisión hereditaria no impide que en determinadas ocasiones sean el medio necesario para la protección de los derechos sucesorios.

El principio general de trasmisión de derechos y obligaciones de contenido patrimonial está dado por el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son trasmisibies por sucesión. A su vez, el art. 1195 señala las pnméras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-

lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aquellos que así lo determinara una cláusula del contrato o una disposición expresa de la ley o su naturaleza misma. Vean~oslos supuestos principales.

a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y condominio sobre las cosas, así como los demás derechos reales, su posesión y las correspondientes acciones petitorias y posesorias. Dos excepciones deben marcarse. La primera está referida al usufructo, que se extingue por la muerte del usufriictuario y cualquiera que sea el término asignado a aquél (arts. 2920 y 2921). La segunda está dada por el art. 2969, donde se dice que lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación. Corresponde, también, marcar una particularidad en materia de propiedad intelectual y artística. Los derechos de autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo, ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta años (ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).

b ) Contratos. El principio general sentado por el art. 1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos. Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o resultaren así por la misma naturaleza del vínculo creado. Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerla por su industria, arte o cualidades personales (art. G26). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la locación de obra, donde el contrato queda resuelto por la muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien debe pagar a los herederos de aquél -en proporción del precio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los materiales preparados si fueran útiles a la obra. Además, los herederos podrán continuar la construccióii de la obra cuando

ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts. 1640 y 1641). En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto de preferencia, dado que está vinculado estrechamente a las afecciones en favor de quien se instituy6, no es trasmisible mortis causa (art. 1396). En materia de donaciones, la reversión condicional de ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante, ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del donante y sus herederos, la cláusula será reputada no escrita respecto a estos últimos (art. 1842). Pero tratándose de la revocación de las donaciones por inejecución de las cargas o por ingtatitud, la acción compete tanto al donante como a sus herederos (arts. 1852 y 1864). En materia de sociedades, dos normas encontradas del Código han suscitado disidencias en su interpretación. Según el art. 1670, n o tienen calidades de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios n o consintiesen e n la sustitución; o si ésta n o fuese conuenida con el socio q u e hubiera fallt.cido, y ace#tada por el heredero. Ida solución aparece contradicha por el art. 1761, donde se establecen las normas de par~ición,a u n cuando se hubiese convenido e n el contrato social q u e la sociedad continuaria con los herederos, a n o .ser que éstos y los otros conuiniesen entre ellos contin~rarla sociedad. Como se ve, la contradicción es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los demás socios consientan nuevamente y sólo requiere que la siistitución sea aceptada por el heredero, la segunda impone el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevivientes. Haciéndose cargo de la contradicción, Segovia sostuvo que la primera de las normas no exigía que los demás socios consintiesen nuevamente y sólo requería que la sustitución fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segunda se ~ r e ~ c r i bele mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el inciso último del art. 1670 quedan sin efecto.

L,lercna, en cambio, ensayaba otr.1 explicación. En el comentario al art. 1670 escribía: "A más es necesario que los otros socios consientan en continuar la sociedad como lo establece el art. 1761 en el caso allí propuesto". Y en el relativo al ait. 1761, volvía sobre la contradicción sosteniendo que éste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuando el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan importante que su falta hiciese probable que la sociedad no pudiese continuar, y el art. 1670 a cuando el socio muerto no reíine ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por consiguiente, suplir su falta con sus herederos. A esto contestaba Rfachado que la explicación podría considerarse satisfactoria, ap!icando el artículo al fallecimiento de! socio administrador, en que los demás asociados tienen dcrecho para disolver la sociedad, habiéndose convenido en el contrato que continuaría con los herederos; eso explicaría la razón por q u e necesitan del consentimiento de los deinás socios, ya que el fallecimiento del administrador los autoriza para pedir la disolución, y pueden usar esa facultad, en cuyo caso sólo con su consentimiento se puede continuar. Y agrega: "Pero entre una disposición expresa como la del presente artículo, y una dudosa o que guarda silencio, como la del art. 1670, no debemos trepidar; si allí se exigió sólo el consentimiento de los'herederos, es porque de elloa se hablaba; el presente la completa, pidiendo adeniás la de los socios, conformándose así con la verdadera doctrina, y debemos entenderlo así; la sociedad no puede continuar sin el consentimiento de los socios y de los herederos del fallecido, siii hacer distinción alguna. ¿Por qué buscar colisión entre una disposición que dice, se necesita el consentimiento de los herederos, y otra que exige el consentimiento de los herederos y de los socios? Es natural completarla con la segunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la expresión categórica de la otra". Pareciera que esta interpretación, al considerar que deben complementarse los requisitos del art. 1670, que resguarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que

ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la más valedera, aunque la redacción de los textos no aparezca muy feliz. Tratándose de sociedades comerciales, la ley 19.550 consagra la validez de los pactos de integración de la sociedad con los herederos, apartándose del requisito impuesto por el ordenamiento civil al no requerir la ;.onformidad de éstos para su incorporación. En el art. 00 de la mencionada ley se establece que e n las sociedades colecttvm y e n comandita simple es licito pactar q u e la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad d e un nuevo contrato, pero pueden ellos condictonar su incorporación a la trasformación de su p a ~ t ee n comandita1 za. -4 su vez, con relación a las sociedades de responsabilidad limitada, el art. 155 dispone que si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio fallecido, el pacto será necesario para éstos y los sobrevivientes. Ida solución consagrada por la ley puede analizarse desde dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la licitud del pacto de incorporación de los herederos a la sociedad, niodalizado con el derecho que se les ha conferido del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los socios sobrevivientes con el resarcimiento de daños y perjuicios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero, desde otro ángulo, resulta desacertada la admisión del pacto de incorporación en la modalidad que impone a los herederos del socio muerto la obligación de ingresar a la sociedad, la que se ha pretendido justificar con el argumento de no diferir la situación del sucesor-socio a la del sucesor-deudor, y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el heredero debe responder por las deudas del causante, tambié~ debe cumplir la obligación de incorporarse a la sociedad. Como observa Guastavino, cuyo pensamiento compartimos, n o cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de

nffertio s o c i ~ t a t i scomo requisito esencial e impone obligaciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incorporar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo comprendió Vélez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad. Prever como único medio de eludir la incorporación a la sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente inconveniente, pues ello, iiiiplícitamente, forzaría a los herederos a ingresar como socios, contra su íntima voluntad o predisposición, para no perder la herencia, y al faltar la affectio soci~tatises probable que las actividides societarias se resientan de un modo pronunciado. Con relación al mandato, establece el Código que el contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del mandatario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden en la obligación de continuar por sí o por otros los negocios que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por el perjuicio que de su omisión resultare (arts. 1963 y 1969). La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido constituída. No obstante, cuando el acreedor de una renta constituída en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts. 2083 y 2086). La gárantía de evicción existe entre todas las personas que directamente han sido parte en el contrato que la origina, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el derecho de invocar la garantía de evicción como la obligación de prestarla se trasmite a los herederos de ambos. c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obligaciones de restitución y rendición de cuentas que pesaban sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).

La gestión de negocios concluye con el fallecimiento del gestor, pero pasa a sus herederos la obligaci3n de rendir, en nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296 y 3417). \.'a de suyo que si los sucesores continúan los negocios pendj:entes, habr5 una nueva gesticin de negocios entre ellos y el dueño, pero no la coritinuación de la que había emprendido el gestor fallecido. Además, estableciendo tina diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato, se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestión y producida durante la agencia la muerte del interesado, es ohli gación dcl gestor continuarla hasta que puedan pioveer los herederos de aquél. En cuanto a los gastos funerarios, la obligación de satis facerlos integra el contenido de la sucesibn, constitriyendo una genuina carga de la herencia (arr. 3474 y su nota). Per(s si el causante nada dejarc. su pago podrá ser reclamado a otras personas, tal como lo prcceptúa el art. 2308: N o dejan do el dijunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por el cónyuge sobreviviente, y cuan do éste no tuviese bienes, por las personas que tenian obligación de alilnentar a2 muerto citando vizría. En iriateria de delitos y cuasidelitos, el derecho que tenía el causante de reclamar los daños sufridos en su patrimonio se trasmite a sus herederos. Tratdndose del daño mora!, la segunda parte del art. 1708, en la redacción dada por la ley 17.71 1 , establece que la acción por indemnización sólo competeri al damnificado directo: si del hecho hubiera resultado la muerte de la victima, únicamente tendrán accidn los herederos forzosos. Empero, aceptando la posición predominante entre nuestros autores, la Cámara Nacional Civil en pleno ha decidido que la acción e n curso por reparación del daño moral n o caduca por la muerte del damnificado y puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita la legitimación activa, también lo es que dicho precepto debe .ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarcimiento por agravio moral si la pretensión accionable n o la

ha intentado el damnificado directo. Como bien se destaca, si el propio interesado no se siente daííado o no cree digno precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si él la hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho, pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solución recibe su fundamento en la norma general del art. 1099 del C. Civil (Cám. Nac. Civ., en pleno, 7/3/77, "J.A.", 1977-11-229). d ) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia trasmite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le competían, es decir: aceptarla con beneficio de inventario, pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el derecho que competía al causante para impugnar la aceptación o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.

20 bis.

T'RASMISIÓN HEREDITARIA.

MOMENTOEN

QUE

SE OPERA.

El niomento en que opera la traslación de los bienes en virtud de la sucesión rnortis causa ha recibido distintas so1u.ciones prácticas, encaminadas a regular el comienzo de los efectos del traspaso. En el derecho romano, sustancialmente en el periodo final de la codificación, la mutación sucesoria no se producía de manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con la aceptación del heredero. Esta concepción ofrecía no pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bieries que carecía de titular. Como remedio a ello apareció el instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era iin sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad. Distinta es la concepción de nuestro Código, donde la trasmisión hereditaria se opera en el momento mismo de 6

- Hiffia. Manual. 1.

la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y sin solución de continuidad. El criterio aceptado por Vélez está expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles". Distiritos artículos sientan el criterio resumido en la nota, y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el 3-19 y en el 3420. De manera tal que, con abstracción de que el sucesible haya o no aceptado la herencia, !a trasmisión hereditaria se produce desde el instante misrno de la muerte, sin que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular. La dificultad que puede presentarse cuando e1 heredero no es conocido o no esté precisado, es resuelta mediante la curatela de los bienes. Como se ve, la trasmisión ipso jure adoptada por nuestro C d i g o es técnicamente distinta del sistema romano, pero con más simpleza nos conduce a resultados prácticos similares.

20/3. PRUEBADIi.

LA MCERTE, DE SU T1EhiPO Y LUGAR.

Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinante de la apertura de la sucesiór., y como las circunstancias de tiempo y lugar en que ella se produzca habrán de aparejar consecuencias sobre el régimen de la trasmisión, se advertirá la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que resulta problemático desvincular las unas de las otras. a) Prueba directa.

Deben distinguirse tres épocas con relación a la prueba de defunción: la anterior al Código Civil, la del Código Civil, y la posterior a la creación de los registros de estado civil. La legislación vigente establece que todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y

la capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias y de la Nación, los que serán organizados por los gobiernos locales. La prueba de la defunción se hará mediante las partidas o fotocopia de los originales que expidan los registros, los que tendrán carácter de documento público (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes 18.248, 18.327 y 20.751). Convendrá advertir qiie la presunción legal sobre la veracidad del contenido de esos doc~imentospuede ceder a otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificación. Particularmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe tenerse en cueiita qiie el acca será redactada conforme a lo que exprese el respectivo certificado de defunción que comúnmente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporcionadas por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sería extraordiiiario, entonces, que la determinación del tiempo rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexactitud que puede tener una honda repercusión.

b ) Prueba supletoria. En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal por medio de la correspondiente partida, será procedente la prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial que establezca el hecho del fallecimiento. Ella será admisible cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos, o por no estar éstos en la debida forma (arts. 85 y 104 del C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria deberá demostrar primeramente su procedencia, esto es, las circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la presentación de la partida. Para labrar la partida es necesario que se extienda el certificado de defunción que pruebe la muerte por quienes hayan visto el cadáver. Por tanto, también corresponderá la prueba supletoria cuando el cadáver no haya podido ser visto. La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a

partir del caso planteado por el naiifragio del rastreador "Fournier", agregó al art. 108 el siguiente apartado: E n los casos e n que el cadáver de ztna persona n o fuese hallado, el juez podra tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcic;~~ en el registro, ~ i e r n p r eq u e la desaparict0n se h u t ~ i e r a~ r o ~ l ~ ~ c nc rlrrzc~zstanc~as zd~ tales q u e la muerte deba ser trnzcia c/lrnQ czrrta. Iglial regla se aplicará en los caros e71 q u e ?lo filesc $ost?)le la identtficación del cadiver.

La trasmisi6n instant.inea operada en el momento de la muerte del causante pilede repercutir en u n problema derivado del deceso siniultáneo de dos o rnás personas, sin q u e sea posible deterrninzr ciiál se produjo primero. El estudio del tenia resiilta ajeno a nuestra materia. Rástenos precisar qiie la solución aparece dada por el art. 109, donde se establece que si dos o rnás personas fallecieren en u n desastre cornún o en ciialqiiier otra circunstancia de modo que no 5e pueda saber curil falleció primero, se presume que fallecieron todas al niismo tiempo, sin que se pueda alegar trasmisión alguna de derechos entre ellas.

22. .APERTURA DE

LA S C C E S I ~ N ,DELACIÓN DE LA HERENCIA

Y A D S ~ U I S I C I ~DE N L A HERENCIA.

Como se advierte, el fenómeno sucesorio se integra a través de tres aspectos que en alguna ocasión pueden ofrecer siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delación y la adquisición de la herencia. Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte de la persona o en 10s casos de ausencia con presunción d e fallecimiento.

La delación es la atribución de la here~iciaque se opera mediante el derecho de opción concedido al sucesible, derecho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de repudiarlo. Conviene advertir que el término delación n o es admitido uniformemente por nuestros autores, ya que Rébora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francés dévolution, mientras que Mar~ínezPaz lo desecha, en tanto que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este último, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible d e hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de rechazarla. La adquisición de la herencia, finalmente, se produce por medio de los actos de aceptación que pueden ser expresos o tácitos o, en determinadas circunstancias, impuestos por la ley por vía de sanción.

Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se producen en el mismo instante. El principio resulta cundo en consecuencias, y así: a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión (art. 3420). b) A partir del deceso se opera la mutación del acervo, cambiando cada uno de sus elementos de titular. c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios Iierederos, que gozan como él la facultad de aceptarla o de repudiarla. d ) La aptitud del sucesibIe para recibir la herencia está referida al día de la muerte del causante (art. 3287). e) La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimient o (art. 3284). f ) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conseciiencias jurídicas de la trasmisión se rige por la ley vigente

a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o extranjeros (art. 3283). g) Los herederos están obligados a responder las demandas que sc entablen contra el causante, sin que sea procedente la excepción de falta de acción, aunque se trate de aquellos que no tienen la posesión de pleno derecho y que deben pedir la investidura judicial (art. 3414). h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tratándose de pluralidad de herederos, el estado de indivisión hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos que el causante en cuanto a la propiedad y posesión de los bienes. Ese estado de indivisión ha de cesar, en el supiiesto comíin, con la partición hereditaria. VI. LEY APLICABLE

24. SISTEAIAS DE LA DE SLICESIONES.

UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD

El tema referido a la debatida cuestión sobre el sistema aplicable en materia sucesoria evade los límites de nuestra materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho internacional privado. De todas formas convendrá que hagamos refeiencia, aunque en forma sucima, a los perfiles del problema. En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el derecho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una, la ley aplicable debe ser única, y ella será la que corresponda al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del país donde estén los bienes, 10 que implica la pluralidad de leyes cuando ellos estén situados en distintas naciones. El primero de los sistemas, denominado d e u n i d a d d e las szicesiones, responde a la aspiración de los internacionalistas en el intento de lograr la comunidad jurídica universal. Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes

razones: en primer término, la inspiración seguida por el (:ódigo en cuanto al patrimonio-persol~a,universalidad indivisible y abstracta dependiente del sujeto y con radicaci6.n en un solo lugar; en segundo término, las ventajas que se derivan de la tramitación de un solo juicio sucesorio; en tercer orden, la admisión de que la trasmisión hereditaria responde a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace necesario que esa volición no quede fragmentada por la aplicación de distintas leyes; por último, se sostiene que la zplicación de una ley única, aun cuando fuera extranjera, en nada afecta la soberanía nacional. ya que distinto es el régimen de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho que pueden tener los sujetos sobre ella. No cbstante la vieja prosapia del sistema, que responde a la tradición estatutaria y que en épocas de desorden crimplió puntiiales servicios, el principio de la unidad ha debido recibir los embates críticos de los partidarios del sistema de la pluralidad. Según tstos, la célebre construcción del patrimonio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento de que gozó, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema de sucesión en los bienes, lo que hace que la unidad sucesoria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisión mortis caitsa. Además, se remiten a las objeciones que merece la teoria del afecto presunto del causante, ya que el exagerado sometimierrto a la vsluntad individual no existe, puesto que debe ceder a las regulaciones inipuestas por el legislador. Por ultinio, radican la critica en el hecho de que el ordenamiento sucesorio responde a principios de política que se enmarcan en el orden público nacional. Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos teorías presenta una consistencia inconmovible que permita elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se desplaza del campo científico al utilitario. De esa forma, es preciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como más conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidación uniforme de la masa sricesoria. Eti ese sentido, Lafaille ha serialado que en el campo de la política jurídica cabe aceptar un modus

vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en absoluto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuaciones, y así propugna la adopción del sistema unitario con las reservas derivadas del orden público.

Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el principio de la unidad, pero la concepti- ación esti muy lejos de ser clara y unívoca. La regla general aplicable está dada por el art. 3283, donde se establece: El derecho de sucestón al patrimonio del difzlnto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenia n S I L muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. El derecho d e sltcesi8n mentado en esta norma comprende tres categorías, que son: a) el orden sucesorio, lo relativo a las personas a quien se concede vocación; b) los derechos y obligaciones de los herederos, esto es, la porción que reciben y en qué condiciones; c) el derecho testamentario en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad. Si Ia cuestión se detuviera aquí no se plantearían problemas de interpretación, pudiendo definirse el sistema legal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las normas vigentes en el último domicilio del causante. Las dificultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha discrepado la doctrina. Una opinión, que puede considerarse mayoritaria entre los tratadistas de derecho internacional y que ha sido sostenida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano, sostiene que la única excepcian al principio de la unidad estaría dada por el art. 3470, donde se dispone que en el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-

pública, estos últimos tomarán de los bienes situados en el una porción igual al valor de los bienes situados en el Estado extranjero de los que fueran excluídos en virtud de leyes locales. Los sostenedores de esta posición no dejan de advertir la argumentación realizada por los pluralistas en función del art. 10 del Código Civil. según el cual los bienes raíces sit~iadosen la Repiihlica son exclusivamente regidos por las leyes del pais, respecto a su calidad de tales, a los derechos (1; las pul tes, a la cnpacidad de adquirirlos, a los modos de trasferirlfir, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repiihlica. Ello no obstante, sostienen que esta norma no tiene aplicación con respecto a las trasmisiones universales, estando dirigida exclusivamente a las u t singuli, y la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades que deben acompañar esos actos" estaría referida al sistema de la trasmisión, y no a lo relativo a la capacidad y derechos de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminación entre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de crédito sometidos a la Iey de1 último domicilio del difunto, pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los elementos que integran el patrimonio y, en absoluta contradicción con la teoría de Aubry y Rau, lleva a establecer una distinción fundada solamente en las cualidades naturales de las cosas comprendidas en aquel. Para otra opinión, en cambio, que es la que cuenta con la mayoría de los sufragios en la doctrina de los civilistas y en 10s pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla del art. 3283 no se limitarían a la sola enunciada anteriormente, sino que su ámbito seria más amplio. Y así, el principio de 13 unidad cedería en tres situaciones: en la trasmisión de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen una situación permanente y en 10 relativo a la regulación de la porción legítima.

Según esta tesis, resulta arbitrarkn la distinción entre trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como integrantes de un patrimonio, ya que la sucesión es una de las maneras admitidas de trasmitir los bienes a título prticular (art. 2524). De donde resultaría incongruente que los 'mismos inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas según que fuesen considerados en si: individualidad o formando parte del patriinoriio del difunto. A ello se agrega que la teoría de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un antecedente vinculatorio en la interpretación, más aún cuando dichos autores reconocían una excepción al principio de la unidad en materia de trasmisión de inmuebles. El pensamiento está robustecido por la argumentación de que si el Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad raíz, como lo acepta nuestro Código acogiendo la opini6n de los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la soluci6n cuando se trata de trasferencias a título universal, ya que sería inconsecuente defender la soberanía en un caso y desampararla en otro, máxime en un país de inmigración como es el nuestro. Esta interpretación es la que informa el pronunciamiento casi unánime de nuestros tribunales (puede verse: plenario de las Cámaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5, p. 29; Cám. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p, 596; Cám. Civ. l e a p . , "J.A.", t. 54, p. 101). La excepción referida a los bienes raíces es extendida por algunos a los muebles de situación permanente, tomando como razón el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los mzsehles que tienen situación permanente y que se conservan sin intencirjn de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar e n que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos 0 trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del du,eño. Sostienen que es evidente que si se admite que el derecho hereditario de los ininuebles se rige por la ley territorial, igual conclusión hay que aceptar respecto de los muebles con

sitiiación permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha emp l e a d ~los mismos términos que el anterior, ello está motivado por la razón de evitar una repetición inútil y fatigosa, 7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador no cornpletó el enunciado de las excepciones al art. 3283, si se tiene en cuenta que ellas surgían de la confrontación de ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma. Para otros, en cambio, no se justificaría la extensión y, por tanto, ningún mueble quedaría sometido a la ley local. Afirman que así como el arL. 10 comprende la trasmisión por causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus términos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redacción distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece demuestran que se refiere al régimen de los muebles por actos entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles de situación permanente todos los que se hallan en un país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o trasportados, excepción que no tiene ninguna relevancia. Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real erizado de dificultades y sería arriesgado fundar en él una diferencia de legislación. Además, agrega, no cabe aducir con la misma eficacia el fundamento de orden público que tanto se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en consecuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenientes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados ut singuli. Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy dificultoso establecer un distingo entre las distintas categorías de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nuestro juicio, adoptar la misma solución que en materia de inmuebles.

Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede hablarse de una línea definida. Se ha tratado de caracterizar la categoría diciendo que para determinar si un bien mueble tiene situación permanente en la República, debe atenderse r\. la intención de su titular, la que puede inferirse de la naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su respecto. Y así, las alhajas que el causante llevaba consigo al momento de su muerte, no son muebles de situación permanente y están sometidas a la ley del domicilio del difunto. En cuanto a los créditos, se ha decidido que debe reputarse bien mueble con situación permanente el crédito garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la Kepública, no así el quirografario resultatite de haber pagado conio fiador una deuda contraída por el afianzado en el extranjero. Se ha negado la calidad de situación permanente a los depósitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta corriente, cualquiera que fuere su antigüedad, como a las cédulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un banco del país, salvo que por las circunstancias particulares del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la República. El punto referido a la regulación de la legítima ha originado también dificultades. La doctrina sentada por los pronunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que todo lo referente a la organización de la sucesión legitimaria constituye materia de orden público, ella debe estar normada por la legislación nacional, y resulta improcedente, por tanto, la aplicación de la ley extranjera. De todas formas, quizá interese advertir que la cuestión parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad. Corno ha sido señalado, si se tratara de herederos legitimarios argentinos o domiciliados en nuestro país su legítima está suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470. .4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisión de bienes raíces o muebles de situación permanente debe regirse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-

sibilidad queda rediicido a que se tratara de bienes muebles de situación no permanente y de extranjeros no domiciliados en nuestro país. Bien se observa que el hecho de que un extranjero no domiciliado en el país sea privado de recibir bienes qiie por nuestra ley le hubieran correspondido, no afecta ninguno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico.

El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signatarios nuestro país, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, ha adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria. Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece que la capacidad de testar y la de los herederos estará regida por la ley del lugar de situación de los bienes de la misma forma que la validez y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios, la regulación de las legítimas y todo lo relativo a la sucesión deterida por ley o por testamento. Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locw rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por acto público realizados en cualquiera de los Estados signatarios. El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en el segiindo Tratado, que se redactó en 1940. En él se estipuló que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domicilio del causante y que las formas del testamento deben regularse por la ley del lugar de su otorgamiento.

El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto de la Coniisión reformadora de 1936 adoptan el principio de la unidad, determinado por el domicilio del causante. La única excepción está dada en lo referente a la trasmisión de

lós bienes inrnuebles situados en eI pais, la cual es regida por la ley nacional. El Proyecto de 1954, en cambio, adoptó el sistema de la pluralidad sucesoria.

28.

JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO SUCESORIO.

Ida competencia para entender en el juicio sucesorio está dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Va dc suyo que para la determinación del domicilio deberán aplicarse las normas establecidas por el Código en los arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscitadas en la precisión, ellas han sido resueltas por las decisiones judiciales sentando diversas pautas. A4í se ha establecido, por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la persona se domiciliaba donde falleció o que el conocimiento del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante residía con su familia, y no al del asiinto de sus negocios; en la hipótesis de que una persona tuviera distintas residencias, prevalece la competencia de1 juez del lugar en que aquélla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor parte de sus bienes. Conviene señalar que la jurisdicción no puede ser prorrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden público. Ello no obstante, dentro de una misma provincia la jurisdicción es prorrogable siempre que medie el acuerdo de los interesados.

Como principio, se acepta que el domicilio es el que enuncia el acta de defunción, si coincide con el lugar del fallecimiento. E~ilpero,como se ha visto, la presunción de veracidad del contenido de las partidas puede ceder. Y así se ha resuelto que el acta de defuncibri, Ilor si solo, prueba el deceso del causante pero no el último domicilio, y aunque señale un sitio como residencia del causante y que su muerte se ha producido en éste, ello no basta para desvirtuar la conclusión que resulta de otras pruebas m5s relevantes acumuladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tenía en otra parte. En caso de duda sobre cuál fue el último domicilio real del de C I L ~ Z L S ,debe tenerse como tal el del lugar donde falleció, todavía más si así lo manifestó el propio causante al celebrar ciialquier acto jurídico. En el supuesto de impugnarse el doniicilio que consta en el acta de defunción y que coincide con el del lugar del fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnante. Para ello, se admite todo género de probanzas, adquiriendo particular significación la que emanx de escrituras públicas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto, otros hechos adquieren igual fuerza de convicción, y así se han tenido por contrarios a la intención de rnudar domicilio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su partida el causante tomara una caja de seguridad en un banco de la ciudad, trasladara la mercadería restante de la venta de un negocio, prestara dinero que debía devolverse allí, y mantuviera intacto el hogar conyugal. Cabe señalar, finalmente, que la cumpetencia aceptada por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensión de uno de ellos que no discutió oportunamente el domicilio.

Admitidas las excepciones a la regla de la unidad sucesoria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el extranjero que deja bienes en nuestro país, suscita el problema de determinar el juez competente para entender en la sucesión. Conio no es de aplicación el principio sentado en el art. 3284, habrá de acudirse al juez donde están situados los bienes. Si éstos estuviesen diseminados en distintas jiirisdicciones podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdicción existan bienes, a elección de quien inicie el juicio, aplicáridose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se destaca, no hay razón alguna que dé preeminencia al juez d.onde esté situada la mayor cantidad de bienes, pues como acota Vélez en la nota al art. 3238, la menor parte de los bienes merece tanta atención como la mayor. Además, habría que estarse al monto, lo que sería impracticable, puesto que ello dependería del inventario y avalúo, medidas que forman parte ya de la tramitación del juicio y que sólo pueden ser decretadas por juez competente.

El art. 722 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acumulación prevalecerá, en principio, el primero. Quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelen el propósito de obtener una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato. 1,a norma es reproducida por el ñrt. 731 del Código Proccsal de la provincia de Buenos Aires.

29/ 1. ACUMUI.ACIÓN DE DE DISTINTOS

JUICIOS SUCESORIOS

CAUSANTES.

La acumulación de juicios referidos a distintos causantes es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por trasmitirse un acervo común y concurrir los mismos herederos. Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cbnyuges son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera muerto.

Persiguiendo la unidad procesal se establece el denominado "fuero de atracción", que se traduce en que el juez que entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a éste, sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vinculadas a la trasmisión. Ello se funda en la ostensible ventaja que deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la realización del acervo y en la distribucirin de los bienes. Resulta ocioso destacar que esta solución protege no solamente los intereses de los sucesores, sino que alcanza también a los terceros interesados. Esto hace, como enseñaba Chabot, "que los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situación de los bienes, sea por las demandas de garantía que tendrían que interponerse unos contra los otros, y de esa forma es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir sobre las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, y este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la silcesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los negocios del difunto son más conocidos que en ninguna otra parte". Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atracción n o fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284 desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.

~s 3 1. X c c i o ~ COMPRENDIDAS

EN EL FUERO DE ATRACCIÓN.

El inciso 1 del art. 3284 establece que deberán entablarse ante el juez de la sucesión las demandas concernientes n los bienes hereditarios, hasta la partición incl~rsive,cuando son interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra sus coherederos. El precepto se refiere a todas las cuestiones que piiedan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria o las que se susciten sobre los elementos que la componen. De esa forma quedan iricluídas, en el inciso de marras, tanto las acciones referidas a la colación como las que versan sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario. Lle la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persiguen la petición o la exclusión de la herencia, aun cuando se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez de la universalidad, más que por lo dispuesto en el inciso, en virtud del párrafo inicial del artículo, va que un pleito de esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En cuanto a las acciones que tienden a la exclusión de herederos (cónyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas determinará quiénes son los llamados a recibir la herencia ) , por tanto, el destino de los bienes. El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la partición, expresando: Las demandas relattvas n las garantías de los lote^ entre los coparticipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzción. En este supuesto, el fuero de atracción se prolonga más allá de la división, y pese a que el acervo esté liquidado. Sin consideracióii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la evicción que hubiese sufrido. El hecho de que en el expediente sucesorio están reunidos todos los elementos relativos al litigio, justifica que ésa sea la solución, de igual manera que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta particionaria.

El inciso 3 está referido exclusivamente a la sucesión testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimiento de las demandas relativas n la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean í1 titulo particular, como sobre la entrega de los legados. Es decir, todo l o referente a la validez e interpretación de las disposiciones testamentarias, la forma de cumplirlas, la reducción de las mandas, las exigencias de cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecución de la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conveniencia de la intervención de un solo juez y de la unicidad de la liquidación. Por último, el inciso 4 comprende las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. Previo a todo, convendrá remarcar dos circunstapcias. La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la silcesión es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera deducida por un deudor, conio sería el siipuesto de un juicio de consignación. En segundo lugar, que como lo enfatiza el codificador en la nota, están excluídas las acciones reales, ya que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan situados los bienes. En cuanto a la ejecución hipotecaria, una reiterada jurisprudencia de la Corte nacional tenía resuelto que el fuero de atiacción no regía respecto de ella, sosteniendo, en concordancia con las manifestaciones de Vélez expuestas en la nota, que se trataba de una acción real. La tesis opuesta era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la Cámara Nacional y es, actualmente, la predominante en los pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solución es la correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del mutuo que constituye la obligación principal, de la que la hipoteca es u n accesorio, cuanto las finalidades prácticas que han determinado el fuero de atracción. Si se tratare de la acción por cobro del saldo resultante, luego de la venta

del bien hipotecado, resulta indiscutible el carácter personal & aquélla y su atracción por el juicio sucesorio. El fallecimiento del deudor origina soluciones particulares con relación a los juicios en trámite. Si la muerte se produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tribunal de apelación no hay atracción, pero sí la hay, en cambio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en primera instancia. Aun más: una vez dictada la sentencia definitiva. nace la atracción del juicio sucesorio para la ejecución de aquélla, y si se hallare en trámite, deberá continuarse ante éste. Así, se ha decidido que aun cuando es juez competente para la ejecución costas devengadas el que intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual se pide la ejecución ha fallecido, pues en ese caso particular entra a jugar el fuero de atracción del juicio sucesorio, ya que no se da ninguna situación de excepción a la regla contenida en la norma que lo establece. En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de uno de los codemandados produce el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la sucesión. Si a la herencia de aquél concurren varios herederos, la demanda deberá sustanciarse contra todos los sucesores universales, originándose un litisconsorcio necesario; de allí que si el procedimiento es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto de la notificación, la invalidez alcanza a todos, inclusive a los que hubieran sido bien notificados. Conxendrá formular un par de observaciones antes de finalizar. La ~Fimeraes que siendo en esencia la reconvención una genuina demanda, se entiende que el juicio en que se ha reconvenido a la sucesión es atraído por ésta. La segunda, que aun cuando el causante hubiera constituído d e micilio especial en una obligación personal, la competencia de ese lugar deberá ceder ante el fuero de atracción.

a)

Acciones reales.

Conio ya se ha dicho, las acciones reales están excluídas de la atracción, y deben sustanciarse ante los jueces del lugar donde están situados los bienes. Por tanto, la acción reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en la herencia, no podrá ser entablada ante el juez del sucesorio si éste no es el que corresponde al lugar de la situación del bien. Tampoco seri atraída. por su mismo carácter, la acción de división de un condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales, como la de simulación de un condominio, o la acción declarativa de usucapión. Ello no obstante, el juez del sucesorio no está impedido de conocer en las acciones reales cuando las partes se someten 3 su jurisdicción, dado que la competencia territorial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales inmobiliarias. En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499 establece que el proceso se ~ramitarápor juicio sumario, y no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. A su vez, el art. 21 dispone que tratándose de inmuebles, aun por accesión, sera competente el juez federal del lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdicción en lo contenciosoadministrativo. Tratándose de bienes que no sean inmuebles, será competente el juez del lugar en que estén o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Con relación a la ejecución prendaria, el art. 28 del decr.-ley 15.348í.56 dispone, en su art. 28, que la acción compete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el crédito, o del lugar en que según el contrato se hallaban o se hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante. En cuanto al cobro de medianería, se ha resuelto que si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepción

de una indemnizacihn y que, por tanto, es una acción personal comprendida en el fuero de atracción,

b ) Acciones por cobro de impuestos. Los tribunales pacíficamente habían sostenido la doctrina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera la jurisdicción en que estuvieran los inmuebles, puesto que las demandas relativas a cargas impositivas tienen carácter personal, y no real. La solución no ha sido recibida por los códigos procesales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer las reglas generales de competencia disponen: E n lar acciottes fiscales por cobro de impuestos, tasas O multas, y salvo disposici8n e n contrario, el juez del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección. inscripción o fiscalización; el del liigar en qqre deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. N i el fuero de atracción n i la conexión modiJicartin esta regla.

c) Contrato de trabajo. En lo referente a las consecuencias emergentes de la relación laboral, el Régimen de Contrato de Trabajo (leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la sucesión del empleador. no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de aquella relación. d ) Liquidación y partición de sociedades.

Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto del art. 428 del Código de Comercio 7 sus concordantes, las decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relativas a la liquidación y partición de los bienes sociales de u n a sociedad comercial regular resultaban excluídas del fuero de atracción.

I,a ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550 torna objetable esa conclitsión. Nada obsta en la actualidad, a nuestro juicio, a la aplicación de las previsiones del art. 3284.

Tanibién resulta ajena al juicio sucesorio la cuestión derivada del traslado del cadáver. f) Faz actiua de la unive~salidad.

Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la universalidad. De allí que si los herederos tienen que accionar contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deberá someterse a la competencia común, con abstracción de la vigencia del fuero de atracción.

Dispone el art. 3255: S i el difunto no hubiese dejado m i s que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ~ n t e el j u e z del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencin. La iriterpretación de esta norma ha suscitado divergencias doctrinales, las que también se han proyectado a los pronunciamientos judíciales. Según una posición, el precepto constituye una excepción que abarca todos los supuestos previstos por el art. 3284, inclusive a la tramitacisn del juicio sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta posición hay quienes defienden u n criterio más amplio, ~ 0 s teniendo que también están incluídas las acciones previstas en el inciso 3. Quienes sostienen que cuando existe solamente un heredero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para abonar sus tesis distintas razones. Se dice, así, que el art. 3285 no hace distinciones, y que, por tanto. el intérprete no está

64

~IANUA nELDERECHO

SUCESORIO

autorizado a hacerlas sin violar la ley; que- si se obliga a los acreedores por acciones personales a ocurrk al juez del domicilio del único heredero, en t o d ~ slos casos, no se ve la razón por la cual los legatarios u otros que se creyeran con derecho a la herencia y que ejercen acciones personales tendrían el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto; que la separación establecida entre el art. 3285 y el inciso 4 del 3284 obliga a inferir que aquél está dirigido a todos los supuestos de competencia previstos por éste; que existiendo solamente un heredero no aparecerían las dificultades que han impulsado al codificador a establecer la competencia d.el juez del último domicilio del causante cuando exista pluralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar sus acciones ante el domicilio del heredero, no habría ninguna ventaja en tramitar la sucesión en un lado y las acciones en otro. Se hallan enrolados en esta posición Machado y Borda. Otros, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a Segovia, Fornieles, Rébora y Guastavino, hacen una interpretación estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio, y que el art. 3285 solamente comprende las acciones personales de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284. Esta interpretación restrictiva, que compartimos, puede fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de carácter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones, mientras que el comienzo del art. 3294 -de igual forma que el art. 90- habla de la sucesión. Pero si la mera referencia gramatical resultara insuficiente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Asi, cabe observar que para que funcione la norma excepcional establecida por el art. 3285 es requisito previo que se determine la existencia de un único heredero, ya que hasta tanto ello ocurra no cederá la competencia del juez del último domicilio, Y, como escribe Rébora, el juez competente para investir al heredero o a 10s herederos es el juez del lugar

del último domicilio del difunto: solamente él puede decir si el heredero es uno solo o son más. A más de los fundamentos estrictamente jurídicos, deben añadirse otros que son de relevancia por su razonabilidad. Guastavino ha cuidado de puntiializar que los motivos que determinan la competencia del juez del último domicilio no se refieren exclusivamente a los problemas de partición de la herencia o al pago de las deudas del causante, sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso tener en cuenta que habitualmente el último domicilio del causante será e i lugar donde es más conocido, como también donde serán conocidos sus sucesores, allí se sabrán las causas de indignidad si existieren, en ese lugar estarán sus bienes y será donde se han contraído las deudas. Por tanto, "desligar el juicio sucesorio de los jueces del último domicilio del causante y atribuír la competencia a jueces del domicilio del heredero único -que para iniciar el juicio deberá comenzar por titularse heredero excl~isivosin que todavía haya certeza de que jurídicamente lo sea-, alejaría la jurisdicción del lugar donde han ocurrido los hechos que originaron la relación jurídica hereditaria, con los inconvenientes que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quieran promover acciones de exclusión de la herencia del sujeto que se titula heredero único, los herederos pospuestos que quieran concurrir con él a la herencia, o los que tengan interés en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento, deberían, de prosperar la interpretación amplia del art. 3285, acudir a jueces distantes -donde se damicilia el heredero íinico- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de discutirse el sentido de una cláusula del testamento, el juez del último domicilio del causante se encuentra en mejores condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que el juez del domicilio del heredero. Es muy que en jurisdicción del primero hayan ocurrido los hechos que expliquen la disposición testamentaria y se encuentren las pruebas de la verdadera intención del testador.

"También el juez del último domicilio del causante estará en mejores condiciones de apreciar las causales de exclusión de herencia contra el heredero o las reclamaciones de conciirrencia de otros herederos".

Una reiterada y antigua jurisprudencia de nuestro más alto tribunal había establecido que el art. 3285 constituía una excepción que comprendía todos los supuestos re vistos en el art. 3284 y también al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113, p. 174; t. 123,p.24; t. 163,p. 116; t . 2 1 5 , ~ 449). . La postura inicial ha sido dejada de lado en el último pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968 en los autos "Himrnelpacher, Carlos, S / Suc.", donde se estableció que el domicilio que tenía el difunto al tiempo de su muerte determina el lugar en que se abre su sucesión aunque exista un heredero único, pues el art. 3285 del Código Civil sólo fija la jurisdicción del juez a quien corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia, pero no sefiala otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucrsorio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341). BIBLIOGRAF1.4 ESPECIAL ACURAANZQRENA, Arturo: El fuero de atraccidn del juicio sucesorio en las acciones deducidas por acreedores de la sucesidn, "L.L.". t. 11, p 1157. AMBROSIONI, Carlos: El concepto de sricesidn universal en el derecho romano, "Rev..del Colegio de Abogados dc La Plata". t. vrr, nQ 13, julio-diciembre 1964, p. 73. .~NASTASI, Leónidas: La situacidn jurídica de los legatarios de parte alicuota: "L.L.", t. 14, p. 822. RELLUSCIO,Augusto C.: Naturaleza del derecho suresorio de la nuera viuda, "J. A.", t. 10-1971, p. 579. Russo, Eduardo B.: Et legatario de parte alicuotn, "Rev. Jurídica de Bs, As.", Bs. As., 1957, nQ 1, p. 13. F~ssr, Santiago C.: Contratos sobre hr~cncia futura, "L.L.", t . 124, p. 4 1 1 ~El contenido de la herencia. "L.L.", . t . 94, p. 571; El legado de cuota, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata". t. x, nQ 20, enero-junio 1968, p. 53. GUASTAVINO, Elías P.: Pactos sobre herencia futuras, Rs. As., 1968; Competencia

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715.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER 1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION DE LA VOCACIóN

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal para recibir por trasmisión mortis causa. En el estado actual de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que lo caracteriza, son capaces de adquirir por sí mismos o por sus representantes todas las personas, y así, en el art. 3288, se establece: Toda persona visible o jurídica, a menos de una Oisposiciún contraria de Zn ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión. Conviene advertir que el tema referido a la capacidad sucesoria ha perdido prácticamente t o d ~vigencia, dado que han desaparecido en las legislaciones actuales las incapacidades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos, los muertos civiles, la de los extranjeros, o, más recientemente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas. Conviene advertir, también, que la capacidad mentada es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts. 3.286 y siguientes del Código se refieren a la titularidad de los derechos sucesorios, y no a su ejercicio. Conviene advertir, por último, que no debe confundirse la capacidad requerida para recibir una sucesión con la que se exige para aceptarla o repudiarla.

36. MOMENTOE N

Q U E DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.

Según lo establece el art. 3287, la capacidad para adquirir una sztcesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro Códi.go que refiere la adquisición de los derechos al instante de la muerte del causante, importa una solución distinta de la que imperó en Roma, donde, en virtud de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del de cujus. Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn. En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el 47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la siicesióii que se les defiera o el legado qiie se haga sea con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización.

37.

LOS CASOS DE INCAPACIDAD.

La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289: N o hay o t r a incapacidades para suceder o recibir las sucesiones que las designadas en este titulo y en el "De las sucesiones testamentarias". A renglón seguido el Código señala las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a los indignos, agregando en el título xv ciertas incapacidades para recibir por testamento. Pues bien, esta conceptuación de incapacidades realizada por el codificador y que parece atribuíble a la influencia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la terminología. ya que, como lo advierte pacíficamente nuestra doctrina, 10s supuestos dados no se enmarcan en la genuina noción de incapacidad. En efecto, véase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido a1

tiempo d e la muerte del autor de la suc¿sión, n o puede sucederle. El q u e estando concebido naciere muerto, tampoco puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las dos hipótesis se halla en juego un problema de capacidad. En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya que el que no está enkendrado no es persona y mal puede, por tanto, adjudicársele incapacidad. De la misma forma, los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completamente separados del seno materno, obrando como condición resolutoria, hará que se los considere como si nunca hubieren existido (art. 74 del C. Civil). Ida segunda incapacidad que establece el Código es la de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aquí puede hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el instituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepción francesa según la cual la indignidad no produce ningún efecto hasta que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita u onerosamente y tendrá su calidad de sucesor hasta que una sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello que los deudores de la sucesión no pueden oponer la excepción de indignidad y que ésta puede desaparecer por el perdón del causante o purgarse por el trascurso de tres años de posesión de la herencia. En otros supuestos, tales como la omisión de la muerte violenta del causante o sustracción de su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la apertura, y, declarada, dejará sin efecto una trasmisión ya operada. Fácil es concluír de todas estas notas del instituto que dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indignidad se traduce en una incapacidad de derecho que se operaría mintsterlo legis, sino que configura un impedimento para conservar la sucesión, y que ello se ~ r o d u c i r ácuando una sentencia judicial así lo declare. Como se ve, el concepto no corresponde al término que usa la ley.

En cuanto a la sucesión testamentaria, el Código establece algunas incapacidades para recibir por testamento que responden a aventar las posibilidades de captación de herencia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo que sean ascendientes, a los confesores del testador en su última enfermedad, los parientes de éstos dentro del cuarto grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comunidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibición al niinistro protestante que asiste al testador en su Última enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740). Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje que se emplea, se advierte que para impedir la captación que podrían lograr ciertas personas en mérito a su situación, la ley anula la disposición testamentaria que los favorece. No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan recibir válidamente si en ausencia de testamento heredaran ab intestato. En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la captación, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir en una errónea aplicación de él. T a l vez corresponda marcar aquí una observación que realiza nuestra doctrina sobre el interés práctico que reviste la cuestión. Como advierte Fornieles, la única repercusión utilitaria radicaría en la determinación de la ley aplicable. Sin embargo, es de observar que ese interés desaparece, puesto que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella acertada o erróneamente mienta con el vocablo capacidad. I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratándose de un sucesor domiciliado fuera de la República, habrá que referir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.

El Código dedica al tema dos normas que se hallan, aparentemente, en colisión. Segíin el art. 3283 el derecho dv

CPPACIDAD P A R . SUCEDER

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szlcesión cl patrimonio del difzinto es regtdo por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales n ext~anjeros,A su vez, el art. 3286 establece que la capacrdad para suceder es regida por la ley del domicilto d e la per~iinn a¿ tiempo de la muerte del autor de la sucesidn. Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una norma somete e2 derecho de siicesidn a la ley del domicilio del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explicaciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe contradicción alguna entre ambas disposiclones. Para e110 nos fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocación hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a cieterminadas personas, mientras que el art. 9286 estB r-ferido a la capacidad del heredero. Sin perjuicio de io qtir hrn:os de considerar en el parágrafo siguiente, estableciendo las d;lercncias entre ambos conceptos, convendrá obseilrar que los dos preceptos r e c e noceii una misma fiieiite, que fue la Formulada por Savigny en su Sistema. De cualquier forma y- en atención a 18s diferencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del causante, la vocación hereditzria o la forxxa de los testamentos mencior~adaspor el arr. 3288, y la capacidad del sucrsor reglada por el art. 3286, debieron someterse a una solución iiniforme que resultaría más racional. No está de más agregar que tratándose de bienes inrnuebles o muebles de situación permanente ha de aplicarse en todos los casos la ley de !a República. Nos remitimos a lo dicho cuando considerarnos las soluciones en wteria de colisión de leyes.

7 - M i f f í a . Manual. 1.

No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocación, corresponde que precisemos ahora sus alcances. Hemos dicho, al iniciar el capítulo, que la capacidad para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmisión mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la vocación, en cuanto ésta constituye el llamamiento de un sucesor a una sucesiós determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado. La vocación sucesoria reconoce como fuente una disposición legal que la otorga en función de determinada relación de parentesco, o en mérito al vinculo conyugal, o bien, por Último, en virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de última voluntad denominado "testamento". Como se ve, este llamado o titulo a la sucesión constituye antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente con la muerte del causante cobrará eficacia jurídica actual.

Sin pretender adelantarnos a lo que habrá de ser motivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesión del cónyuge (infra, cap. IX), convendrá mencionar los distintos supuestos erigidos por el Código como causales de exclusión de la vocación hereditaria. Ellos son: a) El matrimonio in extremis, esto es, la privación de la vocación sucesoria cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho (art. 3573). b ) En el caso de que los cónyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado

causa al divorcio no tendrá ningún derecho sucesorio. Tampoco los tendrá el inocente, si con posterioridad a la sententia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574). c) Cesa también la vocación entre los cónyuges si viviesen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran provisoriamente separados por juez competente. Si la separación fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocación siempre que no incurriere en adulterio o grave inconducta moral (art. 357 5). d) Con relación a los matrimonios disueltos durante la vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el mantenimiento de la vocación sucesoria del inocente, la que perderá si hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6 ) . 11. INDIGNIDAD

La relación jurídica sucesoria anudada por la vocación, supone que el nacimiento de ésta responde a vínculos de afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la sucesión, por hechos propios, se haya colocado en una suerte de incompatibilidad moral respecto del causante y que eila posibilite su exclusión de la herencia. A esta situación responde el instituto de la indignidad, al que puede definirse como la sanción operada por medio de sentencia judicial y a petición de los legitimados activamente, en virtud de la,cual se produce la caducidad de la vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea excIuído de la sucesión. En nuestro derecho, como ocurría en el sistema romano, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efectiviza, pero está sometido a la eventualidad jurídica de que

se produzca su exclusión de la herencia. Por consiguiente, no está imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que obtenida la declaración judicial que así lo califique no podrá continuar siendo sucesor. Su situación es, por tanto, la descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest retinere. Claro está que declarada, ella obrará retroactivamente, y quien sustituya al indigno sucederá directamente al causante.

Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un grave delito contra el difunto pueda sucederle, el fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razón de orden píiblico, sino que está referida a una interpretación de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley impone la sanción presumiendo que el de cujits no ha conocido la causal en que incurrió el sucesor o que, conociéndola, no pudo manifestar s,u voluntad para excluirlo. Pero esta presunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297). Esta concepción del fundamento de la indignidad nos lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y según la cual la sanción no se impondría atendiendo a la presunta voluntad del causante, sino que respondería a velar por la moral y el buen orden social. 43. PERSONAS QUE

PUEDEN SER DECLARADAS

INDIGNAS.

Los herederos, sea que yngan su llamamiento de la ley o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcanzados por la declaración de indignidad. Nuestro Código no establece. a diferencia del ordenamiento francés, distinción alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'ión de los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusión.

Nuestro Código erigió en causales de indignidad a las siguientes: a ) el homicidio o la tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes; 6 ) omisión de la denuncia de la muerte violenta del causante; c ) acusación criminal contra el causante; d ) adulterio con la mujer del causante; e ) abandono del difunto cuando se hallare demente; y f ) atentado contra la iibertad de testar. A esta enunciación debe sumarse dos nuevas causales, incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del régimen de la filiación y de la patria potestad, mediante el art. 3296 bis que se agrega al Código. Conforme a este precepto constituyen también causales de indignidad para suceder los padres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna. Las causales enumeradas son de carácter excepcional y lhitado, no pudiendo, por tanto, extendehe a otras situaciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia de lo preceptuado al regular la desheredación, donde una norma expresa impone el carácter taxativo, la limitación deriva de la naturaleza misma del instituto.

La primera causal es la descrita por el art. 3291, La existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento de la víctima y en la ayuda al suicidio. Incurre también en indignidad, según lo ~receptuado en Ia norma, el cómplice. El concepto debe comprenderse con el alcance que determina el art. 45 del Código Pena& es decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor un auxiIio o cooperación sin

los cuales no habría podido cometerse, sino también los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. La causal se configura no sólo cuando se atenta contra la vida del causante, sino también contra su cónyuge o los descendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, ya que la norma legal no distincue. Reiteradamente se ha señalado la parcialización en que lamentablemente, por seguir con toda fidelidad al modelo, incurrió el codificador al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del causante, ya que por su gravedad también debió erigirse en causal de indignidad. En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una condena firme, la que sólo puede ser dictada por los tribunales penales por ser la autoridad competente. En torno de este punto, interesa considerar la situación planteada en la hipótesis de que el acusado se hallare prófugo o falleciere antes de recaer sentencia, la que no podrá entonces dictarse. Se ha formulado la opinión de que en este caso sería aplicable, por analogía, lo previsto por el art. 1101 del C. Civil, que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia que envuelve la proposición, ella no puede admitirse frente al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes y por las explicaciones que trae la nota respectiva. Ida parte final del articulo establece que Ia causa de indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al criminal ni por la prescripción de la pena. En ambos supuestos la culpabilidad existe, con abstracción de que mediante un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victimario de la pena.

N DENUNCIA 46. O M I S I ~DE

DE LA MUERTE VIOLENTA

DEL CAUSANTE.

En el art. 3292 se establece: Es también indigno de suceder, el heredero rnuyorfde edad que es sabedor de la

rni.&erteviolenta del at~torde la sucesión y que n o la denun-. ,-ia a los jueces en el tkrrnino de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesara en Lste la obltgaciótz de denunciar. Esta segunda causal tiene tan sólo importancia histórica y carece de aplicación práctica, y a que resulta en extremo difícil que actualmente las autoridades no hayan procedido de oficio frente a una muerte violenta. La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente la persona del matador aunque le fuese conocida. I,a obligación de denunciar recae exclusivamente sobre el heredero mayor de edad, ya que se supone el discernimiento para valorar las ci~cunstanciasdel caso. Va de suyo que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser así cesaría la obligación, ya que un dempnte o un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito carecen del discernimiento suficiente para apreciar el hecho. El cómputo del plazo se remite aí conocimiento de la muerte, y no a la fecha de producida ésta, lo que constituirá una situación de hecho a determinarse en cada caso. Debe estimarse que si un heredero formuló la denuncia dentro del término, los demás coherederos estarán eximidos de formalizarla, puesto que la autoridad tendrá conocimiento del hecho y seguirá actuando de oficio por tratarse de un delito de acción pública. La norma expresamente exceptúa de la obligación de denunciar a los ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos del homicida, resultando indiferente que el parentesco sea legítimo o extramatrimonial, ya que la ley no distingue. Son las mismas personas que el Código Penal exime de penalidad como encubridores.

El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente acusó o denzincin al difzi~ztode u n delito que habria podido hacerlo c o n d e n ~ ra prisibn o trabajos p~iblicos por cinco años o mh. Al e ~ i g i la r denuncia contra el causante como motivo de indignidad, Vélez siguió las inspiraciones del derecho romano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en la solución de nuestro codificador hay un apartamiento de las fuentes, ya que en aquéllas se exigia que se tratara de un delito punible con capital y que la denuncia fuera calumnicsa. Como se advierte, es necesaria la presencia de tres requisitos para que se configure la causal. En primer lugar, que exista una acusacibn contra el difunto, siendo indiferente que se lo condene o no en razón de ella. Importa señalar que al mentar el concepto denuncia o acusación, la norma esti exigiendo iina presentación formal ante un funcionario, y no la mera expresión irrelevante jurídicaniente. En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea realizada volcntariamente. De allí que si mediare por parte del sucesor un deber legal de formular la dznuncia no incurriría en indignidad. En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un delito que posibilite una condena a cinco o más años. Conviene advertir que la terminología del Código resulta anacrónica, pues hace referencia a prisión o trabajos públicos, esto es, las penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la condena se integraba además con la imposición de trabajos forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisión o reclusión, que son las únicas traducciones de la privación dc la libertad que contemplan las leyes penales.

CON LA 48. ADUL~TERIO

MUJER DEL DIFUNTO.

Según lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el condenado e n juicio por adulterio con la mujer del difunto. Corresponde formular dos observaciones sobre la norma. Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo, bien se ha observado q u e aparece cierta desarmonía con lo preceptuado en materia de exclusión de cónyuges, donde la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta suficiente para determinar la caducidad de la vocación. N o resulta lógico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclusión del culpable no baste para determinar la de su cómplice. En segundo término, debe marcarse que el precepto se refiere únicamente al cómplice por adulterio con Ia mujer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad conyiigal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sanción alcanza por igual no sólo al cómplice de la mujer, sino también a la del marido, ya que la semejanza de las situaciones haría que el distingo se tradujera en un agravio a la moral, a la equidad y al buen sentido. Debe reconocerse que la distinción no es razonable y resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos términos la causal, y no puede el intérprete, precisamente por tratarse de una sanción, salirse de los márgenes de la estrictez para dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso inadmisible. En cuanto al ejercicio de la acción, conforme a lo disPuesto por el art. 74 del Código Penal, ella es privada y corresponde exclusivamente al cónyuge, de allí que si éste en vida no ha obtenido la sentencia luego de-haber hecho la denuncia, no será procedente ejercer la pretensión luego de su fallecimiento. Compartimos, por lo demás, la posición de quienes sostienen la imposibilidad de que la acción pueda

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera muerto diirante el curso del proceso penal.

E1 art. 3295 considera indigno al pariente del difunto que hnlkííndose éste demente y abandonado, n o cuidó de recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento público o privado. La norma ofrece dos dificultades en su interpretación, motivadas por el alcance de los términos empleados. L,a primera está referida al concepco parientes. Una interpretación rigurosamente gramatical llevaría a la afirmación de que los únicos alcanzados por la sanción serían los parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pareciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser ese y que la expresión "pariente" ha sido empleada en uso de lo que Rébora denomina sinonimia accidental, de donde cabe inferir que también está alcanzado por la indignidad el heredero instituído que incurrió en la inasistencia. Con mayor razón a í h , debe considerarse incluído en los alcances de la no:.ma al cónyuge, ya que si bien no puede conceptuárselo pariente, los deberes de asistencia están impuestos sobre él con mayor rigor y constituyen una de las obligaciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos de volver al considerar la legitimación activa para entablar la acción de indignidad. La segunda dificultad la ofrece la condición del abandonado. Según la norma en estudio, éste debe hallarse demente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones y entender que en la misma sanción incurriría también quien n o prestara asistencia al sordomudo que n o supiera darse a entender por escrito y al menor de diez años por carecer de diacerriimiento. Estimamos que n o obstante que hubiera sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los límites del precepto son muy precisos y no admiten esa extensión.

Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Digamos, en primer lugar, que para confiqurar la causal n o es menester que se trate de un demente declarado, puesto que la interdicción no agrega nada a la injuria. Ello no implica que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo sería imposible que este la conociera. En segundo término, el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxilios directos prestados al insano como si se hubieran hecho las diligencias necesarias para que fuera internado en un establecimiento público, sin consideración a la posesión de reciirsos suficientes.

50. ATENTADO CONTRA

1.A LIBERTAD DE TESTAR.

La última causal de indignidad está tipificada por el art. 3296. Allí se establece: Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o fraz~de,q u e el difunto hiciera testamento, o reuccara el ya hecho, o q u e sustrajo este, o q u e forzó al d i f ~ i n t oa que testara. Ida norma, tomada casi literalmente del Proyecto español de 18.51, está dirigida a proteger la libertad de testar y prevé cuatro situaciones bien diferenciadas que analizaremos por su orden. La primera situación comprendida es la de quien estorbó por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento. La amplitud de los términos legales permite inferir que la fuerza a que hace mención el precepto no es la física irresistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del Código como vicio de los actos jurídicos. Basta, por tanto, cualquier medio violento o fraudulento encaminado a estorbar que el causante manifieste su última voluntad. Lo que sí importa señalar es que el autor del impedimento debe ser el sucesor. En el supuesto de qiie la fuerza o el fraude no se ejerk a n sobre el causante, sino sobre e1 escribano o 10s testigos

para impedir que se otorgue el testamento, igualmente se configuraría la causal de indignidad, ya que sería ésa una forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de testar. Con relación a los alcances del concepto estorbar puede presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido que se incurriría igualmente en indignidad aun en el caso en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza empleada por el sucesor sobre el causante, éste hubiera otorgado testamento. Se aduce para ello que el legislador n o exige que efectivamente se haya impedido testar, que el uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna mariera la ley ha querido que se evite que efectivamente se cumpla la voluntad del testador y porque, además, el fundamento del inciso es garantir la libre y espontánea voluntad del testador, ya que aunque e\ sucesor n o alcance plenamente su propósito queda igualmente vulnerada. Entendemos que el sentido del precepto n o puede ser ese, y que lo penado es el haber impedido que la voluntad del causante se expresara. 1,a segunda situación es la que se configura cuando por los mismos medios se impide que el causante revoque un testameiito anterior. Se ha planteado la posibilidad de si se configuraría igualmente la causal cuando se impidió revocar un testamento nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipifica la ley es el comportamiento ilícito del sucesor impidiendo la libre manifestación de la voluntad. Debe agregarse, como se ha observado, que al impedir la revocación el sucesor ha contribuído a un estado de incertidumbre jurídica que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera revocado el testamento. La tercera situación se presenta cuando el sucesor sustrajo el testamento. Ha de entenderse que la acción del sucesor debe ser dolosa y que la causal se configura, con mayor razón, cuando aquél ha destruído el testamento. Por igualdad de mo-

tivos a los dados al considerar la re\rocación, entendemos que la indignidad también se configura aun cuando fuere nulo el testamento sustraído. La última hipótesis prevista es la de quien forzó al difunto a que testara. Como se advierte. conforme a la redacción pareciera haberse limitado la conceptuación de la conducta del sucesor, ya que el precepto no menciona aquí el fraude. Pese a ello, parecjera ser la interpretación más razonable el entender que la conducta fraudulenta del heredero para obtener que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada por la indignidad.

Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introducido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de indignidad. La primera de eUas vicia la vocación sucesoria del padre o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplicabilidad de la norma supone el emplazamiento del causante, a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto que de otro modo sería de aplicación el nuevo art. 249 del C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo régimen de nuestro ordenamiento, priva de vocación sucesoria al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascendientes de su rama (véase, infra, no 430). De manera tal que el supuesto podrá cobrar vigencia en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor edad, o que aquél fuera el fruto de una acción de reclamación de estado. Vinculada con esto último aparece una dificultad, derivada de la equiparación que el nuevo art. 256 del C. Civil establece entre la posesión de estado y el reconocimiento

expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecería de andamiento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso, el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No obstante que una autorizada opinión se ha pronunciado por la afirmativa, estimamos que en tal supuesto también se configura la indignidad. Ello así porque la equiparación concedida por la ley se establece para el caso de una acción de reclamación de estado, lo que supone, obviamente, la ausencia de reconocimiento voluntario. Convendrá formular una última precisión. A diferencia de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296 bis se configura exclusivamente para el padre o la madre, sin proyectarse sobre los ascendientes de éstos.

La segunda causal establecida por el art. 3296 bis se configura respecto al padre o la madre que no hayan prestado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condición y fortuna. El precepto ha pretendido recoger una solución postulada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en ordenamiento~modernos, como el Código mejicano (art. 1316) o el venezolano (art. 810). Desafortunadamente, su viciosa redacción lo hace doblemente objetable. En primer lugar, por la conjunción establecida conLrespecto al reconocimiento, los únicos sujetos pasivos resultan ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mención el lato alcance de ascendientes. Por eso, podría darse la singular situación de que el abuelo, que tampoco hubiera cumplido su deber alimentario, estaría legitimado activamente para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante. En segundo lugar, se ha omitido considerar la situación simétrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera en idéntica falta.

Es válido conjeturar que estas deficiencias habrán de corregirse en una futura reforma. Para entonces parecería 10 indicado acudir, separando en oraciones distintas las causales, a una fórmula extensiva, como la dpor el ordenamiento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes incumbía prestar alimentos al causante.

Según lo que establece el Código en su art. 3302, concordante con el principio sentado en el 3287, para calificar la indignidad se atenderá solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar. Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al principio general. La primera está dada por el supuesto de omisión de denuncia de la muerte violenta del causante. La segunda, en el caso de sustracción del testamento, donde el hecho generador de la indignidad también puede producirse a posteriori del deceso del de cujw.

111. ACCION DE INDIGNIDAD

Al considerar la situación del indigno hemos visto que 61 no está incapacitado para adquirir la herencia, y que &lb será excluído mediante la condigna sentencia que así 10 declare. El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes la ley les confiere legitimación exclusiva, será dado por el juez civil del último domicilio del difunto (art. 3284). La acción deberá deducirse en juicio ordinario, y no podrá eludime éste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria Pasada en autoridad de cosa juzgada.

lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas'sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia- con él. Bien se ha observado que la expresión parientes minimiza la noma, ya que, literalmente interpretada, no estaría comprendido entre los legitimados el cónyuge. Esa solución contrariaría el sistema de nuestro Código, que ha colocado a los esposos en un grado preferencial en los órdenes sucesorio~y debe entenderse, por tanto, que la acción también está conferida al cónyuge, unido naturalmente al causante por lazos más estrechos que los derivados de la relación parental. De igual forma, y considerando que el vocablo pariente ha sido usado, en función de una sinonimia accidental, reemplazando el concepto heredero, debe incluírse entre los titulares de la acción de indignidad a los herederos instituídos. Esta conclusión, concordante con la enseñada por Chabot, a quien se cita en la nota, está abonada por las soluciones dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revocación de donaciones por ingratitud, la acción está conferida tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del donante (art. 1864). Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretación amplia del concepto no puede llevarse más allá, y que los legatarios carecen, por ende, de la legitimación activa. No se desconoce que éstos pueden tener un genuino interés patrimonial que podría ampararse en la declaración de indignidad (tal, por ejemplo, si ése fuera el medio de enervar una acción de reducción ejercida por el indigno) ; pero pacíficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existencia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo suficiente para otorgar la acción, el art. 3304 quedaría soslayado y se burlaría el sentido evidentemente restringido que lo ha inspirado. El fisco tampoco puede ejercer la acción de indignidad.

CAPACIDAD PARA

SUCEDER

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~ l ad, l por ~ el carácter con que acude a recoger la herencia (supra, nq 17). Tampoco pueden ejercer la acción los acreedores del heredero que pasaría a ocupar el lugar del indigno, ya que este supuesto evadiría los casos en que es concedida la acción subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un contenido patrimonial, el derecho está fundado en razones eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inherente a la persona. Carecen de la legitimación activa, también, los acreedores y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran justificar la acción de los primeros encuentran su remedio en otras previsiones de la ley, como puede ser la separación de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 expresamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la indignidad del demandante. Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado más alejado no podiáan ejercer la pretensión en caso de inacción del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que la categórica redaccibn del art. 3304 impide la extensión analógica de lo preceptuado en el art. 3424. La acción no caduca con la muerte del indigno. Si hubiera sido iniciada en vida de éste deberá ser continuada contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legitimación pasiva estará en cabeza de sus herederos. Claro está que dicha solución cederá frente a los descendientes, dadas las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que habremos de considerar en particular. El art. 3300 establece que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indign$ad por todo el tiempo que falte para cmpletar los tres años. El principio es concordante con lo dispuesto en el art. 3307, donde se lee: La acción reivindkaimia contra los bienes de la sucesión, puede intentarse contrü los herederos del mdigno. Como se advierte entonces, sacando a los hijos del indigno, a quienes la ley por su propia decisión coloca en SU

lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aquél, los demás herederos no podrán beneficiarse por la excepción. Deberá tenerse en cuenta, además, que la mención del precepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la reivindicación cuando se trata de una petición de herencia, ya que la pretensión se proyecta sobre la universalidad hereditaria, y no sobre un bien particular.

Como ya lo hemos dicho, la acción está dada contra todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley o de una disposición testamentaria (supra, nv 43). La Única dificultad se presenta al considerar si es pasible de incurrir en indignidad una persona jurídica, determinada la sanción por hechos de sus administradores. Sin olvidar la posibilidad planteada por Rébora con relación a que éstos hubieran impedido al causante modificar el testamento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la caracterización de pena civil que implica el instituto impide que sea aplicable a una persona jurídica. Con relación a si la acción es ejercible contra los legatarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que rechaza esa posibilidad. Esa interpretación halla su asidero no s61o en la letra de la norma, que mienta exclusivamente a los herederos del indigno (arts. 3300 y 3307), sino también en la consideración de que los sucesores singulares del indigno no resultan afectados por la calificación de su trasrnitente, aunque el traspaso se hubiere operado a titulo gratuito tal como lo prevé el art. 3309, debiendo aplicarse la misma solución al beneficiario del legado que al donatario, pues existe identidad de razones. Claro está que debe exceptuarse de ello la hipótesis tn que hubiese mediado el concilium fraudis previsto por el art. 33 10.

IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

a ) Alcances de la exctusión. Según lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad. Tal como lo establece la norma, la privación del llamamiento está referida únicamente respecto al causante que fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda recibir de aquellos a quienes benefició su exclusión. Dicho de otra manera, si por exclusión del indigno hubieran recibido los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de éstos los suceda aquél, recogiendo el patrimonio del que fuera privado por la declaración de indignidad. Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representación respecto de aquellos de cuya sucesión se ha sido excluído por indignidad. De allí que, siguiendo con los ejemplos, si el hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no podrá representar a éste en la sucesión del abuelo que muriera con posterioridad. b ) Restitución de la herencia. El efecto sustancial de la declaración de indignidad es apartar al indigno de la herencia, y si éste hubiera entrado en posesión de ella deberá reintegrarla. Así lo dispone el art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en posesión de los bienes, está obligado a restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión.

La norma está inspirada en el art. 729 del código francés a través de las proposiciones de Aubry y Rau, y su antecedente más remoto, según lo atestigua la nota, puede referirse al Código romano, donde se establecía: "Los herederos que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador, sean obligados a restituír íntegros los frutos. Porque no se considera que fueron poseedores de buena fe antes de promovida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido el debido oficio de piedad". En la misma nota el codificador, repitiendo las enseñanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indigno como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda que contra él se deduzca. No obstante la categórica afirmación de Vélez, la cuestión ha suscitado Controversias en nuestra doctrina. Y así, mientras algunos sostienen la equiparación absoluta, otros entienden que la situación del indigno es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idéntica. El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no obstante afirmar que el derecho considera al indigno como poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no hacía plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposición un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc ha sostenido también que, pese a la conceptuación de la nota, la calificación no está en el texto de la ley y que el precepto enumera taxativamente cuáles son las obligaciones a que está sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obligación de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado improductivas, hay entre esta hipótesis y la falta de productividad de otras cosas una diferencia muy señalada, pues mientras éstas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y quizá gastos, el dinero puede colocarse con un mínimo de esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tratamiento con relación a las otras cosas fructíferas. Sin dejar de admitir que la cuestión resulta en extre%no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en

claridad aplicando una simple remisión a los principios general% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual situación a la del poseedor de mala fe, es decir que su obligación no se reducirá a restítuir tan sólo los frutos y productos que hubiere obtenido, sino que también estará oblip d o por los que por su culpa dejó de percibir y los que hubieran obtenido los llamados a sustituírlo (arts. 2438 y 2439). Fundamos nuestra- posición en que el indigno posee una herencia que no le corresponde con perfecto conocimiento del vicio que afecta su posesión, puesto que la ignorancia de las leyes no podría aducirse aquí, y no se advierte cuáles son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la ley. Además, no parece convincente fundar soluciones distintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obtención de los frutos. Por último señalemos, aunque no consideramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se compadece con el pensarnientu del codificador y el de las fuentes de que se sirvió. Convendrá advertir que la restitución, según lo establece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumentos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendiéndose tanto las accesiones espontáneas y naturales como las mejoras introducidas. En cuanto a estas últimas, su regulación está dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben ser restituídos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destruído por caso fortuito o fuerza mayor procederá también el reembolso, ya que en su momento tuvieron un carácter indispensable. E11 cuanto a las mejoras útiles, se podrá repetir aqGellas que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destruídas, no corresponderá la indemnización, ya que no obran aquí los fundamentos dados para los gastos necesarios, y "nguna ventaja se habría producido para el actor. Finalmente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos, . .. ef decir, voluptuarios, los perderá el indigno, sin perjulclo

del ius tollerzdi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.

c ) Enajenación de la cosa. Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por cualquier título, el indigno estará obligado a satisfacer la indemnización por los daños y perjuicios causados, tal como lo establece la última parte del art. 3309. Cuando la enajenación hubiese sido a título oneroso y el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa, se plantean discrepancias. Para algunos, la restitución debe comprender el precio íntegro, ya que el indigno no puede enriquecerse por causa de la herencia que no le pertenecía. Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcanza mayor relevancia práctica, pues, obviamente, el precio obtenido será siempre un elemento sustancial para la determinación del valor, máxime cuando él sea superior al estimado por los peritos. d ) Sumas de dinero. El art. 3306 dispone que el indigno está obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las s u m a de dinero que hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos. El precepto constituye una traducción estricta de los principios referidos al poseedor dt: mala fe, que está obligado a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por su culpa (art. 2438). Como se advierte, la ley no ha fijado desde qué momento se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incurre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y, por ende, debe los intereses desde el momento que ha recibido las sumas de dinero.

e ) Extinción de la confusión de créditos y deudas.

En los casos en que la herencia es aceptada sin beneficio de inventario, la identificación de los patrimonios produce la extinción por confusión de los créditos y deudas existentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si éste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los créditos que tenia contra la herencia o de los que era d e u d o ~ el heredero excluido por causa de indignidad como también sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no hubieren sido extinguidos por confusión. En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o cargas de la sucesión con fondos propios, tendrá derecho a exiair su reembolso por parte de los herederos. f ) Bienes recibidos en vida del causante.

La exclusión emergente de la declaración de indignidad trasforma al indigno en un extraño a la herencia. Corolario de elio resulta que no estará obligado a restituír los bíenes que hubiera recibido del causante por actos entre vivos, cualquiera que fuera el título de la trasferencia. Por tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingratitud, las donaciones mantendrán su validez, ya que no estarán sometidas a la colación. Ello, sin perjuicio de la acción de reducción que pudieran intentar los herederos forzosos.

g ) Indiubibilidad de la acción. Para concluír, conviene hacer referencia a la posible divisibilidad de la obligación de restituír admitida por algunos autores y según la cual, en caso de pluralidad de herederos que entrarían a sustituir al indigno, ejercida la acción por uno solo de ellos, la declaración únicamente beneficiaría al que la hubiera reclamado y en la medida de su interés. Entendemos que no es ésa la solución que corresponde, Ya que ese fraccionamiento llevaría a que el heredero fuera

digno con respecto a unos e indigno con relación a los demás, lo que estaría en abierta contradicción con lo normado en el art. 3317.

El art. 3301, en su redacción anterior, disponía que los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho propio y sin el auxilio de la representación, no son excluidos por las faltas de su padre. El principio recogido por Vélez reconoce un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfrentaban las soluciones del derecho romano y las del derecho de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no podía trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado por la nueva concepción de la personalidad de la pena, fue el que inspiró el art. 730 del Código francés, fuente de nuestro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurrió en una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo usó la forma verbal vienen. De esta manera se apartó de la solución francesa, ya que hizo desaparecer el condicionamiento impuesto por aquélla, y en todos los casos se afirmó que el descendiente del indigno concurría a la sucesión por derecho propio, no obstante la exclusión de su ascendiente. Sabido es que el precepto, en su redacción original, provocó críticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no hemos de detenernos. El nuevo texto, conforme a la redacción dada por la ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indi,qno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el u s u f ~ u c t oy la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos. La redacción ha resultado deficiente y posibilita, ateniéndose estrictamente a su letra: interpretaciones incompatibles con el sistema del Código. Así, la de entender que en los supuestos de indignidad la representación existe en todas

las líneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas de la representación, los descendientes no tendrían Ilamamiento aunque pudierb invocar un título propio. Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse. Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reemplazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el sustituído, y hubiera sido preferible acudir a la fórmula imaginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vienen a la sucesión m su defecto, no son exctuidos por las faltas d e su ascendiente. Pueden representarlo como si hubiese fallecido. Por el nuevo texto se priva al indigno no sólo del usufructo de los bienes de la sucesión que la ley coficede a los padres sobre los bienes de sus hijos, sino también de la administración. Se ha equiparado de esta forma la sanción a la aplicada en el caso de desheredación, haciendo desaparecer las diferencias que sobre el punto existían entre los originarios arts. 3301 y 3749. Conviene advertir que la nueva retlacción de la norma, al igual que la referida a los descendientes del desheredado, pone punto final a las discrepancias que en torno de las vinculaciones de ambos supuestos con el instituto de la colación mostraba la doctrina. Así, aunque algunos entendían que pese a la defectuosa concepción del precepto, el descendiente del indigno debía colacionar lo donado a su padre, no faltaron autorizadas .opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar de reconocer que con su interpretación se llegaba a conclusiones estrictamente legales pero injustas, que se traducían paradójicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del desheredado, porque como ellos no representaban al excluido no podían ser obligados a colacionar donaciones que no habían recibido. La actual redacción aventa toda posible duda sobre la vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los descendientes del indigno o del desheredado están obligados a colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excluído.

Debemos decir, finalmente, que la nueva redacción modifica virtualmente otras dos aormas del Código. Ellas son: el art. 3554, que establece que no se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del renunciante a la herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto. 57. EFECTOS CON

R E L A C I ~ NA TERCEROS.

El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluido por indigno de la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también las donacbnes, son válidas y sólo hay acción contra él por los daños y perjuicios. Tal como resulta de esta norma, el indigno es considerado en sus relaciones con los terceros como un genuino heredero hasta el momento en que una sentencia califique su indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vélez, en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueño efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su culpa o delito. Su dominio sólo se revoca desde la sentencia que lo excluye de la sucesión ex n m c . Las donaciones hechas por él no son revocables porque tanto el heredero que entra en lugar d d excluído como el donatario, tratan ,de obtener una ganancia, y en tal caso es mejor la condición del que posee". Aunque en la norma pareciera existir una parcialización en cuanto a los actos celebrados a título oneroso, puesto que sólo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de suyo que en su conceptuación están comprendidos todos los derechos reales que pudo constituir el indigno, así como también los personales por los cuales se hubiere obligado. Igualmente el precepto extiende la validez a los actos realizados a título gratuito. La solución aparece como un

corolario lógico de conceptuar al indigno como un heredero; empero, no deja de advertirse que tal conclusión no se aviene del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy respetable el interés del donatario, más indicado pareciera atender los derechos del heredero. De todas formas, ésa es la expresa solución del Código y marca una diferencia sustancial con relación a los actos realizados por el heredero aparente, a los cuales tan sólo se les reconoce validez cuando son celebrados a títula oneroso. Como se advierte, vuelve a repetir el Código las soluciones dadas para el donatario íngrato en el art. 1866. En punto a esta última semejanza, debe destacarse una diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio, es decir, los celebrados hasta el momento en que la sentencia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida la pertinente acción. En cambio, en materia de donaciones la inevocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato sólo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la notificación de la demanda de revocación (art. 1866, in fine). Como se ha destacado, aunque la expresión tiempo intenned w resulta un tanto imprecisa, la interpretación que dejamos sentada está confirmada por la fuente del precepto, tomado literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual conclusión. La validez de los actos está sujeta, sin embargo, a una excepción. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Lm enajenaciones a titulo oneroso o gratuito, las hipotecas y las servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser evocad as, cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado. La interpretación de la norma pareciera de toda claridad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dispares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y así, una posición mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender que la intención que guió al codificador fue la de exigir algo más que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-

miento de la condición del indigno, al requerir el concierto o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes habrían de sustituír al excluido. Para otros, en cambio, existen en el mismo Código elementos interpretativos que permitirían soslayar esa solución que tiene como consecuencia obligada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido, sostiene Salas que en la acción pauliana se requiere, cuando se trata de actos a títdo oneroso, que el. tercero haya "sido cómplice en el fraude" (art. 968), esto es, el concilium fraudk de la doctrina tradicional, que es también acuerdo, concierto ; pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al contratar, conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace presumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe la razón por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir "el concierto fraudulento", lo mismo que en la acción pauliana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la causa por la cual se lo podía excluír de la sucesión -ya que se trata de actos que le son imputables-, como de la situación en que la misma ley lo coloca. V. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

Hay dos modos de extinción de la acción de indignidad: por el llamamiento que el causante haga en su testamento y por la posesión por parte del indigno de la herencia o legado durante el término de tres años. De una y otra nos ocuparemos en lo que sigue.

El art. 3297 establece: Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechas que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después. Este artículo constituye ia reproducción literal de la norma redactada por Bello para el Código Civil chileno, estableciendo un principio admitido en casi todas las legislaciones contemporáneas. Su fundamento debe hallarse en el respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si es aplicable la sanción legal motivada en la injuria cometida contra su persona. Según los términos de la norma, es suficiente para que cobre eficacia el perdón cualquier disposición testamentaria hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la remisión de las ofensas conste de manera expresa. Parece ocioso acotar que si la disposición de última voluntad se redujera a expresar que el causante perdona, la manifestación adquiere igual relevancia como causal extintiva de la indignidad. A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas por la misma norma. La primera es la exigencia de posterioridad del testamento con relación al hecho determinante. La segunda atañe al carácter jure et de jure de la presunción establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por parte del testador de la inconducta del indigno. Debe advertirse que la extinción supone como presupuesto necesario la existencia de un testamento válido. De allí que ella no se operaría cuando aquél fuera nulo o hubiese sido revocado por una disposición ulterior. Claro está que ello podrá repercutir sobre la prueba del perdón, si se admiten otros medios que la exclusiva expresión testamentaria, cuestión a que hemos de referirnos en lo que sigue.

Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la posibilidad de eficacia del perdón no instrumentado en testamento. Para algunos, fundándose en la letra del artículo y en lo manifestado por el codificador en la nota al 3307, la única forma admisible sería la testamentaria. Otros, en cambio, entienden que cuando existe la prueba inequívoca del perdón del causante queda extinguida la acción, sin necesidad de la manifestación de última voluntad. G t a interpretación pareciera ser la más lógica y razonable. Pese a la opinión vertida en la nota, la solución se concilia con otras respuestas del Código dadas en situaciones semejantes. En efecto, como lo veremos más adelante, dos causales de indignidad lo son también de desheredación: el atentado contra la vida y la acusación criminal; en cualquiera de ambos supuestos, la desheredqción queda sin efecto si media reconciliación posterior entre el causante y el ofenm. Pues bien, de atenemos a la primera posición caeríamos en la ostensible contradicción de admitir que el hijo que atentó contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado, no quede excluído de la herencia si medió una reconciliación posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdón sobreviene sin que el padre ht haya desheredado previamente. No está de más recordar, como anotaba Bibiloni, que parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado en hechos inequívocos, graves y concordantes, tanto más acentuados cuanto más grave sea el hecho cometido.

La segunda causal de extinción de la acción de indignidad está dada por el art. 3298, donde se establece: La indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia o legado. La razón de la norma resulta clara: se busca de esa forma la seguridad jurídica, evitando que las cuestiones relativas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.

No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase de posesión ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos se trataría de la posesión material de los bienes, fundándose para ello en que lo primordialmente perseguido por la 'ley al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes esté por mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero, no puede actuar como dueño, pues si lo hace deberá responder más tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrán de derivar serios daños. El perjuicio existiría, entonces, en el caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se aduce que la ley habla de posesión de la herencia o legado, aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesión, y resulta evidente que con respecto a estos últimos no pueda existir otra posesión que la material. Se señala, por último, que la solución contraria consagraría una injusticia, ya que los más allegados al causante que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho y desde la muerte del causante, purgaríancon más rapidez la indignidad que los parientes lejanos que deben pedir la posesión judicial, de modo tal que quienes más acreedores se hacen al repudio resultarían beneficiados. Sin desconocer el mérito de esos argumentos, nos inclinamos por la tesis que conceptúa que la posesión mentada es la hereditaria. Ello así, por una razón sustancial destacada por los defensores de esta posición, consistente en el hecho de que si se tratase de la posesión material el término correría con independencia respecto a cada uno de los objetos individuales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es que la acción de indignidad podría prosperar con respecto de unos bienes y cabría rechazarla respecto de otros, lo que posibilitaría una dual situación del indigno que resultaría heredero de parte del patrimonio y sería excluído del resto, contrariando esa situación híbrida el principio sentado por el art. 3317. Compartimos la observación realizada por Salas en el sentido de que la posesión de legado sólo puede referirse a

la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo requerido por la ley no es tampoco aquí la mera posesión material, sino la que se apera una vez que el legatario fue puesto en posesión de la cosa por el heredero o albacea. La segunda dificultad se presenta cuando se trata de caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre su naturaleza discrepan también nuestros autores y se proyectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas. Algunos entienden que se trataría de un supuesto de prescripción adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible, puesto que si se tratara de una usucapión estaríamos frente a una adquisición originaria, contrariamente a lo que ocurre w n el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genuino sucesor, y no como un extraño. Para otros, consistiría en una prescripción liberatoria. Debe observarse que tal explicación tampwo resulta satisfactoria, si consideramos que la situación del indigno no se consolida con la mera inacción de los legitimados para excluírlo, sino que además es necesario que haya poseído durante el plazo legal la herencia o legado. Por lo dicho, consideramos que la caracterización debe ser otra. Admitiendo que existen diferencias específicas entre prescripción y caducidad, debe convenirse que es a esta Última a la cual debe referirse el lapso trienzl. El término otorgado a los que podrían sustituír al indigno constituye uno de los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de manera tal que fenecido éste, el derecho se ha extinguido. Va de suyo que esta conceptuación del plazo lleva consigo todas las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invocación, improcedencia de la interrupción o suspensión, etc.

VI. DESHEREDACION

Conforme a la conceptuación establecida por los arts. 3714 y 3744, la desheredación consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, demostrable, taxativamente señalada por la ley y expresada en el testamento. El concepto de nuestro Código, por tanto, se ajusta ceñidamente a las notas que perfiló el derecho romano y mantiene sus características esenciales, no obstante las vicisitudes experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo. . Sin duda, el fundamento de la desheredación queda genéricamente referido al juego de las potestades y deberes familiares, y ellos son los que dan la explicyción última de esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al aspecto exclusivamente jurídico, es evidente que ,au fundamentación está ineludiblemente unida al sistema de legítímas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas antagónicos que pueden determinar el orden sucesorio, nuestro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y resulta extraña a aquellos que admiten la libertad de testar. En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de su porción, porque ello se lo impide la ley. Y es aquí donde adquiere toda su vigencia la desheredación, ya que si la legítima se funda en los deberes de afecto y asistencia del causante hacia el legitimario, aquélla importa la dispensa que el orden jurídico confiere al testador de seguir vinculado a ese officium pietatc cuando concurre una causa grave y reconocida por la ley. La desheredación aparece'como una regla o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y todavía más, ya que aun en el supuesto de haberla establecido puede borrar sus efectos mediante el perdón. De todas for-

mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es otra cosa que una consecuencia lógica de él, ya que no sería racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su conducta resulta indigno de recibir el beneficio.

Con acierto se ha observado que en forma compatible y sin excluirse, desheredación e indigniaad han convivido durante siglos en los ordenamientos jurídicos. Sin adelantamos a lo que ha de verse más adelante, conviene advertir que desarrollada en el derecho romano, aunque tardíamente, mostró luego de la época justinianea notas características, que marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredación de los ascendientes y descendientes debía realizarse en un testamento que contuviera institución de herederos y en virnid de alguna de las causas previstas pm Justiniano, lo que originaba una exclusión determinante de que los bienes pasaran directamente a los que venían a suceder en su lugar. Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera exclusión inicial, y la situación ha quedado acuñada en la frase que hemos recordado: indignus potest capere sed non potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria cognitio (bona ereptoria) . También el derecho consuetudinario francés admitió la indignidad y la desheredación como institutos diferentes. Sin embargo, apartándose del precedente romano, se uniíicaron las causales que para uno y otro resultaron idénticas, variando las formas operativas. La desheredación dependía de la voluntad del causante expresada en el testamento, apareciendo la indignidad como una forma tácita de aquélla, pronunciada por la justicia después de la muerte del causante, cuando las circunstancias no le habían permitido desheredar al heredero culpable. Ambas producían análogos efectos, ya que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales

era excluído el indigno pasaban a los otros si?cesores sin que se produjera la confiscación por el Estado. La dualidad de institutos subsistió durante el período revolucionario, desapareciendo al dictarse el Código Civil francés, que abolió la desheredación. El Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones justiniarieas y legisló separadamente ambos institutos. No han faltado críticas contra esta solución, postulándose la supresión de la desheredación por considerarla odiosa e inútil. Así, Bibiloni, al borrar el titulo respectivo, adujo que tratada en el Código la exclusión del heredero o legatario por indignidad, de manera comprensiva toda clase de sucesión, carecía de objeto decir cuándo el heredero forzoso debía ser separado de la sucesión por declaración del testador. El mismo temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque Martínez Paz cuidó de puntualizar que si bien la Comisión había seguido el consejo 'del Anteproyecto, las razones con que Bibiloni apoyaba su supresión no aparecían como del todo convincentes. Quienes, en cambio, rechazan la refundición, defienden la conveniencia de mantener la autonomía de los kstitutos para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testador de una suerte de magistratura doméstica, permitiéndole castigar la infracción de deberes contrarios al buen orden de la familia. Se agrega, además, que la desheredación se propone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En concordancia con ello ) en la pretensión de señalar diferencias, se formulan dos ase\,eraciones más: primero, que desheredación e indignidad tienen distinto carácter y sentido, ya que mientras aquélla se desenvuelve en la esfera privada, ésta se mue\.e cn la pública y que apunta a la conservación de la sociedad, quedando la otra adscrita a la órbita estrictamente familiar; en segundo lugar, se aciuce que en los supuestos dc indi
valederos. Conviene señalar, con referencia a la índole de las causales, que el carácter de público o privado no resulta de la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las causales de' indignidad como en las de desheredación se hallan comprendidas las d e ambos tipos. En cuanto a la distinción entre la esfera familiar y: la pública, la diferenciación sólo es factible desde la perspectiva de los posibles sujetos sancionados, puesto que el desheredado sólo puede ser un familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cualquier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un legitimario, su falta no dejará de incidir en la esfera familiar. Agudamente se ha señalado que en cuanto hay causas de desheredación que al mismo tiempo están enunciadas como de indignidad, no es admisible la aseveración de que unas y otras puedan representarse como dos círculos concéntricos de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social y otra en el familiar y privado del testador. Respecto a la distinción fundada en quién determina la exclusión, debe hacerse notar que no está en juego la magnitud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no lo hace porque la falta sea más grave, sino porque se sustituye a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afirmarse que tanto en la indignidad como en la desheredación se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que conociendo la ofensa la sanciona con la mención expresa o bien se abstiene de remitirla con su perdón.

Piies bien, más allá de las razones que determinen o no la refundición de los institutos, nuestro Código ha aceptado

ia desheredación y la indignidad legislándolas por separado. Examinando la regulación que se ha dado a cada una de ellas pueden advertirse diversas notas diferenciales. En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que mientras la desheredación requiere la voluntad expresa del causante manifestada en su testamento (art. 3745), la indignidad opera por decisión de la ley (arts. 3 29 1 a 3 296). En segundo término en lo relativo a las causales, diferencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte, son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la otra, las causales de desheredación deben ser anteriores a la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente con las de indignidad que pueden originarse con posterioridad a ella, como ocurre en las hipótesis previstas en los arts. 3292 y 3296 (supra, no 5 1 ) . En tercer lugar, difieren en cuanto al ámbito de actuación, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indignidad recibe aplicación sea la sucesión ab-intestato o testamentaria, mientras que la desheredación actúa exclusivamente en la última. En cuanto a los sujetos comprendidos, también es más amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad de desheredar exclusivamente a los legitimarios. En cuarto término, las diferencias se manifiestan también en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe conferirse al art. 3304, la limitación impuesta en materia de indignidad no existe en cuanto a la desheredación, Puede encontrarse una justificación de las distintas soluciones en el hecho de que la acción de indignidad importa remover episodios íntimos que el causante pudo haber callado, en tanto que la desheredación es la expresión ostensible del testador que ya no es necesario silenciar. En quinto lugar, pueden señalarse también diferencias en cuanto a la extinción. El art. 3298 establece que la indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia o

legado, mientras que para la desheredación ningún término temporal se ha determinado. Cabe observar, finalmente, que algunos autores consideran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y así se ha señalado que una vez pronunciada la desheredación en el testamento del causante, la vocación sucesoria queda solemnemente refutada, y lo que en materia de indignidad habría sido una anomalía, aparece como un desconocimiento antagonista, lo que aparejaría - e n t r e otras consecuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con la posesión de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su importancia, volveremos al considerar los efectos de la desheredación.

Para que la desheredación resulte válida debe ser hecha en testamento, expresando la causa y designando al desheredado. La primera parte del art. 3745, al establecer que la causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento: responde al criterio tradicional que no admitía ninguna otra forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la revocación del testamento determina la invalidez de la desheredación realizada. Empero, la nueva redacción dada por la ley 17.711 al art. 3828 abre en este aspecto novedosas posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compatibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias legalmente necesarias para la desheredación podrán no constar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al otro. El mismo art. 3745 establece el segundo de los requisitos, al prescribir que la desheredacióri que se haga sin expresión de causa o por una que no sea admitida por el Código

no tendrán ningún efecto. Importa señalar que el requerimiento legal queda satisfecho si el causante se limita a enunciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de la misma forma que si describe la falta del heredero sin nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar aparezca clara y sin ambigüedades. La ley 3, título va, de la 6@Partida, citada entre las fuentes del artículo que venimos considerando, establecía la necesidad de la designación de manera que ciertamente pueda saber cuál es aquel que se deshereda. No hay en nuestra materia una disposición expresa, pero la solución resulta idéntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordenamiento. En efecto, al regular la institución de heredero, se establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la persona instituída.

'

El art. 3744, en su afán de enfatizar limitaciones, repite a García Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia que éste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado de la legitima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este título, y no por otras aunque sean mayores. Como se ha señalado con precisión, se trata de una enumeración taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, ni siquiera de argumentación de minoris ad maiorenr. Importa advertir que el mismo Código, como u n corolario de lo anterior, en su art. 3745 señala que la desheredación hecha sin expresión de causa será de ningún efecto, como tampoco lo tendrá la fundada en causas que no fueran enumeradas por la ley.

La primera de las causales de desheredación de los descendientes legítimos o extramatrimoniales, válida también por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la adopciGn plena o la simple, está preceptuada en el inciso inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho, poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando la misma norma que la simple amenaza no es bastante. El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Circunscribir la ofensa a la violencia fííica, importa dejar dc lado hechos qrie piieden resultar más sensibles que aquélla, ya que la difamación, por ejemplo, puede constituir un ultraje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcialización se, motivó en el afán de evitar los peligros de una excesiva latitud en 12 apreciación judicial, es evidente que la fórmula no resultó feliz. Con agudeza se adelantó a aventar el prejuicio Goyena, reflexionando que será mayor el número de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de quienes usen esta arma legal para las realmente leves. No está de más advertir que la injuria supone para su andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que no incurrirían en el ultraje ni el demente ni el menor de catorce años. La segunda de las causales la constituye el atentado contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aquí la causa de indignidad que prevé el art. 3291, aunque con dos características diferenciales. En primer lugar, se limita el radio de acción, puesto que no están comprendidos en la figura el cónyuge y los descendientes del causante. Pero, por otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse la condena criminal. Fuera de ello, jugarán aquí los mismos elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad, lo que importa dejar de lado los hechos producidos por imprudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por quienes carecen de discernimiento.

La tercera de las causas de desheredación coincide también con una de las de indignidad: consiste en haber acusado criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~ merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzador. Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que aparece aquí al erigirse en causal la acusación, y no la mera denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe observarse, también, que por lo establecido en las leyes adjetivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el denunciante, no es admisible la denuncia de descendiente contra ascendiente, o viceversa. Debe agregarse que la causal se tipifica con abstracción de la consumación del delito. Este apartamiento del precedente qiie exigía el requisito de que !a acusación fuera calumniosa, ha sido justificado entre nosotros sosteniéndose que el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal constituye ultraje suficiente que justifica la desheredación. Antes de finalizar el parágrafo, convent?rá detenerse en la cuestión planteada en torno del alcance de la mención ascendient~empleada por la norma. O dicho de otra forma, y tal como lo planteó Machado: 2 Es necesario que la injuria se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos en que la conducta injuriante se manifieste con relación a cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado responde el interrogante pronunciándose por la segunda variante, sosteniendo que el espíritu se halla inclinado forzosamente a extender esta facultad, para castigar hechos tan bochornosos, y aunque el Código busca el perdón de la ofensa por la reconciliación del ofensor y del ofendido, hay que sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la facultad de la desheredación aun por hechos que no le sean personales, Más allá de las valoraciones y sin entrar a considerar la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es válida la interpretación ensayada por Machado. De haber sido

otro el criterio dei codificador, hubiera apelado a una fórmula similar a la del art. 1208 del Código chileno, o simplemente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular arcendiente.

El descendiente legítinio puede desheredar a su asceadiente por las causale5 r~iunciadasen los incisos 2 y 3 del art. 3747. La misrria Íaciiltad podrá ejercer el hijo extramatrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adoptivo con relaci6ii a silb pddres adopticos. Se ha obseriado que la limitación responde al deber correctivo impuesto a l o h paares, a quieries se autoriza a infligir castip.os moderados para lograr ese propósito; de allí que el descendiente no podría invocar ia primera de las causales. Sin embarqo, no deja de adcertirse que si la motivación resulta válida pdra las relaciones entre Icx padres y sus hijos menores, no lo es cudndo lcts majorcs de edad sufren el maltrato de sus asceritiientes.

Según los términos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo de la desheredación el heredero forzoso. Aparentemente dicha norma no originaria ninguna dificultad interpretativa. Sin embargo, ésta aparece cuando se correlaciona e1 enunciado con la asignación de causales que hacen los arts. 3747 y 3748. En éstos se menciona exclusivamente a ascendientes y descendientes, con omisión del cónyuge. La discordancia ha originado criterios dispares en nuestra doctrina, proyectándose la discrepancia en dos posiciones. El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sostuvo que no obstante la omisión se inclinaba en ese delicado asunto a pensar que el cónyuge puede ser desheredado por

las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747, aduciendo que parece absurdo otorgar a éste una posición inferior a la de los ascendientes. Rébora, por su parte, acoge la idea, pero con una extensión mayor, ya que sostiene que también sería aplicable como causal de desheredación entre cónyuges la injuria de hecho. La posición contraria, que compartimos, es sustentada por Llerena, h~Iachado,Lafaille y Fornieles. Según ella, no obstante la amplitud del art. 3744, el cónyuge no puede ser desheredado, pues el instituto supone la existencia de causas específicas que faltan en el Código Civil, y es imposible aplicar una sanción usando por analogía causales previstas para otros herederos. Obsérvese, por lo demás, que el cónyuge agraviado cuenta, para lograr la exclusión hereditaria del otro, con la acción de divorcio.

Hemos considerado hasta aquí el juego de las facultades del testador frente a sus legitimarios. Corresponde analizar la situación que puede plantearse frente a herederos legítimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho de excluirlos mediante la manifestación de su voluntad expresada en el testamento. La falta de regulación legal determina que las respuestas que se han ensayado resulten discordante~y que se reitere, entre nosotros, un tema que también ha preocupado a la doctrina extranjera. En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una porción legitimaria y existiendo solamente herederos legitim ó ~ ,el causante puede apartar a cualquiera de éstos o a todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo herederos o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante legados- de otros sucesores que los que indica la ley para acudir a la sucesión ab intestato. Resulta obvio que esta facultad del testador para apartarse y modificar el juego de

la trasmisión legal es perfectamente lícita y no plantea ning h problema. Éste aparece cuando la exclusión no resulta

de esa modalidad tácita, sin:, de una modalidad expresa o negativa, o sea, cuando el testador sin instituír herederos sc: limita a excluír de su sucesión intestada a una o a varias de las personas llamadas a ella. Para algunos debe rechazarse esa posibilidad aduciendo, para ello, un doble orden de razones relativas a la procedencia y a la licitud de ese tipo de exclusión. Así se sostiene, en primer lugar, que ella contraría la significación del testamento en cuanto éste es un acto de di+asición de bienes, la que no existiría en la mera exclusión. Se aduce, en segundo término, que la modalidad no sería lícita, puesto que de esa forma se estaría admitiendo la injerencia de un particular en una materia de orden público, y se permitiría que el testador pudiera despojar a un sucesor de la aptitud qur le ha conferido la ley en mérito a su relación cie parentesco y que 10 sitúa en una posición que e! causante no puede alterar. Ella podría importar una implícita extensión de los casos de indiLpidad,que son obra exclusiva de la ley, por parte del testador. Los argumentos esgrimidos no aparecen como válidos. Es cierto que está en la esencia del testamento la disposición de bienes, pero no es menos cierto que al ordenar su sucesión eliminando alguno de sus sucesores el causante está disponiendo de su patrimonio. De alli la frase exclurs c'est disposer, acuñada por la doctrina francesa. No corre mejor suerte el segundo de los argumentos, ya que para el caso tan válida resulta una modalidad tácita de exclusión que una expresa. Sin embargo, la admisibilidad del apartamiento no puede extenderse a que la facultad se ejerza como una privación total de sucesores. O dicho de otra manera, el causante puede excluír a todos sus herederos si ésa es su voluntad, y de esa forma habrá determinado indirectamente que la herencia sea recogida por el fisco. Debe advertirse que la posibilidad de esta forma de disposición no implica pronunciarse admitiendo la procedencia

de la desheredación de herederos no legitimarios concebida como figura jurídica con caracteres y efectos específicos. Tal como ha sido legislado en nuestro ordenamiento civil, el instituto' de la desheredación presupone la privación de un derecho sucesorio ya existente por imposición de la ley, y con reIación al cual la voluntad del testador sólo puede manifestarse para ello, en las circunstancias ezcepcionales que la misma ley ha determinado. Resulta, por tanto, improcedente hablar de desheredación en este supuesto, y parece preferible la nominación de apartamiento o exclusión de herederos no legitimarios.

Dispone el art. 3746: LOJherederos del testador deben probar la causa de desheredación, expresada por él y no otra, aunque sea una causa legal, si la cama no ha sido probada en juicio en vida del testador. Según lo preceptuado en esta norma, no basta la simple expresión de causa para que la desheredación se haga efectiva, sino que es necesario que quien pretenda la exclusión del ofensor pruebe la veracidad de aquélla. La explicación del precepto, por obvia, pareciera innecesaria: de otra forma bastaría la falsa mención de una causa cualquiera realizada por el causante para burlar el derecho de su le@timario. Pero si bien la carga de la prueba recae sobre el heredero que pretende la exclusión, va de suyo que si e1 desheredado invocara defensas para excepcionarse, será él quien deba cargar con la probanza correspondiente. La última parte de la norma exime de la prueba cuando ella ha sido hecha en juicio en vida del testador. Debe entenderse, no obstante, que será necesario de todos modos aportar el testimonio de la sentencia condenatoria. La prueba, con todo de ser simple, no dejará de ser tal. En cuanto a los legitimados activamente para promover

la desheredación, no aparecen las limitaciones que el Código ha impuesto en materia de indignidad. Si bien es cierto que nuestra doctrina muestra discrepancias en cuanto a los alcances que se debe conferir al concepto parientes a quienes corresponda suceder mentado en el art. 3304, ellas no pueden manifestarse en la desheredación. La razón es sencilla, y como bien se ha observado, la indignidad supone remover cuestiones íntimas y delicadas que a veces el causante mismo ha silenciado, de allí que se confiera el derecho a promover la acción a los allegados del causante. En la desheredación, en cambio; es el propio testador quien ha puesto en evidencia la ofensa, y no existe motivo ya para resguardar Ia intimidad y el decoro familiar. En mérito a esa amplitud, estarán legitimados activamente para promover la acción: a) los herederos llamados a concurrir con el desheredado; b ) los herederos que recogerían la herencia faltando el excluído; c ) los herederos instituídos; d ) los legatarios; e ) los sucesores de todos los mencionados anteriormente ; f ) los acreedores de quienes pueden alegar la desheredación, en ejercicio de la acción oblicua; g ) el fisco, si hubiese sido llamado a la sucesión; h ) el albacea designado por el testador. El juez competente será el de la sucesión, tal como lo establece el inc. 3 del art. 3284. Debe observarse que en determinados supuestos la tramitación de la causa penal puede constituír una cuestión prejudicizl; tal, por ejemplo, si estuviera constituída por un atentado contra la vida del causante, y a ella deberá someterse el trámite civil postergando su decisión. Pero no implica ello que, a diferencia de lo que acontece en materia de indignidad, la imposibilidad de continuar el trámite penal obste a la eficacia de la causal de desheredación. Cuando fuera imposible la condenación por razones derivadas de las particularidades del proceso penal (muerte del procesado, prescripción de la acción, etc.), la prueba d d hecho y de la responsabilidad de sil autor podrán ser hechas ante el juez civil.

Un fallo judicial ha admitido la acción del causante para constituír la prueba de la causa de la desheredación y cuya formulación estará en el restamento que haya otorgado u otorgue. Se adujo que en ese supuesto la acción judicial tendrá por objeto la antítesis de la hipótesis prevista en el art. 3770, pues si la recoriciliación quita el derecho de desheredar y deja sin efecto la desheredación ya hecha, accionando el causante acreditará el motivo que lo autoriza a ejercer el derecho de desheredar o a sostener la desheredación ya hecha. Se agregó que el precepto según el cual !os herederos deben probar la causa de desheredación no representa un principio absoluto ni atribuye un derecho exclusivo, porque semejante carga sólo incide sobre aquéllos "si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador", locución, ésta, que en su latitud permite abarcar cualquier clase de juicio y, por ende, el promovido por e: testador mismo sin que s::a del caso distinguir entre procesos penales y civiles, por mas que los autores nacionhles se ocupen coiamente de los primeros y s6lo Lafaille mencione genéricamente y con acierto la posibilidad de que se trütp de pleito criminal o civil. En disidencia con el criterio de !a mayoría se proriunció el Dr. Soiarroille, sosteniendo la improcedencia de la acción. Se fundó, para ello, en que la desheredación está supeditada a la aperhra de la sucesión, como que la s~stanciade la institución es la privación del derecho hereditario y éste no debe debatirse en vida del causante. La expresión concreta de la ley, emergente art. 3582, es que la sucesión o el derecho sucesorio se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte o presunción de ella. La protección legal del derecho a desheredar está encomendada a otras vías que la acción directa del causante ejercida en vida, cuando no está abierta la sucesión ("La Ley", t. 81, p. 6 7 5 ) . De todas formas. admitiendo la posibilidad de discre-

pancias en torno de la procedencia de la acción intentada por el causante, es indiscutible que ella no podría ser promovida por aquellos sucesibles que aprovecharían, luego de la muerte, la exclusión del desheredado. Nadie puede inve car, para justificar su legitimación, los eventuales derechos que pudieran corresponderle en una sucesión futura.

Si la desheredación c o h s t e en un instituto cuyo Unico y exclusivo fin es el de privar al heredero forzoso de su porción legítima, su efecto se limitaría a la exclusión del legitimano de la sucesión. Sin embargo, sus resultados no se reducen a ello, y es preciso, por la falta de una perfecta sistemática, de la cual adolece su regulación, examinar las consecuencias que puede originar. Habrá que referirse entonces a la situación del desheredado, a sus relaciones con herederos y terceros y, por último, a la situación de los descendientes del desheredado.

Es preciso examinar, en primer término, la situación del desheredado mientras no se haya producido el condigiio pronunciamiento judicial que ratifique la voluntad del testador. Se ha sostenido entre nosotros que pronunciada la desheredación en el testamento del causante, la vocación sucesoria queda solemnemente refutada, y que lo que en materia de indignidad habría sido una anomalía aparece en estas circunstancias como un desconocimiento antagonista. Se invierte, por tanto, la situación: si en la indignidad asistimos a una vocacibn internamente nsuficiente, en la desheredación enfrentamos a una vocación externamente insuficiente. De allí que sc afirme que iina vez abierta la siicesión el desheredado siifrc la privación de su vocación sucesoria, aunque

CAPACIDALI PAR4

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con reserva de la prueba de los hechos en que la desheredación se haya fundado. De esto último se infiere que el desheredado no se beneficia con la posesión de pleno derecho de la herencia. Discrepamos con tal conclusión. La desheredación no puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de la posesión de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al testador poderes excesivos y determinar consecuencias que ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba de los hechos y el pertinente pqnunciamiento judicial, dichos herederos tendrán la posesión de la herencia. Declarada judicialmente la desheredación, si el heredero hubiese poseído la herencia deberá restituírla a quienes lo sustituyan, siendo de aplicación en la hipótesis las mismas soluciones que hemos visto al contemplar la situación del indigno (supra, nQ 7 5 ) .

Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo establecer con terceros son aplicables también, con la debida adecuación, las soluciones establecidas por el Código para los supuestos de indignidad. Las mismas razones de estabilidad jurídica y de protección al adquirente de buena fe, determinan que deban ser tenidas por válidas las enajenaciones, la constitución de derechos reales, así como también los actos de administración que hubiere realizado, sin perjuicio de las indernnizaciones que deba hacer. 74. SITUACI~N DE LOS

DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Vélez Sarsfield adoptó como solución para la situación de los descendientes del desheredado, según lo atestigua Se-

govia, una norma similar a la imaginada por Garúa Goyena, estableciendo en el art. 3749: Los descendientes del desheredado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar, y tienen derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hubiese sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa hereden sus descendientes. No es ésta la ocasión de pormenorizar los problemas interpretativos que la norma originó. Digamos, simplemente, que conforme a ella se creaba en favor de los descendientes un llamamiento especial, que en ausencia de regulaciones propias debía regirse por las previsiones del derecho de representación. Cabe recordar, a título meramente ejemplificativo, algunas de las cuestiones surgidas, de las distintas tesis postuladas. Según el texto primitivo, aunque el descendiente ocupaba el lugar del desheredado no lo representaba, a lo que se oponía el art. 3556 ( N o se puede representar sino a las personas que habrian sido llamadas a la sucesión del difunto). No resultaba claro, entonces, cuál era la fuente del llamamiento de los nietos y demás descendientes que, según el art. 3566, sólo son llamados por derecho de representación. Se adujo, para este caso, que lo harían en función del llamamiento especial que creaba el art. 3749. En segundo lugar, se observaba que la legítima sería de la misma dimensión de la que hubiera gozado el desheredado, pero no sería la legítima de éste, porque la había perdido y el descendiente no lo representaba. Por último, al no aclararse en qué lííea funcionaba, se controvirtió el alcance, puesto que mientras algunos postularon que s a o operaba en la línea recta descendente, no faltó la opinión de que en el supuesto de que el abuelo fuera excluído por desheredación, heredaría un hijo de éste, tío del causante, no obstante la existencia de un hermano de dicho causante, rompiendo el orden del llamamiento en la línea colateral. La ley 17.711, de reformas al Código Civil, ha dado al art. 3749 una nueva redacción, estableciendo: Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen

CAPACWAD PARA

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derecho a la legitima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes. La solución es concordmte con la dada en el supuesto de indignidad por el art. 3301. Tratando de soslayar las dificultades interpretativas que se originaban con el texto anterior, se estaMece un régimen jurídico expreso que habrá de regirse por las normas del derecho de representación, aplicándose, por tanto, lo dispuesto en los arts. 3549 y siguientes. Los descendientes dcl desheredado tendrán llamamiento a toda la porción que el desheredado hubiera tenido de no ser privado de la herencia o de no haber usado el causante de su porción disponible, o al monto de la legitima de aquél si se hubiera dispuesto de la porción disponible. Importa advertir que también se ha borrado la diferencia que en cuanto a la administración y usufructo existía en los primitivos textos del art. 3301 y del 3749. Debe señalarse que en ambas hipótesis la privación del usufmcto beneficia al hijo, pues de otorgárselo al otro cónyuge se revertiría de nuevo en provecho del desheredado, atento a su carácter de ganancial.

El art. 3750 es la reproducción literal del proyecto español de 1851. Por él se establece: La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya. hecha. Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos p* sibilidades. En primer lugar, la reconciliación que ha tenido lugar después de producida la causa de desheredación, pero con anterioridad a que ésta se formalizara en el testamento, priva al testador de la facultad excluyente. En segundo lugar, si es posterior a su formalizacibn la deja sin efecto. Conviene señalar que la reconciliación requiere una

relación recíproca y bilateral, restableciendo las afecciones h i t a s en el parentesco. Debe entenderse, por tanto, que se establece aquí una diferencia con el perdón previsto en la indignidad, que supone tan sólo un acto unilateral del ofendido. Ha de señalarse, por último, que la reconciliación no requiere ninguna formalidad. La ausencia de requerimientos legales en ese sentido, permite que ella pueda acreditarse por cualquier medio de prueba. Debe rechazarse, por ello, la pretensión de quienes sostienen la necesidad de que la reconciliación haya sido instrurnentada o, aún más, que sólo tenga validez la manifestada en un testamento posterior.

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ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 1. DERECHO DE OPCldN

Producida la muerte del causante, el llamado a la sucesión no está obligado a aceptar la herencia. Esta facultad, acuñada en la máxima medieval n'est héritier qui ne veut, implica un diametral apartamiento de las soluciones romanas, donde los llamados a la sucesión se dividían en tres categorías: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros grupos recibían la herencia de pleno derecho y carecían de la facultad de repudiarla, los del último podían aceptarla o renunciarla. Nuestro ordenamiento, coherente con el sistema imperante en todas las legislaciones contemporáneas en el cual la condición hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestación habrá de determinar la posición del sucesible frente a la herencia, ya que según elija uno u otro de los términos de ese derecho de opción habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la herencia. Puede ocurrir también que lejos de expresarse guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las consecuencias jurídicas de esa abstención. Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la trasmisión hereditaria (szrpra, no 20), señalando que según la concepción de nuestro Código aquélla se opera en el

momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho desde ese instante y sin solución de continuidad, de manera tal que con abstracción de que el sucesible haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular. De lo expresado, podría inferirse que la aceptación carecería de todo interés y que lo único +relevante sería la renuncia. Sil-: embargo, pese a la posible contradicción que el sistema de nuestra ley evidencia, la aceptación tiene como efecto fijar la posición del heredero consolidando su título.

E1 ejercicio del derecho de opción supone, como elemento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es lo que dispone el art. 331 1, donde se lee: Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino desp~iésde la apertura de la sucesión. A su vez, con notoria superfluidad, el artículo siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere aceptado o repzidiado la sucesión de una persona viva, Podrá sin embargo acefitarla o renunciarla después de la muerte de esa persona. Estas normas constituyen un corolario del sistema prohibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (suF a , nQ 7 ) . PARA EJERCER 78. PLAZO

EL. DERECHO DE O P C I ~ N .PROBLEMAS QUE PLANTEA SU PÉRDIDA.

El art 33 13 establece: El derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió.

El texto reabre entre nosotros la misma controversia que sil antecedente, el art. 781) del Código Napoleón, produjo en Francia al ensayarse la respuesta a este interrogante: el sucesible que dejó trascurrir el plazo establecido (queda por ello convertidc en aceptante o renunciante a la herencia? Como los términos de la polémica reiteran entre nosotros las mismas discrepancias que exhibe la doctrina francesa, útil será la referencia ?aunque sucinta- a ésta. Los civilistas franceses han propuesto soluciones que por sil alcance pueden clasificarse en absolutas o relativas, según sea que asignen una solución única o distingan diferentes posibilidades conforme a la posición del sucesible. I,a primera posición absoluta está dada por quienes sostienen que tratándose de que la facultad de aceptar o repudiar que la ley declara prescrita no es otra cosa que el derecho de opción, lo cual no es otro que el derecho a la sucesión misma, o sea, el llamamiento sucesorio, después de ese plazo de inacción lo que queda extinguido es ese llamamiento y el sucesible se convierte en un extraño a la sucesión. Alineados en esta posición, que es la sustentada por la jurisprudencia actual de la Corte de Casación, se hallan Duranton, Huc, Laurent y Josserand. Para otra posición absoluta, en cambio, la omisión de pronunciamiento convierte al sucesible en aceptante. Este pensamiento es seguido por Marcad6 y Demolombe. Entre los sostenedores de la posicióii relativa pueden distinguirse dos grupos. Así, Baudry-Lacantinerie propone resolver el problema apelando a la distinción entre los herederos que tienen la saisine y los que deben pedirla, ya. que los primeros se convertirían en aceptantes, mientras que los últimos, que han permanecido fuera de la sucesión, tendrían 1á condición de renunciantes. Para otros, entre quienes puede citarse a Chabot, Belost Jolimont, Aubry y Rau y Zachariae, deben distinguirse dos situaciones planteadas por la posibilidad de que la herencia haya sido aceptada durante el plazo legal por siicesibles de grado igual o ~osteriorÓ que nadie la haya aceptado; en el ~ r i m e rcaso el sucesible se convierte

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MANUALDE

UERECIIO SUCESORIO

en extraño; en el segundo, pierde la facultad de renunciar y queda como aceptante.

Como hemos dicho, las respuestas ensayadas por nuestra doctrina se proyectan también en concepciones absolutas y relativas. Una de las concepciones absolutas es la adoptada, con diferentes razones, por nuestros primeros comentaristas. Así, para Llerena, Machado y Segovia, el vencimiento de los veinte años convierte al sucesible en aceptante, ya que -sostiene el último de los nombrados- adquirida la propiedad de la herencia, ésta no puede perderse por el mero trascurso del tiempo. A esta posición se adhiere Lafaille, quien no acepta las postulaciones relativas derivadas de la nota al artículo y a la cual hemos de referirnos más adelante. Prayones, por su parte, adopta una solución absoluta y diametralmente opuesta a la anterior. Sostiene que el art. 3313 establece que lo que se pierde es el "derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia" y que esa elección viene a constituír, en definitiva, el derecho hereditario que se descompone en ambas facultades. Luego, afirma, lo que se pierde por el trascurso de los veinte años es ese derecho hereditario, y ya no habrá lugar a aceptar, a renunciar, ni a efectuar ningún acto referente a la herencia: la persona queda como un extraño a la sucesión, tal como si no hubiese sido heredero, porque ha perdido la facultad de aceprar o renunciar, que es lo que constituye en esencia el derecho del heredero. La primera tesis de alcance relativo es la formulada por Rébora. Para este autor, la cuestión que ha dividido a la doctrina francesa se halla implícitamente resuelta en nuestro Código por el art. 3315, de manera tal que entiende que debe considerarse aceptante al llamado a la herencia si no existen otros que hayan aceptado la sucesión y renunciante si los hubiera. Pero se apresura a aclarar que el texto no resuel-

ve el punto relativo al derecho de opción emergente de la institución hereditaria en consideracióri a la lógica de su origen, al empleo de la palabra pariente, que n o podría ser tomada como sinónima de sucesor, y a las hipótesis de ignorancia formuladas. 'Por lo tanto, distinta es para él la solución a darse para los sucesores legítimos de la referida a los herederos testamentarios, a quienes deberá considerarse renunc i a n t e ~por el trascurso de los veinte años. La segunda tesis relativa, sostenida por Fornieles, Arias, Quinteros, Fassi y Borda, entre otros, se atiene sin distingos a la solución establecida en la nota al art. 3913. Creemos que ésta es la posición valedera en el sistema de. nuestro Código. Ello así, por varias razones. En primer lugar, por la existencia del art. 3315, que descarta, entre nosotros, la posibilidad de alguna postura de la doctrina francesa, cuyo ordenamiento carece de iina norma semejante. El mencionado precepto establece que 10 falta d e reniincia d e la sucesión n o p ~ ( e ( i eop011ersr a1 parit7nte q u e probase que por ignorar, o 6irn la mltei-te del ilifll~!toO la renuncia d e l pariente tz q u i e n corresfiot~dinin .\itcesirin. ha dejado correr el tkrnzit!o d e los ueinte afio.7 desig~larios.í:omo puede obser\,arse, este articulo descarta la posibilidad de considerar 1.eniii-iciante al sucesible qiie en el lapso de veinte aíios n o se proniincia, ya que si no pudiere probar la ignorancia de la miierte del caiisarite o la reniincia del heredero preferente se lo teridri corno aceptarite. En segundo lugar, esta interpretación coincide con el rtgimen (lile el codificador acepta en la nota al art. 3313, y aunque las notas carecen de fuerza vinciilatoria, sienta las guías de iin sistema que ninguna norma del Código contradice, coherente con la doctrina de los autores que sirvieron de fuente al precepto niencionado y al art. 3315. Como bien se ha observado, sólo así se explica que la norma se refiera al derecho a optar entre la aceptación y la renuncia, pues si siempre debiera considerarse como aceptante luego d e vencido el plazo, debió establecer q u e el derecho a renunciar se extingue a los veinte años.

Conviene, además, que apunremos las objeciones que muestra la restricción ensayada por Rébora. N o es aceptable, en primer término, que una norma ubicada en un título cuyas disposiciones son comunes a la sucesión ab intestato y a la testamentaria se aplique exclusivamente a una de las especies. En segundo término, tampoco resulta convincente el argumento fincado en el uso de la palabra pariente en lugar de sucesor, ya que como el mismo Rébora lo acepta para otro supuesto, el término ha sido empleado en una sinonimia accidental y con sentido lato. Finalmente, como lo destaca Quinteros, la afirmación de que el precepto limitaría las hipótesis de ignorancia al no haber comprendido en ellas el desconocimiento de la vocación emergente del testamento, puede refutarse observando que tampoco ha sido comprendida la ignorancia de la vocación que proviene del parentesco, lo que no significa que probadas ambas no sea de aplicación la disposición del art. 3315, que se limita a enunciar solamente dos hipótesis. En síntesis, estimamos que la interpretación válida del art. 3313 es la de considerar que por el trascurso de veinte años el sucesible -provenga su llamamiento de la ley o de fuente testamentaria- deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.

El plazo de veinte años otorgado al heredero para optar, que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexistencia de terceros interesados en el pronunciamiento del llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir sus acciones. Previendo esta circunstancia, dispone el art. 3314: Los terceros interesados Pueden exigir que el 1zeredero acepte o repzidie la herencia en u n término que no pase d e

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treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. Debe observarse que la facultad otorgada se subordina a otra disposición, mal ubicada en el títiilo III, referido a la aceptacióri beneficiaria, puesto que la norma es de aplicación genérica y previa a cualquier manifestación, por la cual se establece el novenario de llanto y de luto. El art. 3357, recogiendo un instituto de viejo linaje, ya que su origen debe atribuírse a Justiniano, dispone qrie hasta pasados nueve días de la muerte del causante no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Como se ve, y aunque pareciera ocioso remarcarlo, la intimación prevista por el art. 3314 no podrá formularse hasta que trascurran nueve días desde el deceso. En cuanto a las formas, ante la ausencia de requerimientos expresos, debe admitirse que la intimación puede ser realizada tanto judicial como extrajudicialmente. Sin embargo, parece razonable la exigencia de que la notificación se haga mediante un medio fidedigno que asuma los caracteres de un genuino emplazamiento. Con relación al plazo de treinta días, se ha sostenido entre nosotros por Rébora, siguiendo las soluciones del Código español y del brasileño, que dicho lapso constituye un término máximo y que nada obsta para que los jueces puedan fijar uno menor. No resulta válida la interpretación ensayada, ya que, como bien se ha observado, la ley no confiere a los interesados la facultad de elegir el plazo que más les convenga ni el derecho a los jueces de abreviarlo, lo que podría llevar a la posibilidad de que el llamado a la sucesión debiera pronunciarse en términos angustiosos, cuando el sentido del precepto es evidentemente otro. En efecto, lo facultado es con relación al heredero que dentro del lapso fijado podrá pronunciarse aun antes del vencimiento. Interesa observar, además, que siendo procedente cualquier forma de iritiiilación, se daría ia discordancia que la formulada extr;.judicialniente debería ceíiirse estrictamente al tér-

mino, mientras que la judicial quedaría sometida en su extensión al arbitrio de los jueces.

Debe comprenderse en la mención terceros interesados, que realiza la norma, a los acreedores de la sucesión, a los legatarios y a los acreedores del llamado a la sucesión. Con relación a los primeros la ley n o exige ninguna formalidad cn cuanto a los requisitos del titulo que sustente su pretensión, bastando simplemente que prima facie justifiquen su condición de interesados. Los legatarios, a su vez, fincan su interés en la necesidad de determinar contra quién deberán dirigir la petición de entrega de su legado. Por fin, los acreedores personales del llamado a la sucesión deben formular el emplazamiento para poder, lucgo, ejercer los remedios concedidos por la !ey, que a su turno analizaremos, al considerar en particular la aceptación y la renuncia de la herencia.

El vencimiento del plazo de treinta días, determinado para la intimaciíin, plantea los mismos problemas que suscita el art. 331 3. En efecto, icuríles son las consecuencias jurídicas qiie deben imputarse al silencio de quien, iritiniado, ha omitido proniiiiciarse? Tres soliiciones han sido propuestas para responder al interrogante. J' así, mientras cliic algunos consideran que se lo debe tener por renunciante, otros entienden que debe imputarse al silencio el valor de una aceptación; a 1n5s de estas respiiestas, cabe recordar algún proniinciamiento jiidicial qiic adiijo como solución para la especie la dada por i;i nota al art. 3319 a la inacción vcinteaíial. La tr2ducción del silencio en renuncia ha sido sostenida por Sego~ia.quien para defender esa concliisión aduce que

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aunque por regla general la renuncia no se presume, tampoco debc presumirse fácilmente la aceptación por los compromisos irrevocables que ella acarrea, ya que ésta no es revocable como aquélla y la abdicación de un derecho -como es el d e renunciar- nunca se presume. No obstante la indiscutida aiitoridad de Segovia, más válida nos resulta la interpretación realizada por quienes conceptíian que debe tenerse al intimado como aceptante. Ello así, por el sistema adoptado por nuestro Código, donde la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera a aquél como propietario. Por tanto, como bien se observa, si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe manifestarlo expresamente. De todas formas resulta aconsejable, para soslayar el vacío legal, que si la intimación es realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestación asertiva de aceptación (art. 919).

Si el llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejercido el derecho de opción, esa facultad integrará el contenido de sil herencia y se trasmitirá, por tanto, a sus herederos, quienes podrán utilizar los términos de la alternativa. Así lo establece el art. 3316, al disponer: T o d a persona q u e goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a sus .nicesores el derecho de opción que le correspondia. Si son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la szicesión. Conviene observar que la parte final del precepto, concordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir la independencia de los pronunciamientos impone que la aceptación se haga por el todo.

El plinto referido a si el trasmisiario sucede exclusivamente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de éste en el derecho de opción y sucesor del primer causante en su herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopción de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sustancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario, que deberá ser referida únicamente al propio causante o exigirse también respecto del primero. De igual manera, podrá funcionar o no la obligación de colacionar respecto de donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original. Para la tesis predominante, que compartimos, quien acepta por efecto de la trasmisión hereda por derecho del trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.

El ius transmissionis y el derecho de representación ofrecen puntos de contacto, por lo que convendrá señalar las diferencias entre ambos institutos, p a n recortar con precisión sus perfiles. Pueden marcarse así: a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la representación ha sido imaginada para tutelar la familia del representado y los vinculos de solidaridad de ésta, el ius transmissionis está referido a consideraciones exclusivamente técnicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles por causa sucesoria, entre ellos aquél. h ) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mientras la representación constituye una ficción legal que se traduce en una excepción a los principios genenles (art. 3546), y que n o puede ser alterada por el causante, el derecho de trasmisión n o importa ninguna excepción, sino la traslacihn de los derechos de una persona a quieiies por voluntad expresa de ésta o por determinación de la ley son llamados a su sucesión.

r ) El derecho de representación sólo tiene lugar en favor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con respecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius transmissionis puede darse con relación a cualquier pariente e, inclusive, importar un llamado de extraños. Además difiere el Imbito de actuación, pues mientras que el primero está referido exclusivamente a la sucesión intestada, el segundo tanto puede funcionar en ésta como en la testamentaria. d) Diferente es, también, el modo de operar. El tercero que acude en la representación, lo h-ice en virtud de un llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el izts transmissionis actúa en función de un llamamiento indirecto, resultante de la adquisición del derecho de opción que pertenecía a otro. De allí que el representante pueda representar a aquel cuya sucesión ha repudiado (art. 3552), cosa que no podrá operarse en el derecho de opción (arts. 3316 y 3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se proyecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse. e) Señalemos, para finalizar, que el derecho de representación supone, entre otras hipótesis, el prefallecimiento del trasmitente con relación al primer causante, cosa distinta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevivencia de aquel a éste constituye el requisito ineludible.

A modo de síntesis, pueden sentarse los siguientes efectos del derecho de trasmisión: a) El iw trasmissionis proyecta en favor de los herederos del trasmitente la facultad de optar que aquél no pudo ejercitar por su muerte. b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisión pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del trasmitente. c) Pero ello no impide que el trasmisiaria, luego de aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del primer causante.

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d) Si los favorecidos por el derecho de trasmisibn fueran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros, pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión. e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios realice acrecentará la porción de sus coherederos y no importará una delación de la cuota vacante en favor de otros posibles herederos del primer causante. J) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer el i z i s transmissionis está referida excliisivamente al trasmitente. g) El trasmisiario no está obligado a colacionar las donaciones recibidas del primer causante. 11. ACEPTACI6N DE LA HERENCIA

La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los dereclios y obligaciones inherentes a esa condición. Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción sucesoria la categoría de herederos necesarios, n o porque una persona sea llamada por la ley o por el testamento a la sucesión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en sucesor: es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta, por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el derecho en pendencia que confiere la vocación y, haciendo propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.

I,a aceptación de la herencia puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Como a su turno se verá, sus efectos son radicalmente diversos.

I,n aceptacibri se distingue por los siguientes caracteres: a) EJ volzrntaria o facultativa. Como se ha dicho, y aunque resulte reiterativo, nadie está obligado a aceptar. Cualqiiier disposición del causante que obligara al heredero a aceptar sería inválida, y en cuanto a los terceros, el único derecho que les asiste es el de intimar al llamado para que manifieste su decisión (art. 3314; supra, nQ 80). Conviene advenir qiie en ciertas circunstancias puede hablarse de una aceptación forzosa en las cuales, como más adelante ha de verse, en virtud de las previsiones del art. 3331 se impone la aceptación a título de sanción cuando el sucesible ha sustraído u ocultado bienes del acervo sucesorio. O) Es indivisible. El sucesib!e no puede declarar que acepta n o toda la herencia, sino una fidcción aritmética de ella. La ley n o admite esa parcialización, e imputa a esa expresión, en caso de haberse realizado, las consecuencias de una aceptación total, como categóricamente lo dispone el art. 3317: La aceptación o la renunciu, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término ni bajo condición, ni sólo por una parte d e la herencia. La aceptación o la renltncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación integra. La aceptación hecha bajo condicidn se tiene por no hecha. Como se observa, el precepto constituye la traducción de u n viejo principio que obedece a la necesidad de determinar coi1 certeza !a persona contra quizn han de dirigir sus acciones todos los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión. c ) Es lisa y llana. Como se evidencia en el precepto que hemos trasmito, la aceptación no puede estar subordinada a modalidad alguna. Si se realizara de esa forma, la ley fija las sanciones: subordinada a u n término se entenderá como una simple adición, y sometida a condición se tendrá por n o hecha. 11 - Maffia, Mmn~
d ) Es retroactiva. Según lo dispone el art. 3341, el efecto de la aceptación se produce retroactivarnente y remonta al día d e la apertura de la sucesidn. El principio resulta fecundo en consecuericias, algunas de las cuales han sido señaladas por Vélez en la nota respectiva. Y así: "lo) El heredero aprovecha todos los beneficios venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y soporta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado la herencia en el momento en que se abrió la sucesión. Toma la sucesión entera, tal corno estaba el día en que abrió con sus cargas y beneficios. 2" -4provecha las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su aceptación. 39) Aprovecha también las prescripciones que han corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de !a apertura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han curnplido contra la sucesión. 49 Aunque no sea llarnado a la sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta a la época de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa época; pues que, el heredero más próximo que ha renunciado, be juzga que nunca ha sido heredero, y por co~isiguientela sucesión le pertenece, a contar de la apertura de ella y no sólo desde su aceptación".

Como bien se ha observado, la materia relativa a las formas de aceptación de la herencia pudo quedar regida por los ~ r i n c i p i o sgenerales de la manifestación de la voluntad regulados e n 10s arts. 913 y concordanles del Código, con lo que se hubiera soslayado el excesivo 1 eglarneritarisriiu que ostenta esta parte del ordenamieilto, a la vez que --corrio hemos de verlo más adelante- se hubiera evitado el defecto

de considerar como aceptación actos del heredero que no llevan ese propósito inequívoco. Según la conceptuación adoptada por Vélez, la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, constituyendo ambas formas una manifestación libre de voluntad. Junto a estos modos típicos aparece una tercera especie, la forzosa, impuesta como sanción al heredero en determinadas hipótesis.

La aceptación expresa esta definid2 por la primera parte del art. 331'3, donde se drce Es expresa la que se hace en instrzcmef;to público o prtvndo, o cllando se toma titltlo de heredero en u n r,cto, spa fniblico o privado, judicial o extrajl~dicin2. manifestando una intención cierta d e ser heredero. El precepto. como se ve, determina dos posibilidades. La primera de ellas, manifestación formulada en un instrumento pí~blicoo privado, no ofrece dificultad alguna en su examen. Puede sí presentarla la segunda, esto es, la toma del título de heredero manifestando la intención cierta de serlo. Importa entonces observar que en todoc los casos lo exigido es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo destacó Segovia, el vocablo acto ha sido ucado como sinónimo de escritura. Es evidente que la ley ha excluído totalmente ia posibilidad de una aceptación verbal, admitiendo íinicamente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con su pensamiento, como lo atestigua la nota al axt 33.30, que más arriba hemos trascrito. De allí, entonces, que cuando se inicia el juicio sucesorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible ha hecho aceptación expresa de la herencia Pero conviene advertir que no es necesario que el documento del cual resulte la aceptación se haya redactado especialmente para hacerla constar, ya que ésta puede derivar de cualquie~mención inddental que aquél contenga. En torno de esto aparece el interrogante sobre el valor de las manifestaciones realizadas

en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opinión que distingue entre las cartas que solamente constituyen "conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen valor de docuinento, o sean cartas de negocios escritas a acreedores u otra$ interesados en la sucesión, aceptando que solamente estas últiri,;i< ~ u e d e nimplicar aceptación expresa. Por nuestra parte roncardarnos que no se justifica en este supuesto un apartarniento de las reglas generales sobre el valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habrá que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales dirigidas a terceros que no tengan interés en el sucesorio no pueden acreditar la aceptación, porque no son admisibles en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean éstos coherederos, legatario\ o acreedores, aunque se trate de misivas confidenciales, serán idóneas para acreditar la aceptación; c) también lo serán las dirigidas a terceros cuando n o tengan el carácter de confidenciales. También calificar la intención cierta puede, en ocasiones, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar el título de heredero será razón suficicnte para inducir la aceptación. Frente a ello debe recordarse que la regla es que cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptación. A más de esto, muchas veces no resultará tarea fácil caracterizar la aceptación como expresa o tácita, y si bien es cierto que la apreciación de la intención quedará Librada al arbitrio judicial, amén de que no variarán sustancialmente las consecuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padecimiento de la doctrina legal.

1.a aceptación tácita de la herencia ha sido definida por la segunda parte del art. 3319, estableciendo: Es tacita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar

legalmente sino como Propietario de la herencia.

Los términos usados para la definición son reprochables

y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la deficiencia técnica que implica la mención propietario en vez de tit~llarde la herencia, debe observarse que la norma habla de acto jurídico, lo que implica una criticable parcialización, puesto que, como ha de verse, la aceptación tácita puede resultar de simples actos que no revisten aquel carácter, tal como sería la reparación de un edificio. Pero más objetables que estas deficiencias verbales resultan otros aspectos de la regulación de la figura. En primer lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una fórmula que no se caracteriza por su acierto, ya que aquélla -el art. 778 del Código francés- define con más precisión la, aceptación tácita al establecer, como tal, la verificación de un acto por el heredero que supone necesariamente su intención de aceptar y que no podía haber verificado sino en calidad de heredero. En segundo lugar, esta ampliación del concepto se agrava tremendamente con la enumeración de actos que a renglón seguido formula el Código y que importan la adición de la herencia. Desgraciadamente, Vélez ha seguido aquí toda la casuística interpretativa de los tribunales franceses, y al trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptuación más fluída y equitativa de la conducta de los llamados a la sucesión. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo reproche que la doctrina de aquel país formuló a esa interpretación, calificándola de capciosa e inicua respecto de actos del heredero que por manifestar su condición de tal para ejecutar meras medidas conservatorias o realizar inocentes, actos de disposición eran declarados aceptantes. Y así, graciosamente se ha observado en las sesiones de la comisión de reformas del Código francés, que el hecho de calentarse 'la viuda y los hijos con leños de la sucesión en el velorio del causante había sido considerado un acto irrevocable de adición.

142

ANUAL

DE DERECHO SUCESORIO

LEGAL 90. ENUME~ACIÓN TAC~TA.

DE LOS ACTOS DE ACEPTACIÓN

Como ya se ha dicho, luego de dar la definición de aceptación tácita en la segunda parte del art. 3319, el Código enumera a continuación, en distintos artículos; diversos actos a los cuales les imputa ese carácter. En lo que sigue haremos SU examen.

a) Actos de enajenacióiz y gravamen. Según lo establece el art. 3321, el heredero presuntivo practica actos de heredero que importan la aceptación de la herencia, cuando dispone a titulo oneroso o lucrativo de u n bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye una hipoteca, una seroidzimbre, zt otro derecho real sobre los inmzlebles de la sucesión. Esta norma merece dos observaciones. La primera es la infiel traducción de Chabot, fuente de ella, puesto que éste mentaba los actos onerosos o gratuitos. Dado que estos últimos tienen mayor significación como expresión de voluntad, es indiscutible que deben conceptuarse como supuestos de aceptación tácita. En segundo lugar, debe entenderse que la enajenación o gravamen de cualquiera de los bienes que integran el acervo tiene ídéntica relevancia y que, por tanto, no es procedente la limitación que pareciera imponer la norma al referirse en su última parte a los derechos reales constituídos exclusivamente sobre los inmuebles. De manera tal que si el sucesible prendara un bien mueble o constituyera &obreél un usufructo, habría realizado un acto de aceptación tácita, b ) Cesión de herencia. Dispone la primera parte del art. 3322: La cesión que 7lno cle los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a u n extraño, sea a 521s coherederos, importa la aceptación de la herencia.

ACEPTACIÓN Y

RENUNCIA DE LA HERENCIA

143

El legislador ha considerado que no se puede ceder lo que no se tiene. Si, como hemos visto, la disposición de cualquiera de los elementos singulares que integran el acervo constituye un acto de aceptación, con mayor razón ha de dársele ese significado a la disposición del patrimonio sucesorio en su universalidad.

c) Renuncia de herencia. La segunda parte del art. 3322 expfesa: Importa tam~ptaciónde la herencia, la renuncia, aunque sea grati,! ,O por u n precio a beneficio de los coherederos. -a redacción dada al precepto ofrece blanco a la crítica. Obsérvese, en primer térniino, que si la repudiación se ha hecho por un precio n o puede calificarse correctamente tal acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposición de los bienes. En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta también insatisfactoria. En efecto, la infiel traducción del modelo francés ha tenido como consecuencia una fórmula confusa, ya que aquPl -el ctrt 780 del Código Napoleón-, al conten~plar uno de los supuestos de aceptación tácita, establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace a una parte de los llarnados a la herencia, y este es el alcance que debe darse a la norma. Por lo tanto, no obstante la equí\loca redacción del art. 3322, debe entenderse que si el Ilamado a la herencla renunciara en beneficio de todos los coheredeios a quienes por sustitución o acrecimiento correspondería su porción, estaríamos frente a un caso de renuncia, y no de aceptación. Como muy bien se ha observado, nada importa en este supuesto que se nombre a los herederos como beneficiarios, ya que dicha mención n o pasa de Ser una redundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infra, no 107).

ti) Demandas y ejercicio de derechos correspondientes a la sucesión. Según los términos del art. 3323, el heredero presunti~o hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta túcitamente, cuando pone demanda contra sus colzerederos por licitación o partición d e la sucesión a la que es llamado, o cuundo demanda a 10.5 detentadores de u n bien dependt~ntc de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce un derecho cztalquiercl que pertenece a la sucesión. Es evidente que la promoción de un pleito constituye iin genuino acto de adición, ya que al hacerlo se está asumiendo la titularidad de la condición de heredero y actuando como dueño de la herencia. Conviene advertir que los enunciados del precepto son simplemente ejemplificativos y que iguales consecuencias acarreará cualquier otra demanda que presuponga, como legitimación activa, la condición de heredero. El artículo concluye con una generalización que, como oportunameiite lo seiialó llachado, debe ser sometida a una interpretación rigurosa para no coyrer el riesgo de perderse eii vaguedades. Conlo la conceptiiación puede ofrecer dificullades, convendrá acudir como auxilio ,i las pautas sentadas por el art. 3328, que servirán para esclaLecerlos alcances del rjercicio tle v n dcreclzo. Y así deberáii separarse los actos que tengan por objeto únicamente la conservación, inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios y corisiderando, fuera de ellos, como ejecutados por un heredero todos aquellos que importen una enajenación o disposición exenta de un fin conservatorio.

í:ontestación de demandas. La primera parte de la norma que hemos trascrito en el parágrafo anterior, es completada con la disposición del art. 3325: Importa tambiin aceptación thcita de la herencia, prestarse el heredero a una demanda j?idicial relativa a la .rucesión,jotlnada contra él como heredero. e)

ACEPTACI~N Y RENUNCIA

DE LA HERENCIA

145

La aplicación más frecuente de este principio se da en los casos en que abierto el juicio sucesorio y antes.de haberse manifestado la aceptación de los llamados a la herencia, se presentan terceros reclamando que se declare de legitimo abono sus crkditos. La contestación de tales pretensiones por los sucesibles importa un verdadero acto de adición, ya que en definitiva ello puede traducirse en la disposición de los bienes del acervo, y no podria hacerse, por tanto, como a modo de gestión de negocios o simple medida conservatoria. f ) Transacción o juicio arbitral. En el art. 3324 se establece: Cztando el heredero presutltivo transa o somete a juicio de arbitros u n pleito que interesa n la sucesión, ejerie acto de heredero, y el acto importa la aceptación de la herencia. La transacción implica el abandono o la enajenación de una parte de los derechos y constituye. por tanto, un acto de disposición que importa la aceptación tácita de la herencia, concordantemente con lo dispuesto por el art. 3322. Interesa señalar que en la especie están comprendidas tanto las transacciones privadas como las realizadas judicialmente, ya que la norma no formula distinciones. En cuanto al sometimiento de un dsunto de la sucesión a las deciiiones de un árbitro, importa tambikn haber asumido la titularidad del carácter de heredero, puesto que ello significa apartarse del procedimiento señalado legalmente, y sólo puede hacerlo quien actúa como dueño. g) Cobro de deudas y pago de crtditos. El art, 3326 expresa: El heredero presnntiuo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesidn, ejerce acto d e heredero. Lo mismo si con dinero de la suceribn paga una deuda, legado o carga de la herencia.

La primera posibilidad enunciada al comienzo de la norma es clara y resulta de toda lógica, ya que el presupuesto de la exigibilidad es que quien la ejerce se ha colocado como heredero. Pero la segunda ya no parece tan razona-

ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar demasiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distinciones. Obsérvese que si el sucesible se limitara a recibir lo debido y lo depositara en la sucesión, habría actuado como mero gestor y no podría dársele a ese acto otra significación que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta, en cambio, sería la situación si hubiese guardzdo los fondos para sí, puesto que estaría haciendo actos de disposición que lo tornarían en heredero. Con relación a los pagos, también es preciso formular distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la masa, hay sin duda un acto de disposición de los bienes siicesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los pagos asumirán ese carácter, ya que no podría asignársele esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como podrían serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspondieran a la administración provisoria v pudieran encuadrarse en las notas conceptuales del art. 3328. Si, por el contrario, el pago lo efectúa el llamado a la herencia con sus propios fondos, no asume con ello la calidad de heredero, ya que obra en función de quien realiza un pago como tercero (arts. 729 y concs. del C. Civil).

h ) Actos de adición o administración. El art. 3327 cierra el detalle casuístico. En él se dispone: El heredero presuntivo ejerce acto de adición de herencia, entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los arrienda o percibe ~21srentas; cuando hace operaciones que n o son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o la forma de los ediftcios, y en general cuando administra como propzetario de los bienes. La sobreabundante ejemplificación de la norma está sometida a una serie de necesarias precisiones. Así, en primer termino, la percepción de las rentas está condicionada a lo que hemos distinguido en el parágrafo anterior. En cuanto á la mención de operaciones, se trata de rin evidente error

A C E P T A C IY~ NRENUNCIA

DE LA HERENCIA

147

de pluma, siendo el vocablo correcto reparaciones, como se lee en su fuente, que fue Chabot. A más de ello, debe entenderse que cuando dichas reparaciones son necesarias o urgentes constituyen medidas conservatorias que no implican adición de la herencia. Interesa remarcar, finalmente, que la última parte del precepto seííala una pauta de interpretación decisiva que concuerda con lo establecido en el art. 3328. 91. .ACTOS QUE

NO IMPORTAN ACEPTACIÓN TACITA.

El Código ha exceptuado de asignarle las consecuencias de una aceptación a actos de dos tipos: los meramente conservatorios y los que pudiera haber realizado el llamado a la sucesión por error. Con relación a los primeros, establece el art. 3328: Los acto$ que tienden sólo a la conseroactBn, tnspección o admintstración prouisoria de lor btenes hereditarios no importan una aceptación tcicita, si no se ha tomado el titulo o caltdad de heredero. El sentido de la norma se adecua al verdadero alcance de esos actos, que no son más que diligencias tendientes 2 evitar la destrucción de los bienes, ejercidas frecuentemente con carácter de urgencia y sin necesidad para hacerlo de la titularidad del derecho. No dejan de advertirse las dificultades que suscita distinguir los actos que constituyen una administración provisoria de aquellos que pertenecen a una definitiva. Acaso la única pauta válida sea la de encapsular el acto en una estricta tarea coriservatoria con relación al acervo, no apareciendo por ello como muy felices los ejemplos que acota Vélez en la nota respectiva, puesto que ellos (entierro y gastos funerarios) se refieren al difunto, y no al patrimonio hereditario. Más válido resulta entonces ejemplificar con las reparaciones urgentes, la recolección de frutas naturales o la reiwcripción de hipotecas al término de su vencimiento.

Debe estarse, además, a que los actos tipificantes de la aceptación tácita deben ser interpretados restrictivamente y cualquier duda traducirse en un criterio favorable al heredero. Con referencia a los actos realizados por error, el art. 3320 establece la siguiente regla: Si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto qzie creia o podia creer que tenia el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe j~~zgarse que ha aceptado tcícitamente la herencia, nunqzte realmente no haya tenido el derecho de ejectuar el acto, sino en calidad de heredero. Es decir que para que se den las consecuencias imputadas en el precepto, se hace necesario que medien otras circunstancias que justifiquen una actividad realizada en otro carácter que la supuesta por la titularidad de la herencia. Pero es necesario advertir, como lo enseña Chabot, que ha sido fuente de la norma, que no sería suficiente que el llamado alegase haber ignorado que el bien pertenecía a la sucesión y que en consecuencia sólo en carácter de heredero hubiera podido disponer de él. Es necesario, además, que el error que alegue sea verosímil y que el heredero haya tenido personalmente una calidad que le habría dado el derecho de disponer del bien en la suposición de que él no hubiera formado parte de la herencia. El mismo autor ejemplifica con el dato tomado del Digesto, que reitera la nota de Vélez, en el cual expresamente se decidía que si el hijo estaba en posesión de un bien que él creia depender de la sucesión de su madre, pero que pertenecía a la de su padre, no se juzgaba que había aceptado esta última sucesión, En cuanto a la admisibilidad del error de derecho existen discrepancias en nuestra doctrina, pues mientras una parte de ella admite su alegación, otra la descarta. Para quienes se ubican en la primera posición, el vocablo creia empleado por el precepto pareciera justificar, contra la doctrina general del Cádigo, un errar de derecha. No nos parece válido este apartamiento de los principios generales de nuestro sistema, y estimamos que s e g h 10s arts. 20 y 923 seria ineficaz la invocaci6n del error de derecho. La conceptuacibn .del error

admisible sería únicamente, por tanto, la referida a las notas establecidas en el art. 929, es decir, cuando ha existido una razón para errar, y no cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas ha provenido de una negligencia culpable.

92.

.~CE~'TACIÓNFORZADA.

Ile lo que llevamos dicho surge que la aceptación tácita está inferida por actos que presuponen, ineludiblemente, la voluntad de asumir la condición de heredero. La ley imputa esas consecuencias tutelando intereses de acreedores y legalarios, pero sin descartar los propios del heredero. Sin embargo, como agudamente se ha observado, hay actos que guardan con éstos marcada analogía, ya que se ejecutan en calidad de heredero y con el objeto cle gozar los bienes de la sucesión, pero que dan lugar en ciertas circunstancias discrepantes con la voluntad de aceptar a que se entienda que se ha producido la aceptación simple. Según lo establece el art. 3331, el que aun no hubiese aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sustraido algunas cosas lzcreditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia. La fcirmula elegida por el codificador no ha sido feliz y su redacción ha suscitado las críticas de nuestra doctrina. Demolombe, a quien cita Vélez en la nota, observaba lo fácil que resultaría, frecuentemente, la sustracción fraudulenta de bienes de la herencia, sobre todo en los momentos de confusión y dolor contemporáneos a la apertura de la sucesión. Ése es el motivo por el cual el legislador ha creído necesario reprimir enérgicamente los fraudes de esta naturaleza. La simple lectura del precepto evidencia que éste se tradujo en una parcialización, puesto que además de referirse a las cosas, y no a los valores o bienes que componen el acervo, como hubiese correspondido, ha condicionado la sanción a la existencia de coherederos.

Como ha de verse riiis adelante, el nuevo sistema en materia de aceptación introducido por la ley 17.7 11 ha solucionado indirectamente el problema de interpretación que se planteaba, ya que mientras algunos sostenían que la presencia de otros herederos constituía un requisito obligatorio para el funcionamiento de la norma, n o faltó una autorizada opini(51i que alegara que la frase interpolada, conformándose a otras disposiciones del Código, significaba que el autor de !a sustracción u ocultaciGn teniendo otros coherederos seria considerado iiiiicamente él, como aceptante simple. En la dciualidad, la solución no ofrece duda alguna, sea que existan o no otros coherederos. Ello es así por la correlación que debe establecerse entre la norma en examen y los arts. 3327 y 3-103, ya que aun aplicando la interpretación literal del art. 3331, el heredero único que no comparte su llamamiento con otros sucesores, si oculta o sustrae bienes del acervo está tomando posesión de ellos, lo que importa una aceptación tácita (art. 3327). Pero como éste es un acto que apareja la sanción prevista por el art. 3405, el aceptante no podrá ampararse en la presunción de aceptación beneficiaria. Conviene advertir que lo castigado es la conducta dolosa del heredero, lo que implica que la sanción no podrá aplicarse a quien ha actuado de buena fe. Conviene advertir, también, que el ocultamiento o sustracción deben producirse con anterioridad a la renuncia de la herencia, puesto que si se operara después de ella ocasionaría, tan sólo, consecuencias penales.

a) Regla general. Según lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o repztdiar la sucesión todos los que tienen la libre administración dc S U S bienes. L.a herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a u n derecho, n o puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y e n las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.

La fórmula usada eri el precepto, al mentar la libre administración de los bienes, reitera un lenguaje común en nuestro Código en el que aquélla adquiere la significación de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debió tener una redacción más rigurosa, dado que la :iceptación constituye un genuino acto de disposición. De todas formas, deber'a entenderse que la aceptación podrá ser válidamente hecha por los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus poderes de disposición, siempre que en este último caso se cuni plan los iesguardos impuestos por la ley. Ésta es la regla general. Empero, se hace necesario considerar supuestos particulares. h ) Personas Po7 nacer.

La personalidad huinana está reconocida desde la concepción eii el seno materno, subordinada a la condiciím resolutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil). Desde la perspectiva de su capacidad, la situación jurídica del ~zascitzrrus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una capacidad restringida de derecho, puesto que goza de amplias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para obligarse. Esta limitación ha sido esgrimida por un autorizado sector de nuestra doctrina para sostener que la situación del conceptus es similar a la del pariente excluído de la hcrencia por otro de grado más próximo, y que viene luego a ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en ambos casos hay un derecho condicioilal: para el primero la condición de nacer con vida, para el segundo la renuncia del heredero preferente. Además, la limitación implica que como la aceptación, tanto sea pura y simple como beneficiaria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera alguna aceptar herencias. No rios parece aceptable esta posición. Concordainos con Méndez Costa en que el nmciturus se halla en la misma situación jurídica del nticido incapaz, y su representante legal en idéntica posición n la del representante de cualquier

otro incapaz de obrar, como lo atestigua la nota al art. 64, puesto que de otra forma 6ste carecería de aplicación y sentido, ya que no sería necesario proveer a la representación del concebido si para ejercer los dereclios emergentes de la sucesión fuera preciso esperar a su nacimiento. En cuanto a la veda de obligaciones, pacíficamente admite nuestra doctriria que ella no rige cuando éstas sean accesorias de los derechos adquiridos. Por tanto, el representante del nasciturus podri aceptar la herencia y en su nombre actuará cn el juicio sucesorio como si se tratara de u11 heredero común. Ello sin perjuicio de la admisión en el proceso de aquellos a quienes se deferiría la herencia de no producirse el nacirniento con vida, a los efectos de controlar el procediniiento.

c) Menores sujetos a patria potestad. Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden aceptar herencias deferidas a sus hijos. La aceptación debe ser expresa, sin que sea necesaria la autorización judicial ni la intervención del ministerio de menores. Con relación a la aceptación tácita, convendrá hacer distinciones Resulta indiscutible que los actos ejecutados por el menor, sean actos jurídicos o meros actos voluntarios, nunca podrán traducirse en aceptación, porque en todos los casos carecerán de validez (arts. 1041, 1042 y 3333). La duda puede suscitarse en torno de la posibilidad de que actos del progenitor, ejercitados como representante del menor, puedan implicar la aceptación tácita. Vigente el primitivo sistema del Código, según el cual toda aceptación tácita importaba la pérdida del beneficio de inventario (art. 3329) , los autores que consideraban ineludible la calidad de beneficiario del nienor rechazaban categóricamente esa posibilidad. Como bien se observa, en la actualidad n o puede invocarse ese argumento como decisivo, si la forma de aceptación tácita es compatible con el beneficio. De ahí entonces que, como la gestión del representante abarca actos jurídicos exclusivamente, si realizara alguno de los permitidos por la

ACEPTACIÓN Y REPYUPYCIA DE LA HERENCIA

153

ley habría aceptación ticita. Así, por ejemplo, si el padre cobrara créditos de la sucesión o contratara la realización de reparaciones que no sean urgentes. (1) Iticapaces sujetos a tzitela o curatela.

No obstznte que en este supuesto tampoco existe una regulaciór? legal expresa, la doctrina se inclina por la necesidad de la intervención del ministerio de menores y la autorización judicial para que sea válida la aceptación del tutor o curador. Se aduce para ello un doble orden de consideraciones: primero, que aun la aceptación beneficiaria puede ocasionar perjuicios al menor, y segundo, que la autorización es requerida para la aceptación de donaciones (art. 1808), lo que justifica la interpretación analógica, tratándose de un acto de mayores consecuencias.

e ) Emancipados. Los emancipados sólo podrán aceptar herencias contando con el consentimiento judicial o integrando el propio con el del cónyuge si éste fuera mayor de edad, tal como lo dispone el art. 135 en su nueva redacción. Concordamos con Méndez Costa en que los actos que acarrearían aceptación y que pueden celebrarse sin asentimiento n o producirán esa consecuencia. ya que lo contrario importaría soslayar el requisito impuesto por el art. 135, excepto que el emancipado obre con el consentimiento del cónyuge, n o necesario para el acto en sí, pero indispensable para la aceptación de la herencia. Va de suyo que el emancipado será pasible de las consecuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara bienes de la herencia.

Por tratarse de un genuino acto de disposición, el inhabilitado no podrá aceptar herencias sin la conformidad de sil curador (art. 152 bis).

La necesaria autorización judicial que debe requerir el curador para los actos de disposición, en virtud de la remisión realizada por el precepto, aventa casi por completo las posibilidades de una aceptación tácita inferida de la realización de aquéllos. Cabe la imposición de la aceptacihn forzada en virtud de los ilícitos previstos por el art. 3331, si al cometerlos el inhabilitado obró con discernimiento.

g ) Concursados y {allidos. Se había interpretado, durante la vigencia de la ley 17.719, que los concursados y fallidos podían aceptar o repudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que podía entablar el síndico si consideraba que el acto resultaba perjudicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a su tiempo se advirtió que aunque el art. 108 de la mencionada ley establecía que en caso de repudio de la herencia por el fallido podía el síndico aceptar la herencia, este acto no constituía estrictamente una aceptación, sino que configuraba una revocación de la renuncia, prevista por el art. 3351 del C. Civil y ejercitada colectlvamente por los acreedores representados por la sindicatura. Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.551, donde se evita decir que el síndico puede aceptar la herencia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el primer párrafo del art. 115 que el fallido puede aceptar o repudiar herencias o legados, agregando el párrafo tercero que la repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. E n todos los casos actúa el sindico e n los tramites del sucesorio e n que esté comprometido el interés del concurso. Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores de los actos de administración y disposición del deudor que establecen los arts. 111 y 113 de la ley 19.551, se traduce en una idéntica ineficacia relativa de la aceptación tácita que ellos pudieran importar.

ACEPTACI~N Y RENUNCIA

DE LA HERENCIA

155

h) Mujeres casadas. Con relación a la capacidad de la mujer casada para aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en las soluciones dadas por nuestra legislación. En la primera, y conforme a lo establecido por Véler. en el art. 3334, la mujer casada no podía aceptar herencias sino con licencia del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo en todo caso con beneficio de inventario. Esa situación varió al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permitió aceptar herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera licencia del marido o del juez. Por último, con el dictado de la ley 17.711 se establece la etapa final de esa evolución, eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada al establecerse que la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil.

i) Religiosos profesos. Digamos, por último, que los religiosos pofesos pueden aceptar válidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta última está limitada estrictamente por las prohibiciones expresas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores (art. 398), para ser testigos en instrumento público (art. 990) y para ser fiadores (art. 201 l), siendo, por tanto, para todos los demás actos plenamente capaces.

Según lo dispuesto por el art. 3330, la aceptación puede hacerse por medio de un mandatario constituído por escrito o verbalmente. La solución es justificada por Vélez en la nota respectiva, sosteniendo que una cosa es tomar verbalmente el título de heredero y otra dar un mandato verbal para asumir esa calidad, ya que este último indica una voluntad positiva y de

otra importancia que las palabras que hubiese empleado sin reflexión. "Así, aun cuando no se admita la aceptación meramente verbal, no puede rechazarse un mandato verbal de aceptar la sucesión". Como es fácil advertir, pese a los argumentos aducidos por el codificador, la facultad conferida por el precepto entrafia riesgosas posibilidades que han sido pacíficamente marcadas por nuestra doctrina. Eso mismo ha determinado que en los proyectos de reforma únicamente se autorice el mandato otorgado por escrito. Conviene recordar que según lo dispuesto por el art. 1881, en su inciso 16, se requiere que el mandato sea especial.

Al considerar las clases de aceptación, hemos precisado que ésta puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Sin adelantarnos a lo que será materia de consideración especial en el capítulo siguiente, se señalan a continuación los efectos sustanciales de la aceptación pura y simple.

a) Confusión de patrimonios. La c~nsecuenciainmediata de la aceptación pura y simple consiste en la confusión del acervo dejado por el causante con el patrimonio del heredero. Así lo establece el art. 3342: La aceptación de la herencia causa definitivamente la confusión de ku herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de S I L S deudas o créditos a fauor o en contra del difzinto, y la extinción también de los derechos reales con qzte estabcln gravados sus bienes a fazjo~del difunto, o que le competíml sobre szis bienes. Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio definitivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la aceptación queda consolidado, vedando al llamado a la herencia la posibilidad de una conducta ulteriol- distinta,

IAa confusión de patrimonios lleva, como corolario 16gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De allí que queden reunidos en una sola persona los derechos reales que antes hubieran estado constituídos sobre cosa ajena (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o de deudor que pudo, en su momento, existir entre el causante y sii heredero. b ) Responsabilidad ultra vires.

La otra consecuencia sustancial que implica la aceptación pura y simple es la de originar la responsabilidad del heredero con sus propios bienes por las deudas del causante. Según los términos del art. 3343, el heredero que ha aceptado la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las delidas y cargas de la herencta, n o sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios. El tema planteado por la responsabilidad ultra vires del heredero ha suscitado una enconada controversia, que persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou publicó su famoso trabajo sobre la liquidación del pasivo hereditario y Saleilles realizó su preseitación a la Sociedad de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposición de responsabilidad al heredero por las deudas del causante ha sido uno de los más combatidos en la doctrina civil. Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayoría de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagró Vélez, propiciando su abandono. Es que, como escribió Toullier hace ya muchos años, "nadie está obligado a pagar las deudas de otro, pero los bienes que un hombre deja al morir están afectados al cumplimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero él, al tomar los bienes, no tiene la intención de obligarse más allá de su valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de disminuirla; no se puede suponer razonablemente que él se obli-

gue a pagar más de lo que recibe; no debe a los acreedores más que la cuenta exacta de todos los bienes de la sucesión. Los acreedores no pueden exigirle nada más, puesto que el difunto mismo que el heredero representa no podría, si viviera, darle más de lo que poseía. Es, pues, un principio fundado sobre la razón y la equidad el de que el heredero no está naturalmente obligado más allá de las fuerzas de la sucesión". Importa advertir que las consecuencias del sistema estaban agravadas por la deficiente regulación adoptada, ya que, a más de imponer plazos angustiosos para poder limitar responsabilidades, el llamado a la herencia bordeaba a ésta recorriendo un sendero sembrado de trampas, que al primer traspié lo convertian en aceptante puro y simple. Los alcances del art. 3343 han quedado sensiblemente limitados por el nuevo sistema adoptado por la ley 17.711, según el cual toda aceptación se presume realizada bajo beneficio de inventario. La repercusión de la nueva concepción sobre las primitivas normas del Código habrá de analizarse en el capítulo siguiente.

111. NULIDAD DE LA ACEPTACIóN

La aceptación expresa de la herencia constituye un acto jurídico y queda, por tanto, sometida a las reglas generales que regulan la materia. Ello equivale a decir que su validez estará afectada cuando aparezcan los vicios comunes, y así, como toda manifestación de voluntad, será atacable cuando se halle viciada la intención, el discernimiento o la Libertad del agente. También lo estará cuando se hayan omitido en el acto las formas impuestas por' la ley o no se haya cumplido con las formalidades prescritas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la heren-

cia (arts. 33 19 y 3355). Debe agregarse que, de igual forma, caerá bajo los efectos de la acción revocatoria cuando el aceptante haya perjudicado, mediante ese acto, a sus acreedores.

No obstante la sumisión a los principios generales, el codificador ha dedicado normas especiales que implican, en algún sentido, la modificación de aquéllos introduciendo reformas no siempre felices. Las causales de nulidad contempladas son el error, el dolo y la violencia, las que seguidamente analizaremos.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la excepción establecida, con referencia a los actos de aceptación tácita, en el art. 3320. En él se contemplan los actos que el sucesible creia o poáía creer que tenia el derecho de ejecutar en otra condición que en la de heredero. Del juego de esta norma con la parte final del art. 3319, surge claramente el sentido de la ley que da prioridad a la intención sobre el hecho exteriorizante de la voluntad. Un supuesto particular y que merece especial consideración es el previsto por el art. 3338, donde se establece: Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación, czbando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de tin testamento desconocido al tiempo de la aceptación. Este precepto constituye la traducción, casi literal, del art. 783 del Código francés. Ello ha permitido que Rébora, siguiendo las inspiraciones de la doctrina francesa, haya aseverado que el supuesto constituye una hipótesis de la lesión enorme. Entendemos que esa explicación no es válida entre

nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa conceptuación mal parecería armonizarse con las soluciones de Vélez, quien, expresamente, había descartado la lesión como vicio de los actos jurídicos. En segundo lugar, admitida ésta en la reforma del Código, tampoco sería procedente esa conceptuación, ya que la lesión lleva como presupuesto necesario la existencia de un contrato oneroso donde una de las partes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado (art. 954). Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en un principio derivado de un hecho inimputable al heredero y, estrictamente, no habría una nulidad propiamente dicha sino una revocación del acto por el interesado. Entendemos, por nuestra parte, que la interpretación valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo en más de la mitad. La norma ampara al llamado a la herencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones de última voluntad resultan desconocidas y las falsas apariencias determinan una aceptación que de otra forma no hubiera realizado. Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opinión de los autores se halla dividida entre quienes conceptúan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que entienden que debe computarse el activo neto. En forma pacífica, nuestra dpctrina se pronuncia en el sentido de comprender el activo líquido, deducidas las obligaciones. Como lo expresa la máxima romana, no existen bienes sino deducidas las deudas (Bona non sztnt nisi deducto aere alieno).

Según lo dispuesto por el art. 3336, pttede demandnrsc. lu nitlidatl de la nceptactón, cuando ella haya sido n concerítencia (le1 dolo de u n o de los c o h e l e d e ~ o co. de iln n c r ~ e t f o r de 10 h ~ r c n c i a o, de u n tercero. Pese a la justificación que aduce el codificador en la nota recpectila, la norma trascrita resulta superflua, ya qiie iio existe ninguna modificacijn a los principios comiines, bastando simplemente con la aplicación de lo dispuesto por los arts. 931 y concordantes.

En materia de violencia también se ha incluído una norma superflua, ya que no se hace niás que reiterar los principios generales al establecerse, en el art. 3337, que puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el r e s ~ ~ l t a dde o miedo o de violeqcia ejercida sobre el aceptante.

El art. 3339 establece que la nulidad de la aceptación, en los supuestos precedentes, puede ser demandada tanto por el aceptante como por los acreedores en su nombre. Como observa Segovia, del significativo silencio de nuestro artículo se colige que además de los citados, los únicos que pueden deducir la nulidad son los herederos del aceptante, pero no. los sucesores por título singular, incluso el cesionario del heredero, a quienes n o hay razón ni conveniencia para autorizarlos a anular la aceptación y discutir el carácter de heredero de su causante. ya que n o podrían tener interés en la acción. Y en cuanto al cedente, él confirma la aceptación con la cesión misma.

En cuanto a los acreedores, sin perjuicio de la acción de fraude prevista por el art. 3340, que más adelante consideraremos en particular (injra, nQ 1031, ellos actúan ejerciendo la acción subrogatoria. Conviene destacar que para algunos también la acción sería ejercible por los acreedores cuyo crédito se hubiera originado con posterioridad al acto de aceptación. Pareciera, sin embargo, más aceptable conferir exclusivamente la legitimación activa a los que han sido perjudicados por la aceptación, es decir, a quienes al momento de producirse ella eran ya acreedores. Con agudeza se ha observado que el precepto dice sabiamente acreedores del aceptante, y no del heredero.

Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de la aceptación es el retorno al estado anterior a ésta, tal como lo dispone el art. 1050 del Código Civil. Ello equivale a decir que el llamado a la herencia está en condiciones de ejercer cualquiera de las posibilidades emergentes del derecho de opción. Conviene, no obstante, aclarar otras consecuencias originadas por los actos que pudo cumplir el heredero en el tiempo intermedio. Si el aceptante hubiese realizado actos de administración, ellos serán válidos y conservarán su eficacia frente a los herederos que ocupen su lugar, por aplicación de !as soluciones previstas para el heredero aparente. Estas mismas soluciones son las que deberán aplicarse para determinar la suerte de los actos de disposición que hubiese realizado. Y así, si exhibiendo la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento hubiese dispuesto a titulo o n e r o s ~de algún inmueble de la sucesibn, la disposición realizada será inatacable por los herederos que lo sustituyan. Hemos cuidado de marcm que la solución se aplica a los actos realizados a título oneroso, puesto que si se

tratara de una disposición gratuita ella quedaría anulada, pesando sobre el beneficiario la obligación de restituír.

IV. REV0CAC:ON DE LA ACEPTACION

103. LAACCIÓN

REVOCATORIA CONFERIDA A LOS

ACREEDORES.

E1 sistema que en esta parte ha seguido el Código, implica iin apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961, y se consagra de esa forma una solución desarmónica. Por otra parte, debe advertirse una suerte de desprotección de los acreedores del heredero, puesto que si la sucesióii es insolvente, éste puede acudir al beneficio de inventario. De igiral forma, y como remedio para los acreedores de la herencia, se confiere a éstos, frente a la posibilidad de que sus créditos sean perjudicados por la presencia de un heredero insolvente, la separación de patrimonios. Ello indica un desigual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero, puesto que la Única acción que se les confiere es la prevista por el art. 3340, concebido en estos términos: Los acreedores

del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia frauduIentn con los acreedores hereditarios, demandar e n su propio nomhre por una acción revocatoria la retractación de la a~eptacidr~. Conforme a este precepto, los requisitos necesarios para la procedencia de la acción son los siguientes: primero, que se trate de una herencia evidentemente mala; segundo, que haya existido una connivencia fraudulenta entre el aceptante y los acreedores de la herencia; tercero, que dichos acreedores sean titulares de créditos nacidos con anterioridad a la aceptación. Como se observa, la acción pauliana queda reducida a límites estrechísimos y el remedio aparece como ilusorio, puesto que difícilmente podrá probarse la connivencia frau-

dulenta entre el aceptante y los acreedores de la sucesión. Como acota Lafaille, "el extremo de la connivencia con ánimo de perjudicar no aparece impuesto por la ley sino en cuanto a los actos a título oneroso (art. 968), lo que fácilmente se explica porque eri virtud de ellos, si hay enajenación también ingresa al patrimonio la contraprestación correspondiente, que puede ser inferior, igual o superior en importancia a la primera. Yero al aceptar una herencia, no podría sostenerse que se efectúe un negociado de este género, ya que el llamado a la sucesión no hace más que consolidar un derecho y despojarse de la facultad de renunciar. Cierto es que toma sobre sí una serie de cargas, susceptibles o no de ser cubiertas con el activo; pero el legislador habla de una sucesión evidentemente mala, de suerte que por hipótesis sería inoficioso acreditar el perjuicio que fluye por sí. Obligar, entonces, a los acreedores a soportar una situación que aumenta considerablemente el pasivo, es en realidad injusto". V. RENUNCIA DE LA HERENCIA

Como ya se ha dicho, nuestra legislación ha seguido el sistema iinperante en los modernos ordenamientos, donde la condición hereditaria n o es impuesta a nadie. De ello surge, como un corolario obligado, la posibilidad otorgada al llamado a la herencia de renunciar a ella. La renuncia es la contrafigura dc la aceptación de la herencia. Por ella el interesado, mediante la manifestación de su voluntad, hace abandono de los derechos y se excluye de las obligaciones insitas a la calidad hereditaria.

105. OPORTUNIDAD PARA

RENUNCIAR.

Al considerar el derecho de opción (supra, nQ 77), hemos analizado los problemas que plantea la defectuosa redacción del art. 3313. Aceptamos allí como interpretación válida la que considera que por el trascurso de veinte años el sucesible, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria, deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado. Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que completan la enunciación formulada. En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho de aceptar la herencia como el de repudiarla, sólo existen válidamente desde que se ha producido la apertura de la sucesión, tal como lo prescriben los arts. 33 11 y 3312 (supra, nQ 77). En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia conozca su llaniamiento. Y este llamamiento no solamente será realizado por la ley, como con notoria impropiedad pareciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino también el hecho por la voluntad del causante. Y así, la falta de renuncia tampoco podri oponerse a quieii ignoraba su institución como heredero en un testamento, puesto que la razón es la misma. En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia no haya realizado ningún acto que importe la aceptación pura y sirriple.

El art. 3419, que según el mismo Vélez destruye la regla del derecho romano hereditas non addita, non transmititur, establece que el heredero que sobrevive un solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos, que gozan conio él la facultad de aceptarla o renunciarla. Por su parte, el 3316 dispone que toda persona que goza el derecho

166

ANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

de aceptar o repudiar una herencia trasmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. No obstante la aparente sencillez, el ejercicio de este derecho ha dado origen a dificultades dirimidas judicialmente. El problema radica en determinar si quienes, además de su llamamiento directo, tienen una vocación derivada -en la cual se trasmite el derecho de opción- pueden renunciar a ésta en nombre de su causante y acudir por derecho propio. El caso sustanciado en nuestros tribunales se planteó así: El señor Salvador Duhart falleció dejando como única heredera u B U , hermana hlariana. A su vez, ésta murió sin ejercer su derecho de opción, dejando tres hijos. Éstos, en nombre de su ánadre, renunciaron a la herencia que a ella le correspondía como hermana de Salvador Duhart y se presentaron a recogerla como sobrinos de éste. Impugnado el acto por el representante del Consejo Nacional de Educación, la Cámara Civil Segunda de la Capital Federal resolvió la validez del acto, aceptando que se trataba de una sola sucesión y, por tanto, de una única trasmisión gravasle impositivamente ("J.A.", 1946-11-212).

a) El primer carácter que presenta la renuncia como acto jurídico es la unilateralidad. La simple manifestación del interesado, realizada en la forma que la ley exige, es suficiente. La lectura del art. 3347, sin embargo, origina una aparente contradicción con lo afirmado. En efecto, la segunda parte de la norma mentada establece que la que se hace en instrumento privado no puede serle opuesta al renunciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido aceptada por éstos. Lafaille sostiene que, n o obstante la terminología usada por el codificador, n o nos hallamos aquí frente a u n caso de conformidad que haría desaparecer el carácter unilateral del acto, sino más bien de un supuesto de notifi-

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

167

cación, basado en la necesidad de que los demás interesados tengan conocimiento de la posición adoptada. Vinculado también con el carácter unilateral de la renuncia, se halla el supuesto contemplado en la segunda parte del art. 3322, donde se establece que importa aceptación de la herencia la renuncia, aunque sea gratuita o por un precio, a beneficio de los coherederos. Pues bien, aquí la unilateralidad del acto da la clave de interpretación de la norma. El artículo mencionado n o concuerda con la fuente que cita en primer término su nota, puesto que el 780 del Código Civil francés, al contemplar uno de los supuestos de aceptación tácita de la herencia, establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o varios de los coherederos, aunque sea gratuita. De manera que, no obstante la confusa redacción del art. 3322, si el llamado a la herencia renunciara en beneficio de aquellos a quienes por sustitución o acrecimiento correspondería su porción, designándolos a todos, estaríamos frente a un caso de renuncia, y n o de aceptación. Por ello decíamos que la unilateralidad tipifica el acto, dado que cuando entraña una liberalidad en favor de determinada persona y con mayor razón aún cuando se hace mediante iin título oneroso, implica un verdadero contrato donde el renunciante asume un papel activo de cedente, calidad que presupone en forma necesaria el título hereditario previo. b ) En segundo lugar, la renuncia debe ser lisa, llana e indivisible. Así lo dispone el art. 3317, al establecer: La aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a termino, ni bajo condición, ni sólo por una parte de la herencza. La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a 11i2a aceptación integra. La aceptación hecha bajo condición se tiene por no hecha. De ello resulta que una renuncia parcial o sonletida a plazo implica una verdadera aceptacióli y no valdría como abdicación. Si se sometiera a condición sería una manifestación desprovista de todo efecto, no trasformando a quien la realizara ni en renunciante ni en aceptante. A su turno hemos de considerar las variantes

que estos caracteres pueden asumir entre coherederos, coil arreglo a las previsiones del art. 3318. c) Debe ser expresa y formal, requiriendo una manifestación categórica de voluntad. La interpretación de los actos que tiendan a probarla es, por tanto, restrictiva. d) La renuncia tiene efectos retroactivos. Así lo establece el art. 3353 al disponer: Se juzga al renunciante como no habiendo sido nzrnca heredero; y la sucesión se defiere como si el renunciante no hubiese existido. e ) Debemos referirnos ahora al último de los caracteres: el relativo a la revocabilidad. Y, como enseña Rébora, hemos de decir que la renuncia es en principig irrevocable, puesto que la categórica afirmación sentada en la primera parte del art. 5347 es inmediatamente atenuada por otras normas del Código. ,4sí, el artículo siguiente posibilita al renunciante -en determinadas circunstancias- a retirar su manifestación, y el 3351 autoriza a los acreedores a solicitar la revocación de la renuncia hecha en su perjuicio.

Cuando nuestro codificador estructuró el sistema de la renuncia io hizo apartjndose del modelo francés, estableciendo un doble orden de posibilidades que no figura en aqiiél. El esquema imaginado por Vélez -escritura pública o realización mediante el instrumento privad* no se tradiijo en resultados logrados ni felices, como lo atestiguan las dificultades de interpretación y las diferencias que éstas suscitan tanto en la doctrina de nuestros civilistas, como en los pronunciamientos de los tribunales. Pero antes de entrar al análisis del Código argentino será conveniente que apuntemos, aunque en forma somera, las líneas del sistema francés.

A C E P T A C ~Y~ N RENUNCIA

169

DE LA HERENCIA

El antiguo derecho francés brindaba a los interesados la posibilidad de efectuar la renuncia a la herencia ante cualquier notario. Esta circunstancia tornaba prácticamente imposible, como apunta Marcadé, el conocimiento por parte de los acreedores de la real situación del sucesible. Para salvar estas dificultades y en la búsqueda de la vigencia de un efica~sistema d e publicidad, al san.,ionarse el código se estableció en su art. 784: "Nunca se presume la repudiación de una herencia; y ella no podrá hacerse sino en poder del escribano del tribunal de primera instancia, en criyo distrito se abrió la sucesión, en un registro particular destinada a ese objeto". Es decir que en el derecho francés la reni~nzia presenta ei caráccer de un acto sclenlne, reaii~adomediante la manifestación de ~ o l ü n t a d ante el escribano del ~riburial en cuya jurisdicción se hay2 abierto la sucesibn. 110. LA F O R M A

DE R E N U N C I A E S T A B L E C I D A POR E L

C( DIGO

ARGENTIYO.

El art. 3345, luego de reiterar un principio ya sentado en el 874 en el sentido de qiie la renuncia no se presume y que los actos que ind~izcona probarla deben ser reserictivamente interpretados, establecia las formas de eficacia según las circunstancias frente a acreedores y legatarios. Y así, en cuanto a la renuncia como acto unilateral, aparecían dos posibilidades: a) si Io renuncia importaba más de mil pesos, debía ser hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto; h ) pero si la herencia importaba inenos de mil pesos, la renuncia podía ser hecha en instrumento privado y tenia igiia! eficacia que la realizada en escritura pública. 13

- Maffía.

Alanual. J.

170

~'IANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

La segunda posibilidad emergente del art. 3343 que hemos apuntado, ha quedado derogada indirectamente con la nueva redacción dada al inc. G del art. 1184, al suprimirse de éste el límite de mil pesos q u e establecía en su antigua fórmula. Par tanto, la renuncia como acto unilateral requiere siempre para su eficacia la realización en escritura pública, cualquiera que sea su valor, habiendo desaparecido la posibilidad del instrumento privado. Importa advertir que, con rigor tecnológico, ésta es la única manifestación de voluntad que puede denominarse renuncia. A su lado el codificador ha erigido otras especies mentadas con el mismo nombre, pero q u e conceptualmente responden a notas distintas, puesto q u e resultan el elemento o accesorio de una convención entre coherederos. 11 1. I,A R E N U N C I A

E N T R E COHEREDEROS.

Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codificador había erigido otras especies que respondían a notas conceptuales distintas. Son las también mal llamadas renuncias que pueden tener lugar entre coherederos. El Código, luego de sentar en el art. 3346 que la renuncia hecha en instriimento privado es efica7 y tiene efectos entre coherederos, establece eri el art. 3349: Entre los (dile tengan derecho a la rucesirjn la renuncta no estti somettda a ntngilna forma especial. Puede ser herhn y nceplncla en t o & ~e.rpecie de doczimento publico o prtvarlo. A su ve7, el 3318 permite q u e esa manifestacitjn cntrc coherederos pueda sei- condicional o bajo reservas. Es decir, entonces, que lo q u e se regula con eslas normas no es otra coia que riri contrato entre herederos, convención que como tal requerirá el aciierclo de voliiritades y que estará sometida intrínseca y extrínsecamente a las regias de las estipulaciones.

En el art. 834.; se reitera una exigencia ya formulada por el Código en el art. 1184, requirieiido la realización de escritura pública cuando la renuncia excede la cantidad de inil peqos. L,a persecución de un fin de publicidad ha sido, sin diida alguna, la m o t i ~ a c i ó nque impulsó a l codificador. Sin embargo, resulta evidente que el medio elegido no cumple esa finalidad. Las críticas formuladas por Alarcadé para el antiguo derecho francés y que hemos apuntado al comienzo, son nuevamente viílidas aqiií. Desde iin principio nuestros primeros coinentaristas seiialaron el problema, sosteniendo hlachado que la renuncia -tanto como la aceptación-, tratándose de una herencia abierta, se hace ante el juez de la sucesión, n o necesitándose en ese caso de escritura pública. Llerena, por sil parte, estima que si la reniincia se opera por exigencia de los acreedores, que haciendo uso del derecho otorgado por el art. 3314 se presentan al juez pidiendo que el llamado a la herencia opte por la repudiación o la aceptación, es suficiente el escrito que se presente al juez, puesto que la ley quiere que conste de manera auténtica la renuncia, y ese reqiiisito se satisface de esa forma. 'sin duda alguna, el fin de publicidad pretendido se logra con plena eficacia de esta última manera. Y n o por la discutible referencia a instrumento público que realiza el art. 3347, dado que presuntamente sc ha buscado una sinonimia con lo exigido en el 3345, sino por el cumplimiento de esa finalidad publicitaria debe considerarse plausible la recepción realizada en la doctrina iiirispriidencial aceptando como válida la manifestacibn hecha en los autos sucesorios. Claro está que ello n o implica desechar el carácter expreso de la renuncia y n o podri darse ese alcarice a otros actos procesales. De ahí, por ejemplo, q u e el pedido realizado por u n llamado a la herencia solicitando que se l o excliiya de la declaratoria de herederos n o tendrrí-el carácter de reiiiincia y será ineficaz eri ese sentido.

Recogiendo estas críticas y siguiendo las enseñanzas del código alemán, Bibiloni proyectó la supresión del art. 3345, establecieiido que la declaración de aceptación o renuncia a la herescia debe hacerse ante el juez de la sucesibn.

Sin per~uiciode remitirnos a lo dic$o cuando consideramos la capacidad para la aceptación de la herencia (supra, nQ 87), convendrá hacer referencia a la situación de los emancipados. Según el sistema del Código y lo preceptuado por el art. ,4333, el menor emancipado no podía renunciar por sí a la herencia, ya que no tenía la libre administración de sus bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma citada. La ley 17.7 11 ha modificado sustancialmente el régimen de la capacidad de los meriores emancipados. Interesa, entonces, establecer los alcances de la reforma en esta materia. Según el nuevo art. 135, los emancipados adquieren capacidad de administración y disposicióri de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los emancipados no pueden, sin autorización judicial, hacer donación de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito. Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor emancipado no podrá, por sí solo, renunciar a herencias, ya que necesitará para ello la autorización judicial o el acuerdo del cónyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir, a los que ya están en el patrimonio del emancipado, la solución se impone de la misma manera con respecto a los bienes

ACEPTACI~N Y RENUNCIA

DE LA HERENCIA

173

a adquirir y c u j o ingreso se i~npediríacon la repudiación, ya que la identidad dc ra7oiics resulta evidente. Esto en cuanto ,i la renuncia unilateral, pues que si se tratara de iina reriii~icialieclia en favor de uno o varios de los coherederos, dicho acto constituiría tina donación, tal como reslilta de la niiexa redacciiii dada al art. 1731, que el emancipado no piiede reaIi7ar ni aun con aiitorización judicial.

POR 114. RENUNCIA

MEDIO DE. M A N D A T A R I O S .

La renuncia puede manifestarse por medio de iin representante voluntario. N o obstante que el art. 3330 perrnite la constitución en fornia verbal del mandatario para aceptar la herencia, y que podría aducirse que existen las inisinas razones para admitir esa forma en uno y otro caso, n o parece prudente extender la aplicación analógica de una norma que no se caracteriza, precisamente, por l o feliz. En los casos en q u e se exige la escritura pública, el poder deberá también ser extendido mediante esa forma en virtud de lo preceptuado por el art. 1184, en su inciso 10. Claro está que debemos hacernos cargo aquí de que el siipuesto jugará cuando el poderdante se halle fuera de su propia jiirisdicción y de la del domicilio del caiisaiitc, puesto qiie d e otro modo obvio resulta que quien va a renunciar puede apelar a la forina ni5s simple de liacerlo directamente por la escritura pública. 1 15. EFECTOSDE

LA RENUNCIA.

Producida la reniincia, ésta traerá coino consecuencia una serie de efectos, que variarán en dos distintos supiiestos: caso común y caso del llamado coi1 doble vocacióii.

A) Supuesto coin~in. La consecuencia obligada de la repudiación es juzgar al renunciante como si nunca hubiese sido heredero. T a l es la norma sentada por el Código en el art. 3353, y de ella se desprenden los siguientes corolarios: a) La sucesihn se deferirá coino si el reiiunciante no hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo coherederos, la porción repudiada acrecerá la de éstos, y si ellos no existieran se actualizar5 el llamamiento de los sucesores de grado posterior. b) Desaparece para el renunciante la obligación de colacionar, pues éste es iin deber impuesto a los herederos, y el que repudia ha dejado de serlo. c) No se opera la compensación de los créditos y deudas que existieran entre el renunciante y la sucesión. d) Ninguna responsabilidad puede adjudicársele respecto de las deudas de la sucesión, puesto que por nada debe responder. e ) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores del repudiante ejerzan el derecho de representación.

B ) Supuesto del heredero con doble vocación. La situación del heredero con doble vocación -es decir, el llamado por la ley y a la vez por voliintad del causante expresada en su testamento-, que recibió la atención del legislador romano y del español, no ha sido contemplada expresamente por nuestro codificador. Ello no obstante, la solución más correcta está en considerar que el heredero de doble vocación que renuncia por uno de sus títulos, renuncia por 10s dos. Sin embargo, debe admitirse, conforme a los principios sentados por el Código en los arts. 922 y 954, como válida la invocación de la ignorancia. Y así, el heredero legítimo que hubiese renunciado desconociendo el llamamiento que el causante le hiciera por medio del testamento, podrá volver sobre su repudiación.

Al establecer los caracteres de la renuncia, cuidainos de puntualizar que la irrevocabilidad tiene un carácter relativo, afirmando que la categórica afirnación del art. 3347 está atenuada por otras normas del Código. De ello nos ocuparemos en este parágrafo y en los que siguen. El art. 3348 establece que mientrm la herencia n o hubiese sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjulcio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos, celebrados con el curador de la herencia vacante; pero no podrú aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la siicesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior n la ren~iltcia. E.1 sentido de la ley claramente se encamina a facilitar siempre la aceptación. La nota del codificador a esta norma, cita lob comentarios de hlarcadé y de Chabot sobre el art. 790 del código francés, sosteniendo que el favor va brindando una oportunidad que se detiene cuando otros herederos ya han aceptado, puesto que entonces se hdbría operado la trasmisión hereditaria. A su turno, el Código contempla especialmente la retractación del legatario renunciante, estableciéndose en el art. 3806 que éste no podrá retirar su renuncia cuando ha intervenido un acto de partición entre los herederos. VI. NULIDAD DE LA RENUNCIA

Según los términos del art. 3350. el renunciante está autorizado a demandar en el término de cinco años la anulación de su renuncia en los casos siguientes:

1) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pi-escritas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo iioiiibre ha tenido lugar; 2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida sobre el renunciante; 3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar. Es conveniente observar que la narma citada, no obstante estar referida a la renuncia del heredero, es tambii.11 aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario. A más de estos supuestos de nulidad relativa, el Código ha conteinplado otras hipótesis de niilidad absoluta. Ellas son : a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida; b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido a condición o a término (art. 3317' C) cuando se hubiera rep .ICO una mrencia no aoierta (arts. 331 1 y 3312).

Ida legitimación activa para ei ejercicio de la acciiln de nulidad queda referida a los principios generales. De ral forma, si el supuesto encuadrara en una nulidad relativa la acción sería conferida exclusivainente al lieredeio. Si, al contrario, se tratara de una riulidad ahsoliita, ln legitiliiación activa compete a cualquier interesado.

En los supuestos de incapacidad del rcri~inciaiite,dolo, violencia y error, el art. 3350 ha fijado como térniino de prescripción para el ejercicio de la acción el de cirico años. Como puede observarse, la norma extiende para estos supuestos específicos el plazo que para los actos jiirídicos en genera! establece el art. 4030 del Código.

Los efectos adjudicados a la nulidad establecen un matiz diferencial con las previsiones referidas a la retractación de la renuncia. La ley permite que el renunciante retracte su manifestación anterior, que se supone libreménte ejercida, pero como es lógico, carga con la obligación de respetar los actos que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas expresiones. La anulación, por el contrario, sigue los principios generales y, por tanto, el heredero debe ser considerado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus derechos y no teniendo, por tanto, obligación de respetar los actos que indebidamente hubiesen realizado los que ocuparon sil lugar. Ello sin perjuicio, claro está, de las consecuencias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria (infra, no'. 249 y SS.). VII. REVOC.i( I O S IIE I,:I RENUNCIA

Acogiendo la vieja solución francesa, nuestro codificador estableció en el art. 3351 que los acreedores del renunciante de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha lrecho ert perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para eiercer 1o.r derechos sucesorios del renunciante hasta la conctc~rencia de lo que les ES debido. El supuesto constituye un caso típico de la acción pauliana, que enmarca en los conceptos de los arts. 961 y 964 y sigue la amplitud que le dio Vélez, apartándose del derecho romano, que no la concedía cuando el deudor simplemente había dejado de aumentar su .fortuna. Pero esta acción pauliana no alcanzaría por sí sola para satisfacer los intereses de los acreedores, puesto que produ-

cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada lograrían. De ahí que el mencionado art. 3351 agrega una segunda acción, y ésta es la subrogatoria, la cual, si en líneas generales responde al supuesto típico, en alguna medida establece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio. Las condiciones de procedencia de la acción son: a ) que el crédito invocado por los acreedores sea de. fecha anterior a la renuncia; h ) que el heredero renunciante se halle en estado de insolvencia. El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la acción pauliana ha diferido aquí del sentado en el art. 3340, con respecto a la aceptación de la herencia, puesto que no es necesario que se pruebe el propósito fraudulento. El punto referido a la posibilidad de revocación de la renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encontradas. Así, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, además de la insolvencia, que la sucesión deja un margen de activo capa7 de enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en caiiibio, opinan que aun cuando se tratara de una sucesión insolvente debe admitirse la acción revocatoria, ya que no existe norma que limite la procedencia. Este último criterio no parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues no se alcanza a ver dónde radicaría el perjuicio al repudiarse una herencia insolvente.

El codificador deslizó en el art. 3351 una mención poco feliz. La frase y toda persona interesada, incluída en el precepto, que según Segovia ha sido indiscretamente tomada de Aubry y Rau, constituye un error de Vélez que evidentemente carece de significación.

Debe concluírse, por tanto, que los únicos legitimados activamente para perseguir la revocación de la renuncia son los acreedores del renunciante.

El art. 3352 precisa los alcances de la revocación en los siguientes términos: Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor no ron herederos del d i funto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. T o d o lo que quede de la porcton del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente. iVi unos ni otros pueden reclamar del renzincia~iteel reembolso de las sumas o valores pagados a S U S acreedores. De manera tal que, procedente la acción revocatoria y operada ella, los acreedores ejercerán los derechos del heredero reniinciante, y solamente en la mvdida de su faz favorable, pero no en la desfavorable, esto es, en la anexa a la resporisabilidad hereditaria. Los acreedores que sustituyen al renunciante no adquieren la calidad de herederos, porque ella es esencialmente personal, obteniendo tan sólo las ventajas patrimoniales que resulten y hasta la concurrencia de sus créditos, los que dar i n la medida de su interés legitimo. Nos encontramos así con una verdadera aceptación parcial de la herencia que está en pugna con lo dispuesto por el art. 3317, puesto que la renuncia es revocada únicamente en el aspecto que significa empobrecimiento, pero no llega más allá y no implica, por tanto, que se reasuma la responsabilidad hereditaria ni en cabeza del heredero ni en cabeza de su acreedor.

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BENEFICIO DE INVENTARIO 1. BENEFICIO DE INVENTARIO

Al estudiar los distintos sistemas sucesorios (supra, no'. 8

y SS.),hemos tenido ocasion de manifestar que la historia del derecho hereditario y el análisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones en cuanto al alcance que se asigna a la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesión. Soslayando mdtices, pueden advertirse dos líneas características en los ordenamientos legislativos: una que deriva del principio de admitir la responsabilidad ilimitada del heredero y otra que consiste en determinar que ella es limitada. Interesa, iiiicialmente, formular dos aclaraciones para la mejor inteligencia de lo que ha de desarrollarse. Lda primera de ellas es que dentro de los perfiles extremos de responsabilidad limitada e ilimitada, los sistemas vigentes admiten excepciones en uno y otro sentido. La segunda es que en los regímenes de responsabilidad limitada o en los de ilimitada pero limitable, ésta, en su reducción, puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus hereditatis. La primera de ellas es puramente cuantitativa o contable, mientras que la segunda es un deslinde objetivo y cualitativo. Estas soluciones se traducen en grandes diferencias prácticas, ya que en el caso de responsabilidad en la

cuantía o hasta el limite del valor de lo adquirido (pro viribus), el heredero respondería con su patrimonio al que se habría incorporado la herencia, pero sólo hasta el límite d e ese valor, por l o q u e la pérdida o deterioro de los bienes de la herencia afectaría directamente al heredero, ya q u e sería responsable ante los acreedores con sus propios bienes hasta el valor de los inventariados. En cambio, cuando se trata de responsabilidad cum uiribzls el heredero responde ccrncretainente con los bienes recibidos, como patrimonio separado y especialmente afectado al pago de las deudas y cargas de la herencia. El beneficio de inventario es el instituto dirigido a limitar la responsabilidad dcl heredero para que pueda aceptar la herencia y mantenerla separada de sii patrimonio, respondiendo por las deudas y cargas de aquélla exclusivarnente con los bienes recibidos del causante, y n o con los propios. El medio proporcionado por la ley somete la herencia a una administración y liquidación separada, individualizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas hereditarias se hayan extinguido.

El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolución que es preciso marcar, aunque sea en sus'rasgos más genéricos, para comprender las notas de nuestra actual legislación. En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires era un corolario de la confusihn de patrimonios derivada de la sucesión universal: absorbida la persana del causante por el heredero, éste debía responder por 105 actos de aquél como si él misnio los hubiese cumplido. Las graves consecuencias de esta regla determinaron la aparición de sucesivos remedios para mitigarlas. Así, se concedib a los hcredcros el jus deliberandi, modificando el derecho primitivo que n o p s i bilitaba la reflexión y hacía qiic cl llaniado a la sucesicin de-

biera proxiunciarse inmediatamente entre la aceptación y la renuncia. I)e igual forma se autorizó la declaración del heredero hecha a los acreedores de la sucesión de n o aceptar ésta sin la concesión de una quita de las deudas, operándose una suerte de concordato donde la decisión de la mayoría rcsuitaba vinciilatoria para todos. Sin embargo, la primera excepcióri formal al principio de la responsabilidad ultra uires aparece en el Imperio como un privilegio castrense, concedido por Gordiano a los militares y según el cual cuando éstos hubiesen aceptado por ignorancia una herencia, solamente debían responder con los bienes del causante. Este privilegio fue generalizado por Justiniano para todos los herederos, limitando la responsabilidad a condición de levantar el inventario de la herencia. Éste es el origen del instituto. Las l=gislaciones sucesivas lo han recogido con matices diferenciales en su regulación, pudiendo advertirse en la actualidad la polarización de los sistemas en dos grupos: la de aquellos que parten de la responsabilidad ilimitada, pero limitable del heredero, y la de los que. en cambio, limitan desde u n comienzo esa responsabilidad.

A) Ststemas de 1-esponsabilidad ilimitada, pero limitable. Ubicado en la primera corriente se halla el Código Civil francés, que ha organizado la materia de la siguiente forma: si el heredero desea limitar su r e ~ ~ o i ~ s a b i l i ddisad pone de tres meses, a partir de la muerte del causante, para la facción del inventario, y luego, vencido ese plazo o terminada la diligencia, d e cuarenta días para deliberar. Su pronunciamiento sobre la aceptación o la renuncia n o le es exigible sino después del vencimiento d e esos plazos. Debe ádvertirse, como muy atinadamente se ha señalado, que las normas francesas n o se destacan precisamente por la claridad deseable, y q u e la doctrina del beneficio de inventario ha sido, por el contrario, la obra de los tratadistas y de la jiirisprudencia en su afán de colmar los vacíos legales y resolver innumerables problemas de detalle.

El ordenamiento español, de igual forma, consagra como principio la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesióii, estableciéndose dos excepciones. La primera de ellas está referida a la mujer casada, que puede aceptar herencias con licencia de su marido o, en su defecto, con la del juez, en cuyo caso no responderán por las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. La segunda es la del acogimiento al beneficio de inventario, variando, para,esa opción, los plazos concedidos al heredero, ya sea que tenga o no en su poder los bienes o que resida en el lugar en que hubiese fallecido el causante o fuera de él. También el Código Civil italiano de 1942 acepta el principio de la responsabilidad ilimitada del heredero, pero limitable mediante el beneficio de inventario, el cual varía en cuanto a los plazos para acogerse y las formas condicionantes en función de la posesión de los bienes hereditarios. A su vez, el Código Civil alemán de 1900 sienta el principio de la responsabilidad plena del heredero, la que puede limitarse por diferentes medios. E¡ número de estas excepciones es tan grande que no han faltado los que sostuvieron que el priiicipio no es el de la responsabilidad ilimitada sino el opuesto. Como observa Kipp, la regulación es tremendamente complicada y la facción del inventario ha dejado de tener un valor sustancial para convertirse en un factor secundario. Intcresa señalar que la responsabilidad se limita en los siguientes casos: a ) cuando hay intimación de los acreedores; h ) establecimiento de una administración; c) apertura del concurso; d ) insignificancia de la masa; e ) preclusión por el trascurso de cinco años sin que el acreedor ejerza sus derechos. La limitación de la responsabilidad dejará de producirse si el herede10 no inventaría en el plazo otorgado por el juez o si incurre en actos de mala fe en la facción del inventario.

B) ~,e~islacioizes q u e i m p o n e n la limitación inicial d e la responsabilidad. Con matices de distinta graduación, la limitacibn inicial de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-

sión ha sido consagrada por distintos ordenamientos contemporáneos. Así, el Código Civil peruano establece esa regla. De la misma forma, el Código para el Distrito Federal de México preceptúa que toda herencia se entiende aceptada con beneficio de inventario aunque n o se exprese. El ordenamiento brasileño dispone que el heredero no responde por las obligaciones que sobrepasen las fuerzas de la herencia, pero le incumbe, sin embargo, la prueba del exceso siempre que no exista inventario que acredite el valor de 10s bienes heredados. E1 reciente Código Civil de Portugal, por su parte, acepta la misma extensión de la responsabilidad invir~iendola carga de la prueba en caso de ausencia del inventario al disponer en su art. 2071: Siendo la herencia aceptada con beneficio de inventario, sólo responden por las obligaciones respectivas los bienes inventariados, salvo que los acreedores o legatarios probaran la existencia de otros bienes. Siendo la herencia aceptada pura y simplemente. la responsabilidad tampoco excede el ~ a l o de r los bienes heredados, pero incumbe, en este caso, a los herederos probar que en la herencia no existen valores suficientes para el cumplimiento de las obligaciones.

C) Sistema del Código Civil argentino. El sistema original de nuestro Código estableció como principio la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de aquél. Pero esa responsabilidad podía ser objeto de limitación mediante el acogimient.o al beneficio de inventario. Como ha de verse rn2s adelante, el sistema ha sido sustancialmente modificado por la ley 17.711 al establecerse que la limitacibn de la responsabilidad del heredero es por la ley, sin necesidad de manifestación expresa.

14

- Maff ia. Manual. 1.

186

MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

DE ACOGERSE 126. DERECHO

AL BENEFICIO.

El principio general en cuanto a la concesión del beneficio está sentado por art. 3338, donde se dispone: T o d o sucesor universal, sea legitimo o testanzentario, puede aceptar la herencia con betzeftcio d e inventario, contra todos los acl-eedores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se impongan cargas a la s~icesión. La redacción dada por Vélez al precepto suscita algunas observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la mención de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que no todos ellos podrán invocar el beneficio, ya que los legatarios de cuota sólo habrán de responder con los bienes recibidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los herederos. En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la alusión realizada en el art. 3433 al reglar la separación de patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podría sugerir la exigencia de una condición previa: la prueba de que existen deudas hereditarias. Y ello no es así, dado que el beneficio de inventario no es simplemente una excepción que se otorga al heredero para detener la acción de los acreedores y legatarios, sino una manifestación general, considerando en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de la responsabilidad hereditaria. Por último, como a su tiempo observaron Machado y Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m pongan cargas a la sucesión aparece como un agregado ocioso, ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.

Conviene formular dos precisiones al principio general. La ~ r i m e r ade ellas es que, tal como lo dispone el art. 3360, en el supuesto de pluralidad de herederos el beneficio es con-

cedido individualmente, y así, mientras unos pueden aceptar la sucesión pura y simplemente, otros pueden hacerlo con beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: L a aceptación de la sucesión hecha por u n o de los herederos con beneficio d e inventario, n o ~noclificalos efectos de la aceptación pura y simple, llecha por otros, y reciprocamente. Los derechos y las ohlignciones de cada Irno d e los herederos son siempre los mismos, tanto rrsfiecto d e ellos como respecto d e acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la individualidad e independencia que sicntan airibas normas se proyecta sobre la gestión de la herencia beneficiaria y, más particularmente, sobre la liquidación del pasi1-o. Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las enseñanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testador puede imponer al heredero no legitimario la condición de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan. La aceptación del heredero bajo esa condición, expresa, sería cuando menos un acto aleatorio. Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa condición la institución .de heredero, ésta caerá por aplicación de lo dispuesto en el art. 3608.

No obstante alguna opinión disidente, nuestra doctrina y jurisprudencia aceptaron que en el régimen del Código los menores e incapaces son beneficiarios de pleno derecho y que no pierden el beneficio por las causales propias a los herederos capaces.

188

MAKI-AL DE

DERECHO S1:CESUXlO

Debe hacerse notar, sin embargo, que una proposición tan sustancial no está impresa de manera directa sino que aparece como resultado de otras normas que la presuponen. Así, el art. 450 establece que los representantes legales de los menores tienen absolutamente prohibido, aunque el juez indebidamente los autorice, aceptar herencias deferidas a su pupilo sin beneficio de inventario. La prohibición es exteridida por el art. 475 a los curadores de los incapaces, y aunque no esté expresamente establecido, debe entenderse que la misma limitación tienen los padres respecto a sus hijos inenores, pues de lo contrario éstos se hallarían en peor situación que los sometidos a tutela. Esta interpretación se completaba, en el régimen del Código, con l o dispuesto por el art. 3564. donde se establecía que cuando la sucesión correspondiera a un menor o incapaz debía hacerse por el tutor o ciirador la declaración de aceptar beneficiariamente, bajo pena de satisfacer a los acreedores de la sucesión los daííos y perjiiicios que la omisión les causare. Esta imposición de responsabilidades al representante legal fue objeto de críticas, apuntando que aquéllas estaban fundadas en la omisión de una formalidad inútil y donde no se alcanzaba a ver en qué se traducirían los perjuicios. La ley 17.711 fia derogado el art. 3364, considerando que la exigencia de la manifestación ya n o tiene razón de ser frente a la presunción establecida por el art. 3363. La situación de la mujer casada originó posiciones encontradas dentro de nuestra doctrina, ya que para algunos ella era beneficiaria de pleno derecho, mientras que otros descartaban esa posibilidad. El nuevo régimen establecido por la ley 17.711 aventa las posibilidades de discusión al equipararse la condición jurídica de los cónyuges y dando término a las incapacidades de la mujer.

c) A lisentes. En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394), designado el curador, éste estará obligado a aceptar las herencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya que sus facultades y obligaciones estári equiparadas por el art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores. d) Concztrsados y jallidos: Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condición de fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores. Según algunos, los fallidos debían considerarse aceptantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones que pudicran afectar los bienes desapoderados. Otro sector de la doctrina entendía, en cambio, que los fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de inventario. Para ello argüían que las nuevas obligaciones resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores o se rehabilitara el fallido. Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo régimen legal en materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro d e aceptación, los acreedores del caztsante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. Como se observa, sin disponer derechamente que concursados y fallidos están obligados a aceptar con beneficio de inventario, el nuevo régimen establece el aislamiento de patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del heredero fallido con relación a los bienes desapoderados. De manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ventaja que él implica al aislar el patrimonio del causante del patrimonio del heredero.

11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BENEFICIARIA

128. RÉGIMENDEL CÓDIGO CIVIL:PLAZOS

Y EFECTOS DE SU

VENCIMIENTO.

Como ya se ha dicho, nuestro codificador. al regular la sucesión, estableció como principio la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de aquél. Pero esa responsabilidad podía limitarse mediante el acogimiento al beneficio de inventario, el cual estaba sometido a plazos y formalidades severas. Según los términos del art. 3363, en su redacción original, la voluntad de acogerse al beneficio debía ser manifestada expresamente ante el juez de la sucesión en el término de diez días. Por otra parte, el sistema se integraba considerando que en todos los casos de aceptación tácita la sucesión se entendía aceptada pura y simplemente, y que la responsabilidad del heredero comprendía no sólo las deudas del causante, sino que aquél estaba también obligado por los legados que se hubiesen dispuesto, pudiendo eximirse de esa obligación los legitimarios en la medida en que las liberalidades agraviaran la legítima. El punto de partida para el cómputo del plazo de diez días en que se debía declarar el acogimiento suscitó una aguda controversia; manifestada tanto en la doctrina de nuestros autores como en los pronunciamientos judiciales. Las interpretaciones ensayadas se proyectaion en las siguientes posiciones: n ) la que entendía que el plazo comenzaba a correr desde la apertura de la sucesión; b ) la que sostenía que el plazo principiaba luego de vencidos los nueve días de llanto y luto; c) la que subordinaba esa iniciación a la intimación del juez practicada a pedido de los interesados; y

d) la que posponía su comienzo al vencimiento de los plazos concedidos para el inventario y ia deliberación. Como se advierte, aun con la interpretación más generosa el sistema constreñía al heredero a plazos angustiosos, y al restringir de esa forma las posibilidades, agravó las exigencias de Goyena y s~ibvirtióel régimen liberal del Código francés, que fueron sus modelos, ya que el heredero que omitía su manifestación en los diez días perdía irrevocablemente el derecho de acogerse al beneficio de inventario.

Las exigencias del Código han sido sustancialmente modificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo régimen por él establecido, no es necesario que se cumpla formalidad alguna ni que se realice manifestación expresa para acogerse al beneficio. La primera parte del art. 3363, en su nueva redacción, establece: T o d a aceptación d e herencia se presume efectuada bajo I j e ~ e f i c i od e inventario, cualquiera sea el t i e m p o en q u e se haga. Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad del heredero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene advertir que esta-presuiición es juris t a n t z ~ m y puede ceder cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, también, q u e la limitación de responsabilidad es czlm uiribzis Iiereditatis, ya que los alcances del Código en esa materia n o han sido modificados (arts. 3379 y concs.). 130. Los

ALCANCES IIE ~ . 4PRESUNCION DEL ART.

3363.

La presunción establecids en la nueva iiorrria reperctlte sobre otros preceptos del Cbdigo, en particular los arts. 3 3 10, 3320, 3559 y sus concordantes.

192

ANUAL

DE DERECHO SUCESORIO

Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha establecido que la aceptación puede hacerse en forma expresa o tácita, agregándose a estos supuestos típicos la posibilidad d e la aceptación forzosa en los casos en que ella es impuesta a manera de pena (supra, no 89). En el sistema original, y según lo dispuesto por el art. 3329, se consideraba q u e en todos los casos de aceptacióii tácita la herencia debía entenderse a c e-~. t a d apura y simplemente. Además, el art. 3359 establecía q u e el sucesor iiniversa1 n o podía acogerse al beneficio de inventario cuando hubiera hecho actos de heredero puro y simple. Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta interpretación se impone en virtud de la expresión inicial del nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptación de herencia. Pero'interesa advertir que r;o todos los actos que importan aceptación tácita podrán beneficiarse con la presunción, puesto q u e la limitación surge inmediatamente d e la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la realización de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de otra manera, los supuestos de aceptacitjn tácita definidos o ejemplificados por el Código gozarán del beneficio siempre q u e n o constituyan algunos de los actos prohibidos por los arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que según el nuevo régimen se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicín tBcita: iina que podrá tener el favor de la presiinción beneficiaria y otra que constitiiirá una aceptacihn tácita pura y simple. En ciianto a la aceptación forzada, impuesta como sanción por el art. 3331 al que aiín n o hiibiese aceptado o repiidiado la herencia y hilbiese ocultado o siistraído algiinas cosas hereditarias teniendo otros coherederos. la solución sigue siendo la de considerárselo aceptante puro v simple.

131.

I N T I M A C I Ó N A HACER EL INVENTARIO.

La primera parte del nuevo art. 3366 establece que el heredero fierdertí el beneficio si no hiciese el inventario dentro del piazo de tres rneies contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 3314 preceptúa: Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en I r n término que no pase de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. En torno de esto se presenta la dificultad en establecer si ambas intimaciones deben realizarse cri forma separada y sucesiva o si, al contrario, la del 3314 puede quedar comprendida en la del 3366. Entendemos como válida la primera interpretación. Ello así, porque la intimacihn prevista por la nueva norma presupone que el heredero esté emplazado en posición de tal, es decir, que haya aceptado. Mientras n o efectiie la opción será simplemente u n llamado a la sucesión, frente al cual los terceros interesados tendrán únicamente la posibilidad otorgada por el art. 33 14 de intimarlo para q u e acepte o renuncie. Conviene advertir, además, que ambas intimaciones est;ín someridas a distintas formas, ya qiie la del art. 3366 debe ser judicial, mientras que !a del 3314 ~ i i e d erealizarse jiidicial o extrajiidicialmente.

La legitimación activa exigida para formular la intimación recliiiriendo la realización del inventario no esti limitada por la eiiiinciación del art. 3358, dado que la amplia fórmula de parte interesada iisada por la nueva norma excede los supuestos de acreedores y legatarios. Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al heredero para que realice el inventario, además de 10s acreedores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-

vor se impongan cargas a la sucesión, incliiyendo los titulares de derechos nacidos de la trasmisión del patrimonio relicto (arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474). La situación planteada por los efectos de una intimación realizada por quien carecía de legicimación y cuya falta de interés se demostrase a posteriori, plantea alguna duda. compartimos la solución dada en el sentido de que la intimación formulada a petición de un interesado tiene plena eficacia respecto a los demás legitimados, ya que de otra forma cada uno de éstos debería formular su propio requerimiento para evitar así posibles anulaciones. Claro está que nos parece razonable que de la solución debe exceptuarse el supuesto en que el heredero hubiera cuestionado el interés de qiiien formulara la intimación.

La especial situación en que pueden hallarse los herederos intimados origina problemas interpretativos. Convendrá, por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos. a)

Inhahilitados.

Compartimos el pensamiento de que la intimación para inventariar debe hacerse al inhabilitado que conserva la iniciativa de la gestión de sus bienes, aiinqiie sus actos de disposicibn p aun de ad~ninistración requieran asentimiento. Como observa Rléndez Costa, la intimación debe notificarse al curador, porque aiinqiie no le corresponde la carga de inventariar, est5 obligado a controlar e instar al inhabilitado a hacerlo, ya qiie se trata de una conseciiencia de la aceptación para la ciial dio su aseiitiiuiento, y "la función del curador no debe limitarse a prestar $u conformidad, sino, asimismo, a vigilar el ci~iriplimieiitode los propósitos que lo llevaron a concederla".

b) Concursados o fallidos. Si ha existido aceptación por parte del f a l l i ~ ~la o , intimación deberá ser dirigida al síndico. Ello n o enipece a que el concursado pueda realizar el inventario espontáneamente, cumpliendo así una medida conservatoria permitida por el art. 114 de la ley 19.551. c) Muerte del heredero intimado. Si el intimado fallece, la obligación de inventariar se traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva intimación a éstos.

En ausencia de intiniación por parte interesada, nada obsta a qiie el heredero realice por su propia iniciativa el inventario, ya qiie ello no contradice los intereses de los terczros y permite consolidar el beneficio. 133.

PLAZOP A R A

INVENTARIAR.

Como ya se ha observado, 1s presiirición legal no excluye de manera definitiva la responsabilidad personal del heredero. T a l coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G 6 , el heredero perderi el beneficio si tio realiza el inventario en el pía70 de tres meses. El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto, ,coiiiprendiendo los días iiiliríbiles. Adernrís, coiiio lo dispone el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los bienes LI otras causas n o lia podido coiil:luírse el iii~eiitario, el juez podrá conceder la prórroga necesaria para sil ter-. niinación. La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d eofrecer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias

196

~IANUAL DE DERECIIO SUCESORIO

específicas entre la prescripcibn extintiva y la caducidad, ha de admitirse que c'.l debe enciiadrarse en este íiltimo instituto. El término concedido al heredero para inventariar constituye u n claro ejemplo de las facultades o derechos q u e requieren u n ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo marcado. de manera tal que, fenecido éste, el derecho se lla extingiiido. Del ejercicio de esa facultad depende la modificación o la configuración de la situación jurídica, la cual se halla, mientras aquélla no se ejerza, en una fase transitoria o provisional q u e exige un rápido desplazamiento a su definitiva configuración.

134. U T I L I Z A CDEL I ~ NPI.AZO

DE DELIBERACIÓN ] rel="nofollow">ARA

COMPLETAR EL INVENTARIO.

Interpretando el sistema implantado por Vélez, era opinión corriente entre nuestros autores qrie el período adicional de treinta días otorgado para deliberar, podía ser utilizad o por el heredero para completar el inventario y aun para levantarIo, si n o hubiese sido iniciado. En realidad, como observaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les era indiferente que el inventario se realizara en tres meses o cuatro, con tal que en definitiva n o se excediera la totalidad de los términos otorgados. Esta interpretación n o tiene cabida ahora, frente a la terminante disposición del nuevo art. 3366. El término d e caducidad establecido determina que el vencimiento de los tres meses o del lapso de prórroga que hribiese .otorgado el juez usai~dola posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.

13411. MUERTEDEI.

HEREDERO DURANI-E EL PLAZO PARA INVENTARIAR.

Puede ocurrir q u e el heredefo frillezca luego de intirnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese

caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite sin ~iecesicladde nueva intiniación a sus sucesores. N o obstante, n o se ha precisado el plazo que tendrían &tos para realizar la diligencia. Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero intiiiiado a inventariar g o ~ a n ,a título de derecho personal, de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de la herencia de éste, sería razonable establecer expresaniente en la ley que el c b ~ n p u t odel plazo para inventariar, ya sea u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para completar el t61iiiino inicial, sólo se compute desde la aceptación por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al actual silencio del CUdigo cabría adrnitir la misma solución, ya que 110 es razonable q u e iin derech.0 sucesorio, coino es el de realizar el inventario en la herencia deferida al heredero fallecido a fin dc conservar la limitación de la responsabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad de heredero. Esta tesis, que a sil tiempo gozó de los favores de un importante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha por XIachado, quien sostuvo que los de-echos debían tomarse en el misino estado en que los había dejado el causante, sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinión de Demolombe, sostenía: l ) que el heredero es llamado a la sucesión tomando los derechos y acciones de su causante en el mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si existe u n derecho sometido a perderse por el trascurso del tiempo, ese derecho se perdería irremisiblemente; 2) que el siicesor, s l venir a la herencia, no ha podido alterar las obligaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba vencido, él no puede hacerlo renacer, y sólo podría aceptar o repudiar esa herencia q u e forma parte de aquella que se le ha deferido; 4) finalmente, qrie n o hay razón alguna para derogar el ~ r i n c i p i oiiniversalmente aceptado, de que el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii causante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.

Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera hecho cuando es llamado a la sucesión, es indudable que el término que gozaría el heredero seria el de treinta días para deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le conviene o no aceptarla. Convendrá tener en cuenta, además, que la primera de las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del plazo (supra, nV 133 ) .

En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la facción del inventario sólo aprovecha personalmente a quien lo realizó, sin perjuicio de que los demás se adhieran al hecho por aquél, en cuyo caso deberá considerarse satisfecha la obligación. Convendrá tener presente, además, la repercusión sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que imponen la realización judicial del inventario, como se verá en lo que sigue.

Según lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubieran presentado. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1) , con discutible procedencia, agregan un requisito que no está en el Código Civil exigiendo que el inventario debe hacerse judicialmente. Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador fiscal serán citados, notificándoles por cédula en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, la que se llevará a cabo con las partes que

concurran. El acta de iiiventario contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará con relación sucinta de su contenido. Deberá dejarse, además, constancia de las observaciones o impugnaciones q u e foriniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los comparecientes deberán firmar el acta, y si se negaren se dejará también constancia. sin qiie ello afecte la validez de aquélla. El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de cinco días. notificándose a las partes por cédula. Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobará sin más triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herederos o de los terceros sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarjn por el trámite de los incidentes.

Idos gastos a que dé lugar la realización del inventario, según lo preceptúa el art. 3386, son a cargo de la herencia,, y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesión.

La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el problema que se había planteado, desde la vigencia del Código, con respecto al heredero q u e luego de la facción del inventario había omitido pronunciarse en el mes otorgado para deliberar. La ausencia de normas claras e n nuestro ordenamiento civil y las discrepancias manifestadas por los autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales. Por la nueva redacción, el heredero q u e durante 10s treinta días de plazo para deliberar n o se pronuncia ejerciendo el derecho de renunciar queda como aceptante beneficiario.

También la segunda parte del art. 3366 resuelve otro problema que suscitaba el régimen del Código, en torno de la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inventario pudiera repudiar o no la sucesión. La cuestión ha sido decidida por la reforma, estableciéndose que luego de aceptar la herencia con beneficio de inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.

La omisión del inventario por parte del heredero, luego de haber sido intimado judicialmente para su realizacióii, es sancionada con la pérdida del beneficio. Así lo establece el art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perderá el beneficio si n o hiciese el inuentario dentro del p l ~ z ode tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesadn. Conviene advertir que la omisión del inventario plantea otros problemas, consistentes en determinar la situación del heredero. O dicho en otros términos, perdido el beneficio de inventario por la n o realización de este, :debe considerarse al heredero como aceptante puro y simple o como renunciante o tiene todavía la opción de elegir entre una y otra de esas posibilidades? En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante, distinguiendo la sitiiación del heredero intimado p la del que expresamente se acogió al beneficio. 140. EFECTOS DE

LA O M I S I ~ NDEL INVENTARIO CON RESPECTO AL. HEREDERO INTIMADO.

I,a situación del heredero que intimado judicialmente a confeccionar el inventario deja vencer el término sin realizarlo, plantea una cuestión de difícil rcspuesta.

Agudamente se ha señalado la posibilidad de dos soluciones. Una primera tesis llevaría a tenerlo como aceptante no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se compadecería con los principios que establecen la irrevocabilidad de la aceptación ni con la prohibición de que ésta pueda estar sometida a término o condición (arts. 3341, 3344 y 3317). Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las dudas provocadas por la sitiiación, Guastavino sostiene que aparentemente la interpretación anterior no tiene un estricto fundamento legal, inclinándose a juzgar que en la hipótesis el heredero puede optar entre la aceptación no beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art. 3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptación pura y simple de la herencia, que no es el caso contemplado en la especie, ya que toda aceptación se presume realizada con beneficio de inventario. Agrega que aunque se debe reconocer que si el heredero realizó actos de aceptación de herencia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase después a la siicesión, vencido ya el plazo de inventariar sin Iiaberlo hecho, resultaría que su aceptación fue a término, pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita a establecer que el sucesor perderá el beneficio si no inventaría, pero no lo priva de la opción de elegir entre una aceptación no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expresa que el art. 3405 tampoco sería estrictamente aplicable al caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts. 3404 y siguientes relativos a la pérdida del beneficio de inventario por renuncia expresa o por la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario. Resulta conveniente formular un par de aclaraciones, antes de continuar con el examen del tema. La primera es que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referimos a que tal evento pueda darse o no, en el término de 10s treinta días siguientes al lapso otorgado para inventariar. La 15 - Maffia. hfanual. 1.

segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe encararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse con la aplicación del primitivo sistema del Código y con el juego de preceptos imaginados en función de soluciones diametralmente distintas de las actuales. Pues bien, de atenernos a una interpretación rígida y literal del art. 3366, en su nueva redacción, parecería que la facción del inventario constituye un paso previo e ineludible para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la sucesión. La segunda parte de dicha norma establece que luego de hecho e2 inuentario el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, y agrega que una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero ha inventariado. Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias imputadas al silencio del heredero cerrarían las aperturas a otras interpretaciones que podrían ensayarse si las expresiones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la mención al vencimiento del término concedido para inventariar. Empero, preciso es reconocer que dicha solución no está impuesta por motivos lógicos ni parece, tampoco, valiosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos ninguna razón que determine que para que el heredero pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado, puesto que de esa omisión no deriva daño alguno para los intereses de los terceros, sino más b i e ~indirectamente un beneficio, ya que los gastos del inventario habrán de ser soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386. Entonces, ?por qué imponerle al heredero que en cuanto comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la aceptación no es conveniente, cumpla con una carga que ninguna razón justifica?

DEL 141. SIT~JACIÓN

HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPTÓ

CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZÓ EN

ESTE

PLAZO.

La situación del heredero que expresamente manifestó su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero que no lo realizó en el plazo obligado, plantea otro problema interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa de acogimiento, y no a la situación del que aceptó sin ningún aditamento y qued6 protegido por la presunción. Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la falta de realización del inventario queda en la condición del que no se ha manifestado, es decir, libre todavía de aceptar o repudiar. Claro está que seguirá teniendo derecho a la opción en el caso de que no hubiese hecho actos de heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta manifestación no podrá ser ya beneficiaria. El beneficio de inventario se concede al heredero con la condición de que llene algunas formalidades, pero si no las cumple. todo lo que puede producirse es la pérdida del beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por aceptante puro y simple, pues que existe una manifestación expresa en sentido contrario y no hay disposición alguna que imponga esa consecuencia. Así, nada permite colocar el supuesto entre los casos de aceptación tácita, pues él no se ajusta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la casuística enunciada en los artículos siguientes. Tampoco es posible referirlo a los casos de aceptación forzada, ya que ésta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constituye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn del inventario. La única dificultad se presenta con respecto al art. 3408, pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesación del beneficio coloca al heredero en la posición de aceptanle puro v simple. Pero adviértase que ia cesación está referida a los supuestos contemplados en los cuatro artículos

que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para extender la conceptuación de la ley. Tampoco sería admisible que se lo considerase renunciante, pues ello sería imposible en virtud de lo dispuesto por el art. 3345. El heredero que aceptó expresamente con beneficio de inventario y no realiza éste en el plazo, queda, por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.

111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

A. Limitacion de la res@onsabilidad

El efecto sustancial que produce el beneficio de inventario es la limitación de la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia de los bienes heredados. El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obligado por las deudas y cargas de la sucesión s8Eo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia. Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bienes que ha recibido de la herencia, empleada por el precepto, puede inducir en la equivocada interpretación de que el heredero está obligado por ese importe con su propio patrimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores podrían dirigirse contra el acervo propio del heredero, en tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpretación no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124) y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca responderán. Como lo destacó Bibiloni, si los bienes de la herencia perecen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas

para los acreedores y legatarios en los bienes personales del heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde alcancen, dentro o fuera de la estimación, se ejecutan las prestaciones adeudadas. Pues bien, ¿cuáles son los valores que responderán por las deudas y cargas de la sucesión? Una respuesta ligera p e dría remitirse a los elementos que ince.pn el patrimonio trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se sometiera a precisiones derivadas de particulares modalidades, como ha de verse.

Según lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar. El artículo se correlaciona con la regla establecida en el capítulo específico, donde se establece, en el art. 3478, que la colación es debida por el coheredero a su coheredero; n o es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores d e la sucesión. Como ha de verse más adelante, la colación constituye un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, sólo importan una anticipación de su porción hereditaria. Es una operación que implica la imputación aritmética de valores en la partición y que, como agudamente se ha observado, trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (anticipación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro). La explicación del sentido de la norma ha sido dada por Demolombe, su fuente, quien aducía que esos bienes no están en la sucesión, y si se reputa que entran en ella, a ciertos respectos, es en interés único de los herederos.

Compartimos la apreciación de quienes sostienen que este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referen-

cia a los bienes que el heredero está obligado a colacionar a sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acreedores pudieran ejecutar esos bienes, los que estarían respondiendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuanto a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclusivo provecho con abstracción de los intereses de los acreedores de la sucesión.

El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes de la acción de colación. Ello no ha sido óbice para que algún sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran ejerciendo la acción de reducción. Aducen para ello que la similitud de situaciones impone que una misma solución sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes del precepto. Pareciera, sin embargo, que la posición más justa sea la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto previsto por él. Las acciones de reducción cobran vigencia cuand o se produce el agravio a las porciones de los herederos forzosos. De admitirse la interpretación extensiva de la norma, se llegaría a la absurda consecuencia de que el heredero respondería con los bienes cuando su legítima ha permanecido intangible y estaría eximido de hacerlo cuando el causante hubiese tratado de despojarlo de ella.

Al determinar los límites de la responsabilidad del be neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons

tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes hereditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder ellos por las deudas? Si nos atuviéramos estrictamente al p ~ c i p i ode que el activo que debe responder es el que quedó a la mlierte del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento y son, por tanto, propiedad del heredero. No obstante, contra ello se ha observado que tales fmtos deben seguir la suerte del principal porque son accesorios de éste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado, usando el argumento proporcionado por el art. 3439 dirigido al instituto de la separación de patrimonios, que la q u i dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garantía de los acreedores. Si los créditos contra la sucesión dcvengan normalmente intereses, los frutos constituyen su compensación y es justo que respondan por las deudas. La misma razón de justicia determina que si el heredero no debe perjudicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.

B. Relaciones mtre el heredero beneficiario y sus acreedores personales

Como se ha visto, el principio de la responsabilidad intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y, por ende, los derechos que sobre él tienen sus propios acreedores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano patrimonial, ya que se proyectarán sobre otro, añadiendo al efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores hereditarios y legatarios. Y así, operando simulthneamente en esa doble dirección, el beneficio impone también que los acreedores personales del heredero deban ceder, con relación a 10s bienes

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

de la sucesión, frente a los acreedores hereditarios y legatarios. Sólo si queda un saldo de la herencia, luego de satisfechas las deudas y cargas, podrán cobrar sus créditos. Convendrá destacar que esta proposición, aunque no está contemplada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias. Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los derechos de acreedores y legatarios desaparecerá si cesa el beneficio. Pero nada empece a que si éstos quieren asegurar sus derechos, acudan al remedio individual de la separación de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS.del Código, evitando así cualquier eventualidad. Interesa señalar que esos principios han sido recogidos expresamente en el Código Civil italiano de 1942.

C . Separación dc patrinzonios

El beneficio de inventario se traduce, como corolario obIígado, en la separación de los patrimonios, quedando individualizados los acervos del causante y del heredero. El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

No se produce la extinción d e los créditos o de las deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero. El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de la misma manera que la sucesión mantiene contra él todos los derechos personales y reales. Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y reciprocamente de la sucesión contra el here-

dero. Éste conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales. 148.

SUBROGACI~N EN LOS

DERECHOS DE ACREEDORES

O LEGATARIOS.

Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesión, satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subrogación (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese enajenado. El precepto está dirigido a evitar las consecuencias de una enajenación realizada sin derecho por el causante, tal si hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este supuesto habría efectuado una enajenación a non domino y correspondería dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta acción no podría entablarla el aceptante puro y simple que estaría paralizado por la excepción de evicción. Ello no ocurre con el aceptante beneficiario, que está facultado para reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa podría oponérsele, ya que él constituye una persona distinta del causante.

Corolario obligado, también, de la diferenciación de patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado

por el art. 3376: Los terceros deudores personales del heredero beneficiario no pueden oponerle en compensación los créditos qjre tuuieren contra la sucesión. 1 rj 1. ACCIONES DEL

IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA

LA S U C E S I ~ N .

Como se advierte, todos los derechos que pudiera tener el heredero beneficiario contra la sucesión, sean ellos reales o personales, mantienen su vigencia, y él ~ u e d eentablar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe entonces formular el interrogante acerca de quién representará a la masa en caso de plantearse el litigio. La respuesta está dada por la primera parte del art. 3377, donde se prevé que las acciones que el heredero beneficiarzo quiera intentar contra la sucesión, sercin dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. En el supuesto de que todos los herederos se hubieran acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a la sucesión, el juez procederá al nombramiento de un curador, como lo dispone la segunda parte del mencionado precepto. Allí también está previsto el caso de que la sucesión aceptada sea la de un fallido, hipótesis en la cual no corresponde el nombramiento de un curador, ya que esas funciones serán asumidas por el síndico. Va de suyo, que igual s e lución ha de aplicarse en el caso de que el heredero beneficiario fuese el único llamado a la sucesión y debiera entablar litigios contra ésta. .i 52. ACCIOXES DE

I.A S U C E S I ~ NCONTRA EL HEREDERO.

RENEFICIARIO.

El art. 3378 considera la situación inversa a la anterior, esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser

intentadas por los otros coherederos. La misma norma agrega que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las deudas del beneficiario se hará en las cuentas que él presente de su administración. Esta solución dada para el supuesto de ausencia de coherederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la sucesión. Aunque no existe la ~osibilidadde que ellas prescriban, como se verá en los parágrafos sucesivos, no es éste el único perjuicio que la solución de la ley acarrea a los acreedores. El temperamento adoptado, a más de no resultar eficaz, no se traduce en una idónea defensa de los intereses en juego, y es por ello que la doctrina señala, pacíficamente, la conveniencia de haber dado una solución distinta. Toda vez que el heredero enfrente a la masa y que ésta carezca de representación debiera recurrirse a la designación de un curador.

El art. 3972 dispone: La prescripción no come contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnventario, resl~ectode sus crtditos contra la sucesión. ¿Cuál es el fundamento de esta suspensión? La norma trascrita ha sido traducida en forma literal del primer párrafo del art. 2258 del Código Civil francés y, aparentemente, podrían ser válidos para nosotros los argumentos ensayados por la doctrina francesa al tratar de explicar la disposición. Cabría recordar, entonces, la opinión de quienes consideraban que esto era una consecuencia de la antigua regla contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el heredero beneficiario no podría accionar contra sí mismo. Pero esta explicación, que pudo ser atendida a la luz cxcliisiva de los textos del Código Civil, dejó de ser acep-

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DERECHO SUCESORIO

table con la sanción del código procesal que previó la designación de un curador cuando los intereses del heredero se contrapusieran con los de la sucesión. Y así, aunque los autores que con posterioridad a la sanción del ordenamiento adjetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado inútil forzar al heredero a provocar una condenación contra la sucesión que él está encargado de administrar tanto en su interés como en el de los demás acreedores y legatarios, o digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar contra la sucesión porque ello sería llevar demasiado lejos el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el precepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin que sean válidos los fundamentos que en otros tiempos pudieron sustentarlo. Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para demostrar que en el Código la norma que determina la suspensión de la prescripción resulta todavía más impropia que su modelo. En efecto, si en el derecho francés la redacción de un cuerpo legislativo ulterior privó de fundamentos a lo dispuesto por el Código Civil, en nuestro ordenamiento dicha discordancia es más notoria. Cuando Vélez redactó el art. 3972 lo hizo, según lo atestigua la nota, pensando en la inutilidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesión que está encargado de administrar, ya que, como representante de ella, la acción se dirigiría contra sí mismo asumiendo el doble papel de demandante y demandado. Pero el codificador incurría de ese modo en la inadvertencia de lo que había establecido, al legislar en el beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta última norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente tomado del derecho francés,

154.

ALCANCE DE LA SUSI'ENSIÓN.

LASACCIONES

COMPRENDIDAS.

La suspensión comprende solamente las acciones personales que tuviera el heredero contra la sucesión, excluyéndose las acciones reales. Vélez mismo se encarga de remarcarlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artículo habla de "créditos" no está comprendiendo los derechos reales cuyo ejercicio tendría por resultado disminuír el activo hereditario. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de reivindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero beneficiario podría haber ejercido contra aquélla.

155. DERECHOS DEI.

HEREDERO FRENTE A LA SUCESIÓN

ACREEDORA DE EL.

El art. 3974 regula la situación inversa a la planteada en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio dc la sucesión que administra. La norma es un corolario de las obligaciones impuestas al heredero beneficiario cuando actúa como administrador de la herencia, ya que conio tal está obligado a realizar todos los actos conservatorios de los bienes que administra. En función de ello deberá interrumpir el curso de las prescripciones que se estén cumpliendo en contra de la herencia, aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resultaría inadmisible la invocación de omisiones culpables para beneficiarse con ellas.

El art. 3973 contempla la hipótesis de que los herederos beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesión,

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DERECHO SUCESORIO

Si son varios los herederos beneficiarios deudores a la sucesión, la prescripción corre respecto a la parte de los créditos de los coherederos que no la han interrumpido, a no ser que el derecho fuese indivisible. La norma es coherente con lo dispuesto por los arts. 3485 'y 3486, donde se dispone que los créditos divisibles que integran el contenido de la herencia se dividen de pleno derecho desde el momento de la apertura, en proporción a la parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la sucesión, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigibilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la deuda en favor de la sucesión. Fluye de ello, como consecuencia forzosa, que el heredero está obligado a realizar los actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido la prescripción que puede correr en favor de sus coherederos, no podrá aducir causa alguna de suspensión, debiendo cargar con su propia negligencia.

Se ha discutido en nuestra doctrina la determinación del momento en que se produce la suspensi6n de la prescripción de los créditos del heredero contra la sucesión. Para algunos, ese término debía comenzar a partir del momento en que se realizaba la aceptación beneficiaria, después de haber levantado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios generales, llegaban a la conclusión de que los efectos se retrotraían al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante. Aceptamos como válida la segunda interpretación, puesto que si ella podía encontrar algunos reparos en lo dispuesto por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del Código, aqiiéllos han dejado de ser esgrimibles con la reforma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella ha implantado.

El principio general es que la suspensión establecida por el art. 3972 cesa el día que concluye la administración por parte del heredero beneficiario, al realizar éste la rendición definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1 como lo establece el art. 3382. Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por renuncia expresa que éste hubiese realizado o ello ocurriera como consecuencia de la sanción establecida por los arts. 3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripción desaparecerán desde el momento de la apertura.

Según lo dispuesto por el art. 3078. la prescripción corre a favor y e n contra de la sucesión, durknte el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar sobre su aceptación. IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR EL HEREDERO BENEF18CIARI0

A. Principios generales

La adniinistración de la herencia nierecía una atención inayor que la que el codificador le brindó, ya que éste tan sólo dedicó al tema escasos preceptos. Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisión hereditaria, la regla general sobre administración ha sidu establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión, y que la decisicín y los actos del mayor núme-

ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento, quedando la resolución sobre las diferencias a cargo del juez. Con relación a la herencia aceptada con beneficio de inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficiario debe administrar la sucesión y dar cuenta de su administración a los acreedores y legatarios.

Las restricciones resultantes de la limitación de responsabilidad y de la separación de patrimoiiios, que hemos analizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de genuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto, no es por cuenta de extraños, ya que administra la cosa propia. No sería equiparable su actuación a la del síndico de un conculso o a la del administrador de una persona jurídica. Pero la administración de esa cosa propia está condicionada, ya que el patrimonio recibido constituye la garantía de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda sometido a la reglamentación legal mediante el control del juez y de los terceros interesados. Debe tenerse en cuenta que además de adminiitrador es liquidador, puesto que su actividad no está recjucida a conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo extenderla a la realización del activo para poder satisfacer de ese modo las deudas. Importa advertir que esto último no constituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el art. 3391 no está obligado a vender los bienes muebles ni los inmuebles de la sucesión y puede satisfacer los créditos de cttalquier otra manera qzte le convenga. Corolario, también, del carácter de administrador de la cosa propia es la disposición del art. 3384, que le veda derecho a retribución por su actividad, estableciendo en su segunda parte: aun cuando los créditos absorban toda la heren-

cia, no puede pedir comisión alguna por su administración, aunque la sucesión sea abandonada.^ los acreedores y legatarios. 162. LA ADMINISTRACI~N EN

EL SUPUESTO DE PLURALIDAD

DE HEREDEROS.

Toda la preceptiva del Código en materia de aceptación beneficiaria ha sido redactada en función de un heredero único, omitiéndose la previsión de los supuestos de concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de éstos con herederos puros y simples. Los códigos procesales establecen la designación de un administrador de la sucesión y las reglas para su nombramiento, sin hacer distinción entre los supuestos de aceptación beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna, ya que el administrador deberá ajustar su gestión a las disposiciones de la ley sustantiva. Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe considerarse el mecanismo de la administración en el caso de que 12 comunidad esté integrada por herederos que haJan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cuestión se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer todos los intereses en juego y conciliar previsiones contradictorias. El intérprete tendrá ante sí una relación jurídica, cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que están en colisión. Así, por una parte, los herederos puros y simples, propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su causante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, entre los cuales los créditos divisibles se dividirán de pleno derecho y cuyo pago -en la proporción correspondiente a cada hert:dero- liberará parcialmente 21 deudor (arts. 3417, 3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario, con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa16

- Maffia.

Manua!. 1.

ble intra vires, y facultado para percihlr todos los créditos que se adeuden a la sucesión; por último, los acreedores hereditarios, facultados para exigir rendición de cuentas al heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de que no las diere, pedir la venta de muebles y el depósito de su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplease en redimir créditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385). Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocupado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminencia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posición extrema ha sido defendida por Guaglianone. Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte de uno o de varios herederos n o tendría mayor efecto si, en forma simultánea, otros sucesores ejercieran derechos que coartasen la libertad del beneficiario para administrar y liquidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera separado de la administración y n o pudiera percibir las sumas que reditúen los bienes hereditarios sin acudir a la venta judicial del acervo. Igual situación se plantearía si sólo se le permitiera percibir los créditos de la herencia hasta el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a él actuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, eficacia a la defensa. Más grave, todavía, resultaría la división pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las deudas y legados, ya que el beneficiario vería destruída su intención d e mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas colmaran el pasivo, o venderlos para igual fin. Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art. 3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situación de un legatario de remanente (mas n o en el sentido del art. 3720), coartado en su acción y ajeno a las funciones que legalmente le competen; o se admite que la aceptación beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconocidos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto se tornaría inútil y no Se lograrían los fines apetecidos por

el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intérprete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de inventario rio quede reducido a una mera fórmula es preciso que la institución se robustezca y prive sobre los derechos de los demás comuneros, creando una suerte de rectoría. Claro está que esa suspensión, para el autor, no debe ser sin límite: durará sólo en tanto el beneficiario se desempeñe en forma diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestión haya concluído o, a juicio del juez, hayan desaparecido las causas que imponían la unidad de la acción. Como se advierte, las circunstancias destacadas en la tesis precedente, en cuanto señalan la colisión entre los herederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son reales. Pero no menos real es, también, que ningún precepto legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos últimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no se modifiquen los textos, aunque, no está de más advertirlo, las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente disminuídas con la presunción que establece el nuevo art. 3363. En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de ciertos actos (facción del inveñtario, forma requerida para la enajenacion de bienes, conservación del acervo), que impuestos a una de las partes deben ser también llenados igualmente por todas, se ha señalado que pugna con la divisibilidad de la aceptación o, "para decirlo con mayor precisión técnica, con la individualidad de la aceptación, porque no hay un acto único de aceptación, sino tantos actos distintos como herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesión con beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente (art. 3360)".

B. Facultades del admini.strador DE 163. ALCANCE

LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.

La latitud de las facultades del administrador están dadas por el art. 3383, que le concede ~rnpliasatribuciones,

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las que son completadas por una genérica enunciación que. realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario

tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente. Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el Código en función de otras restricciones que él establece, en la búsqueda de una protección de los intereses de acreedores y legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto que deberá rendir cuentas y será responsable de su culpa grave. En lo que sigue han de verse sus facultades.

Tiene la facultad, a la vez que est;í obligado a ello, de hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservación de los objetos de la herencia (art. 3383). Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto alude a la interrupción de las prescripciones y a la adopción de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores. Conviene advertir que la enunciación de la norma no es taxativa y que el heredero deberá realizar todos los actos conservatorios necesarios. Así, por ejemplo, reinscribir hipotecas, renovar títulos de crédito, solicitar embargos, etc.

Sin necesidad de autorización judicial y en mérito a la latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede realizar todos los actos de administración que requiera el patrimonio sucesorio.

DE ACCIONES 166. c) INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS.

Y CONTESTACIÓN

El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas las acciones de la sucesión. El mismo art. 3383 agrega que debe contestar todas las demandas que se formen contra ella. De esta forma se le aííade a la administración otro ingrediente, al constituir al heredero en representante de la masa.

Segíin lo establece el citado precepto, tiene derecho a recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesión y puede pagar las deudas y cargas que sean legítimas. En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos de acreedores y legatarios, haremos mención detallada más adelante.

En distintos artículos, que carecen de una ordenación metódica, el Código establece las normas referidas a los actos de disposición que puede realizar el beneficiario. Con relación a los bienes muebles re distinguen dos categorias, variando las facultades según se trate de una u otra. La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la mercadería perecedera, aquellos efectos cuya conservación se haga dispendiosa, la producción de un establecimiento, etc. .Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente por el heredero en ejercicio de una administración normal. La segunda categoría está constituída por los restantes bienes muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia judicial (art. 3393).

En lo referente a la enajenación de bienes inmuebles, la regulación aparece dada en función de dos periodos: el anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por el art. 3369, y el posterior a éstos, normado por el art. 3393. Durante el trascurso del primer período, cuya duración puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la venta está sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autwización del juez, a no ser que él y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa. La interpretación de este texto ha dividido a nuestra doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lectura, un doble blanco para la crítica. En efecto, por un lado se desprotege a los acreedores cuyo interés debe merecer mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede al heredero que aún no ha inventariado ni optado más facultades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que con la conformidad de la mayoría de los legatarios podría el heredero prescindir no sólo de la subasta pública sino también de la autorización judicial. Entendemos que ésta no puede ser la interpretación válida, y compartimos la posición que conceptúa que en la norma se ha mutilado, por inadvertencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe ser dada por ésta, es decir, por el art. 852 de García Goyena, donde con la conformidad de la mayoría de acreedores y legatarios podía prescindirse de la pública subasta, pero no de la autorización judicial. Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en el segundo período son dos: autorización judicial y remate público. El segundo expresamente está requerido por la parte final del art. 3393, donde se preceptúa que la venta de los inmuebles s6Zo podrá verificarse en remate público. En cam-

RI.:NEFICIO DE INVENTARIO

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bio, el primero de ellos no aparece exigido explícitamente, aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella establece ese requisito para los muebles, con mayor razón se impone ese condicionamiento para los bienes raíces. A más de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria para constituír hipotecas y otros derechos reales (art. 3390), y sería en extremo ilógico que para un acto de disposición de mayor alcance se eximiera de aquélla al heredero. Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la subasta pública se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios de interpretación. Uno, ortodoxamente atenido al texto, impediría soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro más amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el análisis lógico y sistemático del Código, la conformidad prestada por todos los acreedores y legatarios presentados hace que el juez pueda autorizar la venta sin remate público, sin que dicho acto acarree la pérdida del beneficio. Aún más, se sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados discrepan acerca de la venta sin remate público, si la mayoría de ellos la consiente el juez también podría autorizar la venta privada, ya que existirían las mismas razones de haber unanimidad, pues no podría la minoría perjudicar a la mayoría imponiendo una subasta que puede ser costosa o inconveniente. 170. g) CONSTI'TUCIÓNDE,

DERECHOS RE 4LES.

Como termina de decirse, el art. 3390 exige autorización judicial para la constitución de hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la sucesión. Debe entenderse incluídos, además de los derechos reales de garantía, todos los que importan una desmembración del dominio, extendiéndose, por tanto, la prohibición a la constitución de un usufructo o de una servidumbre.

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171 . h)

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DERECHO SUCESORIO

ACEPTACIÓN DE HERENCIAS.

Según lo prescrito por el art. 3389, n o puede aceptar una herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de inventario.

Para la transacción sobre los bienes del sucesorio o el sometimiento a árbitros de los negocios de la herencia, el beneficiario deberá contar previamente con la autorización judicial y no podrá hacerlo por sí solo, ya que ello le está vedado por el art. 3390.

La nueva redacción del art. 3363 conforme a la ley 17.7 11, acoge una pacífica interpretacion que nuestra doctrina había formulado en ausencia de textos expresos, y según la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde el beneficio de inventario. Pero la sanción queda limitada a ello. Los actos realizados pese a la prohibición, tienen plena validez, y así lo resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406. C. Pago de deudas y legados

Casi al finalizar el título, el Código ha regulado el pago a acreedores y legatarios, mientras que en el capítulo anterior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genuinos actos de administración con los actos de disposición. Una

buena técnica legislativa hubiese indicado como pertinente agrupar todos estos actos como liquidación de la herencia. Como se observa, el pago de los créditos y legados es un obligado acto de administración y más dentro del beneficio de inventario, cuyo fin último apunta a que una vez liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del heredero el saldo que quedare. Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto a que la liquidación del acervo es una facultad que el heredero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las obligaciones que pesen sobre la sucesión, como expresamente lo autoriza el art. 3391.

La forma en que ha sido legislado el pago de los acreedores presenta singulares dificultades. Según lo establecido por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las prelaciones, y así: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipotecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido según el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en este Código. En el supuesto de que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiere oposición, tal como lo dispone la primera parte del art. 3398. Como se observa, el sistema se traduce en que si se produce la presentación conjunta de los acreedores, el heredero está obligado a pagar primero a los privilegiados o hipotecarios segíin el orden de sus privilegios y distribuír el saldo entre los quirografarios proporcionalmente. De no presentarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a medida que se presenten, sean sus créditos privilegiados o coniunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distribución proporcional, se da la ~osibilidadde q u e los acreedores o legatarios remisos puedan verse por 13 actividad de otros más diligentes.

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Estas soluciones, que Vélez ha tomado en todos sus detalles y aplicaciones del derecho francés, ha concitado la crítica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo lo marcó Bibiloni, el Código erige al heredero en árbitro del pago de deudas y legados, y en la verificación de los créditos y su cuantía se paga a sí mismo, y fácilmente se comprende que no será el último en el cobro, puede preferir a algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones. Los inconvenientes señalados podrían disiparse mediante la adopción de un procedimiento de ejecución colectiva, que aseyurara una seria liquidación mediante una justa distribución de los bienes.

Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios deberá hacerse a medida que éstos se presenten, salvo que hubiere acreedores oponentes (art. 3398). Los términos acreedores oponenles, ~ s a d o spor el precepto, ha^ sido tomados del Código francés y responde11 a una terminología procesal extraña a ncsotros. Su inteligencia está dada por el concepto acreedores prejentes y con zlcance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya manifestado formalmente que se opone al pago de otros créditos mientras no esté satisfecho el propio, bastando simplemente que ponga en conocimiento del beneficiario la existencia de su derecho. La oposición se traducirrí en que el heredero beneficiario no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del crédito y deberá efectivizarlo según su naturaleza, ya sea ésta privilegiada o quirografaria. Conviene formular aquí un par de observaciones. La primera es que el dereclio de oposición, no obstante la redacción imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de crédito y sin limitación a los hipotecarios mentados por el precepto. La seguiida es que tratríndose de una medida con-

servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun cuando su crédito estuviese subordinado a plazo o condición.

La oposición tiene alcances exclusivamente individuales y redunda en beneficio de quien la formula. Así lo establece el art. 3399: Las oposiciones deben ser h e c h a por cada uno de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular. La oposición formada por u n o de ellos no aprovecha al que no la hubiese hecho. 178. REC~JRSOS FRENTE

A LA ~NORSEKVANCIA DE

LAS OPOSICIONES.

Si pese a la oposición formulada por un acreedor, el heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los derechos de auuél, el Código posibilita su defensa concediéndole dos acciones. En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para que éste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabilidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad del crédito, sino que el perjuicio que el heredero debe satisfacer -como lo destaca Vélez en la nota al precepto- consiste únicainente en la privación que resulte para el opoiiente del dividendo que le habría procurado una distribución regularmente hecha (art. 3402). En segundo lugar, el acreedor p i ~ e d edirigirse contra cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para reclainarles la porción correspondiente. Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sornetidas a 11ingú11 orden de prioridad, pudieiido optarse por ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al establecer: Los acreedores, el ca.\~del (1ytjc1110anterior. puereparacirjn del perden dirigirse contv-a e -.reduo por

juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero. Debe destacarse que la independencia de las acciones determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado consiga su total resarcimiento.

En ausencia de una regulación expresa, la acción conferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribirá por el trascurso de diez arios, por aplicación del art. 4023. Convendrá señalar, dado que el tema ha preocupado a nuestra doctrina, que esa solución se impone, ya que n o aparece en el caso la acción pauliana, ni se trata de una acción resarcitoria derivada de delito o cuasidelito, que haría procedente la prescripción prevista por el art. 4037.

179. DERECHO DE

OPOSICIÓN DE LOS LEGATARIOS.

Según lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no pueden formar oposición al pago de los créditos, pero pueden hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma que exista se distribuya entre los mismos legatarios por contribución necesaria. Va de suyo que el orden de pago deberá respetar las pautas establecidas por el Código en el art. 3795, y que lo dicho en el parágrafo anterior, con referencia a los acreedores, es de entera aplicación a los legatarios perjudicados. Además, debe tenerse en cuenta que la referencia a la suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muerte del testador al legatario, y la falta de oposición sólo le permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros

legados. Como observa Poviña, la frase mencionada permite concluír que la oposición únicamente puede ser formulada con éxito respecto de los legados de cantidad y, por ende, debe respetarse el orden de preferencia establecido por el art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de dinero, por vía de ejemplo. no podría oponerse al pago de iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy superior al dc su manda, alegando que no existen fondos suficientes.

IAaparte final del art. 3398 autoriza al heredero a pagarse a sí mismo. Desde luego que esa facultad está condicionada por el derecho a oposición cuncedido a los otros acreedores. Pero, como bien se ha destacado, es menester que el pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el importe del crédito, puesto que el heredero no podría rehusar la reclamación de un acreedor si se demuestra que la suma se halla aún en el acervo sucesorio.

Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus créditos en el rango que le corresponde y como cualquier acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad. Así lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i lugar el i?zventario, la administración de los bienes hereditarios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la rendición d e cuentas por parte del heredero, son a cargo de la h e ~ e n c i a :y si el heredero los hubiese pagado con su dinero, sera r ~ e m h o l s a d ocon privilegio sobre todos los bienes de la slccesión.

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DERECHO SUCESORIO

Esta norma no es más que una aplicación del principio sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que atañen al interés general. Sobre ella deben hacerse dos aclaraciones: una en cuanto a su redacción y la otra respecto a sus alcances. Es evidente que la referencia a la rendición de cuentas constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del texto está en sustituír la preposición a por la conjunción copulativa y, que le da su verdadero y lógico sentido. En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su deslinde debe buscarse en el art. 3387. Allí se establece: El heredero beneficiario no estú autorizado a comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesidn que él hul~iesepagado con su dinero. S i los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas, el heredero estcí sometido a soportar una pérdida proporcional y no puede tomar de la sucesión las sumas que le son debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los derechos de otros acreedores.

El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardíamente, cuando ya no hay bienes en la sucesión, recurso contra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido. La acción está sometida a un límite de tres años. El punto de partida del plazo trienal de prescripción ha dividido a nuestra doctrina. Para algunos, él se iniciaría desde el momento de la liquidación definitiva. Otros, en cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de la entrega del legado, interpretación que aparece abonada por la letra del artículo, donde se hace mención a l o que los legatarios hubiesen recibido.

D. Responsabilidad y sanciones 183. DF.REC~IO DE ACRFEDORES

Y LEGATARIOS A FISCALIZAR

L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .

Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor universal, debe advertirse que su administración se proyectará también en el interés de acreedores y legatarios. Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la única prenda con que éstos cuentan para satisfacer sus créditos y legados, ya que la calidad de la aceptación impide que e1 heredero responda más allá de las fuerzas de la masa. Ello determina que esa prenda debe ser conservada y adrninistrada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto, y por esa razón, el heredero aceptante bajo beneficio, aunque es propietario de la herencia, tiene un título sui generis, que se resume en la sola atribución del saldo resultante de la liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.

Según lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario es responsable de toda falta grave en su administración. Esta solución, que importa iin apartamiento del acierto de la fórmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada gradación de la culpa ideada por los glosadores, debe atribuírse a la indiscreta reproducción que hizo Vélez del art. 804 del Código francés. Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave mentada en el precepto no responde al concepto clásico de calpa grave, sino que debe referirse, más bien, al de la culpa /mis in concreto. Ése es el alcance que Dernolombe, una de las fuentes citadas, da al precepto francés, sosteniendo que él reproduce el pensamiento de Pothier, para quien n o es exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-

lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en sus propios negocios; de allí que no esté obligado frente a 10s acreedores más que por la falta grosera, de lata culpa. Sin embargo, Demolombe añade que no sólo debe responder por las faltas groseras, próximas al dolo, sino aun por aquellas que no habría cometido si se tratara de su propio patrimonio: la misma falta que abstractamente sería considerada como leve, podría trasformarse en grave, referida en concreto. Por ello, todo se convierte en una cuestión de hecho que deben apreciar los jueces, conforme a las particularidades del caso y según esta pauta: el heredero beneficiario debe administrar de la manera más ventajosa para los acreedores, abandonando sus intereses particulares si ellos son opuestos a los comunes. Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supuestos en que aparecería la culpa grave, citando entre otros: si no interrumpe el curso de prescripciones que corran contra la sucesión; si no hace las reparaciones urgentes; si no renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los deudores, que luego se convierten en insolventes. Adeniás, como bien se observa, es indudable que el heredero beneficiario responde, no obstante el silencio de la ley, por su acción dolosa. De otra forma se daría el absurdo que se le imputara la omisión de las diligencias que exige el cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con el deliberado propósito maléfico que tipifican el dolo.

La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el heredero por sus faltas en la administracióii, es ajena a la limitación que establece el beneficio de inventario. Por tanto, ella incidirá sobre el patrimbnio propio de aquél, sin límite alguno.

La parte final del art. 3552 impone al heredero beneficiario la obligació~~ de rendir cuentas de su administracibn a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideración la hacemos con referencia a esta circunstancia particular, puesto que de existir coherederos la obligación de dar cuentas es la común a todo mandatario. El precepto se ha limitado a imponer la obligación, sin determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento. En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dispuesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la administración hereditaria. El Código Procesal de la NaciOn establece en su art. 739: El administrador de la sucesión debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~ola mayoría de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las rendiciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en secretaría a disposici(h de los interesados durante cinco y diez dias, respectivamente. S i n o fueren obseroadus el juez l a aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones, se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes. El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su art. 748. En cuanto a la sanción de la cual se haría pasible el heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos Ia opinión de quienes entienden que corresponde en el caso removerlo de la administración. Bien se observa que la omisión de por sí supone dolo, ya que no es dable presumir que quien S P ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir la muestra de su gestión.

Obviamente, las cuentas deben presentar un capítulo de ingresos y otro de egresos.

En el activo habrán de figurar todos los bienes, tal como resulta del inventario; el precio obtenido por la enajenación de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de créditos, así como los bienes que hubiesen sido recobrados por acciones resolutorias o de nulidad. A ello deberán agregarse las sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habráti de figurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acreedores ni legatarios podrían hacer efectivos sus derechos, como los proveiiientes de la colación. En e\ pasivo figurarán todos los gastos de administración beneficiaria y que pesan sobre la sucesión (gastos de inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales seguidas en interés de la herencia, etc.). Además, aparecerán tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesión y los pagos que el heredero pudo hacerse a sí mismo, siempre que hubiesen significado una auténtica extracción de fondos. Esto último nos enfrenta con dos previsiones de nuestro Código que a primera vista aparecen como oscuras y contradictorias. En efecto, según el art. 3387 el heredero beneficiario n o estd az!torizado n comprender e n los gastos las sumas q u e le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesión que hubiese Pagado con S I L dinero. No debe entenderse en ello una veda de los derechos que la separación de patrimonios concede al heredero (arts. 3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a sí mismo (art. 3398), sino a impedir que se evada el orden que él debe respetar. Si el heredero pudiera incluír esos egresos entre los gastos, estaría usando el privilegio concedido por el art. 3386 en desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que entre todos debe existir. A su vez, el segundo párrafo del art. 3387 establece: Si los bienes de la sucesión no bastan paro pagar las deudas, el heredero está sometido a soportar una pérdida Proporcion sumas que le son nal, y n o puede tomar $e la s ~ ~ c e s i ólas debidas como acreedpil,del difunto, o como subrogado e n los derechos de otros acreedores.

Convendrá advertir que el precepto ha omitido una frase de la fuente, que fue Chabot, ya que éste decía: "Si los bienes de la sucesión no bastan para pagar todas las deudas y cargas, el heredero queda sometido como los otros acreedores, a soportar una pérdida proporcional y consiguientemente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha recibido por la sucesión, las sumas que le son debidas como acreedor personal del difunto o como subrogado en los derechos de otros acreedores". Compartimos la certera afirmación realizada por Poviña: "Todo ese parágrafo de Chabot -parcialmente traducido en el art. 3387- tiene un sentido único, y la frase final es la ejemplificación y explicación de la idea principal, de manera que todo el párrafo puede sintetizarse así: El heredero no está autorizado a comprender en los gastos sus propios créditos -por derecho propio o por subrogación- y puede cobrar al igual que los demás acreedores a medida de su presentación si no hay oposición, y si los bienes hereditarios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar una pérdida proporcional, como cualquier otro acreedor, porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la sucesión las sumas que se le deben".

Contra la gestión negligente del heredero, el Código ha otorgado a acreedores y legatarios una defensa más: el derecho a exigir fianza. Según lo dispone el art. 3385, si la administración del heredero fuere culpable o por otra causa personal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s muebles serin vendidos y depositado S; precio, como también la porción obtenida de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos hipotecarios.

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

La defensa otorgada consiste en un derecho individual que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la ha exigido, debiendo fijarse su monto en atención a la cuantía del crí-dito o legado del accionante. Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fianza" está usada con sentido lato, y no con el alcance restringido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Código. De manera tal que procederán otras cauciones, tales como una prenda o una hipoteca, quedando la valoración de su bondad y suficiencia librada a la apreciación judicial. La imposición de la fianza está subordinada a la demostración, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad en la administración del heredero o de los perjuicios por ella irrogados. Con esa prueba el juez deberá fijar un plazo para que el heredero ofrezca la garantía, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385. Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe probarse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario tornaría ilusoria la defensa contra una mala administración. Pero ello no impide que el heredero, por la misma vía sumaria, refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare vencido en esa instancia, tendrá la posibilidad del juicio ordinario para librarse de la fianza prestada. Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el heredero no prestare la fianza será dispuesta la venta de los inmuebles y el depósito de su precio, como también la porción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar 10s créditos hipotecarios. La previsión de la norma ofrece fundados reparos, derivados de una distinción de bienes muebles y raíces que nada justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com~ l e j o Mucho . más práctica aparece la solución propuesta por los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de sustituír al heredero en su administración.

E . Abandono 186. ARANDONO DE LA

ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO

BENEFICIARIO.

En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se presenta un supuesto más del abandono, institución permitida por el ordenamiento jurídico en determinadas circunstancias. Como en todos ellos, él se traduce en un desapoderamiento de los bienes, sin que esto impliqrie la pérdida del dominio. .El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto, los caractilres comunes al instituto, ya que importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios, sin que ello implique la pérdida del beaeficio ni la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo preceptuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede descargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono n o importa una renuncia a la sucesión; aquél queda sometido a colacionar e n la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que e n vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos e n todos los casos e n que está ordenada Zn colación de bienes. En la nota, el codificador alude a las controversias suscitadas en la doctrina francesa sobre los alcances del instituto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a 10s acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole los que sobrasen". Pacíficamente nuestra doctrina señala el lapsus de Vélez al aludir a cesión de bienes sin trasferencia de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de la nota y por el articulado, resultando claro q u e l o único que se cede es la liquidacibn y administración.

Convendrá serialar, para recortar más nítidamente los de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que pueden tener las opciones del heredero. Así, el abandono difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que en ésta no se trasfiere la administración, que sigue siendo ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de la aceptación beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repudiación de la herencía en varios aspectos: a) en cuanto a la oportunidad, puesto que la renuncia sólo puede hacerse en el término previsto por el ai-t. 3366, mientras que el abandono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repudiación está sometida a formalidades, mientras que para el abandono no han sido seiialadas por el Código; c) en que si hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedores y legatarios, él pertenecerá al abandonante (art. 3381), mientras que el heredero que hubiese repudiado nada podrá pretender; d) en que en el caso de abandono la obligación de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto que ella desaparece cuando se ha r r ~ u d i a d ola herencia (arts. 335.5, 3476 y SS.);e) por fin, en el supuesto de abandono el heredero puede exigir rendición de cuentas a quienes administraron en su lugar, cosa que no podrá hacer el repudiante, que se convierte en extraño a la herencia.

Nuestro Código no ha establecido una determinación de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la ausencia de textos, nuestra doctrina pacíficamente ha interretado que la manifestación en tal sentido debe realizarla el heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que deberá forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables por analogía las normas referidas a renuncia de derechos (arts. 1454 y concs.). Coincidimos en que la eficacia de la declaración está subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestión

realizada hasta ese momento. De otra forma cabría la negativa de acreedores y legatarios a asumir la administración que se les pretende trasmitir.

La misma ausencia de textos plantea problemas en torno de quién habrá de sustituír en la administración beneficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendrá distinguir dos supuestos: el del heredero beneficiario único y el de la existencia de otros coherederos. Si se trata del abandono realizado por el heredero único, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divide a los autores franceses. Así, para algunos, cuya postulación compartimos, la dejación de facultades y su consiguiente trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a éstos en la misma situación que se presenta cuando existen varios herederos beneficiarios, dotados todos,,del derecho de administrar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acreedores y legatarios administren simultáneamente, debe designarse a uno de ellos como curador para eiercer esa función, designación que deberá homologar el juez' o realizarla cuando no exista acuerdo entre ellos. Para otra posición, no es necesario el nombramiento de iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen en conjunto administrar y liquidar la herencia, deberán delegar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse de acuerdo, requerir la designación judicial de un administrador. También el supuesto que se presenta cuando existen coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el art. 3379 ha previsto exclusivamente la hipótesis del heredero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el Zbandono carecería de eficacia, ya que el administrador sólo podría dejar los bienes a los otros beneficiarios Y éstos a 10s aceptantes puros y simples. Esta interpretación sido cali-

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ANUAL DE

DERECHO SUCEWRIO

ficada como excesiva y extralegal, sosteniéndose que resulta más razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho de administrar de común acuerdo con los coherederos, quedando librada al juez, en caso de discrepancia, la designación de administrador. Sin embargo, debe observarse que, de admitirse esta postulación, el abandciio efectuado por el heredero administrador produciría el desapoderamiento de los otros coherederos para trasferir la administración y liquidación, menoscabando así la calidad de titulares de la herencia que ellos tienen.

El abandono tiene como consecuencia inmediata y obligada el pasaje de la administración y liquidación de los bienes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto, de ejercer ningún acto relativo a aquéllas, reduciéndose sus facu,ltades a fiscalizar la gestión de su sustituto y a solicitar las medidas de seguridad que pudieran corresponder. Va de suyo que el traspaso de la administración implica que el heredero queda al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse por el desempeño deficiente o irregular de quienes lo sucedan. Conviene observar qiie al trasmitirse la administración, se delega también la representación de los intereses de la sucesión. Ello no obstante, como el abandono no implica la pérdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de los bienes. el heredero podrá intervenir promiscuamente en la tramitación de todos los juicios en clue la legitimada sea la siicesión. Aun más, y como bien se ha observado, si no hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le será oponible. 189.

MODO DE

ADMINISTRAR.

Cuando la administración ha pasado a poder de los acreedores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-

cultades del heredero son las que determinarán la gestión de aquéllos. Así lo establece en forma expresa el C6digo en lo referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380. Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las enseñanzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin cumplir las exigencias legales, dichos actos carecerían de validez, ya que caerían en la sanción de nulidad prevista por el art. 18 del Código Civil. N o es de aplicación en la especie el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos al heredero beneficiario, puesto que no sería aplicable aquí la sanción prevista de perdida del beneficio y consiguiente extensión de la responsabilidad.

Se discute si el heredero puede volver sobre el abandono realizado y, también aquí, nuestra doctrina exhibe las mismas divergencias que la francesa. Para una posiciófi, formulada inicialmente por Aubry y Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifestacibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo. No se concebiría, se afirma, que el heredero pudiera a capricho abandonar los bienes, recuperar la administración, volver a abandonarlos, etc., puesto que ello importaría crear una grave perturbación en el proceso de liquidación que nada jiistifica y que repugna al buen sentido. La otra tesis, que compartimos, sostiene que el heredero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y retomar las tareas de administración y liquidación de los bienes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la herencia y, ante la ausencia de previsiones legles que se l o impidan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facultades que son esenciales al concepto de dominio.

V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

La ley ha establecido dos causas de cesación del beneficiario de inventario: contempla así la posibilidad de la renuncia del interesado o la aplicación de la responsabilidad ultra vires por vía de sanción, cuando el heredero realice actos prohibidos o fraudulentos.

El beneficio de inventario constituye una ventaja otorgada al heredero, y resulta natural, por tanto, que éste pueda renunciarla. Según lo dispone el art. 3404, el beneficio de inventario cesa por la renuizcia expresa de él que haga el heredero en doc~imentopúblico o privado. Como se desprende del precepto, el acto es de carácter formal y resultaría ineficaz una manifestación verbal-o la renuncia tácita inducida de otros actos.

192. FINDEL

i3ENEFICIO POR VÍA DE SANCIÓN

La cesación del beneficio impuesta por vía de sanción, puede darse en dos supuestos. . El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405. Allí se establece: Cesa también el beneficio de inventario por la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la sucesión, y por la o m i s i h fraudulenta en el inventario de algunas cosas de la herencia. Como se advierte, el inventario importa el elemento determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta lógico, por ello, que SU alteración dolosa lleve aparejada una sanción dc esa gravedad.

F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363, en la nueva redacción dada por la ley 17.7 11, cuya segunda parte preceptúa: La realizaciórz de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio. Los distintos aspectos del tema y las facultades del heredero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la administraci6n de los bienes (s~tpra,no'. 160 y siguientes) . A lo dicho allí nos remitimos.

Prod~icidala cesación del beneficio, va sea por vía de sanción o por renuncia, el heredero queda en la condición de aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesión (art. 3408). De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires, con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la separación y ambos patrimonios se confunden, de modo que los créditos y deudas que pudieran existir entre causante y heredero se extinguen por confusión. Corolario obligado de la conversión en aceptante puro y simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone: Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los bienes de la s~icesión,sin que los acreedores del difunto puedan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.

194. S I T L I A C I ~DEL N

HEREDERO

QUE

HA PAGADO

ÍNTEGRA-

M E N T E A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.

La situación planteada por el pago en su integridad a los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios, motiva algunos interrogantes. Para Borda, aunque la causal n o está prevista en la ley, el pago total d e los créditos y legados o reconocidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

guiente confusión de patrimonios: el heredero puede enajenar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se presenten luego, sólo podrá11 ejecutar los bienes hereditarios que el heredero conserva y que fuera posible individualizar. Discrepamos con esa solución. Como se ha observado, la liquidación debería ser el fin lógico del beneficio, pero ese fin lógico es sólo ideal, ya que el heredero no está nunca en condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acreedores que no se han presentado. El pago de acreedores y legatarios presentados no hace cesar el beneficio ni pone punto final al régimen impuesto al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un remanente, el sucesor estará sometido en cuanto a su manejo a las mismas normas que regularon su conducta durante el proceso de liquidación, ya que la realización a posteriori de cualquiera de los actos prohibidos posibilitará que caiga el beneficio. ante la petición de un acreedor desconocido hasta entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sería procedente, en la especie, la invocación del abuso del derecho siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) infracción contra la buena fe. Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque resulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de una solución legislativa expresa, de la cual pueden encontrarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en los proyectos de reforma de nuestro Código, concediendo un término dirigido esencialmente a consentir al heredero una definitiva liberación. Así, por ejemplo, en el derecho italiano, con un proceso distinto de liquidación, se establece un término de prescripción de tres años a la acción que pueden intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y sólo en los limites de la suma que quedase como remanente.

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SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

Corolario de la sucesión universal es la trasmisión de los elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del causante, que vienen a confundirse, así, con los elementos activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero. De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la confiisióri y donde se han consolidado los elementos integrantes de uno y otro, su activo habrá de responder por la generalidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencialmente ensanchada su garantía al poder dirigirse ahora contra el patrimonio del heredero, enfrenta también la posibilidad de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con los acreedores y compartir con éstos la prenda común. Con agudeza discurría Bibiloni, al dibujar los perfiles del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple. El patrimonio del causante es la garantía de sus acreedores, que han tenido en vista, al concederle el crédito, su capacidad, su ii~tegridad,su prudencia en el manejo de los negocios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inexperto en la administración de un patrimonio que comprende

bienes de difícil manejo, fábricas, establecimientos comerciales y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los riesgos trasforman la situación de los acreedores del causante. No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legatarios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueño de disponer de sus bienes, quiso dejarles. Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusión de los bienes del causante con los personales del heredero. Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador, conocido desde su origen como la separación de patrimonios.

La separación de patrimonios tiene su origen en el derecho romano y aparece como una creación del pretor, arbitrada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de cujus con los acreedores personales del heredero. La cuestión fue resuelta por el Edicto Pretorio concediendo a los acreedores de la herencia y a petición de ellos cuando sus créditos peligraban por el estado económico del heredero, la separatio honorum. Ésta apareció, en un primer niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y más tarde de la bonorzim distractio que sustituyó a aquélla. Estos procedimientos de ejecución posibilitaban, con frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acreedores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de ella y la puesta en un pie de igualdad de sus créditos con los ejecutados contra el heredero por sus acreedores. Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el incidente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran separados *del patrimonio del heredero y debían entregarse al c~lratop.bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo hereditario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y

los legatarios cobraban con exclusión de los acreedores del heredero. Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se convirtió en un institueo autónomo que los acreedores hereditarios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstracción del funcionamiento de la bonorum venditio o de la b o n m m distractio. En el Código Napoleón, que siguió las inspiraciones del antiguo derecho francés, las cosas están resueltas de manera distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que operaba la separatio honorum, ya que el heredero continúa en posesión de la masa hereditaria y permanece obligado hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separación se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en favor de los acreedores del causante y de los legatarios para ser pagados con prelación a los acreedores del heredero. El derecho alemán posibilita a los acreedores de la sucesión, cuando la conducta del heredero comprometa el cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una curatela. Los bienes son entregados a un curador, quien, luego de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al heredero.

La separación de patrimonios ha sido regulada por nuestro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho francés. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus perfiles las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la denominación, que repite la terminología rgmana, no se opera una genuina separación, sino que todo se reduce a establecer una preferencia en el cobro de créditos. Con relación a la naturaleza jurídica del instituto, no es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.

Para algunos, la separación de patrimonios constituye Sustentan esta posición Lafaille, Fornieles, un Arias y Bcrda. Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia, Machado y Rébora, estaríamos en presencia de un simple derecho de preferencia relativo, ejercible únicamente contra los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo de privilegio. Una posición singular es sustentada por Molinario. Para este autor la separación de patrimonios halla su raz6n de ser en el principio fundamental existente en todo régimen jurídico, según el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello, la separación no resulta ser, en definitiva, sino un procedimiento destinado a trasformar la delegación perfecta, sin novación, que la trasmisión mortis cama produce, en una delegación imperfecta. De esa forma constituye un derecho personal, anexo a todo crédito o legado, de ejercicio individual y de consecuencias también individuales.

Según lo establece el art. 3433, la separación de patrimonios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo fiirna privada, o conste de instrumento público. A su vez, el art. 3456 dispone que los legatarios tienen también el derecha de demandar la separación de patrimonios para ser pagad~sdel patrimonio del difunto antes que los acreedores personales del heredero. Conviene advertir que el único requisito exigido legalmente, tal como lo determina el precepto, es la documentación del crédito en instrumento público o privado.

Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus créditos no sean nctunlmente exigibles, o aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas; pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo recibido, si la condición se cumple a javor del acreedor de la szlcesióli. Como se observa, la terminología usada no es la correcta, pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya que esta modalidad del acto jurídico importa, de estar a los términos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo. De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la incertidumbre del crédito. Frente a-ello se posibilita que los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la que deberá ser valorada por el juez. En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a la sucesión que a su vez es titular de un crkdito contra el causante, tiene también el derecho de demandar la separación de patrimonios. La preferencia originada por ese medio alcanza solamente la porción viril del heredero, en virtud de la división de deudas que opera la trasmisión mortis causa.

199. SUJETOS

QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.

Como acabamos de ver, el derecho es conferido al sucesor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de un heredero único, acreedor del causante, carecería de legitimación activa (art. 3435). Carecen también de legitimación activa para demandar la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya que lo veda expresamente el art. 3437. ~a e x ~ l i c a c i hde 1alcances de la norma han sido justificados aduciéndose que

si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de pedir la separación de patrimonios, equivaldría a autorizarlo a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sería absurda

La petición de la separación de patrimonios tiene como presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspiran a hacer efectivos sus créditos sobre el acervo hereditario y, por tanto, contra ellos se habrá de dirigir la acción tal como lo preceptúa el art. 3433. Elio ~ i obstante, o Vélez Sarsfield en el último párrafo de la nota al mentado precepto escribió: "Decimos que la demanda de separación de bienes debe intentarse contra los acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la separación de patrimonios es una causa de preferencia entre los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor común no podría representar a los unos contra los otros. Pero el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la verdad y extensión de los créditos. Suponemos en todo esto que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere, la separación de patrimonio puede pedirse contra el mismo heredero". Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas precisiones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto supone en su funcionamiento la individualización del patrimonio sobre el cual habrá de ejercerse la preferencia otorgada. Esa individualización habrá de establecerse mediante la facción del inventario o las acciones encaminadas a impedir la confusión de los bienes muebles y, por ende, esas pretensiones deberán dirigirse contra la persona del heredero. El art. 3444 contiene una soluciór. indiscretamente tomada del derecho francés, al disponer que los acreedores pueden demandar la separación del patrimonio del deudor

del patrimonio del fiador cuando aquél ha heredado a éste, y viceversa. Según lo pretende justificar Vdlez en la nota respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que para los acreedores puede originar la coiifusión de patrimonios. Al adoptar esa solución, el codificador incurrió en la inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, estableció en el art. 2048 que la reunión en una misma persona de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor. Debe advertirse, finalmente, que según lo preceptuado por el art. 3438, la separación puede ser demandada colectivamente contra todos los acreedores de la herencia o individualmente contra alguno o algunos de ellos.

Como acertadamente lo observó Bibiloni, la forma de la petición, tal como lo dispone el Código y lo explica la nota al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una acción para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia. Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tribunales que han admitido la procedencia del beneficio sin necesidad de su invocación explícita, tal como la deducción de una tercería de mejor derecho en la ejecución seguida por un acreedor personal del heredero o la manifestación indudable de cobrar con preferencia sobre aquél. En cuanto a la necesidad de la facción del inventario, no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algunos es indispensable, no ha faltado la opinión contraria. En este último sentido discurre Borda, afirmando que como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la .sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su realización cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la totalidad de los bienes del acervo sucesorio. No habrá de practi-

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

cárselo, por ende, cuando se lo invoque sólo respecto de uno o de varios bienes determinados. Aduce, por último, rechazando la opinión de Lafaille, que el inkeritario es una garantía para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio interesado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto más cuanto que es él quien deberá pagar los gastos que demande su facci6n.

Como acaba de decirse y lo dispone la última parte del art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que lo solicitare.

203. SUPUESTOS DE

SEPARACIONES DE PATRIMONIOS

INDIRECTAS.

La separación de patrimonios puede operarse, además, por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta. Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad. El primero de ellos es la aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declaración de quiebra o el concurso post mortem. En este último aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 mantiene la posibilidad de la declaración póstuma de la quiebra o del concurso, al disponer que es procedente tal declaración cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como lo hacía 11 . ley 11.719, el requisito de haberse producido el fallecimiento en estado de cesación de pagos, pero él puede considerarse tácitamente comprendido en el art. 1 del nuevo ordenamiento legal. Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibilidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias modalidzdes.

204. OPC:RTUNIDAD DE HACERLA VALER. No existen limitaciones temporales para el ejercicio de la acción de separación de patrimonios, la que puede eiitablarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y mientras los bienes estén en poder del heredero o del heredero de éste, según lo preceptúa la prime& parte del art. 3443. Conviene advertir que el nacimiento de la acción se opera una vez producida la trasmisióii. Como bien se ha observado, antes de ello, no pudiéndose hablar de acreedores de alguien que todavía no es sucesor, la acción de separación carecería de objeto, e igual cosa ocurriría si por n o haber herederos legítimos ni testanientarios la sucesión quedase deferida al fisco, el cual no la recibiría sino después de la declaración de vacancia y de la efectiva liquidación del pasivo. Conviene advertir, también, que en lo relativo a la imprescriptibilidad de la acción, dos textos del Código aparecen encontrados, y esa colisión enturbia la doctrina. En efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comienzo de este parágrafo, el codificador, al tratar la prescripción de las acciones, estableció en el inciso 5 del art. 4019 también el carácter de imprescriptible, pero subordinándolo a la condición de que los muebles de la sucesión estdn en poder del heredero. El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. Hemos de seguir en la solución a Rébora, quien discurría que una de ellas, yendo más lejos de lo que parecerían aconsejar las doctririas trasvasadas a nuestro código, autoriza la acción mientras estén en poder del heredero los bienes, es decir, bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto estridente, la autoriza solamente mientras estén en poder del heredero los muebles, es decir, bienes de determinada especie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa -cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No est5 de más acotar que esta solución se adecua a la mejor protección de los intereses de 10s acreedores hereditaria.

4.56

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia de bienes está referida no solamente a aquellos recibidos del causante, sino que comprende tambidn los que los reemplazaron en funcibn de la subrogacibn real.

La segunda parte del art. 3443 preceptúa: Los acreedores y legatarios pueden pedir todas las medidas consematorias de SU$ derechos, antes de demandar la separación de los patrimonios. Sin duda, las medidas aludidas por la norma comprenden, a más del inventario individualizador del acervo hereditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las condiciones necesarias para su procedencia requeridas por los ordenamientos adjetivos.

En mérito a las previsiones del art. 3284, la competencia para entender en la acción de separación de patrimonios corresponde al juez del sucesorio. 111. EL OBJETO DE LA SEPARACIóN

La separación comprende todos los bienes que integraban el acervo del causante, así como también los que se adquirieran con el valor de ellos. Con relación a estos últimos, dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesiótt, antes de la demanda de separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede S ~ ejercido Y respecto de los bienes enajenados, cuyo

precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios puede aplicarse al precio de los bienes c~endidospor el heredero, cuando aún es debido por el comprador; y a los bienes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuundo constase el origen y la identidad. Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inventario, integran el patrimonio que habrá de responder por las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello está expresamente determinado por el art. 3439, donde se establece: La separación de patrimonios, se aplica a los fru-

tos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen prodt~cidodespués de la muerte del autor de la sucesión, con tal que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados. Va de suyo que la determinación del origen que requiere el precepto puede realizarse por cualquier medio de prueba. Debe tenerse en cuenta, además, que por aplicación del mismo principio de subrogación real establecido por el art. 3440 para los bienes, la garantía se extiende sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de los frutos.

Dos preceptos del Código excluyen determinados bienes de la separación. En primer lugar, en forma similar a la prevista para el beneficio de inventario, están excluidos los bienes dados en vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La

seParación de patrimonios no puede apltcarse sino a los bienes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aztnque éste debiese colacionar2os en la partición con sus coherederos; ni a 10s bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivos.

En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte de los muebles, estableciéndose: La separación de patrimonios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir los unos de los otros. La previsión de la norma alude a los casos de las cosas fungibles, del dinero o de las mercaderías cuando fuese imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por el contrario, si su individualización resultara del inventario o de cualquier medio de prueba, no existiría razón alguna para no iricluírlas en la garantía. IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS

Los efectos jurídicos de la separación de patrimonios se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los acreedores del heredero. Además, como ya lo hemos marcado, la preferencia así establecida tiene efectos meramente individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan colectivamente a los demás acreedores. Con precisión ha descrito la preferencia Marcadé, quien escribía: El beneficio consiste precisamente en dividir los bienes de la sucesión, que responden por las cargas de la sucesión, de los bienes del heredero que responden por las deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la sucesión, que paga a los acreedores y legatarios del difunto; del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales. Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores de la sucesión apartará de los bienes hereditarios al más favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto, bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la confusióil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio

del heredero, nada más; no introduce cambio alguno en las relaciones entre los acreedores de la sucesión entre sí y no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos acreedores siguen siendo, en relación a la sucesión, lo que eran en relación al difunto: los privilegiados gozan siempre de su privilegio y son los prinieros, según la naturaleza más o menos favorable de sus créditos; los hipotecarios conservan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada uno según la fecha de su inscripción; los simples quirografarios se sitúan después de aquéllos; y en fin, los legatarios aparecen en cuarto término, cuando estén desinteresados todos los acreedores. Ello es así, y la separación de patrimonios no aporta ningún derecho nuevo a quien la obtiene, aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o algunos de los que podrían reclamarlo. En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda su integridad, ya que conserva los 'derechos de administración y de disposición sobre los bienes.

Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer íntegramente sus créditos podrán dirigir s u acción contra el heredero, siempre que se tratare de una aceptación no beneficiaria, para lograr la percepción de los saldos impagos. Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que hubiesen de'mandado la separación. de los patrimonios, conservan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes personales del heredero con los acreedores particulares de éste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la calidad de szts créditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedores del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste de los b i c ~ e sde la sucesión, después de pagados los créditos del difunto.

V. EXTINCIóN DE LA SEPARACION DE PATRIMONIOS

La referencia establecida por la separación de patrimonios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta al heredero como deudor, y b) cuando se produce la confusión de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin que sea posible su individualización. Con relación al primero de los supuestos, establece el art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios, no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los titulos conferidos por el difunto. Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la norma: aceptación del heredero como deudor y abandono de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso constituye un supuesto de novación perfecta que encuadra en los principios generales previstos por los arts. 814 y concordante~del C. Civil. El sentido de la norma es explicado por el mismo codificador, quien en la nota respectiva destacó que había seguido el modelo francks, pero agregando la condición del abandono de los títulos conferidos por el difunto y destacando la inconsecuencia de aquél, que por una parte hace al heredero deudor y por la otra hace resultar la novación de la ateptación del heredero como deudor. Esa aceptación no es ni la sustitución de una deuda nueva a una deuda antigua, ni sustitución del acreedor, ni cambio del deudor, ya que el heredero es el representante del difunto, y por este título el derecho 10 juzga deudor, de ahí que la novación que impide la separación de patrimonios no puede resultar sino del abandono de 10s títulos conferidos por el difunto. Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448 que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses

vencidos de su crédito, se juzga que por esto ha aceptado al heredero por deudor. BIBLIOGRAFfA ESPECIAL BrDAU, José F.: Funrionamiento de la separación de patrin~onios en el drrec-lro positivo, "Lecciones y Ensayos". nQ 32. p. 27. GOYENAC o P m , Hkctor: Teoria general de la separación de patrimonios, BY. As., 1967. M o u x A ~ r o ,All~erto D.: Nalrrraiezo de la separacidn de pntrimoriios, "E.D.", t. 3, p. 1059.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 1. POSESION HEREDITARIA

Vklez nominó el título IV del cuarto libro del Código De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminología no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la metodología, pues bajo la genérica mención han sido desarrollados los temas concernientes a la posesión hereditaria, la petición de herencia y la apariencia hereditaria.

Es casi un lugar común en nuestra doctrina señalar, cuando se hace mención a la posesión hereditaria, que el tratamiento dado a ella constituye uno de los más notorios desaciertos del codificador, pues no sólo introdujo un instituto ajeno a la tradición juridica nacional, sino que además lo perfiló con rasgos confusos y no pocas veces contradictorios. Convendrá entonces, como aproximación al tema y previo a su tratamiento, formular algunas precisiones. Debe advertirse, en primer lugar, que la posesión hereditaria no tiene relación con la atribución de la propiedad de la herencia. Ésta se opera, con abstracción de aquélla,

desde el instante mismo de la muerte del causante, y no pueden resolverse, por su vía, las cuestiones derivadas de la titularidad de los bienes hereditarios. En segundo lugar, debe distinguirse la posesión hereditaria del derecho real que lleva ese nombre. Éste está caracterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos, sea en la forma de aprehensión física o en la de tradición. Por el ccntraris, la posesión hereditaria no requiere el corpus, o sea, la aprehensión material de la cosa, ya que algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el día de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan posesión real. Como se observa, la ley convierte en poseedor de la herencia a quien no ha tenido contacto material con ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a más de ello, tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos se les confiere aunque ignoren su llamamiento. La posesión hereditaria, tal como ha sido regulada por nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el instituto apunta a otros fines. Como observa Lafaille, cuando el legislador instituyó la posesión hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar una búsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante. Ha procarado tan sólo crear un título provisionalmente inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controversias ulteriores, con el propósito de favorecer el movimiento de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalización para justificar el carácter; pero entretanto, sin un trámite largo, cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto de futuras demandas reipersecutorias. Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra figura no responde, pues, a la denominación que ha consagrado la práctica. No consiste exclusivamente en una posesión otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s

hace propietario de los bienes desde el día del fallecimiento, le bastaria reclamarla por las acciones pertinentes (art. 2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza la trasferelicia, porque como esta última se opera por el solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del público, de quienes tienen interés en ello, para que revista fecha cierta y esté determinada respecto a la persona. Es un medio legal de adquirir el dominio. La posesión hereditaria conserva en el derecho moderno el mismo carácter fundamental que revistió en la Edad Media: es siempre una investidura, pero conferida con móviles distintos de los que inspiraban a los señores feudales. Se p e r s i g ~ eahora un propósito de garantía y de publicidad para comprobar el carácter hereditario, verificar que la trasniisión se ha operado regularmente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual consulta el interés colectivo, a la vez que las conveniencias fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la mutación sucesoria, y entonces la posesión hereditaria no viene a ser sino el acto de autoridad pública en cuya virtud se reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y determinada persona, a quien se otorga por este medio el título correspondiente.

La posesión hereditaria, tal como la reguló nuestro codificador, evidenciaría para algunos una estrechísima vinculación con la snisine de origen germánico que inspiró luego las soluciones del derecho francés, especialmente de la Costumbre de París. En el derecho francés, el vocablo saisine significa Posesión, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos. Más adelante se restringió su empleo para denominar a la saisine héréditaire, distinguiéndola de la posesión, término, este último, de origen latino, que se reservó para 10s casos comunes. De allí que Pothier, explica:ido la saisine. escri-

hiera: "La posesión que tenía el difunto de los bienes de la sucesión, aunque la posesión sea una cosa de hecho, se reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna aprehensión de hecho de su parte". Las teorías que se han formulado para explicar su nacimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institutos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia, fundándose en que el principio, el desarrollo y la significación de la saisine son muy discutidos, y que como la noción d e ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los siglos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de utilidad su estudio retrospectivo. Convendrá, sin embargo, enunciar en forma sucinta las teorías eiisayadas en torno del origen de la institución. Para algunos, la saisine habría nacido en el derecho germánico, y , se explicaría por el estado de copropiedad familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la adjudicación solemne de los bienes realizada por la asamblea de la horda o de la tribu. La saisine sería, por tanto, una suerte dc venia otorgada por el poder público para la adquisición. Otros, en cambio, refieren su origen a las prácticas medievales, donde el señor percibía como derecho de traspaso por la conformidad prestada, i~npuestosgravosos que no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra ese sistema opresivo reaccionó el poder monárquico, y soslayando la mediación del señor se entendió, mediante la ficción, que era el muerto quien hacía entrega de los bienes a los herederos sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos. Así fue como se acuñ4 la máxima le mort saisit le vif.

Cuando se sancionó el Código Ndpoleón se distinguió entre los herederos llamados legítimos (ascendientes, des-

DERE~O Y S OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

267

cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares (cónyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la saisine de pleno derecho, mientras los segundos debían solicitarla a los jueces. Esta distinción ha ido desapareciendo en virtud de las sucesivas reformas legislativas. Conviene tener presente que no obstante la recepción legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades prácticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron otras soluciones tendientes a la demostración del derecho invocado. Surgió así el procedimiento de los actos & notoriedad, consistente en la información llevada a cabo mediante una encuesta realizada por el oficial público entre los vecinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las personas más-próximas al causante y a quienes les corresponde legalmente la herencia.

La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legislacióp española. La única excepción admitida lo fue por la ley 45 de Toro, que comprendió exclusivamente los mayorazgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba ipso jure y sin ninguna otra intervención. Pero salvo ese supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces. La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e igual camino señala la ley 3, Recopilada, para los sucesores ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el juez de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes debía ocuparlos y citar por edictos a quienes se considerasen con derecho, entreghdolm sólo despub de demostrada la bondad de los títulos de los pretendientes. Durante los primeros tiempos de la conquista Se caron en América las mismas disposiciones que en la metr6poli en materia de trasmisión hereditaria. Sin embsrgo, la

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

especial situación de aquellos que habían emprendido la riesgosa aventura dejando su familia en España hacia que sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a perderse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello determinó que las leyes de Indias procuraran establecer los remedios correctores de esa situación, crekndose asf el Juzgado de Bienes de Difuntos. Por la referencia que realiza Vélez y para evidenciar el erróneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, convendrá precisar el verdadero sentido de la regulación legal. El título 32, libro segundo, de la Recopilación indiana estableció una jurisdicción y un procedimiento especial para las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos sucesores estuvieran en España, creando el Juzgado de Bienes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era desempeííado por oidores designados por los virreyes o presidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de difuntos, tenían jurisdicción exclusiva y única para conocer en las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herederos conocidos en la provincia donde falleciera. Su intervención consistía en incautarse, previo inventario, de los bienes j proceder luego a su liquidación para convertirlos en dinero y remitir éste a Cádiz, donde era depositado en cajas especiales de la Casa de Contratación. Era en España donde el juicio quedaba radicado, pues allí se llamaba a quienes se ~onsklerabancon derecho a los fondos. Pero si en la provincia existían parientes presentes, era la justicia ordinaria la competellte, con exclusión del juzgado de difuntos, tal como 10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codificador, donde luego de dar la regla establecía: "con tal limitación que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falleciere notoriamente hijos o descendientes legítimos o ascendientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de conocer el juez general sino las justicias ordinarias".

Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho hereditario muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna de la posesión hereditaria. La razón debe encontrarse en que se ha establecido una institución anacrónica y, lo que es peor, regulada mediante normas contradictorias tomadas de distintas legislaciones. Cuando Vélez incorporó al Código la posesión hereditaria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la trasmisibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumpliría con esos fines. Sin embargo, como ha de verse en los parágrafos siguientes, en determinados supuestos y atendiendo a la proximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la intervención judicial confiriendo la posesión de pleno derecho. El codificador creyó encontrar precedentes de esa s e lución en la legislación española, y así lo afirma en la nota el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a la legislación española son erróneos. Pero, más allá de no corresponder a los antecedentes citados, la solución resulta criticable por otros motivos. La excepción fundada en la notoriedad del vinculo no resulta feliz. Con razón discurría Bibiloni, fundando su reforma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con un sistema racional de estabilidad jurídica. Se ha formado o desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notoriedad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por la cohabitación, en la aldea. El señor la conoce. Los aldeanos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que deja viuda. Que no tenía más herederos que sus padres. Que ambos viven. Que uno había fallecido, etc. Si se reflexiona que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos; que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de SU familia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:

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MANUAL DE

DERECHO SUCESOE~IO

pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de heredem que tienen derecho a los bienes, {qué sistema de crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho más prudente era el derecho español, que exigia la intervención judicial para declarar herederos a quienes tienen titulo para recoger los bienes". Importa observar que, no obstante la solución del Código, una costumbre inveterada que atiende además a las exigencias de los registros donde debe inscribirse el dominio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fiscales, ha hecho desaparecer en la práctica la distinción, y en todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto de la Comisión reformadora de 1936, corrigiendo el sistema del Código, imponen el deber de establecer la efectividad del derecho hereditario por medio de la declaratoria de herederos. La slolución de ambos responde a una tendencia casi uniforme en los ordenamientos contemporáneos, donde la ineficacia práctica y la carencia de valores de publicidad han hecho desaparecer la posesión hereditaria. Aun en Francia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propiaInente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha quedado borrosa. Es que las imposiciones prácticas y las indicacioties de la técnica jurídica conducen a que los herederos, no obstante poseer los derechos desde la muerte del causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su investidura.

219. hfol>os DE

ADQUIRIR LA POSESIÓN HEREDITARIA.

Conio ya se h3 advertido, nuestro Código establece dos modos de adquirir la posesión hereditaria: una de pieno derecho y otr: conferidu judiciairnente.

Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en función de la proximidad del vínculo un privilegio en f a v ~ rde determinadas personas a quienes se les confiere la posesiór heredi taria de pleno derecho. En su redacción originaria 'a norma establecía: Cuardo 11-2 sucesión tiene lugar entre asc ~ d i e n t c x y descendientes, el heredero entra en po~esiónde la herencia desde el día de la rr~uertedel a d o r de lu sucesión sin ninguna formalidad o znteruención de los jueces, auncue zLporase la apertura de Ir, slzcesión y ;u l l o m . m k h t o a la gere*rcia. La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o rlas leyes 19.711 y 23.254. La primera de el!as incluyó al cónyuge entre quienes tienen !a posesión de pleno derrcho, sin necesidad de formalidades ni intervención judicial alguna. Interesa señalar que, no obstante la inadvertencia de los reformadores, debía co~isiderarsemcdificado el primitivo art. 3 4 1 1, que dejaron en su ~edacciónoriginal, según el cual el cónyuge debía solicitar la posesión judicial. Conviene advertir. también, que esta segunda norma, ahora modificad? por la ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e su enunciación se infería que los ascendientes y descendientes mentados por éste eran. los legítimos. Volveremos sobre el tema al considerar la posesión conferida judicialmente (infra. no 221).

4'

La segunda modificación que introdujo la ley 17.711, en materia de posesión hereditaria, fue la derogación del art. 3411, que disponía: Si el autor de la sucesión hubiere fallecido, y sus herederos legítimos descendientes o ascendientes estuvieren fuera de la República o fuera de la provincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesión de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acreditando la muerte del autor de la sucesión y su título a la herencia. La supresión de esta norma importa un acierto, al borrar una disposición que establecía confusiones y permitía una interpretación contraria al sentido unificador del apoderamiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvió algunas veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o localistas. Han podido verse, así, pronunciamientos judiciales &giendo la tramitación de un juicio sucesorio distinto para cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocándose la exigencia de que la investidura debía ser conferida por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados. Esta interpretación que desnaturalizaba ostensiblemente la posesión hereditaria, convirtiéndola en una vulgar posesión material de los bienes, motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación. Revocando un fallo de la Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro más alto tribunal sostuvo que de admitírselo se violaría el precepto constitucional según el cual los actos y procedimientos judiciales de una provincia deben hacer fe en las demás, y que "el Código Civil había querido evitar que fueren iniciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298). Sin embargo, no obstante la claridad del pronunciamiento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pretender introducir matices, conspiraron contra el sentido unitario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra

felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligencia del instituto.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los únicos herederos que tenían la posesión de pleno derecho eran los descendientes legítimos, los ascendientes legítimos y el cónyuge. Los demás herederos debían solicitarla a los jueces. El art. 3412 establecía que los otros parientes llamados por la ley a la sucesión, los cónyuges, los hijos y padres naturales, no podían tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión. Como ya hemos advertido, este precepto había sido virtualmente modificado por la nueva redacción que la ley 17.711 dio al art. 3410, el cual confirió al cónyuge la posesión de pleno derecho. Como corolario lógico de la equiparación de filiaciones, a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustituído ei primitivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la sucesión. Parece superfluo marcar que el precepto comprende, ahora, exclusivamente a los parientes colaterales. En cuanto a la sucesión testamentaria, el art. 3413 dispone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituídos. Conviene advertir que la posesihn judicial no está condicionada a ningún pronunciamientr ,special realizado por el magistrado, ni al cumplimiento de fórmulas específicas.

222. EFECTOS DE

LA P O S E S I ~ NHEREDITARIA.

La posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto a sus efectos, por el art. 3415.

274

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado en la pose~iónde la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son trasmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se trasmiten también al heredero los derechos euentiiales que pz~edancorresponder al difunto. Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de que erróneamente se entienda que el heredero continúa la persona del causante, y es titular de los derechos de éste, sólo cuando tiene la posesión de pleno derecho o una vez que la ha adquirido judicialmente. Como hemos manifestado al tratar la aceptación de la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutación del dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redacción del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas en torno de la aceptación, donde podría entenderse que hasta que no se dictara declaratoria no se habría operado la mutación del dominio. No es así, ya que esos resultados se producen ipso jure por el fallecimiento del causante. La posesión hereditaria no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional, que permitirá al heredero enajenar válidamente o ejercer acciones judiciales respecto de terceros.

La legitimación, tanto activa como pasiva, presupone la investidura del heredero. Así lo establece el art. 3414: Mientras n o esté dada la posesión judicial de la herencia, los

herederos que deben pedirla no pueden ejercer n i n g u m de las acciones que dependen de la sucesion, n i demandar a los deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios. N o pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados e n la sucesión. La categórica redacción del precepto indica que los terceros demandados por un heredero que aún no ha adquirido la posesión hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta de legitimación. . En cuanto a la legitimación pasiva, los terceros no podrían imponer la intervención en juicio del heredero sin investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designación de quien habrá de representar a la sucesión. Ello no obsta a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisión final. Conviene advertir que no obstante los claroo términos de la norma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos resolviendo que si el heredero no ha negado su carácter o ha aceptado la herencia, no puede oponer la excepción de falta de legitimación.

Según lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no sólo e n la propiedad sino tambikn en la posesión del difunto. La posesión que éste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba que las que se podrían exigir al difunto. 111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS

Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justificar sus títulos a la sucesión, para obtener de los jueces la

posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad se logra mediante el auto de declaratoria de herederos. Vélez Sarsfield omitió toda referencia a ella, y ésta aparece en el Código sólo con la reforma introducida por la ley 17.711, aunque reducida a una mención secundaria en el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institución de permanente vigencia en la vida jurídica argentina y de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro país. Ningún escribano admitiría un título de propiedad sin que se presentase testimonio de aquélla. Nadie arrendaría, ningún banco admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acreditarlo por auto judicial que así lo teconociera ab intestato o por presentación del testamento. Ningún deudor pagaría créditos de la sucesión sin el justificativo indicado". Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclusión establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de la publicdad del dominio mediante su inscripción en los Registros de la Propiedad y las impuestas por la percepción del gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescindible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, además, que la declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la calidad sino también la cantidad de herederos que suceden al causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces, soliciten su dictado.

Según lo establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su art. 699, al igual que el de la provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviese institución de herederos, en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,

para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal efecto ordenará: lQ, la notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren domicilio cono,cido en el país; 2Q,la publicación de edictos por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional, en cuyo caso sólo se publicarán en el "Boletín Oficial". Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan. La norma inmediata siguiente dispone: Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara declaratoria de herederos. S i n o se hubiese justificado el vinculo d e alguno d e los presuntos herederos, se diferirá La declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su trascur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho pla;:o, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acrc2ditado el vinculo, o reputará vacante la herencia. Como se advierte, las diligencias previas a la declaratoria son la citación de los herederos y la justificación de sus títulos. En cuanto a esto último, debe observarse que la prueba del parentesco habrá de operarse conforme a los medios establecidos en el Código Civil. Ello no obstante, el art. 701 de Código Procesal de la Nación y el 736 del de la provincia de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurisprudencial, permiten que los herederos mayores de edad que hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justi'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que el,o importe reconocimiento del estado de familia. Por su parte, el Código Procesal Civil y comercial de la provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la declar;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uerte del autor y acompañando los documentos relativos al título que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad cor~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-

278

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

cación del título que se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente que por si misma acredite el parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en original o en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su subsistencia, constituirá' prueba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se llamará por edictos que se publicarán cinco veces en diez días, a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren domicilio conocido (art. 592). Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por veinte días. Clausurado éste, las partes podrán informar dentro de diez días, trascurridos los cuales se llamará autos y se dictará resolucióri dentro de los diez días siguientes, siendo el ministerio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la declaratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes, serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún caso los procedimientos.

Cumplidos los trámites impuestos por los ordenamientos adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos. Una práctica viciosa y que aún subsiste en nuestros tribunales, lleva al empleo de una fórmula que no se caracteriza por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presentantes son los únicos y universales herederos. Con relación a eHo, constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar su improcedencia, ya que la limitación del término únicos es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de quienes han probado el título que invocaron, lo que no obsta a que si más tarde otros acreditan también su vocación, aquélla se amplíe, y en cuanto a lo de universales es una redundancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte rística de la condición de heredero.

L a cuestión que había suscitado divergencias en la doctrina ha sido solucionada por el Código Procesal en su art. 703, donde se dispone: La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petinón de parte legitima si correspondiere. La norma es reproducida por el Código bonaerense, en su art. 738. Si mediare oposición de los herederos declarados, será necesaria la sustanciación del incidente entre éstos y los que pretenden ser incluídos en la ampliación. Por su parte, el código procesal santafecino dispone que la declaratoria podrá ampliarse, siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a herederos cuyo carácter esté justificado (art. 5 9 3 ) .

La inclusión en la declaratoria de herederos crea en favor de los declarados tales una presunción que será válida mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello a la seguridad de las transacciones. Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros, el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes, y en cambio tiene validez para terceros. Dictándose en un juicio de jurisdicción graciosa o voluntaria, el juez se atiene a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la presencia del contradictor legítimo, su pronunciamiento no tiene el valor de una decisión judicial. El art. 702 del Código Procesal de la Nación dispone, al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires, que la declaratoria de heredero3 se dictará sin perjuicio de

terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él. Aun sin decisidn expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia muerte del causante. A su vez, el Código Procesal de Santa Fe establece, en su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria que podrán entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su caso. Además, en el art. 590 se prevé que la declaratoria confiere la posesión de la herencia en favor de los que no la hubieren adquirido en virtud de la ley. Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarrollarse más adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el art. 3430, en su nueva redacción, para dar valid& a los actos de disposición realizados por el heredero aparente.

Si en lugar de tratarse de una sucesión d b intestato, el juicio se tramitara en función de un testamento, el juez deberá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos tanto en lo relativo a la posesión hereditaria, como en los alcances con relación a terceros. El Código Procesal Civil de la Nación dispone en su art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el jue7 dispondrá la notificación personal de los herederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días. Agregando, en el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artículo anterior el juez se pronunciará sobre la validez del testamento

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

201

cualquiera que fuere su forma, y que ello importará otorgar la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho. Idéntica solución es preceptuada por el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743. Conviene repetir aquí la critica que expone Borda en torno de la fórmula tradicional según ba cual se aprueba el testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho autor, también ésta es una práctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento, y si prima facie no tiene ningún defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Una de las críticas más lúcidas al sistema de nuestro Código en materia de posesión hereditaria ha sido la realizada por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recordado. Como ya hemos tenido ocasión de expresarlo, su Anteproyecto suprime el instituto sustit~yéiidolopor la declaratoria de herederos, aplicable tanto a la sucesión a b intestato como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que inspiraron el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936 y el Anteproyecto de 1954. IV. P E T I C I ó N DE HERENCIA

Si el heredero, en trance de tomar la posesión de 10s bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de -

20 Maflia. Manual. 1.

un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos, gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivindicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el e tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la defensa de sus derechos la acción de petición de herencia. O dicho de otra forma, la petición de herencia es la acción conferida a quien considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión.

La esencia jurídica de la petición de herencia ha motivado disc~epanciasen la doctrina civil, ya que para algunos constituyc una acción real, mientras qlle otros sostienen su carácter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura una aglutinación de acciones. La tesis que sostiene el carácter personal de la acción, casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria de esa declaración. La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por asignarIe el carácter de acción real, aduciendo para ello que lo protegido es la vocación hereditaria, la que no consiste en un víncuio obligacional entre personas determinadas, sino en un título absoluto, válido y oponible erga omnes. La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien comienza por afirmar que la división de las acciones en reales y ~ersonalescarece de apoyo científico y resulta, en ocasiones, insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden lo netamente patrimonial. Además de ello, agrega que la práctica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola

demanda remedios distintos, sosteniendo que la petición de herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinación de acciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la otra, si no fuera que la experiencia aconsejó un temperamento más expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y así, en vez de discutir en un juicio previo el título de actor, y obtenido él, promover un segundo para la devolución de los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiempo inmemorial por comprender en la misma litis el derecho hereditario y la obligación de restituir. La acción de petición de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni acción real ni acción personal, revistiendo la misma naturaleza compleja del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo pleito, donde, fundado en un título, el actor reclama el reconocimiento de éste, a la vez que el beneficio pecuniario dentro del acervo dejado por el causante.

En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competencia corresponde al juez de la sucesión, es decir, al del lugar del último domicilio del causante (supfa,nQ 31). Por la razón expuesta, la competencia del juez del último domicilio del difunto no cederá cuando la demanda se deduzca contra el titulado heredero único (supra, nQ 33), debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas decisiones judiciales que han establecido que habiendo un solo heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su contra el juez del domicilio de éste. Debe advertirse, finalmente, que la competencia atribuida al juez del sucesorio subsistirá aun cuando el expediente esté concluido y archivado.

En primer lugar, la acción de petición de herencia corresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testamentario alegando su vocación: actual (arts. 3421 y 3422). En segundo término, en caso de inactividad del herede. ro con vocación actual, la acción puede ser ejercida por sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes más próximos que no han accionado. La razón es muy simple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extraño no puede valerse de los derechos de los parientes más próximos, con los cuales no lo liga vínculo jurídico alguno. De allí lo que establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legitimo o testamentario, la acción corresponde a los purientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan parientes m& próximos. En tercer término el legatario de cuota, en su carácter de sucesor universal (supra, no 15), está legitimado activamente para promover la petición de herencia, ya que sus derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los conferidos al heredero sobre su porción viril. En cilarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios de los derechos hereditarios, puesto que su condición es análoga a la del cedente. Pero importa aquí establecer una aclaración para precisar conceptos. Como ha de verse más adelante (infra, no'. 255 y SS.), la cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible. Si la petición de herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, parecerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adquirir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del cedente hubiese sido negada, el cesioriario podrá reclamar los 5enes hereditarios fundándose en la genuina calidad hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una

petición de herencia. Va de suyo que, en la especie, habrá un ingrediente más, ya que el cesionario, además de demostrar la calidad hereditaria del cedente, deberá acreditar su título de sucesor singular de éste. En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria. Siempre, claro está, que la petición de herencia n o esté subcrdinada a una acción previa de carácter penonalisimo, como podría serlo la referida al estado de familia. En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada activamente para peticionar la herencia. Por último, la acción constituye uno de los posibles contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los herederos de quienes podrían haberla ejercitado. En ciianto al fisco, habida cuenta del carácter con que acude a recoger la sucesión vacante, no podrá deducir la acción de petición de herencia en sentido propio. Ello sin perjuicio de que, por aplicación del art. 3589, se le reconozca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las normas locales no limiten su intervención en el juicio sucesorio; así, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un testamento en ausencia de otros herederos.

La acción de petición de herencia es conferida contra quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor universal del causante, tal como lo dispone la primera parte del art. 3422: El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseidas por otros como sucesores universales del difunto. Resulta entonces suficiente que el demandado se titule sucesor universal del difunto, aunque n o lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para q u e la petición de herencia proceda.

De allí lo establecido en el art. 3423: L a acción de petición de herencia se da contra un pariente del .grado más remoto que ha entrado en po~esión de ella por ausencia o Macción de los parientes más próximos; o bien, contra un pariente del ~ n ~ s mgrado, o que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en ocurrencia con él. La redacción dada al precepto no ha sido afortunada y, por tanto, convendrá establecer algunas precisiones para disipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en primer lugar, que debe entenderse grado más remoto como aludiendo a la ubicación en rangos de preferencia, dado que al deferirse la sucesión por órdenes, según el sistema adoptado por nuestro Código, puede ocurrir que no obstante la ubicación en grados iguales unos parientes desplacen a otros por estar ubicados en un orden preferente. Así, el padre y el hijo legítimo del causante están ubicados en el mismo grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios. La observación resulta válida, también, con referencia -al segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situación contemplada no se agota con el pariente del mismo grado que rehúsa reconocer la calidad hereditaria, sino que comprende asimismo las hipótesis de órdenes concurrentes de distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstracción de éste. Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el período final de la norma, y están motivadas por su confusa redacción, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la sucesión con el actor. La mayoría de nuestra doctrina admite que Vélez incurrió en un error al redactar el artículo, haciendo una infiel traducción de la fuente. En efecto, tal como está preceptuado, pareciera que la acción se confiere r.)ntra quien no está en posesión de la herencia y pretende derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

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radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que la acción se da contra un pariente de grado posterior, o bien contra uno del mismo grado que al tomar posesión exclusiva de la herencia rehúsa reconocerle calidad de heredero a aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con él. Por ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustituyendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el precepto concluiría así: o bien contra un pariente del mism o grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser también Ilamado a la sucesión en concurrencin con k1.

Posibilitada por la equívoca redacción del 'art. 3422, que alude a las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difz~ntoo de los que tengan de ellas ia posesión, se ha suscitado una divergencia en nuestra doctrina en torno de si la acción procede únicamente contra quien posee P o hel-ede o si también puede dirigirse contra quien lo hace como pro possessore, Quienes se atienen literalmente a la norma admiten esta última posibilidad, es decir que el de ellas mentado permitiría accionar contra quien no invoca título alguno para su posesión limitándose a contestar "poseo porque poseo". Fornieles, que defiende esta posición, aduce las razones dadas por Cujacio para explicarla, que resume así: el poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qué apoyar si1 posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla, es un deshonesto, que no merece ningún interés y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición del actor es ventajosa cuando sblo tiene que probar su condición de heredero de herencia) que cuando tiene que probar también el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha

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DERECHO SUCESORIO

de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, seria inicuo colocar al actor en condición peor que si invocara iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces lo más desfavorable para el demandado y se le tiene como paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la petición de herencia que funciona como acción penal. Para otra posición, que compartimos, y en la cual se hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el código chileno-, y que un error de copia ha estampado de ellas en lugar d e ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la posesión de quienes se consideraron sucesores universales para adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino alcance, y no el equivocado que traería su tipografía, ya que puede otorgarse la petición de herencia contra quien no alega título hereditario ni desconoce esa calidad al pretendiente. 237 / 1. LEGITIMACI~N PASIVA

DEL CESIONARIO DE

DERECHOS HEREDITARIOS.

Aceptada la interpretación del art. 3422 que postulamos, resulta clara la legitimación pasiva del cesionario de derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha podido discutirse la procedencia de la acción, y quienes la admiten t a n tenido que apelar a que cl cesionario, no obstante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un patrimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarán en posesión de los bienes por tenerlos de los que en calidad de sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrán de ellos.

338. LA PETICIÓN

DE HERENCIA Y LA R E I V I N D I C A C I ~ N .

En todos los casos en que el demandado alega t i t u l a hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la acción de petición de herencia. Pero, si en lugar d e ello adujera que los tiene a título de sucesor singular y que es mero propietario sin discutir la calidad hereditaria del actor, éste deberá apelar a la acción reivindicatoria. Conviene advertir que nada importa la cantidad de bienes que originen la pretensión, ya que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la nota al art. 5423, lo que determina la índole de la acción ejercible es la posición del poseedor, y no el número de bienes qiie posee. La diferencia de las acciones repercute, como.corolario obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia deberá acreditar su condición de heredero y qiie los bienes demandados forman parte del haber sucesorio.

Los ordenamientos adjetivos no habían previsto entre las acciones que permitían solicitar medidas precautorias a la petición de herencia. Ello n o obstante, una vigorosa ju1,isprudencia admitía su viabilidad fundándose en la analogía existente con la acción reivindicatoria. La solución jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitiendo la procedencia del embargo preventivo cuando se accione por petición de herencia, mientras diire el inicio y siempre que se presentaren dociimcntos que hagan verosímil la Pretensión deducida.

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las posibles consecuencias de la acción, será procedente la inhibición general de bienes y la anotación de la litis en el registro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados códigos). Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a percibirse desde la notificación de la demanda.

Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio. Así lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen ~ e c i b i d o aunque , sean por el hecho del poseedor. Esta disposición debe completarse con lo dispuesto por la última parte del art. 3422, de manera tal que en la obligación de restituír quedan comprendidas, a más de las cosas poseídas por el causante como dueño, aquellas de las cuales era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario. Como se ha observado, el Código iio se ocupó del caso en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de los bienes, admitiéndose como solución que en tal supuesto debe restituír el precio obtenido por la venta, más sus intereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera de mala fe y se demostrase que la cosa valía niás, deber5 pagar el mayor precio obtenido. Con referencia a los frutos, el Código, apartándose de los ~rincipiosvigentes en el derecho romano que imponían la restitución en todos los casos, distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

241. CARACTERIZACI~N DE LA

DEL HEREDERO

29 1

P O S E S I ~ N DE BUENA

O DE MALA FE.

El art. 3428, estableciendo una excepción a los principios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o mala fe. Allí se establece: El poseedor de la herencia es de

buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legitimo propietario de la sucesión ruyu posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de u n pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión esta deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia de u n pariente más próximo, saben que n o se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida. Debe observarse, en primer término, que la conceptuación implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras circunstancias por el Código, donde la caracterización está referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia se ha admitido la articulación del error de derecho como vicio de b voluntad, constituyendo tal vez ésta la única excepción genuina al principio general que veda su admisi. bilidad. En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata del error excusable, entendiéndose como tal la creencia razonable en torno de la bondad del título hereditario invocado. Por último, conviene remarcar qiie los alcances de la mala fe están restringidos por el final del precepto trascrito. En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor sepa que la sucesión está deferida a un pariente de grado más cercano o igual al suyo, sino que es preciso además que tenga el conocimiento de que éste no se ha presentado Por ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Código menciona exclusivamente la ignorancia, también existiría mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha presentado por haber sido víctima de dolo o violench.

En una norma sobreabundante, que no hace sino repetir los principios establecidos con relación a la posesión de las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una simple remisión a ellos, se establecen los efectos de la buena o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de la herencia n o debe ninguna indemnización por la pérdida, o por el deterioro q u e hubiese caz~radoa las cosm hereditarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y e n tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido. El tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo daño que se hubiese cau.rado por su hecho. Está también obligado a responder de la pérdida o deterioro d e los objetos hereditarios oc~irridospor caro fortuito, a n o ser q u e la perdida o deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos se hubiesen encontrado e n poder del heredero. Convendrá tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa hubiese sido destriiída por el hecho del poseedor durante el tiempo que medio entre la notificación de la demanda y la sentencia que ordenó la restitución, sería responsable, puesto que el art. 2433 sólo lo exime cuando la pérdida o el deterioro obedecen a caso fortiiito. Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a los beneficios de la posesión, la norma es completada con la disposición del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a los frutos de la herencia y a las meiorm hechas e n las cosas h e r e d i t a ~ i m ,se obser-uará lo dispiiesto respecto a los poceedores de buena o mala fe. De lnanera tal que, por aplicacicín de los principios sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesión, entendiéndose por tales los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que los producen. y en 10s animales, desde qiie la cría sale a luz o se los esquila u ordeña. Los civiles se juzgarán percibidos, conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-

dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales o civiles, pertenecen al triunfante en la petición como accesorios de la herencia, aunque pesa sobre él la obligación de pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos íart. 2426). Convendrá señalar, además, que la obligación de restituír incluye los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, desde el día de la notificación de la demanda. .4ún más, judicialmente se ha decidido, en un caso, que la notificación de la demanda por filiación natural, que precedió a la de petición de herencia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de la entrega de los bienes hereditarios. En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o útiles, tales como, según lo dispone el art. 2427, los impuestos extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros o materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa. Estos gastos no son compensables con los frutos percibidos, pero éstos se compensan con los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor, excepto que correspondieran a una fecha anterior a su posesi6n y que por consistir en una deuda del causante deba soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a v e garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retención sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929). Tratándose del poseedor de mala fe no sólo está obligado a rcstituír los frutos percibidos, sino que responderá por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Civil). Interesa señalar que esta rrstitución permitirá deducir los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos Pendientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada

la deducción al beneficio que obtiene el peticionarite de la herencia. Éste, por tanto, no estará obligado más allá del valor de los frutos, y en nada responderá si éstos se perdieron por caso fortuito. En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En cuanto a las vejoras, puede repetir las útiles que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente, y ellas son compensables con los frutos percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejercer en este caso el derecho de retención. En cuanto a las mejoras voluntarias las perderá, aunque puede llevarlas si al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441). Estas distinciones n o rigen en materia de productos, pues cualquiera que sea la condición de poseedor estará obligado a devolverlos, tal como lo preceptúa el art. 2444 del C. Civil.

Como se parte del presupuesto de que toda persona enmarca su conducta dentro de las normas legales y morales, la buena fe se presume hasta que el contradictor demuestre lo contrario. En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra en posesión de una herencia vacante se lo debe considerar poseedor de buena fe.

243.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN

DE If ERENCIA.

La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de si la accihn de petición de herencia es o no prescriptible, y en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad, del plazo aplicabIe al supuesto.

El tema no ha sido expresamente contemplado por nuestro Código, al menos en forma general. La ausencia de textos ha permitido respuestas dispares que van desde la imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aquellas que conceptúan que puede o no ser prescriptible según las circuiistancias. La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por Fassi, fiindándose para ello en iin ra/onamiento cuya secuencia muestra tres pasos: primero, el principio general formiiladn por nuestro Código de que todas las acciones son prescriptibles, salvo que la ley las exceptúe expresamente; segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos en materia de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 4024); y tercero, que la acción ha sido tomada del delecho francés, cuya doctrina muestra unánime coincidencia en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la prescripción como extintiva, ya que el poseedor de la herencia, dice, no adquiere ningún derecho por el trascurso del tiempo, sino que hace valer su excepción para repeler la acción que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripción comienza a operarse desde que nace la acción, concluye que es de aplicación el término decena1 establecido en el art. 4023, aunque no deja de advertir que se contrarían los términos literales del precepto. La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su admisibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de simplismo, ya que la genérica enunciación del art. 4019 choca contra las peculiares características de la petición hereditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido al modelo francés, pues si bien es cierto que la doctrina de ese país concuerda en que la acción es prescriptible, n o puede fundarse en ello la asimilación conceptual, Ya que el Código Napoleón contiene preceptos que sustentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordenamiento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s

supuestos de prescripción en materia de ausencia con presunción de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra como una desafortunada solución de Vélez, donde el apartamiento de la fuente ha traído como consecuencia una flagrante contradicción con el sistema del Código. La concepción de que la petición de herencia es o no prescriptible, según sea la situación en que se hallen los interesados. es sustentada con matices diferenciales por Rébora y Quinteros. Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro supuestos: a) si la contradicción existiere entre coherederos, la acción prescribiría a los veinte años desde que el poseedor actual haya comenzado a poseer como heredero único y para sí por aplicación de los arts. 3460 y 4020, ya que ambos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la partición de los bienes, legislan en realidad sobre la petición de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripción está subordinado al ejercicio del derecho de opción previsto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene por veinte años y carece del derecho de aceptar por haberse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como renunciante y privado de la acción de petición; b ) si el supuesto se plantea entre un poseedor con vocación virtual v un heredero con vocación preferente, serían aplicables los mismos principios que en el caso anterior; c) si la contradicción se suscita entre un poseedor cuya vocación no debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia, debe distinpirse, ya que si la vocación estuviese viciada por indignidad su derecho se consolidaría a los tres años de posesión, y desde entonces la petifión sería improcedente, mientras que si la vocación fuera insuficiente por cualquier causa, faltaría por completo ella y el poseedor debería ser considerado como un extraño; d) esta última situación constituye el cuarto supuesto, y en él, sostiene Rébora, dado que no puede adquirirse por prescripción la calidad de heredero, la acción de petición es imprescriptible.

A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El primero lo configura la situación del heredero frente a otros herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo aceptacibn por un coheredero o por un pariente con vocación potencial. ia falta de opción en el término de veinte años significa la renuncia a la herencia, y por ende la pérdida de la acción, ya que prosperaría la defensa que opusieran los aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una prescripción Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, poseen a título de sucesores universales: en ese caso los poseedores sólo podrían oponer la prescripción adquisitiva que hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la herencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la contradicción se produjera entre el heredero y el fisco en el caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la misma solución que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al sucesible que hubiera aceptado en el término de veinte años frente a coherederos o contra herederos de grado más lejano, en cuyo caso d i o podrá oponerse la usucapion, c ~ m putándose el plazo desde la interversión del titulo. El quinto supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad, sosteniendo que si Ea acción no se interpusierz deritro del término de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescribiría. aclarando que Ia purga constituirla una prescripción adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posición de Rébora, admitiendo la aplicación de los arts. 3460 y 4020 a la petición de herencia. La conceptuacion que da carácter prescriptible o imprescriptible a una misma acción, segíin sea la posición en que se hallen los interesados, despierta serias objeciones. En primer lugar, no es válida la afirmación de que 10s arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemente a la acción de partición, se refieren a la acción de peticibn de herencia. Ésta se dirige a lograr el reconocimiento del títiilo de heredero, negado por el ~oseedor.En cambio, 1-

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DERECHO SUCESORIO

arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicación la existencia de un estado de indivisión previo que haya acabado de hecho. Si esa indivisión lia existido, es evidente que hubo un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien se tenía la comunidad hereditaria, y que sería improcedente, por tanto, la petición de herencia. En segundo lugar, cuando es rechazada la acción del heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de opción en el término de veinte años contra otro heredero aceptante, ello ocurre porque se conceptúa que la vocación del priniero ha caducado. Perdida la vocación por caducidad no podrá ejercerse una acción que presupone para su vigencia la calidad hereditaria y se carecería, por tanto, de legitimación activa. Similar cosa ocurte en materia de indignidad, piws cuando se pretende excluír al indigno se peticionará la herencia atacando esa vocación internamente insuficieiite mediante una acción de indignidad, que será previa y que servirá de sustento a la de petición. Si esa primera acción ha caducado porque los tres años de posesión, al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces atacable título del heredero, carecerá de vigencia la petición hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no pueden referirse a la acción de petición los efectos operados por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que pueden p~ecederley sustentarla. De lo expuesto concliiímos que la petición de herencia es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la caljdad hereditaria, esto es, de un título, el cuaI no puede perderse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los problemas emergentes de la aplicación del art. 331 3, es decir, la pérdida del derecho de optar por el trascurso de veinte años. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma expresa o tácita, tendrá siempre el derecho de hacer valer su título contra quien pretenda desconocer su calidad hereditaria y con abstracción del tiempo trascurrido o de la usiicapión que pudiera aducir el detentador de la herencia.

DERECHOS Y 0BLIGACIONE.S

DEL HEREDERO

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Importa distinguir aquí que una cosa es la adquisición que pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la ~ r o l o n ~ a dposesión a de las cosas de ella, y otra es la conservación de la facultad que tiene el genuino heredero para hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo demás, que este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no sólo no se agotaría en la protección del simple interés moral que pudiera motivar la acción, sino que podría extenderse a lograr la obtención de bienes que-hubiesen escapado a la usucapión del detentador por haber permanecido ocultos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con posterioridad. V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA

244. LA

ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA EN EL

T E X l O LEGAL.

Como ya se ha dicho, el Código confiere al heredero dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte del contenido de la trasmisión hereditaria. Ellas están enumeradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone que el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia. La primera de ellas ha sido ya considerada. Corresponde que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello, convendrá precisar que en el pensaniiento de Vélez ella aparece dirigida a tutelar la pretensión de la posesión de la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhnque el heredero no haya tomado ningún objeto de la suce-

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DERECHO SUCESORIO

sión tiene acción posesoria para hacerse mantener o reintegrar en la posesióii de la herencia, niirada como una universalidad jurídica".

El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes en la tercera edición de su Curso enunciaban, entre los derechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendiente a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la herencia considerada como universalidad júridica. Conviene advertir que al publicar la cuarta edición, dichos autores suprimieron la mención a la acción posesoria de la herencia. 246. LA ACCIÓN

POSESORIA EN LA DOCTRINA.

Como se ha advertido, la existencia de la acción posesoria mentada por la norma ha suscitado controversias en nuestra doctrina, perfilándose dos corrientes bien definidas: una que niega su posibilidad y otra que la acepta.

El primero en rechazar la posibilidad de la acción posesoria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la herencia puede ser objeto de la posesión ficticia legal, pero n o de una psesión efectiva, y que para ella no se concede ningíin remedio posesorio. Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al art. 3421 conio disposición poco feliz, contra rationem legis, y que carece de aplicación en la práctica. El mismo pensamiento es el que iiiforma la posición de Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una

de las expresiones más notorias de confusión de ideas imperantes en torno de la posesión hereditaria. Sostiene que el codificador, dejándose llevar por la fuerza de las palabras, creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindicatoria) una acción posesoria (equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera sólo estaba en juego el títclo a la herencia y en la segunda la posesión de ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el titulo, la ~nvestidiira,Y no se la puede tiirbar sin cuestionar el derecho hereditario en ~í mismo. v ps bsta, precisamente, la esfera de acción de Ia peticijn de herencia.

La tesis que admite la procedencia de la acción posesoria hereditaria ha sido formulada por Rébora y defendida recientemente por Fassi. Sostiene el prirnero de los nombrados que esta a c c i h versa sobre la universalidad y concierne a la posesión hereditaria o apoderamiento o investidura del heredero, de ahí que n o esté regida directamente por las normas relativas a las acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta acción posesoria, dice, versa sobre la posesión de una universalidad, o sea, sobre una posesión conceptual, la posesión de un titulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que la posesión hereditaria lleva en sí la posesión de los objetos particulares 4ue componen la herencia. Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias entre la poSe'sión de pleno derecho y la conferida judicialmente, advierte que ellas han sido borradas en la práctica, haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten patrimonios de cierta consideración se pe*ga la declaratoria de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61tima a la posesión hereditaria, la presentación que realizan los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el

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DERECHO SUCESORIO

ejercicio de la acción de posesión de herencia que se ha dicho desconocida en la práctica. Lo expuesto constituye un plausible intento de explicación del discutido precepto. Debe observarse, no obstante, que aun 2dmitiendo como válida esa conceptuación, no se alcanza a ver con claridad cuál sería la hipótesis que hiciera procedente el ejercicio de una acción posesoria para ser reintegrado en la posesión de la herencia. VI. HEREDERO APARENTE

Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se halle en la posesión de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder el lugar a1 heredero genuino. Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura, así, el instituto de la apariencia hereditaria.

En la redacción de Vélez, para que el acto realizado por el heredero aparente fuera válido debía reunir los siguientes requisitos: a) que se tratase d e un acto de enajenación de un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pariente en grado sucesible y que estuviera en posesión pública y pacifica de la herencia; y c ) que el tercero contratante fuera de buena fe.

La conceptuación del instituto ha sido modificada por la reforma del Código. Según la ley 17.711, el art. 3430, en su nueva redacción, establece: Los actos de disposición de bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente uálidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a sil favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado.Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. Los requisitos exigidos por el Código en su redacción originaria han sido sustituídos ahora por estos otros: a) que se trate dc un acto de disposición de bienes inmuebles realizado a título oneroso; b ) que quien lo realice haya obtenido en su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial del testamento que le confiere su vocación; y c) que el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitución. En primer término, al mentarse el acto de disposición se mejora al Código, que sólo se refería a un? especie dentro del género. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin a las discrepancias que los conceptos pariente en grado sucesihle y posesión i>úhlica y pacifica de la herencia habían originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigiéndose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmen te controvertid.>s.

DE 250/ 1. D~s~osicróx

BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto de djsposición de u n bien ganancial realizado por el heredero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez del negocio comprende también la parte correspondiente al otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han sostenido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial, aduciendo para ello q u e el derecho del heredero aparente nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afecta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales. Sin embargo, es necesario formular distinciones. La solución postulada será procedente si del título de propiedad n o surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa, aunque eri la especie n o puede hablarse es~rictamentede heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los antecedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero n o podrá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas, es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero genuino. Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del ('ódigo n 9 puede entenderse en sentido restringido, sino que debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos actos que si bien por sí solos n o constituyen disposicibn, comprometen a la realización de los actos necesarios para qiir exista enajenación d e un bien inmueble. Desde esa perspectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga, tina vez desplazado éste, al heredero real.

Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de compraventa n o es un acto de enajenacibn, sino i i I i compromiso que crea una obligación personal exigible, por taato. a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los fundamentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la propiedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Desaparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciirilplimiento de una obligacióri contraída por quien no era dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebrad o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición originaria o derivada. Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano ~ a c í a ,se dice, rio puede dar nada. I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa, no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO DE LA

VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO

P O R EL HEREDERO APARENTE.

generales, Si se aplicaran rigurosamente 10s ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

quitar por completo validez al acto celebrado por el heredero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero, es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adquirir derechos de los cuales aquél no estaba investido. Analizando el tema, discurría Josserand que si el derecho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injusticia. Junto a esta motivación impulsada por razones de equidad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las rigurosas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve precisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamente los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el perjuicio del enganado traería además como consecuencia la destrucción de la confianza general. La tutela de la certeza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras soluciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez. Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte puede definirse como "la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular". El mismo autor advierte que la norma fundamental de esta materia es la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el negocio. Sin embargo, existen circunstancias en que la legitimación para la realización del acto no presenta la coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho propio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

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ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio. Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establezca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia de los elementos que constituyen, según un criterio normal de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legitimación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori del negocio por la ley y justificada por la buena fe del tercero. Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos relativos a su legitimación. La presencia de herederos de igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal. Importa advertir que nada impide que un mismo sujeto invista simultáneamente las calidades de heredero real y las de heredero aparente. Importa advertir también que, como se desprende de las notas conceptuales del instituto, tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia hereditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctrina de la apariencia del derecho con la máxima error communis facit j t i s , que resume el principio del error común. Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la convicción general en fuerza de la cual todos entienden que

el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Constituye esta opinión general y es ella rr~isrnaque acarrea el engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de la postura o comportamiento de la persona a la < ual el error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cambio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del engaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de !as funciones judiciales del esclavo, mientras que la apariencia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confrontación con un tercero singular en iina indagación prevalecientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opinión individual no tiene relevancia frente a la común, constitutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su información le han advertido el engaño, n o estará en condiciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la validez de esos actos está amparada por la norma sentada en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observación formi~ladade que en la especie se suaviza el rigor de las condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la buena fe del tercero adquirente.

DERECHOS Y OBLlGAClONES

DEL HEREDERO

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Sin embargo, conviene observar el matiz especial que ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles registrahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: automotores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley 20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes materialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría especial en virtud de la regulación legal. La aplicación analógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la especie, y hubiera resultado conveniente su mención al reformarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administración han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art. 3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe. nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lugar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos supuestos debe admitirse sin dificultad el contenido del artíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no corresponde afirmar lo mismo con respecto a la de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el 3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios generales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpnte que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-

ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condición del contratante para la ialidez del acto. F1 silencio del Código ha motivado respuestas discordante~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo, ha postulado distinciones: para los actos meramente conservatorios o los de administración ordinaria, sería indiferente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a los actos de producción y que compronietan o perjudiquen el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el tercero fuera de buena fe. Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de iin requisito no mencionado expresamente, para la validez del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos. Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un requisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al auténtico titular de un derecho y para el cual no ha prestado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reemplaza en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. S I T U A C I ~DEL N

HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte del acto de disposición, n o se exige aquí la obtención de declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tanto, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-

nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES ENTRE

EL HEREDERO APARENTE

Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposición hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430. En cuanto a la percepción de frutos, productos, realización de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242). VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión. En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requerimientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada

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MANUAL DE

DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV. Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322, cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus derechos ~ucesorios. En principio, su base legal puede referirse a lo preceptuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m cosa q u e se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa n o sea contraria a alr~unap~ohibiciónexpresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito. Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art. 1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de sucesor universal. Entendemos que esta última posición no es válida, y que la co~ifusióntal vez esté originada en considerar que el cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimonio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye

DERECHOS Y ORLICACIONES DEL

HEPEDERo

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una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agudamente se ha observado, la situación es asimilable a quien compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido que el comprador es en este caso un sucesor universal. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280. DEL 258. CARACTERES

CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser gratuito u oneroso. El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del contrato, ya que no se trasmiten bienes especificamente individualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo, lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que disminuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la importancia de las deudas que habrá de soportar el cesionario, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipulaciones constituyen excepciones a la regla normal de la cesión hereditaria. Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión de herencia es un contrato formal.

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DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas de la doctrina. Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una simple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros, sería necesaria la notificación a los coherederos o la aceptación de éstos en acto público. Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada uno de los supuestos las formalidades necesarias para la trasmisión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles, notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradición de la cosa si fueran muebles, etc. Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronunciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa jurídicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada n i como un crédito ni como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniversalidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los contratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~ n p n i e n d o que toda cesión sea realizada de esa forma.

La posibilidad de sustituir la escritura pública por un acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado respuestas e~xontradasen la doctrina y en los fallos judiciales. Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escritura pública constituye una exigencia ad probationem, y no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la cesión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347 y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que dichos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes refieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios; c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad, en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedores y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas. La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pronunciamientos judiciales. Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas razones. En primer lugar, se afirma que no es exacto que la forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solemnitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se conforma con la división bipartita entre actos formales solemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente, sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tripartición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s relativos, y contratos no solemnes. En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice, en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferentes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en que la solemnidad resulte absoluta o relativa. Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado de sus efectos propios y de la producción de consecuencias civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a las que el art. 1810 del Código impone la forma de escritura pública, agregando que en dichos casos no regirá el art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otorgamiento de la escritura pública cuando el acto se haya exteriorizado de otra manera. En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir, se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa celebrada por instrumento privado que es nula como tal, pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar escritura pública (art. 1 185). Por fin, la forma de los contratov es ad probationem cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido la exterioiización elegida por las partes para su celebración, no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta, sino exhibiendo aquella determinada forma. Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solemnidad relativa. En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia sean también aplicables a la cewbn.

Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con la escritura pública, sino de seguridad de la conservación de los contratos de cierta importancia jurídica. A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión vertida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurídica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publicidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expediente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de examinarse más adelante. Conviene señalar que el criterio que dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se estableció, por mayoría, que la escritura pública es la única forma idónea para instkmentar la cesión de derechos hereditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho referencia (supra,nQ256), si la cesión se hace por un precio será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz para realizar donaciones. Importa advertir que en algunos casos los tribunales han entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 comisionados, los abogados o procuradores que intervengan en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios judiciales que tehgan competencia sobre él.

La cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carácter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este último caso, es decir, cuando el cedente integra la comunidad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario. Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla. Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el enunciado en forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvieren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico. Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas invariables y que las soluciones deberán atender, en cada supuesto, a las particularidades del caso. En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583 y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incorporacihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes. Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343 y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo

autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la sucesión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas. Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que estas consideraciones prescinden de convenciones específicas entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste. En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesionario, lo que ha suscitado respuestas dispares. Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesionario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En caso contrario, la solución estará determinada por la intención de las partes, que podrá evidenciarse en los términos usados o en el monto del precio. Si la interpretación arrojara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no de su calidad hereditaria. 264. EFECTOS DE

LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES

CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-

redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesionario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que existan. Otra ~ o ~ e c u e n ces i a la garantía de evicción establecida por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jwgada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de la norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que podrá variar en su cuantía. Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes, a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmente el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción trasfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legitimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos, tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposición. Pero debe entenderse que la norma presupone para su vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado. La última norma dedicada a la garantia de evicción consagra una solución que no parece armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus

alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemniraciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la restitución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula "sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple precaución y para evitar toda contingencia futura. Por el contrario, si conociendo el r i ~ g o ,la venta se hizo con cláusula de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~ilidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) , y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW Conviene advertir, aquí, que una constante junspmciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble* sido parcial se lo considera como un simple acreech del heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las

negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concordarse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no aparece como de toda lógica. En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al tratar el contenido de la cesión (supra, nP 261). BIBLIOGRAFIA ESPECIAL DUz DE GUIJARRO, Enrique: Los actos del heredero aparente ante el cónyuge supérstite que no reclama su parte de ganancks, "J.A.", t. 1946-IV, secc. doct., p. 10. Fassr, Santiago C.: Prescripción de la acción de petición d e herencia y de partición hereditaria, Bs. As., 1971; Acciones posssoriar y petitorias en materia hereditaria, "L.L.", t. 148, p. 1247. FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel: Heredero aparente. El problema y la ley, "L.L.", t. 137, p. 855. GUASTAVINO, Elías P.: Restituciones e i q d e m n h c i o n e s del heredero aparente, "J.A.", t. 1964-IV, p. 168. HALPERIN,Isaac: Personus que deben ser comprendidas e n la cdificación de herederos aparentes. Derecho comparado, "L.L.", t. 1, p. 796. UFAILLE,Héctor: La responsabilidad del heredero aparente, "Rev. del Colegio d e Abogados de Bs. As.", marzeabril 1940, p. 97. LAJE, Eduardo: El derecho aparente y los acto; del poseedor d e la herencia, "Rev. de la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Bs. As., 1949, año IV, nv 13, p. 173. LEGÓN,Fernando: L a declaratoria de herederos y la desintegración d e la comu. nidad hereditaria, "J.A.", t. 47, p. 943. MAFF~A, Jorge O.: L a peticidn de herencia y la prescripción, "L.L.", t. 138, p. 1089; Apariencia hereditaria, "Jus", nv 15, p. 190. QUINTEROS, Federico D.: Petición de herencia, Bs. As., 1950; Medidnr cautelares en la petición de herencia y en la reivindicación, "L.L.", t. 52, p. 921; La petición de herencia procede cuando existe controversia sobre el carácter excluyente o concurrente de una vocación hereditaria, "J.A.", t. 1951-1, D. 45. SALAS, Acdeel E.: Generdidades sobre la cesión d e derechos hereditarios, "J.A.", t. 65. p. 441. S r ~ oS A N T O N JVicente: ~, E n terla de petición de herencia, "Rev. d e Derecho Privado", Madrid, 1960, t. xLrv, p. 665. VILLALBA WELSH,Alberto: L a buena fe del adquirente de bienes relictos, "Rev. del Notariado", Bs. As., 1948, nos. 568-569, p. 795. Notas de jurispmdencia: Personería del heredero para p o m o v e r acciones por la sucesión, ''L.Ln, t. 58, P. 578; L a citación personal del heredero conocido y la declaratoria de herederos, "L.L.", t. 59, p. 430; Efectos del reconocirnien:~ voluntario de la filiación Por 10s coherederos sobre el parentesco y los bienes sucesorios. "L.L.", t. 67. p. 504; La calidad de heredero aparente, "L.L.", t. 65 p. 571: Inscrihción de [a declaratoria de herederos e n distinta jurisdicción, "L.L.", t. 69, p. 223.

INDIVISIdN HEREDITARIA 1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convierte a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instaurada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la herencia, comunidad incidental, puesto que n o se constituye por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser varios a suceder. La comunidad hereditaria implica, como supuesto neccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o más sucesores universales. Conviene remarcar esta característica de la universalidad, pues ella permite establecer una neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen distintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento singular emergente de un legado creará entre ellos un estado de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser diferente de la situación nacida de un titulo universal. Importa advertir que el emplazamiento de las personas como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orígenes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e nactuar simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho por la ley, jra por el que realizara el causante en su testamento, ya porque m o s deban su vocación a la primera mientras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ulteriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o contractuales creadas por los primitivos titulares. Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discriminación que eventualmente puede surgir podrá referirse a una diversa medida cuantitativa de participación en la comunidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituír la masa sucesoria. Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación genérica puede resultar errónea si no es sometida a precisiones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones. En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante. En segundo lugar, el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los mmentos experimentados por las cosas por accesión como también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la acción de reducción de una donación inoficiosa del causante. Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión

o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en su cuantía. Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante habrán de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institución que sea tan equívoca y desconcertante como la copropiedad con indivisión. La afirmación del jurista francés tiene plena validez para nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de referirse a la convicción del codificador que concebía a aquélla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inmediato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta. Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normalmente en el tiempo. Esa perduración, que importa la necesidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvimiento. En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas caracterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica

de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil aludir a la concepción de la comunidad entre romanos y germanos, ya que la distinción, como agudamente se ha observado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a varias personas, se plantea fatalmente el problema de su catalogación como comunidad romana o comunidad germánica.

La ausencia de una ~rotecciónestatal vigorosa que asegurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y protección de ellos fuera asumida por la comunidad familiar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la comunidad familiar preexistente. No había interés alguno en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la mantenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían automáticamente. A diferencia de la tradición romanista, la germánica se basa en una noción económica del patrimonio y en una concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mismo fin. Esta afectación al objeto común hace que se considere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que impide a los comuneros solicitar su división. Los valores comunes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los diferentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de donde resulta precisa la denominación de propiedad de mano común (Gesammte hand). Esa concepción de la comunidad de titular múltiple, qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual

el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al resultado de la partición. De allí, también, que los acreedores no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece también una comunidad familiar, llamada corrientemente consortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto non cito, es decir, dominio indiviso". Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmentación del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que continuando la vida en común los consortes seguían figurando en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la división de la propiedad. Con el correr de los tiempos esta concepción de la comunidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importantes hayan sido la trasformación de la economía agraria en mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el reconocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños. Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-

res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otorgado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII Tablas, la que también introdujo otro principio que habría de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al establecer la división ipso jure de créditos y deudas de la herencia. En cuanto a la titularidad del derecho común, la solución resultó completamente distinta de la concepción germana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte indivisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia de ello resultaba que así como los copropietarios no podían individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho. denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio,trasxdscí !a concepci¿xl rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que proporciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos. En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirnientode los demás propietarios. En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1 parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );

vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede consrit~írhipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la (arts. 2678, 3123 y 3504). En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos, ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682). Por último, y como fluencia natural de esos principios, los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gastos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones de Aubry y Rau. Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la comunidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanista ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos modifican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15 y SS.). 268/4.

APRECIACIÓN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIÓN DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e individual, que agudamente se calificó como inelegancia jurídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina moderna. En una apreciación ligera, toda la estructura Y el mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-

plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma. temáticas, que pretenden resolver todos los problemas mediante la superposición del dominio de todos sobre el todo, con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos que la vida real suscita a cada paso. Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudimentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos romanos, en ocasiones tan expertos, n o supieron construír la copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situación jurídica a la noción de propiedad individual, contrasentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta el punto de convertirse en inextricable. No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros caminos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente dogmático para componer el conflicto de los datos antitéticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos, expresando la división puramente intelectual del derecho, n o estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese derecho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sustancia específica está en que el contenido complejo del derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción, que no es la parte singular determinada del derecho, sino

una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es copropietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propietario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$ cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doctrinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se ha aludido a la e l ' t l r l n t i suce;\ión. Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situaciones impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no se corresponde con la economía de nuestro Código. En efecto, debe marcarse en primer término que la persona moral es titular de un patrimonio propio distinto del que pertenece a cada una de las personas físicas que la integran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la propiedad por parte de los herederos desde el instante mismo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona. Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del interés individual de los comuneros, propietarios de cada una de las fracciones que sumadas integran la universalidad, Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral está dotada de un órgano de administración, indispensable para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada uno, con toda su independencia de acción, el derecho de n o procurar sino sus intereses particulares".

Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de lenguaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos en el momento de morir y los sucesores continúan la persona del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones, sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley", t. 125, p. 461).

QUE: 26816. TESIS

LA CONCEITÚA C O M O U N A ESPECIE DEL GÉ-

NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola persona entra en el dominio de varias. Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así, tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio, cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal, y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propietario puede disponer y que los acreedores de él pueden embargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares. Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos. Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-

toria para la minoría con relación a los actos de administración (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión hereditaria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra como rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio, puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio (art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad de división. 11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la sucesión y existiendo pluralidad de herederos se opera una polarización entre los elementos que constituyen el acervo hereditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divisibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros, desde el momento mismo de la muerte del causante, Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque su divisibilidad debe determinarse previamente y configurarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkditos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden, por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de ejecución parcial. De manera, entonces, que desde el momento de la muerte del causante, cada uno de los coherederos queda convertido en titular de la parte proporcional que le corresponde en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen

parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia. Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es la legitimación activa otorgada a cada heredero para reclamar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte (le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago de los crédztos a favor de la sucesión. Correlativamente, a esta facultad concedida al coheredero para exigir el pago parcial del credito hereditario, corresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488: El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte que Pste tiene en ese crédito. Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre, que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los créditos existentes entre ambos podrán compensarse. De la misma forma, y también por aplicación de los principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno de los coherederos se producirá la confusión parcial en la medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere contra ella, n o se extinguen por confusión, sino hasta la conczirrencia de su parte hereditaria. Pero así como el Código ha previsto las consecuencias jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los

coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las referidas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la herencia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedores del heredero de embargar su porción en el crédito, al establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpretación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta armonizarlo con otras reglas del Código. En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hienes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471 permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los herederos están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia a esa época de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último, consagra el típico efecto declarativo de la partición al establecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infnediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han corresPondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.

Como se desprende de las normas trascritas, los créditos que han quedado divididos ipso jure en el momento de la apertura ~ u e d e ndistribuírse entre los coherederos en el acto de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, consiste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida. Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamente se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos operados durante el período de indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondiente a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles al coheredero adjudicatario. Las dificultades para armonizar los preceptos encontrados son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha ensayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías hemos de seguir a los autores mencionados. a) Teoría de partición declarativa o retroactiva. Para esta posición, el problema debe solucionarse por aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,

INDIVISI~NHEREDITARIA

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los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.

b) Teoría d e la cesión, Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art. 3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503 no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se hace un acto de trasferencia que exige la notificación del deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los embargos efectuados durante la indivisióii. c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva. Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vigencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de partición, y no de cesión, pero con la particularidad de que carece de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen piena validez. d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y declarnti-iia o retroactiva. A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la

división de pleno derecho de los créditos está destinada a impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse a las relaciones entre los coherederos y los deudores hereditarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesionarios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las consecuencias de los pagos y de las compensaciones válidamente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno derecho de los créditos hereditarios introduce una complicaci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio. Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inmemorial tiene plena razón cuando se consideran los elementos del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuando debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposible conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada en la unidad del patrimonio. De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos expuesto. La solución que más parece adecuarse al logro de

una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los créditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la división de las deudas. El Código ha sentado en este capítulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son más que una reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones, que parten de un principio igual al adoptado en materia de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporción a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia.

274. MOMENTO EN

QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN

DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que dicha división se produce, y su determinación ha dividido la opinión de nuestra doctrina. Para una posición que ha sido sustentada, entre otros, por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce desde el momento mismo del falleciiniento del causante. Este Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes rede chazan esta concepción deben apelar a la la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Produce como consecuencia de la ni después de ésta, sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que

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DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con varios deudores en el sitio en que n o había sino uno solo. La división se opera inmediatamente y de pleno derecho". Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que justamente se basa en la n o existencia de una entidad autónoma distinta de los herederos que sustente los derechos activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los autores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mucho, para reparar los males que se derivan de la división inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría sido la de considerar a la herencia con personificación propia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la concepción romana y francesa de la sucesión en la persona y sólo es considerada por muchos como una aspiración deseable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley n o fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las deudas se opera después de la partición, se ven en la necesidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo, que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aquélla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sabemos que para este autor las deudas se dividen inmediatamente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia". La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Segovia, ~ l a c h a d oLlerena , y Borda, entre otros, sostiene que la división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,

donde se dispone: Si los acreedores n o hubieren sido pagados, por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan e n tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más lo es el texto que trata específicamente la cuestión y establece el momento en que se opera la división, afirmando que pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su cita se explica en razón de que también en ellas se trata de la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy distinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~ la división se produce en el momento de la muerte. Sin embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han encontrado el camino de atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en l o que atañe al problema más grave. cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo que no obstante la división legal, la prenda genérica que existía en favor de los acreedores en vida del causante continíia después de su muerte, hasta la partición, existiendo de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta, sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-

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ticas que merece el sistema de la división de los derechos de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce. Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contradicciones que muestra, la posición que conceptúa que la división de las deudas se opera al momento de la particiíjil es la. que mejor consulta el interés general.

276.

C O N S E C U E N C I A S DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha dicho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enunciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas. En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos ~ u e d elibrarse de su obligación pagando su parte en la deuda. En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos será solamente considerado como condenado en proporción de sil parte hereditaria (art. 3402). En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división

de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porción en que cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la adjudicación no implica que los demás herederos queden exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno d e los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado según sz~sporciones hereditarias. Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la deuda con q u e ella estú gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por ia partición no hubiese e n realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278.

SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s. legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias. Consideraremos por separado la situación de los legatarios particulares de la de los legatarios de cuota.

Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia, cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado. Según se advierte, la norma soluciona un problema de prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda idcilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha podido disponer para después de la muerte sino del saldo una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es suficiente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a prorrata entre los favorecidos por las mandas. Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión. En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a responder por las deudas en proporción a su parte, y se confiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse contra el legatario reclamando la parte por la cual está obligado a ejecutar directamente a los herederos con prescindencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al disponer: Los legatarios de una parte determinada de la sucestón están obligados al pago de las deudas e n proporcidn a lo que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles lo que les corresponde e n el crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al pago de las delidas.

Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuando en la cuenta particionaria no se han separado bienes suficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dispone el art. 3474. Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada, y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta 710 quedar ellos pagados d e sus créditos. Conviene subrayar la condición de acreedores reconocidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero reciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por su gravedad, no es posible concederlo a cualquier pretendiente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no solanientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto.

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DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión. Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas. En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque encuentren su motivación en el hecho de suceder en el patrimonio. Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qué bienes son los que integran el patrimonio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de loa profesionales que han llevado adelante el trámite sucesorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474, 3879 y sus notas ilustrativas. La distinción entle deudas y cargas reviste un interds práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporción al derecho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a las cargas los obligados deben contribuír conforme al interés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que ningún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservación de ella.

INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad hereditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros. Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida a la posesión considerada como derecho real, y no a la posesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materiales en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa que los comuneros poseen los unos para los otros. Corolario obligado de ello es que la acción de partición es imprescriptible mientras subsista el estado de indivisión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título. Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que componen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-

gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes hereditario.~,slilcto todo al res~tltadod e la partición. Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta~ i d i i discrepando , la doctrina eri cuanto a los alcances que la accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accionante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sostiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de la cosa. Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los siguientes fundamentos: a) Dado que el interés del condómino está enmarcado en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello no es otra cosa que un corolario de la regla que establece que el interés es la medida de las acciones. b) La interrupción de la prescripción operada por la actividad de uno de los condóminos no beneficia a los restantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros no puede ser aprovechada por los deniás. c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que lo autorice, los principios que rigen en materia de solidaridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para extender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes n o accionaron. d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la sentencia extendiéndola como en materia de acción confesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apartamiento del codificador ha sido expreso. e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es inadmisible que se reivindique la totalidad de ella. f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivindicación parcial.

Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan estas limitaciones, sosteniendo: a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limitado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la facultad de uso y goce de la cosa común radica en no contrariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la comunidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario para que su interés sea satisfecho. T a l situación es la del coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese en la masa para después incluírlo en la partición. De esta forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer sil entero y legítimo interés. b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal, sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien acciona (art. 3992). L o mismo ocurriría si el tercero, por acto voluntario, reconociese el derecho del condómino reclamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría civilmente el curso de la prescripción respecto del demandante o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto cambia si el condómino triunfante en la acción reivindicatoria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya

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DERECHO SUCESORIO

que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás condóminos (arts. 3984 y 3990). c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos de la sentencia con relación a los condóminos que no accionan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada a quienes no han sido partes en el juicio. d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la prohibición de reivindicar una parte material y determinada de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del condominio establecido por el Código. El cond6mino no es dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe "en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admitir la reivindicación de una parte material y determinada importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indivisa, materializándola en el hecho antes de la partición; pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás condóminos. El argumento silogístico falla por su base al dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se trasforma en un sofisma. En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art. 3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que la reivindicación integral por parte de cada uno de los comuneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la ~ I ' Cmejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-

seguridades que d e otra forma, inevitablemente, han de producirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición. Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aquellas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrumpir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de oponerse a que un acto de administración que él no ha consentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos. Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número, no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las difelolcins entre los herederos cobi-e la administración de la s~tcesión. Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la concepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso

principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse, también, la coherencia en el pensamiento del codificador que concebía la comunidad hereditaria como un estado transitorio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la partición. Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace que la solución se exhiba como una de las más defectuosas del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse mediante las previsiones de las leyes procesales y de los pronunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hubiera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido de parte, podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts. 692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias. También el código procesal santafecino ha contemplado esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acreditado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal, y la resolución

% .

que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados resuelvan su cese. Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese declarado válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que correspondiere con el objeto de designar administrador definitivo. Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos ordenamiento~adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento. Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y 619) establece que de todo lo relativo a la administración de :a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la designación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes y el administrador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe agregarse que el auto que hace la designación es apelable en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s interesados convinieren en que sea otro que el nombrado por el juez. Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su

apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concurran causas graves, como sería su ineptitud calificada y probada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -provecho sin conocimiento de sus coherederos. De igual manera, la preferencia en favor del propuesto por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la existencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes que hubiese realizado. Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corriente jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando medien razones de fundamental importancia que impongan dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los jueces deben adoptarla con la mayor prudencia. El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745 del bonaerense determinan que el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el articulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas con la administración se tramitarán en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo aconsejen.

287. FACULTADES DEL

ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone: El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-

stn~atoriosde los bienes administrados. Con respecto a la retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajustarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar inln~leblessin el consentimiento de todos los herederos. Cuando n o mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de ~lrgencia,podrú prescindir de dicha autorización, pero d e f x r á dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia e n form a inmediata. Similares previsiones contiene el ordenamiento santafecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad; tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bienes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone que el administrador colocará en el establecimiento destinado a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión' y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que a su pedido haga el juez. Estas normas recogen las decisiones de una pacífica jurisprudencia que limitaba las facultades del administrador a 10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante, la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos de administración o de disposición. Como en todos los casos, trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que n o existe un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la caracterización constituirá una situación de hecho, condicionada al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales han acudido, n o Pocas veas, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.

1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales según el art. 1880 s e r í a los que podría realizar el administrador. En lo referente a la r e ~ n c i ó no disposición de fondos, el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitiendo su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pagar los gastos normales de administración, entendiéndose por t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien administrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado. En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmuebles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que, más allá de otros reparos, la celebración de contratos de esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los bienes raíces. En cuanto a la representación en juicio sé hace necesario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe entenderse que el administrador carece de poderes para representar en juicio a los comuneros si no se les han conferido expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos conservatorios o de mera administración. Pero de ningún modo podría ser autorizado judicialmente para actos que excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar demandas por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión

INDIVISIÓN

HEREDITARIA

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deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán por el trámite de los incidentes. Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art. 625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remuneración del administrador, disponiendo que no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total. Idéntica disposición es la que contiene el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750. A su vez, el código de Santa Fe establece que el administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada (art. 626).

En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que para la regulación de honorarios del administrador judicial se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin.dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que adopta la lry 8904 de la pi-o~inciade Buenos Aires, reglamentaria de las profesiones de abogado y procurador, en su art. 32. Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero para ello deberá contar con la pertinente autorización judicial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria. Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite d e los incidentes. Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y 749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires). VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/1. Los

EFECTOS DE LA INSCRIPCI~NDE LA DECLARATORIA O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,

que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento tendría la virtualidad, en algunas circunstancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para trasformarla en una adjudicación de los inmuebles que la componen en condominio. La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles, quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los herederos resuelven no hacer partición o la difieren sin término, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto aprobatorio del testamento, sería razonable inferir de ello que el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda, quien después de afirmar que la mera inscripción de esos instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión en condominio, admite que las circunstancias del caso pueden inducir al reconocimiento de la existencia de este último, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se han comportado como condóminos. Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que podía constituir condominio la prolongación de una indivisión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efecto, el condominio sólo puede constituírse por estipulación de partes, o por acto de última voluntad (legado de una cosa a dos o más personas). La mera inscripción de la declaratoria o el auto aprobatorio no implica, por tanto, más que la simple exteriorización de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801). Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cámara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el criterio contrario, a más de apartado de los textos legales, dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-

cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri condominio que los de los comuneros sobre la cosa en indivisión. Interesa señalar, ademis, que lo expresado n o agota todos los problemas que podrían derivarse de la interpretación que impugnamos. En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela, los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios luego de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello podría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores hereditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art. 3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

BlBLIOGRAFfA ESPECIAI.

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I N D I V I S I ~HEREDITARIA N

36 1

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26

.Mnffia.

Manual. 1

1. PARTICION

La partición es el acto mediante el cual, normalmente, ha de concluír la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducirse materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá derechos exclusivos.

Coherente con la idea que ya hemos recordado, estampada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comunión es una situación accidental y pasajera que la ley en forma alguna fomenta", Vélez estableció en el art. 3452 que los interesados en la partición podrán pedirla en todo tiempo, no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario. Remarcando la solución agregó, en el precepto siguiente, que aunque una parte de los bienes hereditarios no pueda ser objeto de división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que son actualmente partibles. El principio de la división forzosa ha sido severamente censurado por las desvaliosas consecuencias que él apareja. Ribiloni, postulando su corrección, escribía: "En todas par-

tes del mundo, esta fatalidad legal de la división se ha considerado como un atentado al derecho individual, determinado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia colectiva de la masa hereditaria. Impide la continuación de las empresas industriales fundadas por el autor de la sucesión. La muerte del jefe de la familia trae la destrucción de su empresa: no la continuarán ya sus hijos. El gran incentivo de todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes, queda destruído. La familia se disuelve, por fuerza de la ley. El banco, el comercio, la explotación cada vez más poderosa del establecimiento que constituía la fuerza del fundador, en que ponía su orgullo, están destruídos, y con ellos, una parte del valor heredado. No hay industria, comercio de exportación, potencia productom, posible en esas condiciones. La muerte del dueño es la de sus empresas. Sólo las anónimas son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Estado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es antisocial, antieconómica e inconstitucional". Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancialmente el sistema del Código inspirándose en las soluciones imaginadas por Bibiloni y por la Comisión Reformadora de 1936.

293. CASOSDE LA LEY

INDIVISIÓN FORZOSA TEMPORARIA CREADOS P O R

14.394.

La ley 14.394, en los arts. 51 a 55, establece cinco casos de indivisión forzosa. a) Indivisión hereditaria impuesta por el causante. Conforme a 10 preceptuado por el art. 51 de la ley 14.394, toda persona puede imponer a sus herederos, aun forzosos, la ,indivisión de los bienes hereditarios por u n plazo no mayor de diez años. Importa formular dos observaciones. La primera es que si el causante estableciera un término superior, éste deberá

reducirse al máximo permitido por la ley. La segunda es que la imposición del testador no es absoluta, ya que la misma ley permite que a pedido de parte interesada el juez pueda autorizar la división, total o parcial, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de terceros. En nuestra opinión, la rlinifestación de voluntad del causante debe exteriorizarse mediante expresión testamentaria. b ) Indivisión hereditaria pactada por los herederos.

El art. 52 posibilita que la indivisión sea pactada por los herederos, estableciendo: Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por u n plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes. Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluído por sus representantes legales no tendrá efecto hasta la homologación judicial. En cuanto a la duración, la norma permite dos posibilidades. En primer lugar, se 'autoriza la renovación de los convenios, a su vencimiento, por el mismo lapso. En segundo término, la parte final del artículo dispone que cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas. Como se observa, las exigencias del precepto son menores que en el anterior supuesto, ya que no se exigen, como en aquél, las circunstancias graves o las razones de manifiesta utilidad. c) Indivisión de u n bien determinado o de u n establecimiento impuesta por el causante. Cuando se tratase de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero O cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión impuesta por el causante podrá ex-

tenderse hasta qiie todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años (art. 51). d) Indivisión de un estahlecirniento impuesta por el cónz~~ige supérstite. Dispone el art. 53 que cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años. El mismo artículo establece que, a instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente. En su momento, la doctrina señaló las omisiones de que adolecía el nuevo sistema respecto del funcionamiento y administración de las indivisiones que posibilitaba crear y, también, la ausencia de delimitación de responsabilidades en el caso de resultar antieconomica la explotación de los bienes. A satisfacer ese vacío apuntan algunas previsiones de la ley 19.550. En su art. 28 dispone: Cuando en los casos legislados por los arts. 51 3; 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión. S i existiere la posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará u n tutor "ad hoc" para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fitera ejercida por aquél. A su vez, el art. 29, párrafo 29, agrega: La infracción del art. 25, sin perjuicio de la trasformación de la sociedad e n una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor.

Aunque los textos son explícitos, convendrá formular algunas observaciones. En primer lugar debe advertirse que el acogi~nientoal régimen societario, como fluye de la misma preceptiva, no está impuesto obligatoriamente, sino que constituye una facultad otorgada a los herederos. El problema puede suscitarse cuando no exista acuerdo entre todos ellos para constituír la sociedad. En ese supuesto, comparti. inos la opinión de Guastavino de que conforme al art. 3451 el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión, y como la constitución o no de una sociedad constituye un caso de ellas, debe admitirse la facultad decisoria del órgano jurisdiccional. Finalmente, debe señalarse que aunque el art. 28 de la ley 19.550 únicamente ha contemplado la situación de los herederos menores, va de suyo que iguales soluciones seián aplicables cuando existan herederos mayores de edad pero incapaces. e) Indivisión de la casa habitación inlpuesta por el cóny¿ge supérstite. La parte final del art. 53 autoriza al cónyuge supérstite a pedir la indivisión, también por el término de diez arios, de la casa habitación construída o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la residencia habitual de los esposos. Como se observa, a diferencia del supuesto anterior no se establece ninguna distinción y la facultad es otorgada a cualquiera de los cónyuges, siempre que la casa se hubiera construído con fondos gananciales. También en este caso la indivisión no podrá exceder de diez años, y el juez está facultado para autorizar la partición si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad económica. La limitación decena1 impuesta por la norma n o parece compadecerse con los fines del instituto, ya que si hubiera de atenderse al verdadero sentido tuitivo, debió establecerse Por vida del cónyuge supérstite que ~ermaneciereen estado de viudez.

365

~IANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Conviene advertir, finalmente, que en todos los supuestos la indivisión no será oponible a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y que durante ella los acreedores particulares de los comuneros no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de él, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su resp~ctivodeudor (arts. 54 y 55).

En principio, todos los bienes indivisos que coinponen la comunidad hereditaria habrán de ser objeto de la partición. Ello no obstante, deben establecerse ciertas limitacio];es impuestas por la naturaleza de determinados' bienes. a) I,as cosas comunes de la herencia. La primera excepción la marca el art. 3473, donde se dispone: Los titzilos o cosus comunes a toda la herencia, deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designarti al heredero o herederos que deben guardarlos. La nota a este precepto aclara que la denominación de titiilos o cosas comunes a la herencia comprende los títulos honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc. Como acota la doctrina, quedarían comprendidos den. tro de la restricción las condecoraciones militares, títulos académicos o diplomáticos, los originales de una obra científica o literaria de la cual fuera autor el causante y todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afección, y no pecuniario. De igual forma habrá de procederse con las escrituras de dominio de un inmueble distribuído en lotes. Los antecedentis se entregarán, según la costumbre, a quien recibe la mayor porción o al que el juez designe si todas ellas fueren iguales.

Conviene observar que la limitación funcionará cuando algún heredero la haga valer, ya que nada obsta a que si todos están de acuerdo se realice la distribución de las cosas comunes entre ellos. b) Sepulcros.

La segunda excepción está determinada por los sepulcros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos, de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar naturaleza de esos bienes. Y así se ha establecido que los sepulcros, por su naturaleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisión forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstancias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien esté totalmente desocupado; y 3) que pueda ser materialmente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en su estructura arquitectónica. Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar procedente la división del condominio sobre un sepulcro como medio de mejorar la situación económica de uno de los condóminos, seria subaltemizar la cuestión y contrariar las finalidades morales y religiosas a que están destinados esa clase de bienes. Pero también se ha cuidado de establecer que el principio de la indivisión forzosa no es absoluto, ya que no nace de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta la naturaleza del bien y su destino. Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse la comunidad hereditaria. Aún más, la voluntad en contrario del testador no podría ir más allá del termino pOr la ley. En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno de los coherederos de su porción indivisa sobre la sepultura ella es procedente siempre que no existan razones serias Y fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa forma l a fines piadosos a que la construcción está destinada.

295. OPORTUNIDAD DE

SOLICITAR L A PARTICIÓN.

La acción de partición puede ejercerse en todo tiempo y desde el momento de la muerte del causante, tal como lo dispone el art. 3452, al cual ya se ha hecho referencia (supra, no 292). Como observa Lafaille, los términos absolutos en que está redactado el texto acentúan la posición en que se ha colocado nuestro Código al extremar las facilidades para dividir las herencias. Debe tenerse presente, como se ha visto precedentemente, que el art. 3452 y sus correlativos han sido modificados por la ley 14.394, permitiendo que por disposición del testador, de su cónyuge, o de convenciones que pudieran celebrar los herederos, pueda prolongarse el estado de indivisión. El hecho de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse no obsta a la partición de los restantes. Así lo autoriza el art. 3453, al cual también se ha hecho referencia. Conviene agregar que una razón de prudencia aconseia evitar las particiones parciales, quedando sometida al arbitrio judicial la valoración de las causas que imposibiliten una división total de la herencia.

La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras dure el estado de indivisión. El principio es sentado por el art. 3460, donde se establece: La acción de partición de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. E n tal caso la prescripción tiene lugar a 10s veinte años de comenzada la posesión. La norma es reproducida por el art. 4020.

Discrepa nuestra doctrina s ~ b r eel carácter de la prescripción, pues mientras algunos la conceptúan como extintiva, para otros, en cambio, sería adquisitiva. Esta última posicióri, (lile compartimos, se funda en que si la posesión de uno de los lierederos aprovecha a los otros, tal como lo preceptíi'i el nrt. S 149, no se advierte cómo puede darse una posesión exclusiva que perniita la prescripción. Por ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la interversión del títiilo. Producida ella 1 poseyendo el heredero por cuenta propia, los otros ya no podrían pedir la partición porque habrían perdido su calidad de comuneros. Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en forma exclusiva, intervirtiendo su título. Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el principio sentado en la norma precedente, se establece en el art. 3461: Cuando la posesión de que habla el articulo anterior, ha sido sólo de una parte alícuota de Ea herencia, o de objetos individuales, la acción de partición se prescribe por z~einteaños respecto a esa parte o a esos objetos, y continúa exirtiendo respecto a lar partes u objetos que n o han sido así poseídos. Conviene marcar la crítica que merece esta norma, ya que mal se refiere a las partes alícuotas, las cuales, por carecer de materialidad, no pueden ser objeto de posesión.

11. LEGITIhIACION ACTIVA PAKA EJERCER LA ACCION DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA

Conforme al principio sentado por el art. 3452, todos 10s que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes

372

~ I A N U A LDE

DERECHO SUCESORIO

estin legitimados para solicitar la partición. Pueden solicitarla entonces: a) I,os herederos.

Son los primeros a quienes se concede la acción. Si se tratare de herederos instituídos bajo condición suspensiva no podrán pedir la división hasta que la condición se ciinipla, pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. El art. 3458 agrega que hasta saber si ha faltado o no la condición la partición se entenderá provisional. b) Legatarios de c.ltota. Dado su carácter de sucesores universales (sub:a, nQ l5), están legitimados activamente para ejercer la acción. c) L-os cesionarios de derechos hereditarios. La legitimación también es concedida al cesionario, ya que se considera que ocupa el lugar del cedente. Esto en cuanto al cesionario total, puesto que tratándose de cesiones parciales la cuestión ha sido controvertida. Entendemos que la facultad de solicitar la partición es innegable, dado que no solamente tienen un derecho declarado como dice el art. 3452, sino que además son acreedores del heredero, y como tales están legitimados para ejercer la acción oblicua. d) Los acrnsdores de los herederos. El art. 3452 coloca a continuación de los herederos, a sus acreedores. La facultad no es más que una posibilidad de la subrogación prevista por el art, 1196, siendo menester por ello cjue~existanegligencia del heredero para que ella proceda. Como afirma nuestra doctrina, no es necesario un juicio especial papa obtener la subrogación. En el mismo expediente sucesorio se resuelve sumariamente la pretensión, ya que en

la mayoría de los casos serán suficientes las constancias de autos para la decisión judicial. Los acreedores de la sucesión no han sido legitimados para el ejercicio de la partición, solución lógica, ya que su interés reside precisamente en que los bienes no se dividan, pues de esa forma aseguran la percepción de sus créditos. e) Idos herederos de los herederos. Según lo establece el art. 3459, si antes de hacerse la participación muere alguno de los coherederos dejando varios herederos, bastará que uno de éstos pida la partición; pero si todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación. Ida limitación impuesta por el precepto es lógica y se funda en la necesidad de simplificar el proceso sucesorio. f) Herederos ausentes con presunción de fallecimiento. El art. 3457 dispone que si hay coherederos ausentes con presuncibn de fallecimiento, la acción de partición corresponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los bienes del ausente. Si la ausencia fuese sólo presunta, no habiendo el ausente constituido u n representante, el juez nombrará la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo. Importa observar que el término pariente, usado por el precepto, debe entenderse como heredero, ajustando de esta forma la terminología a las disposiciones de la ley 14.394.

g ) Incapaces. E1 art. 436 del Código establece entre las obligaciones del tutor la de provocar la partición de la herencia en la cual el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligación pesa sobre los curadores de los incapaces. Por su parte, el art. 3455 prevé que si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la partición, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-

MANUAL DE

374

DERECHO SUCESORIO

rador que los represente en la partición. De igual forma, y atento a lo establecido por el art. 61, si el curador o tutor fuese uno de los coberederos habrá de designarse un curador especial, dada la oposición de intereses existente. h) Menores emancipados. Según el art. 3456, el menor emancipado debía estar representado por un curador especial. Con el nuevo régimen de capacidad establecido por la ley 17.711 debe entenderse que la norma citada ha sido derogada tácitamente por el art. 135, bastando ahora el consentimiento del otro cónyuge, si fuere mayor de edad, o la autorización judicial en su caso. La solución satisface el reclamo que en su tiempo formuló Bibiloni contra la excesiva onerosidad del remedio, al alal además calificaba de violatorio e inútil.

298. M o w

DE DIVIDIR Y ADJUDICAR LOS

BIENES.

Mediante un nuevo artículo incorporado al Código, la ley 17.711 ha hecho referencia al modo como ha de llevarse a cabo la división y adjudicación de los bienes. Dispone el art. 3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta d e ellos. A renglón seguido se agrega: La división d e bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326. La nueva norma puede ser calificada de superflua. Nuestra doctrina enseñaba que no hay otra división propiamente dicha que la que tiene lugar en especie, puesto que la venta es un sustitutivo que al trasformar la masa en dinero impide su partición. Éste era también el criterio que pacíficamente informó el pronunciamiento de nuestros tribunales. La norma merece, además, dos observaciones. La primera está dada por la deficiente redacción de la segunda parte del nuevo precepto, que podría inducir a la confusión

de interpretar que se ha establecido una indivisión forzosa cuando se den las circunstancias en ella preyistas. Es claro que éste no puede ser el sentido y que ella hace referencia a la división de bienes en especie. La segunda observación es de carácter metodológico, sobre la ubicación del nuevo texto, puesto que hubiera sido más indicado incluírlo a continuación del art. 3469, y no donde se lo ha hecho. Debe señalarse, para concluír, que la regla no está limitada en su excepción a lo dispuesto por la segunda parte del precepto. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias se haga necesario convertir los bienes en dinero para afrontar el pago de las cargas de la sucesión (art. 3474).

111. FORMAS DE LA PARTICION

299. LASFORMAS

DE LA

PARTICIÓN.

La partición puede operarse en distintas formas, esto es, puede ser privada, judicial o mixta. De cada una de ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

A. Partición privada 300. P A R T I C I PRIVADA. ~N 1.a partición privada procede cuando existe unanimidad entre los herederos y todos ellos son capaces. El art. 3462, en la redacción que le dio Vélez, determinaba que la partición podía hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayoría de ellos juzgara conveniente. Ida redacción del precepto suscitó serias dificultades de interpretación, llegándose a calificar de exorbitante el derecho concedido.

375

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Las controversias han sido despejadas mediante la modificación introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esentesy son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad jz~zguenconvenientes. como se ve, la actual norma exige tres requisitos para que sea posible su procedencia: presencia de todos los herederos, capacidad y decisión unánime. El primero de los requisitos es exactamente igual al que figuraba en la redacción originaria. Como en ella, debe conceptuarse presente, tal como lo enseñaba Segovia, al ausente que tiene un mandatario con poderes suficientes. Con la sustitución de la segunda de las exigencias, al requerirse la capacidad en lugar de la mayoría de edad que figuraba en la redacción originaria, se ha dado a1 precepto una mayor precisión que concuerda, por otra parte, con lo establecido por el inc. 1 del art. 3465. La exigencia de la unanimidad pone punto final a las discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la partición puede hacerse de cualquier modo. El único problema a resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno de los herederos. Debe entenderse que dentro de éstos debe darse también la unanimidad, no bastando la decisión de la mayoría, puesto que de otra forma se contrariaría el claro sentido de la norma. Debemos agregar que la partición privada debe instrumentarse en escritura pública o, en su defecto, en instrumento privado presentado al juez de la sucesión, tal como lo dispone el art. 1184, en su inc. 2.

B. Partición judicial 30 1.

P A R T I C I ~ NJUDICIAL.

CASOSEN

QUE DEBE HACERSE.

El art. 3465 contempla tres casos en que la partición debe necesariamente ser judicial. Ellos son:

a) Determina el inc. 1 de dicho artículo su obligatoriedad cuando haya metzores, aunque estén emancijados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta. En lo referente a los menores emancipados, debe entenderse que la norma ha sido tácitamente modificada por la nueva redacción del art. 135, debiendo distinguirse distintas circunstancias según la situación del menor. Sin adelantarnos a lo que más adelante será objeto de desarrollo particular, debe tenerse presente que a pesar del carácter declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamiento, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de señalar que la partición constituye una suerte de enajenación, va que determinando más o menos exactamente la cuota de cada heredero, puede hacer sufrir a éste los perjuicios de un genuino acto de disposición. Aceptando estas consecuencias, no se requerirá la partición judicial cuando se halle interesado un menor emancipado si ésie cuenta con el consentimiento de su cónyuge mayor de edad. Salvo en este supuesto, en todos los demás casos mantiene plena vigencia el precepto.

b ) Cuando terceros, fundándose en un interés juridico, se opongan a que se haga partición privada (inc. 2). Los terceros, mentados por la norma, son los acreedores. Como observa Fornieles, una partición hecha con fraude podría atribuír al heredero insolvente menos de lo que le corresponde en detrimento de aquéllos. No es necesario que todos se confabulen para esa sustracción, pues basta con que dos de ellos resuelvan tomar el uno de más cuanto el otro reciba de menos, así como también reconocer deudas que disminuyeran su haber, o adjudicar en su hijuela créditos incobrables, etc. La solución del texto proporciona a 10s acreedores el medio de prevenirse en defensa de sus derechos. c) Crlando los herederos mayores y presentes no se acuertien rn hacer la di~iisiónprivadamente (inc. 3 ) .

El sentido de la exigencia es asegurar a cada uno de los coherederos la garantía de sus derechos que el trámite judicial resguarda. Bastará, por tanto, la oposición de uno solo de los herederos para que sea obligatoria esta forma.

El proceso de la partición judicial está constituído por una secuencia, cuyos pasos recorren desde el inventario hasta la aprobación de la cuenta particionaria. En lo que sigue se hará el examen de cada uno de ellos.

El Código Civil no hace referencia al inventario, el cual ha sido reglado por las leyes de procedimiento. Él constituye una reconstrucción del relictum y consiste en la enumeración de los bienes que componen la herencia. Tanto el Código Procesal de la Nación como el de la provincia- de Buenos Aires imponen que el inventario deberá hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador fiscal, y resultare necesario a criterio del juez. No mediando esta exigencia, las partes podrán sustituirlo por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieren incapaces. Ambos ordenamientos adjetivos prevén dos posibilidades. La primera es el inventario provisional, realizado a petición de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento. La segunda está dada por los arts. 716 y 753, respectivamente, de dichos códigos. Allí se establece que dictada la declaratoria o aprobado el testamento se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la conformidad de las partes, podrá asignarse este carácter al inventario provisional o admitirse el que presentaren los interesados, a menos que en este último caso existieren incapa-

ces o ausentes y sin perjuicio de la intervención que

corres-

ponda a los organismos recaudadores fiscales. El inventario será realizado por un escribano propuesto por las partes, y para su designación bastará la conformidad de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su defecto, el inventariador será nombrado por el juez (arts. 719 y 754, códigos citados). Para el inventario de los bienes fuera del lugar donde se tramita el proceso sucesorio, se comisionará al juez de la localidad donde se hallaren. A su vez, los arts. 721 y 776 de los mencionados ordenamientos establecen que las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador serán citados para la formación del inventario, notificándoselos por cédula, en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, la que se hará con las partes que concurran. El acta de la diligencia contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad: sólo se hará una relación sucinta de su contenido. Se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados. Por su parte, el código procesal civil y comercial de Santa Fe establece que el inventario y avalúo deben hacerse judicialmente cuando : a ) la herencia hubiese sido aceptada beneficiariamente; b ) el juez hubiere nombrado curador o administrador de la herencia; c ) 'lo soliciten los acreedores de la herencia o de los herederos en defecto de éstos; d ) la división de la herencia deba hacerse judicialmente. Solicitado el inventario, el juez convocará a audiencia para la designación de perito, el cual será nombrado de comün acuerdo, o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluídos 10s bienes gananciales. No será necesaria la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio sucesorio. No reuniéndose estas condiciones, el perito será nombrado por

sorteo de la lista de abogados. Si hubiera acuerdo de partes o los interesados constituyeran mayoría, según las pautas establecidas, podrá prescindirse de la audiencia y proponerse directamente el nombramiento (arts. 599 a 602). En cuanto a la facción, el mismo ordenamiento prevé que cuando un mismo perito sea designado para el inventario, avalúo y partición, dichas operaciones podrán presentarse conjuntamente. El inventario contendrá la declaración del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión: especificará con claridad y precisión los bienes inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los interesados que quisieren hacerlo. El juez podrá ordenar la asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justifique. Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se pondrán de manifiesto por el término de seis a doce días, trascurrido el cual,, sin que se hiciere oposición, el juez lar aprobará sin más trámite y sin recurso alguno. Si se dedujeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse en la parte no obkrvada (arts. 603 a 607).

El paso siguiente es la tasación de los bienes, medida indispensable, pues ella determinará los valores para la adjudicación a los comuneros. Sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inventariados, y siempre que fuese posible, las diligencias de inventario y avalúo se realizarán simultáneamente. Para la designación del perito o peritos se procederá de igual forma que la prevista para el inventariador (arts. 722 y 757). Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores, al día del fallecimiento del causante. Si se tratare de la casa

habitación de éste, la valuación por peritos podrá ser sustituída por declaración jurada de los interesados (arts. 723 y 758). Como se advierte, esta última previsión evade el marco de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente a la protección de los intereses fiscales. En efecto, esa forma de tasación de los inmuebles aparece dirigida a los fines impositivo;, ya que a los de la partición, si todos los herederos están de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen, sean fiscales o no. De igual forma, la observación es válida para los bienes de la casa-habitación. También aparece observable lo referido a la conformidad de parte con relación a los títulos y acciones, puesto que si éstos se cotizan en bolsa no se advierte cuál sería la otra forma de valuarlos.

Agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, vencidos los cuales sin haberse deducido oposiciód se aprobarán ambas operaciones sin más trámite. Las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes. Si ellas versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión planteada, resolviendo el'juez lo que correspondiere. Debe añadirse que Vélez imaginó dos remedios para corregir los posibles defectos del avalúo: la retasa y la licitación. De ello nos ocuparemos en lo que sigue.

El Último párrafo del art. 3466 dispone que el juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes. Pacíficamente nuestra doctrina puntualiza la ineficacia del remedio, ya que el nuevo perito está expuesto a equive arse como los anteriores y el juez se verá en la necesidad de optar entre las distintas opiniones o designar un tercer tasador.

El art. 3467 disponia: Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal cmo se le adjudicarán por el valor que resultare en la Itcitación. De este derecho no puede warse, cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes. Los alcances del precepto originaron arduas discrepancias en nuestra doctrina, y al modificarse el Código, por la ley 17.7 11, la norma fue derogada. Sin embargo, la supresión del precepto no implica que el instituto no pueda funcionar en ningún caso. En efecto, si todos los herederos están presentes y son capaces pueden resolver, por unanimidad, que un bien de los que integra la comunidad sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor valor 'en la puja que entre ellos realicen, ya que el supuesto encuadraría en las previsiones del art. 3462. Va de suyo que esta facultad de licitar lleva implícito el derecho de determinar la forma de su realización, la que podrá hacerse en forma privada o judicialmente. Conviene señalar que el hecho de que la licitación se realice por voluntad de los herederos no cambia la sustancia del acto., Dicho de otra forma, el bien licitado no es asimilable en cuanto a su adquisición a la compra que haga el heredero en remate, sino que habrá de traducirse en una simple

adjudicación en su cuenta particionaria, siendo un acto declarativo y no traslativo de propiedad.

El art. 3468 establece que la partición se hará por peritos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la norma, la práctica determina la conveniencia del partidor único por razones de economía y celeridad. El partidor, que deberá tener titulo de abogado, será nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts. 727 y 763, códigos procesales), esto es, se tendrá en cuenta al propuesto por la mayoría o en su defecto la designación Ia hará e1 juez. Conviene advertir que la mayoría, como se desprende de la preceptiva procesal citada, deberá computarse- por personas, y no por el monto de los bienes representados. Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito. Debe tenerse presente, sin embargo, que actúa, como se ha observado, en uso de su competencia técnica, más bien por delegación del juez que para asesorarlo.

Según lo preceptuado por el art. 3469, el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuntendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a fauor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia. Como se observa, la masa partible resulta distinta de la que formaba el objeto de la indivisión hereditaria, puesto que habrá de integrarse con las liberalidades que hubiese realizado el causante y que deban ser colacionadas entre los coherederos. Para formar la masa el partidor, además, deberá excluir los bienes gananciales que pudieran corresponderle al cónyuge supérstite y que le serán adjudicados como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal.

Por último, deberán separarse los bienes suficientes para afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesión, tal como lo dispone el art. 3474. Ya hemos hecho referencia a la distinción entre unas y otras (supra, no 280), señalando que las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten a los herederos, mientras que las segundas son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se originan como una consecuencia necesaria de la apertura de la sucesión. Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, será necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se integrará con bienes que realizados serán destinados a ese fin. Convendrá recordar que el derecho de los acreedores, como ya lo hemos referido, está protegido por el art. 3475, donde se dispone: Los acreedores de la herencia, r e c o n o d o s como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los Iégatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados de sus créditos. Una vez establecido el líquido partible, el partidor deberá proceder a adjudicar las porciones correspondientes a cada heredero.

El art. 729 del código procesal nacional (art. 765 del bonaerense) dispone que para hacer las adjudicaciones el partidor, si las circunstancias lo requirieren, oirá a los interesados para obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones. En cuanto a la forma de dividir los bienes debe tener presente, en primer lugar, la regla sentada por el art. 3475 bis, que impone la división en especie. Con relación al dinero, debe distribuírselo en proporción del derecho de cada coheredero, de igual forma que los créditos. Convendrá que si alguno de los coherederos es deu-

D I V I S I ~DE N LA

HERENCU

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dor de la herencia, el crédito de la sucesión le sea adjudicado como la forma más directa y simple de cobrarlo. IJna vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada heredero, y si no existiese acuerdo entre ellos, se procederá al sorteo de aquéllos, asegurando, de esta manera, la igualdad de los comuneros. Por su parte, el código santafecino prevé, para el supuesto de desacuerdo de los herederos relacionado con la adjudicación de los lotes, que en tal caso el juez procederá a sortearlos, a menos que todos prefieran la venta de los bienes para que se haga la partición en dinero. En caso de que las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor cuota el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor excediere de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará tomando como base el caudal menor (art. 614). El mismo ordenamiento adjetivo agrega, en su art. 616, que aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de 1a adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega, cuando se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare acuerdo de los interesados.

3 1f . FORMADE

LA CUENTA I>ARTICIONARIA.

La cuenta particionaria se divide en cuatro partes. Ellas son : a) Los prenotados. Bajo este acápite, también llamado supuestos, se realiza la relación sucinta del expediente sucesorio, haciéndose constar la fecha del fallecimiento del causante, quiénes son sus herederos, el auto de declaratoria o de aprobación del tes-

tamento que les reconoce ese carácter, la cuotaparte que corresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una síntesis que vuelque todas las constancias necesarias de los autos. Además de ello, el partidor podrá enunciar allí las pautas a que ajustó su gestión. b) El cuerpo general de bienes. El capítulo siguiente contendrá la enumeración detallada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio y la indicación de sus respectivos valores, en partidas numeradas. La suma de los valores dará, como conclusión, a cuánto asciende el cuerpo general de bie.ies. c) Bajas generales. En este capítulo se detallará, también en partidas numeradas, todos los créditos que existan contra la sucesión y los legados que deban satisfacerse. El partidor deberá separar, como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las deudas y cargas, fijando un monto global para responder por aquello que todavía pudiera no estar determinado. La suma de los valores que integran las bajas generales se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando así el saldo partible. d) División y adjudicación. Obtenido el saldo líquido partible y fijada la cuota de cada heredero, se procede a la formación de los lotes que se adjudican a cada uno de ellos. Al formularse lo que se denomina hijuela de cada heredero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y luego los bienes que se le adjudican en pago, detallándolos minuciosamente.

D I V I S I ~DEN LA

HERENCIA

312. PRESENTACI~N Y APROBACIÓN

DE LA CUENTA

PARTICIONARIA.

Los arts. 731 y 767, respectivamente, del código procesal de la Nación y de la provincia de Buenos Aires establecen: Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaria por diez días. Los interesados serán notificados por cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria sin recurso, salvo que violare normas sobre la división de la herencia o hubiere incapaces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta. A su vez, el articulo siguiente de ambos ordenamientos dispone: Si se dedujere oposición el juez citard a audiencia a las partes, a2 ministerio pupilar en su caso, y al partidor, para Procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuere el número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la audiencia. Señalemos, para finalizar, que aprobada la cuenta particionaria queda extinguida la comunidad hereditaria y cada heredero pasa a ser propietario exclusivo de su hijuela.

El art. 3470 dispone: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al, valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

La regla sentada por este precepto constituye la excepción más genuina al principio de la unidad sucesoria (supra, 11"". 24 y SS.),no estableciendo ninguna distinción entre bienes muebles o inmuebles. Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados por nuestro ordenamiento positivo. C . Partición mixta

3 14. Los s u r u ~ s ~ DE o s PARTICIÓN MIXTA. Partición mixta es aquella que realizada privadamente debe someterse, empero, a la aprobación judicial. Los supuestos de partición mixta están dados por el art. 3515, donde se establece que los ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación. IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Dos son las características sustanciales que muestra la partición: es declarativa y es esencialmente igualitaria.

A. Carácter declarativo

Conforme a la concepción adoptada por nuestro codificador, la partición pertenece a la categoría de los actos

declarativos. Como enseña Josserand, "no desplaza, n o trasfiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar, en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustituír partes alíciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada la repartición, los copartícipes n o son más ricos que antes, pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclusiva; se han materializado en bienes determinados; cada uno ha recibido l o que le correspondía; en lugar de decir me pertenece el cuarto de la sucesión, cada u n o puede decir, esta casa es mía o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y desde el momento en que la partición nada trasfiere, los copartícipes no son causahabientes entre sí; tienen sus derechos directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que riene la propiedad exclusiva desde el día de la apertura de la sucesión y, por consiguiente, retroactivamente de los bienes puestos en su lote, y en compensación, se supone que jamás tuvo derechos en los lotes de sus coherederos". Con estas notas adopta el principio declarativo de la partición el art. 3503, al establecer: Se juzga qíte cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca n i n g ~ i nderecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus coherederos. Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro Código implica un apartamiento de las soluciones del derecho romano. La concepción de éste atribuía a la partición carácter traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba cada u n o de los herederos cambiaba su parte indivisa por la de sus coherederos. De ello resultaba que cada u n o de 10s herederos tenía, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie de causantes y por títulos diferentes. , Con la concepción romana surgían peligros y complicaciones indeseables, las que se evitan con el principio del carácter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Ida consecuencia esencial del carácter declarativo de la partición es que las relaciones jurídicas anudadas por cada uno de los herederos durante el estado de indivisión están condicionadas al resultado de la partición. Y así, si uno de 16s herederos hubiere gravado un inmueble, el derecho quedar5 consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su hijuela, pero se extinguirá si en la partición es incluído en el lote de otro coheredero. Este efecto retroactivo es válido para todos los actos y está establecido expresamente por nuestro Código con relación al derecho de hipoteca en el art. 3504, donde se dispone: Si uno de los herederos ha constituido antes de la partición u n derecho de hipoteca sobre u n inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la divisi6n de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.

B. Carácter igualitario

El carácter igualitario de la partición constituye uno de siis datos sustanciales. Ya hemos tenido ocasión de ocuparnos de algunas consecuencias de el, tales como la composición de los lotes y su sorteo en la partición (supra, nQ 310). Corresponde ahora el examen de otros dos corolarios obligados del principio: garantía por la evicción y por los vicios redhibitorios.

Según lo establecido en el art. 3505, los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los objetos que les han corre.rpondido por la partición, y de toda

turbación de derecho e n el goce pacifico de los objetos mismos, o d e las seruidumbres activas, cuando la causa de la cvicción o turbación es 'de u n a época anterior a la partición. Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos para la procedencia de la garantía: que la evicción o turbación sea de una época anterior a la partición: que no sea imputable a1 heredero y que el acto de partición no contenga alguna cláiisula de exoneración de garantía.

Los alcances de la garantía de evicción están dados por el art. 3506, donde se establece: L a garantía de los coherederos es por el valor que tenia la cosa al tiempo de la evicctón. Si a los coherederos n o les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el ualor actual de los bienes, a u n q u e algunos de ellos estuviesen ya enajenados. En la nota al precepto, Vélez explica las motivaciones que tuvo para optar entre las opiniones que dividían la doctrina francesa, afirmando que si la indemnización tiene por objeto la pérdida que la evicción ha causado al heredero, esta pérdida es la del valor actual de la cosa, aunque ese valor hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo de la partición. Si ha disminuído, el coheredero no tiene de qué quejarse, pues se le indemniza la pérdida real que ha sufrido. Se supone también que si la cosa vencida ha subido de valor, habrán subido también las cosas adjudicadas en los otros lotes. Y haciéndose cargo de las objeciones que la solución podía ofrecer, agregaba el codificador que el límite contra las posibles consecuencias perniciosas de la acción de garantía es el determinado por el artículo: un nuevo cálculo de las partes hereditarias según el valor actual de las cosas adjudicadas. En cuanto a los créditos, la garantía no solamente es la de hecho sino que también concierne a la de derecho. En efecto, el art. 3509 establece que los coherederos están igual-

mente obligados a garantizarse, n o sólo la existencia, en el dia de la partición, de los créditos hereditarios que les hnn correspondido, sino también la solvencia, a esa época, de los deudores de esos cre'ditos. Como bien se observa, el fundamento radica en el principio de equilibrio que quedaría desvirtuado si se limitase a la mera existencia y legitimidad del crédito.

La distribución de la responsabilidad está dada por el zrt. 3508. Allí se dispone que la obligación recíproca de los herederos por la evicción es en proporción de su haber herqditario, comprendida la parte del que ha sufrido la evicción; pero si alguno de ellos resultare insolvente, la pérdida será igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos.

A diferencia de lo establecido en materia de compraventa, la garantía de evicción no es renunciable en términos generales. Así lo establece el an. 351 1: La obligación de la garantía cesa sólo cuando ha sido expresamente renz~nciada cn el acto de la partición y respecto a un caso determinado d e evicción. Una clázuula general por Ea cual los herederos se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía, es de ningzin valor.

La solucirjn dada en materia de partición hereditaria con relación al conocimiento que el coheredero hubiese podido tener del peligro de la evicción, constituye otro apartamiento

de los principios generales. El art. 3512 preceptúa que aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición el ~ e l i g r o . d la e evicción del objeto recibido por el, tiene derecho a exigir la garantía de sus coherederos si ella sucediese.

Nuestro Código ha extendido la garantía a los vicios redhibitorios, estableciendo en el art. 3510: Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que lcs han correspondido,*'siempre que por el los disminuyan éstos irna cuarta parte del precio de la tasación. El límite establecido por la norma, indudablemente dirigido a asegurar la estabilidad de la partición, ha suscitado. sin embargo, la crítica de nuestra doctrina. Comentando el precepto. Segovia no encontraba motivo alguno que pudiera autorizar una excepción a los principios, precisamente en una materia en que la igualdad es el gran propósito del legislador.

T a l como lo establece el art. 3513, la acción de garantía por la evicción prescribe a los diez años, contados desde el día en que ella ha tenido lugar. En cuanto al plazo para ejercer la acción derivada por los vicios redhibitorios, será el de tres meses, por aplicación cie lo dispuesto en el art. 4041. V. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICION

Nuestro Código ha oinitido la consideración de 10 referente a la nulidad del acto de partición hereditaria, excepto la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.

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27 M i f f i i . Manual, 1.

3284, determinando el juez competente para conocerla. Sin embargo, la ausencia de normas no ha sido óbice para que nuestra doctrina entendiera que la partición, en determinados supuestos, pueda ser anulada, acudiendo para ello a la aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, o bien, atendiendo a las particularidades específicas referidas exclusivamente a ella.

Siendo un acto encuadrado en la conceptuación del art. 944, le serán aplicables las normas de nulidad o anulabilidad contenidas en los arts. 1040 a 1045. Por lo tanto, serán causas suficientes para sustentar la invalidez del acto la incapacidad de las partes, la inobservancia de las formas, la omisión de uno de los herederos o la existencia de vicios de la voluntad.

Con la nueva redacción del art. 954, la ley 17.7 1 1 incorporó a nuestro ordenamiento positivo la lesión. Resulta indudable, entonces, que el acto de partición podrá ser anulado cuando se demuestre la existencia de ese vicio. Como bien observa Borda, con frecuencia las particiones son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los coherederos han confiado y en mérito a ello se han aprobado tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos. Luego resulta que aquél fue desleal. Demostrado que los lotes son marcadamente desiguales y que uno de los herederos se ha valido de la confianza o inexperiencia de los demás para beneficiarse con una particióg injusta, el juez debe restablecer la igualdad, pues de otro modo se estaría pro. tegiendo la mala fe.

Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a su invalidación, y aparece, así, la reforma como un sucedáneo de la nulidad. Los tribunales han tenido ocasión de manifestar que mientras que el pedido de nulidad de la partición se orienta a. lograr la invalidación del acto, la demanda por reforma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad. Y así, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada pueda ser rectificada por común acuerdo de partes;para salvar un error.

Como ya se ha dicho, el juez competente para entender en la nulidad y reforma de la partición es el juez de la sucesión, esto es, el del último domicilio del causante (supra, n9 31).

Más atrás, al analizar la situación de los acreedores, hemos tenido ocasión de manifestar que una partición fraudulenta podía atribuír al coheredero insolvente una porción inferior de los bienes en perjuicio de aquéllos. Sin perjuicio del remedio preventivo previsto por el art. 3465 (supra, nQ 301), los acreedores del heredero están legitimados activamente para ejercer la acción pauliana Y obtener la revocación del acto perjudicial, cuando se den 10s requisitos establecidos por el art. 962. Nuestra doctrina discrepa en cuanto a la adopción del criterio sentado por el art. 967 o el del 968, donde se distingue entre los actos a título gratuito o a .título Oneroso, determinando en este último caso la necesidad de la C O ~ U sión. Compartimos la posición que sostiene que los acreedo-

res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciiencia de la partición y pueden, por tanto, obtener su rescisión con sólo establecer los extremos requeridos por el mentado art. 962. VI. COLACIóN

A. Generalidades

La colación es la obligación que incumbe al heredero forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción. El instituto supone, como punto de partida, que cuando una persona dona un bien a uno de sus herederos forzosos, tan sólo está llevando a cabo un adelanto, sin que ello implique favorecerlo especialmente. Como bien observa Guastavino, la colación lleva al resultado de atribuír a la conducta del causante que en vida da bienes a sus sucesibles forzosos, el significado de una antelación o anticipación de la cuota hereditaria, y no de una alteración o turbación de contenido. Los actos del causante que motivan la colación son considerados como una anticipación de la cuota, con la ventaja -a veces muy importante en la práctica- del hecho mismo de la anticipación. Con la colación, en esencia, las donaciones quedan trasformadas en una ventaja de tiempo (anticipación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro). Estas notas conceptuales son las que informan el art. 3476, donde se preceptúa: Toda donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítim a del donante, sólo importa u n anticipo de su porción hereditaria.

La colación puede llevarse a cabo mediante dos maneras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o se incorpora a ella si1 valor. Entre ambas posibilidades niicstro Código ha optado por la segunda, al disponer en el art. 3477: L o s ascendientes y descendicntes, s e w 7ino.s y otros legítimos o natul-ales, q u e hubiesen nceptudo la hcrencin con benejicio d e inventario o sin él, d e b e n r e u n i r a la masa llereditaria los valores dados e n z ~ i d apor el d i / u n t o . El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la norma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colación real. N o se produce ningún aporte material, traduciéndose el episodio en una mera operación aritmética de contabilidad donde el obligado no debe restituír a la masa el bien ni su equivalente en efectivo, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido. Es lo que el derecho francés denomina en m o i n s prenant, es decir, tomando de menos. De esta forma, se asegura la igualdad de los coherederos sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferencia de dominio que importó la donación queda definitivamente verificada desde la fecha de su realización, y pertenecen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y posteriores a la muerte del causante. Por la misma razón, los coherederos no podrían ejercer acciones reivindicatorias contra los terceros adquirenees de las cosas donadas. Conviene observar que la obligación, que en el común de los casos tendrá como objeto un no hacer, podrá traducirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuando el total de los valores que se deben colacionar n o superen la cuota del heredero obligado, éste deberá admitir que los demás tomen de la masa relicta más que él. Pero si excepcionalmente los valores recibidos en vida del causante superaran el monto de su porción hereditaria, estará entonces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, sujeto a una obligación de dar.

Guastavino ha setialado los cinco elementos necesarios en que se descompone la colación. El piincro de ellos es la pluralidad de herederos, ya que trnt;índosc de 11113vicisitud de la partición, presupone la presencia de dos o m;ís comuneros que deben ser, en nuestro derecho, herederos forzosos. El segiindo es la comp~ctación,esto es, la reconstitución del patrimonio hereditario integrándolo con los valores dados en vida por cl difunto. Su propósito es llegar a la proporciorialidad legal de las cuotas de los copartícipes. El tercer elemento de la colación es la imputación, consistente en asignar los valores donados eri vida por el causante a la parte hereditaria correspondiente al obligado. El cuarto elemento es la ausencia de dispensa, configurado por la inactividad del causante, ya que para que la colación sea admisible es necesario que el d e cujus no haya ejercido el derecho de dispensarla. El quinto, por último, es la exigencia: la colación no funciona sino a pedido de parte interesada y legitimada para exigirla.

Vinculada al último de los elementos tratados está la divisibilidad de la obligación de colacionar. Ésta no funciona en favor de la masa sino respecto de cada uno de los herederos en particular, lo que equivale a decir que si unos coherederos la hubieran reclamado y otros no, el partidor deberá hacer diferentes operaciones para cargar en la hijuela del obligado la parte proporcional de los accionantes. Corolario de la divisibilidad es que las obligaciones han de funcionar entre los coherederos con entera independencia entre sí y, además, la interrupción de la prescripción hecha por uno de los comuneros no beneficiará a los demás (arts. 3493, 3992 y correlativos).

La acción de colación tiene un carácter esencialmente persona¡. Consecuentemente, le será aplicable la prescripción decena1 prevista por el art. 4023.

La colación y la acción de reducción tienen en comían que ambas son otorgadas a los herederos forzosos para defender la integridad de sus cuotas hereditarias. Difieren, en canibio, en que la primera se dirige a asegurar la igualdad de los coherederos, mientras que la segunda se abre para reparar los agravios a la legítima. Además de ello, la colación es dispensable, lo que no ocurre con la acción de reducción regida por normas de orden público. Conviene marcar, también, que la colación se traduce en una mera operaciót-1 contable, en tanto que la reducción tiene efectos reipersecurorios.

T a l como lo dispone el art. 3476, el ámbito de iuncionamiento de Ia colaci6n es la sucesión a6 intestato. Ello no obstante, para el caso en que el causante hubiese realizado un llamamiento testamentario instituyendo a sus lierederos forzosos sin alterar las porciones, compartimos el criterio que considera aplicable el instituto.

B. Sujetos de la colación

Según los términos del art. 3478, la colación es debida por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a 10s legatarios, ni a los acreedores de la sucesión.

C:omo se observa, el precepto reserva la acción exclusivamente a los herederos, y dentro de éstos, el art. 3476 la limita a los forzosos. Conviene advertir que ésta n o era la solución establecida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones de la legislación comparada que establecen la obligación a los herederos legítimos o bien a los legitimarios o exclusi\.ayneiite a los descendientes, optó por la primera de ellas. Sin embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476, que en $U redacción originaria se refería a la donación entre viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesión l e g í t i ma del donante, fue modificado, sustituyéndose el concepto persona por el de heredero forzoso. La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la legitimación activa a acreedores y legatarios. Con relación a los primeros, debe aceptarse que ninguna objeción pueden hacer contra las donaciones del causante. En cuanto a los segundos, en su momento veremos que no obstante carecer de legitimación para obligar a colacionar, pueden exigir la computación de las donaciones a los efectos de establecer la porción disponible del causante frente al ejercicio de una .acción de reducción. Importa aclarar que los acreedores y legatarios están privados de la legitimación activa a título propio, y ello precisa los alcances de otro precepto del Código que aparentemente contradice la norma en examen. En efecto, en el art. 3483 se lee: T o d o heredero legitimo puede demandar la colación del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambián d c ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado ln s ~ r r c sión pl~ra?l simplemente. La presunta contradicción se disipa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin beneficio de inventario el heredero produce la confusión de patrimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrán ejercer la colación en mérito de la acción subrogatoria otorgada por el art. 1196.

T a l como lo preceptúa el trascrito art. 3478 y en virtud del carácter recíproco que ella tiene, son deudores de la colación las mismas personas que están legitimadas para solicitarla. Convendrá señalar que para que el donatario sea sujeto obligado de la colaciór; es menester que al tiempo de realizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con llainamiento actual. De allí, por tanto, que el nieto no estará obligado a colacionar una donación realizada en su favor por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido éste concurriera por derecho de representación a la sucesión de aquél. De igual forma, tampoco será colacionable una donación realizada por el causante en favor de guien, con posterioridad, se convirtió en cónyuge y que en tal carácter acudiera a sil sucesión. Recientemente se ha postulado una interpretación distinta, sosteniéndose que bastaría simplemente tener la calidad de legitimario al momento de la apertura de la sucesión, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como plinto de partida, la primitiva redacción que dio Vélez al art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera a la sucesión del causante. Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias más eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los términos expresos de la ley vigente. Recuérdese que el art. 3476, en la redacción de 1882, afirma que toda donación entre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la sucesión legitima del donante, sólo importa u n anticipo de s~ porción hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a colacionar se considera un adelanto de la herencia, es menester que quien lo recibió sea un heredero forzoso al tiempo de obtenerlo.

La situación del cónyuge ha provocado discrepancias, sosteniendo un prestigioso sector de nuestra doctrina que aquél no está obligado a colacionar. Se aduce, fundando la posición, que si bien el art. 3476 menciona a los herederos forzosos en forma genérica, el 3477 hace referencia a ascendientes y descendientes con exclusividad, omitiendo al cónyuge. Además de ello, se agrega que no podrían darse los presupuestos del instituto, ya que faltaría el objeto, dado que durante el matrimonio no ha podido liaber donaciones en mérito a la prohibicibn del art. 1807, y aduciendo, por otra parte, que las obtenidas en mérito a las donaciones prenupciales que autoriza el art. 1217 no estarían alcanzadas, puesto que en ese momento no tenía el carácter de heredero forzoso. Entendemos que la argumentación no es valedera. Debe observarse, en primer lugar, que la referencia gramatical peca de simplismo, y que la genérica mención del art. 3476 autoriza a explicar como una inadvertencia la omisión del precepto siguiente. No mejor suerte corre el argumento fundado en que al tiempo de la donación prenupcial los cónyuges no son herederos forzosos, ya que ella está condicionada a la celebración del matrimonio, y s610 en este momento adquirirá validez (art. 1238). Pero más allá de pstas consideraciones, que pueden resultar discutibles, hay otra situación prevista por nuestro ordenamiento positivo que muestra como indudable la legitimación de los cónyuges, activa y pasivamente, en la obligación de colacionar. En efecto, la ley 17.418 reitera en su art. 144 la disposición de la ley 3942, estableciendo que la indemriización del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado.

ACEPTANTE 342. HEREDERO

CON BENEFICIO DE

INVENTARIO.

El art. 3477 impone la obligación de colacionar tanto al heredero puro y simple como al aceptante con beneficio de iiiventario. El sentido de la norma es de toda lógica, ya que el beneficio está encaminado a resguardar al heredero frente a los acreedores de la herencia, pero no a alterar sus relacie nes con los coherederos.

Establece el art. 3482: Cuando los nietos sttcedan al at)uelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos 31 primos, deben traer a colación todo lo que debia traer el pádre si viviera, altnqrte no lo hubiesen heredado. El sentido de la norma, reiterada en la primera parte del art. 3564, es claro, y como enseña Chabot, la circiinstancia de que el padre dispiisiera del bien donado y no llegaran a recibirlo los descendientes qiie lo representan no canibia la sitiiación, piies quienes lo reemplazan en su grado y lugar tstrín obligados a incorporar a la masa los valores recibidos por el representado.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nueva redacción dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las discrepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos silpiiestos con la colación mostraba la doctrina. La actiial redacción de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre la aplicación del art. 3482; por tanto, los descendieiites del indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reinitinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~. 110 56).

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MANIJALDE

DERECHO SUCESORIO

En el art. 3481 se dispone que los padres n o están obligados a colacionar e n la herencia de sus ascendientes, lo donado a u n hijo por aquéllos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario. El precepto es la reproducción, casi literal, de la norma imaginada por Carcía Goyena, que a su vez se inspiró en la solución francesa. La aparente superfluidad de la disposicióti est; jiistificada por razones históricas, ya que en el antiguo derecho francés estaba prohibida la dispensa de la colación, y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las donaciones hechas en favor de los padres o de los hijos del heredero. Desaparecida la prohibición de la dispensa, se muestra lógica la solución del precepto.

C . Actos sujetos a colación

Al estructurar el instituto de la colación Vélez Sarsfield, apartándose del sistema francés, limitó la exigibilidad únicarnente a las donaciones hechas por el difunto a un heredero. A su vez, con una definición tomada de Freitas, estableció en el art. 1789 que habrá donación, cuando una persona por u n ucto entre vivos trasliera de su libre uoluntad gratuitamente a otra, La propiedad de una cosa. El apartamiento de la solución francesa no fue por inadvertencia, como lo demuestra la nota al art. 3479. En ella el codificador, luego de recordar la enseñanza de los autores sobre el Código francés según la cual debe traerse a colación todas las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida a sus sucesores, manifestó su discrepancia sosteniendo que' ello implicaba dejar incierto lo que aquélla debía compren-

der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nosotros -afirmaba Vélez- en esta parte seguimos las disposiciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan a colacionar los bienes que han sido objeto de una donación entre vivos". El codificador, enfatizando su postura, compleíó la disposición del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas.

347. LIBERALIDADES NO COLACIONABLES. Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art. 1791 no están sujetas a colación. La adopción de un criterio objetivo, contrapuesto a la solución francesa determinada por el animzls donandi, simplifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de conceptuar que donde no hay enajenación no hay donación, lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, están extrañadas por la rigidez de la norma. Con agudeza afirmaba De Gásperi que "inexacta por sus dos extremos la definición de la donación consagrada por el art. 1789, e inr,ect3aria además, desde que nada se recomienda menos que las definiciones en los códigos, ocioso era que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contradecirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual". No resulta extralio, entonces, que enseguida de promulgado el Código se levantaran voces de crítica que apuntaron las desarmonías de las previsiones enumeradas en el art. 1791. Se explica así que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran derogados los incisos 1 y 3 de la redacción .original, que excluían del concepto donación la cesión g-ratuita de un crédito y la renuncia de una deuda.

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Pero esta supresión no acabó con ellas, puesto que la iiorma seguía comprendiendo actos que no obstante que escapaban al concepto de verdaderas donaciones, en el sentido estricto de la palabra, eran liberalidades que debían estar sometidas a sus disposiciones.

Machado, al comentar el art. 3479, sostuvo que cuando el Código fuera revisado debían reformarse algunos de los incisos del art. 1791, especialmente el primero y el sexto. Según el inciso 1 del art. 1791, no constituía donación la repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a u n tercero. Los alcances del precepto originaron discrepancias, puesto que si para algunos la hipótesis claramente excluía la posibilidad de donación, no faltaron quieries juzgaran en forma totalmente opuesta. Sostuvieron éstos que por efectos de la renuncia, a la par de una disminución en el patrimonio del renunciante, se produce un acrecimiento en el del favorecido como resultado de la repudiación hecha animus donandi, sin dejar de observar los efectos inicuos que podría acarrear la tesis contraria. Pero si los alcances del inciso podían originar discrepancias, no ocurría ello en cuanto a la ostensible contradicción existente entre él y lo dispuesto por el art. 964. Justificando la norma que otorga la acción revocatoria a los acreedores del renunciante, a su pie afirmaba Vélez: "El heredero que renuncia a una sucesión, abdica en verdad de un derecho adquirido, pone fuera de su alcance lo que la ley le daba; enajena verdaderamente". En cuanto al inc. 6, que aludía al pago de lo q ~ c pno se delle, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, iiniformemente la doctrina conceptuaba la existencia de una real donación en el pago de un indehitum hecho a sabiendas de que nada se debe. La advertencia de Machado, que fue tomada en cuenta tanto por Ribiloni como por el Proyecto de 1936, ha sido

cumplimentada por la reforma de 1968 al suprimir ambos incisos del art. 1791.

Hay ciertos actos del causante que, no obstante que estarían encerrados en los perfiles de una genuina donación, han sido expresamente exceptuados de la colación. El art. 3480 dispone: N o están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curaci0n, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad. Convendrá hacer una referencia, aunque sucinta, a las cuatro situaciones contempladas en la norma. a) Alimentos. Las sumas entregadas en tal concepto no pueden entenderse como liberalidades, ya que responden a obligaciones establecidas por la ley. Conviene precisar que, tal como lo entiende nuestra doctrina, la frase por extraordinarios que sean está referida a los gastos de curación exclusivamente, puesto que cuando lo entregado supera excesivamente las necesidades del alimentado se configura una verdadera donación.

b ) Educación de los hijos. Tampoco encuadran en el concepto de liberalidades los gastos originados por la educación de los hijos y en esta materia la ley no ha fijado límites. c) Regalos de uso y de amistad. Los objetos muebles que sean regalos de costumbre también están exceptuados de la obligación de colacionar siempre que respondan a la condición económica del causante. d) Pago de deitdas. La extrema latitud del concepto puede originar dificultades, ya que, aplicado sin limitaciones,

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DEREC~IO SUCESORIO

se tornaría irijusto en ciertas circunstancias. De allí que niiestra doctrina y jurisprudencia hayan admitido que la excepción solamente contempla aquellos supuestos en que el pago se refiere a pequeñas deudas y se ha hecho en concepto de gastos ordinarios de familia. 349/1. A r , c u ~ o sS U I ~ U E S T O SPARTICt

LARES.

Hasta aquí se han examinado situaciones definidas. Se presentan otras donde, por la ausencia de regulacicín legal o por una diversa interpretación de los textos, la respuesta no es unívoca. Consideraremos algunas en particular.

a) Sociedades entre el causante y stls herederos. La posibilidad de que las sociedades celebradas entre el causante y sus herederos sean alcanzadas por la colación constituye un tema que ha inquietado a la doctrina y que ha recibido iin tratamiento expreso en algunos ordenamientos. Así, el legislador francés, no obstante considerar que un contrato de sociedad celebrado entre personas recíprocamente herederas no parece, en el fondo, revestir mayores peligros para la igualdad que cualquier otro acto, ha reglado con precauciones aquél, habida cuenta que las ventajas o beneficios indirectos son menos visibles y más difíciles de descubrir. Al respecto se ha observado que las sociedades de familia no deben ser presentadas bajo una luz demasiado idílica, ya que conquistando poco a poco el dominio del negocio, el sucesor asociado ha podido hacerse conceder emolumentos que amputen los beneficios o los absorban totalmente, o que con el pretexto de eludir las leyes fiscales se establezca una contabilidad que dibuja una imagen completamente infiel de la empresa. De allí que el Código establece como rzgla que sólo estarán exentos de colación los beneficios obtenidos sin fraude en una sociedad en la cual el documento que ia regula sea auténtico. Previsiones expresas tienen también, en el mismo sentido, el Código italiano y el de Venezuela.

n'uestro ordenamiento n o ha incluído ninguna regulación especial. Sin embargo, su ausencia n o impide q u e por aplicación de los principios generales del instituto, toda liberalidad indirecta y particularmente las conseguidas mediante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraordinarios, deban colacionarse. Ésta es la solución aceptada por los autores q u e en nuestra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha observado, si bien el punto d e partida para determinar la procedencia de la colación resulta claro, su aplicación en la práctica puede tornarse difícil, debiendo realizarse la ponderación del contrato con suma prudencia para determinar, en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razonable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya q u e obedecen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia del beneficiario. Va de suyo q u e la colación, en caso de duda, deberá ser refhazada. Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al heredero la obligación de colacionar las ventajas o beneficios otorgados por el contrato, puede disrninuírse aquélla por la concesión de iina indemnización resarcitoria de su participación en los asuntos sociales, comprensiva d e su trabajo personal y el interés de su capital. b ) Entrega de inm~reblessin percibir arrendamientos.

Un importante sector de nuestra doctrina ha postulado que el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de iin inmueble G U ~ Ouso ha sido entregado gratuitamente a un legitimario, debe colacionarse. Una tesis extrema, dentro de esta posición, comprende en la hipótesis toda clase de predios, mientras que otra restringida la limita exclusivamente a los rurales. Quienes sostienen esta iiltima, arguyen q u e un examen atento del inciso 8 del art. 1791, q u e niega el carácter de donaciones a aqiie110s actos donde las cosas se entregan o reciben gratuitamente

pero no con el fin de trasferir d dominio de ellas, alude al comodato. Pero si se entrega tambikn el goce, hay donación de frutos. Se afirma, entonces, que cuando el fin del contrato es proporcionar un provecho directo de la cosa entregada, nace un elemento nuevo, que es la adquisición de frutos o rentas, incompatible con el comodato. No resulta admisible esa conceptuación, que soslaya los claros términos del art. 1791. Certeramente se ha observado que la pretendida distinción conduciría a conclusiones incompatibles con el espíritu de la colación, como lo corroboran distintas consideraciones. En primer lugar, se advierte que si el causante dona un bien que luego debe colacionarse, los frutos o rentas que hubiera producido no caen dentro de la obligación y, por tanto, con mayor razón habrá que seguir la solución cuando el inmueble mismo no se colaciona. En segundo lugar, el instituto procura mantener el capital del causante, pero no sus rentas, destinadas a consumirse. Por último, el objeto de la colación está constituído por genuinas donaciones que se interpretan como un anticipo de herencia, y no puede conceptuarse tal la mera entrega del uso y goce de u n inmueble con retención de su propiedad. c ) Seguros de

vida.

Como se ha dicho, la ley 17.418 reitera una previsión establecida por la ley 3942, estableciendo que la indemnización del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado. Convendrá formular un par de observaciones. La primera es que la obligación no puede ir más allá del premio obtenido, aunque las primas pagadas lo excedieran, dado que aquél marca el límite de lo colacionable. En segundo lugar, como judicialmente se ha decidido, la obligación se extiende no sólo a las primas pagadas desde que el beneficiario ha sido designado, sino a la totalidad de ellas.

D. Cálculo del valor colacionable

El sistema adoptado por Vélez Sarsfield en lo referente a la forma de realizar la colación, ha sido tomado de García Goyena, y así lo atestigua la nota al art. 3477. La solución de nuestro codificador sigue en esta materia, al igual que en la manera de determinar la legítima, al proyecto español. Ello no obstante, debe señalarse una diferencia, puesto que Goyena, tanto al referirse a la legítima como a la colacibn, expresamente estableció que los valores debían fijarse al tiempo en que la donación se había realizado. Vélez, en cambio, omitió la referencia al momento en que debía determinarse el valor de lo donado en materia de colación. La omisión. sin embargo, no fue óbice para que la generalidad de nuestra doctrina -apoyándose en lo preceptuado por el art. 3602- admitiera que el valor de los bienes debía establecerse al tiempo en que la donación se había realizado. Esta solución, admisible en tiempos de estabiIidad económica, dejó de serlo junto con las peripecias experimentadas por nuestro signo monetario. La circunstancia n o pasó inadvertida para nuestros autores, y bien pronto comenzaron las reacciones en la búsqueda de soluciones de justicia.

Partiendo de la premisa de que la colación debe conceptuarse como una obligación de valor y apelando a los caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de valor, se propugnó que debía admitirse la computación del fenómeno de la distorsión monetaria. Esta tesis tuvo cumplida recepción en las recomendaciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h oCivil, convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, en 1963. Allí se estableció que

en nuestro Código la colación es h n a obligación de valor y que, por lo tanto, en la determinación del monto de lo colacionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de cambio de la moneda, de modo de reflejar al día de la partición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación. Importa agregar que en las mismas Jornadas, durante las deliberaciones, quedó expresamente establecido que también en los supuestos de donación de dinero la colación es una obligación de valor, siendo por tanto procedente su reajuste conforme a las mutaciones del poder adquisitivo de la moneda. Esta extensión a las donaciones de dinero podría objetarse, sosteniéndose que se estaría en presencia de una obligación pecuniaria (o di valuta según la terminología italiana) a la cual sería aplicable, por ello mismo, el principio nominalista. Adelantándose a la objeción, y refutándola, escribe Guastavino: "La colación de una suma de dinero recibida del causante, ya sea por título gratuito o por título oneroso, se distingue del pago. Existen diferencias en el régimen de los intereses, de la prescripción, de la exigibilidad, de la preferencia de los coherederos respecto de los acreedores personales del heredero obligado a colacionar, etc. El pago, en sentido estricto, de una suma de dinero en cumplimiento de una obligación contractual que desde su nacimiento es una obligación de numerario, debe hacerse, por principio, nominalmente. La colación de una suma de dinero recibida del causante, cuyas diferencias con el pago se han recordado, que se hace en favor de los coherederos en ocasión de la división hereditaria, tolera el reajuste según la fluctuación del poder de cambio de la moneda, para alcanzar la igualdad, fin esencial e inherente a la partición de la herencia".

Las opiniones que buscaban remediar las injusticias derivadás del fenómeno inflacionario motivaron la redacción

que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A él se le han agregado los siguientes párrafos: Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso. Importa advertir, como se desprende de la simple lectura del precepto, que la reforma, n o obstante aceptar la conceptiiación de la colación como deuda de valor, se ha apartado de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinación de los valores no se ha remitido al momento de la partición, sino que se establece al momento de la apertura. Importa advertir, también, que tanto para el dinero como para los demás bienes debió seguirse el mismo criterio, es decir, el reajuste del valor antiguo a los términos pecuniarios actuales.

E . Dispensa de la colación

Al establecer el-concepto de la colación hemos manifestado que ella tiende a igualar la situación de los herederos, atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha donado bienes a sus herederos forzosos el significado de una anticipación de la cuota hereditaria. Ello se funda en la interpretación de la presunta voluntad del causante y frente a su silencio. Pero si él, en lugar de una antelación de la cuota, ha querido realizar una mejora, podrá hacerlo dispensando al heredero de la obligación de colacionar. El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo: Ida dispensa de colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los limites de su porcien disponible.

T a l como lo dispone ese precepto, la única forma admitida para la dispensa es la testamentaria. La solución, que se aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez de la dispensa otorgada en el acto mismo de realización de la liberalidad, ha sido justificada en la pretensión de evitar las influencias sobre el ánimo del donante. Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica una grave contradicción de criterio con el art. 3604, que autoriza prácticamente una dispensa por acto entre vivos, y con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones a los hijos establecer a qué cuenta ha de imputárselas. Debe entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exigencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha sido impuesta por el precepto específico sobre la manera de dispensar la colación.

F. Colación de deudas

L.a posibilidad de la procedencia de la colación de las deudas que uno de los coherederos tuviera con el causante, reviste un gran interés cuando aquél ha caído en la insolvencia. En efecto, si se admite que las deudas son colacionables, los demás herederos no serán perjudicados por la insolvencia ni tendrán que concurrir con otros acreedores. En cambio, si la colación de deudas es rechazada, los comuneros deberán concurrir con los acreedores del heredero deudor para cobrar a prorrata su crédito. En el Código Civil agentino no existe, a diferencia del francés y del italiano, un precepto expreso que autorice la imputación de las deudas del heredero en favor del causante en su respectiva hijuela. La ausencia del texto legal ha de-

terminado que la doctrina se dividiera entre quienes admiten la procedencia y quienes la rechazan.

Para los partidarios de la colación de deudas, la consagración directa del principio se encuentra en el art. 3477, donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto. Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis, que el mentado articulo -centro de todas las normas referidas a la colación-, con la ex~resiónvalores dados en vida por el difzlnto, no distingue el iítulo ni la causa de la entrega o dación de los valores (donación, deuda, préstamo, comodato, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresión no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores donados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados en vida por el difunto. De no ser así, dice, el Código hubiera empleado la expresión valores donados, y en su nota no se hubiera considerado innecesaria una referencia a la colación de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase de colación se explica por existir textos legales que la autorizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la hubiese considerado errónea o inconveniente. A más de esta consagración directa y general, sostiene Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus componentes de índole legal en otros dos preceptos del Código. Así, el art. 3469, al establecer que el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J esistentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de éstos

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

deba colacionar a la herencia, consagra el elemento de la "computación". A su vez, manifiesta que otro elemento de la colación y el más característico tal vez de ella, el de la "imputación", está consagrado en el art. 3494, donde se dispone: La detida que uno de los herederos tuuiere a favor de Ea szrcesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria. En definitiva, concluye Guastavino, puede afirmarse que hay una consagración directa y general de la colación de deudas en el art. 3477 y que existe, asimismo, una consagración directa y particularizada de sus dos componentes de índole legal: en el art. 3469 se establece la reconstitución de la masa partible mediante la inclusión de los créditos contra los herederos, y en el art. 3494 se dispone la posibilidad de la imputación de la deuda del heredero en la parte hereditaria de él. Además, conforme a las circunstancias de hecho de cada caso concurrirán o no los elementos fácticos de la colación: pluralidad de herederos, zusencia de dispensa, petición por parte habilitada.

357. FUNDAMENTOS DE LA

TESIS QUE NIEGA LA

COI,ACIÓN DE DEUDAS.

Quienes rechazan la procedencia de la colación de deudas se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts. 3469 y 3494. Sostienen que el primero de esos preceptos impone al partidor la obligación de traer al caudal los créditos contra los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraños, pero esto es al solo objeto de constituír el acervo partible y sin perjuicio de la colación misma. En cuanto al segundo, sobre la confusión, se aduce que la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte del heredero sobre el mismo crédito, y no a la totalidad de su hijuela.

Finalnientc, agrcgan, debe tenerse en cuenta que el art. 3476 contempla las donaciories, y no las deiidas, a diferencia del art. 126 del código francés. qiie contiene sobre el particular una declaración c3tcg6rica. A falta de ella, por tanto, deben aplicarse los principios generales derivados de la natriraleza de los créditos y dc la igualdad establecida por la ley para todos los acreedores dc iin deudor común caído en la insolvencia: la porci6ri hereditaria de éste debe serle entregada sin merma ni disminución para que sobre ella se cobren a prorrata tanto sus acreedores particulares como sus coherederos, convertidos ahora también en acreedores por la parte proporcional del crédito causante. VII. PARTICION POR '4SCENDIENTES

A. Generalidades

En los arts. 3514 a 3538, el Código ha establecido una xninuciosa preceptiva sobre un instituto que, pese a sus innegables ventajas prácticas, n o ha sido de frecuente aplicación. Se trata de la denominada partición por ascendientes, esto es, la división de la herencia hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes. Según lo establece el art. 3514 el padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos o pos. testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descehdientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sztcesiones. Como surge de este precepto, la partición por ascendientes puede realizarse mediante dos formas: por donación 0 por testamento. Como se observa, este capítulo del Código ha unificado el tratamiento de ambas disposiciones a título gratuito a manera del sistema francés y separándose del método seguido en general.

Justificando el instituto Vélez escribió, en la nota al art. 3514, que se les confiere este poder a los ascendientes como medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición, después de la muerte de ellos. Esa facultad, acotaba el codificador, evita también los gastos de división q u e podría necesitar la minoridad de uno de los hijos, y los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la suerte para atribuir a cada uno de los hijos el bien que conviene a su carácter, a su profesión o a su ~osiciónpecuniaria. Sin embargo, como observa Guastavino, no obstante las ventajas que resultarían de los fines previstos, debe advertirse que las dificultades provocadas por la interpretación de las normas legales, el espíritu de favofitismo posibilitado por la institución y los inconvenientes derivados de la inestabilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anulación o rescisión, impiden que en la práctica esos propósitos sean logrados. Empero, como el mismo autor agrega, las dificultades de índole técnica y los inconvenientes piácticos del instituto pueden superarse con una corrección del sistema legal, y de esta manera él cumplirá los fines que le son inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimientos indirectos para alcanzar los mismos logros.

B. Reglas particulares de la partición por donacidn

Según lo establece el art. 3523, la partición por dona. ción debe hacerse e n las formas prescritas para las demás donaciones de esa clase. En consecuencia, y tal como lo prescribe el art. 1810, deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos. bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles no hay requisito formal alguno.

Conviene observar que en lo referente a inmuebles, la cxigencia constituye una formalidad ad solemnitatem, cuya omisión quita toda validez al acto. Conviene observar, también, que n o es admisible la opinión que considera que así como la partición hereditaria puede realizarse sin necesidad de escritura pública cuando todos los herederos son mayores y capaces, de igual forma la partición por donación puede hacerse xudiendo al trámite judicial. Este procedimiento no puede aceptarse, ya que la exigencia de la escritura pública es insoslayable, en mérito a lo dispuesto por los arts. 1810 y 3523.

La partición por donación difiere de la realizada por testamento, no sólo en cuanto a sus formas, sino también en lo referente a sus efectos, ya que aquélla implica, como concepto inseparable y esencial, la trasferencia inmediata del dominio. Así lo dispone el art. 35 16, donde se establece: La partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta d e los bienes que se dividen, trasmitiéndose irrevocablemente la propiedad d e ellos. Esta partición necesita.ser aceptada por los herederos. Ofreciendo la característica propia de las donaciones, la partición así realizada es irrevocable, salvo los supuestos de excepción comunes. Preceptúa el art. 3521: La partición por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede revocarse por inejec~iciónde las cargas y condiciones impuestas, o por causa de ingratitud. A su vez, como un corolario de la acción ~ a u l i a n a(arts. 967 y SS.),se establece en el art. 3521 que la ~ a r t i c i ó npor donaciones entre vivos puede ser revocada por acción de 10s acreedores del ascendiente, con las solas condiciones requeiidas para revocar los actos por título gratuito. En segundo lugar, si la partición comprende la totalidad del patrimonio del causante, los donatarios están obligados

a hacerse cargo de las deudas de aquél en proporción a sus respectivas porciones. Lo establece el art. 3519: Cuando el ascendiente efectúa la particidn por donacion entre vivos, entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte g porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente. Conviene tener en cuenta que en consonancia con lo establecido por el art. 814 y concordantes, la liberación del deudor depende de la voluntad de los acreedores, y que dicha situación se produce cuando la partición comprende la totalidad de los bienes, ya que de otra manera regirá el art. 3520: La responsabilidad de los descendientes por las deudas del ascendiente, no tiene lugar cilando los acreedores encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos.

Tal como lo dispone el art. 3518, la partición por donación no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los que el ascendiente adquiera después y los que no hubiesen entrado en la donación, se dividirán a su muerte como está dispuesto para las particiones ordinarias.

Como un corolario obligado del carácter bilateral de la partición por donación, ésta requiere para su eficacia la aceptación por parte de los descendientes (art., 3516).

Dado el carácter irrevocable que tiene la trasmisión, la partición no ~ u e d eestar condicionada. Establece el art. 3517

que la partición por donación entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer m& tarde de las cosas comprendidas en la particion. Como bien se observa, no es admisible que el causante done y, al mismo tiempo, retenga facultades trabando la libre circulación de los bienes. La imposicibn de cualquiera de las condiciones prohibidas por la norma anula la partición. C. Reglas particulares de la partición por testamento

Ida partición por testamento consiste en la distribución de los bienes existentes al día del fallecimiento, que realiza el padre entre sus hijos. Esta división, hecha por acto de ú1tima voluntad, está subordinada a todas las disposiciones referidas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades como a su revocabilidad. En ese sentido establece el art. 3531 : La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vide, de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legitimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas.

La partición por testamento puede ser realizada por 10s ascendientes y debe comprender, tal como lo establece el art. 3527, no habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, no s610 a los hijos legítimos y naturales, y a

descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente. La comprensión de los mencionados sujetos constituye un requisito de validez, pues como lo dispone el art. 3528, si la partición no es hecha entre todos l w hijos legítimos y naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el cónyuge sobreuiviente en el caso del articulo anterior, será de ningún efecto. Como un corolario del requisito impuesto para que el acto sea válido aparece lo establecido, a renglón seguido, por el art. 3529: El hijo nacido de otro matrimonw del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo anulan la partición. La exclusión de un hijo existente al tiempo de la partición, pero muerto sin sucesión antes de la apertdra de la sucesión, no inualida el acto. La parte del muerto SE divlde entre los otros herederos. Conviene destacar, respecto a la Última parte de esta norma, el evidente error de redacción deslizado. Como observaba Segovia, que fue el primero en advertirlo, no habría parte del muerto a distribuír, pues por hipótesis éste habría sido excluído, y por no sobrevivir al testador carecería de derecho hereditario; el texto ha querido referirse al hijo que habiendo sido comprendido en la partición muriese antes que el testador. Cabe agregar que, en función de las soluciones de la ley 23.264, la mención referida al hijo nacido de otro matrimonio debe sustituírse por la de hijo nacido de cualquier unión del causante.

La partición debe comprender todos los bienes propios del causante y no puede incluírse en ella los gananciales. Importa advertir que la última parte del art. 3514 autoriza a los ascendientes no sólo a distribuir sus propios bienes, sino también aquellos que los descendientes recibieren de

otras sucesiones. Conviene tener presente que la latitud del precepto reconoce un límite marcado por nuestra doctrina, ya que la facultad del ascendiente sólo será ejercibie respecto a los incapaces que estén bajo su potestad.

Dispone el art. 3533: L a partición por testamento tiene los mirmos efectos que las particiones m d i n a r k . Los herederos están sometidos, los unos hacia los otros, a las garantías de l m porciones recibidas por ellos. A su vez, el artículo siguiente determina los límites de esta garantía, estableciendo que la extensión de ella debe referirse a la época de la muerte del ascendiente. Si éste, después de la partición por testamento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía de los objetos enajenados. Como un efecto distintivo, justificado por la naturaleza del acto y a diferencia de lo que ocurre en materia de donaciones, es lo que se establece en el art. 3 5 3 2 al declarar que la partición por testamento hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador.

La partición testamentaria sólo habrá de producir efectos después de la muerte del testador. Por tanto, y tal como lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podrá revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testamento o por la enajenación de las cosas comprendidas en ella.

D. Reglas comunes a ambas clases de partición

En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas comunes a ambas clases de partición, como la referente a la necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes, como condición de validez (supra, nP 366). A más de esto, aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que tanto una como otra están sometidas a todos los principios generales que rigen en materia de partición (nulidad, defensa de la legítima, etc.). Por otra parte, el Código ha dedicado normas especificas dirigidas a asegurar la garantía de los coherederos. De ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

Mediante una norma redactada en términos equívocos, se establece en e1 art. 3524 que sea la partición por donan'ón entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le permite dwponer; pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley ie permite disponer con ese objeto, si cn el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible será de ningún ¿calor. En la partición por donación, no puede haber cláusula de mejma. La confusa redacción del precepto ha originado interprciaciones discordantes en nuestra doctrina. Fornieles entiende que la norma contiene dos afirmaciones que no pueden conciliarse, y que la contradicción, por tanto, debe resolverse aceptando únicamente la última parte del articulo. A su vez, Guaglianone ha ensayado una interpretación muy particular, sosteniendo que la mejora a que

S I V I S I Ó N DE LA H E R E N C ~ A

425

se hace referencia es la antigua institución española destinada a beneficiar a u n descendiente. Compartimos la explicación de Machado, para quieii es seguro que la intención del legislador no ha sido impedir a los ascendientes el hacer mejoras en la partición por donación de su porción disponible, puesto que de esa forma se habría impuesto una especie de pena por un acto de generosidad y desprendimiento; lo que ha querido expresar, sostiene, es que cualquiera fuera la desigualdad que el ascendiente hubiera establecido en los distintos lotes, no habría en ese acto ni una donación entre vivos, ni un legado por mejora, si en efecto el ascendiente no hubiera declarado donar o legar la diferencia, y sólo habría una partición. Por tanto, concluye, la necesidad de una dispensa de colación o de una cláusula de mejora que se concibe en una donación o legado ordinario, parece difícil de justificar en una partición de ascendientes.

La acción de rescisión ha sido prevista por el art. 3536, donde se establece: La partzcidn por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no s d u a la legitima de alguno de los herederos. L a acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente. Por su parte, el art. 3537 prevé una acción de reducción disponiendo que los lzerederos pueden pedir la reducción d e la porción asignada a uno de los participes, cuando resulte que éste hubiese recibido u n excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testndor. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente faaorecido. concedidas Como se observa, ambas acciones han para un mismo supuesto, ya que no salvar la legítima o exceder la porción disponible son dos formas de mentar una misma actitud del causante en agravio de los derechos de siis legitimarios.

Nuestra doctrina ha señalado que la confusa redacción de ambos textos está motivada por el hecho de haberse servido el codificador de las fuentes francesas, donde la acción de rescisión se abre cuando la lesión supera la cuarta parte, y mientras ella no alcance esa magnitud, el heredero sólo podrá ejercer la acción de reducción. Como acota Borda, se justifica que cuando el causante ha llevado su parcialidad a límites intolerables, privando al descendiente de una parte de su legítima que supera el cuarto, caiga toda la partición. En nuestro derecho, en cambio, resulta dificil justificar la introdi~cciónde esta acción de nulidad: el menor per,juicio de la legítima hace caer toda la partición, cuando hubiese sido mis conveniente proteger los derechos del agraviado con la acción de reducción. Finalmente, interesa destacar que como res~lta de lo expuesto ambas acciones difieren en sus consecuencias, puesto que mientras la acción de reducción tan sólo apunta al complemento de la legítima y se dirige exclusivamente contra el heredero favorecido, la de rescisión anula Ia partición. BIBLIOGRAFI A ESPECIAL ACUNAANZORENA, Arturo: La dispensa de colación de los g a t o s de alimentos. "J..4.", t . 68, p. 743. ANDREOLI, Giuseppe: Contributo alla teorin della to[lazionc delle donan'oni, MiIán, 1942. BELLUSCIO, Augusto Cesar: El calor de 14s donaciones a los Ejecfos de fa colación y del cálculo de fa legitima, "L.L.", t . 135, p. 1241. CICU.Antonio: La divisione ereditaria. Milán, 1948. COLOMBO. Leonardo A.: De fa licitación en las sucrsiones, "L.L.", t. 91. p. 997. F ~ s s r .Santiago C . : Prescripción de la acción de petición d e herencia y de partición hereditaria, Bs. As.. 1971 ; La interpretación de las leyes. A propósito de la interpretación por. C . Cosno del derecho de licitación del articulo 3467 del C . Cii.il. "L.L.". t . 102. p. 1112; Supresión de la licitación en el procrd i m i ~ n t ode la partición, "Lecciones y Ensayos", nos. 40-41, Bc. As., 1969. D. 129. FERRAND~S VILELLA. José: La comunidnd hereditaria. Barcelona. 1954. GYAGLIANOSE. Aquiles H.: La nulidad de la partición hereditaria. "T.A.". t. 1956-111. p . 137: La supuesta prescribción excebcional dp la acción de partición de herencia. "J.A.", t. 1955-TV, secc. dwt.. p. 4 2 : La cláusula d~ mejora en la partición por ascendiente, t. 1957-IV. p. 293; L.a indivisión hereditaria pactada o impuesta y la ley 14.394, '<J.A.", t . 1956-11, secc. doct.. p. 76.

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JORGE O. MAFFÍA Profesor de Derecho Civil V. Faiiiilin y Sucesinries. en las universidades nacio~inlesd e Bilsiios Airrs v La Plata

MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

EDICIONES

(~RP& 1999

BUENOS AIRES

I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. cornpl., 4"ed.) I.S.B.N. 950-14-0955-9 (vol. 11)

Talcahuano 494 Hecho el depószto que establece la ley 11 723 Dereclros ~esert~ados Impreso en Ia Argentzna Prlrlfed z ~ rArgentrna

1. PRINCIPIOS GEKERALES

Concepto y terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucinta noticia histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fuente testamentaria y fuente legal: compatibilidad y prelaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que tiene lugar la sucesión intestada . . . . . . . . Diferencias que pueden originarse entre la trasmisión intestada y la testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principios generales que rigen la sucesión intestada II.

DERECHO DE REPRESENTACION A. Concepto y presupuestos

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuesto de conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambito de actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pluralidad de representación . . . . . . . . . . . . . . .

B. Requbitos en el representada y en el representante Requisitos en el representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos en el representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia del representante a la herencia del representado

C . Representución en la línea recta y en la colateral Representación en la línea recta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Representación en la línea colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concurrencia de descendientes de la primera línea colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concurrencia de descendientes de otras líneas colaterales La representación de los hermanos extramatimoniales . .

D. Efectos de la representación El principio y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . División por estirpes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligación de colacionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El representante sucede directamente al causante . . . . . . 111. LOS ORDENES HEREDITARIOS

.

El sistema de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen de la ley 23.26.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los órdenes sucesorios luego de la ley 23.264 . . . . . . Vigencia temporal de las nuevas nomas sucesonas 1V. SUCESIÓN DE U36 DESCENDIENTES A. Rdgimn anterior a la ley 23.264

a ) Suctsi6n de l a ,descendientes legítimos y adoptivos

Hijos legítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho de representación del adoptado por adopción simple y de sus descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h demhos sucesorio5 del adoptado por adopcibn plena

.

. .

..

b) Sucesión de los descendientes extramatrimoniales Hijos mtr;rmatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vocación hereditaria de las nietos naturales . . . . . . . . . .

B . Régimen de la ley 23.264 Llamamiento de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nietos y demás descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . SUCESION DE LOS ASCENDIENTES

A . Régimen anterior a la ley 23.264 a ) Ascendientes legítimos Llerecho hereditario de los ascendientes legítimos . . . . . . Porción hereditaria de los ascendientes legítimos . . . . . . . b ) Padres adoptivos

Los padres adoptivos y la vocación hereditaria . . . . . . . . El derecho hereditario otorgado al adoptante por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los derechos sucesorios otorgados al adoptante por adopción simple por la ley 19.134 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c ) Padres naturales Vocación hereditaria de I'os padres naturales . . . . . . . . . Abuelos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Padres adúlteros e incestuosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Régimen de la ley 23.264 La vocación actual de los ascendientes . . . . . . . . . . . . . Porciones hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una nueva causal de exclusión hereditaria . . . . . . . . . . . VI . SUCESION DEL CONYUGE

A . La vocación hereditaria del cónyuge en el régimen anterior a la ley 23.264 Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . . . Derecho patrio .................................... Las soluciones de Vélez Sarsfield . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

-122.

Porción hereditaria del cónyuge en el régimen anterior a la ley 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$23 . 424. 425 .

...... La vocación del cónyuge en el nuevo régimen Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los gananciales divididos en vida y la voeación suesoria de¡ cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La vocación hereditaria en el supuesto de matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426.

C . El derecho de habitación confzrido a1 cónyuge 427 . 4271 í. 42712 . 42713. 42714. 42715 . 32716 . 42717 42718 42719. 427/10 . 427 / 1 1 .

. .

El nuevo texto legai . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4ntecedentes . . . . . . . . . . . ................... Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . Requisitcs para que opere el derecho . . . . . . . . . . . . . . . Modalidades del derecho de habitación viuda1 . . . . . . . . Invocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultades del cónyuge habitador . . . . . . . . . . . . . . . Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oponibilidad a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambito temporal de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Exclusión de la ~~ocación entre cónyuges Causales de exclusión de la vocación sucesoria entPz cónyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matrimonio in extremG ............................ Declaración de culpabilidad en el divorcio durante la vigencia de la ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . El divorcio y la separación personal como causales de exclusión en la ley 23.515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Separación de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Readquisición de la vocación sucesoria perdida par la separación de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Separación provisional de los cónyuges ordenada por juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . competente . .

Vocación sucesoria del cónyuge divorciado vincularmente durante la vigencia de la ley 14.394 ................ Legitimación activa para peticionar la exclusión . . . . . . . Efectos de la sentencia que decreta la exclusión . . . . . . . Prescripción de la acción ........................... VI1. SUCESION DE LA NUERA VIUDA

El derecho sucesorio de la nuera viuda . . . . . . . . . . . . . Antecedentes .................................... Fundamentos .................................... Esencia del derecho concedido ..................... Caracteres del derecho otorgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos exigidos para la existencia del derecho . . . . . Determinación del quanturn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VJlI . SUCESIdN DE LOS COLATERALES

A . 5 vocación de los cdaterales 435 . 436. 437

VocaciOn hereditaria de los colaterales . . . . . . . . . Sucesión de los medios hermanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vocación sucesoria de los hermanos adoptivos . . . . .

B . Régimen anterior a la ley 23.264

438.

Vocación sucesoria de los hermanos extramatrimoniales 438/1 . Homogeneidad del vínculo de los hermanos . . . . . . . . . 43812 . Sobrinos ilegítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C . Régimen de la ley 23.264 43813. El llamamiento de los colaterales . . . . . . . . . . . . . . . . 43814. Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX. SUCESION DEL FISCO

439. 440

441 .

Sucesión del fisco ............... Naturaleza del derecho otorgado al fisco Herencia vacante

A . Reputación de vacancia

412 . 443. 4-44.

445. 446 . 947 .

Los plazos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación de curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención de los cónsules extranjeros . . . . . . . . . . . . . Facultades del curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pagos a la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aparición de herederos con derechos a la sucesión . . . . .

Y1

92 93 93 94 95

B . Declaración de vacancia 448.

449.

La declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96

LA LEGITIMA 1. NOCIONES GENERALES

Aproximación al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carácter de la legítima. Régimen del Código Civil . . . El régimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . Legítima y porción disponible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porción dispcnih!e y mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inviolabilidad GIL a legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrenunciabilida~ le la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO

459. 460.

A . Rdgimsn anterior a la ley 23264 Los legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Régimen

108 109

de la ley 23.264

46011. Los legitimanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460/2 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1 . Soluciones en caso de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . .

111 111 t 13

111 . MODO DE CALCUL.4R LA LEGITIMA

Contenido de la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modo de calcular la legitima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) Determinacióri de los bienes existentes al fallecimiento b) Deducción de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Determinación de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . d ) Valuación de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protección de la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . IV . LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA VITALICIA

La opción conferida al heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dificultades que plantea la existencia de varios here
.

V

TRASMISIdN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS

Trasmisión de bienes a los legitimarios. Presunción de gratuidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes franceses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las trasferencias simuladas en la solución de Vélez . . . . . El nuevo texto del art . 3604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beneficiario del usufructo o de la renta vitalicia . . . . . . . . Pacto de reconocimiento de onerosidad . . . . . . . . . . . . . . V I . ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REDUOCION

A . Acción de complemento

La acción de complemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El art. 3600. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LOSalcances de la acción en Ia redacción de V é l a . . . . .

B . Acción de reducción Concepto de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . Objeto de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . . .

INDICE

XIV

Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de la reducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de reducción de los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de reducción de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . Insolvencia de alguno dc los donatarios . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restitución de frutos y pago de mejoras . . . . . . . . . . . . . . Efectos con relación a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia a la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1%

136 136 137 138 138

139 140 142 143 145

146

VI1 . LOS 1;IENES RESERVABLES

497. 498.

El instituto de los bienes resewables . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supresión de la reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

TESTAMENTO 1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS

Nociones generala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acto jurídico ..................................... Escritura: uclusi6n del testamento nuncupativo . . . . . . Solemnidad ...................................... Contenido ........................................ Carácter penonalisimo ............................. Especialidad: supresión de la institución mística o per relationam

.........................................

Unilateralidad: prohibición de los testamentos conjuntos Valida de testamentos conjuntos redactados en el extranjero .......................................... Revocabilidad: supmión de las cláusulas de cautela y derogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1% 147 148

íII . CAPAGIRAR PARA DISPONER POR TESTAMENTO

A . Mociones generales Regia general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ikioxneato er; quc .irbe existir la capacidad . . . . . . . . .

Ley que rige la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los sup~estosde incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B Edad para tesfar El testarnento y la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El art . 3614 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dia en el cual comienza la capacidad para t e s t ~ r. . . . . Capariciad testamentaria de los emancipados . . . . . . . C. Ausencia de razon

El di~emiiniento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceptrj de demcncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iritcpvaio-, 1Lcidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situaeibn de los inP1abilitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qtms supurstno de aiisencia de perfecta razón . . . . . . . P d n de ia ausencia de la perfecta razón . . . . . . . . . .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ítca;jasidad del ssrdomuuo para testa . . . . . . . . . . . IIP . LOS VIClOS DE LA VOLUNTAD

L a vicia de k voluntad y el testamento . . . . . . . . . . . . . El errar ......................................... Dolo .......................................... . .

Videncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Simulación ....................................... Car&cter de la nulidad fundada en los vicia del come3timiento ......................................... Acción de impugnación. Legitimación activa y p&va . Prescripción ...................................... Confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e

1V . INTERPHETACION DE LOS 'TESTAMENI'OS La voluntad y su manifestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Soluciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La solución en nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglas generales de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . Admisibilidad de la prueba extnnseca . . . . . . . . . . . . . . . V . CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

La capacidad para recibir por testamento . . . . . . . . . . . . Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tiempo en que debe existir ........................ Capacidad de las personas naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . Los supuestos de incapacidad. Carácter y alcance . . . . . Tutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confesores ....................................... Escribanos y testigos del testamento por acto público . . Oficiales del buque en el testamento marítimo . . . : . . . . Sanción de nulidad y resguardo contra las simulaciones . . La caducidad prevista por el art. 3743 . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BibliograJía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

FORMA DE LOS TESTAMENTOS 1. PRINCIPIOS GENERALES

Formas y formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pmeba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . . Formalidades superfluas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertad de elección de las fo................... Especialidad de las fonnas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificaci6n de las famas . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ÍNDICE

XVI I

8. Firma

La firma de los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Testigos Necesidad e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad para ser testigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regla general sobre la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incapacidades genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incapacidades específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Error común sobre la capacidad del testigo . . . . . . . . . . Conocimiento de los testigos por el escribano . . . . . . . . . .

D . Confirmación del testamento nulo por vicios de forma Confinnación del testamento nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejecución voluntaria por los herederos de un testamento nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Prescripción de la acción de nulidad

F. Lcy aplicable a las forma Ley aplicable m cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . Ley aplicable en cuanto al lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. TESTAMENTO OLOGRAFO

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Independencia intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Req+sitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a ) Cuerpo de la escritura Manuscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres alfabéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención de extrarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212 213 213 213

b) Fecha . . . . . . . . . . . . . Exigencia e importancia EnunciaciCln de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Colocación de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indicación del lugar . . . . . . . . . . . . . . . .

.

La firma Otras cuestiones. Remis:ón

214 214 215 215 216

217

2 17

d ) Formalidades superfluas Previsiones

217

C . T'aior probatorio

Naturaleza del acto

.

.

.

.

Pmehicnto Oposición a la protocolización

.

.

.

.

.

.

218

. . . .

111. TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICC)

A . Otorgarnkr,to por acto noturid

Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Habilidad del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . . Desarrollo del acto final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F i m

....................................

220 221 221 221 222 223 223 224 224

INDICE

XIX

Firma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Firma de los testigos y del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposiciones relativas a los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . Otorgamiento en idioma extranjero . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Otras forrnas de otorgamiento Otorgamiento en distritos rurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento en caso de epidemia o peste . . . . . . . . . . . . 'Testamento aeronáutíco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento consular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1\ . 'TESI'.AMENTO CERRADO

Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos formales del pliego interior . . . . . . . . . . . . . . . Entrega al escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El acta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apertura y protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Validez del testamento cerrado como ológrafo . . . . . . . . V . TESTAMENTOS ESPECIALES

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Testamento militar Quiénes pueden usar de esta fornia . . . . . . . . . . . . . . . . . Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigos. firma y demás requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Empleo de las formas ordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Testamento marítimo Quiénes pueden usar de esta f o m ~ a. . . . . . . . . . . . . . . . . Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . . Conservación del testamento y pr~t~colización. . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . 241 Validez . . . . . . . . . . . . . Empleo de otras formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Bibliograiía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Contenido del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Formas de disponer de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 11. MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARi.J.5

Concepto y metodología . . . . . . . . . . .

........

245

A. Condición Aplicación de las reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la condición prohibida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibiciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posibilidad de la institución hereditaria bajo condición resolutona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efecto de la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 246 247 247 249 250

Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

C . Cargo

.

Concepto Nomas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diferencias del cargo con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos gravados .................................. Beneficiarios del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acciones que nacen de la inejecución ................. Acci6n de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 255 255 255 255

Acción revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil 111. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la institución de herederos . . . . . . . . . . . . . . Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . Institución in re celta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instituciones especiales: a los pobres o al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación del heredero instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Institución de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuestión acerca de la coexistencia de herederos testamentarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV

.

PRETERICION D E LEGI'TIMARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La preterición de herederos en el sistema de Vélez . . . . . La interpretación restrictiva del art. 3713 . . . . . . . . . . . . La interpretación amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El art . 3715 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya existencia fuese ignorada por el testador . . . . . . . . . . . . . . Condición del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . SUSTITUCION DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elementos de la sustitución fideicomisana ............. Valoración de la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . Sustituciones prohibidas por nuestro Código .......... Efectos .......................................... Cláusulas análogas ................................ sustitución en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sustitución del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Condición del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS (continuación) 1. LEGADO

DE PARTE ALfCUOTA

Concepto ........................................ Distinción con la institución de heredero . . . . . . . . . . . . Adquisición de la propiedad de la cuota . . . . . . . . . . . . . . Aceptación y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención en el pmceso sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad por deudas y cargas . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 288 289 289 290 290

11. LEGADOS PARTICULARES

Concepto ..................................... 291 Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Distinción con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 111. SUJETOS DEL LEGADO

A . Sujeto gravado

Sobre quién pesa el legado

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292

B . Sujeto beneficiado Determinación del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . . Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . El prelegado . . . . . . . . . . . . . ............

293 293 294

295 295

IV OBJETO DE LOS LEX;ADUS

A. Principios generales 698

Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Legado de

cose

cierta

a ) Reglas generales Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Predio con agregados ulteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legado de cosa ajena

Prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . . c) Legado de cosa indivisa 707 . 708.

Valida parcial del legado de cosa indivisa . . . . . . . . . . . Cesación de la comunidad con posterioridad al testamento d ) Legado de bien ganancial

709. 710. 711. 712. 71211. 713.

El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incidencia de la ley 11.357 &re el art. 3753 . . . . . . . . . . El art. 3753 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . El objeto del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de ganancial perteneciente al otro cónyuge . . . . Imputación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Legado de cosa gravada

714.

El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Legado de género

715. 716. 717.

Obseivación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legado de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de hacer la determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Legado de c o s a fungibles o de cantidad Legado de cosas fungibles . . . . - . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . 309 Legado de sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 E. Legado ds objeto alternativo Concepto y reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. .

.

310

F. Legado de crédito Concepto

.

. . . . . . . . . . . . ., . . . ... . .

G. LGgado de liberación Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

H . Legado de deuda Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312 Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Legado de prestaciones periódica

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314 314

J . Legado de alimentos

Concepto y extensión

... ,..

315

K . Legodo de beneficencia

Concepto

....

. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . .

315

L. Legado de universaiidades jurídica

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . .

...

... . . . .

....

...

31 6

V. ADQUISICION Y ENTREGA DEL LEGADO

Adquisición del derecho al legado y del derecho sobre el objeto Iegado . :. . . . . . . . . . . . . . . . , . . ... , . . . . . . . . . . . . . 31 7 Aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 318 Prescripción . . . . .

Entrega. Sujeto obligado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Tiempo d e l a entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Lugar y forma .................................... 319 Gastos .......................................... 320 Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota . . 320 Pérdida o deterioro de la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Orden en que deben pagarse los legados . . . . . . . . . . . . . 322 Acciones del legatazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Medios de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 VI . RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO

Sucesión solvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Sucesión insolvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 VI1. DERECHO DE ACRECER

Concepto y ubicación de la figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que no tiene lugar el derecho de acrecer . . . . . . Legado de usufructo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del actecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cumplimiento de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisión del derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

326 327 328 329 329 330 330 331 331

VI11. RENUNCIA DEL LEGADO

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Retractación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Abandono ........................................ 333 Indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Accibn nvocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Bibliografía cspcciai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3s4

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS I . INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Distinción con la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicación de la inexistencia al testamento . . . . . . . . . . . Inexistencia del testamento por ausencia de forma . . . . Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto . . . Disposición mística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos que no encuadran en la inexistencia . . . . . . . . . . Consecuencias de la inexistencia del testamento . . . . .

335 336 336 337 339 339 340

11 . FALSEDAD DEL TESTAMENTO

Imitación y adulteración del testamento ológrafo . . . . Falsedad material del testamento por acto público y del testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lpalsedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsedad. inexistencia y nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Redargución de falsedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la sentencia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad por uso del testamento falso . . . . . . . . . . Ejecución voluntaria del testamento falso . . . . . . . . . . . . . Reconstrucción del texto original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

342 342 343 344 344 345 346 347 347 347

IIL . NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Aplicación de las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos .......................................... Nulidad total y parcial ............................ Testamento nulo y anulable ......................... Nulidad absoluta y relativa ......................... Confirmación de un testamento nulo por vicio de forma Confirmación del testamento nulo por causa distinta del vicio de forma ..................................... Prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . .

348 348 349 350 351 352 352

Cumplimiento del testamento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción y excepción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS Revocación y caducidad ......................... Subsistencia y revocación de la voluntad testamentaria A. Revocación por matrimonio Carácter de la disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso de anulación del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matrimonio in extremts ............................

B . Revocación por testamento dtertor Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interpretación doctrinal y jurisprudencia1 del art. 3828 . . Régimen de la ley 17.7 l l .......................... La incompatibilidad de las disposiciones .............. Nulidad. caducidad. retractación y rwocación del testamento posterior ...................................

.

C Revocación por cancelacidn o destrucción Cancelación o destrucción del testamento ológrafo . . . . . Pluralidad de ejemplares ........................... Mandato ......................................... Cancelación parcial ............................... Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero . . Caso fortuito o fuerza mayor ........................ Presunción del art. 3835 ........................... Revocación d d testamento cerrado ..... . . . . . . . . . . . . .

V . REVOCACION DE LEGADOS

.

A Enajenacidn de la cosa legada El texto legal y su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados a los cuales se aplica ....................... Revocación parcial ................................ Actos de los cuales resulta .......................... Enajenación fonosa. ................................ Nulidad de la enajenación ..........................

Boletos de compraven~a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Constitución de gravamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 B. 1'rasforrnación de la cosa legada

El supuesto de trasformación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370

C . Inejecución de cargas Los textos legales. Remisión . . . . . . . . . L)

. Ingratitud del legatario

Revocación del legado por ingratitud . . . Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . V I . CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS

Observación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

r i . l'rernoriencia del beneficiario

Prefailecimiento del instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muerte antes del cumplimiento de la condición o del tGrmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado hecho a una persona y a sus herederos . . . . . . Legado hecho al titulo o cualidad del legatario . . . . . . .

373 374 374 374 375

B . Incumplimiento de la condicidn suspensiva Caducidad de los legados condicionales . . . . . . . . . . . . . . 376 C . Pérdida de la cosa l e g / a

Perecimieiito de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Caducidad por especificación o trasformación . . . . . . . . 377 Perecimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

D. Caducidad por renuncia Remisión

.........................................

378

E . Efectos de la caducidad

El texto legal y sus alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

ALBACEAS 1. GENERALIDADES

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica del albaceazgo ...................... Tipificación en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres ........................................ Número .......................................... Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . . Forma de la designación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nombramiento en razón del cargo desempeñado . . . . . . Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. FACULTADES DEL ALBACEA

839.

Distinción inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 393 A . Facultades fijadas por el testador

840. 841.

Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

B . Facultades cuando no han sido fijada por el testador Supuesto de existencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) Posesión de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ejecución de cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e ) Contestación de demandas relativas a la validez del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Interposición y contestación de demandas . . . . . . . . g) Transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . 111. OBLIGACIONES DEL ALBACEA

851.

Medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

852 . 853. 854. 855.

Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lndispensabilidad del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . RETRIBUCION

85b. 857 . 858. 859. 860. 861.

402 402 403 405

DEL ALBACEA

Onerosidad del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fijación de los honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carga de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Letrado y apoderado del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Albacea legatario ................................. Legado en favor del albacea incapaz . . . . . . . . . . . . . . .

405 406 406 407 407 408

V . FIN DEL ALBACEAZGO

862. 863. 864. 863. 866. 867 .

Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) Ejecución completa del testamento . . . . . . . . . . . . . .

409 409 b) Incapacidad sobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 c) Muerte del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 d ) Destitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 e ) Dimisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412

restamento ológrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento por acto público . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocolización de testamento . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de validez de testamento ológrafo Declaración de validez de testamento notarial . l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. PRINCIPIOS GENERALES

Como ha sido indicado (supra, nq 6 ) , la naturaleza de la fuente del .llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. De manera tal que, conceptualmente, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada, de la volunta~ia. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión fundada en la formulación de la voluntad, puesto que elIa puede manifestarse unilateralmente mediante el testamento, o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Sucesión legitima, o intestada, significa, por tanto, sucesión por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe formular una distinción referida a la sucesión legitimaria, esto es, la sucesión que la ley defiere forzosamente en favor de determinados parientes y a quienes les adjudica porciones de las cuales no pueden ser privados por el causante sin justa causa de desheredación. La denominación de sucesión legitima, que nuestm C6digo emplea en la definición del art. 3280, responde a la terminología romanista, donde aquélla derivaba de la familia

y era opuesta a la sucesión testamentaria. Otros preceptos del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio, la denominan sucesión intestada.

374. SUCINTA NOTICIA

HIST~IUCA.

La discusión trabada sobre la procedencia de las fuentes, esto es, si la sucesión de fuente legal precedió a la testamentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha observado, la cuestión no puede resolverse con abstracción de las pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincrasia de cada pueblo. .Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la opinión generalizada de que la sucesión legítima precedió en Roma a la testamentaria ha sido enérgicamente contradicha por Bonfante, según el cual, aun remontándose más allá de las XII Tablas, se habría encontrado siempre el testamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la afirmación de Tácito, sólo conocieron la sucesión legítima, ignorando el testamento. 375. FUENTETESTAMENTARIA

Y FUENTE LEGAL: COMPATIBI-

LIDAD Y PRELACIONES.

Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modemos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, estableciéndose en la Úitima parte del art. 3280: Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley. La solución implica un apartamiento de la concepción romana, que no admitía la compatibilidad de ambas fuentes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.

En cuanto al modo de operar conjunto o consicutivo de ellas, hemos tenido ocasión de recordar la observación de Rébora, quien precisó que entre la función de la voluntad y de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La adecuación consecutiva se atiene, en primer término, a la voluntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la ley, por último, una función supletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento positivo establece como predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a los cuales limita la posibilidad testamentaria, que sólo se expande en ausencia de ellos.

Corolario de lo expuesto es que la sucesión intestada tendrá lugar en los siguientes casos: a ) cuando no exista testamento; b ) si existe, cuando no contenga institución de herederos; y c) cuando contradiga los derechos de herederos de llamamiento forzoso. Imparta advertir, con ello, la procedencia de la observación que muestra en el sistema de nuestro Código a la sucesión intest'ada como el derecho común, la regla, y la testamentaria como excepción. Ello se pone de evidencia no solamente con la forma en que se ha ~rotegidola porci6n de los herederos legitimarios, sino también con el mitodo legislativo seguido, el cual, a &ntinuación de los principios

comunes, antepone el tratamiento de la sucesión intestada al de la testamentaria.

Según sea la fuente que origine la trasmisión, pueden determinarse diferencias que se proyectan en distintos aspectos. Así: a) En la sucesión intestada se trasmite únicamente a título universal, mientras que en la testamentaria puede trasmitirse a titulo universal o particular. b) Los únicos que pueden ser sucesores en la sucesión intestada son las personas de existencia visible. En la testamentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas de existencia ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización (art. 3735). c ) La vocación sucesoria en la sucesión intestada supone el vínculo de parentesco o el conyugal, con excepción de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo (art. 25, ley 19.134)- En la testamentaria es innecesaria la existencia del vínculo, ya que el llamamiento puede operarse en favor de cualquier persona. d ) En cuanto a la posesión hereditaria, también es posible hacer distinciones, puesto que mientras que en la sucesión intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho (art. 3410), el heredero instituído por testamento debe solicitarla a los jueces (art. 3413; supta, n". 220 y SS.). e) Cabe, por fin, establecer una Ultima diferencia en lo referente a la trasmisión. En la sucesión intestada siempre se trasmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria, en cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda propiedad u operarse la trasmisión condicionalmente.

378. PRINCIPIOSGENERALES

QUE RIGEN LA S U C E S I ~ NINTES-

TADA.

En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada está regulada por principios generales, que a continuación se examinarán. Primer principio: La sucesión se defiere por brdenes. El Código organiza órdenes de llamamiento que agmpan a determinados herederos, los que pueden ser de distinta especie. Segundo principio: Los órdenes son excluyentes. Ello significa que dado un orden hereditario cualquiera, las personas incluídas en él desplazan a las del orden siguiente. Así, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios ascendientes, y éstos, a su vez, a los colaterales. Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco. Cuando vanos herederos pertenecen a un orden determinado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la prelación se establece en razón de la proximidad del grado. De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tíos, etc. Este principio es el que sienta el art. 3546, que establece: El pariente mis cercano en grado, excluye d más remoto, salvo el derechc de representación. Convendrá tener presente, sin adelantamos a lo que sedi objeto de desarrollo en los parágrafos siguientes, que la Última parte del precepto establece una excepción al p h cipio, referida al derecho de representación. Este es un remedio imaginado para evitar los perjuicios originados Por el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes serían desplazados por los parientes del mismo grado del Premuerto, contrariando así el orden de la naturaleza Y alterando la organización de la familia. De esa forma, los hijos son colo-

cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a aquél (arts. 3549 y concs. ) . Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori gen de los bienes que componen la herencia. El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el art. 3547, en su apariencia trivial es la solución de un problema complejo y de larga evolucibn histórica, sobre el cual no habremos de detenernos. Bástenos decir que al considerar indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamiento adopta una solución distinta de la romana, donde el sistema de los peculios determinaba diferentes categorias sucesorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte. Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia cede frente a dos excepciones. La primera está dada por el régimen de bienes de los cónyuges, donde la calidad de propios o de gananciales importará especiales consecuencias en la concurrencia hereditaria, como a su turno se verá. La segunda la determina el instituto de la adopción, ya que en virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legítimos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adopt a n t e ~excluyen a los padres de sangre. 11. DERECHO

DE REPRESENTACIdN

A. Concepto y presupuestos

Como ya se ha dicho, el derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente

más cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido definido por el art. 3549 en los siguientes términos: La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado d t e rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a Za misma parte de la herencia a la cuál el padre o la madre habrían sucedido. Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos adquiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente por el Código, esto es, como sinónima de descendientes. De otra forma carecería de sentido mentar el grado ulterior, ya que siempre los hijos están en el primer grado.

La representación wmtituye el remedio imaginado por el legislador para evitar los perjuicios derivados del fallecimiento prematuro. Como anota Lafaille, en una familia normalmente constituida, los descendientes parece que hubieran podido esperar, dentro del orden natural y lógico, la herencia que les corresponde por parte de su ascendiente. El fallecimiento prematuro del padre no debe perjudicarles, ni conferir a los demás hijos del mismo causante, el privilegio de recibir la parte del premuerto. Se violarían, así, las finalidades previsoras de la agrupación doméstica, el propio deber de alimentar, y el apoyo a los incapaces, o sea, a 10s componentes débiles del agregado.

La representación tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por l~aber fallecido o por otra causa. Conviene tener en cuenta que la fórmula usada por el Código en d a&. 3554, se& la mal no se puede representar sino a 1u.s personas muerta, con ex-

cepción del renunciante de la herencia, a qukn, aún vivo, pueden representarlo sus hijos, resulta inexacta al no comprender otros supuestos en que también funciona ahora el instituto. La representación será posible en los siguientes casos: a ) cuando el representado hubiere fallecido; b ) cuando hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 3 5 5 5 ) ; d ) cuando hubiere sido declarado indigno (art. 3 30 1; supra, nv 56) ; y e ) cuando hubiere sido desheredado (art. 3 749 ; supra, nQ7 4 ) .

A su tiempo hemos examinado la solución dada por nuestro codificador al problema de los decesos simultáneos (supsa, nv 2 1 ) . Como vimos, apartándose de las arbitrarias presunciones de premoriencia, Vélez estableció en el art. 109 que "si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar t r m l r i ó n alguna de derecho entre ellas". El problema que se plantea, vinculado al tema que estamos tratando, es si en el supuesto de conrnoriencia juega o no el derecho de representación. 0, expresado mediante un ejemplo, determinar si en el caso de fallecimiento simultáneo del padre y del hijo, pueden los descendientes de éste representarlo en la sucesión de aquél. En un pronunciamiento judicial, dictado varios años atrás, se negó tal posibilidad. Se adujo, para ello, que el art. 109 importa la prohibición de alegar trasmisión alguna de derechos entre los conrnonentes. Como para nuestro ordenamiento la sucesión se abre desde la muerte del causante, eilo, a más de lo dispuesto por el art. 3316, determina que el derecho de representación resulte inadmisible en la especie.

Con acierto ha expresado Portas, refutando la decisión, que si bien nuestro Código excluye la posibilidad de trasmisión entre los conmorientes, ello no implica que el derecho de representación quede fuera de sus proyecciones. La ley no exige que el representado muera con anterioridad al causante, aunque por ser éste el caso más común, el art. 3557 se refiere a él en forma ejemplificativa. En cambio, los arts. 3549, 3554 y 3562, que delinean la institución y sus efectos, no hacen mención alguna a la premoriencia. La ley requiere solamente, entre otros supuestos, que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y por definición, en la conmoriencia se cumple tal requisito. Se puede agregar a esas razones un argumento, acaso sustancial, que suministra el art. 3550, donde se establece que el representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley, y no del representado.

En nuestro sistema, la representación sólo tiene lugar en la sucesión intestada, resultando extraña a la trasmisión testamentaria. Como se ha observado, la solución establecida por ios arts. 3548 y 3743 es la imperante en todos los ordenamielltos con referencia a las instituciones testamentarias recaídas en extraños al causante. Dos razones justifican la exclusión: en primer lugar, el fundamento del instituto es la protección de la familia del causante, y no de los descendientes de un extraño; en segundo lugar, si el deseo del causante hubiera sido beneficiar a los descendientes del instituído premuerto, pudo modificar la disposición testamentaria en favor de aquéllos. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que se$ lo establecido por el art. 3743, 'toda disposición testamentaria caduca cuando el beneficiario fallece antes que el tador. bccho Convendrá remarcar que en lo apuesto he-

referencia a las instituciones hereditarias realizadas en favor de extraños, limitando de esa forma los términos aparentemente absolutos de la afirmación inicial. En efecto, compartimos la posición de quienes aceptan que en la sucesión testamentaria el derecho de representación puede ejercerse en la medida en que la disposición del testador no haga sino ratificar el llamamiento de la ley. Y así, por ejemplo, si el causante hubiera instituído herederos a sus hijos y uno de ellos prefalleciere, sus descendientes podrán representarlo para recoger la porción de aquél. Pero importa advertir que si el causante hubiera mejorado a alguno de sus hijos con su porción disponible y éste prefalleciere, sus descendientes no podrían reclamar la parte mejorada invocando la representación, puesto que su pretensión, entonces, estaría referida al testamento, y no a la sucesión legítima.

Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una misma sucesión puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto t o d a las personas que separan al representante del difunto. Si uno de ellos vive, la representación no puede tener lugar. Corresponde observar que el condicionamiento del precepto no está limitado al único supuesto de la muerte de los representados, sino que también quedan incluídas en él las hipótesis de ausencia con presunción de fallecimiento, renuncia, indignidad y desheredación (supra, nQ381).

B. Requisitos en el representado y en el representante

Hemos hecho referencia al representado, aunque marginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-

sentación tiene lugar. Ello no obstante, convendrá remarcar, aun a riesgo de repeticiones, que las primitivas reglas del Código deben adecuarse a las soluciones establecidas por la ley 17.711. En efecto, según lo establecido en el art. 3554 era necesario que el representado hubiera fallecido, disponiéndose: No se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del renunciante de la herencia, a quien, aún vivo, pueden representarlo sw hijos. Asimilando situaciones, el artículo siguiente preceptúa que los descendientes del ausente con presunción de fallecimiento pueden representarlo, no probándose que ~ i p t í aal tiempo de abrirse la sucesión. Por otra parte, co4erqtemente con la idea rectora, se agregó en el art. 3556 que no se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto. Pues bien, esos preceptos deben considerarse virtualmente modificados con la redacción dada a los arts. 3301 y 3749, que amplían la excepción del 3554 y condicionan la categórica prohibición del 3 5 56.

Tres son los requisitos exigidos en el representante para que funcione el instituto de la representación. a ) Debe tratarse, en primer lugar, de un descendiente del representado y estar ubicado con respecto al causante en la línea recta descendente o en la lííea colateral. La dimación es remarcada por el art. 3 5 59, donde se establece: representación no tiene lugar en favor de los ascendientes. El m& próximo excluye siempre al más remoto. b) En segundo lugar, tal como lo dispone el art. 3551, es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesi6n se trata. La exigencia se traduce, por tanto, en dos requerimientos: que el rept.esentante tenga vocación hereditaria con relación al causante Y que, además, su llamamiento no estt contradicho por indi@dad

o desheredación. Conviene advertir que para algunos, lo único exigible sería el Último de los requerimientos, aduciendo que lo mentado por el término hábil es la capacidad. Entendemos que esta interpretación debe desecharse, y compartimos la posición que considera que la habilidad para suceder requerida es no sólo una vocación no contradicha, sino ante todo y como cosa previa, la existencia de esa vocación. c ) Por último, el representante debe ser hábil para heredar al representado. Así lo establece el art. 3553: No se puede representar a aquel de cuya sucesión había sido excluído como indigno o que ha sido desheredado. La norma, ausente en otras legislaciones, podría objetarse desde la perspectiva de una pura técnica jurídica, ya que proviniendo la representación de una disposición de la ley y teniendo el representante su llamamiento directamente de ésta, serían ajenas todas las relaciones jurídicas entre representante y representado. Debe observarse, sin embargo, que el precepto obedece a elementales razones morales, que en parte han sido recogidas en la nota del codificador. Repugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y declarado indigno por esa causa, pueda representar a éste en la sucesión de su abuelo. DEL 386. RENUNCIA

REPRESENTANTE A LA HERENCIA

DEL

REPRESENTADO.

Corolario obligado del principio fundamental de que el representante tiene sus derechos de la ley, y no del representado, es la solución coniagrada universalmente y que recwe nuestro Código en el art. 3552, admitiendo que se puede representar a aquel cuya sucesión se ha renunciado.

C. Representación en la línea recta y en la colateral 387.

~PRESENTACI~E N N LA LÍNEA RECTA.

La representación en la línea recta no reconoce limitaciones. Según lo establece el art. 3557, la representación es admitida sin término en la línea recta descendente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales o iguales. Como se advierte, el precepto constituye la solución liberal dada por nuestro codificador a una controversia de viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!ación romana como en la española el instituto de ¡a representación era acordado para que concurriera un heredero remoto con uno más próximo, esto es, se hacía ascender a los sucesores de un grado inferior para ubicarlos junto a los que concurrían por derecho propio. De manera tal que cuando no existían los del grado próximo y sólo concurrían los lejanos, no tenía vigencia la representación. Así, el instituto funcionaba cuando concurrían los tíos con los sobrinos, pero no cuando tan sólo éstos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres. Vélez, en cambio, unificó todas las situaciones encuadrándolas dentro de la representación. Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso que la representación se realice a través de un solo grado, pues como lo preceptúa el art. 3 5 5 8 pueden ascenderse todos los grados intermedios, siempre que no medie una solución de continuidad dada por la presencia de un heredero vivo que se interponga. Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3 5 5 9 : La representación no tiene lugar en favor de los ascendhtes. El Próximo excluye siempre al más remoto.

El límite de la representación en la Iínea colateral ha suscitado controversias en nuestra doctrina, discrepándose sobre el alcance que debe darse al art. 3560. El mencionado precepto establece: En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo. Una primera tesis, formulada por José María Moreno, sostuvo que la grafía del articulo estaba equivocada y que el precepto debía leerse suprimiendo la primera conjunción copulativa, es decir, hijos descendientes en lugar de hijos y descendientes. De esa forma el derecho de representación quedaba restringido a los hijos de los hermanos exclusivamente, como en el sistema romano. Se aducía, además, que esa interpretación era coherente con el pensamiento del codificador expuesto en la nota respectiva. Para una segunda tesis, cuya primera enunciación correspondió a Ger6nimo Cortés y que es la que en definitiva se ha impuesto, debe desecharse la interpretación precedente por varias razones. En primer lugar porque la corrección, aunque ingeniosa, es inaceptable, ya que no está permitido al intérprete suprimir en el texto de las leyes, que por su naturaleza misma deben ser una regla fija e inalterable, palabras que cambien el sentido ni aun so pretcxto de conciliarlo con los principios de la ciencia jurídica. En segundo lugar, porque no puede darse a las notas más que el valor relativo que ellas tienen y observando, además, que no constituiría este supuesto el único caso en que están en abierta contradicción con el texto del articulo. Se agrega, por último, que existen vanos textos que revelan el propósito inequívoco de tomar en cuenta a los descendientes, y no 610 a los hijos de los hermanos, como el art. 3561 por ejemplo, que también habría que modificar, y que de entenderse así se

revelaría no un mero error tipográfico, sino un gratrísimo descuido en la redacción del Código. En conclusión, debe estarse a que la representacibn en la línea colateral existe en favor de los hijos y descendientes de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado, límite impuesto por el art. 3585. DE DESCEND~ENTESDE LA PRIMERA L ~ N E A 389. CONCURRENCIA COLATERAL.

El art. 3561 prevé el supuesto de concurrencia de los descendientes de la primera Enea colateral, disponiendo que en todos los casos la división se hará por estirpes, y no por cabeza, al establecer: Quedando hijos o descendientes de dos o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos y en igualdad de grados, o ya concurran con sus tíos. 390. CONCURRENCIA DE

DESCENDIENTES

DE OTRAS L~NEAS

COLATERALES.

Si concurrieran descendientes de otras líneas colaterales, ya no serán aplicables los principios de .representación sentados por los arts. 3560 y 3561. Y así, por ejemplo, si concurrieran primos del causante la divisi& deberá hacerse por cabezas, y no por estirpes. 391. LA REPRESENTACI~N DE

LOS HERMANOS EXTRAMATRI-

MONIALES.

Vigente el primitivo sistema del Código, nuestra doctrina Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de representación pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-

matrimoniales. Y así, aunque una corriente que puede calificarse como decididamente mayoritaria, se manifestó adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vocación. Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo una modificación al texto del art. 3585, agregando al precepto original el siguiente párrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, salvo el derecho de representación de los descendientes legítimos del hermano prefallecido. En consonancia con la equiparación de filiaciones, el párrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volveremos sobre el tema al considerar la vocación de los colaterales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .

D. Efectos de la representación 392. EL PRINCIPIO

Y SU8 EFECTOS.

Según 10 establece el art. 3562, la representmión hace entrar a los representantes en los derechos f u e el representado hubiese t 4 d o en la sucesión si viviera, sea Por concurrir con los otros parientes, sea para excluirlos. Corolario de1 principio sentado son las siguientes consecuencias: a ) la división habrá de hacerse por estirpes; b ) los representantes están obligados a colacionar las donaciones que el difunto hubiese hecho al representado; c) el representante sucede directamente al causante.

Vélez, en la nota al an. 3557, escribió que el objeto de la representación es introducir la división de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes

ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estableci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representación es admitida, la dizjisión de la herencia se hace por estirpe. Si éstu ha producido rnuchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma rama. De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la sucesión no se dividirá entre cinco, sino entre dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera ocurrirá si el de cujus tenia dos hijos, a m h s prmuertos, de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~ t r ocuatro. Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las cuales funciona la representación.

Reiterando la solución dada por el art. 3482 (supra, nv 343 1, se establece en el art. 3 564 : Cuando los hijos vengan a la sucesión por reprosentacidn, deben colacionar a la hererrcia lo que el difunto ha dado en cida a a s pd-es, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión. Convendrá formular un par de oSsen~acionessobre este precepto. La primera de ellas la motiva la aparente colisión de la norma con la concepcibn objetiva del instituto, ya que no mediaría entre representante y representado ninguna relación sucesoria y no habfid motivo alguno para que aquél colacionara los valores dados en vida a éste por el difunto. Pero de admitirse ello, y si se eximiera al representante de la obligación de colacionar, quedarían desvirtuados los motivos que infoftnan el instituto. Se rompería, de esa forma, la igualdad entre los coherederos, ya que el pariente de grado más remoto tendría una situación más ventajosa que aquel a quien sustituye. La segunda observación está motivada por la frase final del artículo, donde dice: aunque éstos hubiesen rePu-

dindo la sucesión. Para algunos, se trataría de un error originado en la infiel traducción del modelo francés, que hace referencia al hijo que renunciara a la herencia del antecesor. Para otros, en cambio, se trataría de un apartamiento expreso de la fuente. Y así, Segovia afirmaba que si el padre debía colación, nada más justo que esta obligación pasara al hijo que viene a representarlo aunque aquél hubiera repudiado la sucesión, pues la porción hereditaria debe pasar mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo que la renuncia del padre, que habrá optado por conservar la donación, tampoco exima a su representante de la colación.

395. EL

REPRESENTAKTE

SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAU-

SANTE.

Tal como lo preceptúa el art. 3550, el representante tiene su llamamiento a la sucesion, exclusiaamente de la ley y no del representado. El principio resulta fecundo en consecuencias, de las cuales marcaremos las dos más importantes. En primer lugar, no hay dos trasmisiones, es decir, una del causante al representado y otra de éste a sus representantes, sino que los bienes pasan directamente a los últimos. De ahí que la Cámara Civil en pleno haya decidido que no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto, se hagan declarar herederos de éste, de quien nada reciben, bastándoles acompañar las partidas que justifiquen el vínculo sin ninguna otra formalidad. En segundo lugar, y por identidad de motivos, el impuesto hereditario se gradúa conforme al monto de la hijuela de cada uno de los representantes, y no al de la que hubiera correspondido al representado.

SUCESIÓN INTESTMA

111. LOS ORDENES HEREDITARIOS

Consecuente con el primer principio que rige la sucesión intestada y siguiendo la inspiración romana, aunque en forma menos trasparente que en ésta, Vélez estableció seis órdenes sucesorios, los que podían ofrecer diferentes combinaciones según que el causante hubiese tenido herederos legítimos o extramatrimoniales exclusivamente, o ambos a la vez. La primera jerarquía sucesoria estaba constituída por los hijos legítimos, a los que con posterioridad se equipararon los adoptivos. Con ellos podían concurrir el cónyuge y los hijos extramatrimoniales, aunque estos últimos con una porción minorada. En segundo lugar estaban los ascendientes legítimos, quienes podían concurrir con el cónyuge y con los descendientes extramatnmoniales. El tercer orden lo coiistituía el cónyuge, que heredaba íntegramente a falta de ascendientes y descendientes. El cuarto lo formaban los descendientes extrarnatrhoniales, quienes podían concurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legitimas, y con el cónyuge. El quinto estaba integrado por los padres naturales que hubiesen reconocido voluntariamente al causante, los que podían concunir con el cónyuge. La Última jerarquía estaba integrada por los colaterales. Dentro de ella podían distinguirse dos categorías: una, formada por la primera línea trasversal o privilegiada (art. 354 del C. Civ.), y la otra por el resto de colaterales. Convendrá señalar que por la particular naturaleza del derecho sucesorio otorgado a la nuera viuda, ésta tendrá una vocaci6n no condicionada a la presencia de ningún orden preferente de herederos y con una cuantia que no esta* modalizada por ello (véase infra, nm.434 y SS.). La composición de los órdenes y el sistema de rel lacio-

nes ha sido trasformado sustancialmente con las reformas introducidas por la ley 23.264, como de seguido se verá.

La ley 23.264 responde a diversos proyectos presentados ante las Cámaras de Diputados y de Senadores de la Nación, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto ahora vigente. Originariamente, el propósito ostensible de la reforma legislativa estuvo enderezado a la equiparación de las filiaciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad. Sin embargo, el texto final se proyectó más allá, contemplando efectos propios de la equipaiación establecida, previendo nuevos supuestos de exclusión de la vocación 'sucesoria y creando dos causales más de indignidad. Ciñéndonos exclusivamente a lo relativo a nuestra materia y; sin adelantamos a lo que luego se verá en detalle, baste señalar que se ha sustituído el texto de los arts. 3412, 3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y 3594 del Código Civil. Además, expresamente se han derogado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley 14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes a la vocación sucesoria, los arts. 249, última parte, y 3296 bis. Por fin, se reemplaza la denominación del capítulo 1 del título IX de la sección 1* del libro cuarto del Código Civil.

Como consecuencia de la reforma introducida, los órdenes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe el nuevo art. 3545. a) El primer orden está constituído por los descendien-

tes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con eIIos puede concurrir el cónyuge. b ) El segundo orden lo integran los ascendientes, también sin distinciones en cuanto a la categoría de matrimoniales o extramatrimoniales. Como en el caso anterior, el cónyuge puede integrar la concurrencia. c ) El tercer orden lo constituye el cónyuge. d ) El cuarto orden está integrado por los colaterales, sean matrimoniales o extramatrimoniales. e ) Por fin, y con la misma caracterización que en el régimen anterior, con cualquiera de ellos puede concurrir la nuera viuda. El sistema de prelaciones y la cuantía de las porciones será examinado al estudiar, en lo que sigue, cada orden en particular. 39514. VIGENCIA TEMPORAL SORIAS

DE LAS XUEVAS NORMAS SUCE-

.

Por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 3, 3282, 3283, 3286 y concordantes del Código .Civil, las nuevas normas sucesorias serán aplicables a las sucesiones abiertas a partir del 1 de noviembre de 1985. Convendrá señalar que este criterio fue expresamente advertido por el miembro informante en el Senado de la Nación, expresando ante una pregunta dirigida hacia la vigencia de la ley, que ella no tiene efecto 'retroactivo sino que encuadra dentro de los lineamientos clásicos de nuestro derecho civil.

IV. SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264 a ) Sucesión de los descendientes legítimos y adoptivos 396. HIjos

LEGÍTIMOS.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en primer lugar a la sucesión del difunto eran sus hijos legítimos. Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras categorías hereditarias, ya que en determinados supuestos podían concurrir con el cónyuge y con los hijos extramatrimoniales. Según lo establecía el art. 3565, los hijos legítimos del autor de la sucesión, sean de un solo o de varios matrimonios, lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al viudo o viuda sobreviviente. Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos de una misma unión o de matrimonios sucesivos, consagraba la supresión de los privilegios de primogenitura y masculinidad que en otros tiempos conoció el derecho hereditario. Debe tenerse en cuenta que a los hijos legítimos se hallaban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio (art. 319, C. Civil), así como también los nacidos de un matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLeyde M. Civil) y los hijos adoptivos, fuera la adopción simple o plena (ley 19.134). 397. PORCIÓN HEREDITARIA. Como queda dicho, si los hijos legítimos concurrían solos a la sucesión de su padre, antes de la vigencia de la ley 23.264, dividían la herencia por cabeza.

En el supuesto de concurrencia de hijos legítimos con hijos extramatrimoniales, cada uno de estos últimos recibía la mitad de lo que correspondía a cada hijo legítimo. Para ello, tal como lo disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367 y ahora derogado, se suponía doble el número de hijos legítimos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte y cada hijo legítimo dos. Si los hijos legítimos concurrían con el cónyuge supérstite, éste dividía con aquéllos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus, los hijos legitimos excluían al cónyuge (arts. 3 570 y 3 576, ahora modificados).

El art. 25 de la ley 19.134 establecía el derecho de representación, en la adopción simple, en los siguientes términos: El adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a los ascendientes del adoptante, sienzpre que no se dé la prohibición hereditaria del art. 3582 del Código Civil; pero no son herederos forzosos. Los descendientes legitinlos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representación a1 adoptante y son herederos forzosos, siempre que no se dé la prohibicion hereditaria del art. 3582 del Código Civil. Con relación a la norma trascrita, convendrá formular tres observaciones. En primer lugar, el derecho de representación concedido muestra un ostensible desajuste con el sistema del Código, ya que el representante carece de la habilidad requerida por el art. 3551 para suceder al ascendiente del adoptante (supra, nQ 385). En segundo lugar, se ha puesto una restricción al derecho al establecerse que los representantes del adoptante no

adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperación puede llevar, en su misma desarmonía, a consecuencias injustas: así, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en representación de su padre de adopción a la sucesión del ascendiente de éste, no estaría obligado a colacionar una donación que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo heredero forzoso sería improcedente la exigencia de sus coherederos. Por última, y sin adelantamos a lo que más adelante se verá, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la ley 23.264, que derogó el art. 3582. 399.

LOS DERECHOS

SUCESORIOS DEL ADOPTADO POR ADOP-

CIÓN PLENA.

Conforme a lo que establece el art. 14 de la ley 19.134, el adoptado por adopción plena adquiere en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legitimo y esta filiación sustituye a la de origen, ya que el adoptado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extinguen los efectos jurídicos -excepto los impedimentos matrimoniales- derivados del parentesco que lo unía con la familia de sangre. Corolario obligado de ello resulta, por tanto, que en las relaciones sucesorias no habrá diferencia alguna entre el hijo adoptivo y el hijo de sangre. Importa advertir, sin embargo, que el enunciado debe someterse a limitaciones impuestas por otras singulares disposiciones del ordenamiento que producen resultados imprevistos. En efecto, el art. 15, al enunciar a quienes pueden ser adoptantes por adopción plena, establece que cuando la guarda del $mor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá ororgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

Pues bien, esta disposición origina una curiosa consecuencia en materia sucesoria. Veamos. No obstante que el precepto establece que el hijo adoptivo lo será del matrimonio, no tendrá derechos sucesorios en la sucesión del premuerto, ya que aunque la sentencia que concede la adopción tiene carácter retroactivo a la fecha de promoción de la acción (art. 1 3 ) , nunca aqudlla podrá producir efectos antes del vencimiento del período de guaráa (arts. 6 y 10, inc. f). Es decir, que los efectos constitutivos de esa adopción se manifestarán a postetimi del deceso y, por ende, el adoptado no tendrá al momento de la apertura de la sucesión la aptitud requerida por el art. 3287. Pero ésta es la curiosa consecuencia: se da la paradoja de que ese adoptado que carece de vocación con respecto al causante, tendrá el derecho de representación en la sucesi6n de un ascendiente de éste fallecido con posterioridad al m+ mento en que la sentencia adquirib sus efectos constitutivos. Ello así, porque las condiciones habilitantes para heredar por representación deben darse entre el de cujw y el representante, con abstracción del representado. b) Sucesión de los descendientes extramatrimoniales

La creciente atribución de derechos sucesorios a los hijos nacidos fuera del matrimonio muestra una tendencia legislativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que ha culminado con la reciente sanción de la'ley 23.264. Al dictarse nuestro Código, Véla acogi6 el reconmimiento imperante de la vocación hereditaria de 10s naturales y, apartándose de la legislación francesa, les con~ e d i 6un derecho sucesorio igual en su natural- ainulue tinto en su cuantía al de los hijos legítimos. SU p=*to

está expuesto en la nota al art. 3579, donde luego de referir las soluciones del Código napoleónico, expresa : "Nosotros creemos que el derecho del hijo natural en la sucesión del padre o madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la misma naturaleza que el de los hijos legítimos". Debe advertirse que en la solución del codificador, el derecho hereditario estaba limitado a los hijos naturales, es decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción podían casarse, aunque fuese con dispensa, tal como los definía el ahora derogado art. 31 1 del Código Civil. Carecían, por tanto, de vocación hereditaria los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos. Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio había sufrido dos modificaciones. La primera de ellas la determinó la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categoría de hijos sacrílegos. La segunda, de mayor trascendencia, fue dada por la ley 14.36'7, que atribuyó vocación sucesoria a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el origen de su filiación. Además de ello, elevó la cuantía de su porción hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos legítimos, de un cuarto, que era la atribuída por el Código, a la mitad. De tal forma, los hijos extramatrimoniales podían concurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legítimos y con el cónyuge. Excluía a los padres naturales y a los colaterales, fueran éstos legítimos o ilegítimos. Convendrá advertir, como ya lo hemos señalado, que la ley 14.367 ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264. 401.

PORCIÓN HEREDITARIA.

a ) Si los descendientes extramatrimoniales concurrían solos, dividían la herencia por cabeza. Así lo establecía el art. 3577, ahora derogado, al disponer: Si el difunto no dejare descendientes ni ascendientes legítimos, ni viudo o viuda, le heredarán sus hijos naturales legalmente reconoci-

dos, hayan nacido de la misma madre y del mimo padre, o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo padre y madres diferentes. b ) Si concurrían con hijos legítimos o adoptivos, cada uno de los extramatrimoniales recibía la mitad de lo que correspondía a cada uno de aquéllos. Para ello, tal como lo disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367, se suponía doble el número de los hijos legítimos o adoptivos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte y cada hijo legítimo o adoptivo dos. c ) Si concurrían con hijos legítimos y cónyuge, debía atenderse al origen de los bienes. En los propios, el c6nyuge recogía una porción igual a la de cada hijo legítimo, es decir, que en la partición era considerado como un hijo legítimo más, y los hijos extramatrimoniales tenían derecho a la mitad de esa porción. En cuanto a los gananciales, el cónyuge estaba excluído por la presencia de descendientes legítimos, de manera tal que dichos bienes habían de repartirse entre éstos y los hijos extramatrimoniales, conforme al supuesto ya examinado. d) Si concurrían con los ascendientes legítimos, la rnitad de la herencia correspondía a éstos y la otra mitad a aquCllos, cualquiera que fuera el número de ambos, conforme lo disponía el derogado art. 3580. e ) Si concurrían con el cónyuge, la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran c o m pondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a los hijos extramatrimoniales. f ) Si concurrían con ascendientes legítimos y con el yuge, la herencia se dividía de la siguiente forma: un cua*o de los bienes propios pertenecía a los hijos extramatrimoniales, el otro cuarto a los ascendientes legitimo, Y la restante al cónyuge; en cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al causante se dividían por tres, c o r ~ P O n diendo un tercio a los hijos extramatrimonial@+ otro a 10s

ed

ascendientes legítimos y el restante al cónyuge (art. 3581, derogado por la ley 23.264). 402. VOCACI~N HEREDiTARIA

DE LOS NIETOS NATURALES.

La redacción dada por Vélez a dos preceptos del capítulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Código francés, originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban motivadas por la contradicción que se suscitaba entre el art. 3582, que privaba de vocación sucesoria a los nietos naturales, y el art. 3583, que estableda que los derechos hereditarios del hijo natural se trasmitían por su muerte a sus descendientes por el derecho de representación. Esta última noma, al consagrar el derecho de representación tanto para los descendientes legítimos como para los naturales, parecía hacer inaplicable la prohibición dispuesta por el art. 3582. Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensayaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se establecieron así las tres hipótesis posibles: a ) causante, padre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural; b ) causante, padre legítimo de un hijo, que a su vez tuvo un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo, que a su vez tuvo un hijo legítimo. La tesis predominante admitía que de las tres hipótesis planteadas, las dos primeras caían dentro de la prohibición y la última quedaba exenta de ella. Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas se dictó la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente párrafo: La prohibición hereditaria del artículo rige únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones ndurdes inhterrurnpUias. Convendrá formular dos observaciones. La primera es que, tal como surgía del precepto, bastaba que existieran dos grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiación, para que el llamamiento no funcionara. Así, por ejemplo, un nieto que fuera hijo extramat~honialde padre también

descendiente extramatrimonial, no podía heredar a su abuelo. La segunda es que, funcionando el derecho de representación, el nieto tenía condicionada su'cuantía a la que hubiese correspondido a su padre. De manera tal que si concurrían, por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo le@timo y de un hijo extramatrimonial del causante, el primero tenía una porción doble con relación al segundo. Como un corolario obligado de la equiparación de filiaciones, la ley 23.264 ha derogado el art. 3582.

B. Régimen de la ley 23.264

Según lo dispone el nuevo art. 3565, los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en este título se dan al viudo o viuda sobrevivientes. La consagración de la igualdad de cuotas a los descendientes, cualquiera sea su categoría, establece la culminación de un ciclo evolutivo. Recuérdese que en el sistema de Vélez, la cuota de los hijos naturales era un cuarto de la correspondiente a los hijos legítimos y que ella fue elevada a la mitad por la ley 14.367, que extendió el llamamiento a todos los descendientes extramatrimoniales. 404. PORCI~N HEREDITAIUA.

Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filiación, concurren solos a la sucesión de su padre, dividen la herencia por cabeza. Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, concurren con el cónyuge supérstite, éste dividid con aquéllos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,

los hijos, cualquiera sea su filiación, excluyen al cónyuge (arts. 3570 y 3576, en su nueva redacción).

Según lo establece el art. 3566, los nietos y dtmás descendientes heredan por derecho de representación, con arreglo a lo dispuesto en el título " D e las sucesiones intestadd', capítulo I. De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera que sea su filiación, que han dejado hijos o descendientes, cualquiera que sea también su filiación, éstos concurren por representación y la partición se realiza por estirpes. De la misma manera se procederá en el caso de que todos los hijos hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ393). Convendrá agregar, como ya lo hemos advertido, que con la derogación del art. 3582 ha desaparecido todo condicionamiento para el derecho de representación de los descendientes extramatrimoniales. V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264 a ) Ascendientes legitimas

En el régimen anterior a la ley 23.264, el segundo orden hereditario estaba constituído por los ascendientes legítimos. Conviene, al respecto, formular dos advertencias. La primera, que aunque el capítulo había omitido la calificación, debía entenderse que los comprendidos en él eran los ascendientes legítimos, ya que, como veremos, los ascendientes ile-

gítimos, con excepción de los padres naturales, carecían de vocación sucesona. La segunda es que la composición del orden estaba condicionada a las variantes que podía introducir la vocación sucesoria conferida al adoptante. La ubicación dada en el orden sucesorio importaba que los ascendientes legítimos eran excluídos por los descendientes legítimos o adoptivos, concurrían con los descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge, podían concurrir o ser excluídos por el adoptante según fuera el origen de los bienes, y excluían a los colaterales (art. 3567, en su primitiva redacción, y ley 19.134).

a ) Si concurrían ascendientes legítimos exclusivamente, como se ha dicho, los más próximos excluían a los más lejanos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes iguales, sin atender al origen de la línea (arts. 3568 y 3569). b) Si concurrían ascendientes legítimos con descendientes extramatrimoniales, la mitad de la herencia correspondía a los primeros y la otra mitad se dividía entre los segundos (art. 3580, derogado). c) Si concurrían ascendientes legítimos con el cónyuge, también la herencia se dividía por mitades: una para aquéllos y otra para éste (art. 3571, ahora modificado). d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes legítimos con descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge, para determinar las porciones había de atenderse al origen de los bienes. Y así, con relación a los propios una mitad correspondía al cónyuge, y de la otra mitad un cuarto pertenecía a los ascendientes legítimos y el otro cuarto a 10s descendientes extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales, la porción correspondiente al difunto se dividía por tres, correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a 10s descendientes y el restante al cónyuge (an. 3581, demedo) e) En el supuesto de adopción simple, tarnbih el origen

de los bienes podía determinar variantes en la concurrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de san- (art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión del adoptado existieran bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, podían darse para los ascendientes legítimos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados precedentemente. b) Padres adoptivos

La primitiva ley de adopción expresamente estableci6 que el adoptado no heredaba ab intestato al adoptado. La exclusión hereditaria establecida por la ley 13.252 respondía al propósito de preservar los fines del instituto, tratando de impedir con esa interdicción que aquél se desnaturalizara por quienes pretendieran satisfacer de esa forma anhelos de lucro. Esta solución, que respondía a una tendencia tradicional que por ventura parece haber.sido dejada de lado, fue objeto de criticas motivadas por los injustos resultados a que podía conducir. Se señaló que la interdicción responde, primordialmente, a una tradición jurídica de prevención y desconfianza que no se adecua a la realidad cotidiana, puesto que es harto improbable que alguien que por las exigencias de la ley y por el curso normal de la vida está destinado a desaparecer antes, adopte un hijo especulando con la hipotética fortuna que de éste podría heredar. Coherente con una reacción que se advierte en los modernos ordenamientos legislativos, en el despacho de la Comisión Definitiva del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, se postuló la modi-

ficación de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes que éste recibió por herencia, legado o donación de sus padres o parientes consanguíneos. Sin embargo, el adoptante heredará ab intestato dichos bienes, cuando no existan parientes del adoptado con vocación hereditaria".

El art. 3569 bis, en la redacción que le dio la ley 17.711, dispuso: El adoptante hereda al adoptado, salvo rEspecto de los bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de la familia de sangre. Los descendientes legítimos del adoptado tienen derecho de representación en la sucesión del adoptante. La norma, como se ve, reprodujo parcialmente el despacho del Tercer Congreso, puesto que omitió considerar la situación a pIantearse cuando el adoptante concurriera a la sucesión del adoptado y, componiendo el acervo bienes recibidos de la familia de sangre, no existiera llamamiento de c6nyuge o consanguíneos de éste. Tampoco fue prevista por la reforma de 1968 la posibilidad del llamamiento del adoptante y el de otros herederos concurrentes, punto que debió aclararse expresamente para despejar la posibilidad de algunas dificultades interpretativas. 410. hls

DERECHOS SUCESORIOS OTORGADOS AL ADOPTANTE POR A W P C I ~ N SIMPLE POR LA LEY 19.134.

La primera parte del art. 3569 bis fue sustituida por el art. 24 de la ley 19.134, que establecib: El adoptante hereda ab intestato d adoptado y es heredero fonoso en mismas condiciones que los padres legítimos; Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adopt ~ n t e sexcluyen a los padres de sangre. ' Como se advierte, algunos problemas de interpretación fueron salvados. Sin embargo, no fue feliz la redacción del precepto en cuanto persistió en fórmulas que originan espinosas dificultades. En primer lugar, se ha mentado expresamente la condición de heredero forzoso del adoptante equiparándola a la del padre legítimo, fórmula que debe considerarse desprovista ahora de calificaciones. Claro está que el llamamiento no alcanza los bienes que el adoptado hubiera recibido de su familia de sangre. Se reitera de este modo el apartamiento de la regla sentada por el art. 3547 y se posibilitan situaciones anómalas, Así, por ejemplo, si el acervo sucesorio del adoptado estuviera compuesto exclusivamente de-bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, el adoptante sería un legitimario que carecería de hijuela. En segundo lugar, se ha salvado la omisión en que incurrieron los redactores del art. 3569 bis, regulándose los supuestos de concurrencia. Y en punto a esto es que aparecen nuevas dificultades, como ha de verse. La expresión familia de sangre utilizada en la reforma de 1968 y que reitera la ley 19.134, aparece insatisfactoria por sus dos extremos, ya que si en determinadas circunstancias ella alcanzará una inusitada y no querida latitud, en otras resultará desafortunadamente estrecha. En efecto, el sentido de familia de sangre llevaría a la obligada consecuencia de que la exclusión hereditaria del adoptante comprende también aquellos bienes que el adoptado pudo haber recibido a titulo gratuito de un descendiente suyo, situación, ésta, que evidentemente no ha sido la que el legislador quiso contemplar. A su vez, los mismos términos 50slayan también una posibilidad donde pueden darse los fines de lucro que se pretendió aventar, ya que permitidas expresamente las adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2,

ley 19.134), pudo haber éste recibido bienes a título gratuito de su anterior familia de adopción, bienes sobre los cuales no ha de proyectarse la exclusión hereditaria establecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen o a la anterior familia de adopción. Tal como lo preceptúa la norma que venimos examinando, se reitera el apartamiento que ya estableció el art, 3569 bis de la regla sentada con relación a la distinción del origen de los bienes. En lo futuro, y con relación a la sucesión del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio haya que atender a una triple distinción: a ) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de sangre; b ) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de adopción; c ) los bienes ingresados por un título distinto de los dos anteriores. Esta triple distinción se establece para salvar el vacío que apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los supuestos de concurrencia. Según el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no hereda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que aquél hubiera recibido también a título gratuito de su familia de adopción. En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adoptado por cualquier otro título, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. Como se advierte, se contempló expresamente el supuesto de concurrencia de los padres de sangre con los padres por adopción, salvando la omisión en que había incurrido la ley 17.711, y estableciendo la preferencia en beneficio de estos últimos. Desafortunadamente se reiteró el defecto de la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros parientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos a título gratuito de la familia de sangre, caso en el cual, vigente la exclusión, deberá reputarse a dicha masa Como vacante. Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el régimen de la ley 17.711, la exclusión hereditaria está refe-

rida únicamente al llamamiento legal, y no impide, por tanto, la posibilidad del nacimiento de una vocación en mérito a disposiciones testamentarias. c) Padres naturales

Nuestro Código, en la redacción de Vélez, limitó la vocación sucesoria de los ascendientes naturales a los padres exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584: Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legítima o natural, le sucederá el padre o la madre que lo reconoció; y si ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarán por partes iguales. Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre que lo reconoció", daba lugar a dificultades en la práctica. Podía comparecer una persona en circunstancias que fallecía el dueño de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconocía como hijo natural, realizando una fácil captación de herencias. Sería muy cómodo que un sujeto se dijera padre de cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa consecuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo reconoció", dijo con suficiente precisión que antes del deceso debía existir el título legal de ese reconocimiento, o bien la posesión de estado como un medio no solemne de admitir la paternidad. Como más adelante se verá, esa directiva ha sido recogida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo en causal de exclusión hereditaria la falta del reconocimiento en vida del causante.

Convendrá remarcar que la vocación otorgada en el sistema de Vélez se limitaba exclusivamente a los padres naturales, sin que la solución originaria del Código pudiera entenderse modificada por la ley 14.024, como alguna opinión aislada lo pretendió. Frente a ello, no está de más advertir que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el discutido y ahora derogado texto del art. 3582, expresó: La prohibición hereditaria rige únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpidas. Como se ve, al recaer la modificación sobre una norma que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero, y a los abuelos naturales después, al expresar que la reforma se refería a los descendientes es indudable que se enfatizaba la carencia de vocación del abuelo natural.

Antes de la vigencia de la ley 23.264 y considerando la modificación introducida por la ahora derogada ley 14.367, se había suscitado el interrogante sobre si la vocación hereditaria conferida a los hijos adulterinos e incestuosos, implicaba que los padres de esa condición también la hubieran adquirido. Para una posición, los padres adúlteros e incestuosos habían adquirido vocación hereditaria desde la sanción de la ley 14.367. Se aducía para ello que la supresión de calificaciones respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio determinaba también borrar las referidas a los padres, Y* además, que la vocación hereditaria es recíproca. Para otra posición, que c o m p a r t h o ~no obstante 1 s reformas que el nuevo ordenamiento introdujo, 10s padres adúlteros e incestuosos carecían de vocación sucesoria- En apoyo de esta afirmación podían aducirse a-ta.

En primer lugar, es indudable que el sentido de la ley 14.367 fue el de levantar la condición de los hijos adulterinos e incestuosos, borrando calificaciones odiosas y agraviantes. Su debate, aunque brevísimo, atestigua que fue totalmente ajeno a ella el mejorar la condición de los padres a quienes no se hizo referencia sino para reprochar su conducta. En segundo lugar, el texto de la ley no admitía interpretaciones extensivas, ya que luego de establecer en el art. 10 que los deberes inherentes a la patria potestad pesaban sobre los progenitores de los hijos nacidos fuera del matrimonio, disponía en el art. 11 que en cuanto a los derechos d e los padres dentro del supuesto del articulo precedente, quedan circunscritos a la prestación alimentaria, y al usufructo si mediure reconocimiento espontáneo. En tercer lugar, cabe advertir que para admitir la vocación sucesoria de los padres adúlteros o incestuosos debía considerarse derogado el art. 3584, siendo menester para ello un texto expreso que así lo dispusiera, como ahora lo ha hecho la ley 23.264, o que resultara incompatible con las nuevas disposiciones, lo que no ocurrió. Debe observarse, por último, que la vocación sucesoria no siempre tiene el carácter de reciprocidad. No está de más marcar que esta posición fue consagrada positivamente por la ley 17.711, mediante el párrafo agregado al ahora modificado art. 3571, donde expresamente se mentaba a los padres naturales para asignarles la porción en concurrencia con el cónyuge. Como a su turno se verá, el sistema ha tornado radicalmente desde la sanción de la ley 23.264.

Según la ubicación que se le había dado en el rango sucesorio, los padres naturales excluían a los colaterales y podían concurrir con el cónyuge y con el adoptante. Su porción hereditaria, en los posibles supuestos, era: a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-

rales, dividían la herencia por cabeza sin que existiera preferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al hijo natural (art. 3584, ahora derogado). b ) Si concurrían con el cónyuge, las tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran al causante pertenecían a aquél, y el cuarto restante a los padres naturales (art. 357 1, ahora modificado). c) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podía determinar la concurrencia del adoptante con los padres naturales, ya que éstos podían heredar los bienes que el hijo adoptivo hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).

B. Régimen de la ley 23.264

La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la votación hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distinción de categorías. Así lo dispone el art. 3571 en su nueva redacción: A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o viuda sobreviviente. Esta equiparación de los ascendientes, que en su extensión no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la concepción podían celebrar nupcias de los que no podían hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o parentesco, no aparece como una solución feliz del legislador. Como se observa, el adulterio configura una conducta ilícita que seguirá siendo tal mientras perviva el matrimonio monogámico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera suprimida su incriminación penal. Por otra parte, y esto resylta indiscutible, la relación sexual entre consanguíneos en h e a recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve además, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos

contra la honestidad. Tal como lo acota Méndez Costa, la ley 23.264, al otorgar una vocación fundada en esos antecedentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda prevalerse de derechos fundados en su propia torpeza.

Conforme a las nuevas normas, a falta de descendientes, heredan los ascendientes, quienes pueden concurrir con el cónyuge, y excluyen a los colaterales. Convendrá señalar que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los de sangre, aunque en determinados supuestos y en atención al origen de los bienes puede darse la concurrencia. Debe recordarse, además, que el art. 3559 veda el derecho de representación en la línea ascendente (supra; nv 387), de manera tal que en este orden impera siempre la successio gradum y el heredero más próximo desplaza al más remoto. Las porciones hereditarias pueden ser: a ) Si concurren ascendientes exclusivamente, como queda dicho, los más próximos excluyen a los más lejanos, y los del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin atender al origen de la línea (arts. 3 568 y 3569). b ) Si concurren ascendientes con el cónyuge, la mitad de la herencia corresponde a los primeros y la otra mitad al segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 377 1) c ) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podrá determinar supuestos de exclusión o de concurrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el a d o p fado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bknes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión &l adoptado existieran bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, podrán darse para los ascendientes legí-

.

timos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados precedentemente. 417. UNA NUEVA

CAUSAL DE EXCLUSIÓN HEREDITARIA.

En la pretensión de recoger la solución del régimen anterior, que condicionaba el otorgamiento de la vocación al reconocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal de exclusión hereditaria en la redacción dada al actual art. 249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de S I ¿ rama. Sin embargo, la solución no se caracteriza precisamente por su felicidad. Obsérvese que en la extensión dada a la veda de la vocación se alude a los ascendientes de la rama, exclusivamente. De donde puede darse la singular situación que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger la sucesión un tío del causante reconocido post mortem. VI. SUCESIÓN DEL CdNYUGE

A. La vocación hereditaria del cónyuge en el régimen anterior a la ley 23.264

Como bien se ha observado, la exposición de los antecedentes históricos extranjeros y el análisis de la legislación comparada referentes al derecho sucesorio de los cónyuges, no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpretación de los textos legales. Ello así, porque en este tema Véler se apartó de las fuentes que le eran comunes Y atendió 3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-

vendrá hacer una ligera referencia histórica para mostrar el encarecimiento de ese rango sucesorio en las previsiones de nuestro codificador. En el derecho romano clásico se admitía vocación sucesoria recíproca entre los esposos, pero a falta de colaterales, heredando el cónyuge con preferencia al fisco por el edicto pretorio unde vir et uxor. Ese relegamiento de los cónyuges al último grado fue parcialmente remediado con rélación a la esposa por Justiniano, quien estableció en la Novela 117 la quarta uxoria. Por ella se disponía que la viuda pobre e indotada tenía el usufructo de la cuarta parte de los bienes del marido, cuando el número de los hijos no excedía de tres. Si éstos sobrepasaban esa cantidad, el usufructo se reducía a una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando hijos o descendientes, aunque quedasen ascendientes o colaterales, sucedía la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acervo, la que no podía exceder de cien libras de oro. Las leyes de Partidas copiaron el sistema romano, pero no servilmente, ya que la viuda pobre o indotada sucedía al marido en la plena propiedad de la cuarta parte de los bienes, la cual no excedería de cien libras, y aunque hubiese hijos. Mas si tal mujer, agregaba la ley, hubiese de lo suyo con que poder vivir honestamente, no tendrá ningún derecho en los bienes del finado. La cuarta marital de las Partidas tuvo vigencia en España hasta 1835, en que una ley especial modificó el orden sucesorio colocando al cónyuge en el quinto rango, después de los colaterales h,asta el cuarto grado y delante de los demás colaterales y del fisco. El mismo sistema, romano fue el que imperó en Francia, en las regiones de derecho escrito, con la diferencia de que también el marido tenia vocación a la cuarta. En las regiones de derecho consuetudinario, en cambio, tan sólo se concedía a la viuda un esponsalicio en usufructo. El derecho revolucionario suprimió los beneficios de supervivencia, especialmente el esponsalicio, así como la cuarta del cónyuge. El supérstite era llamado tan sólo a falta de herederos, lo

cual no ocurría nunca, porque los parientes se sucedían sin límite. El sistema fue mantenido por el Código, que no concedió a la viuda ninguna ventaja sucesorja particular y otorgó llamamiento al cónyuge supérstite tan sólo en ausencia de parientes en grado sucesible, es decir, hasta el duodécimo grado en ambas líneas. Como se ve, los derechos sucesorios del cónyuge eran prácticamente inexistentes. Convendrá anotar que la mezquina concepción original ha sido superada a través de una lenta evolución, cuyos pasos últimos los constituyen la ley de 1957 y la ordenanza de 1958, donde se establece que el cónyuge sobreviviente excluye a los colaterales legítimos que no sean hermanos, otorgándole el dominio pleno de los bienes hereditarios, y excluyéndolo de los siicesores irregulares para conferirle la calidad de heredero strkto sensu. Debe observarse que esta tendencia a conferir derechos hereditarios a los cónyuges, aunque con diferentes matices, es la que ha informado los ordenamientos español e italiano vigentes.

Producida la independencia, subsistió en nuestro país el sistema sucesorio reglado por las Partidas, esto es, la mujer tenía derecho a la cuarta marital, y fuera de ella sólo heredaba después de los colaterales de décimo grado. Sin embargo, las características de nuestra sociedad, donde la mayor parte de las fortunas se constituían durante el matrimonio por obra del esfuerzo común de los esposos, ): los gananciales tenían en las herencias una entidad muy superior a los aportes, determinaron la necesidad de otras soluciones. No es extraño, entonces, que distintas leyes Provinciales encararan el problema. De todas, la más importante, puesto que inspiró la regukción del CMiga, fue la que dictó Buenos a la sazón Estado independiente, el 22 de mayo de 1857- Por ella se

estableció que faltando herederos forzosos, la mujer legitima heredaría al marido y éste a aquélla, con exclusión de todo otro colateral.

El rango sucesorio asignado al cónyuge por nuestro codificador señala un jalón en la legislación argentina- En la solución de Vélez, ningún heredero excluye al cónyuge, ya que comparte el acervo con los comprendidos en la línea recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que estén ubicados. Debe advertirse, sin embargo, que la norma que preveía el supuesto de concurrencia del cónyuge originó arduas discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo, desde entonces, la siguiente redacción: En todos los caros en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto, a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda. No obstante que la reforma estuvo inspirada en el propósito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiempo pasado que se refería a la división de bienes era confusa, sino que más equivoco resultaba el alcance que debía adjudicarse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de precisión en cuanto a si los mentados eran los legítimos o si también estaban comprendidos los naturales fue origen de discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y así, no obstante que el pensamiento que podemos calificar mayoritario entre nuestros autores era que el artículo aludía a .los parientes legítimos, no faltaron importantes pronunciarnientos judiciales en los cuales se resolvió que el viudo o la viuda

no tenía participación alguna en la mitad de los bienes que correspondían al otro cónyuge como gananciales, ya fuera que concurriese con ascendientes o descendientes legítimos o ]O hiciera con. naturales.

La redacción dada al art. 3576 por la ley 17.711 dirimió esas discrepancias, al establecerse que la exclusión de1 cónyuge sólo se producía cuando era llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes legítimos. Disponía la norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes matrimoniales no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de b i e n ~ sgananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales, el cónyuge recibirá, además de su parte en la división de los gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra mitad la recibirán los hijos extramatrimoniales. Además de ello, la ley 17.711 potenció el lIamamiento del cónyuge, al modificar dos normas que regulaban los supuestos de concurrencia y que ahora han sido sustituídas por los nuevos textos incorporados por la ley 23.264. La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redacción de Vélez establecía que en el supuesto de concurrencia del cónyuge con ascendientes del causante, la división debía hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llamamiento incluyera parientes más alejados se redujera la porción del cónyuge. La ley 17.711 cortó esa posibilidad estableciendo, mediante una solución más justa, que la cuantía hereditaria del cónyuge no variaría cualquiera que fuera el número de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecentó la energía de su vocación haciéndola incidir también sobre la porción de gananciales que hubiesen correspondido al causante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en la redacción que aquélla le había dado. La norma, además,

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M . ~ N U ADEL DERECHO

SUCESORIO

contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los padres naturales. Disponía el art. 3571, en la redacción dada por la ley 17.711: S i han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. L a otra mitad la recibirán los asccndientes legítimos. S i sobrez)iuieren padres naturales les corresponderá la mitad de lo previsto para los ascendientes legítimos. La segunda norma que modificó la ley 17.711 fue el art. 3581, que preveía la concurrencia del cónyuge con ascendientes legítimos y descendientes extramatrimoniales. Se mejoró su cuota, que en la redacción de Vélez se limitaba al cuarto del acervo, elevándola a la mitad de los bienes propios y a la tercera parte de los gananciales que hubieran correspondido al causante. Sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, todas estas soluciones han cambiado sustancialmente con la ianción de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indiferenciación de las categorías matrimonial y extramatrimonial. 422. P O R C I ~HEREDITARIA N DEL CÓNYUGE ANTERIOR A LA LEY 23.264.

E N EL RÉGIMEN

No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeticiones, convendrá marcar los distintos supuestos de concurrencia en el régimen anterior. Ellos eran: a ) Si concurría con descendientes legítimos, le correspondía una parte igual a la de cada hijo en los bienes propios de causante. En los gananciales el cónyuge era excluido por aquéllos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados). b ) Si concurría con hijos legítimos y extramatrimoniales, recibía en los bienes propios' una parte igual a la de cada hijo legítimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad de esa porción. En los gananciales que hubieran correspondido al causante era excluido por los hijos legítimos, que

S U C E S I ~INTESTADA N

47

dividían esos bienes con los extramatrimoniales en la proporción va vista. c) Si conciirría con hijos extramatrimoniales, Ia mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a los hijos extramatrimoniales (arts. 3576 y 3578, el primero ahora modificado y el segundo derogado).

d ) Si concurría con ascendientes legítimos, la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge, atribuyéndose la otra mitad a los ascendientes legitimos (art. 3571, ahora modificado). e ) Si concurría con ascendientes legítimos e hijos extramatrimoniales, la herencia se dividía de la siguiente forma : la mitad de los bienes propios pertenecía al cónyuge, un cuarto a los ascendientes legítimos y el cuarto restante a los hijos extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al causante se dividían por tres, correspondiendo un tercio al cónyuge, otro a los ascendientes legítimos y el restante a los hijos extramatrimoniales. f ) Si concurria con los padres naturales, la porción hereditaria del cónyuge se extendía a las tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que hubieran correspondido al causante, dividiéndose el cuarto restante entre el padre y la madre natural (art. 3571, ahora modificado).

B. Régimen de la ley 23.264

La equiparación de las filiaciones y la concesión hdiscrirninada de vocación a los ascendientes extramatrimoniale% simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia que acabamos de examinar. Pero conviene advertir que esta si~lificaciónlleva consigo, al potenciar el llamamiento de ascen-

dientes y descendientes extramatrimoniales, un minoramiento de las cuotas que el régimen anterior asignaba al cónyuge.

a ) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales, dividirá con éstos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descendientes excluyen al cónyuge (art. 3 5 7 6 ) . b ) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la cualidad de éstos, la herencia se divide por mitades (art. 3571). c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos 13s parientes colaterales (art. 3 5 7 2 ) . 425. Los

GANANCIALES DMDIDOS

EN VIDA Y LA VOCACIÓN

SUCESORIA DEL C ~ N Y U G E .

Puede suceder que con anterioridad al fallecimiento de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal se hubiese liquidado y partido. En este supuesto se presenta la dificultad de determinar si en el acervo deben distinguirse los bienes que el causante recibió en vida a título de gananciales y si esa calificación subsiste a los fines de determinar los casos de concurrencia. La situación más frecuente se produce cuando el separado inocente concurre a la sucesión de su cónyuge. Para una posición de la doctrina y de algunas decisiones judiciales, hecha la separación de bienes y disuelta la sociedad conyugal, el derecho del cónyuge inocente -mediando otros herederos excluyentes en los bienes gananciales- versa exclusivamente sobre los bienes propios del de cujus, entendiéndose por tales los que eran propios de éste a la fecha de la disoliición de la sociedad y los que posteriormente adquiera por cualquier titulo, exclusión hecha de los gananciales que

a la fecha de la disolución fueron adjudicados al causante a título de socio. No nos .parece admisible la distinción que se postula. Al contrario, aunque el tema aparece en extremo opinable, creemos que los ex gananciales que correspondieron al causante no siguen manteniendo esa calificación, y pasan a ser bienes personales que integrarán la masa de propios para determi-. nar la posible concurrencia del cónyuge supérstite. Agudamente, Méndez Costa ha señalado que esta interpretación se impone desde distintas perspectivas. Así, gramaticalmente, el art. 3576, tanto en su redacción anterior como en la actual, alude a los gananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido, mientras que el art. 3571, también en ambas redacciones, menciona la mitad de gananciaIes que corresponda al difunto; ninguna de ambas normas se refieren a los gananciales que correspondieron, es decir, se ha tenido en mira la disolución de la sociedad conyugal producida por la muerte exclusivamente. Desde la perspectiva del régimen patrimonial del matrimonio, la dualidad de calificaciones de propios y gananciales es contemporánea a la vigencia de la sociedad conyugal, y una vez operacia la partición, los bienes que integran la mitad de cada cónyuge ingresan en su patrimonio como bienes personales, en igualdad de condiciones con los que hasta ese momento tenían la calificación de propios. En tercer lugar, la excepción a la regla según la cual en las sucesiones no debe atenderse al origen de los bienes debe ser expresa y no puede inferirse por analogía. 426. LA V O C A C I ~ N HEREDITARIA

EN EL SUPUESTO DE MATRI-

MONIO PUTATNO.

La declaración de nulidad del matrimonio produce la caducidad de la vocación sucesoria de los cónyuges. Sin embargo, puede ocurrir que la sentencia que decreta la invalidez sea dictada con posterioridad al fallecimiento de uno

de los cónyuges que hubiese incurrido en bigamia, circunstancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vigente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones. Para una posición, sustentada por Lafaille, Rébora y Fornieles, tanto el cónyuge verdadero como el putativo concurrían a la sucesión del bígamo. Se aducía, en apoyo de esa solución, la previsión del art. 88, que confería al cónyuge de buena fe, con relación a los bienes, los mismos efectos que el matrimonio válido. Para otra posición, en la cual se hallaban enrolados Spota, Borda, Poviña, Guastavino y que compartimos, debía darse preferencia al cónyuge verdadero con exclusión del .putativo, el que sucedería únicamente en el caso de que el primero no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba coherencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio putativo produce los efectos civiles respecto al esposo de buena fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio legítimo". Sostenía Poviña que el reconocimiento hereditario a los dos cónyuges ponía en jaque el principio del matrimonio monogárnico, e importaba medir con la misma vara a quienes no merecían la protección de la ley ni se hallaban en la misma situación, agregando que la cuota que se concediera al cónyuge putativo debería sacarse de la porción hereditaria del cónyuge legítimo - c u y o "derecho no puede disminuirse, ni por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mujer", según dice Vélez en la nota al art. 1316-, o detraerse de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso que autorizara esa merma. Con relación a la aplicación extensiva del art. 88 de la Ley de Matrimonio Civil, convendrá recordar que éste era una reproducción casi literal del art. 231 del Código, cuya fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede referirse a la legislación española y francesa. Sabido es que el precepto había omitido la previsión relativa a los bienes y a la forma de dividirlos, y que ello había resultado como conse-

cuencia de reproducir el art. 1449 del Esbogo, donde asimismo se guardaba silencio sobre la división de los bienes. Pero debe observarse que Freitas dio a su texto un giro distinto, que permitía la perfecta comprensión, ya que en la preceptuación general de la norma se decía que "la nulidad en este caso tendrá los mismos efectos del artículo anterior, pero con las siguientes restricciones", enumerando a renglón seguido las disposiciones que Vélez antecedió con la palabra efectos. Pero, y resulta de capital importancia señalarlo, no se había previsto en las normas que agrupaba el capítulo XIII de la Ley de Matrimonio la existencia de bigamia. La hipótesis está contemplada en forma expresa para la disolución de la sociedad conyugal en el art. 1316. En efecto, se dispone allí que si ha habido bigamk, 1) en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legitima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legitimo, los gananciales que le hubieran correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legitimo. Ésta es la solución en materia de distribución de gananciales, por medio de una norma que es una originalidad de Vélez. Pero para la hipótesis sucesoria el Código ha guardado silencio, y entonces, como agudamente se ha observado, corresponde preguntar si es válido restringir la idea de la defensa completa de los efectos del matrimonio legítimo a la distribución de los gananciales, o si, al contrario, la protección integral de los derechos de la esposa legitima debe consagrarse tanto en el régimen patrimonial del matrimonio como en el sucesorio. Concordamos en que la lógica impone como respuesta que si nuestro ordenamiento ha establecido la prioridad del matrimonio válido sobre el putativo en un caso, no es acertado que en el otro prevalezcan, sin un texto expreso que lo autorice, los efectos del matrimonio nulo. El arte 1316 sienta

un principio dentro de nuestro derecho que no puede ser dejado de lado, en ausencia de preceptos contrarios, por mera i deducción o implicancia de normas generales que no h contemplado la coexistencia de un matrimonio legítimo y de otro putativo. Concordamos, también, en que si se otorgara vocación concurrente a la cónyuge putativa, o las cónyuges putativas, ya que el causante pudo celebrar varios matrimonios, se habría encontrado un recurso para violar la porción legítima. El derecho del legitimario, tan vigorosamente resguardado por la ley, podría ser burlado mediante una conducta ilícita. Convendrá advertir que la solución mantiene su vigencia luego de la reciente reforma a la Ley de Matrimonio, no obstante la triple opción que el nuevo art. 222 del C. Civil concede al cónyuge de buena fe.

C. El derecho de habitación conferido al cónyuge

La ley 20.798, promulgada en setiembre de 1974, ha incorporado al Código Civil un nuevo artículo que confiere al cónyuge supérstite un derecho de habitación. Según el art. 3573 bis, si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o c m o legatarws, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habftación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.

El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presentado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado por la Comisión de Legislación General que produjo un despacho que sufrió, a su vez, nuevas reformas en el curso del debate. Sin ninguna modificación, fue aprobado por el Senado. Desde la perspectiva de la legislación comparada, el derecho concedido aparece con notas absolutamente originales, puesto que al momento de su sanción no estaba reconocido en ningún ordenamiento. Un año después, en las reformas introducidas al Código Civil italiano de 1942, se estableció en el articulo que sustituyó al primitivo 540: "Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reserva el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos se imputan a la porción disponible y, si ésta no es suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada a los hijos". Convendrá advertir, además, que el art. 48 del decreto 11.157, por el cual se creó la desaparecida Administración Nacional de la Vivienda, confería también al cónyuge supérstite un derecho de uso y habitación de la casa adquirida con el régimen especial que él establecía, en el caso de concurrencia de herederos del prefallecido.

El propósito del legislador ha apuntado a fines asistenciales. En la magra fundamentación que precedió al proyecto, su autor afinn6 que la previsión legal t d a a impedir que el supérstite quedara sin habitación al fallecer su c6nyuge, ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el

juicio sucesorio compartiendo el Único bien con los demás herederos o legatarios, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del inmueble para percibir su emolumento sucesorio, o bien para pagar las costas. El nuevo h t i t u to traduce, en definitiva, una reacción más contra el principio de la partición forzosa que consagró Vélez al redactar el Código (supra, nq 292).

Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doctrina para caracterizar la esencia jurídica del derecho establecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se hará un sucinto examen de las principales de ellas. a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure proprio". La primera tesis que se formuló caracterizaba al derecho de habitación viuda1 como adquirido no a titulo hereditario, sino jure proprio. Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos derechos que se adquieren con ocasión de la muerte de una persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la indemnización cuando fallece el asegurado, sin que ello nada tenga que ver con la herencia. Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende que el derecho de habitación proceda ante la presencia de coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con vocación hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza de derecho hereditario tampoco se deduce de los antecedentes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importancia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano patrimonial típico de la herencia. Por fin, formula un argumento que estima decisivo para negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante

estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y concurren a la sucesión hijos, el cónyuge no es heredero y, sin embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis. b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario. La tesis precedente ha sido refutada por Molinario, quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario. Rechaza el argumento de la concesión personal, aduciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto no reconozcan una fuente testamentaria- son de carácter legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otorgan por vía de representación, son concedidos directamente al titular. Esa circunstancia no sería razón, por tanto, para quitar al derecho de habitación carácter sucesorio. Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como sucesorio por causa de muerte es que la atribución gratuita y traslativa de carácter patrimonial de un bien de una persona que hace la ley está subordinada a la muerte de ésta, y que tal derecho no produce efectos en vida del causante. Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que determina, a su juicio, asignarle carácter sucesorio. Agrega, como argumentos corroborantes de su afirmación, los siguientes: 1) que el carácter gratuito del derecho de habitación sólo juega con relación a coherederos o legatarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carácter de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cámara de Diputados se habla de concurrencia de otras personas con vocación hereditaria, concepto que vuelve a repetir expresamente el miembro informante en el Senado; 3) que en el proyecto originario se decía en forma expresa que este derecho se otorgaba "sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que le correspondierayy,lo que constituye antecedente corroborante; 4 ) el último argumento está dado por la fundamentación que hizo el autor del provecto ori,ghario, el cual no sólo aludió a la situacibn en Que el dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la

ubicación que asigna al texto, y que en definitiva se mantuvo, manifestó que quedaba sometido a todas las disposiciones del Código Civil en materia de pérdida del derecho hereditario entre cónyuges, manteniendo su vigencia las demás disposiciones que rigen la materia.

c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular forEsta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero, quien sostiene, como punto de partida, que la habitación viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el supérstite lo adquiere a título derivado. Refutando la tesis de Borda, advierte que la aseveración de éste respecto de que el derecho adquirido por el cónyuge supérstite no es el mismo que aquel del cual era titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal. Partamos, dice, de que el causante tenía el dominio sobre el inmueble que constituía el hogar conyugal y se pregunta: ' 2 Qué comprendía aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi, jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustancialmente el derecho de habitación) pasará al cónyuge supérstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se trasmitirán al heredero que resulte adjudicatario del inmueble o al legatario, si existe. Dicho en otros términos: el causante tenía un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se trasmite al cónyuge supérstite. Se produce así un desmembramiento del dominio por imperio de la ley: si el causante tenía el1 dominio pleno, el directo y el útil, el cónyuge supérstite recibirá solamente el útil, pasando el directo a quien corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquiere su derecho a tíurilo derivado, no originario. Su derecho depende del derecho del de cujw. Supongamos que el causante resultara vencido en la propiedad del inmueble: ¿quién se atrevería a atribuír al esposo supérstite su derecho de habitación?". Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva institución dentro del ámbito del derecho sucesorio, no 'com-

parte-la opinión que afirma que el cónyuge recibe el derecho de habitación a título de heredero. Para él, el viudo la adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de herencia y de disolución de la sociedad conyugal. Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional de la sucesión en nuestro ordenamiento ha sufrido un cambio, luego de la introducción del art. 3Y73, consistente en que ahora es posible acudir a la sucesión intestada no sólo a título universal, como era en el primitivo sistema del Código, sino que también es posible hacerlo a título particular. Desde esa perspectiva, el derecho de habitación viudal constituiría un legado legal, o con más precisión terminológica, afirma, un prelegado legal. Además, por el carácter de orden público que la nueva ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los principios básicos de la organización social, el derecho de habitación viudal se tipifica como forzoso.

d ) Tesis que lo considera una carga legal impuesta a los herederos. Zannoni advierte que el problema de 1a.caracterización de la naturaleza del nuevo derecho finca en determinar si la sucesión en el derecho supone una atribución que se confiere al cónyuge supérstite porque es heredero, o si constituye un llamamiento específico que hace de él un siicesor en el derecho, independientemente de que asuma el carácter de heredero. Sostiene que en ambos casos la atribución patrimonial es jure successionis. La desmembración del dominio es un efecto legal del fallecimiento del causante al ser opuesta por el cónyuge supérstite, y el dominio útil forma parte del conjunto de titularidades trasmisibles del causante contenidas en la herencia. Entonces, dice, tanto en uno como en otro caso, el derecho real de habitación no puede constitdrse sino en referencia al derecho sucesorio, porque el cónyuge que lo invoca opone siempre su carácter de sucesor en el

derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para oponer la sucesión en el derecho, debe ineludiblemente ser heredero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el derecho de habitación se otorga como pars hereditatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su universalidad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para el cónyuge, pars bonorum, o sea, una atribución patrimonial que se defiere aunque no asuma el carácter de heredero. A su juicio, el derecho de habitación concedido, por las motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminiscencias del officio pietatis que en la tradición pretoria fue configurando la legítima hereditaria. Desde esa perspectiva concluye que la satisfacción del derecho importa una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge supérstite, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal deberá satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor del dominio útil (como en el legado de usufructo) del activo a los efectos del cálculo de la legítima. Y finaliza formulando esta observación: el hecho de atribuirle al derecho de habitación el carácter de carga legal de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que se recibe por sucesión. El dominio útil, desmembrado de la nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titularidades trasmisibles del causante. Si la desmembración del dominio se produce ex lege, a invocación del cónyuge supérstite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo único que varía, en el caso, es la fuente de que deriva la desmembración del dominio. Así como el causante puede legar - e s decir, constituír por testamento- el dominio Útil (usufructo, uso o habitación) de un bien, en este caso es la ley la que impone la desmembración, sin sujetarla a oficiosidad como en el caso de los legados.

e ) Recoinendaciones de jornadas científicas. La caracterización del derecho ha sido tema de distintas jornadas científicas, que exhiben conclusiones discrepantes. Así, mientras que las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina recomendaron interpretar que el derecho de habitación se tiene jure hereditatis, y no jure proprio, la XIX Jornada Notarial Bonaerense declaró que es un derecho jure proprio, extrasucesorio, renunciable y registrable. A su vez, en las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil la heterogeneidad de las ponencias presentada.i impidió que se llegara a formular recomendaciones sobre este aspecto del tema. f ) Apreciación critica. Parece obvio señalar que las dificultades para tipificar el nuevo derecho resultan, sustancialmente, de la recíproca incidencia entre la norma incorporada y las referidas al derecho real de habitación legislado anteriormente, las de derecho S U C ~ S O ~y~ Olas correspondientes al régimen patrimonial del matrimonio. Si a ello se agrega la deficientísima técnica legislativa que muestra el instituto debe admitirse, como bien se ha observado, que su aspecto tan polifacético presta razonable asidero a cada una de las tesis que se han postulado para delinear su naturaleza jurídica. No es menos cierto, también, que cualquiera de las respuestas ensayadas encuentra, ineludiblemente, normas en colisión que la hacen objetable. Pareciera entonces, en trance de resolver opciones, que la tesis más aceptable es la que lo configura como un legado legal. No dejamos de reconocer la muy seria objeción formulada con respecto a que en el supuesto de concurrencia del cónyuge con hijos, el viudo o viuda carece de votación sobre los gananciales de cualquier titularidad.

El nuevo derecho conferido al cónyuge exige la concurrencia de cuatro requisitos. En primer lugar, que el acervo sucesorio esté integrado por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a la existencia de otros bienes muebles. Como se acota, la norma requiere que el acervo esté integrado, no que esté constituído. Va de suyo que esa integración del acervo debe corresponder a la totalidad del bien, puesto que si él hubiera pertenecido en condominio con un tercero, ajeno a la comunidad hereditaria, a éste le será inoponible el derecho de habitación. En segundo lugar, es necesario que el inmueble hubiera constituído el hogar conyugal al tiempo de la apertura de la sucesión. Los alcances de la norma deberán adecuarse debidamente en los supuestos de divorcio o de separación de-hecho, cuando el supérstite sea inocente. Como bien se observa, si bien es cierto que la vivienda no era ya el hogar conyugal, es razonable comprender Ia norma como diciendo "que hubiera constituído o debido constituír el hogar conyugal", puesto que de otro modo se sancionaría la inocencia. En tercer lugar, la estimación del inmueble no puede exceder el establecido como máximo a las viviendas para ser constituidas en bien de familia. Por último, el art. 3573 bis exige que concurran otros sucesores, ya sea como herederos o como legatarios. Obviamente, de no existir supuestos de concurrencia el cónyuge recibiría el dominio en su totalidad, desapareciendo las circunstancias que la norma desea tutelar. 427/5. MODALIDADES DEL

DERECHO DE HABITACI~N MUDAL.

El derecho de habitación viuda1 debe conceptuarse como una especie dentro del género que regulan los arts. 2948 y siguientes del Código, al legislar los derechos reales. Va

dicho con ello que estas últimas normas serán de aplicación, en la medida que no resulten incompatibles con las características específicas del nuevo derecho. Ensayando su tipificación, pueden marcarse los siguientes caracteres : a ) Origen legal. Mientras que el derecho de habitación legislado en el libro 111 reconoce sólo como fuentes las voluntarias (contractual o testamentaria) y nunca la legal, el derecho de habitación viuda1 aparece concedido por ley. b ) Gratuidad. El art. 3573 bis expresamente establece la. gratuidad del derecho concedido. En cambio, el derecho real de habitación tanto puede ser gratuito' como oneroso, presumiéndose esta última condición en caso de duda (arg. a.2819). c ) Opera sobre cosa parcialmente ajena. Si la cosa Ilegara en su totalidad al beneficiario, el derecho se extinguiría. Además, esta atribución de servidumbre sobre cosa parcialmente propia importa una excepción a los principios generales: nemo rem suam servit. d ) Vitalicio. Dándose los supuestos previstos en la norma, el derecho se extenderá mientras dure la vida del cónyuge supérstite, salvo que contrajere nuevas nupcias. e ) Incesible e inembargable. El derecho concedido tiene un carácter eminentemente personal y alimentario. Ello obsta a la posibilidad de su cesión y, por ende, a que los acreedores de1 habitador puedan embargarlo.

No obstante ser concedido minzderio legis, el derecho de habitación no opera i p ~ ojure, siendo menester que se oponga por el cónyuge supérstite a coherederos y legatarios. Esa invocación podrá realizarse hasta el momento de la Partición, o cualquier acto wcedáneo de ella que resulte incompatible con su subsistencia.

Además de la facultad de morar, inclusive con los miembros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna actividad comercial o industrial, o ejerce una profesión que puedan realizarse en la vivienda, tendrá derecho a hacerlo. Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6micamente a los nudos propietarios en virtud de una alteración de la sustancia del inmueble. Asimismo estará legitimado activamente para deducir, tanto contra sus condbminos como con relación a terceros, todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extrajudiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).

Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, impuestos y contribuciones que gravan el inmueble. Además estará obligado a la conservación del inmueble, realizando todas las operaciones de reparación necesarias, sin que ello incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art. 2883).

En cuanto a la oponibilidad del derecho a los terceros, convendrá distinguir entre los acreedores hereditarios y los acreedores de los herederos. Con respecto a los primeros, hasta la particibn el' derecho del oónyuge supéistite les será inoponible, ya que la universalidad hereditaria constituye su prenda común. En cuanto a los acreedores de los herederos, la desmembración del

dominio resultante de la opción ejercida les será plenamente oponible y sólo tendrán acción contra la nuda propiedad.

Por la remisión efectuada por el art. 2969, le serán aplicables las causales de cesación del usufructo, compatibles con su naturaleza peculiar. Así, el derecho de habitación viuda1 se extinguirá por resolución de los derechos del causante (art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por consolidación (art. 2928), o por renuncia (art. 3047). A estas causales debe agregarse una especifica, prevista expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece que el derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.

Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible aplicabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974. Debe entenderse, siguiendo el principio de que la sucesión debe regirse por la ley vigente al momento de la apertura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia. Ese principio ha sido sentado por el plenario de la Cámara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina del fallo se fundó en las siguientes razones: a) que como 10 dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante; b ) que ésta determina la constitución de la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de los concurrente a la sucesión deben ser juzgados por la ley que impera erf instante, por tratarse precisamente de una situación ~undlca consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-

ción se hubiera constituído con anterioridad a la ley 20.798, la trasmisión se habría operado sin e1 posible derecho de habitación viudal, es decir, sin restricción o gravamen alguno; d ) que sin perjuicio de la garantía constitucional consagrada por el art. 17, la aplicación retroactiva de la ley - q u e no fue prevista por ésta- importaría afectar el dominio así recibido.

D. Exclusión de la vocación entre cónyuges

El Código previó cuatro supuestos de exclusión de la vocación sucesoria entre los cónyuges: el matrimonio ht extremis, la declaración de culpabilidad en el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la separación provisoria declarada por juez competente. La ley 17.71 1 modificó las previsiones del Código, a la vez que reguló la vocación hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente durante la vigencia de la ley 14.394. Por su parte, la reciente reforma a la Ley de Matrimonio introducida por la ley 23.5 15, ha sustituído el texto de los arts. 3574 y 3575, proyectando sus soluciones, como se verá, a la vocación de la nuera viuda.

La primera causal de exclusión hereditaria la constituye el matrimonio in extremis y está regulada en el art. 3573, cuya redacción originaria establecía: La sucesión d e f e d a al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugm cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta d í a siguientes. Pese a al
ces del precepto, se admitía pacíficamente en doctrina y jukpmdencia que, sin llegar a abusos de interpretación, de-

bí aplicarse el artículo en forma que armonizara con su pensamiento, agregándose a las condiciones objetivas mentadas por la norma dos circunstancias subjetivas: conocimiento de la enfermedad y ánimo de suceder. Y así se había entendido, por ejemplo, que la exclusión no procedía cuando un concubinato había precedido al matrimonio durante años, o cuando no obstante la existencia de la enfermedad ésta era desconocida. La ley 17.711 introdujo al artículo este, agregado: salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho. El aditamento debe entenderse como una excepción que no excluye otras, de tal manera que será siempre posible atribuír a los requisitos que establece el art. 3f73, aun dentro de la hmmenéutica más rigurosa, el valor de una presunción juris tantum, la que cederá cuando se demuestre que el matrimonio ha sido ajeno a los propósitos de captación. 430. DECLAILACI~N DE CULPABILIDAD

EN EL DIVORCIO

DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY

DE MATRIMONIO C M L .

Vigente el sistema establecido por la Ley de Matrimonio Civil, el cónyuge declarado culpable por la sentencia de divorcio perdía la vocación sucesoria. Va de suyo que si la sentencia decretaba la culpabilidad de los dos cónyuges, ambos perdían la vocación. La ley 17.711 había contemplado la situacibn del cónyuge inocente, mediante el siguiente agregado al art. 3774: Empero el cónyuge inocente perderá el derecho hereditario Ji hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio. La erección del adulterio como causal de exclusión significaba el encarecimiento del deber de fidelidad, a la vez que

se reiteraba la afirmación de su subsistencia, no obstante la condición de divorciados de los cónyuges. La posibilidad brindada a los herederos de excluír al adúltero de la herencia era la traduccibn a este campo - c o n los debidos matices, claro está- del mismo principio que sentaba el art. 71 de la Ley de Matrimonio, y por el cual se admitía que se modificara la calificación de inocente obtenida en la sentencia de divorcio. Convendrá señalar que la conceptuación y alcance de esta causal aparecía clara, cosa que no ocurría cuando se examinaba la segunda de ellas. La extrema latitud e imprecisión del enunciado actos de grace inconducta moral impedía formar un concepto definitorio de éstos. Debe tenerse presente que los actos de grave inconducta moral, a computacse, eran los realizados con posterioridad a la sentencia de divorcio y en vida del causante, no pudiendo aducirse la caducidad de la vocación en mérito a la conducta posterior a la muerte del cónyuge. Ello por aplicación de los arts. 3574 y 3575 y la norma general establecida en el art. 3287, según la cual, no obstante lo inadecuado de sus términos, la vocación ha de tenerse en el momento de la apertura de la sucesión.

En la búsqueda de coherencia con el nuevo sistema implantado, la ley 23.515 ha modificado la redacción del art. 3574, estableciendo distintos supuestos de exclusión. En los casos del juicio contencioso de separación personal (art. 202), cesa la vocación del que ha sido declarado culpable. Si la separación personal ha sido decretada por haberse interrumpido la cohabitación por un término mayor de dos años (art. 204, primera parte), ambos cónyuges la pierden. De igual manera, marido y mujer carecerán de vocación en el caso de que la separación personal se hubiese

decretado con motivo de la presentación conjunta (art. 205). Sin embargo, los dos primeros supuestos enunciados sufren excepciones. Así, no obstante su responsabilidad en la separación, el cónyuge que la causó por sus alteraciones mentales o su adicción al alcohol o las drogas (art. 203), conserva su vocación, como también lo hace el que alega y prueba no haber dado causa a la interrupción de la cohabitación (art. 204, segunda parte). Además, el art. 3574 agrega que en todos los casos en que uno de los cónyuges conserva su vocación, la perderá si luego de decretada la separación personal viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro, causales éstas que reemplazan al adulterio y a los actos de grave inconducta moral que mentaba la norma en su anterior redacción. Aunque resulte ocioso, convendrá repetir aquí lo afirmado en el parágrafo anterior, en el sentido de que las conductas reprochables son las operadas en vida de los cónyuges, no pudiendo aducirse hechos posteriores a la muerte del causante. Por fin, el precepto priva expresamente de vocación sucesoria a los cónyuges divorciados vincularmente o que han convertido en divorcio vincular su separación personal. Volveremos sobre el tema al considerar la solución que daba el art. 6, transitorio, de la ley 17.711 (infra, nQ433).

El art. 3575, en su redacción original, estableció como una de las causales de caducidad de la vocación sucesoria la separacic de hecho, limitándose la norma al simple enunciado de la circunstancia y sin agregar ningún aditamento. Desde un comienzo se perfilaron dos corrientes do&nales sobre los alcances del precepto. Para la primera, sólo debía estarse a la situación objetiva que ofrecía la vida del matrimonio: producida la separacib* voluntaria cobraba vigencia la norma, no importando que la ~ircunstanciahubiese A

derivado de que uno solo de los cónyuges fuera el que adoptó la decisión. La otra corriente doctrinal sostuvo, en cambio, que la norma debía interpretarse en función de los distingos que para el art. 3574 había establecido el codificador. Conforme a ello, un cónyuge no pierde sus derechos hereditarios -no obstante vivir separado de hecho y aunque esto resultara de un acto voluntari- si no existió de su parte culpa alguna para originar la situación. Esta última ha sido la interpretación triunfante. La discriminación subjetiva, referida al elemento íntencional o culpabilidad, fue formando en los pronunciamientos judiciales un jus receptum, concretado en la aplicación de la regla moral desprendida del art. 3574. Esta conceptuación fue trasvasada al texto legal por la ley 17.711, estableciéndose, mediante un agregado al art. 3575, que si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no inci~rrieseen adulterio o actos de grave inconducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio. La ley 23.515 adopta la misma solución, aunque en consonancia con la exclusión prevista para la separación personal, erige en conductas reprochables el concubinato o las injurias grav a contra el otro cónyuge. Como se advierte, el elemento culpabilidad, referido al momento en que se produjo la separación, es el que determinará la vigencia o caducidad de la vocación. Ello sin perjuicio de la posibilihd de otras contingencias ulteriores, como pueden ser las conductas mentadas en el art. 3574. No está de e s señalar que, como se desprende de la redacción dada a la noma, la separación de hecho por mutuo consentimiento también producirá la caducidad del llamamiento sucesorio. La interpretación de la norma que dejamos apuntada, fue la que se postuló en las VI11 Jornadas de Derecho Civil, reunidas en La Plata en setiembre de 1981, donde se aprobó la siguiente recomendación :

"1) Incurre en la causal de exclusión de la vocación sucesoria que prevé el art. 3575 del Código Civil, el cónyuge culpable de la separación, o ambos cuando ésta se ha operado de común acuerdo. "2) La mera falta de v o l u i rle ~ ~unirse ~ ~ no hace perder la v,ocación en el cónyuge inocente de la separación si no incurre en los supuestos de culpa posterior conforme menciona la última parte del art. 3575". Esa misma postura ha sido adoptada por la Cámara Nacional Civil, en pleno, en el acuerdo celebrado el 12 de febrero de 1986, en los autos "Mauri de Mauri, Francisca, y otro, S/ suc.", donde se sentó la siguiente doctrina: "La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del C. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha-separación" ("E.D.", t. 117). Convendrá tener presente que la causal de exclusión no se expande n otras fuentes de llamamiento que pudiera ostentar el sucesible. Y así, si éste hubiera sido instituído heredero o estuviera emparentado con el causante, la separación culpable no obstaría a la vocación emergente de esa fuente. 431/1.

R E A D Q U I S I C I ~ N DE LA VOCACIÓN SUCESORIA PERDIDA POR LA SEPARACIÓN DE HECHO.

La posibilidad de la readquisición sucesoria, perdida Por la separación de hecho, suscita interrogantes que han motivado respuestas dispares. El ciiestionamiento se proyecta sobre la eficacia del mero perdón del ofendido, en una simple unilateralidad, o si es necesario que haya un concurso de acuerdos entre abandonante y abandonado. A más de ello, se plantea la exigibilidad o no de la rcmudacibn de la cohabitación. Como bien se observa, nuestro ordenamiento legal ha contemplado distintas hipótes& donde se alude a la reconci-

liación para imputarle consecuencias, no siendo uniforme la exigencia de los requisitos impuestos. Así, el art. 1304 establece que la separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges si lo manifestasen por escritura pública o el juez lo decretare a pedimento de ambos. En materia de separación personal, la reconciliación extingue la acción y hace cesar los efectos cuando éste hubiera sido declarado (art. 234, C. Civ.) ; a su vez, la ley 14.394 estableció que la reconciliación manifestada por escrito ante el juez obstaba a la convertibilidad de la sentencia. En tema de sucesiones, por fin, el art. 3750 prevé que la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha (supra, nV 7 5 ) . Convendrá advertir que puede encontrarse en la doctrina judicial gran multiplicidad de matices sobre la exigencia de los elementos necesarios para configurar la reconciliación. Convendrá advertir también, como agudamente se ha señalado, que si ésta es un concepto variable, ello no sólo es atribuíble a la humana discrepancia de apreciación judicial, sin^ que obedece a exigencias del propio sistema legal que rechaza una generalización única e invariable de la reconciliación, desdeñando un molde rígido para enmarcar la figura. Como puede observarse, las dificultades se aumentan en la espekie por la ausencia de un texto expreso, lo que obliga al intérprete a servirse de soluciones análogas. Y es aquí donde, al no existir acuerdo sobre el fin tutelado por la norma, comienzan las discrepancias. Si, como sostienen algunos, la ley se proyecta en la protección del deber de cohabitación, la sanción sólo se extinguiría con la reanudación de la vida en común. En cambio, si lo tutelado son las afechones del causante, lo esencial radicará en indagar sus sentimientos. Por tanto, como observa Guastavino, si la ratio legis del art. 3575 es la existencia o inexistencia del afecto presunto del causante, la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge

supérstite podrá eliminarse sin necesidad de que hubiese habido una recolzciliación propia (o biIateral), siendo suficiente una reconciliación impropia (unilateral), consistente en la renuncia o perdón del cónyuge ofendido. Entendemos que esta última es la conceptuación correcta. Más allá de si la separación de hecho constituye una especie que se ha escapado de la enunciación de las causales de indignidad, y admitiendo que en rigor pueden distinguirse como institutos separados, es innegable la similitud de fundamentos: en ambos casos el llamado a la sucesión se ha colocado, por hechos propios, en una suerte de incompatibilidad moral respecto del causante, y ella posibilita su exclusión de la herencia, en virtud de una presunción establecida por la ley. Pero esta presunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación del ofensor, perdonando la injuria inferida. Convendrá advertir que esta asignación de razones a la norma se ve corroborada por la segunda parte de ella, donde, por remisión al artículo anterior, se priva de vocación al cónyuge inocente cuando hubiere incurrido, a posteriori, en actos de inconducta. No está de más señalar que la referencia a la necesidad de la reanudación de la convivencia para la readquisición de la vocación hereditaria encierra, en definitiva, una petición de principios. En efecto, pese a las deficiencias expresivas de 10s arts. 3775 y 3287, es evidente que lo computable para ponderar la aptitud sucesoria es la situación existente al momento de la muerte del causante. Va de suyo, entonces, que de haberse reanudado la convivencia no estarían los cónyuges viviendo separados de hecho. Parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado en hechos inequívocos, graves y concordantes, no'importando las formas en que éstos se manifiesten. Y así, judicialmente se ha resuelto que el perdón de los hechos que motivaron la ofensa no está subordinado a ningún formulismo y que la reanudación de la vida en común, que es su modo normal, no es indispensable en todos los casos.

Durante la vigencia del primitivo art. 3575 predominaba en la doctrina judicial el criteric según el cual, acreditada la separación de hecho, debía presumirse que ella era imputable a ambos cónyuges, correspondiendo al supérstite que pretendía esgrimir su vocación la prueba de su inocencia en la separación. Ese mismo criterio ha imperado luego de dictarsr la ley 17.711, no obstante la modificación introducida al precepto. Empero, el carácter mayoritario no permite aludir a una clara línea jurisprudencial, ya que no han faltado opiniones diferentes que han admitido la prueba indirecta de la inocencia en virtud de la demostración de la culpabilidad del otro cónyuge, o las que derechamente han exigido la demostración de la culpabilidad a quienes pretenden la exclusión sucesoria. Esta última es, a nuestro juicio, la solución acertada dentro de la preceptiva legal vigente. En efecto, si el criterio tradicional pudo tener asidero en el texto originario del art. 3575, dado que se trataba de demostrar las razones que soslayaban la aplicación lisa y llana de la norma, carece de él con la modificación introducida. A ello deben agregarse las nuevas soluciones que en materia de posesión hereditaria ha dado la reforma del Código. La imposición de la carga probatoria a quien pretende la exclusión del cónyuge reconoce, desde la perspectiva de la legislación de fondo, un doble fuhdamento. En primer lugar, la necesidad de una acción petitoria hereditaria para desplazar al cónyuge que tiene la posesión hereditaria de pleno derecho (arts. 3410 y 3423). En segundo lugar, la circunstancia de que el agregado al art. 3575, en su nueva redacción, deja en claro que no es la mera separación de hecho sin voluntad de unirse lo que apareja la exclusión hereditaria del cónyuge, sino que la pérdida provendrá de la desunión imputable al supérstite o a ambos. En el aspecto adjetivo, esos postulados guardan concor-

dancia con la solución dada por los códigos procesales (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y ar:. 375 del bonaerense), que imponen la carga de la prueba a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, determinando que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Parece ocioso, entonces, señalar que corresponde a quien persigue la exclusión probar que se han dado los supuestos requeridos por el art. 3575, ya que el supérstite tan sólo deberá acreditar el vínculo del cual emana su vocación sucesoria. Empero, recogemos la observación de que esos principios no son absolutos. Como acota Belluscio, no puede considerarse al demandado totalmente desentendido de la carga de allegar al proceso los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posición. Pero ello no implica imponerle la prueba diabólica de su buena conducta matrimonial, de que no dio razones al abandonante para alejarse; ello impEcana reconstruír totalmente la historia de la vida en común de la pareja, lo que es imposible e inadmisible. Convendrá señalar que la interpretación que hemos postulado fue aceptada por la recomendación votada en las VI11 Jornadas de Derecho Civil, celebradas en La Plata en 1981, donde se precisó que "la carga de la prueba pesa sobre quien pretende excluír al cónyuge supérstite". La misma posición ha sido adoptada por la Cámara Nacional Civil, en pleno, en los autos sucesorios Mauri de Mauri, con fecha 12 de febrero de 1986, donde se sentó como doctrina que la carga de la prueba de la causal de exclusión sucesoria prevista en el art. 3575 recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite ("E.D.", t. 117).

432. SEPARACI~N PROViSIONAL

DE LOS CÓNYUGES ORDENADA

POR JUEZ COMPETENTE.

El art. 3575 establece otro supuesto de exclusión, referido a la situación de los cónyuges que estuvieran provismiamente separados por juez competente. La norma concordaba con lo que, al regular las medidas de urgencia en el juicio de divorcio, establecía el art. 68 de la Ley de Matrimonio. el juez podía decretar la Según este Último separación provisional de los cónyuges y el depósito de la mujer en casa honesta. Conocidas son las críticas referidas a esta expresión arcaica e inadecuada. Haciéndose eco de ellas, la ley 17.711 la sustituyó por estos términos: podrá el juez decidir si alguno d e los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal. Por su parte, con un giro más amplio, la ley 23.515 detennina que el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él (art. 23 1 , C. Civ.) . Podría aducirse que el supuesto previsto por el art. 3575 carece ahora de vigencia, al haberse suprimido el decreto de separación provisional. Sin embargo, deberá entenderse que la resolución judicial que impone el retiro de uno de los cbnyuges corresponde a la circunstancia referenciada por el art. 3575. Pero convendrá observar, como lo ha hecho Poviña. que la exclusibn de uno de los esposos del hogar conyugal no significa establecer su culpabilidad ni, mucho menos, la inocencia del otro cónyuge, porque la medida puede obedecer a circunstancias accidentales -facilidad de uno de los esposos para concretar una locación, necesidad de mantenerse en el mismo hogar por razones profesionales- y, en consecuencia, ante la prueba de la separación debe aplicarse el principio general sin perjuicio de que el cónyuge supérstite pruebe la culpa exclusiva del esposo difunto.

SUCESORIA 43 3. VOCACI~N

LARMENTE DUUNTE

DEL C ~ N Y U G EDIVORCIADO VINCULA VIGENCIA DE LA LEY 14.394.

Disponía el art. 6, transitorio, de la ley 17.711: En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocacidn hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grace inconducta moral. Como se advierte de la simple lectura del precepto, a la causal de grave inconducta moral, común a los supuestos de separación personal y de hecho, se habían agregado dos nuevas especificas para el caso: haber solicitado la conversión de la sentencia para disolver el vinculo, o haber contraído nuevamente nupcias. La ley 23.51 5 ha privado de vocacibn sucwria a los c6nyuges divorciados vincularmente. Por tanto, en aquellas sucesiones cuya apertura se produzca con posterioridad a la vigencia del nuevo ordenamiento, los cónyuges que hubieran obtenido su divorcio en función de lo dispuesto por el art. 31 de la ley 14.394 c2:-eceráin de liamzmi~nts (arts. 3287 y 3 574 del C. Civ. ) .

No se ha regulado en forma expresa la determinación de los legitimados activamente para impetrar la exclusión hereditaria en estos supuestos. Serán de aplicación las previsiones del art. 3304, donde se establece que las excluJiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas sino pm los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él. Los alcances de la norma han sido examinados a1 consi-

derarla en particular (supra, nQ 53). A lo dicho allí, nos remitimos.

El Código ha omitido regular las consecuencias que apareja la declaración de exclusión hereditaria entre cónyuges. Ante la ausencia de textos deberá acudirse a soluciones análogas y aplicarse, por tanto, las previsiones establecida., en materia de indignidad. Así, estará obligado a restituír los objetos hereditarios, a indemnizar por daños y perjuicios en los supuestos de enajenación, y serán válidos los actos de disposición que hubiege realizado (supra, nMI.55 y SS. ) .

A falta de un texto expreso deberá estarse a las previsiones generales. Y así, por tratarse de una acción personal, será de aplicación el plazo decena1 previsto por el art. 4023. VII. SUCESIdN DE

LA NUERA VIUDA

El art. 3576 bis, en la redacción que le dio la ley 17.711, establecía: La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si 105 tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de 1o.r bienes que hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá rer invocado por la mujer en los caros de los arts. 3573, 3574 y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral.

Como más adelante se verá (infra,nP 434/7), la ley 23.715 ha modificado la última parte de la norma, sustituyendo las causales de exclusión de la vocación sucesona.

La nueva norma es la trascripción, casi literal, del art. 2001 del Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936. Aunque el informe de la Comisión se refiere a esta innovación, no surgen de las actas los fundamentos y antecedentes que se tuvieron en cuenta. Sus integrantes tan sólo se limitaron a sostener, en la relación, que estimaban razonable el derecho otorgado a la viuda sobre la cuarta parte de los bienes que a su esposo hubieren correspondido en aquellas herencias.

Varían las explicaciones ensayadas sobre el fundamento de la nueva norma. Para unos, resulta claro que el derecho atribuído no reposa en un carácter asistencial. Sostienen que el sentido de asistencia fue el fundamento que originariamente reconoció el derecho concedido a la cónyuge en la sucesión de su marido, cuando se lo otorgaba a la viuda pobre e indotada; pero como este extremo no es requerido aquí, ningún obstáculo existe para que la nuera rica suceda a sus suegros pobres. De ello infieren que el derecho deriva del vínculo familiar existente. Otros, en cambio, se ubican en una posición diametralmente distinta. Sostienen que la indiferencia del precepto sobre la situación económica de la viuda, carece de la virtualidad necesaria para enervar el carácter asistencia1 de la disposición. Aducen que si el derecho reposara sobre el vínculo familiar existente, seria inexplicable que se la privara de 61

por la existencia de hijos, agregando que el requisito de permanencia en la viudez puede tener razón si se lo analiza bajo la faz asistencial, puesto que la obligación aiimentaria que el art. 368 del Código impone al suegro es subsidiaria a la del nuevo cónyuge. Entendemos que tanto una como otra explicación se resienten por su parcialidad, y que en modo alguno la subsistencia del vínculo y el carácter asistencia1 deben entenderse como conceptos antinómicos y excluyentes. Antes bien, creemos que ambos se integran y que juntos pueden dar el fundamento del precepto. Conviene advertir que ésta era también la explicación que daba uno de los integrantes de la Comisión Reformadora, Enrique Martínez Paz, quien sostuvo que la disposición tendía a reparar los males de una muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la persistencia del vínculo moral indisoluble.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nuera viuda constituye un nuevo sucesor cuya naturaleza es la de un legitimario no heredero, sucesor universal. A lo dicho al analizar su esencia jurídica nos remitimos (supra, nv 16).

Los caracteres del derecho otorgado a la nueva sucesora son los siguientes: a ) Es un derecho a determinada porción de los bienes. b ) Está concedido con carácter general, y no condicionado a la presencia de ningún orden preferente de sucesores. c ) Es de alícuota fija, piiesto que su cuantía no está modalizada por la concurrencia de otros sucesores. d ) No es recíproco.

e ) Es condicionado, en el sentido de que se exigen determinados requisitos para que la nuera tenga habilidad sucesoria. 43 4/ 5.

REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO.

El nuevo texto confiere el derecho sucesorio a condición de que se reúnan tres requisitos: estado de viudez, permanencia en ese estado y carencia de hijos. Las exigencias requeridas aparentemente no ofrecen ninguna dificultad interpretativa; sin embargo, los obstáculos se presentan a poco que se comience el análisis. Veamos. El primer problema lo ofrece el matrimonio putativo. ;Cuál es la situación de la mujer cuyo matrimonio se hubiese anulado y ella hubiese sido de buena fe? Entendemos que deben distinguirse dos situaciones: si la sentencia de la nulidad ha sido pronunciada antes del deceso del suegro o suegros -y, naturalmente, con posterioridad a la muerte de su marido-, ningún derecho le cabe, puesto que los efectos del matrimonio válido se producen hasta el día en que se declara su nulidad, tal como lo dispone el art. 221 del C. Civ.; pero si la sentencia se dictase con posterioridad a la apertura de la sucesión, su llamamiento no podría ser contradicho, pues en ese momento tenia un título válido. Y esta situación nos enfrenta con el segundo problema: la posibilidad de que dos esposas putativas del mismo hijo aduzcan su condición viudal, posibilidad que puede extenderse al supuesto -aunque dificil, no imposible- de que las concurrentes sean más de dos. Entendemos que la solución estará en que ellas participen de la cuarta porción asignada, sin que puedan asigniirseles cuotas individuales. El tercer problema está planteado por la posibilidad de que los vínculos sean múltiples. Porque puede ocurrir que la nuera, por sucesivos casamientos, sea la viuda de dos o más hermanos. En este caso, solamente podrá reclamar un cuarto

de lo que le hubiese correspondido a su último marido, como claramente se desprende de interpretar la exigencia de la ley: que permaneciere en ese estado. El cuarto problema a considerar era el derivado de la disolución del vínculo matrimonial durante la vigencia de la ley 14.394, esto es, si la mujer divorciada inocente que no hubiese incurrido en las causales de exclusión hereditaria podía concurrir a la sucesión de los padres de su ex cónyuge para recoger la cuarta parte de lo que a éste le hubiese correspondido. Entendemos que la respuesta debía ser negativa. Ello así, porque el art. 3576 bis otorga derechos a la viuda, calidad que presupone un vínculo matrimonial válido y existente que ha sido disuelto por la muerte. Convendrá remarcar que no era posible extender a este supuesto las disposiciones del art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1. Esto en cuanto al estado de viudez. Veamos ahora algunos de los aspectos referidos a la carencia de hijos. La nueva norma exige que la nuera viuda no tuuiere hijos, o que si los tuvo, no sobreviuieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros. La primera dificultad que puede plantearse es el alcance dado al concepto hijos. Debe entenderse que, no obstante la imperfección terminológica, el vocablo no ha sido usado en su significado preciso, sino que se le ha dado la acepción lata con que aparece en muchos artículos del Código. Es decir, que lo exigido es la carencia de descendientes en ia lííea recta. La segunda estriba en determinar qué clase de hijos son los mentados en la norma: si los habidos con el hijo del causante o si también los que pudo concebir con otro y los adoptivos. Según Salas, parece más lógico pensar que se refiere al primer supuesto, es decir, que es excluída de la sucesión cuando sus hijos -nietos del causante- son llamados a recibir la herencia en representación de su padre. No compartimos esta interpretación restrictiva que impone distinciones no establecidas por la ley. La condición de carencia de hijos es impuesta a la viuda misma, como requisito para la aptitud

de su llamamiento y con abstracción de la posibilidad de que funcione el derecho de representación. Ello se pone de evidencia con un supuesto: si el cónyuge premuerto de la nuera viuda hubiese dejado uno o varios hijos concebidos con otra mujer, estos hijos concurrirán a la sucesión de sus abuelos sin que el ejercicio del derecho de representación prive a aquélla de sus derechos. Este mismo razonamiento nos lleva a despejar la tercera dificultad, planteada por la posibilidad de la existencia de un hijo que hubiese renunciado a la herencia de su abuelo, hubiese sido declarado indigno o hubiese sido desheredado. En tal caso, el hecho de que el nieto no pueda recoger la herencia del abuelo no obsta para cambiar la condición misma de la nuera. Ésta será entonces una viuda con hijos renunciante~,indignos o desheredados, pero viuda con hijos que no estará comprendida en el art. 3776. Consideremos una última posibilidad: la situación de la nuera viuda qúe se hallare embarazada al momento de la apertura de la sucesión. En tal caso deberá esperarse el alumbramiento, y si éste se produce naciendo la criatura con vida, el eirento funcionará como condición resolutoria del derecho.

Se ha dejado de considerar, por inadvertencia acaso, el procedimiento a realizarse en los supuestos de concurrencia con otros sucesores. El método a emplearse tendrá que ser el siguiente: deberá previamente realizarse una distribución ficticia de los bienes para determinar cuál es el monta de lo que en ella le hubiese correspondido al hijo, si viviera. De ese monto determinar la cuarta parte, que será la que debe asignarse a la nuera, y el resto se adj'udicará a los restantes sucesores. Importa advertir que el procedimiento deberá completarse en algunos supuestos con una doble operación. En efecto, en los casos de concurrencia donde la asignación esté

condicionada al origen de los bienes, habrá que realizar operaciones por separado con respecto a los bienes propios y gananciales y detraer de cada uno de ellos la respectiva porción, para luego atribuír el saldo a los otros sucesores.

La última parte del nuevo artículo establecía las causales de exclusión sucesoria disponiendo: Este derecho no podrci ser invocado por la mujer en los c a o s de los arts. 3573, 3 5 7 4 y 3 5 7 5 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral. Los supuestos referidos al matrimonio in extrewis y a la separación de hecho no ofrecían dificultad alguna. Pero éstas sí aparecían cuando se hacían juyar las palabras de la parte final de la norma con lo establecido en el art. 3574. En efecto, en éste se establece que el cónyuge inocente perdería el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio, mientras que en el art. 3 5 7 6 bis se hablaba de actos de notoria inconducta moral. Cabía preguntar entonces si la norma preceptuaba dos situaciones distintas o si, por e1 contrario, se había incurrido en una desafortunada redundancia. De estar a los términos literales, había que distinguir dos circunstancias: la de la nuera viuda divorciada y la de la que no lo estaba. Para la primera se requerirían los actos graves, mientras que para la segunda la inconducta debería ser notoria. No parece que ésta podía ser la interpretación válida, debiendo entenderse que la repetición en que incurría el agregado era otro desacierto más en que se incurrió con el uso muy descuidado del lenguaje. De todas formas, la discusi6n ya no tiene relevancia. La ley 23.5 15 ha modificado el art. 3 5 7 6 bis, estableciendo como causales de exclusión de la nuera viuda las previstas en los arts. 3 5 7 5 , 3 5 7 4 y 3 5 7 5 .

VIII. SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

A. La vocación de los colaterales

El último rango de herederos está constituído por los colaterales, habiendo variado la extensión que se ie ha conferido. Es un hecho evidente, mostrado por la realidad social, que la familia abraza como parentesco a un grupo de personas que a través de los tiempos se ha ido reduciendo cada vez más, y ese fenómeno ha incidido con singulares consecuencias en la legislación. Una de ellas se traduce en la restricción del llamamiento sucesorio en la línea colateral, tránsito que se percibe en los distintos ordenamientos civiles que muestra el derecho comparado. Así, mientras en el antiguo derecho francés ,la sucesión en la línea colateral no tenía límites, el Código Napoleón la restringió al 12" grado y una ley dictada en 1917 la redujc al 6". Este grado de parentesco, que es también el exigido por las legislaciones de Chile y de Italia, se ha reducido aún más en otros países; España, Méjico y Perú limitan la vocación de los colaterales al cuarto grado. A esa evolución no ha sido extraña nuestra legislación civil, y si el Código de Vélez restringió al sexto grado el derecho que las leyes de Partidas, vigentes hasta su sanción, otorgaban hasta el décimo, el tránsito prosigue con la reforma realizada en 1968. La vocación emergente del parentesco colateral se ha limitado al cuarto grado. El art. 3585, en la redacción que le dio la ley 17.71 1, disponía: N o habiendo descendientes ni ascendientes, ni zliudo o viuda, ni hijos extramatrimoniales, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tios. Los iguales en grado heredarán por partes iguales.

Como a su tiempo se verá, la mención a los hijos extramatrimoniales ha sido suprimida por la ley 23.264, como un corolario obligado de la equiparación de filiaciones.

Según la redacción de Vélez, el hermano de padre y madre excluía en la sucesión del hermano difunto al medio hermano que sólo lo era de padre o de madre. La nota del art. 3586 pone de manifiesto que el codificador contempló las distintas soluciones que los sistemas legislativos habían dado a la cuestión. Y así, entre la de Nápoles, Luisiana y Vaud, que no concedían preferencia al doble vínculo; la francesa, que sin otorgarla tampoco, divide la herencia en dos partes, y sin dejar de recordar la opinión de Garcia Goyena, afirmó que no veía razón alguna para apartarse de la tridición jurídica vigente entre nosotros. El privilegio de los hermanos germanos establecido por el Código, concuerda con la regulación que habían dado las Partidas, el Fuero Real y la novela 118. El extremo rigor de la solución de Vélez ofrecía críticas, puesto que si es admisible que los hermanos bilaterales pueden tener mejor derecho que los que sólo tienen un vinculo simple, resulta excesivo privar a estos últimos de todo derecho hereditario. Con buen sentido, la reforma de 1968 corrigió la injusta situación, y siguiendo el ejemplo del art. 1614 del Código brasileño, que había sido recogido ya por Bibiloni y por el anteproyecto de la Comisión, estableció la vocación de los medios hermanos en concurrencia con los de doble vínculo. Así, lo dispuso el art. 3586 en la redacción dada por la ley 17.71 1 : El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos. Convendrá formular dos aclaraciones. La primera es que si no existen hermanos de doble vínculo, los medios hermanos se repartirán la herencia por partes iguales. La

segunda es que funcionando el derecho de representacibn, los descendientes de los hermanos tendrán referida su cuantía a la porción del representado.

Según las noticias sobre los debates y consultas que precedieron a la actual ley de adopción, es fácil conjeturar que no estuvo en el propósito de los redactores la comprensión de otros supuestos de relaciones sucesorias que aquellos que expresamente regularon. Ello no obstante, una disposición de la ley 19.134 permite afirmar que se ha creado un nuevo orden hereditario. En efecto, según lo establece el segundo apartado del art. 20, los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre si. Va de suyo, entonces, quc entre las consecuencias obligadas. de esa conceptuación está el establecimiento de la recíproca vocación sucesoria. Si alguna duda pudiera suscitar la afirmación que dejamos hecha, ella se desvanecerá advirtiendo que ese mismo articulo es el que otorga la vocación del adoptado en la sucesión del adpptante al conferirle la posición de hijo, como se la confería el art. 12 de la derogada ley 13.252, al considerarlo como hijo legítimo. Tal el principio que aparece claramente. Sii embargo, el laconismo de la disposición nos lleva enseguida a interrogantes de ardua respuesta. El primero de ellos estará en determinar si son aplicables las normas que rigen la sucesión entre colaterales, las que evidentemente han sido imaginadas en función de otros planteamientos. Entendemos que ésa es la única solución posible, aunque en determinadas circunstancias su aplicación resulte en extremo singular. Y así, a guisa de ejemplo, en ciertos supuestos deberá atenderse a la unilateralidad o bilateralidad del vínculo para determinar las proporciones de concurrencias que establece el art. 3586 del Código Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesión

del hijo adoptivo de dos cónyuges, un hermano adoptivo adoptado por esos mismos cónyuges y otro hermano adoptado por uno solo de ellos. Cabe entender, por otra parte, que los descendientes del .hijo adoptivo estarán beneficiados por el derecho de representación otorgado a la primera colateral y podrán, por ende, representar a su padre en la sucesión del hermano de adopción.

B. Régimen anterior a la ley 23.264

El art. 3585, en la redacción que le dio el codificador, no hacia distinciones sobre el parentesco. La omisión suscitó discrepancias, aunque la tesis predominante en doctrina y jurisprudencia se inclinó en favor de la vocación sucesoria de los hermanos naturales. La doctrina judicial, iniciada con una vista fiscal del doctor Gerónimo Cortés, al conferir el recíproco llamamiento de los hermanos naturales respetaba la tradición jurídica vigente hasta la sanción del Código. La vigorosa corriente tuvo consagración en la ley 17.711, que resolvió la situación mediante una fórmula indirecta, que ofrecía objeciones, agregando al art. 3585 el siguiente párrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, saluo el derecho de representación de los descendientes legítimos del hermano prefallecido. La simple lectura del precepto evidenciaba los defectos de técnica, puesto que en lugar de haber realizado un llamamiento expreso, éstt se obtenía indirectamente de la prohibición impuesta a los colaterales extramatrimoniales más alejados. Lo indicado hubiera sido aludir al supuesto en un artículo especifico y por separado, respetando de esa .forma el método del Código, que ha considerado en capítulos distintos cada uno de los órdenes sucesorios.

Como se verá, el párrafo agregado a que hemos hecho mención ha sido suprimido por la ley 23.264.

Según lo que disponía el ahora derogado srt. 3582 del Código, el hijo natural nunca heredaba a los abuelos naturales ni a los hijos y parientes legítimos del padre o la madre que lo habia reconocido; ni los abuelos naturales, ni los hijos legítimos y parientes de su padre o madre, tampoco heredaban al hijo natural. Es decir que si el causante era hijo extramatrimonial, en el régimen anterior a la ley 23.264 no podia heredarlo su hermano que fuera hijo legítimo, pues lo impedía la primera parte del entonces vigente art. 3782, como tampoco podía suceder al causante que fuera hijo legítimo de uno de sus padres, por aplicación de la segunda parte de la misma norma. Esta regla, que exigía la homogeneidad del vhculo entrc los hermanos y que era uniformemente mantenida por la doctrina al analizar el sistema del Código, no habia sufrido modificaciones con la reforma de 1968. La cuestión fue objeto de observaciones críticas, sosteniendo Llambías que ella constituía una solución injusta que debió reformarse, para que la filiación legítima no resultara un impedimento para heredar y para que la filiación extramatrimonial no se erigiera en una categoría privilegiada. Discurría, sostenierido sil afirmación, que conforme al régimen que había establecido la ley 17.711, fallecido un hijo extramatrimonial podia heredarlo un hermano unilateral extramatrimonial, pero no lo podían heredar sus hermanos de padre y madre, si ellos eran legítimos o hubieran sido legitimados por el matrimonio de sus padres, circunstancia, esta última, que podría no haber alcanzado al causante por haber sido concebido mediando un impedimento : el obstáculo que impedía el derecho hereditario era el título legítimo, lo que carecía de toda explicación,

La cuestión planteada respecto de la posibilidad de que los sobrinos naturales heredaran al hermano de su padre, motivó en nuestra doctrina y en los pronunciamientos judiciales respuestas encontradas. Una corriente, decididamente mayoritaria, se mostró adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos. La conclusión derivaba de un razonamiento cuya línea argumenta1 partía de lo preceptuado por el art. 365, derogado por la ley 23.264, norma que establecía una nítida separación entre la familia legítima y la natural. Según sus sostenedores, la prohibición que establecía el art. 3582 no era más que un corolario de ese principio, y ella no había sido alterada con la sanción de la ley 14.024, dado que la aclaración de ésta se refería a los descendientes y que no entraban en su ámbito los colaterales, para quienes ia regla mantenía todo su alcance normativo inicial. Para otros, en cambio, esos argumentos no resultaban suficientes para destruír la vocación sucesoria del sobrino ilegítimo, sosteniendo que Vélez no había impedido la representación en la familia natural. La discusión, en el régimen anterior, fue zanjada por la ley 17.711, mediante la modificación que introdujo al texto del art. 3585, que limitó el llamamiento de los colaterales extramatrimoniales a los hermanos, salvando el derecho de representación de los descendientes legítimos del hermano prefallecido.

C . Régimen de la ley 23.264

El art. 3585, en su nueva redacción, dispone: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus pa~ientescolaterales más próximus hasta

el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán -por partes iguales. Como se advierte, el llamamiento se produce sin atender a la calificación del vínculo y con abstracción de su homogeneidad. Desde una perspectiva pura, resulta desusado este extremado llamamiento. Empero, por constítuír un orden de herederos no forzosos, la exagerada latitud puede quedar morigerada por las disposiciones testamentarias del causante.

Aun con riesgo de repeticiones, pero buscando la claridad, convendrá puntualizar los supuestos de concurrencia: a) Si conciirren hermanos de doble vínculo, cualquiera que sea la naturaleza del vínculo, dividen la herencia por cabeza. 6 ) Si concurren hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo simple, estos últimos reciben la mitad de lo que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filiación de unos y otros. c ) Si concurren medios hermanos exclusivamente, dividen la herencia por cabeza, también sin atender a la calidad de su filiación. d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante a la herencia de su hermano de adopción, dividirán la herencia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concurrencia deba integrarse con hermanos o medios hermanos por consanguinidad, caso en el cual serán de aplicación los dos primeros supuestos examinados. e ) Si concurren tíos del causante, heredarán sin distinguir a la calificación de los vínculos que pueda ofrecer la escala ascendente y descendente. f ) De igual forma ocurrirá cuando concurran primos del causante. g ) Por fui, y tal como lo prescribe el art. 3585 en su

nueva redacción, los sobrinos podrán ejercer el derecho de representación, careciendo de relevancia alguna la calidad de los vinculos. Como se ha visto, este derecho queda lirnitado en su extensión por los arts. 3551 y 3585, esto es, se detiene en los nietos del hermano prefallecido cuya representación se ejercita. IX. SUCESIdN DEL FISCO

En ausencia de parientes con vocación sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos por el fisco. Así lo dispone cl art. 3588, estableciendo: A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren cn el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional, según fzreren las leyes que rigieren a este respecto. A su vez, precisando las consecuencias de la adquisición, se agrega en el art. 3589: Los derechos y las obligaciones del Estado en general o de los Estados particulares, en el caso del articulo anterior, serán los mtsrnos que los de los herederos. Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de una sucesión vacante, el juez debe entregarlos bajo inventario y tasación judicial. El fisco sólo responde por la suma que intportan los bienes.

Ya hemos tenido ocasión de manifestar que entre las distintas concepciones sobre la manera en que el Estado interviene en las sucesiones, nuestro codificador ha optado clara-

mente, y según la solución dada, es incuestionable que el fisco no hereda, sino que, procediendo jure occupationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El concepto es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la nota al art. 3588 señala que el Estado en realidad no es un heredero ni un sucesor en el sentido técnico de la palabra, porque 61 adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de un título que supone que no haya herederos (supra, nP 17). A lo dicho en ese lugar nos remitimos. 44 1.

HERENCIA VACANTE.

Los juicios de herencia vacante han sido regulados por disposiciones del Código Civil y de los ordenamientos procesales, debiendo distinguirse dos etapas: a ) la reputacibn de vacancia, y b) la declaración de vacancia.

A. Reputación de vacancia 442.

PLAZOS LEGALES.

Dispone el art. 3739: Cuando, despuks de citados por edictos durante treinta días a los qite se crean con derecho a la sucesión, o despuks de pasado el tkrmino para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado ta herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante. Como bien se ha observado, la frase ningún pretendiente se hubiese presentado, empleada por el artículo, debe entenderse como qile ninguno hubiese justificado su carácter de heredero, pues de lo contrario bastaría una mera intervención, sin mayor antecedente, para que no pudiera producirse la vacancia. Conviene advertir, sin embargo, que ocasiones el plazo de 30 días puede resultar exiguo para acmditar la condición hereditaria. De aiií que los jupuedm

otorgar una ampliación de dicho plazo a efectos de que se pruebe el vínculo correspondiente (arts. 726 del Código Procesal nacional y 73 5 del bonaerense). 443. DESIGNACI~N DE CURADOR.

cumplidos los supuestos del precepto trascrito, corresponde la designación del curador. Al respecto, dispone el art. 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de la hereficin. El juez puede tambikn nombrarlo d e oficio a solicitud del fiscal. El Código Procesal de la provincia de Buenos Aires prevé dos pasos en la curatela, disponiendo que denunciada una herencia como vacante, se designará curador provisional al fiscal de Estado o al letrado que lo represente, sin perjuicio de la intervención que le corresponda al ministerio público hasta que la herencia sea reputada en aquel carácter. Hecho el llamamiento de herederos y acreedores por edictos, y vencido su ténnino sin que se presente ninguno que justifique su título y acepte la herencia, ésta se reputará vacante y el juez designará el curador hasta entonces provisional en el carácter de definitivo. De igual manera se obrará aun cuando la sucesión no haya sido denunciada como vacante, si finalmente resulta que los presuntos herederos no pudieron justificar el título alegado, ni se ha presentado ningún otro aceptando la herencia. Por su 'parte, el código procesal santafecino dispone que reputada vacante una herencia y nombrado el curador de la lista de abogados, se continuarán los trámites con éste, el ministerio fiscal y el Consejo de Educación. Los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el C. Civil, aplicándose como supletorias, en lo pertinente, las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en el ordenamiento adjetivo (arts. 627 y 628).

La ley 163, dictada con anterioridad al Código Civil, dio intervención a los cónsules en las sucesiones. Según su art. 1, falleciendo ab intestato algún extranjero sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, públicamente reconocidos como tales, residentes en el pais, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente tambikn el albacea testamentario, el cónsul de su nación podrá intervenir en su testamentaria. En los artículos siguientes se limita la intervención consular reduciéndose a ciertas medidas conservatorias y al nombramiento de un representante, debiendo desempeñarse juntamente con el curador. Discrepa nuestra doctrina sobre la vigencia de esta ley. Algunos, como Fornieles, entienden que ella ha quedado virtualmente derogada por la sanción del Código Civil, en mérito de las previsiones del art. 22 de éste. En cambio, otros, como Rébora y Lafaille, afirman que no ha sido derogada y que varios tratados posteriores han venido a confirmar, dándole así valor contractual. Canviene advertir que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires dispone en su art. 772: Cuando en uirtud de las leyes de la Nación correspondd la intervención de los cónsules extranjeros, se aplicarán las disposiciones procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente, las de este Código.

El art. 3541 del Código Civil prevé las facultades del curador imponiéndole, como primera obligación, la facción del inventario de los bienes de la herencia, que deberá reali: zarse ante escribano público y dos testigos. En cuanto a los alcances de su gestión, el mismo precepto

agrega: Ejerce activa y pasitlanzente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen. Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión. Sin perjuicio de la remisión a las facultades de administración conferidas al heredero beneficiario (supra, no" 160 y SS.), debe advertirse que la pretendida asimilación con éste no es exacta. Al respecto, deben señalarse dos diferencias sustanciales: la primera es que el cuiador no puede recibir pagos, como el heredero beneficiario; la segunda, que los actos prohibidos que realizara el curador son nulos, mientras que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio de las sanciones pertinentes.

Como se desprende*del precepto trascrito, la prohibición de percibir las sumas debidas a la sucesión es absoluta. El art. 3543, completando la solución, prevé la suerte de los actos cumplidos en contravención al disponer: Los pagos que hicieren los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesión. De manera tal que quedará a los deudores que indebidamente hubieran realizado el pago, tan sólo el derecho de repetir o, en su defecto, de escudarse en el enriquecimiento sin causa para obligar a los herederos.

447. APARICI~N DE

HEREDEROS CON DERECHOS

A' LA SUCRSIÓN.

El Código ha contemplado la posibilidad de la aparición de herederos con derecho a la sucesión, disponiendo en el art. 3542: Establecido el curador de la sucesión, los que después vengan a reclamarla están obligados a tonlar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador. Conviene advertir, como lo señala la doctrina, que por operaciones regulares deben entenderse aquellos actos realizados en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley o autorizadas por el juez.

B. Declaración de vacancia

Dispone el art. 3544 que cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco. No obstante que la mencionada norma habla de la venta de los bienes y de la entrega del precio al fisco, nada empece a que éste pueda tomar los bienes en especie si así conviniere.

LOSefectos de la declaración de vacancia han sido regulados por el art. 771 del Código de Procedimientos de la

Provincia de Buenos Aires, estableciendo: La declaración de vacancia se entenderá siempre hecha sin perjuicio d e la acción de petición de herencia que pueda entablar en proceso ordinario quien se pretenda heredero. Reconocidos los títulos de los que reclaman la herencia después de la declaración de z)acancia, estarán aquéllos obligados a tomar las cosas en el estado que se encuentran por efecto de las operaciones regulares del curador. E n todos los casos quedarán a salvo los derechos del fisco por los trabajos útiles que hayan resultado de beneficio para el heredero. BIBLIOGRAFlA ESPECIAL ANDORAO, Luis: El derecho de habitación del cónyuge supérstite, "J.A.", t . 291975, p. 628. BARBERO, Omar U . : El derecho de habitación del cónyuge supérstite, Bs. As., 1977; Derecho de representación en caro de conmorrencia, "J.A.", 197811-599. BELLUSCIO, Augusto C . : Efectos del diaorcio absoluto, "L.L.", t. 111, p. 967; Naturaleza del derccho sucesorio de la nuera viuda, "J.A.", t. 10-1971, p. 579; Vocación sucesoria, Bs. As., 1975. BENDERSKY, Mario J.: Disolución de la sociedad conruga1 y derechos sucesorios del cónyuge supdrstite e n concurrencia con descendientes o ascendientes extramatiimoniales, "L.L.", t. 116, p. 734. BORDA,Guillermo A , : ¿Tienen vocación hereditaria los padres adúlteros o incestuosos?, "L.L.", t. 87, p. 837; El derecho de habitación del cónyuge supérstite, "E.D.", t. 57, p. 755; Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de habitación creado por el art. 3573 bis del Código Civil, "E.D.", t. 60, p. 883. BOSSERT,C.,y ZANNONI,E.: Régimen legal de filiación y patria potestad, Bs. As., 1985. CAPFERATA, José 1 . : El derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis, C . Civil), "L.L.", 1977-B-721. COLOMHO, Leonardo A.: Vocación hereditaria de los hermanos naturaies, "L.L.", t . 66, p. 864. CHÁNETON,Abel: El derecho de representaci6n en la descendencia natural, "L.L.", t. 22, p. 245. D í ~ z Guillermo: , La exclusión hereditaria del adoptante, "L.L.", t. 108, p. 1214. D ~ A DE Z GUIJARRO, Enrique: Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente aun cuando se decrete la disolución del vínculo, "J.A.", t. 1955111, secc. doct., p. 3. FASSI,Santiago C.: El reconocimiento "post mortem" de los hijos ilegítimos y la vocación hereditaria de los padres naturales, "L.L.", t. 99, p. 214; Sucesión

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sin hijos e n la sucesidn d r sus suegros

LA LEGfTIMA 1. NOCIONES GENERALES

Puig Brutau señalaba, con suma agudeza, que en temas jurídicos acaso sólo haya dos cuestiones que tienen pleno sentido. Una consiste en averiguar cómo deciden los tribunales casos de un tipo determinado; la otra estriba en discutir si sería preferible resolverlos de otra manera. Dicho de otra forma, lo primero consiste en exponer el derecho positivo, y lo segundo en especular sobre cuestiones de política jurídicct, expresadas con tanta sinceridad como claridad. Pero también resulta inadecuado e irreal extender la investigación a lo que hay menos interés práctico en discutir. Con el jurista español decimos: "No intentaremos, pues, ser historiadores en unas páginas, filósofos en otras, y sólo expositores de la legislación vigente en las restantes, sino que vamos a concentrar nuestra atención en este último sector, que ya exige en muchos casos recurrir a consideraciones de política jurídica para que se advierta lo que tiene de racional la aplicación en uno u otro sentido de los preceptos del derecho positivo". Por ello no habremos de especular, en lo que sigue, e* torno del problema de la libertad de testar, sino que partiremos del dato cierto de que nuestro ordenamiento combina

esta facultad con la protección de los parientes más próximos del causante.

Convendrá, inicialmente, formular una aclaración co-

mún en la doctrina italiana referente a la terminología. Sucesión legítima y sucesión de los legitimarios podrían confundirse, ya que los tCnninos empleados para designar a ambas tienen en común la radical y encuentran su fundamento, no en el testamento, sino en la ley; sin embargo, la primera es sucesión legítima, mientras que la segunda es sucesión en la legitima, de modo que en el primer caso legftima es adjetivo, y en el segundo sustantivo. La legítima es un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido por la ley. El mismo Rébora ha tenido ocasión de precisar que este derecho no es idéntico a la vocación hereditaria, con la cual, sin embargo, concierta: la vocación hereditaria que la ley atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al cónyuge, como a los parientes colaterales, es un llamamiento a la sucesión formulado sin tener en cuenta desprendimientos que se hayan operado por anteriores enajenaciones a titulo gratuitb o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio, por causa de disposiciones adoptadas en el testamento; el derecho a la legítima es la afirmación de ese llamamiento en términos según los cuales el derecho que abarca no puede ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenaciones anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar de disposiciones contenidas en el testamento del causante.

a) Derecho romano.

En el primitivo derecho romano, la voluntad del causante era soberana y no tenía restricción alguna. Con una potestad tan absoluta como la que gozaba el padre sobre sus hijos, o el propietario sobre la cosa, el causante podía disponer de sus bienes para despuCs de su muerte con la misma libertad que disfrutaba en vida. Tal lo que parece indicar la disposicián de la Ley de las XII Tablas: uti legmsit pater familias super pecunk tutelare rei sue, ita jus esto. Más tarde, pareció contrario a los sentimientos naturales que los parientes m Unea recta pudieran desheredarse mutuamente y donar o legar todos sus bienes a otras personas. Surgieron así restricciones dirigidas a limitar los poderes del causante. En primer término, se exigió la desheredación expresa de los sui heredes, los que no podían ser olvidados o pasados en silencio por el testador, llegándose con posterioridad a prescribirse la desheredación nominal para todos los sui y liben'. Sin embargo, este derecho a la herencia forzosa fonnal no ofrecía, ni en la reglamentación civil ,ni en la pretoria, una garantía segura contra el arbitrio del testador. La necesidad de una reforma se pone de rnanifiesto cuando desaparece la idea de la sucesión en la potestad doméstica y en la propiedad familiar, y la corrupción social de fines de la República rompe con las primitivas costumbres testamentarias. Con un sentido más positivo, aparece la nueva cancepción testamentaria que impone la necesidad de deiar algo a los herederos forzosos (porción legítima), la que cobra vigencia a fines de la época republicana. Se abre paso, entonces, la idea de que el testamento que no favorecía en nada o en parte muy pequeña a los parientes más próximo5 del testador era contrario a la piedad, inofficiosum, y por tanto impumable. Aparece así instituida una acción especial, la

querela inofficiosi testamenti, que hacía caer el testamento como si su autor hubiera estado privado de razón, quasi non s a n a mentis fuhset. El principio de la querela, aplicado por el tribunal de los centunviros, presentaba el grave inconveniente de anular el acto en su totalidad. Para atenuar sus efectos se decidió, más tarde, que la querela quedaba eliminada cuando el testador había dejado a su heredero natural un cuarto, como mínimo, de su parte ab intestato. Este cuarto era la legítima, portio legisbus debita. Más tarde, la cuantía de la legítima fue aumentada por Justiniano en favor de los descendientes, estableciéndola en un tercio cuando había cuatro h i j a y en la mitad cuando el número era superior. Sin embargo, esa anulación del testamento pareció una sanción demasiado rigurosa para ser aplicada en todos los casos. Se. decidib que cuando el heredero recibía algo, pero menos de su porción legítima, estaba dotado únicamente dc una condictio ex lepe, simple acción personal para obtener el complemento de su legítima. Igual cosa sucedía con las donaciones entre vivos, quo podían anularse por inoficiosidad, expresión, ésta, proveniente de la frase contra officium pietatis factum. Esta concepción de la legítima, como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en definitiva un carácter diverso de la sucesión mortis causa, ya que se confería para defender los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción de la calidad de heredero. De donde el titular del derecho, aun renunciando a 14 herencia, conservaba su derecho a la legítima, porque ésta le correspondía por causa distinta de la sucesoria. De ahí su caracterización como par$ bonorum.

6) Derecho germano. Junto a esta concepción, el derecho muestra otra, de origen germánico, llamada la reserva. Con esta denominación se mienta, en el derecho de las costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de la facultad de disposición del causante. -Tal como lo destaca

Guaglianone, la reserva feudal, unida a las reglas paterna paternis, materna maternis, y propres ne remontent p&t, son los pilares en que se asienta el sistema político y familiar de la Edad Media, defendido vigorosamente por los señores contra la tendencia a las disposiciones piadosas, que a su vez eran favorecidas por la poderosa influencia del clero. La reserva, así, no era otra cosa que la herencia ab intestato, o sea, la trasmisión hereditaria legal, sobre la cual no podía operarse ninguna modificación mediante testamento. Quien la recibía, por tanto, debía investir necesariamente la calidad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes hereditarios. Por estos dos matices esenciales se la calificaba de pars hercditatis. c) Derecho francés. Fue en el territorio francés donde se mostraron típicamente ambas concepciones. En las regiones del norte y del oeste, donde imperó el derecho consuetudinario, se aceptó la concepción germánica de la reserva, esto es, la pars hereditatis. En la región del mediodía, en cambio, imperaba el derecho escrito, esto es, el derecho romano, y por tanto la legítima era concebida como pars bonorum. Al dictarse el Código Civil francés, en 1804, los legisladores echaron mano a una y otra 'figura, aunque la resultante conservó la denominación de reserva. Sobre su naturaleza, la generalidad de la doctrina civil francesa, siguiendo las enseñanzas de Aubry y Rau, concuerda en el carácter de pars hereditatis.

-41legislar sobre el tema, Vélez se valió de reglas de distinta procedencia. La disparidad de fuentes originó incoherencias que motivaron respuestas encontradas en nuestra

autores, cuando debieron caracterizar la naturaleza de la legítima adoptada por el C6digo Civil. Como es natural, las posturas se polarizaron en dos posiciones: la que la conceptuó como pars hereditatis, y la que la concibió como pars bonorum. La discrepancia giraba en torno de dos artículos del Código, que aparecían en contradicción. Según el art. 3354, los que tengan una parte legitima en la sucesión pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legitima que les corresponda. Por su parte, en el art. 3 591 se estableció: La legitima de los herederos jorzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La caracterización de la legítima como pars hereditatis ha sido defendida, entre otros, por Lafaille, Bibiloni, Borda y Fomieles. Sostiene este último que la definición dada por el art. 3591 tipifica el instituto como un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia, con lo cual se consagra expresamente la tesis de la pars hereditatis. Aduce que el art. 3354, que adoptaba el principio de la pars bonorum, debía tenerse por no escrito, dado que contradecía la economía general del Código en esta materia; tales las normas que tienen al renunciante como si nunca hubiera existido, las que impiden la aceptación parcial de la herencia, y la que dispone que el renunciante sólo puede retener las donaciones impiitándolas a la porción disponible, pero no a la legítima. La tesis de la pars bonorum ha sido sostenida por Prayones, Guaglianone y Rébora. Este último, en un trabajo realizado en colaboración con Grünberg, aduce en defensa de su posiciGn distintos argumentos. Sostiene, en primer lugar, que la definición contenida en el art. 3591 es impropia de un código. Además, arguye que en este artículo no se dice que la legítima sea pars hereditatis, ya que el precepto indica que es un "derecho de sucesión", lo cual no supone necesariamente la existencia de heredero, pues cabe que el sucesor revista calidad distinta de la hereditaria. En cuanto a la segunda frase del art. 3 591, "limitado a d e t e m a d a por-

ción de la herencia", sólo quiere expresar que se trata de un derecho cuya proporción se establece en función del monto de la herencia. Agrega que lo referido a la presunta contradicción con los textos sobre la renuncia no es tal, ya que dichos textos son generales para cualquier clase de herederos renunciantes, con la limitación de que si se trata de un legitimario, sus determinaciones sólo se refieren a que los sustitutos toman la herencia circunscrita a la cuota disponible, respecto de la cual se juzga que el renunciante nunca ha existido.

La vieja polémica fue zanjada por la ley 17.711, que derogó el art. 3354. Con la supresión de esta norma, que establecía el carácter creditorio de la legítima, se ha borrado la evidente contradicción existente entre ésta y la primera parte del art. 3591. Debe advertirse que no obstante la intención de los reformadores de suprimir la figura del legitirnario no heredero, ella se ha desvirtuado por otra creación de la ley 17.71 1. Al considerar el derecho otorgado a la nuera viuda (supra, nb 16), hemos señalado la aparición impensada de un nuevo legitimario no heredero.

La porción hereditaria que no está comprendida en la legitima puede ser materia de disposiciones a título gratuito. Constituye, por tanto, la porción disponible del causante, y con ella, éste puede realizar 10s 1 ados que desee o mejorar a los herederos de llamamiento o n m . Conviene advertir que estas liberalidades pueden efectivizarse mediante la disposición testamentaria, como también efectuarse en vida del aus8nte e imputarse luego su valor a la porci6n disponible.

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Como se advierte, legítima y porción disponible son entidades complementarias, ligadas por una relación inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la segunda. Como se ha enseñado, la delimitación de ambas porciones supone la determinación de una norma abstracta y la realización de una operación concreta. La norma abstracta, que debe corresponder a la jerarquía del legitimano, sirve para establecer la fracción aritmética de la universalidad (cuatro quintos, dos tercios, la mitad), mientras que la operación concreta se proyecta a determinar el valor de la masa sucesoria y delimitar en ella la zona a la cual se extiende la protección.

La mejora es una institución nacida en el derecho español, luego de la caída del Imperio romano, y que aparece legislada en las leyes visigóticas. El padre tenía así, primero, una porción disponible -por ej., el quinto de los bienes-, y luego, sobre el resto, una segunda, que generalmente comprendía el tercio. La primera podía adjudicarla a cualquiera, inclusive a extraños, no así la segunda, que estaba reservada Únicamente para los hijos. La operación es explicada por los autores españoles de esta manera: se dividía el acervo sucesorio en quince partes, llamadas onzas. De ellas es extraído el quinto, es decir, tres, para formar la cuota libre, y de las doce restantes la mejora consistía en el tercio, o sea, cuatro. De esta forma el causante tenía sobre tres de las quince onzas plena disposición, pudiendo legarlas aun a extraños; pero si quería además beneficiar a un hijo podía asignarle de las doce restantes el tercio, es decir, cuatro onzas. El instituto, que tuvo vigencia en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, fue dejado de lado con la categórica disposición del art. 3605, donde se establece: De la #mción d~polribieel testador puede hacer los legados qw estime

conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legitimas. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos.

Como ha de verse, el legislador ha cuidado de defender vigorosamente el derecho a la legitima, consagrando a ese fin distintos medios de proteccibn. Coherentemente con lo dispuesto en el art. 3714, donde se define a los legitimanos como aquellos a quienes se reserva en los bienes del difunto una porción de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredación y con la limitación de facultades preceptuada por el art. 3591, que impide al testador disponer más allá de su porción, se enfatiza en el art. 3598 la inviolabilidad de la legítima. Dispone la norma citada: El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declar a d a en este titulo. Si lo hiciere, se tendrán por no escrita. Conviene advertir que el codificador, consecuente con la solución general adoptada en materia testamentaria en el art. 3608, se ha apartado aquí de lo resuelto con relación a las condiciones prohibidas, que dejan sin efecto el acto jurídico (arts. 530 y concs.) . Conviene advertir, también, que en rntrito a la posibilidad de establecer indivisiones testamentarias por el causante, permitidas por el art. 51 de la ley 14.394 (supra, nQ293), el principio de intangibilidad de la legitima deja de ser absoluto frente a la derogación que aquella norma htmduce.

Otra norma vinculada a la anterior, que ampara legftima, es el art. 3599. Alií se dispone que toda en^^

o pacto sobre la legitima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forwsos, es de ningún valor. El precepto resulta, a su vez, un corolario de la prohibición de pactos sobre herencias futuras establecida por los arts. 1175 y 3311 (supra, nQ7). La segunda parte de la norma trascrita prevé el supuesto de que la renuncia hubiera sido onerosa, estableciéndose: Los herederos pueden reclamar su respectiva legi tima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia. Como a su tiempo lo advirtió Segovia, la restitución por el legitimario debe hacerse colacionando el valor de lo recibido, es decir, imputándoselo a su legítima como si fuera un anticipo de ella. 11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO

A. Régimen anterior a la ley 23.264

Según lo establecido en el art. 3592, tienen una porción legitima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior. De modo tal que, conforme a la enunciación que hacía el Código con anterioridad a la ley 23.264, completada con las previsiones de la ley 19.134, reguladora de la adopción, los legitimarios en nuestro derecho eran los siguientes: a ) descendientes legítimos; 6 ) hijos adoptivos; c ) descendientes legítimos o extramatrimoniales del hijo adoptivo; d ) ascendientes legítimos; e) padres adoptivos; f ) cónyuge; g) hijos extramatrimoniales; h ) padre natural; i ) nuera viuda.

La porción asignada a cada orden de legitimarios era la siguiente: a ) Descendientes legítimos. La legítima asignada a los descendientes legítimos comprendía las cuatro quintas partes de la herencia (art. 3593, en su anterior redacción). Conviene destacar qiie la cuota asignada por nuestro Código, la más alta de la legislación comparada, se elevaba aun más en el caso de concurrencia de hijos legítimos con extramatrimoniales. En efecto, con deplorable técnica legislativa, en la derogada ley 14.367 se establecía que en el supuesto la porción disponible del causante se reducía a la décima parte de su acervo (art. 9 ) .

b ) Hijos adoptivos y sus descendientes. El hijo adoptivo, por la asimilación establecida por la ley 19.134, tenía derecho a la misma porción legítima que los descendientes legítimos. A su vez, los descendientes legítimos q extramatrimoniales del adoptado heredaban por representación al adoptante y eran herederos forzosos (art. 25, ley 19.134). c) Ascendientes legítimos. Tenían asignada como legítima las dos terceras partes de la herencia (art. 3594, ahora sustituido). d ) Padres adoptivos. La legítima de los padres adoptivos era igual a la de los padres legítimos. Debe advertirse, no obstante, que 10s adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134). De manera que de existir dicha clase de

bienes en el patrimonio hereditario, debían excluírse a los fines de determinar la legítima.

e ) Cónyuge. El cónyuge tenía asignada como porción legítima, al igual que en el sistema vigente, la mitad de los bienes de la herencia, aunque fueran gananciales. Aquí debía tenerse en cuenta, también, que en caso de concurrencia con descendientes legitimos, el cónyuge era excluído de los bienes gananciales que hubieran correspondido al causante (art. 3576, en su redacción anterior).

f ) Descendientes extramatrimoniales. Conforme al art. 3596, ahora derogado, la legítima de los hijos extramatrimoniales era la mitad de los bienes de la herencia. Convendrá tener presente que tratándose de nietos extramatrimoniales, que heredaban por representación, su legítima había que referirla a la de su representado. Y así, el nieto extramatrimonial tenía una legítima de cuatro quintos si era hijo extramatrimonial de un hijo legítimo del causante, y de la mitad de la herencia si era hijo legitimo de un hijo extramatrimonial.

g ) Padres naturales. Según lo establecía el derogado art. 3597, la legítima de los padres naturales que hubieran reconocido al hijo natural, cuando éste no dejare descendientes legítimos ni cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la herencia. Si sólo hubiera quedado viudo o viuda, la legítima del padre natural era un cuarto de la sucesión. h ) Nuera viuda. Aun desconociéndole la calidad de heredera, es indiscutible que la nuera viuda y sin hijos constituye una legitimaria. En el régimen anterior a la ley 23.264, su legítima estaba referida a la asignada a su cónyuge y, por tanto, había

de distinguirse. Y así, si el marido premuert6 era hi,jo legítimo del causante, su legítima la constituían los cuatro quintos de los bienes de la herencia; por tanto, la legítima de la nuera era la cuarta parte de aquélla, es decir, un quinto. En cambio, si el marido premuerto era hijo extramatnmonial del causante, su legítima la constituía la mitad de los bienes y, por ende, la legítima correspondiente a la nuera viuda alcanzaba a un octavo de la masa.

B. Régimen de la ley 23.264 46011. Los

LEGITIMARIOS.

Como un corolario obligado de la equiparación establecida por la ley 23.264, aparece una nueva integración de los órdenes de legitimarios. El número de éstos ha quedado reducido como consecuencia de la derogación expresa de los arts. 3596 y 3597, y la sustitución de los arts. 3593 y 3594. Conviene advertir, además, que por inadvertencia no se modificó el art. 3592, el que ahora debe leerse sustituyendo la mención cinco primeros capítulos del titulo anterior por la de tres primeros capítulos del titulo anterior, en virtud de la derogación de los arts. 3577 a 3584, que integraban los capítulos cuatro y cinco de dicho título. De manera tal que, conforme a la enunciación que establece el nuevo sistema del Código, completado con las previsiones de la ley de adopción, también éstas debidamente adecuadas, actualmente los legitimarios en nuestro derecho son : a) descendientes; b ) ascendientes; c ) padres. adoptivos ; d ) cónyuge; e ) nuera viuda.

a ) Descendientes.

Tal como lo dispone el art. 3593, en su nueva redacción

que elimina las calificaciones de filiación, la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570. Aunque parezca ocioso señalarlo, los descendientes del adoptado, cualquiera que sea su filiación, ejerciendo la representación gozan de la misma porción que su ascendiente.

b ) Ascendientes. Según el nuevo art. 3594, la legítima de los ascendientes es de dos tercios de la sucesión-y de los bienes donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571. c ) Padres adoptivos. La legítima de los padres adoptivos sigue siendo dos tercios de la sucesión, con la misma limitación que en el régimen anterior, esto es, que en su cálculo deben excluírse los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de su familia de sangre.

d ) Cónyuge. Como en el régimen anterior tiene asignada como porción legítima la mitad de los bienes de la herencia, aunque fuesen gananciales. Debe advertirse que, en el régimen actual, la' concurrencia de descendientes, cualquiera que sea su filiación, excluye al cónyuge de los gananciales correspondientes al causante (art. 3576). e ) Nuera viuda. Su le@ima, desde la vigencia de la ley 23.264, es siempre la quinta parte de los bienes de la herencia, ya que resultan improcedentes las distinciones que determinaba el régimen anterior.

Corolario de la aplicación de los principios que rigen la sucesión ab intestato, según lo determina el art. 3592, son las dos consecuencias que a continuación se examinarán. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los órdenes que excluyen a otros, privan a éstos de legitima. Así, concurriendo descendientes, los ascendientes carecerán de porción legitima. En segundo lugar, concurriendo distintos órdenes no excluyente~,los que tengan asignada una legítima menor quedarán amparados 'por la ley, conforme a la presencia del legitimario de mayor porción, dentro de la fraccik aritmética de este último. Importa recoger aquí la observación de Rébora, quien señalaba que la expresión de que "la legítima menor se toma de la mayor", es inexacta, a pesar de la boga que ha alcanzado; no es exacto, en efecto, que establecida la fracción que como legítima corresponde a los descendientes y dentro de esta fracción (4/5), haya qiie tomar, por ejemplo, la porción que corresponde al cónyuge (1/2). Lo exacto sería decir que dentro de los límites 4 que se extiende la protección otorgada por la ley -límites que se determinan conforme al derecho del heredero que tenga asegurada una porción mavor- se establece la fracción perteneciente a cada heredero. 111. MODO DE CAJ,CULAR LA LEGITIMA

A diferencia de otras soluciones que ofrece el derecho comparado, entre nosotros la legítima es siempre de dominio: el legitimario recibe una porción: del ~atrimonioen plena propiedad. En otros ordenamientos, en cambio, el derecho puede traducime en una adjudicación en usufructo, 10

que complica extraordinariamente la trasmisión y división de los bienes.

El Código indica, en la primera parte del art. 3602, el modo de determinar la legítima. Allí se establece: Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará e2 que tenían l a donaciones, aplicando las normas del art. 3477. De manera tal que la formación de la masa atenderá a lo siguiente: a ) la determinación de los bienes en poder del causante, a su fallecimiento; b ) la deducción de las deudas; c ) la determinación de los bienes donados por actos entre vivos; d ) la valuación de esos bienes. 464. a ) DETERMINACI~N DE LOS

BIENES EXISTENTES

AL FALLECIMIENTO.

Todos los bienes que formaban el patrimonio del difunto, a su fallecimiento, han de computarse para la formación del caudal. Es la masa hereditaria, con el sentido que ha sido examinada al tratar el contenido de la sucesión (supra, no" 30 y SS.), con la particularidad de que de ella han de deducirse las deudas. Convendrá advertir que dentro de la masa deberán computarse los bienes existentes al fallecimiento, no importando que el causante hubiera dispuesto de ellos por legados, aunque se considere que el legatario es propietario del legado desde la muerte del causante (art. 3766). De igual forma, deberán tomarse en cuenta los créditos del causante contra uno de los herederos, aunque estos créditos se extingan por confusión cuando la aceptación es pura y simple. Como se comprende, es imposible ofrecer una enumera-

ción pormenorizada de todos los bienes a computarse. Más sencillo, en cambio, resulta destacar algunos supuestos de exclusión. Deben excluírse, en primer término, los créditos que resulten incobrables por la insolvencia del deudor, ya que su valor es nulo. Sin embargo, deberá distinguirse el supuesto de aquellos cuya efectivi-ción es simplemente dudosa, los cuales deberán ser tomádos por su valor venal, y b no por el nominal. En cuanto a los créditos condicionales, ellos carecen de valor actual, y por tanto, no pueden tomarse en consideración. En caso de que se cumpliera la condición, cobrarán valor y deberá hacerse, por ende, una liquidación complementaria. Tampoco deberán computarse las cosas comunes de la herencia, mentadas en el art. 3473, es decir, los títulos honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc. Esto es, quedap comprendidas dentro de la restricción las condecoraciones militares, títulos académicos o diplomáticos, los originales de una obra científica o literaria de la cual fuera autor el causante, y todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afección y no pecuniario. En cuanto a los frutos, solamente deberán computarse los civiles ya vencidos y los naturales percibidos al momento de la mwrte. Va de suyo que los producidos con posterioridad al fallecimiento del causante son de propiedad de los herederos desde el momento de la apertura y están, por ende, excluídos de la masa a computarse.

De los bienes a que se ha hecho referencia, deberán deducirse las deudas para establecer, tal como lo ~receptúa el art. 3602, el valor líquido de ellos. Aunque parezca ocioSO, importa señalar que la deducción se hace de los bienes

que integran el patrimonio del causante, y no sobre las donaciones, ya que éstas no están afectadas al pago de las deudas de aquél. Uniformemente nuestra doctrina cuida de señalar que las deudas deben ser probadas fehacientemente, y que no basta el mero asentimiento de los herederos para tenerlas por válidas. El motivo es bien simple, ya que si se admitiera el simple reconocimiento de los herederos, éstos podrían simular deudas en favor de los terceros y disminuír así la porción disponible en detrimento de los beneficiarios de legados o donaciones. Interesa advertir que la deducción no comprende las cargas de la sucesión. Como ya se ha visto (supra, nQ280), éstas son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originadas como un efecto necesaric de la sucesión. Asumen la cansideración de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qué bienes son los que integran el patrimonio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuírse y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de los profesionales que han llevado adelante el trámite sucesorio. En cuanto a los gastos de sepelio, el art. 3795 establece que deberán sacarse de la porción disponible.

A los bienes existentes en el acervo del causante, habrá que agregar los que éste hubiera donado en vida. Se obtiene de esa forma la reconstrucción total del patrimonio, aunque de manera ficticia. Conviene remarcar que habrán de tomarse todas las donaciones, sea a herederos o a extraños, y cualquiera que fuera su índole. Debe advertirse que si se tratara de donaciones remuneratorias, estarán exentas de la computación, salvo que

excedieran el justo valor del servicio que las motivara, en cuyo caso el excedente quedará alcanzado. De igual forma, quedarán comprendidas las donaciones con cargo, en la parte que excedan el valor de éste si fuera apreciable ei dinero. 467. d )

VALUACIÓN DE LOS BIENES.

Para determinar el valor de los bienes, deberán tasarse al momento de la apertura de la sucesión. Ha de tenerse en

cuenta que esa diligencia debe practicarse con intervención de todos los interesados, no bastando el avalúo que se hubiera hecho en el juicio sucesorio con la sola presencia de los herederos. En cuanto a las donaciones, el sistema original del C6digo ha sufrido modificaciones, ya que en aquél los valores se determinaban al tiempo en que la liberalidad se había realizado. La solución de Vélez, que siguió a la letra lo establecido por el art. 648 del proyecto español, era perfectamente admisible en tiempos de estabilidad económica. Empero, las vicisitudes de nuestra moneda, en un proceso de constante desvalorización, pusieron de resalto las consecuencias injustas derivadas de ese criterio. ¡h ley 17.711 ha modificado la noma, estableciendo en el art. 3602 que la determinación de los valora debe hacerse al momento de la apertura de la sucesión. Como surge del mismo texto, la solución concuerda con la adoptada en materia de colación (supra, nQ. 350 y SS.).

Hemos dicho al definir la legitima (supra, nQ451), que ella constituye un derecho vigorosamente protegido por el legslador con diversos remedios, algunos de los cuales han sido ya examinados. Se han visto, en primer lugar, las acciones de

~~

y reducción conferidas contra la partición hecha por testamento (supra, n 9 7 2 ) . En. los parágrafos precedentes se ha examinado la prohibición impuesta al testador de establecer gravámenes o condiciones a la legítima, asegurando de esa forma su intangibilidad (supra, nQ457), y la irrenunciabilidad a la legitima futura e invalidez de los actos que se realizaran contraviniendo la norma (supra, nQ458). Dichos remedios no agotan las previsiones del legislador tendientes a proteger la legítima. Junto a ellos, el Código prevé otros medios de resguardo que son los siguientes: a) la opción conferida al heredero en el supuesto de legados de usufructo a de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad de determinadas trasmisiones hechas por el causante en favor de sus legitimarios; c) la acción de complemento de la legítima; y d) la acción abierta en el supuesto de preterición de herederos legitimarios. En lo que sigue habremos de ocuparnos de las tres primeras. La restante será examinada al considerar las disposiciones testamentarias (Urfra, nq 659) . IV. LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA VITALICIA

Puede ocurrir que el causante, en lugar de disponer la plena propiedad del bien, haya realizado un legado de usufructo o de renta vitalici~. El supuesto plantearía el difícil problema de determinar si la disposición lesiona o no la porción legítima de los herederos, ya que resulta imposible. precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida a un tCrmino de duración incierto. Para resolver la dificultad nuestro Código ha apelado a una solución tomada del derecho francés, consistente en otorgar al heredero una opción en el cumplimiento d e la manda. Dispone el art. 3603: Si la dtSposzclón testamentaria es & un usufruct~,o de una renta vitalicia, cuyo valor

exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible. Los alcances de la opción conferida al heredero han provocado discrepancias, tanto en la doctrina francesa como en la nacional. Para una posición, el carácter excepcional de la disposición sólo autoriza a aplicarla restnctivamente. Por tanto, el heredero únicamente podrá ejercer la opción cuando demuestre que el bien cuyo usufructo se ha legado o la renta vitalicia exceden la porción disponible y lesionan su legítima. Si no lo demostrare deberá cumplir la manda testamentaria. Para otra posición, que compartimos, la opción otorgada al heredero cobra vigencia en todos los supuestos que enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin necesidad de apelar a probanza alguna. Como bien se ha observado, se despeja de esa manera cualquier incertidumbre y se evitan discusiones sobre valores. Resulta lógico que sea el heredero el juez de sus intereses, y nada agravia al legatario si se le entrega toda la porción disponible, esto es, todo lo que el causante hubiera podido legarle. 470. DIFICULTADES QUE PLANTEA

LA EXISTENCIA DE VARIOS

HEREDEROS.

Va de suyo que si todos los herederos concuerdan en ejercer la opción no se produce ninguna dificultad. Ella; surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que unos herederos quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros se acojan a la opción. La doctrina ha ensayado distintas respuestas, tratando de zanjar la dificultad. Una primera posición sostiene que deberá estarse a lo que decida la mayoría. Otra, en cambio, deiiva la decisión al juez. Una tercera tesis opina que debe dividirse la manda en proporción a h parte de cada here-

dero y, de esa forma, unos cumplirán con el pago proporcional del usufructo o de la renta, mientras que los otros se liberarán con la entrega de la parte correspondiente de la porción disponible. Para otros, por Último, no existiendo unanimidad desaparece la opción conferida. Por nuestra parte, compartimos la opinión de Borda, que ha manifestado: pensamos que no es posible la división del legado, a menos que haya consentimiento del legatario; no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de éste al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos parece aceptable entregar la decisión a la mayoría o al juez, pues la opción establecida en el art. 3603 sólo se concibe er, caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitimario, que pesa su conveniencia, su comodidad y decide conforme a ello. Es, además, un remedio de carácter otcepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No puede ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitraria del heredero; si la opción no se hace por la única persona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del beneficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace imposible la opción. Cabe señalar que el Código italiano ha adoptado precisamente la solución inversa: basta el requerimiento de uno solo de los legitimarios para que los demás estén obligados a entregar la porción disponible. Esta solución, que no carece de lógica, se funda en que es preciso dejar siempre a salvo el derecho a la plena propiedad de la legítima, sin cargas de ninguna naturaleza. Si uno solo de los legitimarios lo quiere así, los otros deben respetar su derecho.

Como observa Trasbot, la índole jurídica del abandonb de la cuota de íibre disposición es bastante dificil de deter-

minar. Parece constituír una medida de ejecución de la pnmitiva liberalidad, y no una sustitución de una nueva liberalidad a la hecha por el difunto, aun cuando la realidad sea algo distinta. El mismo autor se interroga sobre cuál será el modo de ejecución, respondiendo que la tendencia es a considerarlo como una dación en pago, si bien ello presenta dificultades, ya que la dación en pago supone el acuerdo de voluntades, y en este caso no se exige el consentimiento del beneficiario de la liberalidad. Por todo ello, no se trata de una dación en pago. Lo único que puede verse es una operación destinada a simplificar la partición, y no un acto que influya en el fondo del derecho mismo; es una operación de partición entre el beneficiario y el heredero legítimo. Corolario de lo expuesto, resulta que el legatario habrá de responder por las deudas hereditarias en la medida en que debiera hacerlo por su beneficio originario, y que las cargas y condiciones que pudieran haber pesado sobre la manda originaria conservan plena vigencia.

S e plantea el interrogante, frente a la redacción del art. 3603, si la opción puede comprender también el supuesto de que el legado sea de uso o habitación La mayoría de la doctrina se inclina por la respuesta afirmativa, fundándose en la naturaleza equivalente de esas servidumbres personales con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969 d d C. Civ.). De manera tal que resulta procedente la opción, aunque no esté contemplada expresamente por la norma. 473. EXTENSI~N DE LA

O P C I ~ NA LAS DONACIONES.

De igual forma, el precepto mentado contempla exclusivamente el us~~fmcto y la renta vitalicia constituídos mediante disposición testamentaria, sh tener en cuenta la posi-

bilidad de que dichos derechos hayan sido establecidos por contratos celebrados en vida del de cujus. Entendemos que nada indica que deba seguirse un criterio distinto y, por tanto, la opción conferida al heredero incluir&también los supuestos de usufructo o renta vitalicia nacidos por donación del causante. V. TRASMISION DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS

La posibilidad de maniobras del causante que, con el objeto de beneficiar a alguno de sus herederos, ocultara la gratuidad de la trasmisión de bienes bajo el velo de una apariencia onerosa, no escapó a las previsiones de Vélez. El codificador, siguiendo la enseñanza francesa, estableció presunciones para determinados actos, sometiéndolos a reducción. Pero, como hemos de verlo, no fue consecuente con su modelo e incurrió en una infidelidad que originó arduas dificultades de interpretación. 475.

ANTECEDENTES FRANCESES.

En el antiguo derecho francés las normas protectoras de la reserva no alcanzaban a los actos onerosos realizados entre el causante y alguno de sus herederos, aunque el carácter no gratuito derivara de la imposición .de un usufructo o de la constitución de una renta vitalicia. Posteriormente, como un corolario de la igualdad establecida entre todos los hijos y para evitar que ella fuera burlada por actos simulados, se estableció la prohibición de las enajenaciones hechas por el causante en favor de sus herederos cuando fuera con cargo de renta vitalicia o imputar el precio a fondo perdido. La ley del 17 nivoso, año 11, que

tan violentamente reaccionó contra los antiguos privilegios feudales, al establecer la prohibicibn dejó exceptuada de ella la hipótesis de las enajenaciones consentidas por los herederos. En el art. 26 disponía: "Todas las donaciones con cargo de una renta vitalicia o ventas a capital perdido (d fonds perdu), en línea directa o colateral a uno de los herederos presuntivos o a sus descendientes, quedan prohibidas, a menos que los parientes del mismo grado del adquirente o de los grados más próximos intervengan en ellas y las consientan". Esta disposición es el antecedente tomado por los redactores del Código Napoleón, quienes debieron reaccionar ante una ley del Consulado dictada en marzo de 1800, que parecía haber derogado la restricción anterior. Poniendo coto a las posibles maniobras elusivas y echando mano al antecedente del 17 nivoso, se dispuso autorizar los actos entre el causante y sus legitimarios, siempre que estuvieran dentro del alcance de su porción disponible y reputándolos gratuitos. Pero, superando las previsiones del antecedente, se agregó a ellas el supuesto del usufructo. Se estableció así en el art. 918 del Código francés: "El valor en plena propiedad de los bienes enajenados, sea con cargo de renta vitalicia, sea a fondo perdido o con reserva de usufructo a un heredero en la línea recta, se imputará en la parte disponible y se hará colacibn del resto, si lo hay, a la masa general. Esa imputación y colación no podrán pedirla aquellos sucesores en línea recta que hubiesen consentido tales enajenaciones y en ningún caso por los sucesores de la línea colateral". Con la disposición trascrita se persigue la protección de los legitimarios, presumiendo la gratuidad de los actos de trasferencia. Dadas las circunstancias connotadas por la norma se invierte el mus probandi, exceptuando a los legitimanos interesados de la obligación de probar el vicio. Importa advertir que, para muchos autores, la presunción es jhrú et de jure, no admitiendo prueba en contrano, f u ~ ~ d á n dose para ello a más de la d;sposición de marras 10 esta-

blecido en el art. 1352 del mismo Código, según el cual no se admite probanza alguna contra las presunciones legales cuando en virtud de ellas se anulan ciertos actos. Los autores modernos se han vuelto contra ese criterio interpretativo, sosteniendo que el carácter excepcional de la disposición del art. 918 debe conducir a reconocer a la presunción instituída un carácter simple y a permitir al sucesor que ha tratado con el de cujus que pruebe el sentido sincero de la operación que, en el caso especial, ha tenido lugar a título onerosa. Éstos son los antecedentes franceses. Hemos de ver, en lo que sigue, cómo fueron trasvasados a nuestro código.

Como ya hemos dicho, Vélez se apartó del modelo francés al encarar la solución del problema. Tal como lo redactó, el art. 3604 del Código disponía: Si el testcuior ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos legítimos, aunque sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bieneJ será imputado sobre la porción dGponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta coluión no podrán ser demandadas por los herederos legítimos que hubiesen consentido en la enajen d n , y a ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porcwn legítima. La simple comparación entre el precepto de Vélez y el art. 918 del Código francés pone de manifiesto la diferencia existente entre ambos. Nuestro codificador no se redujo simplemente a traducir el vocablo soid del modelo, sino que le antepuso la conjunción adversativa aunque, con lo cual la norma evadía notoriamente .los l í í t e s previstos por la regla francesa. 'Este aditamento originó no pocas dificultades en ra tarea de los intbrpretes y los ensayos de explicación se perfilaron en dos direcciones.

Un sector de nuestra doctrina consideró que el art. 3604 era simplemente una reproducción del texto francés que creaba, como éste, una presunción de gratuidad para las trasferencias revestidas externamente de caracteres onerosos, por tener como contraprestación el usufructo o la renta vitalicia. No obstante la aparente enfatización que surgiría del vocablo aunque, intercalado en el período gramatical, la interpretación histórica, lógica y sistemática de la norma no autorizaría a comprender otros supuestos. Se aducía, adehás, en defensa de esta tesis, que adoptar la posición contraria implicaría tanto como consagrar una incapacidad para contratar entre el causante y sus legitimarios, ya que no podrían hacerlo sin requerir la conformidad de los otros sucesores como lo requiere el final del precepto. Por otra parte, se hacia notar que resultaba absurdo que un código que peca de casuísmo apelara a un medio tan indirecto y episódico para establecer semejante incapacidad. Finalmente, junto al razonamiento de que si la norma se aplicara a cualquier enajenación sin comprender la calificación prevista por ella, carecería de fundamento puesto que no habría razón para presumir la gratuidad, y que ella resultaría i n j ~ s t a en los casos de evidente reciprocidad. Otros, en cambio, entendieron que el texto en cuestión comprendía a toda clase de contratos onerosos. Se fundaron para ello en la interpretación gramatical del articulo, aduciendo que la inclusión de la conjunción aunque no provenía de una inadvertencia del codificador ni de una infidelidad en la traducción, sino de un deliberado propósito de dar al precepto un alcance distinto del modelo. Además de la referencia hecha por la nota a los contratos onerosos, entendían que la aplicación del artículo a todos los supuestos de contratos no gratuitos era indispensable para lograr la finalidad de proteger a los le,itimarios contra las simulaciones encaminadas a otorgar v ntajas indebidas. Dichas simulaciones podían realizarse no sólo en la forma prevista por el modelo francés, sino también apelando a cualquier otra, y bastaría ello para que -al eludir los dos supuesta

f

particulares- los legitimarios se vieran en la necesidad de probar la simulación, con todos los inconvenientes que ese temperamento traería aparejados. Los términos de la discusión que dejamos apuntados, fueron los mismos que exhibió la doctrina jadicial. La disputa ha sido zanjada con la modificación introducida por la ley 17.711 al controvertido texto.

El art. 3604, en la nueva redacción dada por la ley 17.711, establece: Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalt¿k o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción dkponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forrosus que hubiesen consentido: en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima. Como se advierte, la conjunción adversativa aunque -motivo de las discrepancias- ha sido sustituída por el término cuando, con lo cual la norma asume idéntico sentido en cuanto a sus alcances que el modelo francés, es decir que ha quedado restringida a las trasferencias realizadas con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. Además, en una corrección de carácter formal, se ha cambiado en la calificación de los herederos que pueden entablar la acción el término legítimos por forzosos. Desgraciadamente, tan sólo en ello se ha detenido la reforma, soslayando otras imperfecciones que debieron corregirse. En efecto, la desafortunada traducción de Vélez no fincb exclusivamente en el aditamento del tan criticado aunque, sino que su infidelidad se proyectó más allá. En el art. 918

del Código francés se dispone que el valor en plena propiedad de los bienes enajenados será imputado a la porción disponible y se hará colación del resto, concepto muy distinto del que surge de la redacción de nuestro codificador, quien se refirió a la entrega por contrato en plena propiedad de bienes a uno de los herederos. La contradicción conceptual entre trasferencia en plena propiedad de bienes con reserva de usufructo que había apuntado Segovia, subsiste. Por otra parte, en el modelo francés se hace mención a las trasferencias realizadas en favor de los descendientes en la línea recta, lo que explica la prohibición de accionar a los sucesores de la línea colateral. Este matiz debió ser tomado en cuenta por los reformadores para que, en lugar de la simple sustitución de legittmos por fmzosos, se diera un giro distinto a la redacción descargando al precepto del ocioso períodq con que finaliza. En punto también a correcciones gramaticales debe señalarse, aunque ello no reviste mayor importancia, que debió sustituírse la mencibn testudor por la de causante, expresión que es Ia correcta dentro de la notma destinada a funcionar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria. 478. BENEFICIARIO DEL

USUFRUCTO O DE LA RENTA

VITALICIA.

Según el texto del art. 3604, en su primitiva redacción, se había planteado el problema sobre la titularidad del usufructo o de la renta vitalicia. La dificultad giraba en torno de establecer si la norma estaba referida tan s610 al supuesto de que el beneficio se diera en favor del causante o si, al contrario, ella funcionaba también cuando el destinatario del usufructo o de la renta vitalicia fuera un tercero. La discusión se vinculaba íntimamente a los alcances amplios o restrictivos que se le asignara a la aplícabilidad de1 precepto. En efecto, si se conceptuaba que el art. 3604 re& plra

todos los supuestos de enajenación, hubiera o no la constitución de una renta vitalicia a la reserva de un usufructo, la titularidad de estos beneficios resultaba totalmente indiferente. Lo esencial del acto radicaría en computar el carácter de la operación, con abstracción del titular de la reserva o del cargo. En cambio, si se aceptaba el carácter restrictivo de la norma, la titularidad del usufructo o de la renta por parte del causante constituía el elemento esencial para que fuera procedente la imputación y la colación. Como es obvio, ésta es ahora, con la corrección realizada por la reforma, la única interpretación válida.

Nuestro Código, siguiendo la fuente francesa, admite que los coherederos puedan pactar, renunciando, con anterioridad a la apertura de la sucesión, a la presunción establecida. Así lc prevé la Última parte del art. 3604, al disponer que la imputación y la colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que liubieren consentido la enajenación. Como bien se ha observado, las palabras del precepto no se refieren al consentimiento prestado a la enajenación, porque dicha conformidad es innecesaria para el acto en sí, frente al derecho que tiene todo propietario de trasmitir sus bienes a quien le plazca, mientras no existan incapacidades de derecho entre las partes. Lo que se quiere mencionar es el consentimiento al carácter oneroso de la enajenación. Agrega Laje que si todos o algunos de los coherederos saben que el acto es sincero, o sea, si les consta que la contraprestación pertinente ha ingresado o ingresará en el patrimonio del enajenante, no hay perjuicio para ellos y, por lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operación, en el sentido de que posteriormente impugnen el-acto. En consecuencia, nada impide que declaren su conformidad con la

naturaleza onerosa de la trasmisión. El mismo autor señala que la exteriorización de la voluntad de reconocer dicho carácter no está sujeta a forma alguna, por no exigirla la ley. Por lo tanto, rige el principio de la libertad (art. 974). La manifestación puede ser expresa o tácita (arts. 917 y 918). La primera puede operarse en el momento del acto o con posterioridad, y nada se opondría a que fuera previa a él. No altera la situación el hecho de que los coherederos prestaran su conformidad a cambio de algún beneficio recibido del enajenante o del adquirente. Finalmente, convendrá observar, como en su momento lo acotamos (supra, nQ7 ) , que el reconocimiento de onerosidad por los legitimarios implica una posibilidad derogatoria de la genérica prohibición de pactos sobre herencia futura establecida por los arts. 1175 y concs. VI. ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REDUCCIdN

A. Acción de complemento

Como se ha dicho (supra, nv 453), la nueva concepción sucesoria que aparece a fines de la república en Roma, abre paso a la idea de que el testamento que no favorecía en nada, o en parte muy pequeña, a los parientes más próximos del testador era contrario a la piedad, resultando inoficioso e Impugnable. Aparece así instituída la querela hofficiosi testanenti, como acción especial, que hacía caer el testamento como si su autor estuviera privado de razón. Los retóricos que informaban ante el tribunal decenviral presentaban el testamento, en estos casos, como obra de dementes, puato que solamente así se podía explicar la preterición de 10s parientes pr6ximm. La quereh inofficwsi t e s ~ m e n t ise dirigía contra el

heredero instituído que hubiera adquirido la herencia, y con ella se obtenía la anulación del testamento declarado inoficioso, llamándose al heredero forzoso a la sucesión intestada, pero en todo lo demás el testamento no perdía pura y simplemente su eficacia. Aunque los romanistas concuerdan que en este punto la tradición es pobre y oscura, se tiene por cierto que la medida de la invalidez del testamento era cuestión a determinar por el tribunal, que podía conservar en todo o en parte las instituciones y la vigencia de otras disposiciones. Justiniano sólo concedió la querela al heredero forzoso que hubiera sido completamente omitido en el testamento. Si recibía algo, pero menos de la cuota que le correspondía, podía pedir únicamente a los herederos instituídos el complemento de su legíti~liamediante la actio mi supplendam legitimam. Esta respetaba íntegramente al testamento y no era una acción de herencia, sino una personal para obtener la diferencia entre lo dejado por el testador y la porción legítima.

Dispone el art. 3600: El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier titulo, menos de la legitima, sólo podrá pedir su complemento. Aunque la nota del precepto alude a las Partidas y a la Instituta, la fuente inmediata es el art. 645 del Proyecto español, del cual el nuestro constituye la trascripción casi literal. Justificando la disposición escribía García Goyena: "Por derecho romano y patrio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo, era preciso que lo dejado fuese por título de heredero; faltando éste, el testamento era nulo, aunque se dejase íntegra la legítima . . se atendía más al honor del título, que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado". Y agregaba: "En el caso de preterición puede

.

d

presumirse ignorancia o falta de memoria en el testador; en el de este artículo, no: deben, pues, ser diversos los efectos y de mayor trascendencia en el primero que en el segundo caso". Convendrá advertir que la norma está ubicada a continuación del art. 644, donde se establecía: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento o nazcan después, aun muerto el testador, anula la institución de herederos; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Como se ve, García Goyena imaginó una ordenación donde, siguiendo las directivas romanas y de las Partidas, el precepto aparecía atenuando los rigurosos efectos asignados a la preterición. Dicho de otra forma, si el heredero era preterido se anulaba la institución, pero si en el testamento recibía por cualquier título menos de su legítima, ya no podía impetrar la nulidad y sólo le quedaba el recurso de reclamar el complemento de aquélla.

Como veremos al considerar el tema en particular (infra, no" 662 y SS.), Vélez reguló la preterición mediante una norma que trascribía, casi a la letra, el artículo proyectado por García Goyena. Si hubiera sido fiel al modelo, el art. 3600 debió ubicarlo a continuación del art. 3715, dando al precepto el sentido lógico de completar las soluciones para los dos aspectos de una misma cuestión. E n lugar de ello lo colocó precediendo inmediatamente a la acción de reducción que regula el art. 3601, tomado del código francés, convirtiéndola en una norma sobreabundante. En efecto, si se pudo discutir durante el primitivo sistema del Código el alcance del art. 3600, ya que exigir el complemento de la legitima equivale a solicitar que se mo-

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MANUAL DE DERECHO

SUCESORIO

deren o reduzcan las disposiciones testamentarias que afecten la porción protegida por la ley y acaso, también, las donaciones realizadas por el causante, el tema ha quedado superado por la nueva redacción dada al art. 3715. La previsión del art. 3600 queda ahora subsumida en los genéricos alcances de la primera parte del art. 3601.

B. Acción de reducción

Cuando las liberalidades que hubiera realizado el causante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por donaciones efectuadas en vida, lesionen la porción legitima del heredero, deberán reducirse hasta dejar intacta ésta. Para ello se confiere al heredero la acción de reducción, que podrá dirigirse contra las disposiciones testamentarias o contra las donaciones hechas en vida o, en determinados supuestos, contra ambas a la vez. El art. 3601 dispone que las dlsposin'ones testamentarias que mengüen la legitima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos. A su vez, los arts. 1830 y 1831 establecen que se reputa donaciones inoficiosas las que exceden la parte que el donante podía disponer, y que sus herederos forzosos podrán demandar la reduc~iónde ellas, hasta quedar cubiertas sus legítimas. Por último, en la segunda parte del art. 3602 se determina que no se llegará a las donacwnes mientras pueda cubrirse la le^tima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera necesario, lar disposiciones testamentarias. Convendrá destacar que, no obstante la forma de mentarla, la reducción podrá ejercerse no solamente por vía de acción, sino también como excepción. Elío ocurrirá cuando el legitimario, en posesibn de la.herencia, se negare a cumplir las disposiciones testamentarias lesivas de su legítima.

Si el codificador se hubiera mantenido consecuente con los principios generales que adoptó en esta materia, habría caracterizado a la reducción como una mera acción personal, tal como 10 hizo con su semejante, la acción de colación. Sin embargo, apartándose del modelo español y exagerando, tal vez, las soluciones francesas, eligió un criterio distinto. Conviene advertir que la cuestión aparece resuelta en una norma destinada a un tema secundario, cual es el de determinar el momento en que comienza a correr el término de prescripción. En efecto, en el art. 3955 se dispone: La acción de reivindicación que compete al heredero legítinzo, contra los terceros adquirentes de innuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante. El mentado precepto reconoce su fuente en Aubry y Rau, y es la trascripción casi literal de uno de sus pasajes, donde dichos autores resuelven el problema del dies a quo de la prescripción. Como observa nuestra doctrina, si el Código hubiera dicho sencillamente la prescripción de la acción de reduccEón comienza desde el fallecimiento del cauante, no habría surgido ninguna dificultad. Pero ha agregado declaraciones que asignan a este remedio un carácter manifiestamente persecutorio al llamarla acción de reivindicación, que resulta extensible a los terceros. Algunos autores han pretendido desconocer los efectos reales de la acción, arguyendo que el único valor que tiene el art. 3955 es el de fijar el comienzo del término de prescripción Pero como observa Lafaille, cuya opinión compartimo% dicha interpretación tropieza con un gravisimo hanveniente henneeéutico: habría que limitar el precepto a una pa* y declarar, lo que es muy serio para el intérprete, la

derogación práctica del resto, que es precisamente lo fundamental. Tal vez, la recta inteligencia del precepto se encuentre en advertir en la reducción una aglutinación de acciones. En ese sentido convendrá tener presente que la doctrina francesa distingue en la reducción una acción personal y otra real. Considera que toda donación incluye, implícitamente, la condición de que ella se resolverá si excede la porción disponible del causante, y que la reducción opera sobre la base de esta cláusula tácita. Pero al mismo tiempo, triunfante el heredero en esta acción personal, se abre para él una acción real que le permite recuperar los bienes de cualquier mano en que se hallen. Esta interpretación que formulamos, permite compatibilizar la expresa previsión del art. 3955 y las ideas expuestas por Vélez en la nota al art. 4023, destinado a legislar sobre las acciones personales, donde el codificador declara comprendidas entre ellas el derecho para pedir la legitima que corresponde por ley. Acaso convenga recordar, por último, que éste es también el pensamiento de Aubry y Rau, inspiradores de nuestro art. 3955. En efecto, los mencionados autores, al considerar las acciones, clasifican la de reducción entre las que siendo personales tendrán la virtualidad de resolver sobre la existencia de un derecho real (Cours, 3+ ed., t. VI, p. 298, S 746).

El objeto de la acción de reducción lo constituye, en primer término, los legados y, en segundo lugar, las donaciones. Con relación a estas últimas, convendrá marcar que las comprendidas son lag previstas por el art. 1789, es decir, cuando haya trasferencia gratuita de la propiedad de una

cosa.

Convendrá recordar, también, que la donación debe ser gratuita, y no remuneratoria o con cargo, salvo en cuanto a .la parte que revistiera dicha calidad, tal como lo prevé el art. 1832. 485. LEGITIMACI~N ACTNA.

Losrlegitimados activamente, en primer lugar, son los herederos forzosos del causante. Interesa advertir que en el sistema originario del Código, la reducción de las donaciones sólo podía ser demandada por los herederos ascendientes y descendientes del donante, que ya existían al tiempo de la donación. Esta solucibn, tomada con algunas variantes del art. 2174 de Freitas, se prestaba a la crítica. La restricción de la titularidad de la acción a los ascendientes y descendientes establecida por el art. 1832 era notoriamente impropia, puesto que quedaba excluído de ella el cónyuge, no obstante tener una porción legítima de la cual no puede ser privado. La ley 17.711 se hizo eco de esas críticas, modificando el texto del art. 1832, cuya redacción ha sido sustituida por la siguiente: La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada: 1 ) por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerd el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación; 2 ) si las donacwnes fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas. Como se advierte, la ampliación del número de los legitimados activamente para el ejercício de la acción se proyecta en dos sentidos. Por una parte, la sustitución del enunciado ascendientes y descendientes por el de herederos fonosos corrige la exclusión del h y v :que resultaba de la norma

primitiva. Por otra, se permite que la reducción sea ejercida por descendientes que hubieran nacido con posterioridad al momento de la donación. Sin embargo, es de hacer notar que este último supuesto está condicionado a la existencia de descendientes nacidos con anterioridad a la realización de la liberalidad. En segundo lugar, la acción compete a los acreedores de los herederos legitimarios, en uso de la facultad subrogatoria conferida por el art. 1196. No es necesario observar que los acreedores del causante carecen de legitimación, ya que no podrían atacar las donaciones, que habrían salido válidamente del patrimonio de aquél, y en cuanto a los legados gozan de la prioridad para lograr el cobro de sus créditos. 486.

LE~IT'IMACI~N PASIVA.

La acción puede dirigirse contra los beneficiarios de legados o de donaciones. Conviene advertir, sin embargo, que tratándose de donaciones no será procedente la reducción cuando los beneficiarios de ellas sean coherederos forzosqs, ya que en ese supuesto la acción ejercible será la de colación (supra, nQ340).

Como se ha visto, el art. 3602 preceptúa que la acción de reducción, cuando se haya lesionado la legítima de los herederos forzosos, afectará en primer término a los legados, y si reducidos éstos no se satisficieran los derechos de los legitirnarios, se irá contra las donaciones. La explicación de la regla es simple y lo advierte nuestra doctrina: entre un derecho potencial, en expectativa, y otro adquirido, debe tener preferencia este último, puesto que de esa forma se atiende a la seguridad de las transacciones, protegiendo también los eventuales derechos de terceras adquirentes.

Interesa advertir que, pese a la letra del art. 3602, la reducción de los legados no ha de operarse necesariamente por medio del prorrateo, ya que habrá de utilizarse una pauta establecida por el Código para el pago de ellos. En efecto, según lo dispone el art. 3795, si los bienes de la herencia o la porción de la que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente: primero se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata cntre los legatarios de cantidad. De manera tal, entonces, que aplicando la regla sentada habrá de seguirse el camino inverso para la reducción, esto es, primero se reducirán los legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y, por último, los de cosa cierta. Va de suyo, por aplicación del mismo art. 3795, que dentro de la misma categoría de legados la reducción ha de hacerse a prorrata. Con relación a esto último, convendrá advertir que tratárqdose de Iegados de cosa cierta, la reducción se operará mediante la entrega, por parte de los legatarios a los legitimarios, de las cantidades que compensen el excedente, de manera que permanezca intangible la legítima. Esto significa que el legado de cosa cierta no podrá trasformarse nunca en un legado de cantidad, ni los legitimarios podrán restar de la cosa una parte física, aunque admita cómoda división, o pretender establecer sobre ella un condominio. Dicho en otros términos, el legado de cosa cierta no es reducible en especie. Debe tenerse presente que la pauta establecida en el art. 3795 constituye una regla supletoria de la voluntad del causante, la que habrá de aplicarse en ausencia de disposiciones de éste en contrario. Si el testador hubiera dispuesto otro orden en la prelación del pago, deberá estarse a 10 dis-

puesto por él, ya que su voluntad, en la órbita de la porción disponible, es soberana. DE 489. ORDEN

REDUCCIÓN DE LAS W N A C I O N E S .

A diferencia del Código Civil francés, donde existen normas expresas, nuestro ordenamiento ha omitido determinar el orden en que habrán de reducirse las donaciones. La ausencia de textos no ha impedido que se admita, pacíficamente, el criterio de efectuar la reducción siguiendo el orden inverso a la fecha de otorgamiento de las donaciones, empezando por las últimas y remontándose a las anteriores. Para ello se tiene en cuenta que son las últimas liberalidades las que han dado lugar al excedente sobre la porción disponible, siendo justo que la reducción enipiece por ellas. Si hay varias donaciones que hubieran sido efectuadas en un mismo momento, habrán de reducirse a prorrata.

La insolvencia de alguno de los donatarios puede plantear dificultades en algunas circunstancias. Si se tratara de donación de inmuebles no habrá problema alguno, dado el carácter reipersecutorio de la acciór, de reducción (infra, no 493). Pero si la donación hubiera consistido en una suma de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el legitimario podría enfrentarse con la insolvencia del donatario, y en ese caso se plantea el interrogante: ltendrá que sufrir la insolvencia el heredero legitimario o, por el contrario, podrá dirigirse contra el donatario anterior como si la donación posterior no se hubiere efectuado? El mismo problema ha suscitado la preocupacióii de la doctrina francesa y son válidas para nosotros, por tanto, algunas de las respuestas ensayadas por ella proponiendo distintas soluciones. Unas opiniones se han inclinado por el sa-

crifi~iodel heredero legitimario, haciéndole cargar con la insolvencia del donatario. Otro sistema propugna no comprender la donación realizada al insolvente en la masa dc cálculo, posibilitando impugnar la donación anterior; canstituye ésta una solución mixta, con la cual se llega a la distribución de la insolvencia entre el legitimario y el donatario anterior. Para otra tesis, por fin, es exclusivamente el donatario quien ha de sufrir la pérdida; por consiguiente, el heredero forzoso podrá dirigirse contra el donstario anterior sin tener en cuenta la donación posterior. Compartimos el pensamiento de Trasbot, quien afirma que si se desecha la solución mixta - q u e ofrece todos los inconvenientes de su falta de nitidez-, debe elegirse como válida la Última de las enunciadas, ya que se inspira en un justificado favor hacia la legítima y armoniza con el efectivo resguardo de ésta.

Los ordenamientos legislativos ofrecen distintas maneras de concebir la acción de reducción, la que puede traducirse en la restitución del valor de lo donado con si pago en dinero, o bien, obligando al reintegro de la cosa en especie. Tanto en el derecho romano corno en el españo!, la donación quedaba en suspenso, y declarada inoficiosa, el dominio de la cosa donada pasaba al heredero, ya que se consideraba que el causante había carecido de facultades para realizar la liberalidad. En el caso de que la reducción fuera parcial, se originaba un condominio entre el donatario y el heredero sobre la cosa donada, en la proporción del interés de cada uno. De igual forma, en el derecho francés se admite la reducción en especie, produciéndose la resolución total o parcial del dominio de la cosa donada. Las soluciones precedentes son las que sigilió García Goyena, inspirador de Vélez en esta materia. G ~ KYaJ se ha visto al examinar la -tia jurídica de la acción (supf'a*

nq 483), el art. 3955 ha conferido efectos reipersecutorios a ésta. Por las distinciones que pueden ofrecerse, será conveniente examinar por separado los efectos de la acción entre partes, y con relación a terceros.

Como lo señala Fornieles, debe aceptarse como punto de partida, siguiendo las ideas corrientes, que la acción de reducción resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima. Es verdad que el Código sienta el principio de que toda donación es irrevocable, sin admitir más que dos excepciones: inejecución de las cargas o ingratitud, mas ésta es una figura jurídica distinta, que todos los autores tratan separadamente. Agrega que el significado propio de reducir, es disminuír, limitar, y en materia de donaciones traerlas al límite en que pudieron hacerse, dejándolas sin efecto en cuanto al exceso, sin que existan razones para que haya un apartamiento del uso común del vocablo. Ello no obstante, para el mencionado autor debe reconocerse al donatario la facultad de detener los efectos de la acción, desinteresando al legitimario por medio del pago de la suma necesaria hasta completar su legítima. Funda su posición, que compartimos, en las siguientes razones : a ) La acción, existente en principio, queda destruída por falta de interés en quien la intenta. El derecho del legitimario es el de recibir un valor equivalente a la cuota partc que la ley le asigna, sin que sea de necesidad que lo tome en determinada clase de bienes. El padre que hace partición por testamento puede colocar en el lote de uno de sus hijos bienes raíces y en el lote del otro exclusivamente dinero. Tal acto sería rescindible si no salvara las legítimas -arts. 3536 y 3 5 3 7 , pero no lo sería por la manera de hacerse la distribución -nota al art. 3 5 1 6 , lo que demuestra la posibilidad de cubrir las legítimas con dinero.

b) Al lado de esta consideración, se presenta otra: el padre pudo enajenar a título oneroso, trasformando las cosas en dinero, y tal actitud habría sido inobjetable. La razón de que se le prohiba donar, es que disminuye su patrimonio en perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es entonces nula como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que el adquirente debe pagar el precio. Es indudable que el donante quiso trasmitir el dominio, y esa voluntad debe jurídicamente respetarse, porque descansa en un derecho incuestionable; lo que no pudo es trasferirlos gratuitamente; con exigir entonces el pago, se respetan todos los derechos. No se diga, agrega Fornieles, que el argumento prueba demasiado, porque conduciría a colocar el dominio en cabeza del donatario, no dando al heredero más que un crédito. El donatario no tiene el dominio, sino el derecho a adquirirlo mediante el pago de la suma necesaria para completar la legitima, que es precisamente la misma suma dentro de la cual el acto no podía ser gratuito. Aquí, el importe con que se completa la legítima desempeña el papel del precio necesario para adquirir una cosa prometida por el causante. c ) La solución adoptada armoniza dentro del Código con lo que éste resuelve en materia de revocación por inejecución de las cargas. Según el art. 1857, los terceros pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar l a obligaciones impuestas. Del mismo modo los donatarios y los terceros impiden los efectos de la accibn de reducción. completando la legítima del heredero. d ) Las ventajas prácticas son tan grandes, concluye, que ante el silencio del Código, bastan para decidir. Dan estabilidad a la adquisición, evitan constituciones de condominios, diferencias en la apreciación del vglor de los bienes, discusiones sobre mejoras, etc. Aun en Francia, dice Planiol. las partes mismas prefieten voluntariamente recurrir a esta medida, siendo frecuente que el reservatario se haga reembolsar en dinero el valor de los objetos donados o de la pa*e atacada por la reducción.

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MANUALDE

DER7CHO SUCESORIO

DE FRUTOS 493. RESTITUCI~N

Y PAGO DE MEJORAS.

Aunque la donación resultase inoficiosa, el donatario tiene derecho a los frutos, los que hace suyos a titulo de dueño, y no de mero poseedor. Como se observa, la distinción tiene importancia porque el poseedor de buena fe sólo hace suyos los frutos percibidos por él (art. 2423), mientras que el dueño hace suyos los frutos devengados aunque no percibido~. Con relación a los frutos posteriores a la apertura de la sucesión, se ha suscitado alguna duda, refiriéndose el problema al criterio que se acepte sobre el momento en el cual se revoca el dominio. O dicho de otra manera, si el dominio se revoca de pleno derecho desde la muerte del causante, tal como lo sostuvo García Goyena, o si la revocación se produce al interponerse la demanda de reducción. Debe entenderse que es válida la segunda proposición, ya que las donaciones tendrán toda su eficacia mientras los herederos no ejerzan la acción de reducción, que es, para ellos, facultativa. De manera tal que la restitución deberá operarse desde el momento de interposición de la demanda. Convendrá recordar la enseñanza de Demolombe, quien escribía: "Es cierto que el donatario no ignora el vicio de su título y debe saber que en su origen estaba expuesto a reducción por la muerte del donante, si afectara la reserva; pero, tconoce esa muerte? Y admitiendo que la conozca, esabe si la reserva, dadas las fuerzas de la sucesión, se halla comprometida? Y en todos los casos, está seguro que los herederos intentarán la reducción? Y si éstos demoran en ejercerla, dejándolo en aquella confianza, cno es duro obligarle a restituir los frutos de varios años, cuando puede ser excusable que no los haya conser~ado?". El mismo carácter de dueño que debe reconocerse al' donatario determina, como corolario obligado, que tenga derecho a ser indemnizado por todas las mejoras que hubiere

introducido en la cosa, sean éstas necesarias, útiles, o sirnplemente voluntarias.

Los efectos reipersecutorios conferidos a la acción de reducción determinan que, en caso de trasmisión de inmueb l e ~donados a terceros adquirentes, &tos deban sufrir los mencionados efectos y restituir el bien, en la medida en que se haya agraviado la legítima. Frente a la categórica solución que prevé el art. 3955, se suscita en la actualidad un problema interpretativo, derivado de la nueva redacción dada al art. 1051 por la ley 17.711, por la cual se establece: Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamadbs directamente del poseedor actual, salzlo los derechos de loc rerceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Agudamente señala Guastavino que, a fin de precisar el alcance del párrafo final del art. 1051 en esta materia, conviene señalar cuál es estrictamente la vicisitud que afecta la eficacia de la donación en caso de inoficiosidad. Sostiene el mencionado autor que la vicisitud que afecta a las donaciones inoficiosas determinando su ineficacia no es la nulidad propiamente dicha, sino la resolución de los actos que las originaron. Tales donaciones no presentan en el tiempo de su otorgamiento un vicio capaz de causar su nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las donaciones, depende de acontecimiento futuro e incierto que puede o no ocurrir, como es la circunstancia de existir al tiempo de la muerte del donante, sucesores habilitados Pam Promover la demanda de reducción por surgir, recién al momento de la muerte del donante, que se ha dispuesto de 10 que permite el respeto a la legítima. S610 por el kven.

tario de los bienes del donante fallecido puede determinarse la inoficiosidad, y sólo por la .existencia de legitimarios habilitados para la promoción de la acción procederá la reducción, todo lo cual es incierto al momento de efectuarse la donación (arg. arts. 1831 y 1832, C. C. ) . Por ello, la doctrina considera que en toda donación está implícita la condición resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Desde el punto de vista del amparo a los terceros adquirentes consagrado en el art. .lo51, también interesa destacar la índole resolutoria y no anulatoria de la vicisitud' que afecta a la donación inoficiosa, pues no siendo estrictamente un problema de nulidad no cae dentro del campo de aplicación de esa norma y, en consecuencia, no podrían los terceros adquirentes detener la acción reipersecutoria fundada en el art. 3955 alegando la protección de su buena fe del art. 1051. Añade Guastavino, cuyas conclusiones compartimos en su totalidad, que en razón del carácter resolutorio de la vicisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpretarse que la cláusula agregada por la reforma de 1968 al art. 1051 en materia de nulidades no afecta, estrictamente, la vigencia del art. 3955, que concede reipersecutoriedad a la acción de reducción contra terceros adquirentes, hayan estos Últimos adquirido el dominio a título gratuito o a título oneroso. Discurre que, aun prescindiendo de la índole resolutoria de la vicisitud analizada, existen otros motivos para considerar que sigue vigente el art. 3955. Tanto la protección de los subadquirentes en el art. 1051 como la protección de los legitimarios interesa al orden público; en un caso por la necesidad de garantizar el tráfico negocial, y en el otro por la necesidad de asegurar la legítima cuyos fundamentos de orden público son incuestionables. Desde el punto de vista de la jerarquía de los pr&cipios interesados, no hay fundamento para 'elevar uno sobre el otro. Tampoco existe justificación para preferir el principio del art. 1051 por encima del principio del art. 3955, desde

el punto de vista de los sujetos. Es cierto que el primero de estos preceptos protege a 10s terceros porque no han sido partes en el acto inválido y, por tanto, no son culpables del vicio ca&te de invalidez; pero también cabe considerar que los herederos forzosos son terceros en relación al acto de disposición inoficiosa.

Corolario de lo expresado al considerar la esencia jurídica de la acción de reducción (supru, nQ483), es que ésta prescribe a los di& años (art. 4023 y su nota). No incide sobre ello que se origine a posterirni, como consecuencia dc la revocación del dominio, una acción reivindicatoria. Dicho más claramente, una v a operada la prescripción de la accidn contra el donatario por el trascurso de los diez años, queda cerrado e! camino de la acción reivindicatoria. Lo expresado tiene vigencia, tanto cuando se demanda al donatario que conserva la cosa en su poder, como cuando la ha trasmitido a un tercero, caso en el cual habrá de accionarse contra ambos. Convendrá remarcar que lo expresado no ,implica hacer prescriptible la acción reivindicatoria, ya que ella es imprescriptible como el dominio que protege, sino que la imposibilidad de ejercicio derivará de la prescripción de la acción personal que la precede y la sustenta. De manera tal que la única defensa que podría oponerse para llegar al dominio indiscutido de la cosa, sería el cumplimiento del t é d n o de usucapión, contado desde el fallecimiento del causante. La posibilidad de que la donación haya sido encubierta bajo un acto a título oneroso, plantea características especiales. En efecto, en el supuesto habrán de deducirse dos acciones: la de simulación, como paso previo, y la de reducción. Va de suyo que si la primera hubiera prescrito por el trascurso del término bienal, no podrá tener andamiento la segunda.

Finalmente, el art. 4028, con una solución que no guarda coherencia con las adoptadas, establece que la acción de reducción conferida a los herederos contra la partición realizada por los ascendientes se prescribe por el trascurso de cuatro años.

Nada impide que en virtud de lo establecido por el art. 19 del C. Civil, la acción de reducción pueda renunciarse, y que la dejación de la facultad pueda operarse expresa o tácitamente (art. 873 ) . Con relaci6n a esta última forma, debe recordarse la vigencia del principio que establece que la renuncia no se presume y, por tanto, la voluntad debe surgir inequívocamente de los actos del heredero. Vinculado a esto Último se presenta el problema planteado acerca de si la entrega de un legado que lesiona la legítima, implica la renuncia tácita de la acción de reducción. Compartimos la oposición de quienes entienden que en el caso sólo podrá tenerse como renuncia válida cuando se demostrare que el heredero tenía conocimiento de la cuantía de los bienes y que, no obstante saber que el legado agraviaba la legítima, cumplió la manda del causante. VII. LOS BIENES RESERVABLES

Los arts. 115 y 116 de la Ley de Matrimonio Civil, que reprodujeron los que llevaban los números 237 y 238 en la redacción de Vélez, y el 3590 del Código, regulaban la institución de los bienes reservables. Según ella, el viudo o la viuda que contraía nuevas nupcias estaba obligado a reservar a los hijos de un primer lecho los bienes que hubiera recibido en herencia de alguno de aquéllos.

Esta protección otorgada a los hijos del primer o anterior matrimonio, reconoce sus orígenes a partir de Constantino y fue tomada por Vélez de la Novísiia Recopilación, siguiendo la tradición de las leyes castellanas. La idea madre que envuelve el instituto consiste en que el cónyuge binubo debe conservar los bienes en su poder, manteniéndolos fuera del comercio o sin poder gravarlos ni trasmitirlos, para que ellos sean heredados por lm hijos de su primer lecho. Se establece así, en beneficio de los reservatarios, una sucesión forzosa, con una regulación que supera en rigores a la protección de la porción legítima. Pero si la idea que motivó el instituto respondía a principios de justicia, ellos no fueron traducidos eficientemente. En efecto, la reserva en la forma que la legisló nuestro codificador ofrecía muchos blancos para la crítica que son, en definitiva, los mismos que la han hecho desaparecer de casi todos los ordenamientos modernos. La excepción puede encontrarse en el Código español, que ha regulado minuciosamente la institución, no obstante lo cual la uniformidad no es, precisamente, la que identifica la doctrina de los comentaristas de aquel país. No es extraño entonces que Bibiloni proyectara su supresión, aduciendo que la institución limitativa del derecho hereditario era económicamente perjudicial e inconciliable con un buen sistema hipotecario. Idénticas directivas siguió el Proyecto de la Comisión de 1936.

Las soluciones de Bibiloni y del Proyecto han sido recogidas por la ley 17.71 1, que derogó los arts. 1 1 7 y 116 de la Ley de Matrimonio Civil, y el art. 3590 del Código.

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TESTAMENTO 1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS

Con anterioridad se ha visto que la fuente del llamamiento determina distintas clases de sucesiones, pudiendo distinguirse la sucesión legitima, o intestada, y la sucesión testamentaria. Esta última es la que se regula mediante la voluntad del causante, formulada en el acto unilateral del testamento. La cuestión referida a la procedencia de las fuentes, y a la compatibilidad y prelaciones existentes entre ellas, ha sido ya examinada. A lo dicho nos remitimos (supra, no'. 374 y 375). Convendrá recordar que mientras que en la sucesión legítima se sucede, salvo supuestos de excepción, en el todo o en una parte alícuota de la herencia, la sucesión testamentaria puede implicar el llamamiento al todo, a una parte alícuota o, también, a bienes particulares. Dicho de otra manera, en la sucesión legitima se sucede siempre a título unitersal, en tanto que en la sucesidn testamentaria puede sucederse a título universal o a título singular.

Se ha observado que sería penoso exponer y valorar las distintas doctrinas que se han ensayado para explicar 10s fun-

dainentos del derecho de testar. Acaso no sea ocioso señalar que, ptrsiguiendo la explicación de la sucesión testamentaria, ia doctrina giraba en torno de los fundamentos filosóficos y racionales del derecho de testar, pero sería más ajustado decir que lo que se buscaba era su fundamento político. El tema resulta tremendamente seductor, pero excedería los márgenes de esta obra. Baste por ello aceptar el testamento como una realidad histórica, estrechamente vinculada con la estructura jurídica y social alcanzada por el hombre. Agudamente se ha señalado que si debe haber un sucesor, la ley, consagrando una experiencia histórica, puede designarlo directamente, dentro del círculo de parientes del de cujz~s,o puede delegar en éste la disposición total o parcial de su herencia. Cualquiera que sea la opción o la combinación que de dichas posibilidades exista, el derecho de testar no es un derecho natural, en el sentido de categoría eterna y absoluta, que se imponga al ordenamiento positivo prefijándole necesariamente su contenido. Fundamenta entonces, el testamento, consentir al homhre la posibilidad de establecer de manera jurídicamente relevante el destino de la parte disponible de sus bienes para despues de su muerte.

Con notas coxnuxies, la generalidad de los ordenamientos j~irídicosdefihe el testamento como un acto de última voluntad, de disposición de bienes, esencialmente revocable. En nuestro Código, los arts. 3606 y 3607 nos permiten señalar sus condiciones generales, completando dichas previsiones con las respectivas normas concordantes. Dispone el art. 3606 que toda persona legalmente capaz de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad d~ disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a .las disposiciones de este Código, sea bajo el título de institución de

llerederos, o bajo el titulo de legados, o bajo cualquiera otra denominación propia para expresar su voluntad. Por su parte, definiendo la figura, establece el art. 3607: El testainento es Iin acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de stls bienes para desp~tésde su muerte. Esta definición marca algunos de los caracteres del testamento, aunque no agota todos. En lo que sigue, trataremos de precisar e1 alcance de cada uno de éstos.

El testamento responde a la conceptuación del acto jurídico establecida por el art. 944, donde se defíne como tales a los actos voluntarios licitos, que tengan Por fin inmediato c.stablecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasj~rir,conservar o aniquilar derechos. Convendrá precisar que el testamento ha de mantener su naturaleza y su unidad como acto juridiico, no obstante la posibilidad de que pueda contener distintas disposiciones, ya sea de índole patrimonial o extrapatrimonial, como podría ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la designación de tutor, etc. Va dicho con ello, que rechazamos la conceptualización que alguna doctrina ha ensayado, expresando que la posibilidad de diversos contenidos quita a la figura el carácter de negocio típico, convirtiéndolo en un documento que reúne una pluralidad de negocios, unificados sólo por la forma y por determinados caracteres comunes. Esta caracterización del testamento como acto jurídico es fecunda en consecuencias, ya que le serán aplicables, como tal, todas las disposiciones generales que rigen a este, aunque con la debida adeciiación que impone naturalmente su índole particular.

503. FSRITURA: EXCLUSIÓN DEL

TESTAMENTO

NUNCUPATIVO.

Se exige, en todo caso, que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer la certeza de la expresión del testador, eliminando las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las presunciones. Como lo señala el codificador en la nota al art. 3607, los intérpretes, siguiendo el derecho romano, llamaban testamento nuncupativo al testamento hecho de viva voz, forma que también aceptó la legislación de Partidas. Contra esa posibilidad se volvió Vélez, expresando en la citada nota: "Aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la admitimos, porque juzgamos imprudente autorizar a los moribundos a confiar sus últimas disposiciones, comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o a la fragilidad de la memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposiciones del testador, y a todos los peligros de la prueba testimonial".

El testamento es un acto solemne, ya que la voluntad no consigue el efecto juridico al cual tiende si no se manifiesta mediante las formalidades impuestas por la ley. Se trata, pues, de exigencias prescritas ad substantiam. Como se ve, la ley no se ha limitado a exigir un acto escrito, sino que además ha impuesto especiales formalidades para cada una de las variedades de testamento, exigiendo que el cumplimiento de ellas resulta intrinsecamente de &te. Así lo dispone el art. 3627, donde se lee: úr F e b a de la observancia de las formalidades prescritnr para la validez de icn testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de los otroi actos f~obadospor testigos. La solemnidad se justifica por la misma importancia del testamento. C m o bien se ha señalado, es una adverten-

tia al testador sobre la decisión que va a tomar, desviando la trasmisión de sus bienes del cauce señalado por la ley. De esa forma da la seguridad de que se ha llegado a una decisión definitiva, superando la etapa de los proyectos y de las indecisiones, robusteciendo la certeza de las intenciones y evidenciando que éstas se manifestaron libremente, sin presioiies ilícitas o influencias ajenas.

Discrepa nuestra doctrina sobre el contenido del testainento, perfilándose dos posiciones: la que le adjudica una extensión amplia, y otra que restringe su caracterización a la exclusiva disposición de bienes. Para quienes adoptan la conceptuación amplia, el testamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales como extrapatrimoniales. Aún más, aceptan como testamento a un. acto de última voluntad. desprovisto de contenido patrimonial, si este está revestido de las formalidades testamentarias. Aducen que si bien el testamento tiene normalmente un contenido patrimonial, excepcionalmente el acto que abarque otras disposiciones tambiCn será testamento si reúne sus formas. Otros, en cambio fundándose en los precedentes y en la preceptiva del Código, entienden como testamento el acto de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte. El testamento sería, por tanto, una subespecie dentro de la especie actos de Última voluntad. Aceptamos como válida esta última interpretación, entendiendo que en nuestro ordenamiento pueden tipificarse, diferenciadamente, actos de última voluntad testamentarios y actos de últinia voluntad no testamentarios. A estos últimos habrá que referir todos 10s que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre el destino del cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimonial a , la designación d e tutor, eta

4 afirmación precedente reconoce su sustento en dos normas del Código. La primera es el art. 3607, donde se da la definición legal, inenthndose expresamente el contenido patrimonial. La segunda es el art. 383, donde se prevé la designación de tutor por los ascendientes mediante testaxnelito o por escritura'pública, para que tenga efectos después del fallecimiento, lo que importa diferenciar conceptualmente dos tipos de actos.

El testamento es un acto estrictamente personal, es decir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. En el derecho antiguo y en el espanol era admitido que se delegase, bajo la f o m a de fideicomiso, la facultad de testar. hi,era frecuente que el causante dejara una suma de dinero a su ejecutor testamentario, para que éste la aplicara según sus instrucciones. Esta posibilidad ha sido expresamente descartada por nuestro Código, establecikndose en el art. 3619: La disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. A t e no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al arbitrio de un tercero.

El derecho romano posibilitaba que el testador se remitiera, para la determinación del sucesor o de los bienes en que éstos debían suceder, a otra declaración de su voluntad, que poda formularse con anterioridad o con posterioridad al testamento, y sin formalidad alguna. Cuando dichas reniisiones se hacían con referencia a la institución de herede-

ros, recibían la denominación de heredes institutio mistico, )r si lo eran con relación a los legados la de legato mistico. Ambas denominaciones sc unificaron en el derecho intermedio bajo el nombre común de testamento Per relationem. El Código argentino. siguiendo las inspiraciones del Proyecto español de 1851, ha prohibido expresamente esa forma testamentaria, imponiendo que la voluntad del causante quede totalmente expresada en el testamento, individualizando con precisión al sucesor y los bienes que ha de recibir. Dispone el art. 3632: U n escrito, aunque estuviese firmado por el testador, en el C W ~ n o anunciase sus distosiciones sino por la simple referencia a u n acto destituido de las formalidades requeridas por los testamentos, será de ningiin valor.

Debe tenerse preaente, como se ha observado, que la especialidad no se viola si el testamento está integrado por más de un acta revestido de las formas testamentarias, en tanto todos ellos mantengan unidad y las dispiciones posteriores no resulten incompatibles con las anteriores. Pero es necesario que todas ellas revistan formas testamentarias. Tal como lo preceptúa el art. 5620, toda disposición que sohre institución de heredero O legados haga el testador, refiritndose a cédulas o papeles privados que &spu¿s de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, ser¿ de ningrln valor, si en lnc cédulas o papeles n o concurren los reqickitos exigidos para el testamento oldgrafo.

Conviene observar que la especialidad no se viola si es necesario acudir a pruebas extrínsecas, siempre que éstas sean meramente aclaratorias de la genuina voluntad del causante' expresada en el testamento (infra, no 539). 508. UNILATERALIDAD: I ~ R O H I B I C DE I ~ ~LOS ~ TEST AMEN^ CONJUNTOS.

Hasta la unci6n de nuestro sigo estaban perriiitidos 10s testamentos conjuntos o mancomunad^, cs decir, 1-

otorgados por más de una persona en un mismo acto testamentario. Dentro de esta variedad de testamento pueden distinguirse tres especies: a) testamento simultáneo, que se ex. tiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstancias que vinculen entre sí las expresiones de voluntad, y disponiendo cada tesador en forma distinta e independiente; 6 ) testamento recíproco, que es aquel por el cual los otorgantes se instituyen recíprocamente; y c) testarncnto correspectivo, cuando las disposiciones del uno están fundadas en las del otro, en recíproca relación. Vélez prohibió los testamentos conjuntos, estableciendo en el art. 3618: U n testamento no pzcede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea en favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua. Interesa' destacar que la prohibición no debe considerarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician recíprocamente, o lo hagan en favor de idénticos beneficiarios. Como lo observa la doctrina, la mancomunación tiene que ser necesariamente material, en el sentido de tratarse de un solo testamento otorgado por dos o más personas. Pero ello no impide la unión meramente física, tal la que resultaría de haber testado dos personas en una misma hoja de papel, una a continuación de la otra. Con referencia al fundamento de la prohibición, anota Cicu que es doctrina común que ella se basa en el fin de garantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la revocación. La espontaneidad del querer desaparecería en el testamento conjunto, porque éste supone un previo acuerdo y por lo mismo una influencia reciprota de las volun'tades, refiriéndose la prohibición al rechazo del pacto sucesorio. La libertad de revocación seria atacada, porque el acuerdo de hacer el testamento supondría acuerdo de no modificarlo más que de común consentimiento.

508 / 1. VALIDEZDE TESTAMENTOS CON JU-

REI)ACTADOS

E N EL EXIRAN JERO.

Lo expuesto precedentemente está referido a los testamentos otorgados en nuestro país. Las dificultades se suscitan cuando debe determinarse la validez, entre nosotros, de un testamento conjunto redactado en otro pats que admita esa posibilidad. El debate en la doctrina francesa, que se ha ocupado extensamente del tema, gira en tomo de si el problema se traduce en una cuestión de fonna o de fondo. Para un sector, que pareciera mayoritario, el art. 968 del Código Napoleón -fuente de nuestro art. 3618- impone una mera regla de forma, y no de fondo. Desde esa perspectiva, admitiendo que si el motivo sustancial de la prohibición se inspira en garantizar la genuina espontaneidad del querer, resulta de plena aplicabilidad el adagio locus regit actum, puesto que la ley del pais donde el testamento se ha otorgado es la que decide cuáles son las formas que pueden comprometer la libertad - testamentaria. El único pronunciamiento judicial que conocemos, un fallo de la Cámara 2a de la Capital, admitió la validez & un testamento conjunto realizado en Dinamarca, en el cual ambos cónyuges se instituian recíprocamente. ?onvendrá advertir, como lo hace Fomieles, que lo expresado se vincula exclusivamente con la forma. Nada empece, por tanto, a que si las disposiciones contenidas en el testamento afecten el orden público, el juez argentino pucda declarar su inaplicabilidad. 509. REVOCARILIDAD: SUPRESIÓN DE LAS CLAUSULAS DE

Cm-

TELA Y DEROGATORIA.

La generalidad de los ordenamientos tipifica al testamento como un acto esencialmente revocable. Gmcordantemente, nuestro C6digo establece en el 3824: El

testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual. Explica Vdlez, en la nota a este precepto, que "el testador no podrá aún, por una declaración expresa de voluntad, dar al testamento el carácter de irrevocabilidad. Tal cláusula vendría a hacer predominar una voluntad inás antigua sobre una voluntad más reciente; es decir, hacer perder a un testamento el carácter de un acto de última voluntad, carácter que debe ser esencial en las disposiciones testamentanas". La solucibn aceptada por el codificador reconoce fundamentos históricos. En efecto, en el derecho intermedio se admitió la validez de la llamada cláusula derogatoria, esto es, la cláusula por medio de la cual el testador, temiendo presiones o coacciones, trataba de protegerse de ellas declarando en el testamento, o en instrumento aparte, que todo otro testamento posterior habria de ser considerado extraño a su voluntad, o bien declarando que debia considerarse válido íinicamente el testamento que tuviera particulares contraseñas. C ~ m ose ve, se trata de dos cláusulas que no deben confundirse: por la derogatoria se quita validez a todas las disposiciones futuras; por la ad cautelam se deroga únicamente la revocación futura que no tuviera determinadas contraseñas. Estas cláusulas se consideraron válidas, puesto que apuntaban al mismo fin a que se dirige la revocabilidad, es decir, garantizar la libertad del testador. El empleo muy común de ellas fue acremente censurado por la doctrina, que advirti6 que dicha garantia no dejaba de ser ilusoria, puesto que existia la pibilidad de que también estuviera coartada la voluntad declafada en el testamento en que se insertaba la cláusula. Ello sin contar que el testador podía modificar espontáneamente su testamento sin acordarse de que habia insertado la cláusula, o de poner la contraseña exigida, o aun que ésta hubiera sido añadida por terceros interesados.

No es extraño, entonces, que las críticas doctrinales terininaran por imponerse, y que al llegar la codificaciSn, dichas cláusulas fueran abolidas. 11. CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO

A,' Nociones gen~rales

La capacidad para disponer por testamento ha sido regulada por el codificador con la inclusión de normas específicas. Ello no implica que se haya creado un régimen especial, con abstracción del sistema general del Código. Por ello, aparece como redundante la disposición del art. 3606, cuya primera parte establece que toúu persona legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla, liene la facultad de disponer de sus bienes per testamento. A más de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debió referirse a las personas de existencia visible, ya que las personas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad y de expresarla, están autorizadas para disponer de siis bienes para, después de su disolución, pero no pueden hacerlo por testamento.

En el derecho romano se hace necesario distinguir la esfera de la testamentifactio (capacidad de hacer el testamento que se relaciona con el status personarum), de todos 10s demás casos de incapacidad que sucesivamente fue admitiendo la ley. En lo que se refiere a la típica testamentifact:o, como la falta de ésta excluía la plenitud de capacidad jurídica y la cabal titularidad de las relaciones de derecho, era principio general exigirla tanto en el momento de la confec-

ción -al igual que en todm los actos jurídicos- como en el de la miierte del disponente, ya que el testamento, como acto ntortis causa, adquiere consistencia jurídica con el fallecimiento del testador. Si éste perdía su capacidad, ya no era titular de relaciones jurídicas. Por consiguiente, según el jus civile, el testamento se hacía nulo cuando el testador, aun siendo capaz en el momento en que realizó el acto, moria en estado de incapacidad. De igual forma, no valia ninguna convalidación cuando el disponente incapaz hubiera dejado de serlo y muriera capaz. El principia, que rigió durante mucho tiempo, causaba grandes dificultades originadas por las frecuentes nulidades que aparejaba su aplicación. Vélez, siguiendo las inspiraciones de García Goyena, se apartó de aquél estableciendo en el art. 3613: Para calificar la capacidad de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de ia muerte. Como se observa, poco interesa que la persona pierda su capacidad luego de haber testado, puesto que se considera que persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando privado de la posibilidad de modificarlo cuando brevino la incapacidad. La misma solución debe aplicarse en el supiiesto de la edad, ya que si testa una persona de 18 años y luego se eleva el límite a 21 años, el testamento será igualmente válido. Inversamente, si testa un menor de 18 años o un demente, el acto será nulo aunque con posterioridad a su realización hubiera alcanzado la edad requerida o recuperado la salud mental.

-

5 12.

LEYQUE RICE

LA CAPACIDAD.

1.0s conflictos de leyes, en el ámbito territorial, han sido previstos por el art. 361 1. Allí se establece: La ley del actual domicilio del testado?, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de SU ca&acidad o incapacidad para testar.

Debe entenderse que la ley personal rige la capacidad referente a' la aptitud mental o física. Pero si se tratara de incapacidades de derecho, como podrian ser las derivadas de la nacionalidad o muerte civil, se impondría la aplicacibn del art. 949 que somete la validez del acto a las leyes argentinas.

El Código ha establecido tres supuestos generales de incapacidad. Ellos determinan como incapaces a los menores de 18 años, a los privados de razón, y a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Convendrá precisar que las enumeradas precedentemente son las incapacidades genéricas, que comprenden toda clase de testamentos. Junto a ellas, el Código ha previsto incapacidades específicas, referidas a determinadas formas de testamento. Así, por ejemplo, el sordo, el mudo y el sorde mudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto público (infra, nQ 596), ni puede el analfabeto hacerlo mediante la forma ológrafa (infra, nQ578).

B. Edad para

testar

La solución romana, que inspiró también la legislación de partidas y la canónica, era que la capacidad para testar se adquiría con la pubertad, esto es, a los catorce años en el hombre y doce en la mujer. Las legislaciones posteriores han abandonado ese criterio, pero siguiendo un tradicionalismo jurídico, han otorgado la capacidad testamentaria a una edad en que todavfa la persona no ha alcanzado su plena aptitud legal. Como se verá, también iiuestro Código se ha mantenido fiel a esa tradición.

Según lo dispone el art. 3614, no pueden testar los mede dieciocho años de uno u otro sexo. Justificando la solución adoptada por el legislador argentino, ha escrito Fassi que. siendo opinión generalizada que el testamento exige un mayor grado de razón que los actos entre vivos, criterio que nuestro Código acoge al exigir una perfecta razón, parece contradictorio que se otorgue la facultad de tesLar al menor de edad sometido a una incapacidad relativa. No es extraño, entonces, que la habilidad para testar concedida a los menores suscite controversias y criticas, se afirme que carece de sólida justificación y se la considere el fruto de un tradicionalismo anterior a las generalizaciones de los códigos sobre los actos jurídicos. Sin embargo, si casi todos los códigos, inclusive los más modernos, aun no coincidiendo en la solución, admiten la facultad de testar del incapaz por su minoridad desde una determinada edad, no puede ser por puro tradicionalismo, ni para contrariar la exigencia de un mayor discernimiento que cuando se trata de consentir un acto jurídico entre vivos. Ese acortamiento de la inhabilidad obedece a que, siendo el testamento un acto personalisirno, privar al menpr de su ejercicio supone privarlo del derecho mismo. Además, casi siempre, el menor que alcanzó los 18 aiios tiene desarrollada su afectividad, y está en condiciones de querer razoiiablemente favorecer a determinadas personas o destinar sus bienes a ciertos fines. Finalmente, tiene, como el capaz, una limitada libertad de testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una equivocada decisión resultaría mzis grave, no.

EN 516. D ~ A

EL CI!AL COMIENZA L.4 CAPACIDAD PARA TESTAR.

El momento en el cual comienza la capacidad para testar ha suscitado discrepancias en nuestra doctrina.

Para algunos, los 18 alios deben reputarse cumplidos a partir de la hora cero del día siguiente al del curnpleaíios, conforme a las reglas sobre cómputo de los intervalos de tiempo (arts. 24 y SS. del C. Civil). Para otros, en cambio, por aplicación de lo dispuesto por el art. 128, la capacidad para testar se adquiriría el mismo día en que se cumplen los 18 años. Entendemos como válida esta última posicióri, ya que la regla sentada por el art. 128 no debe limitarse sólo a la adquisición de la mayoridad, sino que debe referirse a todas las edades requeridas por la ley para actos determinados.

Según el nuevo régimen que sobre emancipacibn ha introducido la ley 17.7 11, debe considerarse que la limitación de 10s dieciocho años no rige para los menores emancipados. El art. 133, en su nueva redacción, establece que la emancipación habilita para todos los actos de la vida civil, salvo las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero de ellos se refiere a los tres actos que los emancipados no pueden realizar, ni aun con autorización judicial, y el segundo a los alcances de la facultad de administración y disposición conferida a aquéllos, estableciendo: Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de s w bienes, pero respecto d e los adquiridos por titulo gratuito antes o despuks de la cmancipacion, sblo tendrhn la administración; fiara disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad. Estudiando los alcances de la limitación, finamente ha observado Quinteros que "de la redacción del artículo surge que la norma se refiere a los actos entre vivos, y fundamos esta opinión en que se mencionan los de administración Y Se exige para el acto de disposición la autorización judicial, 611~0cine inediare acuerdo de ambos cónyuges Y uno de ést-

le4

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

fuera mayor de edad; referencias normativas ambas, que llevan implícita la exclusión de los actos de última voluntad entre las excepciones, por la obvia razón de que en éstos es inconcebible la facultad de administración y porque tra-' tándose de un acto personalísimo que no admite representación ni intervención extraña de ninguna especie, no se concibe, igualmente, que el emancipado deba solicitar autorización judicial, ni tampoco que pueda requerirse para ello, acuerdo de annbos cónyuges, y tan se refiere a los actos entre vivos, que el artículo siguiente, el 136, al limitar la facultad judicial, dice que la autorización no será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente. En atención a 10 expuesto y con enfoque racionalista, se puede llegar a la conclusión de que la excepción mentada en el art. 135 no comprende a los actos de última voluntad y, por tanto, esa excepción no limita el amplio principio consagrado por la reforma en la primera parte de los arts. 133 y 135. En consecuencia, el otorgamiento de la facultad de testar quedaria dentro de la permisión a los casados menores de 18 años de realizar todos los actos de la vida civil, pese a lo dispuesto por el art. 3614".

C . Ausencia de razón

.

Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intemlos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces. La petfecta razón mentada por esta norma, alude al discernimiento, el cual consiste, según lo enseñaba Salvat, en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves y expresivos, añadía, podría decirse que es la aptitud de saber lo que se hace.

Con relación al discernimiento en materia testamentaria, el art. 3616 presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltará el discernimiento cuando la persona padezca alienacibn, o semialienación, o esté privada accidentalmente de raz6n. 519. CONCEPTO DE

DEMENCIA.

El codificador, siguiendo las ideas científicas de la época, da su noción del concepto demencia en la nota al art. 3615. Allí escribe: "La demencia es la expresión genérica que designa a todas las variedades de la locura; es la privación de la razbn con sus accidentes y sus fen6nlenos diversos. Todas las especies de demencia tienen por principio una enfermedad esencial de la razbn, y por consiguiente falta de deliberacibn y voluntad. La demencia es el gknero y comprende la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo, etc.". Como se observa, desde la época en que se formularon tales enunciaciones ha progresado tremendamente la psiquiatria, y los estados de alienación mental han sido clasificados, aunque no uniformemente, con mayor precisibn. De todas formas, debe tenerse presente que la determinación de la alienación mental que quita eficacia al testamento, está referida a la privación de las facultades mentales que impide realizar con discernimiento las disposiciones de última voluntad.

La segunda parte del art. 3615 admite que los demente pueden testar en los intervalos lúcidos, con tal que éstos sean lo suficientemente ciertos y prolongados que asegu*n qiie la enfermedad ha cesado por entonces.

Iliscrepa la doctrina sobre si la permisión está referida exclusivamente a los dementes no declarados tales, o si ella comprende también a los interdictos. Quienes se ubican en la primera posición aducen, para fundarla, una serie de argumentos que, sintéticamente expuestos, son los siguientes: a) El interdicto es un incapaz absoluto, sometido a tina representación necesaria (arts. 54 y 57, C. C.). Los actos j i i rídicos otorgados por personas absolutamente incapaces, poi su dependencia de una representación necesaria, so11 nulos (art. 194b). b) Si se admitiera que los arts. 3615 y 3617 establecen excepciones a la incapacidad absoluta de obrar, se privaría de toda eficacia al instituto de la interdicción, y el incapaz quedaría desprotegido respecto del acto que más se presta a interferencias extrañas. c) Si el art. 472 establece que luego de declarada la interdicción son de ningún valor los actos de administración que el interdicto celebrare, debe concluírse que, a fortiori, serán inválidos los actos de disposición. d) La invalidez de los actos jurídicos de los interdictos sólo cede cuando lo prevé una norma expresa, tales como los arts. 275, 283, 286, etc., no habiéndose establecido excepción en materia de testamentos. e) Según los términos del art. 3606, la aptitud para otorgar testamento la tienen las personas legalmente capaces de tener voluntad y de expresarla. El interdicto está incapacitado legalmente, en forma absoluta. f) El art. 3615 no contiene una excepción explícita al sistema legal de la interdicción, que es coherente y armónico. Quienes admiten que el interdicto puede testar en intervalo lúcido, tesis que compartimos, fundan sil posición en las siguientes razones: a) Si bien es cierto que el interdicto es un incapaz absoluto, sometido a una representación necesaria, ello no supone que carezca totaliiicnte de voluntad, no sólo en la esfera de

10s actos ilícitos (art. 1070), sino también en la de los actos jurídicos. Y así, el Código autorizaba a casarse al sordomudo iiiterdicto. Debe tenerse presente, además, que tanto el Código como la Ley de Matrimonio autorizaban el casamiento de la mujei a partir de los doce años, no obstante ser una incapaz absoluta. h) El art. 1041 no puede aplicarse indiscriminadamente. Si los supuestos que se apuntan en el parágrafo anterior contienen excepciones, es válido concluír que el art. 3615 establecer otra excepción más. c) Resulta discutible que si se admite que los arts. 3615 a 3G 17 contienen excepciones, quede desprotegido el incapaz y se mine toda la eficacia protectora del instituto de la iilterdicción. Así, se ha escrito: "Desde su nacimiento el individuo físico está obligado a anudar y desanudar relaciones jurídicas. En la esfera de los actos voluntarios, ello supone iin discernimiento que se va alcanzando paulatinamente en el curso de la vida, pero que es posible que no llegue o se pierda como consecuencia de enfermedades o-prturbaciones de la mente. Para que nadie aproveche de la inferioridad del inenor o del demente, o del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, se estatuye sobre su incapacidad y se le dan órganos de representación necesaria. Así no quedará privado del goce de sus derechos, ni quedará borrado de los sujetos que compran, venden, administran, pleitean, etc. Sólo que obrarán en su nombre, para protegerlo, sus representantes necesarios. Pero si se extiende la incapacidad a la facultad de testar, como ésta es personalísima, se priva al ínterdicto del goce y ejercicio del derecho mismo; en materia testamentaria será como si no hubiera nacido. (Es razonable que se le prive decese derecho indelegable, si en el curso de la interdicción llega a recuperar una perfecta razón? d ) No resulta válido el argumento a fortiori fundado el art. 472. No obstante las referencias de la nota, su fuente CS el Proyecto español. A diferencia del código francés que

anula todos los actos, Vélez restringió la nulidad a los actos de administración. e ) La segunda parte del art. 3615 debe interpretarse en concordancia con el art. 472, ya que ambos reconocen !a misma fuente y se explican recíprocamente. Si el art. 472 dispusiera la nulidad de todos los actos de los interdictos, el S615 debió ser más terminante si quiso exceptuar los testamentos. Pero si el art. 472 limitó los efectos anulatorios a los actos de administración, no había necesidad de aclarar que en la mención dementes del art. 3615 están enunciados los interdictos y los no interdictos. Hay, por tanto, una excepción tan computable como la del art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil. f ) No es necesario, por último, que el art. 3615 aclare que su segunda parte se refiere también a los dementes interdictos. No lo es, en virtud del principio que prohibe a: intérprete distinguir donde la ley no distingue. Además, resultaria paradójico que cuaiido dicha norma menciona a los dementes excluya precisamente a los únicos que según el art. 140 pueden ser habidos pr tales. 521. SITUACI~N DE LOS

INHADILITADOS.

Con relación a los inhabilitados, no cabe discusión alguna sobre su capacidad para otorgar testamento, ya que la inhabilidad se ha limitado a los actos de disposición entre vivos (art. 152 bis). Innecesario parece selialar que, ello no obstante, la validez del testamento podrá atacarse por no haberse hallado el inhabilitado en su perfecta. razón al tiempo de otorgarlo. 522. OTROSSUPUESTOS DE

A P I F N C I A DE PERFECTA

RAZÓK.

Junto a la demencia, eii
Así, los estados fronterizos o de semialienación, en la en que la debilidad mental implique la alteración de1 discernimiento, impidiendo que el otorgante sepa lo que hace. O si por la ingestión de alcohol, el estado de embriaguez prive de la perfecta razón, no importando que la alte~aciúnsea accidental, espontánea o provocada. De igual forma, si la alteración mental es debida al consumo de estupefacientes. Con relación a la senilidad, conviene establecer precisiones, debiendo tenerse en cuenta que la ancianidad no priva, por sí misma, de la aptitud testementaria. Pero ello siempre que no se produzca una involución que remate en un estado de semia1ier;ación o de demencia senil. Inteiesa rnarcar que la falta de discernimiento podrá existir aunque el anciano se maneje con un aparente buen juicio en su vida de relación, ya que, como se observa, "estos enfermos tienen una aptitud rutinaria para observar las convenciones sociales y seguir los hábitos contraídos desde largo tiempo atrás, a condicidn de que ellos no cesen de vivir en un círculo muy restringido donde no tengan, por así decir, necesidad de ninguna iniciativa". Finalmente, debe tenerse presente que las enfermedades físicas no privan por si solas de la capacidad testamentaria. Ello, siempre que la índole misma de la dolencia no importe la ausencia de la razón, como podría ocurrir con un delirio febril o la obnubilación mental originada por una intoxiación urémica.

Establece el art. 3616: La ley presume que toda persona e~t(ien SU sano. juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al 411e Pidiese la nulidud del testamento, le incumbe probar que el tcstador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo un* d e testar se hubiese hallado notoriamente en estado habi-

t w l de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que e2 testador lo ha ordenado en un interualo lúcido. Como se observa, el deber impuesto a quien peticiona la nulidad puede en ocasiones tornarse en algo prácticamente imposible, sobre todo cuando la articulación se realiza aííoa después del fallecimiento, y sin que se pueda contar con el examen del enfermo. De ahf se explica que el Código trate de facilitar la prueba, invirtiendo la carga de ella, cuando la demencia hubiere sido notoria al tiempo de testar. Resulta de interks, además, comparar las previsiones del Código en esta materia, con las adoptadas con relacibn a los actos entre vivos. Según lo dispuesto por el art. 474, después que una persona haya fallecido no podrán ser impugnados sus actos entre viva, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. La disposición no regirá, según el agregado establecido por la ley 17.711, si se demosnare la mala fe de quien contrató con el fallecido. Por consiguiente, los actos celebrados son inconmovibles, klvo las tres excepciones establecidas por el precepto: nulidad manifiesta en el acto, o celebración después de interpuesta la demanda de interdicción, o mala fe del tercero contratante. Corno observa la doctrina, seria muy peligroso extender esas mismas reglas a las disposiciones de última voluntad, porque ello equivaldría tanto como impedir casi por completo las demandas respectivas, con grave perjuicio para los herederos ab intestcito, ya que debe tenerse en cuenta que l a testamentos no se hacen públicos y no llegan a conocimiento de loa herederos, en la generalidad de los casos, sino después de la muerte del causante.

D. Sordomudos

Sordomudas son aquellas personas que a causa de estar privadas totalmente o en forma muy considerable del sentido del oído, tampoco pueden hablar. Como anota Orgaz, el sordomudo propiamente dicho no está privado de discernimiento, sino sólo de la expresión de su voluntad: esto explica que, aun interdicto, la ley le permita contraer matrimonio. Cuando la sordomudez obedece a lesiones destructivas cerebrales, el sujeto es propiainente un insano y corresponde que la interdiccidn se declare por ese concepto. Agrega Orgaz que el sordomudo incapaz es el que no puede expresar por escrito su voluntad. Esta limitación del Código se explica por la época en que fue sancionqdo; actualmente, los sistemas educativos permiten a los sordomudos desarrollar su inteligencia y suplir su falta de percepción aiiditiva y, por este medio, alcanzar una expresión suficiente.

Establece el art. 36 17: No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir. Como se ve, el Código se aparta sustancialmente de la fórmula usada en los arts. 153 y 153 para caracterizar la incapacidad. Una cosa es saber leer y escribir y otra, particularmente en los sordomiidos, es darse a entender por escrito. Ribiloni recuerda, en una de sus notas, que los tribunales franceses han tenido que jiizgar la condición de un sordomudo, a quien sc 11:ii)i.i Iiecho copiar un testamento. Sabía, Pues, escribir, y tairibibil Icci. Ante el tribunal se le obligó a esmibirlo de nuevo sin inodelo y no ~ u d poner o una línea: no sabía 10 que escribía porque no tenía coinprensi6n mental. E n como un niño peqtieiio que copia y que no sabe 10 que

Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es solamente la lectura y la escritura, sino la comprensiáp de lo leído y escrito. Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordomudos obedece exclusivamente a la prohibición del art. 36 17, esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemente, carecen de las aptitudes psicofísicas necesarias para otorgar testamento, con prescindencia de su interdiccibn. Convendrá tener presente que, sabiendo expresarse por escrito, podrán únicamente valerse de la forma ológrafa s de la cerrada, ya que su sordera les impedirá hacerlo por acto público. 111. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Sabida es la critica que se formula a 'ia concepcián clásica de los vicios del consentimiento en cuanto, tradicionalmente, éstos han sido considerados en relación exclusiva con los contratos. Con justicia se le ha hecho el reproche de que en el desarrollo de sus deducciones ha quedado a mirad de camino, por cuanto lo que se afirma sobre el consentimiento en los contratos es válido para toda clase de actos jurídicos, ya que el otorgamiento de un testamento o el reconocimiento de una filiación, pueden ser obra también de un consentimiento viciado. Sabido es, tambidn, que de esa crítica esti exento Vélez Sarsfield, quieñ, siguiendo las inspiraciones del Esbozo, imaginb una teoría general de los vicios de la voluntad, escindida de los contratos. Y así, preceptuó en el art. 922 que los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecuta.rcn por fuerza o, intimidación. A su vez, en el art. 954, declaró inválidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude.

El testamento como acto jurídico, por tanto, puede estar viciado por los vicios de error, dolo, violencia y simulación. En 1q que sigue habremos de ocuparnos de cada una de ews causas de invalidez.

No obstante la afirmacicín formulada en el parágralo anterior, convendrá destacar alguna reserva que se ha formulado en nuestra doctrina, En efecto, sostiene Fassi: "El Código argentino contiene una teoría general sobre los hechos producidos por ignorancia o error. Siendo el testamento un acto jurídico, habría que concluír que también lo alcanza. Pero es dable observar que las disposiciones respectivas contemplan principalmente los actos juridicos bilaterales, que son además los que tienen en mira los juristas cuando los interpretan, y los qae están en el pensamiento de Vélez Sarsfield trasuntado en las notas. Entendemos así, que esas normas podrán servir como reglas aplicables por analogía, pero que el error vicio tiene su régimen propio en el testamento, dado principalmente por el art. 3832: T o d a disposición testamentaria, fundada en una falsa causa o en una causa qve no tiene efecto, queda sin valor alguno". Pues bien, entendemos que pese a la reserva formulada y cualquiera que sea el camino que se adopte, puede llegarse a similares resultados. Habrá error causante de nulidad cuando aquél verse SQ bre el motivo determinante de la liberalidad, siempre que éste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador. Éste podrá referirse a la persona del instituído, a los vinculados con la naturaleza del acto testamentario, o, finalmente. error en la cosa legzda (in corpore o in ybstantia). Algunos ejemplos, ya clásicos, que ilustran la enunciación formulada son: la elección de un sucesor por la falsa creencia de que ha dejado de existir otro, a quien se hubiera beneficiado; o cuando se yerra sobre la cualidad, comó 3j la

disposición testamentaria se fundara en un parentesco que no es tal; o si se legare un objeto en la creencia que es de cobre, cuando realmente es de oro. Interesa recordar la observación de Albaladejo sobre el supuesto de concurrencia de motivos. Así, si han concurrido diversas motivaciones y una de-ellas es solamente la determinante, su falsedad anula la disposición. Si varias han sido las determinantes, es menester que todas ellas sean falsas. Si la determinacih obedeció a un complejo de motivos, se requiere el error en el complejo, y no en alguno de sus ingredientes que no sean de por si decisivos. Debe advertirse, finalmente, que el error de derecho en el motivo determinante anula la disposición. No es de aplicación en la especie lo dispuesto por los arts. 20 y 923, ya que lo tenido en cuenta por esas disposiciones, como se observa, es que la persona no pueda escudarse en su ignorancia de la ley para lesionar derechos ajenos. Pero cuando crea esos derechos, como obra exclusiva de su voluntad, no se resiente el orden jurídico porque aquellos pierdan valor si son el fruto del error.

En materia de disposiciones testamentarias, el dolo adopt i habitualmente en la práctica formas especiales que llevan al

causante a tomar sus decisiones, inspirándole odio hacia sus herederos naturales, o un afecto profundo por el autor de las maniobras. Como se ve, la acción doiosa se proyecla en la silgestión o captación de la voluntad. Desde Troplong en adelante, la doctrina establece los elementos distintivos entre la captación y la sugestión. La primera se vale de las complacencias, las asiduidades, los favores, y de toda maniobra teñida de una afección caririosa y devota. La sugestión se ,vale de insinuaciones e inspiraciones que van dominando al testador, para introducir en su ánimo determinada voluntad.

Conviene advertir que la valoración de este tipo de maniobras no ha sido uniforme en el tiempo ni a través de las legislaciones. Sin detenemos en las distintas alternativas experimentadas por el concepto, bástenos decir que en la actualidad, tanto jurisprudencia como doctrina admiten que la sugestión y la captación solamente constituyen causa de iiulidad si configuran dolo, y consisten en hechos graves y deteririinantes de la voluntad testamentaria. ,4sí, se ha observado que de la necesidad de las maniobras dolosas en el sentido ordinario de la expresión, se deduce que no habrá lugar a la nulidad cuando iio se presente ningún hecho característico del fraude, y por ellas el beneficiario solamente haya tratado de asegurarse la benevolencia del disponente For muestras de afecto, por lisoiijas, cuidados o servicios prestados, con exagerado celo, aun cuando su interesada complacencia hubiera podido engañar al testador en cuanto a la existencia del afecto. En cambio, conio anota 'Trasbot, liabrá que decretar la invalidez cuando la liberalidad haya sido otorgada como consecuencia de maniobras dolosas caracterizadas. A veces consistirán en que quien las pone en práctica procura inspirar al disponente odio hacia sus propios herederos naturales, o bien trata de desarrollar en él una aversión previa. Otras veces, el autor de tales maniobras dolosas utiliza medios encaminados a procurar el absoluto dominio de la voluntad del disponente, tales como la intercepción de su correspondencia, el alejamiento de su familia y de sus amigos, el despido de sus sirvientes, la incesante injerencia en sus asuntos. Finalmente, debe remarcarse que para que la captación 6 la sugestión constituyan causa de invalidez no bastan las meras nianiobras dolosas, ya que es menester que esa actuación sea la causa determinante de la disposición. Además, por aplicación de lo dispuesto en el art. 935, la nulidad será procedente tanto cuando el dolo provenga del beneficiario como cuando sea obra de un tercero.

Como todo acto jurídico, el testamento podrá anularse si ha sido obtenido por medio de la violencia. Serán de aplicacibn, naturalmente, los principios generales establecidos por los arts. 936 y siguientes del Código y, por tanto, podrá invocarse la violencia fisica o la moral, siempre que tenga una fuerza irresistible, que se proyecte sobre el testador o sobre las personas de su cónyuge, ascendientes o descendientes, no importando aquí, tampoco, que ella sea obra del beneficiado o de un tercero. Interesa destacar que no son incompatibles los vicios de dolo y de violencia. Por ello, serán acumulables ambas invocaciones contra la validez del testamento si para lograrlo se ha apelado a la captación y a la fuerza.

En nuestro derecho, la simulación es aplicable tanto a los actos unilaterales corno a los bilaterales, y no requiere, como en otros ordenamientos, el acuerdo de voluntades. El vicio, por tanto, será admisible en materia testamentaria y de aplicación lo dispuesto por el art. 953: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuundo el acto contiene c1Úwula.s que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por Ll se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuest a , que no son aquellas para quienes en realidad se constttuyen o trasmitan. Como se observa, el supuesto que reviste importancia practica es el de la interposición de personas, que suele usar se para esconder al real beneficiario de la liberalidad, o para eludir la incapacidad de ciertos sujetos para recibir por testamento del causante (infra, no'. 544 y ss.).

53 1. '

CARÁCTER DE LA NIJLIDAD FUNDADA EN LQS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

Establecer si la disposición ha sido h t o de uga voluntad viciada dependerá de una investigación de hecho; por tanto, cabrá la anulabilidad y el acto valdrá mientras no se d m e t e su invalidez (arts. 1045 y 1046). Es posible, tambikn, que el vicio no afecte la integridad del acto, sino sólo una o algunas de sus disposiciones, en cuyo aso procederá la nulidad parcial.

N 532. A C C I ~DE

I M P U C N A C I ~ N . LEGITIMACI~N ASTIVA

Y PASIVA.

La legitimación activa en !a accibn de nulidad fundada ~ en los vicios del consentimiento, compete a a q u e ? ?a, quienes hubieran pasado 10s bienes en caso de no ser váiida la disposición. Como dichm vicios no se presumen, debeián ser p m bados por quienes alegan su existencia, adrnit'+ndaw t d a clase de pruebas, Legitimados pasivamente serd~.106 knefirrarios de las disposiciones testamentarias, o todo aquci que tenga interés en la validez de e i h .

En todos los casos de consentimiento viciado, será de aplicación el plazo de prescripción de doe años, previsto por el art. 4030. La misma solución es la procedente en los supuestos de simulación. Debe tenerse presente que en virtud de 10 dispuesto por el art. 3953, el mencionado plazo comenzaríi a correr desde el momento de la apertura de la sucesión, ya que ello no es que una aplicación de la regla actio non ncrtur non Praes*bStur.

La nulidad del testamento, o de alguna de sus disposiciones, puede ser subsanada por la confirmación que realicen los legitimados activamente. La confirmación puede ser expresa o tácita. Esta última resultará de la ejecución de la disposición testamentaria por parte del heredero, probándose que coilocia el vicio que la invalidaba. Respecto de la confirmación, conviene tener presente que el hecho de que el testador deje subsistentes las disposiciones, luego de cesado o de conocido el vicio que las afectaba, no podrá considerarse como una ratificación tácita de ellas. A lo sumo, impugnado el testamento, el juez podrá deducir de la abstención una presunción de hecho, indicadora de que el vicio alegado por los accionantes no ha tenido la entidad suficiente como para determinar, por sí solo, la voluntad del cau . sante. IV. INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS

Cuando se examina la voluntad y el valor de su rnanifestación en el acto jurídico, resulta ineludible la referencia a las dos concepciones antagónicas que se muestran sobre el tema. Para la concepción clásica, llamada también doctrina de la ;oluntad, formulada por Savigny y que viene del derecho romano, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración. Se aduce que ésta no constituye sino un medio de revelación del querer del otorgante, con valor secundario, por tanto, en relación a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar.

Se ha criticado esta doctrina, sosteniéndose que su aplicación puede llevar a soluciones injustas al amparar por entero a uno solo de los contratantes, desprotegiendo al otro, cuy<wderechos y expectativas podrían ser afectados por la mala fe o culpa de aquél. Basándde en estas críticas ha aparecido otra concepción, antagbnica, denominada doctrina de la declaración, según la cual debe darse primacía absoluta a la declaración, ya que ella produce por sí sola los efectos jurídicos, con prescindencia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante. Con agudeza ha señalado Orgaz que las dos teorías no pueden mantenerse en toda su pureza en una disciplina que, como el derecho, atiende tanto a las circunstancias concretas de la vida, agregando que el pensamiento dominante en la actualidad acepta una conciliación de ambas, con predominio de la cllica o subjetiva, sin embargo, y estableciendo esta distinción fundamental: a) En los actos entre vivos, donde la manifestación tie]?e como destinataria otra persona, la doctrina subjetiva constituye el principio; por tanto, debe atenderse a la voluntad real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino solamente deducida de la declaración misma y de las demás circunstancias del caso. La doctrina objetiva, en cambio, se aplicará en todas aquellas situaciones de excepción en que la discordancia entre la voluntad interna y la declarada se deba al dolo o a la culpa del declarante. b) En los actos de última voluntad, donde la manifestación del otorgante sólo tiene por efecto hacer conocer esa voluntad -y no ligarlo propiamente a otra persona-, la voluntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado. Ello siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresión. así sea incompleta, en la declaración. Como es obvio, en 10s testamentos los terceros no pieden invocar un interés autónomo en que prevalezca la voluntad sólo aparente sobre la efectiva del testador. ri)ts-

Corolario obligado de lo expuesto resulta que en materia testamentaria deberá atenderse a lo querido por el otorgante, aun cuando la expresiun de su voluntad no haya sido acertada.

Los ordenamientos civiles muestran distintas soluciones sobre el tema. Así, mientras algunos cddigos incluyen disposiciones referidas a los actos jurídicos en general, otros lo hacen con relación a los contratos. Puede encontrarse un ejemplo de los primeros en el Código alemán, y de los segundos en los códigos francks y español, entendiendo la doctrina de esos paises que las respectivas normas so2 extensibles a los testamentos. Entre los cddigos que establecen normas especificas, puede mencionarse el mejicano, cuyo art. 1302 expresa: "Tda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de las palabras, a no ser que aparezca con manifiesta claridad que fue otra la intencibn real del testador. En caso de duda sobre la inteligencia o interpretacibn de una dispo sición testamentaria, se observará lo que aparezca más con forme a la intención del testadsr, segbn ei tenor del testa mento y la prueba auxiliar que a este respecto pueda ren dirse por los interesados", 537. h

S O L U C ~ ~EN N NUESTRO

C ~ D I CCIVIL. O

El Código Civil argentino ha incluido normas de interpretación de la voluntad presunta del testador, cuando éste no la ha expresado, en casos específicos. Asi, por ejemp1o;lIas referidas a la sustitución recíproca (art. 37271, a las cargas que pesan sobre el heredero sustituto (art. 3729), a la prelación en el pago de los legados (art. 3795), al ejercicio de1 albaceazgo (art. 3870) ,etc. En todos los supuestos, el codificador ha dado normas especiales para suplir la voluntad de?

causante cuando la ha omitido. Pero si éste hubiera expresado una voluntad contraria, prevalecerá ella sobre la presumida por la ley. Pero así como el Código ha dado riormas para dsos específicos, ha omitido regular principios generales de interpretación. Éstos habrán de encontrarse en las formiilaciones realizadas por la doctrina y la jurisprudencia. 538. REGLAS GENERALES

DE INTERPRETACI~N.

Sin pretensión de agotar todos los supuestos, pueden enunciarse algunos de los principios interpretativos uniformemente aceptados. En primer término, la .interpretacibn debe conducir a desentrañar el genuino pensamiento del testador. Pero ello no implica que, so pretexto de interpretarla, se cree la voluntad del causante o se la modifique. Como se ha observado, el juez no es un corrector, sino qué modestamente ha de aceptar el testamento tal como está redactado y establecer su verdadero sentido, aplicando las reglas de la sana critica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse. segundo lugar, para determinar la genuina voluntad del causante habrá de estarse al uso de sus palabras, esto es, al significado que aquél les asignaba, que no siempre ha de Concordar con el sentido técnico de ellas. Convendrá recoger aqui dos observaciones. Una, que deberá atenderse a las impropiedades de expresión, que son frecuentes en el léxico corriente, y más todavía en nuestro medio en que abundan 10s extranjeros. La otra, que suelen usarse palabras que en su significación técnica contradicen la naturaleza de la disposición, tal como cuando nominando legado, el testador ha realizado una cabal institucibn de herederos. En tercer lugar, la interpretacibn de cada clAusula debe formularse mediante su correlaci6n con las demás, ya que el m g m e n t o constituye una unidad. Si existen dispiciones "amirrairtlctorias, se tratará de armonizarlas, y s610 si la contra-

dicción es insuperable no obstante los intentos de conciliacibn, ellas se neutralizarán y quedarán sin efecto. En cuarto lugar, un principio de vieja prosapia se pronuncia por el favor testamenti, esto es, por la conservación del acto. Tal como lo formuló Pothier en una de sus reglas, una disposición debe entenderse preferentemente en el sentido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido según el cual no pueda tener ninguno. Ello no obstante, recogemos la observación de Fassi y creemos admisible el principio cuando hay una interpretación razonable que permite cumplir la voluntad del testador. Pero no cuando se oponen dos interpretaciones posibles y contradictorias, y se han agotado infructuosamente los esfuerzos de razonamiento y prueba para disipar la duda sobre la verdadera voluntad del testador. En ese caso, debe preferirse la tesis contraria, que frente a una duda insalvable deja sin efecto la disposición discutida. Ello está fundado en que de esa forma se evita el absurdo de que pueda beneficiarse quien en realidad no estuvo en la intención del testador favorecer, o que se beneficie más allá de lo que éste quiso. Todo ello en desmedro de los herederos legítimos, cuyo Ilamamiento sólo puede ceder ante una voluntad indudable del testador. Esto constituye, además, el espiritu de nuestro derecho sucesorio, como lo atestigua el an. 3712, por el cual la duda sobre la persona instituída priva del llamamiento, o el art. 3765, en el cual se dispone que la duda sobre la mayor o menor cantidad o valor de lo legado, se resuelve en la forma menos onerosa para el heredero. 539.

.~DMISIBILIDADDE LA PRUEBA E X ~ N S E C A .

La.vieja cuestión planteada sobre la admisibilidad o rechazo de pruebas extrínsecas, ha sido resuelta en la actualidad en el primer sentido. La antigua concepción repudiaba s~ procedericia, temiendo que de esa forma se desvirtuaa la genuina voluntad del causante. Pero a través de una

constante evolución se ha llegado a uha conceptuación liberal y menos formalista, que admite la eficacia de pmebas extrañas al testamento. Ello no importa dejar de lado el principio general, sienpre vigente, de que el testamento es un documento autónomo que debe autobastarse. Pero cuando sus previsiones no sean suficientes y persistan dudas que no puedan resolverse por el testamento mismo, deberá acudirse a la probanza extrínseca. Ella se hará apelando a todos los procedimientos de investigación, inspirándose en la posición social del testador, en sus relaciones con la familia y con los legatarios, en sus costumbres, en suma, en todo aquello que permita determinar su auténtica voluntad. Será admisible todo medio de prueba, La única limitación estará dada por el art. 3620, es decir, la remisión a céciulas o papeles privados que haga el testador (supsa, nQ 507). V. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

La capacidad para recibir por testamento es la aptitud para ser beneficiario de una institución de herederos, de legatarios, o de cargos. Hemos tenido ocasión de manifestar que al establecer las incapacidades sucesorias, Vélez no ha sido muy feliz en el uso del lenguaje, ya que los supuestos considerados no se enmarcan en la genuina noción de incapacidad. Tenemos dicho, también, que si se examinan las normas respectivas, y Pese a la terminología que se emplea, se advierte que para impedir la captación que podrían lograr ciertas personas en mérito a su situación, la ley anula la disposición testamentaria que las favorece. No debiera hablarse, en rigor, de incapacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan recibir válidamente, si en ausencia del testamento heredaran -ab-intestato ( s u p r ~no , 37).

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

54 l . LEYAPLICABLE.

La ley aplicable ha sido considerada al tratar la capacidad para suceder, examinando la aparente colisión entre los arts. 3283 y 3286.,Alo dicho allí nos remitimos (supra, nQ 38).

El sistema de nuestro Código refiere la adquisición de los derechos al instante de la muerte del testador, apartándose asi de la solución imperante en Roma, donde, en virtud de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el testamento se realizaba y al momento del fallecimiento del causatite. El principio está sentado en el art. 3287, según el cual la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere.

La regla general es que toda persona concebida puede recibir por testamento. Tal lo dispuesto por el art. 3733, que expresa: Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos. Convendrá formular un par de aclaraciones sobre el precepto. La primera es la referencia a los declarados incapaces; a su respecto debe tenerse en cuenta que no existe ningún texto que la declare con carácter general. La segunda es con relación a los concebidos, debiéndose advertir que en el supuesto corresponde hablar de existencia, y no de capacidad. Respecto de esto último, interesa destacar que lo exigido es 1.a concepción de la persona al tiempo de la apertura de la sucesión, no importando que ella no hubiera estado concebida en el momento en que el testamento se redactó. Como

lo expresa el codificador, en la nota al art. 3733, "el testamento no tiene efecto sino a la muerte del que lo ha hecho, y es s610 en esta epoca cuando la propiedad pasa a quien el testador la da. El testamento siempre lleva la condicibn tácita de que el disponente persiste en sus disposiciones hasta su muerte; es, .pues, su muerte y la perseverancia de su voluntad hasta ese momento, lo que da vi& v efecto al testamento. Sin el concurso de estas dos circunstancias el acto es ineficaz. Por consiguiente, la capacidad del heredero o legatario es inútil antes del concurso de dichas dos circunstancias, y basta tenerla al tiempo de la muerte del testador".

5-14. Los SUPUESTOS

DE.INCAPACIDAD,

C A ~ C T EY RALCANCE.

El C a i g o establece prohibiciones de recibir por testamento, en virtud de la relación jurídica o fáctica existente entre el causante y el instituido, impidiendo que determinadas personas puedan heredar a otras. La prohibición puede variar, ya que en algunos supuestos tendrá efectos absolutos, mientras que en o t m estará referida a formas testamentarias específicas, como el caso de los oficiales marinos que no pueden ser beneficiarios del testamento marítimo, pero que si p d r i a n serlo de uno ológrafo. Dado el carácter excepcional de estas prohibiciones, deberá tenerse en cuenta que no podrán admitirse otras que las expresamente establecidas, y no serán, por tanto, extensibles por analogía. Convendrá marcar, tambikn, que la sanción se circunscribe al acto prohibido, siendo válidas las otras disposiciones que el testamento pudiera contener. Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Caigo: la de 10s tutores; h ) la de los confesores; c) la del escribano Y 10s testigos en el testamento por acto público; d) la de 10s oficiales del buque en el testamento marítimo. De cada uno de los supuestos habremos de ocuparnos e* fos siguientes.'

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MANUALDE

DERECHO. SUCESORIO

Dispone el art. 3736: Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los mcnotes que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren cesado en la tutela nada plteden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de S ~ Ladministración no están aprobadas. Esta norma resulta coherente con todo el régimen de la tutela y se funda en la protección del menor, considerando el estado de subordinación y dependencia en que éste se halla respecto del tutor, lo que hace que se resguarde su libre determinación que de otra manera podría estar afectada. La ley presume, sin admitir prueba en contra, que una liberalidad en tales condiciones es fruto de la coacci6n. Conviene tener presente que la prohibición subsiste, no obstante haber concluido la tutela, mientras las cuentas de administración no estén aprobadas. Mis: la imposibilidad subsistirá aun cuando, rendidas y aprobadas, con posterioridad la aprobación sea declarada nula. El art. 3737 establece una excepci6n al principio disponiendo: Exceptúanse de la disposición del articulo anterior, los ascendientes que son o han sido tutores de s w descendientes. La razón del precepto debe encontrarse en que el ascendiente, que acaso sea también heredero forzoso del pupilo, no puede estar sospechado de captación. Debe advertirse que la excepción no puede extenderse a los demás parient'es de sangre llamados por la ley a la tutela (art. 390), y así, por tanto, los hermanos -no obstante la proximidad del parentescoestarán alcanzados por la prohibición. Dado el carácter restrictivo de la interpretación, debe entenderse que la prohibición no alcanza a los curadores de los mayores de edad interdictos, como tampoco a los tutores especiales. Finalmente, señalemos que la prohibición establecida por el art. 3738 referida al padrastro, ha sido derogada por

la ley 11.357. Convendri recordar, como lo observa nuestra doctrina, que es indudable que la relación intima existente entre el padrastro y el menor se presta a captación, pero es necesario probarla, sin que pueda beneficiarse el impugnante con ninguna presunción legal, sin perjuicio de la relevancia que el hecho, unido a las demás circunstancias del proceso,habrá de tener en la ponderaci6n judicial.

Establece el art. 3739: Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, sc no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia panoquial del testodm, y las comunidades a que ellos perteneciesen. A su vez, el articulo siguiente agrega: T i e n e h mkma incapacidad el ministro protestante que asiste a1 testador en SU Última enfermedud.

La prohibición del precepto se extiende a los parientes, dentro del cuarto grado, siempre que estoa no sean parientes del testador, puesto que en este caso la presunci6n de aptaci6n cederá. Debe entenderse que los parientes mentados son tanto los consanguineos como los afines. También están inclufdas la iglesia o el templo en que presta servicios el sacerdote, ya que ello podría constituir un camino indirecto para obtener el beneficio. Sin embargo, está exceptuada la iglesia parroquia1 del testador, explicándoseello Pmque la disposición puede estar determinada por razones de afecto, independientes de la acción desplegada por el confesor. La parte final del articulo se refiere a las comunidada que el confesor perteneciere, y si bien la frase está colocada a continuación de la reserva sobre la parroquia del testador, ._gen la redacción de la norma deben considerarse incluidas en la prohibición.

Para finalizar, es necesario hacer mención al criterio sustentado por algunos sectores de nuestra doctrina, sosteniendo que los arts. 3739 y 3740 han de entenderse con referencia al ministro de cualquier culto que sea, cuando presta auxilios espirituales durante los postreros instantes del testador, circunstancia en cuya virtud podría, consciente o inconscientemente, ejercer influencia sobre el ánimo del moribundo. Coherentes con nuestra afirmación de que no pueden admitirse por analogía otras prohibiciones que las expre,camente establecidas, rechazamos esa interpretación extensiva.

Según lo dispone el art. 3664, el escribano y testigos en vn testamento por acto público, sus esposas, y parientes o afines dentxo del cuurto grado, no podrdn aprovecharse de lo que en 41 se disponga a su favor. Como lo atestigua la nota puesta por el codificador al mencionado precepto, contrariamente a la interpretación dada por el ordenamiento francds, según la cual el testamento que contuviera instituciones en favor de las mencionadas personas seria totalmente nulo, nuestro artfculo reduce los efectos de la nulidad a la invalidez de la clAusula que contuviera la disposición prohibida. Expresa Vklez: "Nosotros decimos con Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para declararlo absolutamente nulo por sólo la sospecha de un interes personal que puede recaer en algtina de las mandas, sin afectar en nada, por lo demás, la veracidad o idoneidad del escribano, o testigcd"' Aqui tambikn ha sido propiciada por la doctrina una interpretación extensiva, sosteniéndose que la limitación se manifsstarfa inclusive con relación a un escribano adscrim, cuando actuara en el testamento el escribano titular, y afectarla al escribano titular cuando actuara én su l u p r el adscrito, por hallarse comprendidos, ambos, en el texto respec-

L~VO,bajo e l enunciado general contenido en la palabra escribano. Por las razonks ya dadas, rechazamos la extensión y entendemos que la prohibición está dirigida exclusivamente al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizándolo. La limitación alcanza también, como lo expresa la norma, al cónyuge y a los parientes dentro del cuarto grado, sean consanguíneos o por afinidad.

DEL BUQUE 548. OFICIALES

EN EL TESTAMENTO MARITIMO.

Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fuesen j~arigntes&l testador. Como explica Demolombe, la prohibición obedece a la misma presunción de captación, originada en causa legal de iiulidad, que rige respecto del escribano que interviene en el testamento por acto público, considerándose que los oficiales del buque, en razón de su autoridad absoluta y de los peligros de la navegacibn, pueden presionar sobre el testador para hacerse otorgar testamento. Convendrá realizar dos aclaraciones para precisar los alcances del articulo. La primera es que con el vocablo oficiales se alude al comandante y a los oficiales superiores del buque. La segunda está referida al alcance de la disposición, debiendo entenderse que no solamente están prohibidos los legados, sino también, y c m mayor razón, la institución de herederos. Interesa señalar, como ya se ha advertido, que la prohibición rige con respecto al testamento maritímo. Nada empece, por tantol a que los oficiales pudieran ser beneficiados por las disposiciones de un testamento realizado a bordo mediante la forma oldgrafa.

DE 549. SANCIÓN

NULIDAD Y RESGUARDO CONTRA LAS SIMU-

LACIONES. Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibiciones, el Código ha establecido severas sanciones, que se extienden a los actos simulados que pretendan eludir las previsiones legales. Asi se ha dispuesto, en la primera parte del art. 3741, que toda di$@osicióna beneficio de u n incapaz es de ningún valor, yo se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de persona interpuestas.

No existe acuerdo sobre la referencia a los actos onerosos, ya que al estar incluida en las normas testamentarias, para algunos debe entenderse exclusivamente referida a las disposiciones del testamento, mientras que para otros incluiría también los actos intervivos a titulo gratuito, disfrazados con la apariencia de acto oneroso. Y así, para estos últimos, si el causante c~ntemporánearnente con el testamento hubiera vendido un inmueble al confesor de su última enfermedad, la donación encubierta seria nula. Con relación al empleo de prestanombres, la segunda parte del articulo establece una presunción: son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cbnyi~ge& h persona incapaz. Como lo expresa

Vélez en la nota, "las afecciones que unen a los ascendientes con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo". Aunque parezca ocioso señalarlo, el precepto se aplica a todos los alcanzados por la prohibición, esto es, incluye también a los parientes de los parientes del confesor, y a los parientes de los parientes del escribano y los testigos. La parte final del articulo establece que el fraude a la ley puede probarse por todo ge'nero de pruebas. Ello no es más que la reproducción de la regla general en materia de simulación y fraude, otorgando privilegios probatorios.

Finalmente, se ha considerado la condición de) beneficiario de las disposiciones prohibidas, a quienes se conceptúa poseedores de mala fe y en -mora legal. Preceptúa el art. 3742: Las personas interpuestas sobre que dispone el articulo anterior, deberán dcuolver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión de ellos.

El título que venimos consideraiido finaliza con iina norma donde se reitera la desafortunada confusión conceptual que ya ha sido señalada. Dispone el art. 3743: Toda disposición testamentaria cadt~cara,si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador. Como se observa, no se trata de incapacidad sino de inexistencia. La disposición no tendrá efecto porque falta la persona que debe recibir, y no hay trasmisión hereditaria si el sucesor no existe al momento de la apertura.

Corolario de la regla general es que las personas jurídicas tienen igual aptitud que las personas naturales para recibir por testamento, sean aquéllas de existencia necesaria (Estado, provincias, municipalidades, iglesias) o de existencia posible. Convendrá tener presente, sin perjuicio de lo que se examinará en el parágrafo siguiente, que al igual que las penonas físicas deben tener existencia al tiempo de la apertura de la sucesión. Dado que la capacidad constituye la regla, no es necesario que sus estatutos contengan autorización expresa para recibir por testamento. Apuntemos, de paso, que si los estatutos vedaran la incorporación al patrimonio de ellas de bienes P r o venientes de sucesión testamentaria, sería la única incapacl-

dad absoluta de recibir mortis causa concebible en nuestro ordenamiento. 552. LASFUNDACIONES.

Hasta aquí hemos hecho reiterada alusión a la exigencia establecida en el art. 3287, según la cual la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse en el momento en que ella se defiere. No obstante, el principio cede a una excepción. Concordantemente con lo dispuesto en los arts. 47 y 1806, se establece en el 3735: Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de Personas juridicas, czlando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin d e fundarlas, y requerir después la competente autorización. La norma trascrita implica la recepción por nuestro derecho de un instituto de vieja prosapia, el legado modal, admitido en Roma en la época cristiana con finalidades piadosas. Su desarrollo ha sido, sustancialmente, obra del derecho francts, y tanto, que la doctrina de aquel.país lo concebía como la única forma de erigir fundaciones. Como se advierte, nuestro Código, que ha seguido en este punto las inspiraciones de Freitas, admite las fundaciones y la constitucibn de ellas por medio de disposiciones testamentarias o de donaciones con cargo. Nuestra doctrina señala, como lo indica la lectura del precepto, la necesidad de una declaración categórica por parte del testador. Se elimina, asi, el criterio m& amplio, pero también m L riesgoso, sustentado por Troplong, quien sostenia que cuando se dejaba cierto valor determinado o u r suma de dinero en favor de una entidad inexistente, implicitamente se queria significar que ella debia obtener la ptrsoneria luridica. El Código ha sido cuidadoso y establece que la dispbsición testamentaria vale, exclusivamente, cuando ha sido hecha con la finalidad de erigirla y peticionar luego la

competeilte autorización. Ello no implica que la disposición tenga que ser expresa ni que esté sometida a términos sacramentales, pero debe surgir indudablemente del acto. El prmcipio general del art. 3674 está sometido a uiia excepción. La establece el art. 3734 al disponer: No pueden ~dqfririrpor testamento la corporaciones no permitidas por la ley. Recogemos la observación de Lafaille y admitimos que el texto se presta a confusión, pero debe tenerse presente que &te no tuvo en mira las entidades ilfcitas, como podría inferirse de la fórmula no permitidas, sino que ha considerado las no aiitorizadas, es decir, aquellas que no reúnen los extremos exigidos por los arts. 45 y siguientes. BIBLIOCRAFlA ESPECIAL ACURA ANWRENA,Arturo: (Pueden rmlidarse los legados Iiechos n @rientes dc uno de los testigos del testanlento otorgado por acto publico?, *'L.i.", t. 120, p. 174. . CtCu. Antonio: El testnnimto, traduccibn y notas al derecho eipatiol por Minucl FairCn hfartínu, Madrid, 1959. CORONAS, Juan Enrique: Impugnacihn del testamento por incapacidad mental dcl tcstador, "Revista del Notariado", Bs. As., ano 1.111, n'J 597, mayo-junio de 1951. p. 173. DANL.C.: Interpretacidn de los n'egocios juridicos, Madrid, 1926. CUASTAVINO, Ellas P.: La prevcncidn del fraude de los testigos testamentario;, "J.A.", t. 1955-VI, p. 299. HALPFRIN,Nicolds: La declaracidn de voluntad en el testatnento, "L.L.", t. 63, p. 10. ~ J E Eduardo , J.: Apeciacidn temporal de las incapaci&&s Qurd recibir por testamento, +'L.L.*', t. 90, p. 816; Interpretación de las disposiciones testamentadas, "L.L.", t. 100, p. 620. L U ~ NPedro , A.: A propdsito de la capmidad parn testar del alienado interdicto V otras cuestiones conexas, "Boletín del Instituto de Derecho Civil de U r doba", 1914, año ix,. n'J 1, p. 7 . capacidad para testar, "Rev. de Ciencias siiridica* MOLINAS,Alberto J.: Edad y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universitlad Nacional del Litoral", Santa Fe, 1943, no SR, p. 5; Algo mds sobre la fupfl. cidnd W r a poder t e t a r dcl demente interdicto, "J.A.", t. 1954-1, =C. d ~ c t . . p. 34; Incapacidad civil de los insanos men'tales. OR~AG Alfredo: Personas indi~o¿fuales,Bs. As., 1946: El. acto o nrgocio jrrridico. Nuevos estrrdios de dercrlao civil, Bs. AL, 1954. p. 201. Q u ~ m Federico , D.: Los wienores de dieciocho años emancipador 1' Su capad a d para testar, despuCs de [a reforma introducida por In Irv 17.711, "L.L." t. 150, p. 1165.

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CAP~TULO XII

FORMA DE LOS I'ESTAMENTOS 1. PRINCIPIOS GENERALES

A. Generalidades

T a l como lo preceptúan los arts. 3607 y 3632, el testamento es un acto que requiere necesariamente para su validez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por la ley. Como advierte Vélez, en la nota al art. 3622, "las formalidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos viscerales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la invalidez de éste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la importancia social del testamento, garantizar una seria reflexión que asegure su genuinidad y ponderación. Este carácter de las formalidades, exigidas ad solemnilatem, y no ad probationem, no impide que se admita que el testador elija entre múltiples maneras, llamadas también formas, de testar. Convendrá, entonces, distinguir entre las formalidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas Por la ley. Así, el testamento ológrafo, que constituye tina de las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripción del testador coino una de las formalidades para si1 validez.

Según lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los otros a c t o s , p ohados por testigos. Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuente del artículo, la segunda parte de tste debe entenderse como con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza testimonial. Así, por ejemplo, uno de los requisitos de validez del testamento por acto público es que aparezca el escribano dhndole lectura de aquél al testador (art. 3658) . Si el notario hubiera omitido hacerlo constar, no podrá subsanarse esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna otra, por más concluyente que ellas fueran. Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado precepto no impone el uso de frases o fórmulas sacramentales, ni que deban utilizarse los mismos términos usados por la ley para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros notariales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la formalidad requerida ha sido cumplida. 555. FORMALIDADES SUPERFLUAS.

Suele ocurrir que se inserten en el testamento menciones que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaración de 13 religión a la cual pertenece el testador, o la enumeracióil dc los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulismos notariales. L.a inserción de menciones superfluas no reviste consecuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de formalidades in~itilesy sol>reahztndantes 710 vicia un testamento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en

el caso de haberlas supuesto necesarias, n o pudiesen ser consideradas como cumplidas válidnmente. Asi, u n número mayor de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;, cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda un nrimero suficiente de testigos capaces.

Establece el art. 3624 que toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección, e n una u otra de lar formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que posea las cualidades fisiccis e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones. Este precepto consagra la libertad de elección de las formas, acogiendo un principio que viene del derecho romano, y tiende, de esa manera, a facilitar la facultad de testar. Las únicas limitaciones a la elección provienen de la falta de aptitudes físicas o intelectuales que impiden realiza; determinado testamento. Como acota Vélez en la nota al artículo mentado, un sordomudo o un ciego pueden hacer su testamento ológrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede testar por acto público, pues se halla en la imposibilidad de dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede oír la lectiira del testamento. El testamento cerrado no puede ser ]lecho sino por las personas que saben leer y escribir. Convendrá advertir qiie la regla rige para las formas ordinarias, pero no para las especiales. En cuanto a éstas, el otorgante no puede escoger, y podrá apelar a ellas íinicamente cuando se den las particulares circunstancias exigidas.

Las solemnidades de cada una de las formas testamentan sido minuciosamente regladas por el Código, que

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MANUAL DE

DERECHO SUCESOR10

además ha establecido el principio de la especialidad de cada una de ellas. Dispone el art. 5626: La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie. Aclarando ideas, escribe Vblez en la nota: "Así, por ejemplo, no se podrá aplicar a las firmas 'de los testamentos cerrados o de los testamentos ológrafos, lo que se dispone respecto a las firmas de los testamentos por acto público que pueden ser a ruego por otra persona". Como se observa, la autonomía de las formas de cada testamento no debe entenderse solamente en el sentido de no ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para cada especie de ellos, so pretexto de ser necesarias en otra, sino también que no es excusable la carencia de las propias. La especialidad significa, por tanto, que las distintas formas se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o completarse las unas por las otras.

558. CI.ASIFICACI~N DE LAS

FORMAS.

Las formas testamentarias se clasifican en ordinarias o comunes; y en extraordinarias o especiales o privilegiadas. Las primeras son aquellas que el testador puede usar en cualquier circunstancia. Las especiales, en cambio, son las autorizadas en situaciones particulares a determinadas personas, y que muestran como característica específica lo limitado de su diiración. Convendrá remarcar esto último, señalando que los testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que aquéllos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que los segundos caducan si el testador sobrevive a determinados plazos (arts. 3631, 3676 y 3684). Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado. Las formas especiales las constituyen el testamento militar y el testamento marítimo.

Interesa advertir, para disipar posibles confusiones, que no son formas especiales el testamento en lazareto ni el testamento redactado a bordo de una aeronave. El primero queda asimilado al testamento por acto público. En cuanto al segundo, aunque debiera constituír una forma especial por las circunstancias en que se otorga, no lo es por sus efectos, pues no está sometido a plazo de caducidad, quedando asimilado. también, a los realizados por acto público. La diferencia de formas no importa variaciones de contenido. Tal como lo establece el art. 3623, todos están sometidos a las mismas reglas en lo que concierne a la natu: raleza y extensión de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurídica.

B. Firma 559. LAFIRMA

DE LOS TESTAMENTOS.

Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que lío en todos los testamentos Ia exigencia funciona de modo perentorio, ya que en algunos supuestos (testamento por acto pÚblico y testamentos especiales) se admite la firma a ruego cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo. Dispone el art. 3633: En los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador, debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado ~ n d sólo o se ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y apellidos, ni cuando en lugar de s~iscribire1 apellido propio se ha puesto el de otro familia o lo n ~ n no l pertenece el testado^. El precepto, tomado de Aubry y Rau, muestra una redacci~ndemasiado extensa y complicada. Como observa la doctrina, en principio se impone que las personas utilicen las letras qiie componen sii nombre y apellido: Pero "Ir»-.basca m que sean colocadas en una línea más 0 n~enos

horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera corriente de estampar el nombre y apellido para expresar una conformidad, y es válida la signatura de aquellos que acostumbran a abreviar las denominaciones. De ahí que la Gltiina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo, tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente c~uandola persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa manera los actos públicos y privados. En rigor, ésta es genuinamente la firma, sin importar que no estén completas todas las letras por supresión voluntaria del otorgante. Constituye casi un lugar común en esta materia la cita del ejemplo francés, donde se admitió como válida la firma de monseñor h4assillon, celebre orador sagrado, consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indicación de la dignidad eclesiástica del firmante (obispo de Clermont). Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la firma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De manera que un seudónimo artístico puede ser válidamente usado para firmar el testamento, presuponiendo que el causante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para designar su persona. Va de suyo que también es válido el acto si cl testador ha usado su nombre auténtico, ocultado durante sil vida. En cambio, no serán suficientes expresiones como "vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testamento.

C . Testigos

560. NECESIDAD E IMPORTANCIA. Salvo en el testamento ológrafo, que no requiere la presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras formas testamentarias, variando su número. Así, cinco son los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el

por acto público y en el marítimo, y dos en el consular. Aunque no ha faltado la opinión que niega la importancia de su participación, sosteniendo que su manteniIniento se debe más que nada a un respeto de la tradición jurídica, la doctrina encarece el interés de su presencia. Se funda, para ello, en que los testigos constituyen una garantía de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad, y robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otorgante.

La cuestión planteada acerca de si las reglas sobre testigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS.constituyen u0 régimen autónomo y específico, o si, por el contrario, son aplicables además los preceptos generales relativos a los testigos de los instrumentos públicos, ha suscitado respuestas encontradas en nuestros autores. Para algunos, como Machado y Lafaille, debe entenderse que siendo el testamento por acto público una escritura pública corresponde combinar las disposiciones propias de aquél con las referidas a ésta, en tanto dichas normas no entren en colisión. Deberán computarse, entonces, las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y por ello, resultarán inhábiles como testigos de un testamento 10s que por sentencia estén privados de serlo en cualquier acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los religiosos. Otros, en cambio, no admiten la aplicación de las reglas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayorítaria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apoyado en sólidas razones: en primer lugar, la minuciosidad *las incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que

repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en segundo término, si Yélrz hubiera entendido que era aplicable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificándola en lo que creyera pertinente; por último, como observa Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurídica resiste a las generalinciones, lo que se evidencia no sólo en la especialidad de' la regulación matrimonial, sino aun de la testamentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer por testamento.

La regla general es la capacidad y está estab1,ecida en el art. 3696, donde se dispone: Pueden ser testigos bn los testamentos, to& las personas a quienes la ley no les prohibe serlo. Además, la segunda parte de este precepto agrega que la incapacidad no se presume, imponiendo la carga de la prueba a quien funde su acción en ella. Debe advertirse que, tal como lo preceptúa el art. 3698, la capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento. No importa, por tanto, que aquél hubiera sido inhábil con anterioridad al otorgamiento del acto, o que hubiera caído en incapacidad con posterioridad a él. En preceptos sucesivos, la regla general se limita mediante la previsi6n de incapacidades, algunas referidas a cualquier clase de testamentos y otras que comprenden a ciertos supuestos particulares.

Son incapaces de actuar como testigos testamentarios:

a) Los menores de edad. Según lo establecía el art. 3705, los testigos de un testamento deben ser varones mayores de edad. Convendrá formular dos observaciones: la primera, referida a la incapacidad derivada del sexo, es que ella ha desaparecido desde la sanción de la ley 11.337; la segunda es que la aptitud debe extenderse a los menores emancipados, dada la amplinid de facultades que el nuevo régimen establecido por la ley 17.71 1 les ha concedido (si~pra;nQ 5 17). Interesa destacar que la regla cede en el supuesto de !os testamentos militares, donde se admite que pueden ser testigos los mayores de dieciocho años, si tuvieren el grado de sargento en adelante. b) Los que estén privados de rnrón. Según.10 establece el art. 3709, no pueden ser testigos los que estén privados de szi razón por cualquier causa que sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los interuaios lúcidos. Como se observa, la ~rivaciónde la razón no está referida a la demencia únicamente, sino que comprende cualquier supuesto que determine la ausencia del cabal juicio, tal como la ebriedad o la intoxicación por ingestibn de drogas. En cuanto a los dementes, el precepto se aparta de la solución admitida para el testador en el art. 3615, impidiendo que aquéllos puedan actuar ni aun en los intervalos 1úcidos. J-.a prohibición es razonable, ya que si en el caso del testador demente se sacrifica la seguridad jurídica en aras del ejercicio de un derecho personalísímo, nada justifica que se admita la posibilidad de un testimonio sospechoso que debilite la certeza del acto.

c) L.os ciegos, los sordos y los mudos. Al pie del art. 3708, donde se establece la prohibicibn, anotaba Vélez que ella obedece a que cuando la explicaciGn de los testigos fuere necesaria, sería únicamente por signos equívocos que no podrían nunca dar al juez evidencia de lo que en el .testamento habían visto o entendido.

Diversos preceptos establecen incapacidades específicas referidas al otorgante o al acto en particular. Ellas son: a) N o tener residencia en el distrito donde se otorga el testamento.

La norma se justifica en la necesidad de facilitar la identificación del testigo. Importa destacar que lo mentado con el vocablo distrito en el art. 3701, es la vecindad, esto es, la residencia en la misma población urbana o en el misnio distrito rural. b) N o entender el idioma nacional y el idioma en que se extendió el testamento.

La exigencia del art. 3700, referida a los testamentos realizados en idioma extranjero, pareciera un tanto innecesaria, dada la intervención de intérpretes. Ello no obstante, su presencia constituye una mayor garantía para la validez dei acto.

c ) Se7 uscendiente o descendiente del testador La prohibición la establece el art. 3702. La misma norma agrega que pueden serlo, en cambio, los colaterales o rs siempre que el testamento no contenga alguna disposición en su favor.

d) Ser beneficiado por el testamento. No pueden ser testigos los herederos instituídos en el testamento, ni los legatarios, rii los que rc.c iben algiin favor por las disposiciones del testador (art. 37ii0). La jnhabilidad se funda en que los beneficiados, por ra7ones obvias, carecerían de la imparcialidad necesaria. Importa observar que la violación de lo preceptuado no implica la nulidad del testamento, sino tan sólo la del beneficio otorgado al incapaz, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 3664 ( r i l p r a , nQ 547). e) Ser pariente, dependiente o doméstico del escribano. La prohibición está referida a los parientes del escribano, dentro del cuarto grado, a los dependientes de su oficina, y a sus domésticos (art. 3707). No comprende, por tanto, a los dependientes de otro escribano, como para los instrumentos públicos en general lo establece el art. 990. 565. ERRORCOMÚN

SOBRE LA CAPACIDAD DEL TESTIGO.

Según lo establece el art. 3697, u n tcstigo incapaz debp ser considerado como capaz, si según la opinión común \?tere tenido como tal. La previsión, que adopta una solución coherente con la referida a los instrumentos públicos en general por el art. 991, es aclarada por Vélez en la nota respectiva. Dice el codificador que la capacidad putativa puede establecerse 110 sólo por la creencia general, sino por una serie de actos que formen como una posesión de estado. Poco importa, Por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal declaración hubiere de valer siempre, vendría a ser de estilo Y serviría para eludir a la ley. De manera tal, entonces, que lo que aquí importa es la creencia generalizada sobre la habilidad del testigo, y n o el mero error del escribano (sobre la diferencia entre el tin y la apariencia del derecho ver supra, no 252).

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ANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

DE LOS 566. CONOCIMIEN'TO

TESTIGOS POR k'I.

ESCRIBANO.

Dispone el art. 3699: Los testigos det~t~íl ser conocidos del escribano. Si éste no los conociese, pzede exigir antes de otorgar el testanzento, que dos indivitiuos aseguren la identidad de sus personas y la residencia ae ellos. La previsión, según froplong, está eiiderez-d a a a asegurar el acto mediante la certeza del escribano sobre la habilidad del testigo. Interesa observar que el requisito del conocimiento es impuesto tan sólo cuando el testamento se otorga ante escribano, y que no rige cuando se trata del cc nsular, del hecho cn lazareto, del militar o del marítimo.

D. Confirmación del testamento nulo por vicios de forma

La primera parte del art. 3629 dispcme: El testador no puede confirmar por u n acto posterior lac disposiciones contenidas e n u n testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido tEc todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. La previsión se reitera en el art. 3829, donde se establece: El testador n o puede confirmar sin reproducir las disposiciones contenidas e n itn testamento nulo por ius formas, aunque el acto esté revestido de todas las forrnaliaades requeridas para la validez de los testamentos. Ambos preceptos resultan sobreaburidantes, ya que, como a su tiempo lo destacó Segovia, no son más que corolarios del principio establecido en el art. 3632. Su sentido lo dan Aubry y Rau, de quienes han sido torriados, los que justificaban la solución de este modo: "Admitir que se pueda, por un acto revestido de las formalidades piescsitas para los testamentos, confirmar, sin reprodiicirlas, ,d; disposiciones con-

tenidas en un testamento nulo por sus formas, sería admitir que se pueda testar por simple relación a un acto anterior, lo que no es sostenible". Como se observa, la confirmación exige dos requisitos. En primer lugar, el testamento posterior debe reunir todas las formalidades de una especie determinada de testamento. En segundo lugar, es necesario que el nuevo acto contenga en sil integridad las disposiciones testamentarias, sin que haya ninguna remisión al testamento nulo.

Como observa Demolombe, el nuevo testamento se basta a sí =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el cual no se complementa. De manera tal que si en el testamento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y ella no está reproducida en el posterior, no tendrá vigencia.

569. EJECUCIÓN VOLUNTARIA

POR LOS HEREDEROS DE U N TES-

TAMENTO NULO.

No obstante el carácter absoluto de la nulidad originada en los vicios de forma, si el acto que adoleciera de ese vicio hubiera sido cumplido voluntarianlente por los herederos, no podrán arrepentirse y pretender que se deje sin efecto la ejecucióil de la manda. E. Prescripción d e la acción (le nu'lidad

1-a aLción de nulidad de un testamento por vicios de ?form? es impres~ri~tible. Y o obstante, cl sucesor que haya

recibido los bienes en virtud del acto anulado podrií oponer la prescripción adquisitiva de ellos.

F. Ley aplicable a las formas

El principio tempus regit nctum ha sido consagrado en el art. 3625, donde se establece: La validez del testamento depende de la observancia de la ley que iija a l tiempo de hacerse. No ixnporta que la ley posterior sehdictada viviendo el testador, puesto que ella no traerá cambio alguno. Como observa nuestra doctrina, esta regla, lógica en cuanto atañe a nuevas leyes que contienen formalidades no exigidas en el momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica también a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad anteriormente requerida. No hay razón alguna que justifique que se anule un testamento redactado de conformidad con la ley vigente en la actualidad, en mérito a la ausencia de una formalidad que ya n o es exigida.

Con relación a la ley aplicable a las formas, en cuanto ~11Iilgar, nuestro Código ha aceptado, aunque no cabalmente. el principio loc~tsregit actum. 1.a preceptiva, en esta materia, distingue entre los testamentos otorgados en nuestro país y los hechos en el extran jero. Con relación a los primeros se dispone en el drt. 3634: Idos te.rtamento.c he-hos en el territorio de la Repuhlzca. deben serlo en a l g ~ r ~ lrn l ~las formas estal)lecidas e n este Código, bien sean lo7 tv\tridores argentinos o extranjeros.

En cuanto los testamentos otorgados fuera de la República se impone una nueva distinción, segiín se trate de un extranjero que se ha ausentado de su país o de un argentino que testa en el exterior. El primer supuesto está contemplado en el art. 3638, donde se establece: El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto e n la República, si fuese hecho. en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se obervan e n la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales. En cambio, si se trata de un argentino que testa en el extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacionalidad, las tres opciones del artículo anteriormente trascrito se reducen a dos. Según el art. 3635, cuando u n argentino se enc~ientreen pais extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier época que muera. De manera tal que el testador podrá optar eqtre las formas del país en que se halle o las de nuestro Código. 11. TESTAMENTO OLóGRAFO

A. Generalidades

El testamento ológrafo está caracterizado por el art. 3639. Allí se establece: El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta (le alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.

La forma ológrafa reconoce un viejo linaje y su uso se remonta a los romanos, coincidiendo su difusión con la de la escritura. En el antiguo derecho .irancks fue admitido por los países de la Costumbre, no así en el Mediodía, donde solamente se autorizaba para algunas disposiciones en favor de los hijos. El Código napoleónico lo aceptó, y la doctrina elaborada al respecto, sustancialmente la de las obras de Aubry y Rau, Troplong y Demolombe, ha sido la inspiradora de las soluciones de nuestro codificador.

El testamento ológrafo constituye la forma más simple

y cómoda de testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento más conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Esto último permite soslayar las influencias extrañas, a la vez que aventa posibles antipatías y rencillas familiares originadas en mezquinos intereses. Además de ello, constitiiye la forma más siinplificada, por la sencillez de sus requisitos, y la más económica, pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por ú1timo, el testador puede valerse de cualquier lengua, lo que le permite el uso del idioma más familiar y con ello la mejor expresión de su voluntad. Éstas son algunas de sus bondades. Sin embargo, pueden formularse reparos. En primer lugar, se objeta que, siendo el testamento el más serio y grave de los actos jurídicos, pueda prescindirse de las solemnidades que se exigen para negocios entre vivos menos importantes. En segundo término, existe la posibilidad de su destrucción por los que no resultaren favorecidos en las disposiciones. Se agrega que esa forma facilita la captación y que con ella se priva la útil intervención del escriba110 y de los testigos, posibili-

tando que se teste en ausencia de una perfecta razón. No obstante, como se advierte, ninguno de los inconvenientes apuntados. son tan decisivos e insuperables, y la creciente difusión de la forma ológrafa atestigua que las ventajas superan a los inconvenientes.

Nuestro ordenamiento exige que el testamento constituya un acto independiente de cualquier otro, que revista individualidad y significados propios. Así, en el art. 3648 se dispone: El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escribir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo. La cuestión ha suscitado dificultades interpretativas, ya que de atenernos rigurosamente a los términos de la norma se llegaría a consecuencias inaceptables, puesto que el testamento extendido en un libro de contabilidad o en una libreta de apuntes no tendría validez. Pacíficamente se admite que no es razonable atribuír a las hojas adheridas al libro un valor distinto del que tendrían si estuvieran separadas, y se observa que habría bastado arrancarlas para que el acto fuera eficaz, lo que subordinaría la suerte de él a circunstancias en extremo triviales. Debe concluírse, entonces, que la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier anotación en los libros del testador o en sus apuntes constituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida independencia intelectual. \' así, judicialmente se ha resuelto que un testamento incluído en libros de contabilidad no valdría si formara parte de un asiento contable, pero tendría eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no formando cuerpo con los asientos que el libro contiene. 1.0s mismos ~rincipiosdebemos aplicar c0.i relación a ..h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las

epístolas enviadas a terceras personas que no importan la voluntad seria y definitiva del causante. En cambio, si lo que realmente se quiso fue testar y así resulta en forma indudable del escrito, estaremos en presencia de un testamento, no obstante su apariencia formal de carta.

B. Requisitos

Los requisitos formales del testamento ológrafo son tres: maniiscripción, fecha y firma. En lo que sigue habremos de ocuparnos de cada uno de ellos. a) Cuerpo de la escritura

Según lo dispone el art. 3639, para ser válido el testamento ológrafo debe ser escrito todo entero por la mano misina del testador. Cicu observa que esta expresión plantea un problema, puesto que habitualmente no se escribe simplemente con la mano, sino mediante un instrumento con el cual aquélla lo hace: pluma, lápiz, tiza, etc. El medio empleado puede ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la escritura o bien que contenga en sí los caracteres ya formados, de manera que la mano no haga sino imprimirlos. También en este supuesto pareciera que la escritura es obra de la mano. Sin embargo, la doctrina está de acuerdo en excluir este caso, por desaparecer la razón que la ley busca para exigir la autografía: que se pueda probar que lo escribió el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilografiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en el sentido del requisito exigido por la ley.

Según lo establecido en el art. 3641, el testametzto ológrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabéticos. El precepto no establece distinciones entre los diversos caracteres que son propios de cada idioma. De allí que se observe que la expresión caracteres alfabéticos no resulta correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideoIbgicas, representando cada una de ellas una palabra completa. Un testamento redactado en chino y escrito en caracteres ideológicos sería, por tanto, válido. Lo prohibido es el uso de caracteres taqiiigráficos, o criptográficos, o de signm del alfabeto morse, los que no ofrecerían la garantía de la exactitud de la escritiira común y obstarian, además, a la comprobación de la certeza del acto.

Tal como dispone la segunda parte del art. 3641, el testamento 016grafo puede escribirse en cualquier idioma. Al examinar las ventajas de la forma hemos marcado que esta posibilidad permite la más auténtica expresión del testador.

De atenernos a los términos del art. 3639, bastaría una mera interpolación hecha por extraños para que el testamento ológrafo fuera inválido. Sin embargo, debemos estar a lo dispuesto por el art. 3640, donde se precisa: Si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del testamento mismg, el testamento será nulo, si 10 escrito ha sido por orden o con~entimientodel testador. De manera tal que es necesaria, como lo exige el precepto, la concurrencia de dos requisitos para que proceda IfTn*idez: que la ~scrituraextraña forme parte del tes-

tamento, y que ella obedezca a tina orden o consentimiento del testador. El ejemplo clásico se da cuando el causante, no pudiendo concluír el testamento por no dominar sus mano\, requiere la colaboracihn ajena. Convendrá señalar que si la escritura extraiía rio forriia parte del testamento por haber sido interlineada o estampa da al margen, no afectará su validez, ya que pudo hacerse maliciosamente para perjudicar a los instituídos. T'ampoco se viciará el acto si lo agregado no ha sido pedido o consentido por el causante.

b) Fecha 582. EXIGENC~A E IMPORTANCIA. Otro de los requisitos esenciales para la validez del testamento ológrafo es la fecha. Ella permitirá establtcer si el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y también, en el caso de existir varios testamentos, determinará cuál de ellos prevalece.

Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros, con la mencióii dí.1 día, iiics y año correspondientes al calendario gregoriano. Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, siendo válidas las enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento (art. 3642). Así, por ejemplo, la exigencia quedaría cumplida si se determinara con referencia a una celebración religiosa (navidad de 1975), o cívica (día de la independencia de 197.5). De igual manera sería eficaz si se adoptara, en lirgar del calendario gregorizno, el cómputo ruso o el hebreo, aiiiique n o rijan en el lugar del otorgamiento.

-4 su vez, el art. 3643 prevé las posibilidades de una fecha defectuosa, estableciendo: Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que presenta es el resultado (le una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento. Vélez cita, en la nota respectiva, dos ejeiiiplos judiciales franceses donde se admitió la validez de fcchas incompletas: uno tenia la fecha mil sept trente neuf, y el otro mil sept soixante qualre, habiendose omitido en ambos la palabra cent. Con relación a la omisión del día en la enunciación de la fecha, la Siiprema Corte de Buenos Aires ha decidido que no procede anular un testamento ológrafo que sólo consigna el mes y el año de otorgamiento, si la omisión carece en el caso de significación porque el testador no tuvo ningún perfodo de incapacidad que obligue a determinar si obró dentro o fuera de él, ni existe otro testamento que por raz6n de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto, a prevalecer sobre aquel. Se sostuvo, además, que de otro modo se asignaría a cada uno de los elementos que componen la fecha (día, mes y año) la calidad de formas indepetidientes. 58.1. COLOCACI~N DE 1.A

FECHA.

Normalmente, en la práctica, la fecha se coloca al comienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se suscita cuando aquélla se ubica luego de firmado el testamento. La opinión predominante, tanto en la doctrina de 10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del feStamento, aduciéndose que la mayor garantía de que esa indicación pertenece al testador consiste en la letra, de ma-J&la que si se llega a establecer que ella es auténtica, no

bastaría para decidir la ineficacia del acto que él se cerrara con la fecha.

Ida unidad de tiempo en la redacción del testamento es totalmente innecesaria. Dispone el art. 3647: El testador no esta obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. S i escribe sus disposicimzes en épocas d i jcrentes, Puede datar y firmar cada una de ellas sepuraaamente, o poner a todas la fecha y la firma, el día en qlip tpr mine su testamento. Si un testamento ológrafo apareciera firmado, pero .in fecha, y a continuación tuviera un agregado que reuniera ambos requisitos, el conjunto es valido, ya que en ,-!aditamento se manifiesta la conformidad con el acto de su integridad. Así lo preceptúa el art. 3646: Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas, y una última disposición tenga la firma y la fecha, esta -@ha hace valer las disposiciones anteriormcnte escritas, cualquiera que sea el tiempo.

Si bien la costumbre más generalizada muestra la enunciación de la fecha precedida por la indicación del lugar, este no forma parte de aquélla ni constituye su complemento. Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el error que cometa en la indicación de ese lugar, no influye en la validez del acto.

FORMA DE

LOS TESTAMENTOS

c) Firma .387. L,.\

FIRMA.

Como observa Lafaille, la firma del testamento ológrafo representa, quizá, su elemento más esencial y característico, y desde luego es el que demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas disposiciones, que no bastarían con que fueran de su puño y letra y que tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente eficaces. Convendrá observar que la firma cierra el testamento; de ahi que si se le hicieran agregados deberán reunir todas las condiciones del testamento ológrafo para ser eficaces. Es lo que establece el art. 3645: Lar disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarras.

Las cuestiones concernientes a la firma han sido tratadas con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho allí nos remitimos.

d) Formalidades superfluas

Los tres requisitos formales examinados son esenciales para la eficacia del testaniento ológrafo. A mas de ellos, el C6digo enuncia otras previsiones que deja al libre arbitrio del disponente, estableciendo en el art. 3649: El testador Puede. si lo juzgara más conveniente, hacer autorizar el testamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usw de cualquiera otra medida que dé seguridad de que es su última voluntad.

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C . T/alor probatorio

El art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias autorizadas la misma eficacia jurídica. Por su parte, el art. 3630 preceptúa: El testarnento ológrafo vale como acto Público y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aqtte110s a quienes se oponga, pudiendo éstos seruirse de todo género de pruebas. El valor de acto público y solemne, atribuído por la norma al testamento ológrafo, ha suscitado discrepancias sobre su naturaleza. Una opinión, predominante en la doctrina francesa e italiana, entiende qiie es un acto privado, ya que se realiza sin la intervención del oficial público. Corolario de ello resulta que la prueba de la autenticidad recae sobre quien la invoca. Para otros, en cambio, coiistituye un acto público. Aducen para ello que la tesis que ve en él un acto privado parte de la idea de que el instrumento público, para ser tal, requiere ser otorgado con intervención de un oficial público. Sostienen que esta conceptuación es errónea, ya que aunque normalmente ello es lo que sucede y esa intervención es lo que hace lógico reconocer la autenticidad, no es menos cierto que a veces la intervención del oficial público es suplida por la ley por otras exigencias formales. Concliiyen, en suma, que l o que configura un instrumento piiblico, no es la interverición del oficial público sino sil autenticidad. No nos parece válida esta afirmación, y recogemos la observación que de esta forma se está confundiendo naturaleza jurídica con analogía de efectos. El testamento ológrafo no está incluido en el art. 989, ni hay enunciaciones sobre las cuales el oficial público dé fe. Por tanto, todo lo escrito no es más que mera enúnciación del testador y no puede valer más que las declaraciones del otorgante de un

instrumento público, que pueden ser atacadas sin redargución de falsedad.

T a l como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se halle, al juez del último domicilio del testador. Si estuviese cerrado, será abierto por el juez y procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resultando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano. Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien presentare testamento olbgrafo deberú ofrecer dos testtgos para q u e reconozcan la firma y letra del testador. El juez señalarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si e1 testamento olhgrafo se acompañare e n sobre cerrado, el juez lo abrirá en dicha audiencia en presencia del secretario. En el artículo siguiente de ambos ordenamientos se agrega: Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento 11 designará u n e~crihanopara que lo protocolice. Por su parte, el código procesal de Santa Fe dispone en SU art. 677: Presentado el testamento ológrafo, el juez Tutricarci el principio y el fin de cada pagina y designará audiencia para la comprobncicín de la letra y firma del t e s t a d ~ r . Si estuviere cerrado, se procederá a S I L apertura en la forma determinada precedentemente. Se& citados a la audient i a , el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-

ren presentes y con domicilio conocido, los herederos instituidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenticidad de la letra y firma, se dictará auto mandando protocolizar el testamento.

El art. 732 del Código Procesal de la Nación y el art. 741 del bonaerense prevén la oposición a la protocolización, estableciendo: Si reconocida la letra y la firma del testador

por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpllmiento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se swtanciará por el trámite de los incidentes. 111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

A. Otorgamiento por acto notarial

La intervención del oficial público en la redacción del testamento fue conocida en la época del imperio romano, admitiéndose oficialmente en una constitución de Teodosio y Honorio en el año 413. En la legislación española aparece en la Novísima Recopilación, como una de las formas del nuncupativo o abierto. Como observa Trasbot, este procedimiento debió generalizarse por la falta de instrucción de las personas, que las hacia recurrir a los profesionales. Así, en Francia, el derecho de las costumbres permitía que el testamento fuera recibido por un escribano y dos testigos, o por dos escribanos, o bien por el cura asistido de tres testigos.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

22 1

El testamento por acto publico, denominado eii el derecho comparado testamento abierto, e s aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pública, y en presencia de testigos. Convendrá advertir, como más adelante se verá, que en circunstancias excepcionales la persona del escribano puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto de funciones análogas a las notariales.

Al examinar las ventajas del testamento ológrafo (supra, nQ 575). manifestamos que constituye la forma más simplificada, por la sencillez de requisitos, y la más económica, pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales. -4demás de ello, sub previsiones permanecen en secreto. El testamento por acto público, por su parte, ofrece la ventaja de que la intervención del notario aleja la posibilidad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las ciiales podría incurrir el testador por su desconocimiento jurídico. A la vez, brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será posible. Pero, a la par, aparecen los inconvenientes. La pormenorizada y severa ritualidad de su regulación lo expone fácilmente a caer en la nulidad, pese a la intervención de un funcionario que se presume idóneo. A más de ello, la participación y necesario conocimiento de su contenido por muchas personas, impide mantener el secreto del testamento.

Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testamento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll. b r g o . en fiincitiii dc aptitiides físicas. Dispone el art. 3651:

El sordo, el m u d o y el sordomudo n o pueden testar por acto pziblico. La incapacidad del sordo se debe a que no puede cscuchar la lectura del testamento, requisito ineludible según los términos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, resulta injustificada y sólo se debe a que Vélez siguió literalmente las disposiciones del derecho francés, donde el testamento debe ineludiblemente dictarse al escribano; en nuestro ordenamiento, en cambio, no es necesario que el testador hable, ya que puede dar el testamento escrito en su integridad o las disposiciones que debe contener para que el escribano las redacte en la forma ordinaria (art. 3656). De ahí que no exista razón alguna para impedir al mudo que escriba sus disposiciones y luego, con la lectura, se cerciore de la correcta traslación al acto notarial. Con relación a los ciegos, el art. 3652 les confiere expresamente la capacidad de testar por acto público. La norma resulta tan categórica como sobreabundante, ya que sin riecesidad de ella podrían hacerlo por aplicación de los principios generales.

Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por los arts. 980 a 983, esto es, debe reunir las calidades exigidas y actuar en los límites de su competencia. A su vez, garantizando la independencia de su intervención, el art. 3653 reitera, aunque en forma menos rigurosa, la previsión establecida en el art. 985, dispotiiendo: El escribano pariente del testador e n linen recta e n clralquier grado que sea, y e n la linea colateral harta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no puede concurrir a la redaccibn del te,tamento.

Según lo prescribe el art. 3656, el testador puede dictar el testamento al escribano, o díirselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones q u e debe contener para que lns redacte e n la forma ordinaria. Como se observa, son tres los modos posibles de ordenar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convierie advertir que la palabra dictar n o debe tomarse en un sentido rigurosamente literal, reduciendo la intervención del escribano a la mera trascripción mecánica de las expresiones del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones palabra por palabra, siendo suficiente que aquél exprese su voluntad en forma clara y espontánea a fin de que el escribano haga la redacción en la forma ordinaria. En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe advertirse que no es necesaria la conservación de las instrucciones, pudiendo ser destruídas después de otorgado el testamento, También con relación a las instrucciones escritas, el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga la fidelidad de su contenido.

El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas. A más de ello, deberá estarse a lo dispuesto por el art. 3657, donde se establece: El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar e n que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones. La indicación del lugai, requisito no exigido en la fornia ológrafa, obedece a la necesidad de determinar si el escribano ha actuado dentro de sil órbita territorial. Interesa *ertir que el li~gnr1177es donde se escribe el testa~nento,

sino el correspondiente a aquel en que se otorga, pudiendo ser la oficina del notario, el domicilio del testador, o cualquier otro sitio. En cuanto a la fecha, ella debe corresponder al acto filial, pudiendo ser, tal como lo dispone el art. 1001, la de cualquier día del año, sea domingo, feriado o fecha religiosa. Con relación a las enunciaciones referidas a los testigos, existe una discrepancia, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la de los fallos judiciales, ya que para algunos la designación de la edad debe consistir en la mención de los años cumplidos o la fecha de nacimiento, mientras que para otros resulta suficiente aludir a la mayoría de edad. Finalmente, ha de resultar del instrumento i;i;siii<, si las disposiciones fueron dictadas al escribano o si éste recibib las instrucciones por escrito. Como se observa, el requisito constituye una exigencia ociosa, ya que toda la etapa de la preparación queda cubierta por la lectura de la escritura al testador y su ratificación.

El art. 3658 prevé el desarrollo del acto final, disponieiido: Bajo pena d e nulidad, el testamento debe ser leido al testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe e x p e s a r esta circunstancia. Como se observa, la prescripción constituye uri medio más para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener la certeza de que lo insertado en el protocolo representa fielmente la última voluntad del causante.

'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneiito debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-

no. Convendrá tener presente que éste constituye el principio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.

Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma del testador. Allí se prevén cuatro hipótesis: a) que no sepa firmar; b ) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamente no saber firmar; y d ) que no complete su firma. a) Según el art. 3661, si el testadm no supiese firmar, puede hacerlo por él, otra persona o alguno de los testigos. En este último caso dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. b ) Es posible, dadas las circunstancias en que suele otorgarse el testamento, que no obstante saber el testador firmar no pueda hacerlo. En esta hipótesis se procede como en la anterior, prescribiendo el art. 3662: Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o uno de los testigos. En este cato, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa por que n o puede firmar el testador. Con referencia a la última parte del precepto, hay que tener en cuenta que debe expresarse cuál es la causa que impide la firma, no siendo procedente una mención genérica. -4si1si el notario asentara escuetamente que el testador manifiesta no firmar por no poder hacerlo, ello sería insuficiente y el acto adolecería de nulidad. C ) El art. 3660 establece: Si el testador sabiendo firmar. dijere que n o firmaba el testatnento por no saber firmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona. La explicación es lógica, yarque, como lo observa la doctrina, se enziende que cuando el testador sabiendo firmar dijo lo contrario, incurrió conscientemente en un engaño, +ndo de esa forma él mismo un motivo de nulidad para

eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La ineficacia del acto deriva, además, de la omisión de un requisito necesario, de la implícita negativa del causante enciibierta en la falsa afirmación. d) La última hipótesis a contemplar es la de la firnia incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el testador muriese antes de firmar el testamento, sercí este de ningún ualor aunque lo huhiere principiado a firmar. Como expresa Marcadé, a quien remite la nota, Ia perfección del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la persona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir con la intención de testar, pero. ella ha muerto sin haber realizado esa intención.

Como se ha expresado, u n o de los testigos, por l o menos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros dos. Cuando el testador n o supiere o n o pudiere firmar, es necesario q u e los testigos firmantes sean dos. En cuanto a la firma del escribano, ella debe producirse en último término, dando fe del otorgamiento y de haberse cumplido todas las formalidades.

Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, q u e bajo pena de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador e n pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. í;omo se desprcridc dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lectiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, n o bastando qiic sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc leído al tcstador y a lo.; tcstigos.

FORMA DE

LOS TEFTAMENTOS

22 7

Compartimos el pensamiento de Lafaille, quien sostie-

ne que la verdadera interpretación consiste en que los testigos no sólo han de asistir a la lectura, sino que deben hallarse suficientemente próximos para apreciar la fidelidad de ella y la conformidad del testador. N o basta, pues, con que permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el escribano y el otorgante, por cuanto ello podría de esta suerte convertirse en una parodia.

Siguiendo el modelo prusiano, nuestro código establece en el art. 3663: Si el testador no puede tcs?ar sitio en un idioma extranjero, se requiere la presencia d e dos intérpretes que harán la traducción en castellano. y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos i d i o m a . Los testigos deben entender trno y otro idioma. La justificación del precepto se encuentra en la necesidad de posibilitar a quien no conozca !a lengua nacional el otorgamiento del testamento. Lo destaca Vélez en la nota respectiva: el caso del artículo puede suceder todos los días en estos países, donde la corriente de inmipacion trae tantas personas de diversos idiomas. Convendrá formular algunas observaciones. En primer lugar, debe advertirse que solo pueden actuar como intkrPretes los habilitados para el ejercicio de esa profesión. En segundo lugar, su intervención comieiiza desde la faz prepaiatoria del testamento, recibiendo con e! escribano las instrllcciones del otorgante y traduciéndolas para que aquél las traslade al protocolo. Por últiino, debe seííalarse que si el testador posee varios idioliias piiede utilizar cualquiera de ellos, aunque iio ;ea el de su nacionalidad.

B. Otras formas de otorgamiento

Hasta aquí hemos visto la forma ordinaria de ocorgar el testamento por acto público, la que supone la necesaria presencia del escribano. Sin embargo, en ocasiones singulares, el concurso del notario puede resultar difícil o imposible. De allí que niiestro Código autorice formas excepcionale~, en las cuales el escribano puede ser sustituído por otro t u n cionario. La primera de ellas se presenta cuando en el distrito de la municipalidad no exista escribano a cargo de registro Dispone e! art. 3655: En los pueblos de campafia y en la campafin, n o habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgar4 el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municlpio. Si el juez de par no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos. La ley n o ha determinado el alcance de la expresión miembros de la municipalidad. Por aplicación de lo expresado en e1 art. 5690, donde se menciona al oficial municipal, y en atención al fin de la norma que tiende a facilitar el otorgamiento del testamento, entendemos que cualquier empleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.

Otro supuesto donde las condiciones excepcionales de otorgamiento justifican la sustitución del escribano, es el del testamento en caso de peste o epidemia. La norma, que resulta explicable en los tiempos en que se redactó niiestro Código, carece de vigencia práctica en la actualidad, puesto que los progresos de la medicina han aventado casi por completo las posibilidades en ella previstas.

FORMA DE

LOS TESTAMENTOS

229

Dispone el art. 3689: Si por causa de peste o epidemia n o se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por ucto público, podrá hacerse ante un municipal. o ante el jefe del lazareto, con l a demás solemnidades prescritas para los testamentos por acto público. Debe advertirse que, no obstante su ubicación, la norma trascrita no establece una £orma de testamento especial, sino que tan sólo autoriza el reemplazo del escribano por otro funcionario autorizante (suprn, nQ 558).

El art. 85 del Código Aeronáutico establece: El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondiet~tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente. La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la reiteración del art. 80 del primer Código Aeronáutico. Se-ha -limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera sido deseable una mayor regulación, o la reiiiisión a figuras análogas. Sin duda, el propósito de los legisladores fue crear un testamento especial, pero en la regulación dada iio dcja de constituír una forma ordinaria, sólo qiie se lia reeiiiplazado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio oficial autorizante. Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic esté a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe enfermo o en peligro de niiierte.

El testamento consular esti autorizado por cl art. 363íi donde se dispone: Es ~~cilido el t~stnnwratoescrito hecho e n Pais extranjero por ttn nrgen.tincr. o por 1171 f~trflrijerodozicilindo en el Estado, atile ~ o rninistro i plenipotenciario

gobierno d e la Republtca, u n etlcargado de negoctos, o un cónsul, y do3 tesitgos argentinos o extranjeros, domrcilzados e n el lugar donde se otorgue el te~tamento,teniendo el tnstiumento el sello de la legación o co?~s~tlado. La ley 47 12, al organizar las funciones consulares, otorga a los cjnsules la facultad de autorizar los mismos actos que en nuestro país se realizan ante escribanos públicos. Debe en tenderse que esa disposición no es derogatoria del art. 3636, sino que lo ratifica. De allí que si bien el testamento debe otorgarse ante el cónsul, pues según el art. 15 de dicha ley ella es una de sus funciones específicas, sera tambiin válido el que se .extendiere ante el ministro o el encargado de negocios. El testador puede otorgar su testamento por acto público o recurrir a la forma cerrada. En cuanto a las formalidades, el art. 3636, además del funcionario autorizante, ha establecido algunas diferencias. De ellas, la sustancial es la reducción del número de testigos a dos, en lugar de los tres o de los cinco exigidos para el testamento por acto público o el cerrado. El ait. 3637 agrega que el testamento abierto será rubricado al principio y al fin de cada página por el jefe de la legación o por el cónsul, si no hubiese legación. En lo dernás, deben entenderse aplicables las formalidades propias de la forma por la cual se hubiere optado. La segunda parte del art. 3637 prevé la protocolizacion y seguridad del testamento consular. Allí se lee: El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remttirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Repziblica, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirk al juez del ultimo domicilio del difunto e n la República, para que lo haga incorporar e n los protocolos de u n escribano del mismo dotnicilio. N o conociéndose el domicilio del testador e n la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a u n juez de primera instancia de la Capital para su incorporación e n los protocolos de la escribanía que el mismo j~iez desig-ne.

IV. TESTAMENTO CERRADO

610. CONCEPTO Y

CARACTERES.

El testamento cerrado, llamado también mistico, es el que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, eri presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que ha,re constar esa expresión. Es, por la intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha dt: abrirse a su muerte. VENTAJAS E INCONVENIENTES. 6 1 1. ANTECEDENTES.

Sus antecedentes se remontan al derecho romaiio, donde aparece como una modalidad consistente en que la nuncupatio se limitaba a la manifestación de que las tabulas contenían el testamento, sin que los testigos se enteraran de su redacción. En Francia lo admitieron los paises de la Costumbre, y de allí lo recogió el código napoleónico, ctiyas soluciones han inspirado nuestra regulación. Como observa Fassi, el secreto es su principal ventaja. El testador evita las recriminaciones o mala voluntad de quienes esperaban ser favorecidos o mejor tratados en e! testamento. Aventaja también al testamento ológrafo en que este requiere que'el testador sepa y pueda escribir, mientras que en el cerrado es bastante saber leer y firmar. Respecto de aquél, tiene el inconveniente de su onerosidad, v una adicihn de formalidades que de no cumplirse hacen fracasar la 1701untaddel causante. Con relación al testamento por acto ~ ú b l i c o ,tiene la desventaja de que ~ u e d eincurrirse eii defectos técnicos e ini~ropiedadesdel lenguaje que tal v e z 1111hiera evitado el notario. mmw#=-

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

La capacidad queda regida por los principios generales (supra, nQ .510), a los que deben agregarse ciertas limitaciones derivadas de la peculiaridad de esta forma. En primer lugar, es necesario que el testador sepa leer. Así lo dispone el art. 3665: El que no sabe leer no puede oto?-gnr testamento cerrado, aclarando la nota respectiva que no es preciso que sepa escribir: puede dictar el testamento y verificar, leyéndolo, si está bien escrito. En segundo lugar, es imprescindible que el testador tenga la seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad. De allí que el ciego, que no puede leer, se halle en la misma situación de quien no sabe leer. Empero, si el testamento hubiera sido redactado mediante la escritura,Braille no habría obstáculo para admitir la validez. En cambio, los sordos y los mudos pueden otorgar testamento cerrado. Con relación a los primeros, establece el art. 3669: El sordo puede otorgar testamento cerrado. Como se observa, es la única forma que no le está vedada al sordo que sabe leer y firmar pero que no sabe escribir. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: El que sepa escribir aunque no pzteda hablar, puede otorgar testamento cerrado. En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo establece el precepto mentado.

El otorgamiento del testamento cerrado se realiza en dos etapas, siendo la primera la redacción del pliego interior, que debe respetar las siguientes formalidades:

a) Escritura.

A diferencia del ológrafo, que requiere la manuscripción, el testamento cerrado puede ser escrito a máquina o dictado a un tercero. Convendrá tener presente, como ya hemos advertido, que si el otorgante es mudo la redacción necesariamente deberá ser hecha de puño y letra del tcstador (art. 3668). b ) Firma. T a l como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede firmar, está impedido de testar en esta forma. Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en la forma ológrafa, no se requiere la fecha en el pliego interior. La fecha del testamento es la que figurará en la cubierta y corresponderá a la realización del acto notarial, siendo ella la que deberá tenerse en cuenta a todos los efectos (revocación, capacidad, etc.j.

Según el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entregarse a u n escribano público, en presencia de cinco testigos residentes e n el lugar, expresando que l o contenido en aquel pliego es su testamento. El sobre o pliego vendrá cerrado, o deberá cerrarse en presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.

Con relación al acta que debe extenderse en la cubierta, el mismo art. 3666 continúa disponiendo: El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, ?I la firmarcin el testador y todos los

testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos qtce firmen por sí. S i el testador no pudiere hacerla por alguna causa que /e haya sobrevenido, jirmarcí por él otra person~i o alguno de los testigos. El tscribano debe expresas al extender el acta en la cubie~tadel testamento, el nombre, n$ellids y residencia del test-rdor, de los testigos, y del que htcbiere firmado por el teslzdor, como t~mbge"nel ¿ugar, día, mes y aiio cn que el acto pasa. Con relación al desarrollo *del acto notarial, e: art. 3667 preceptúa que la entrega y suscripción del testamento cerrado no puede estar interrumpida por ningun otro acta extraño, a no ser por breves intervalos cuando algún accide~telo exigiere. LG exigencia de la unidad de tiempo d d acto notarial está justificada por la nota al precepto, donde se aduce que de otra manera el pliego que csn~~váese el testamento podría ser cambiado. Por tanto, la interrupción admitida debe ser, además de breve, justificada.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escrib a n o - ~del testador, ya que ninguna norma establece que necesariamente aquél sea su depositario. Pero si se diera el primer supuesto, será de aplicaci6n el art. 367 1: El escribano que tenga en su poder O en SU registro un testamento, de c~ldquierespecie que sea, esta obligado, cuando muera el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus, siendo responsable de los daños y perjuicios que su ornistón les ocasione. El testamento cenado deberá presentarse al juez del ríltimo dom~iiliodel testador (art. 3691). NO podrá abrirse sino despuh q u ~el escribano y los testigos reconozcan ante el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo

tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó. Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bastará e1 reconocirnient~de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694) Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano. el rrayor nUmero de los testigos, o todos ellos, el juez lo liará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de Ietm (art. 31395). Cumplida esta dliigencia, el juez rubricará el pr,ccipio y- fin de cada página, v mandará prorcsslizar el restar;r-ntr) y dar a los Interesados las copia: que pidiesen (art. 3635).

Como observa Fassi, ea1 el testzmenio ce~rfiduh ~ ydos actos que la integan: el cuerpo del testamento y ei acta de la cubierta. Es indxidable que esta ultima es un instrvmenlo público. Pero siendo el ruerFa del testamento UP actí: ajeno a la iritervención del escribano, ~ U Pemana exc~usivzmente del eestador, no se extiende a él dicha natirraicza y es ut", instr~~rnr.nts pttz*ado. S613 valdrá como escrittm p ibiica después de la prorr~ol;zocii>n,siendo aplirz5k p r a:21q$a lo dispiiesto en el art. 3550.

Según lo establece et art. 3670, el testamento cerrado que n o pudiese valer c o m ~tal por falta de alguna de iris

solemnidades que debe tener, valdrá como tlistamenro d o g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador. Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como ol&afo, debe también ser fechado. Compartimos el pensamiento de que ello es necesario, aunque no este dicho en forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia d"ispiciones ya conocidas, en particular las que

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro Código. V. TESTAMENTOS ESPECIALES

Los testamentos privilegiados o especiales tienen su antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo. Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y trascurrido u11 término prudencial, el acto carece de eficacia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracterización: se trata de actos transitorlos, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684). Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el militar y el marítimo.

A. Testamento militar

620. QUIÉNESPUEDEN

USAR DE ESTA FORMA.

El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. Así, dispone el art. 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a dichas personas, podrcín testar ante u n oficial que tenga a lo menos el grado de capitcín, o ante u n intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiempo de guerra, lo que implica no sólo las hostilidades con el extranjero, sino también la guerra civil. La enunciación de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que quedan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisioneros y los simples acompañantes.

Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento militar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército o ante el auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán (art. 3673).

El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente, agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad, si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante. Como se advierte, este artículo y sus correlativos deben considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo, en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de la ley 11.3.57. En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art. 3674: E2 testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. S i el testador no sabe o izo puede firmar, se expresará así y firmará por kl uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar. Además de ello,

como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fccha y lugar. Conviene advertir que éstos son los únicos requisitos exigidos, desapareciendo los demás que son de rigor eri las formas ordinarias.

El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las otras formas, como la ológrafa, posibilitada expresamente por el art. 3687. 'Tratándose de testamento cerrado, la presencia del escribano público es sustituída por cualquiera de las personas ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art. 3678).

Salvo en la hipótesis de que el testador falleciera dentro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es definitivo. Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en que hubiese-n ccsudo con respecto a él las circunstancias que lo habilttan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sohreviviere a este plazo su testamento caducará. El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorgamiento.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

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Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse el acto. Según lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser remitido al cuartel getleral y con el z~trtobueno del jefe de estado mayor, que uc:-~ditcel grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandasi clb Ministerio de la Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al juez del último domicilio de! testndnr pera que lo haga protocoliurr. Si no se conociere d o m i c i l t ~nI testador, lo remitirá a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protocolimr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.

B. T e s t a n c n t ~marítimo

El testamento marítimo es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Establece el art. 3679: Los que nawegwn en u n btrque de guerra de la República, sean o no indiuiduos de !a oficialidad o tripulación, podrbn testar ante el comandante del buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgrmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá u n duplirudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA su vez, el art. 3688 contiene una opción, disponiendo que los militares embarcados en buque del Estado para una expedición militar, pueden testar militarmente, o bajo la forma de testamento marítimo. Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar donde no exista escribano ni ningún otro funcionario que pueda sustituir10, prescribiendo el art 3 6 8 5 - El tertamenco

se repirtará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó Se hallaba el buque en pue~todonde hubiese cónsul de la República. 710

En buque de guerra actuará como autorizante el comandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento se hará ante el capitán, su segundo o el piloto (arts. 3679 y 3683). Debe observarse que el testamento marítimo requiere la presencia de tres testigos. Existen más facilidades para obtener su presencia que las que justifican la reducción de su número en el supuesto del testamento militar.

La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se asegura mediante la prohibición de ser beneficiados por las disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fllesen parientes del testador.

T a l como lo prescribe el art. 3680, el testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación. Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de volver a la Repziblica, arribare a u n puerto extranjero en que haya u n agente diplomático o u n cdnsul argentino, el comandante entregará a este agente u n ejemplar del testamento, y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efectos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del

puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de filarina.

El acto tiene un valor eminentemente circunstancial y transitorio, ya que valdrá sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, según lo establece el art. 3684. La misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quienes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas. El art. 3687 autoriza la forma ológrafa, y en cuanto a la cerrada, el 3682 prevé: Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarán las solemnidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar, observándose lo demás di~puestoen este capitulo para el testamento mnritimo.

A c v h A N ~ O R E ~Arturo: A, iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto público?, "L.L.", t . 120,

p. 174. Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento

DoFF1

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no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., a ó o LV, nv 611, =t.-oct. de 1953, p. 447. LLCÚN, Fernando: Equ~porocion:uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.", t . 49, p. 274. MORF.NODuso~s,Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.', t. 130, p. 649. SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidnde ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%eficacia del testamento por acto P ú b l i i ~ ,"],A.", t. 1946-IV. F. 360. Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55. p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t e s l a m e n ! ~ oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzíblico que no cxpresn ¡a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io púb!icu, que lo vicien de nulidad, "L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~ooldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.

CAII~TULO XIII

DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el capítulo anterior ( s u p ~ anQ , 505) hemos manifestado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos de última voluntad testamentarios y actos de última voluritad no testameritarios, refiriéndose a estos últimos todos los que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre ei destino del cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. designación de tutores, etc. El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Esta tipificación, que distingue dos subespecies dentro de la especie actos de última volut~tad,reconoce su sustento legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la definición legal mienta expresamente el contenido patrimonial. El segundo es el art. 383, donde se prevé la designación de tutor por los ascendientes mediante testamento o escritura pública, lo que importa diferenciar conceptualmente dos tipos de actos. 633. FORMASDE

1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.

Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiiltss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-

to a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, pero con una vocación potencial expansiva al todo; b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) legado particular, consistente en la atribución de una cosa o de un bien. Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta universal en la actualidad, permite que la disposición pueda ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado), que impedía la coexistencia de la sucesión intestada con la testamentaria.

Concordantemente con lo dispuesto en el art. 3283, se establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su validez o invalidez legal, se juzga según ln ley en vigor en el domictlio del testador al tiempo de su muerte. Tratándose de disposiciones que han de producir efecto a la muerte del testador, es lógico que todo lo referido a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento. En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcadé, acota el codificador: Supóngase que un testador dispusiera gravando la legítima de los hijos, o disponiendo de sus bienes sin consideración a las legítimas que debe reservar; tal disposición sería nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hubiese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.

11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero también el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Serán de aplicación, entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular característica del testamento. Es sabido que en esta materia el Código no se destaca por su acierto metodológico, ya que las modalidades han sido tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas al considerar el acto jurídico en general. I,a misma falta de rigor metodológico se reitera en materia sucesoria. Si bien la condición ha sido tratada de modo general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones son genéricas para todas las disposiciones testamentarias, ya que podrán aplicarse también a la institución de herederos.

A. Condición

Según 10 preceptúa el art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condición, es aplicable lo establecido respecto a las obligaciones condicionales. Convendrá, sin embargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisión, Ya que la asimilación n o puede ser total. Habrá condición, entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extinción de la disposición testamentaria esre

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MANI:AI. DE

DERECHO SUCE!X)RIO

subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro e incierto.

Establece el art. 3608 que toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres, anula ¿a disposición a que se halle impuesta. Con esta solución, concordante con la establecida en el art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho romano dividen las respuestas de doctrina y legislación. En efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que mientras los proculeyanos sostenian que la condición imposible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendían q u e ella debía tenerse por no escrita, lo cual convertía a la disposición testamentaria en pura y simple. Este criterio fue el acogido por Justiniano, imperó en el antiguo derecho francbs y en el español, y es también la solución adoptada por el Código napoleónico. En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento, escribió Vélez: "En los contratos onerosos toda condición, toda.cláusula imposible en su cumplimiento, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación. Así lo dispone el mismo Cód. francés en el art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art. 530 de este Código. (Por qué, pues, disponer lo contrario en los t~stamentos?Porque así lo ordenaba la ley romana. Pero en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea hacia decidir que las condiciones imposibles o ilícitas, fuesen como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese existir la disposición testamentaria. Se reconocía ciertamente, dice Marcadé, sobre el art. 900, que en principio y buena rlogica, la condición física o9legalmente imposible, hacía imposible el cumplimiento de la disposición testamentaria. (Así, si habéis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero

toca el cielo con sus manos, como vos sabéis que jaiiiás puede tocar el cielo, decís por esto mismo que no queréis que sea vuestro heredero".

Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 del Código. Ellas son: 1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; 2) mudar o no mudar de religión; 3) casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no casarse; 4) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse. Vélez advierte que los escritores se extienden en discutir las condiciones que pueden encontrarse en los testamentos, pero que es imposible establecer una ley para cada una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcadé, dispuso en la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las clases enunciadas en el art. 53 1.

La calificación de algunas condiciones, que suelen ser usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden citarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posibilidades, los siguientes supuestos: a) Condición de no enajenar. Tal como lo dispone el art. 3781, la cláusula que impusiere la condición prohibiendo la enajenación se tendrá por

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se imporipa la no enajenación por el término de diez años. La apalente contradicción entre ambos preceptos debe resolverse, como lo hace nuestra doctrina, así: si la cláusula de no enajenar no fija término, debe tenerse por no escrita; si fija un tértnino menor al decenal, será válida; si lo fija mayor, deberá reducirse al término de diez años. b) Condicidn de no impugnar el testamento.

La condición impuesta por el testador de que el heredero instituido se abstenga de impugnar el testamento, suscita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido quiere aceptar el llamamiento deberá acatar el testamento que crea su vocación, Como se observa, puede haber otros legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y .si el instituido es, además, heredero legitimo, entonces nada se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento, haciendo caer, si fuera necesario, la institución que confirma o modifica su vocación legitima. c) Condición "si sine liberis decesserit". Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento con la condición de que si a la muerte del heredero o legatario, éste no ha tenido descendencia, la institución o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario. Como observa Fassi, no es una sustitución fideicomisaria, puesto que el destino final de los bienes no depende de la muerte del primer instituído, sino de su deceso siti descendencia. De donde resulta que en la sustitución fideicomisaria, más que una verdadera condición hay un plazo incierto, el de la muerte del instituído en primer lugar, mientras que en la cláusula sine liberis decesserit se impone una verdadera condición futura e incierta: la muerte siii descendencia.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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De manera tal que habrá que entender que la cláusula contiene una condición resolutoria respecto del primer llamado, y una suspensiva con relación al segundo. Pero si ella encubriera una verdadera sustitución fideicomisaria, sería nula. d) Condición captatoria. Los romanos consideraban nula la condición por la cual el testador subordinaba su disposición a que el beneficiado, a su vez, hubiera dispuesto en favor de aquél. Igual solución adoptan, en la actualidad, los códigos italiano, español y portugués. Creemos que en nuestro ordenamiento esa condición es válida. La prohibición de la ley está referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas. e) Otras condiciones. Deben considerarse' condiciones ilícitas: la condición de no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la de abstenerse de ejercer los derechos cívicos, la de desempefiar una profesión inmoral.

No hay duda de que los legados pueden someterse a condición suspensiva o resolutoria, ni de que la institución de herederos puede subordinarse a una condición suspensiva. La dificultad se plantea respecto de si esta última puede subordinarse a condición resolutoria. Según una opinión, sustentada por Segovia, esa posibilidad debe descartarse, pues se opondría al principio fundamental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,

en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio consagrarian el principici semei heres, semper heres. Entendemos que la objeción no es válida, ya que el principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL! nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la aceptación. Por tanto, es de aplicación e! are. 3610, que permite someter a condición las disposiciones testane~tarias. sin distinguir entre legados o institución de herederos, :il entre condiciones suspensivas o resolutorias.

Deberá distinguirse, pues variarán 10s efectos según se trate de condición suspensiva o resolwtoria. Si se trata de una condición suspensiva y ella está pcndiente, el llamado tiene un derecho que se convertirá en puro y simple si aqirélla se cumple. Corolario de ello resvl-tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejercer el derecho de opción, pero la aceptacibn quedará subordinada al cumplimiento de la condición; bj puede ceder s?ls derechos, quedando la trasmisión subordinada 7~ lzs mis mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito, trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos habrían caducado (an. 3'799); d j está facultado para ejercer los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudiendo solicitar embargos, inhibición de bienes, depósito judicial, etc.; e) por asimilación a los acreedores condicionales podr6, asimismo, solicitar Ia separación de patrimonios (arts. 3433 y 3436). Cumplida la condición, la disposición testamentaria se convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomento de la apertura de la sucesión. y de pleno derecho (art. 543). Tratinciore de una condición resolutoria, Pendente conditionem, la sucesión ha de deferirse como si el heredero o e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. Éstos podrán dis-

poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa, pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671). Si !a condición impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retroactividad al momento de la apertura de lz sucesión. En cambio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales y la trasmisión habrá de operarse como si ellos no hubieran existido. Convendrá advertir, sin embargo. que la necesidad de atender a las relaciones jurídicas que el sucesor condicional pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor del principio en~nciado.Y así, si el sucesor condicional hubiese dispuesto de bienes muebles será de aplicacihn el art. 267 1: Ida revocación del dontinto sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adqutrente~,usufructuarros, o acreedores pignoraticios, stno en c~lantoellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación per~onalde restituir la cosa. En cuanto a los actos de administración que hubiese realizado, tendrán plena validez, así como los alquileres o arrendamientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en cuanto a los frutos, deberá estarse a lo dispuesto por el art. 557: Verificadcz la condición resolutoria n o se deberán los frutos perrihidos en el tiempo intermedio.

R. Plazo

642. CLASES. La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro y fatal. Una primera clasificación permite dividir el plazo en inicial o ~uspensivosegíin que el derecho se adquiera o se haga exigible a su término, y final o resolutorio, cuando a su vencimjento aquél se pierde. Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-

rá cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene nacimiento desde la apertura de la sucesión, pero no podrá exigirse hasta que haya vencido el plazo. Finalmente, la clasificación puede atender a la precisión de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del plazo. Así, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce el momento de SUrealización, o como dice el Código, cuand o fuese fijado para terminar en designado año, mes o dia, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario se realice (art. 568).

Ninguna discusión existe en cuanto a la aplicación del plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posibilidad de que la institución hereditaria pueda sujetarse a esa modalidad. Para una posición, que inspiró las soluciones del derecho romano, de la antigua legislación española, y que recogen en la actualidad los códigos italiano, mejicano y brasileño, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo. F.sa tesis, que cuenta con la mayoría de sufragios en nuestra doctrina, ha sido defendida aduciéndose: a ) la falta de una norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 establece para la condición, no siendo válido conjeturar que se innovara respecto de la legislación vigente sin establecer una regla clara e inequívoca; b) lo inconciliable que resultaría la concurrencia simultánea de dos vocaciones, la del instituído a plazo y la del legítimo, uno soinetido a plazo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgiría de que el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino sólo su exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitaría una sustitución fideicomisaria prohibida.

Para otra posición, en cambio, la institución de herederos puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el código espaííol y el alemán, entendiéndose en este último que el soinetimiento a término importa una sustitución fideicoinisaria.

Serán de aplicación en materia testamentaria los principios generales relativos al plazo en los actos jurídicos. Convendrá destacar, sin embargo, que en materia de legados el plazo incierto se asimila a la condición suspensiva. Así, en el art. 3771 se establece que los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumple la condición, o desde que llegue el término, El art. 3799, por su parte, dispone que el legado caduca cuando su ejecución está subordinada a una condición suspensiva o a un término incierto, y el legatario muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término.

C. Cargo 645. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES.

En la nota al art. 558, Vélez, luego de advertir que lo qiie en el capítulo se llama cargo en las leyes romanas se denominaba modo, trascribe la definición de Mackeldey: "Entiéndese por modo toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe". Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts. 3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una remisión, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. Convendrá recordar, asimismo, que el art. 3608 establece los límites del cargo, disponiendo que aquellos que fueran legal o físicamente imposibles, o contrarios a las bueRas costumbres, anularhn la disposición a que se hallaren irnpuestos.

Para recortar los perfiles del cargo resultará útil señalar sus diferencias con otras figuras que se le asemejan. a) Diferencias con los consejos o ruegos. Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de voluntad que no encierran obligación jurídica. Si una suma de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario construya una casa, esta declaración debe sólo considerarse como la expresión de un consejo o como la ocasión que da lugar a la liberalidad. Para admitir una obligación serían necesarias circunstancias particulares que hicieran verosímil la intención de imponerla". b) Diferencia con la condición. La misma nota al art. 558 da los caracteres difereiiciantes: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero ~ i o coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. Así el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total". Como se observa, la distinción resulta simp!e: si la condición no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio, la inejecución del cargo faculta al legitimado para reclamar su cumpliniiento (art. 560). En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la intención del testador ha sido la de imponer un cargo o una condición. Habrá de desentrañarse ciiál ha sido su genuina

intención, interpretando el testamento, con la pauta establecida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgará que existe cargo, y no condición.

El cargo puede gravar a los herederos instituídos o a los legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que en este último supuesto la obligación es intrasmisible cuando consista en una prestación que sólo puede cumplir el gravado, en cuyo caso se extinguirá con su muerte. También puede ser gravado el beneficiario de un cargo. El ejemplo clásico se formula así: instituyo heredero a Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que éste cuide mi sepultura. Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos deberá el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en proporción a su parte si es divisible.

El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del gravado con el cargo, o de un tercero.

L.a inejecución del cargo puede dar origen a dos acciones: una acción personal, exigiendo la ejecución, y otra revocatoria del legado.

í)1>0. .

~ C C I ~1)E N CUAIPLIMIENTO.

Corno observa Gangi, la acción personal de ciirnplimiento, más que el ejercicio de un derecho de crédito, es la exigencia de tina obligación jiirídica tendiente a actualizar

la voluntad del causante, convirtiéndose el accionante en un órgano ejecutor de esa voluntad. El principio es que la legitimación activa está conEerida a todo aquel que aduzca un interés legítimo. No obstante, deberán formularse algunas distinciones necesarias. Así, si el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del testador, su ejecución podrá ser reclamada por el albacea, o por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser demandado por éstos, o por sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria, o por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera dirigido a un fin de bien pírblico, además del albacea y los herederos, tendrá legitimación el Estado mediante sus representantes. La acción de cumplimiento es de carácter personal. Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido constituído en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso jure.

En principio, la inejecución del cargo sólo da lugar a exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el art. 3841, los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, gor la inejscución de los cargos tmpueslos al legatario, cuando éstos son la causa final de S I L dispostción. Por la remisión efectuada por el art. 3842, serán de aplicación las disposiciones relativas a la revocación de las donaciones entre vivos por inejecución de los cargos irnpuestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665). Para que la acción sea procedente es nicnester la presencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el motivo principal y detci iiiiiiante de la disposición testamentaria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del gravado.

Sin embargo, con relación al segundo requisito debe hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efecto, la reveación será procedente aunque la inejecución haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias conipletamente independientes de la voluntad del gravado, siempre que éste haya sido constituído en mora antes de sobrevenir la imposibilidad. Finalmente, convendrá tener presente que la inejecución parcial no se traduce necesariamente en la revocación de la institución o del legado, quedando al arbitrio judicial determinar las consecuencias del incumplimiento.

652.

L E C I ' ~ I M A C I Ó NACTIVA.

Al no haberse dado una regulación especial para el ejercicio de la acción revocatoria, la aplicación extensiva de las reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificultades. En efecto, en éstas la relación se anuda entre tres sujetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo. Constituido el donatario en mora, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación, pero esa acción sólo corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852). Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido impztestas, sólo tienen ~ t n aacción personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas (art. 1853). Tratándose de un cargo testamentario, el testador ocupa el lugar del donante, y como la revocación deberá demandarse después de su muerte, va de suyo que no podrá ejercer la acción, trasfiriéndose el ejercicio a sus herederos. Por tanto, si el gravado es un legatario, la revocación podrá solicitarla el heredero. Pero si es éste el obligado con el cargo incumplido, n o habrá legitimados para solicitar la revocación y el beneficiario sólo podrá demandar el cumplimiento.

Decretada la revocación de la disposición testamentaria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por lo tanto, se anulan los actos de disposición sobre los inmueb l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuanto a los miiebles, la revocación tendrá las niisnias consecuencias si el tercer adquirente conocía las cargas impuestas y sabía que ellas n o estaban cumplidas. Con relación a los frutos, se trata de un dominio resoluble y será de aplicación lo dispuesto por el art. 557, no afectando la revocación, por tanto, los percibidos por el heredero o legatario hasta la interposición de la demanda. Por último, conviene advertir que el que sustituya al heredero o legatario en la propiedad de los bienes como consecuencia de la revocación, queda gravado con el ciimplicummiento del cargo, salvo que éste solamente pudi, plirse por el primitivamente obligado en mérito a sus condiciones personales.

En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprobó la siguiente recomendación : 1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecución del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicialmente, según la naturaleza de la prestación y las circunstancias del caso. 2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cumplida la prestación impuesta en el cargo, de acuerdo con la voluntad verosímil del testador y la causa final del legado. 3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce, en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,

y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de

Gsre, se2 q k Y r

haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte, 4) La acción de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632 de revocación de los legados For ~ncumplimien,nde! r%;.gc prescribe a los diez aiíos dc la exlgibilidc?d de! cargo. 5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~roLe1 c?rgy, ie i Q n do resulta imposible por causd anterior a j i cí?i?
La institución de heredero es !a b . c p ~ f i l í i - , i i = : r - taria por la cual el causante llama a c n r ; $+-$rVr--5 ' ' - 5 derlo en la universalidad de 1 3 s hier,es o -r, L.-)- - - Y * 'ellos con vocación eventual ai t ~ r i o T - ) F arrri ~ p c : ~ -F . y para saber si una persona es h e r e r l ~ ~ ha . ~ .-j l , - p r P g . - - i r ; c +lué sucedería si las otras disposiclr~n~': 4-1 i ~ ~ ~ i ;3 - r :a~ ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando d e r í + ~ i.da > l? 5 . hita de sil insritiición) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7 t o;fi qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc. experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i í í ~de ).?rede-oc s i 9 6 legado. e r ~ En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapllt * t ffin. . (Inmentllm testnmentt. Debía ser colocada a l prrricrp::,. '7 (lue presidía todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * sacramcntales, empleando f<íririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey Y testáiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o podía haber a la vez iiicesitiii c!b intestnto y sucesión w s r a n i p r i r a T 1 P ' +

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Durante la Edad Media el sistema sufrió modificaciones. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito conservaron las reglas romanas, en las de derecho consuetudinario no se admitió la institución de heredero testamentaria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de las costumbres contra el testamento, no admitiéndose la idea que pueda haber otros herederos que los parientes con. sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio: Solus Detis heredem fncere potest, non homo. Al redactarse el código napoleónico, aunque no se adoptaron las soluciones consuetudinarias, los legisladores permanecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear herederos, reservando esa denominación para el sucesor intestado unido por vínculos sanguíneos, y creando la figura del legatario universal, o sea, del instituído, aunque más allá de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas las distinciones entre ambos. El pensamiento de Vélez traduce la influencia del sistema francds, aunque, liberado de la carga histórica que pesaba sobre éste, se exterioriza con un retorno a la terminologia romana. Y así, el art. 3606 expresa: Toda persona legalmente capar de tener voll~ntady de manijestarla, tiene la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a los disposiciones de este Código, sea bajo el titulo (le institución de herederos, o bajo el titulo de legados, o bajo cualquier otra denominación propia para expresar su voluntad. Además, el art. 3710 confiere carácter facultativo a la potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instttuír heredero en s u testamento. Si no instituye heredero, sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucedertí como se ordena en lar sucesiones intestndas. Como se advierte, es la enunciación del principio, contrario al romano, según el cual puede morirse parte testado y parte intestado, que se refirma en la expresión del art. 3280: Puede también deferirse la herencia de tina mis-

ma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n otra por disposición de la ley.

La institución de herederos está condicionada a la observancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la forma testamentaria; h ) designación, iloi. e1 testador ; c) determinación inequívoca del instituído. a) Empleo de la forma testamentaria. Tal como lo dispone el art. 3710, la institución de heredero ptiedti ser hecha sólo por testamento. Coino se ha visto al analizar el carácter de la especialidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposición que sobre institución de herederos haga el testador refiriéndose a papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos, o en poder de otro, será de ningún valor si en ellos no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16 grafo (art. 3620). b) Designación por el testador. El segundo requisito, común a todas las disposiciones testamentarias, también ha sido analizado al considerar el carácter personalísimo del testamento (supra, nQ 506) y lo preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo suyo, la institución n o vale. c ) Determinación ineq~civoca del instituido.

El tercer requisito lo establece el art. 3712, donde se dispone: El heredero debe ser designado con palabras claras, que n o dejen duda alguna sobre la persona instituida. S: la institución dejare duda entre dos o más i n d i v i d ~ o s ,ninguno

t c t l i d ~P u ~ hr?r~deru.b , t a dtsposzctdn rige igualmente por& I L I ) legados. C O I ~ se ~ G~ctserua,cate precepto Iio impone que 1% persomi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido, sino que se si~m1nlsrrt.nlos elementos q u e permitan individ~81iLdrfar OTI p1 c c l s i i i ~ i A ~ Iseiía , valida la disposiciói~,usando el e j e r i i ~ hL ~ ~ S I LvOabligzdo, por la cual el causante insritiiy. t ~ e t e r ~ ~ r 10 o primera persona que acuda el día d e

de 2113~3::il

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establece la ultima la institiichjn es eqiií L L ' !c ~ f.t!~dx : ' c c ~y 1 tl ~ I t ' c ~dd~ e i i ade quién es el 11a i71ad6 ~;i:TbuP'i" c b e i ~ 2q)leElo. , ~dldii ( .iri,\

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L~acgxac 5it:::;kr IOC p1111cip1~5 generales? t i C d i g o dis i6s cacrgc,rías de disposiciories, s e p a r a i l d ~la instituLLOÁ-Ide hcredr-io~dc los legados, conforme a los caracteres y ex:er13:;í, dc aquellas. Ha ctlidado, además, para superar pc?sibi$s cu;.ta,-\c?rirs d t p r ~ c i s á rties supuestos que impor t a n ir,srlsu,iorrcs ind:rr~tás de herederos. Ellos son: a ) dispoaiciórt 8 2 riilQa p ~ d p i e d a dy de xsufructo; h ) institución en el r@raaalrcnre,C) legadas con derechos de acrecer. En 10 ~ us ~i g t ~hemos t. de ccsnsiderar en particular cada urro de dirklos s~apat-stos. UfslgJr

a ) D i ~ f i o j i c i o nde n u d a propiedad y (de uszrfru~to.

Según lo establece el art 3717, la dlsposlcrón t e ~ t u m c n t a n a por la cuai el restador da a u n a o muchas personas, la u.r~rversaltuadd e íos brenes q u e deja a su ntzierte, tmporta arrstttutr heredrros a la.$ personas designadas, a u n cuando según los térmrnos del testamento, la dtsposlciun se encuentre testrzngtda a la n u d a propiedad, y q u e separadamente el u s u f r ~ i c í ose ha)a dado dado a -otra persona.

El supuesto constituye una aplicación del usufructo universal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la totalidad de los bienes, el carácter temporario de aquél no permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero. b) Institución en el remanente.

Dispone el art. 3720: Si después de haber hecho a una o mzichas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta úllima disposicion importa la institución de heredero de esa persona, cualqutera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia. Como se advierte, la solución del precepto es la lógica, ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto que recibe una universalidad de la que solamente se han exreptuado cosas individualizadas. Pero, en cambio, si los legados, en lugar de ser de cosa cierta, fueran de parte proporcional, es evidente que por una simple sustracción ya no se tendría la universalidad dentro del sistema del Código, sino simplemente un legado de cuota. Así, por ejemplo, si el testador dejare un cuarto de sus bienes a Pablo, otro cuarto a Pedro, el remanente a Diego, no hay duda de que éste no es un heredero, puesto que su llamado se enmarca en los límites precisos de su porción: será un legatario de cuota en los dos cuartos de la herencia. c) Legados con derecho de acrecer. El art. 37 18 preceptúa: Si las disposiciones testampntar2a-s absorbieran e n legados la universalidad de los bienes d ~ 1testador, sólo se tendrrin por institución de herederos, cllnndo exista entre los diversos legatarios una conjuncion 921' Pttedn dar lugar al derecho ¿ie acrecer entre ellos. Corno anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a caracterizar a los legados como institución de heredero, porque esos diversos títiilos que aparecen singulares son expan-

sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patrimonio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud de la voluntad implícita o explícita del testador, que es el alma del derecho de acrecer y demás derechos hereditarios.

El art. 3716, tomado de García Goyena y del Código de Chile, establece que el heredero instititido en cosa cierta y determinada, es tenido sólo por legatario. Como se observa, en la hipótesis'se plantea una contradicción irreductible entre la denominación usada y el objeto legado, que es un bien particular. La norma puede parecer sobreabundante. Sin embargo, su inclusión debe explicarse por motivos históricos, ya que tiende a aventar el principio romano, que mantuvo la antigua legislación española, según el cual'el instituido irz re certa recogía la herencia como heredero.

6.58.

INSTITI~CIONES DEI.

ESPECIALES:

A LOS POBRES O A L ALMA

TESTADOR.

Apartándose de la regla sentada en el art. 3712 (supra, nQ 654), el codificador reguló $os institutos muy difundidos en su época: la institución a los pobres y la institucióii al alma del testador. a) Institución a los pobres.

A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: L a instituciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, importa en el primrr caso, sólo u n legado a los pobres del pueblo de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicación que se debe hacer en sujragios y linzosnas. La norma se dirige a interpretar la voluntad del testador que n o resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o

hay nada más lato que "los pobres", y ni siquiera puede saberse los de qué lugar tuvo en miras aquél. El Código reconoce la validez de la institución, entendiendo que los favorecidos son los menesterosos del pueblo de su residencia. La Corte Suprema ha expresado que la institución de herederos a los pobres importa un legado a los del pueblo de la residencia del testador, agregando que ello no es incompatible con lo resuelto en el sentido de que el Estado es, en el caso, el titular del legado, encargado de. hacerlo llegar a los beneficiarios por intermedio de sus instituciones de beneficencia y previsión social. b) Institución al alma del testador. La institución al alma se traduce en un cargo impuesto al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas y sufragios.

Prescribe el art. 371 3 : Los herederos instituidos gozan, respecto de tercero y entre si, de los mismos derechos que los herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión hereditaría. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que competían al difunto, aun antes que tomen posesión de los bienes hereditarios; pero no están obligados a colacionar lm donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el lestador. Convendrá advertir que la primera distinción que se establece, referida a la posesión hereditaria, no es exacta. Como se ha visto (supra, no 220), la posesión hereditaria de pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes y al cónyuge. Fxisten, por tanto, otros herederos legítimos que deben solicitarla judicialmente (art. 3412). La misma reserva puede hacerse en cuanto a la última frase del articulo. En efecto, la dispensa de colación Po-

día significar una diferencia en el sistema originario del Código, donde la obligación pesaba sobre todos los herederos, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882 la colación es impuesta a los herederos forzosos exclusivamente, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen, por ende, herederos legítimos que tampoco deben colacionar. DE 660. INSTITU.CI&N

LOS HEREDEROS FORZOSOS

Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus herederos forzosos, adjudicándoles la totalidad de la herencia, o llamando en su porción disponible a otras personas. Como lo advierte nuestra doctrina, su inclusión permite conferir al testamento el gobierno total de la sucesión, y que ésta se tramite por el procedimiento de las testamentarias, haciendo innecesarias la publicación de edictos y la declaratoria de herederos. Además, en ocasiones, ello podrá facilitar la prueba del parentesco, sin que dicha eficacia pr* batoria pueda extenderse a un juicio posterior.

661. CUESTIÓNACERCA

DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS

TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.

La posibilidad de concurrencia de herederos forzosos coi1 herederos instituidos ha provocado respuestas encontradas, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la judicial. Para una posición, tenazmente defendida por Kébora, dicha coexistencia es imposible en mérito a los alcances q u e tadjiidica. a los arts. 3710 y 3280. Aduce, además, que de admitirse tendría que reconocerse que el Código habría aceptado, en una misma sucesión, dos tipos de herederos: uno. el legitimario, amparado por acciones de colación y de reducción, con vocación a la porción vacante por la ineficacia de la vocación de legitimarios que no quieren o n o pueden

DISPOSICIONLS TLS r A M ENTARlAB

267

figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie n o estén representados; otro, el iiistitiiído, desprovisto de dichas acciones y de aquella vocación; uno, el lcgitimario, libre de toda oblip c i ó n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados que afecten su legítima, y otro, el iiistituído, obligado a soportar el ciimplimiento de los legados particulares con su p t r i m o n i o particular si no hubiera limitado sil responsabilidad mediante la aceptación beneficiaria. Para otra posición, que compartimos, dicha coexistencia es posible. Como se observa, dado que en nuestro derecho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante puede llamar a la sucesión en carácter de herederos a los forzosos y a quienes n o l o sean. Estos últimos, en concurrencia con aquéllos, sólo recibirán la porción disponible, pero si de los términos de la institucihn surge u n llamamiento eventual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras palabras, si los herederos forzosos n o quieren o n o pueden aceptar la herencia, el heredero instituído para recibirla con ellos extenderá su porción hasta absorber toda la universalidad. Pero, como observa Fassi, será un acrecimiento mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos preferente. En ese caso, los herederos institiildos n o forzosos serin favorecidos con la caducidad del llamamierito preferente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados en reemplazo de los de grado preferente tienen una legítima menor, pero los instituídoi recibirán toda la herencia si tamPOCO aceptan los nuevos ilamados. El mismo autor agrega que n o puede computarse contra esta solución el diferente réginien a que quedarían sometidos los herederos forjrosos y los instituídos, en cuanto a la colación, a la reducción, a la responsabilidad respecto del pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro Código se establece que todos los herederos estarán eii la misma sitiiación jurídica, corno lo atestigua el hecho de qiie .una misina siicesión sc puede deferir a herederos pilros Y sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de inventario ( s u p r u , no 126).

IV. PRETERICIóN DE LEGITIMARIOS

La preterición de legitimarios ha sido prevista por el art. 3715. El supuesto se presenta cuando el testador, al otorgar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe al momento de manifestarlas, o que riace con ulterioridad.

La preterición de herederos forzosos fue resuelta por nuestro codificador mediante un precepto que era la trascripción, casi a la letra, de la solución proyectada por García Goyena. No abrigamos el propósito de puntualizar niinuciosamente el trasvasamiento del instituto a través de sus fuentes: bástenos con señalar que el jurista español abrevó en la doctrina sentada en la ley 24 de Toro, la cual, a su vez, había seguido las soluciones del derecho justinianeo. Según el sistema de Vélez, en el art. 37 15 se establecía: La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan,, muerto el testador, anula la instituci6n del heredero; pero valdrrin las mandas y meloras en ctcanto no sean inoficiosas. La norma tenía una diáfana y concisa redacción. Seiia fácil concluír, frente a ello, que su interpretación no entrallaba problema alguno. Sería fácil, pero también equivocado, puesto que un repaso de ios repertorios jurisprudenciales y de la doctrina nos exhibe las arduas discrepanaias existentes acerca de los efectos de la preterición. En líneas generales y soslayando matices, puede afirtnarse que las interpretacioncs se proyectan polarizadas en dos sentidos: uiia tesis denominada restrictiva y, contrapuesta a ella, otra calificada como amplia. Por la incidencia que la discusibii ha tenido en la reforma del art. 37 15, conviene recordar -aunque somerainente- los t6rrnirioh dc clla.

L,a doctrina civil argentina mostró durante largo tiempo gran homogeneidad en la interpretación restrictiva del art. 37 15, la que fue rota por la aparición de enjundiosas rnonografías que pos~ularonuna concepción más equitativa. Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero institiiído fuese o no heredero legitiniario. En el primer supuesto, a la solución se llega sin mayores dificultades, dado que ambos tienen, en últirna instancia, una vocación emergente de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la sucesión. Pero, si aquel a qiiieri instituyó heredero el testador carece de la calidad de legitimario, la acción del preterido estará dirigida a excluírlo de la herencia anulando para ello la institución. Se observd, adeiiiás, que la preterición Constituiría un supuesto de desheredación sin causa, lo que está prohibido por el art. 3745. Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aunque sostiene la nulidad de la institución, n o deja de advertir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa. Como de alguna forma en su pensamiento se insinúan las razones que motivaron la reacción interpretativa, conviene trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La preterición de un legicimario, ¿produce de un modo total y absoluto la niilidad de la cláusiiia donde se instituye heredero? Si, por ejeinplo, el causante, después de haberlo designado, establece mandas por una cuantía inferior a la cuota libre, ¿puede pretenderse que, cubierta la legítima y cumplidos los legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nombrado por el autor?". "Si atendemos a la finalidad que se propuso el legislador, rio tiabría fiindamento para ~ r i v a rde todo derecho a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado

heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las disposiciones deben conservar su plena validez. Aunque en el caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino como corolario de una institución, n o es menos cierto q u e debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando éste n o hubiera ernplc-do la términos técnicamente corrcctos (arg. del art. 5606, íilti~iiaparte, y de los 371G, 3717, 5718 y correlativos). Cabría decir entonces, conforme a este criterio, que el otorgante habría querido dejar a ese beneficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, hasta la concurrencia de su porción disponible". Sin embargo, no deja de advertir q u e son muy podelosas las razones derivadas de los textos q u e hacen más procedente la tesis contraria. "La fórmula empleada por la ley --afirma- n o se concilia con una sanción de nulidad parcial y los legados que deja subsistentes son aquellos independientes y distintos de la institución misma. Son muy claros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley de ?'oro". El ilustre civilista completaba su pensamiento manifestando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la ley vigente, se ajusta más a la intención del testadoi- y a la economía del régimen testamentario, por lo cual debe prevalecer en caso de futuras reformas. La tesis restrictiva era tambií.11 sostenida por Prayones, Rébora, Díaz de Guijarro, De Gásperi y Colombo, entre otros.

Las consecuencias inequi~ativasderivadas de la aplicación estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiicron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n realizada por nuestros tribunales n o mostrara la misma homogeneidad q u e la doctrina de los autores. En la búsqueda d e una comprensión más jtista, y apoyada en la reacción

jurisprudencia!, se proyecta 13 tarea & q C , i; ' < , Y Ion que la norma no p ~ d í aaplicar~eliteralmente. y así, para Llambias, la clái1srila por la r i ~ a ~c l 1 lgtiáiiye heredero con pretericihii de un l e g i t i r r ~ a x ; ~nr) . *,;?'p ,,uio institución hereditaria, rerri s i c v n c diq)?*>~1~16111s prlción dispnrrit>le írsrarinr i.ri h ñ t l , r A-1 t * i r t ; t a i : . i f f 2 veración e s t i fiirid3da erl ~ I T I ;rl?ttl;4 t ,-p : mental recorrc lrls slglEifxr:trqt\ i k ' " ' a) El principio fundairiental de i r i t f r t-\rr-.r?. : ' teria testamentaria es q u e si 17 v o l i l i i f ~ c !iir i idóneamente expresada. ella debe ser acatada ( l r . r l 1 1 , . ~ P ámbito de su capacidad, es decii, en 1 0 s Iírnitps en qri~'710 lesione la porción de los legitimarios, sin que eyta conclvzihn quede enervada por el fiincionamien!~ i n d e p e n d i e n t ~ del art. 3715. Es decir, que n o puede privarse totalmente a qiiien el causante quiso dejar rl todo de s u i bienes, y ~ L I C si este ~ x c e d i Gsu capacidad disponiendo de 10 q u e n q rto día, n o por ello merece menrig r o g p c s t r i c r i c , j i 1 t l t 7 1 i2 medida de su porciím disyoniblr. ., b ) La nulidad es s l r i c ~ r l r 116. t y j gT~vp'{.3d q'ir qí1ti puede ejercer s i i acción destrlirtora e:> la, 6lrectióo y rrl e1 ámbito deseado por la ley De allí q l i e c i i ~ n d ohay q i i c esta blecer una incidencia de la sanr;círi de nulidad respcctc\ dc un acto determinado, es preciso determinar previ3rnenre cuál es el fin apetecido, puesto que ñ_lcawadn éste, no ser5 legítimo proyectas el efecto aniquilatorio más a l l i de lo qiir la ley ha querido destruir. La norma del art. 3715 invalida una disposición de bienes qiie prescinde de los herederos fo~zos.¿rs,fundártdosc en q u e si esa disposición se hace rneriiarite la institución de heredero, el título con vocación total creado por el testador es incompatible con la atribución de una porción de esa misma herencia a los legitimarios. La objeción s~istancialal acto está iio eii la omisión de sus herederos fol-zosos, sino en haber pretendido disponer d e la porción intaxlgible a ellos les pertenece. Si éca es la razón q u e h a tenido en cuenta la ley para invalidar la iiistitiición de herederos. n o 1

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hay motivo para mantener la ineficacia de la voluntad del testador, dado que las porciones de los legitimarios quedan a salvo. c) Cuando la ley invalida una trasmisión de derechos sólo en razón de la magnitud de su objeto, debe entenderse que no existe la reprobación cuando ella queda restriiigida a la porción que la misma ley autoriza. No sería razonable. entonces, respetar la voluntad del testador en la medida d e su porción disponible tratándose de legados, y no ha cerlo cuando éste ha querido instituír un heredero y dejarle el máximo posible de sus bienes. d) La nulidad de la institución de herederos no se fiinda en el error del testador, puesto que la simple aplicacibli de los arts. 926 y 3882 haría ociosa la disposición del 37 15. La nulidad se funda en que los títulos de heredero legitimario y de heredero instituído son incompatibles, y en la intangibilidad de la porción legítima. e) En la especie sería aplicable la teoría de la conversión de los actos jurídicos inválidos, según la cual un acto nulo y que, por tanto, no produce sus efectos propios, puede valer, sin embargo, como otro acto diferente si es que reúne los elementos esenciales de este último, y si es que la conversión está determinada por la ley o puede entenderse querida por las partes que han creado el acto en su ser primitivo. Si la teoría mencionada tiene un papel de aplicación rediicido en el ámbito contractual, por lo difícil que resulta determinar el genuino fin querido por las partes, infinitamente amplio es sil cainpo cuando se la aplica para fijar los alcances de actos unilaterales como el testamento, donde el principio rector es la voluntad del causante. Y si la expresión de esta voluntad ha tropezado con iin escollo legal, salvado que sea éste habrá que mantener aquélla en su contenido residual. De allí que si la iiistitución de heredero es nula en cuanto tal, podrá validarse como legado de cuota en favor del institiiído. Han defendido taiiibikn la interpretación amplia del precepto Mario Bciideisky y Salvador Fornieles, aiitor, éste,

qiie caiiibiti sil anterior pos~iiraiiiaiiifestada eii las edicioiies de sii 7 ' ~ d ( ~ t l ~ . Heinos ciiidado de puiitiializar las interpretacioiics del art. 37 15 originario, para mostrar si1 incidencia en el ~ i u c ~ o tcxto establecido por la reíoriiia.

Segilii la iiiieva redacción dada por la ley i7.7 1 1 , el art. 3715 establece: 1.u p r e l e ~ - i t i ¿ )d~e ( i l g l ~ ~ ioo tudos los hetederos forzosos, sea que uivrln a la fecha del testatnento o que nazcan después de otorgado, no inualida la i>~stitiicion tiereditaria; saluada que sea la legitinla y pagadas las ~ n a n das, el resto debe entregarse al heredero instituido. Como se advierte, la nueva norma abandona la sanción de nulidad que impoiiía Vélez, adoptando -aunque por otro camino- la tesis que postulaba la interpretación amplia. Por otra parte, la redacción que se lia dado al precepto implica reformas que se proyectan en dof aspectos. Conocidas son las objeciones que se hacían sobre e% pri~nitivo'art.3715 al excluír de su conceptuaciitn al cónyuge, dado que en él se hablaba estrictamente de los herederos forzosos en la línea recta. Nuestra doctrina, casi uninimemente, aceptaba que la defectuosa redacciOn obedecía a la fuente, donde el esposo y la esposa iio son lierederos forzosos. 1.a inadvertencia del codificador, al trasladar ti11 precepto desariiiónico con el sistema que adoptaba, inotivo que no pocos proiiuiiciamientos jiidiciales rechazaran Iris pretensiones de los cóny iiges fundadas en su pretericióii. El defecto ha sido subsanado con la supresión del aditatneilto e71 1n 'línea rectcl: el cóiiyiige. qiie es un heredero forzoso. pero no en la línea recta, está, ahora comprendido en las' previsiones de la norma. Importa tairibikn un acicrto la siistitucitiii dc la frase sen que vivan o1 otorgrirsc el tcstíiniento, o que nazcan. muer-

t:~ ej restado,-, pol Iá q u e ahoia d i c e sea que tlualz a la f e c h ~ id e l 7esl,zrr,evt~ c. qi:c nazca% d e s p u é s de o t o l g a d o En

1a nueva rtidacciúa Estan incluidos, como en el proyecto de Gariía C-ayel-) loí herederos nacidos entre la fecha de i e ;Ba-,_lc)n L i. ' -

:'re) -~.':-t;rier;~o j ld muerte del causante, los q u e ter, la enrinciacibn de Vele7

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lf-83

L; -i;l--<;a :< z. :T 37 l i,cn su nueva redaccióii, no ha v i - 1 r i: ;,6,i-bA::ei2b dt: id zupeinacencia de hijos, o de Ea t .is-irc:t i c ectos rgriorado por e1 testador. La omisión, a! t l c j ? .- e +!,,l;,1-3 PI1~pt?ri~ior,es testamentarlas no obstan~ J C~dd:c.-í ~ r i c ~ ~ r ; r s elae n preterición de aquellos he~ ~ O L Y O -m;:::. -. i i l i oster,sibie desajuste normativo con el 3íati::? S r r :1 1 J = LCíKI:go e11 esta materia. En efecto, las ~ t i : ~ l , z;,a ~ i , : - > =ut Q ~ ! c ~ n i l i ~lz a i irevocación del tesramen~ r por l i i r ~ ~ ; é ; ~natrrrnonio or de2 testador, se manifiestan eri 11 i~.:,<~ti~r~ de la ;ripernacericio de un hijo y, por tanto, is s.~lu
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La caracterización del preterido ha motivado respuestas dispares en nuestra doctrina. Para una tesis, la solucicín dada por la nueva norma determina que coexistan herederos instituídos y preteridos, posibilidad que había sido negada porRebora (supra, nQ661). Desde otra perspectiva, Guastavino ha afirmado que pese a los términos del actual art. 3715, el comportamiento real de las vocaciones sucesorias comprendidas en la hipótesis demuestra que el legitimario preterido en el testamento es heredero con vocación a la totalidad de la legítima que constituye su herencia, y que el denominado "heredero instituído" es legatario de cuota, en principio. Se fui da, para ello, en la naturaleza de las instituciones sucesorias debidamente correlacionadas y en el art. 3605, según el cual de la poi-ción disponible el testador puede hacer legados o mejoras, sin aludir a institución de herederos por testamento; en que si surgen nuevos bienes, acrecientan proporcionalmente la cuota legítima y la de libre disposición; en que el beneficio del llamado heredero instituido significa prácticamente un legado si es un extraño o una mejora si es heredero forzoso; en que si concurren dos legitimarios con un heredero instituído la renuncia o indignidad de uno de aquéllos no beneficia al último, que sólo es realmente heredero en caso de no recoger su porción ningún legitimario; en que si renuncia o es indigno el heredero instituído no hay vacancia de la sucesión sino que la recogen los legitimarios por su vocación al todo; y en que la expresión aunque n o sean instituidos en el tectamento, insertada en el art. 3714 y que no figura en la fuente, no es superflua sino clue concuerda con el comportamiento real de las vocaciones sucesorias de los legitimarios. Belluscio, por s u parte, ha postulado otra interpretación. Para él, la sol~icicínde la nueva norma no es la misma que había aceptado aiitcrioi-mente la j~lris~riidencia.Para

esta, la institución -niila como tal- iaIia como mejora si se instituía a un legitimario y como legado de porción disponible si favorecía a otra persona, y los legitimarios asumían el carlcter de herederos. Sostiene que para la reforma, en cambio, son los instituídos quienes conservan el carácter de herederos, con lo que se extiende a todos los casos el criterio antes vigente en la jurisprudencia respecto de la preterición del cónyuge: el legitimario preterido, a su vez, es un legitimario no heredero. Tratando de refutar la tesis de Guastavino, sostiene que si bien es cierta que el art. 3605 establece que de la porción disponible el testador puede hacer legados o mejorar a sus herederos legítimos, es preciso armonizar esa disposición con la del nuevo texto del art. 371.5, que expresamente valida la institución de herederos aunque existan legitimarios. Por tanto, afirma, a partir de la ley 17.71 1 el testador no sólo puede' destinar la porción disponible a legados o mejoras, sino que también puede inslitiiir herederos que la recibirán después de salvada la legítima, sea por las propias d i s p o s i c i ~ nes testamentarias, sea por el progreso de la acción de entrega de la legítima reconocida por el art. 371.5. Respecto de la circunstancia de que la aparición de nuevos bienes beneficia tanto a los legitimarios como a herederos instituidos, entiende qiie ello nada aporta a la tesis que contradice y sostiene qiie lo mismo ocurre cuando hay herederos y legatarios de cuota, y n o por eso éstos se trasforman en herederos. Tampoco comparte el criterio de que en la prhctica la institución funcione como legado y el derecho de los legitimarios como institución. Afirma que si se contempla el caso iriverso -dos o más herederos instituídos y uno o más legitimarios- se advierte que los primeros son verdaderos herederos, porque la renuncia o indignidad de algunos de ellos beneficia exclusivamente a los demás, y n o a los legitimarios. En cambio, dice, cuando hay pluralidad de legitimarioe, si alguno de ellos renuncia a la legítima o es declarado indigno. los demás acrecen aiinqiie no sean hercdeios, n o por efecto

de la vocación universal propia de éstos, sino por la simple circunstancia de que su porción legítima se calcula entonces con prescindencia de la de sus colegitimarios renunciantes o indignos. Por último, afirma que si fallase totalmente la institución, por renuncia o indignidad del único instituído o de todos los iristituídos, los legitimarios no reciben la porción disponible por la vocación universal derivada de sil calidad de tales, sino porque en tal caso desaparece el obstáculo para que se abra la siicesión intestada, que era la institución válida, y entonces adquieren el carácter de herederos. Aun reconociendo qiie el tema se muestra en extremo opinable, rechazamos esta concepción, entendiendo que en los términos del nuevo art. 3715, el comportamiento real de las vocaciones sucesorias demuestra que el legitimario preterido en el testamento es heredero con vocación a la totalidad de la legítima que constituye su herencia. V. SUSTITUCION DE HEREDEROS

Hay sustitución cuando dos o más personas son llamadas no contemporánea, sino sucesivamente, como herederos o legatarios por el testador. Interesa advertir que en la sucesión ab intestato el llamamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que están ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia, los órdenes posteriores actualizan su vocación en ausencia de los anteriores. En la sucesión testamentaria, es el testador quien establece el orden, y aunque llame a varias personas, puede determinar un orden para todas o para algunas, deno; minándose el orden de los llamados sustitución: instituyo heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Corolario del individualismo romano y de la extrema amplitud reconocida a la voluntad del testador, son las siistituciones, que le permitían a éste gobernar el destino de sus bienes mucho más allá de su muerte, a través de varias generaciones. T a l como lo recuerda Vélez en la nota al art. 3724, en el derecho romano y en el espaííol se enumeraban las seis sustituciones siguientes: a) m ~ l g a r ,cuando se subrogaba alguno al heredero para cuando éste no quisiera o no pudiera aceptar la herencia; b) pupilar, que era la que podían hacer los padres con relación a sus hijos y descendientes directos para el supuesto de que murieran impiiberes; c ) cuasipupilar o ejemplar, denominada así porque fue creada por Jiistiniano a ejemplo de la anterior, era aplicada a los hijos dementes para el caso de que murieran sin haber recuperado la razón; d) reciproccz, que tenía lugar entre todos los herederos instituídos, llamándose los unos a falta de los otros, sea vulgar, pupilar, o ejemplarmente; e ) compendiosa, era la que abarcaba una sustitución vulgar y otra fideicomisaria; f ) fideicomisaria, que tenía liigar cuando el testador instituía a una persona dándole el encargo de pasar sus bienes, a su muerte, a otra. Por la importancia de esta última, va que históricamente es la que más relevancia ha alcanzado, convendrá detenernos en ella.

Como se ha visto, la sustitución fideicomisaria consiste en la trasmisión acompañada de la carga, para el sucesor, de conservar los bienes trasmitidos durante toda su vida, sin enajenarlos ni gravarlos, para entregarlos a su muerte a otra persona que por mandato del disponente la sustituye, y que no es preciso que esté concebida al momento de la muerte del causante.

Se observa que ella aparece como u n medio para el causante de regular la trasmisión, determinando por su única voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a ]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como observa Colin, llevando al extremo tal combinación es fácil ver q u e por medio del procedimiento de la sustitución fideicoriiisaria podría llegar una persona, si el legislador n o se opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los bieiies de una manera rnás eficaz q u e la rnisma ley, puesto que al mismo tiempo el testador impediría la enajenación de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que habría de pesar indefinidamente sobre los sucesivos poseedores. El mismo autor advierte que ése ha sido el medio usado en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la integridad de sus fortunas a través de las generaciones, y asegurar la trasmisibn al primogénito, representante del apellido y poseedor de sus títulos. El derecho de primogenitura por sí solo era insuficiente para garantizar la conservación de los bienes raíces que constituían el patrimonio del título, pues si esta institución impedía el reparto de esos bienes trasmitidos al primogénito, n o los protegía contra los actos de prodigalidad del mismo heredero, pues éste podía contraer deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar así definitivamente a la familia. h'o había otro recurso q u e la sustitución para pievenir contra ese peligro, muy de temer para una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesión de la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitución fideicomisaria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua constitución de la nobleza.

672. F:I.EMENTO\~ L)E 1.A

S U S T I T I ~ C I Ó NFIDEICOMISARIA.

I'acíficarricntc se adiiiitc. por la doctrina, la presencia de tres clcniciiios coiitigiii-ati~o~ dc la sustitución fideiconlisaria. k:llos son: u ) t i 1 1 iiiiiltiplc llariianiierito respecto de 10s

mismos bienes, a título de propiedad, y en virtud de iina voliintad única; h ) obligación de conservar esos bienes para traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) u n orden sucesivo. refiriéndose la obligación de trasferir al momento de la muerte del primer sucesor.

Se ha dicho, valorando las siistitiiciones fideicoinisarias, q u e desde un punto de vista político, ellas son incoinpacibles con un régimen q u e proclama la igiialdad d e los ciiidadanos ante la .ley y no reconoce ningún privilegio a las pretendidas clases aristocráticas. Estrín también en oposición con el principio de la igiialdad de los hijos a la herencia de sus padres, ya q u e de admitirse, se luce ievivir el derecho de primoge-. nitura y el privilegio de masciilinidad. Las razones económicas n o son menos decisivas: es opuesto al interés general qiie haya bienes sustraídos a la libre circulación durante varias generaciones. Adernás, esa inalienabilidad a que quedan sujetos los bienes objeto de la siistitución, n o es favorable a su buena administración, porque reducido el heredero fiduciario al papel de iin simple usufructiiario, sólo piensa en obtener cl -provecho personal rnavor, sin mejorar aqiiéllos.

67-1. S~JSTITUC~ONF.S IIROH IUIDAJ

I'OR NUESTRO

CÓDIGO.

Siiestro Código, en el ari. 3724, Iia prohíbido las sustitiiciories, con excepcióii, úiiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca así lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo d e i~lstitrtírrtn heredero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?.. Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles.escribib Vélez. eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. q u e es la principal y la íinica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitución, tiene el carácter partictilar de la carga que impone al heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-

tituído, estableciend'o así un orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo i n m e n s ~al desenvolvimiento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas' por el testador. Tiene, lo que se creía una ventaja, la conser\ación de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses económicos".

Según lo preceptúa el art. 3730, la nulidad de la swtitución fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras palabras, lo único inválido es la institución ulterior, manteniendo el heredero instituído en primer término todos sus derechos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores legítimos o testamentarios.

Puede ocurrir que la disposición testamentaria, tratando de eludir la prohibición, adopte formas que encubren una siistitución fideicomisaria. Convendrá, por tanto, examinar algunas de ellas para determinar si caen dentro de la exclusión. a) Disposiciones condicionales. Como se lia visto, las disposiciones condicionales son válidas, se trate de institución hereditaria o de legados. Como se observa, el funcionamiento de la condición importa el reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratandose de una condición resolutoria, acaecido el evento el llamado por el testamento deberá entregar los bienes al heredero legítimo: 10 contrario ocurrirá si la condición es sus~ensiva.Pero, como se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sus-, /

titución fideicomisaria, ya que la trasmisión n o está referida al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro e incierto. b) Condición "si sine liberis decesserit". Por lo dicho anteriormente, no habrá fideicomiso prohibido cuando se instituye heredero con la condición resolutoria de que su derecho se resolverá en el caso de que muera sin hijos.

c) Legados a término. El legado a término puede ofrecer una marcada similitud con la sustitución fideicomisaria, sobre todo cuando se lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la sustitución, empero, en que no se da un heredero al heredero, ya que la resolución se produce por el cumplimiento del término, y con entera abstracción de la muerte del beneficiario. Pero si el legado se hubiera subordinado al término incierto d e la muerte del legatario, estaríamos en presencia de iina sustitución prohibida, ya que se darían los caracteres de iin verdadero fideicomiso.

d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o Es posible que la disposición testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa también una seniejanza con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibirá el goce pleno d e los bienes a la muerte del usufriictuario. No obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos derechos distintos. Además, el llamado a la niida propiedad es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiición prohibida (szipra, nQ 67 1).

El art. 3732 establece una regla complementaria de la prohibición del fideicomiso. Se establece allí: Son de ningún zlalor las dtsposrciones del tesiador, por las que llame a u n tzrcero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero znstituido, y por las que declare inenajenable el todo o parte de la herencra. La sustitución en el remanente es una institución conocida desde el derecho romano (ex eo ut superit: de la que restare después). Por ella, el heredero instituído, si bien puede enajenar libremente por actos entre vivos los bienes recibidos, no puede disponer de ellos mortts causa. Como se ve, quedaría a su libre arbitrio que existiera o no un remanente, pero de todas formas sus facultades estarian restringidas. La prohibición apunta, por ende, no a la inmovilización de los bienes, sino al respeto del orden sucesorio.

Como ya se ha dicho, la única sustitución que el C a i g o admite es la vulgar. Dispone el art. 3724: El testador puede s~ibrogaralguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es permitida e n los testamentos. Las dos posibilidades que prevé la norma responden a iguales categorías del derecho romano: casus impotentiae y cnsus noluntatis. La disposición es completada con lo establecido en el art. 3725, que agrega: La sustitución simple v sin expresión de casos comprende los dos: el caso e n que el heredero instituido n o quiera aceptar la herencia, y el caso cn que n o pudiera hacerlo. L a sustitución para u n o de los dos ca-~os comprende también al otro. La excepción a la prohibición de las sustituciones, (]"e cstablecc el art. 3724, reconoce como fundamento que no se

entorpece con ella la circulación de los bienes, ya que ellos no han llegado a poder del primer instituído, ni tampoco el orden sucesorio, puesto que no habiendo éste heredado iio puede trasmitir derechos a ninguno.

Tratándose de la sustitución vulgar, el Código ha dado amplitud a las facultades del testador. T a l como lo establece el art. 3726, pueden ser sustitz~idasdos q mtis personas a una sola, y por el contrario, una sola a dos o más personas. Además, siguiendo los precedentes romanos y españoles. se permite la sustitución recíproca de los herederos, siempre dentro de los límites de la vulgar. Aclara, en ese sentido, el art. 3727: Cuando el testndor .sustituye recíprocamente lo< herederos instilztídos en portes desig~mles,tendrán éstos en ln szistitz~cirjn las mismas partes que en la institución, si col testador no ha dispt.testo lo cmztrario. Si el causante ha Ilamado a un legatario de cuota a los dos quintos de su patrimonio, y a otro a un tercio, puede sustituírlos recíprocamente y, en tal supuesto, cada uno de los. sustitutos tendrá los derechos que se adjudicaban a su antecesor.

Siempre dentro de la sustitución vulgar, el testador piiede instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende también serlo del heredero nombrado en primer lugar. De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de éste a Diego, el últitrio sustituirá a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar la herencia.

68 1. C O N D I C IDEL ~N

SUSTITUTO.

La condición del sustituto es, en principio, idéntica a la del sustituído, reemplazándolo en todos sus derechos y obligaciones. Es posible que el testador haya hecho una institución modal, añadiéndole una sustitución. En tal supuesto será de aplicación el art. 3729, donde se dispone: El heredero sztstitzrto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si n o aparece claramente q u e el testador quiso limitarlas a la persona del instituido. En la nota respectiva, el codificador explica su sentido aduciendo que no debe presumirse que el testador quiso favorecer más al sustituto que al heredero, y debe, por tanto, entenderse repetidas en aquél las cargas y condiciones impuestas a éste. Va de suyo que la trasmisibilidad de las condiciones se operará en la medida en que ello haya sido la voluntad del testador, o que aquéllas no hayan sido impuestas en mérito a las condiciones personales del instituído. B I B L I O G R A F I A ESPECIAL BELLUSCIO, Augusto C.: Vocación sucesoria, Bs. As., 1975. R F N D P R S K YMario , J.: lneficncia del negocio jurídico "mortis causa" por preterición d e legitimarios, "L.L.", t. 102, p. 560. COLMO,Alfredo: De las obligaciones e n general, Bs. As., 1920. COLOMBO,Leonardo A.: Efectos d e [a preterición testamentaria de1 heredero forzoso, "L.L.", t. 74, p. 781. D i ~ zDE GUIJARRO,Enriqiie: 1.n nulidnd del testamento por preterición de herederos forzosos: prirrcipios básicos, "J...\.", t. 73, p. 652. F ~ s s r ,Santiago C.: El derecho hereditario del cónyuge q u e h a disuelto su tnatrim m i o con el causante mediante diiiorcio vi~tcular e n el extranjero (pretmicidn del v i u d o o viuda), "L.L.", t. 106, p. 270. GARRINO.Guillermo A.: Preterición de herederos forzosos, Bs. As., 1970. G ~ r r r ,Hugo: Modalidadec d e la uoluntad testamentaria, "Revista d e la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Montevideo, año I V , n Q 4 , oct.-dic. d e 195%

p. 849. GOYENACOPI!U.O, Héctor R.: L a deroqnctdn del art. 3354 del C. Ctuil Y la sancidn del nuevo art. 3715, "E.D.". t. 25, p. 869.

GUACLIANONL, Aquilm H.: L a condicidn del legitimario n o heredero, en Estudioc jurídicos e n homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Bs. As., 1957, p. 259; La pretericidn d e legitimarios antes y despuds d e la re/orma civrl, Bs. As.. 1971. GUASAVINO,Ellas P.: Algunos aspectos d e lnr reformas e n derecho sucesorio, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", año x, no 21, julio-diciembre de 1968. p. 425. L u w a i ~ s ,Jorge J.: La pretericidn d e h e ~ e d e ~ oforzoso.^ s )' la nulldad de la inslitucidn hereditaria, "J.A.", t. 1953-IV, p. 426. P O V I ~ ~Horaao: A, Suslitucidn fideicomisaria, "Revista de la Facultad de Derecho", Universidad Nacional de TucumPn. 1954, no 11. p. 71. SALVA?,Raymundo M.: Obligaciones e n general, scxta edicibn actualizada por Ennquc V. Galli, Bs. As., 1952. ZANNONI,Eduardo: Legado de ronanente: su naturaleur, "LL.", t. 143. p. 105. Nota de juncprudencia: Prelericidn d e herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.

CAP~TULO XIV DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS (continuación)

1. 1,EGADO DE PARTE ALICUOI'A

Al ocupamos del sucesor (supra, nQ 14), hemoa dicho que nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categolías definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios. El heredero, según la caracterización de la ley argentina, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el heredero es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto romano, continúa la persona del difunto, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires. El legatario, por su parte, se muestra como un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, ni va a confundir su patrimonio con el de aquél, que va a recibir un objeto determinado, y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada. Entre ambas categorías se ubica el legado de cuota, que tiene liigar cuando el testador realiza una disposición testamentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional de su herencia, sin especificación concreta de cuáles le c o rresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). Como ya hemos advertido, las escasas normas que el adigo dedica al legado de cuota están lejos de ser claras. y la ausencia de una regulación suficiente hace dificil su caracte-

rización. En otro lugar heinos referido las posturas encontradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos determinan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bienes. A l o dicho allí 110s reiiiitimos (siiprri, n(! 15).

683.

» I S T I S C I ~ N C O S I.:\ I N S ~ ~ I T U C I Ó 1)E N f1EKEI)ERO.

El legatario de cuota y el heredero itistituido son llaniados a una parte alícuota del patrimonio Iiereditario. Siti einbargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiiído tiene el derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de él, piiesto que su llaniarniento queda confinado en los límites pi.ecis»s de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en algunos supuestos, respoiider 111trauirfs:el legatario de cuota, en cambio, en riingíiri caso tciidrá una responsabilidad inás extensa qiie la dada por lo recibido

684.

A D Q U I ~ I C I ~ >DE N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.

Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y simple, adquirirá la cuota desde el inoniento de la apertura de la sucesión. Si su derecho estuviera subordinado a una condición suspensiva o a un tériiiino incierto, no la adqiiirii á hasta que se ciimpla la condición o el térniino. Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio u n crédito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los créditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los demás legatarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a partición. Siendo propietario de aqii¿-lla, puede disponerla por actos entre vivos o por testamento.

685. ACEPTACION Y' RENUNCIA.

Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar entre la renuncia o la aceptación de su llamado. Sin embargo, el Código no ha resuelto expresamente cuál es su situación mientras no ha ejercido la opción. En otras palabras, debe decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene, en ese período, ni como aceptante ni como renunciante. Estimamos que debe presumirse su aceptación, ya que el art. 3804 constituye una norma genérica, de aplicación a toda clase de legados.

Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la herencia en proporción a su parte, discrepando nuestra doctrina sobre el momento desde el cual aquéllos tienen derecho a su percepción. Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones francesas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el legatario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, advirtiendo que para interponer el reclamo no es necesario esperar a la partición. Rechazamos esa conceptuación, entendiendo que el legado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la sucesión. Convendrá señalar que el sistema argentino difiere del francés, ya que en este la demanda de entrega del legado es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla general, comprendiendo no solamente los legados articulares y a titulo universal, sino también los legados universales; equiparables a nuestra institución hereditaria, cuando existen herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho, en cambio, el heredero instiiuído, el legatario de cosa cierta, ? el legatario de un crédito, gozan de los frutos desde la aPer-

tura de la sucesión. Como se observa, no es posible admitir en el pensamiento del codificador una contradicción tan ostensible como la que resultaría de apartarse de esas soluciones, que aparecen como un sistema armónico. Además, como se ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor uriiversal, es también sucesor particular en la copropiedad de los bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.

Se advierte en los pronunciamientos judiciales una constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio. Está legitimado para preparar la iniciación del juicio testamentario, solicitando la protocolización del testamento que lo instituye. Abierta la testamentaría, tiene el carácter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en la administración de la masa en un pie de igualdad. Así, puede solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusión de bienes, decidir en la designación de administrador, participar en las operaciones de inventario y avalúo, debiendo ser oído en el nombramiento de partidor, etc.

T a l como lo preceptúa el art. 3499, los legatarios de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago d e Zas deudas en proporción a lo que recibieren. Los acreedores Pueden también exigirles lo que les corresponde e n e2 crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por lo parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.

Convendrá formular dos aclaraciones. En primer lugar, la obligación del legatario de cuota existe en todos los casos y no es de aplicación, por tanto, el art. 3796, que rige exclusivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar, SU responsabilidad es sólo intra vires, gozando de esa limitación de pleno derecho. 11. LEGAIIOS PARTICULARES

La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definición precisa de ellos. No es extraíio, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo que el legado particular no es. Bástenos, por tanto, remitirnos a un concepto que nos sirva de aproximación al tema, diciendo que es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario a uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Puede caracterizarse el legado particular en función de las siguientes notas: a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última voluntad, la forma testamentaria. b) Es iina disposición a título gratuito. Este carácter no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen cargas que pueden insumir todo su valor, ya que el propósito de beneficiar debe presumirse siempre. C) Recae sobre bienes particulares que se separan de la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de titúlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.

El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo que convendrá recortar sus perfiles para distinguirlo de ellas. Se diferencia de la donación en que mientras ésta es un acto jurídico bilateral entre vivos, en principio irrevocable, consistente en la tasfcrencia gatuita de la propiedad de una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es un acto jurídico unilateral, revocable, y de última voluntad, Con relación al cargo es donde las diferencias aparecen más desdibujadas. No obstante, en el intento de establecer distinciones, señalemos con Gangi que el legado es una disposición autónoma, que vale por sí misma, independientemente de la institución de herederos y que puede constituír el único contenido del testamento. El cargo, en cambio, es un elemento accidental de la disposición testamentaria, accesorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a satisfacer iin fin posible o lícito querido por el testador. Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el beneficiario del cargo. Por último, en nuestro ordenamiento, el legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legatario de cuota, o sobre los legatarios. 111. SUJETOS DEL LEGADO

A. Sujeto gravado

El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la sucesibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea

en virtud de testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su parte, salvas stemprc las legítimas de los herederos fonosos. Como se advierte, la obligación pesa sobre el llamado a la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como tal. Por ello, si cae una institución hereditaria por invalidez, el heredero legítimo que ocupe el lugar del instituido debe cumplir los legados que estaban a cargo de este. Convendrá remarcar lo apuntado en el parágrafo precedente: si la disposición no grava a todos los sucesores universales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos en presencia de un cargo, no de un legado.

B. Sujeto beneficiado 693. D E T E R M I N . ~DEL C I ~LEGATARIO. N

El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario. Según lo preceptuado por el art. 3712, aplicable también a los legados, si la disposición dejare dudas entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario. El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a más de una persona a un mismo objeto. Los colegatarios recibirán, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes iguales. Interesa advertir que la exigencia de la determinación del beneficiario presenta características especiales en tres categorías de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.

Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin expresar quiénes han de ser los beneficiarios, dicha manda %ría inváiida si se aplicaran los principios Sin em-

bargo, el Código ha establecido una excepción, contempland o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consangttineos del grado más próximo, según el orden de la sucesión "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representactón. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Como se ve, la vaguedad de la mención parientes es limitada con su remisión a la proximidad del grado según el orden hereditario. En segundo lugar, la alusión al derecho de representación no significa un apartamiento de la regla que establece que el instituto rige exclusivamente en la sucesión intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es más que una interpretación supletoria de la voluntad del causante. Por último, la solución contenida en la parte final del precepto resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expresado claramente su voluntad de beneficiar a varias personas, y no a una sola.

También en el caso de los legados de beneficencia, se admite un apartamiento de la regla según la cual el legatario debe ser designado directamente por el testador, sin que pueda delegar en otro su nominación. Y así, nuestra jurisprudencia ha admitido la validez de legados hechos en beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia", entendiendo que esos legados gozan de un régimen de favor dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha dicho, por la Sala B de la Cámara Nac. Civil, que todos los preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que tiendan a favorecer la beneticencia pública y privada, así

como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, investigación científica, etc., máxime en nuestro pais, donde, a diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las donaciones son poco frecuentes. 696. LEGAD~S DE

LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.

La disposición por la cual el testador dispusiera el llamamiento alternativo de dos o más legatarios, tal si dijera "lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre su validez. La controversia en el derecho romano fue resuelta por Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjunción aut se leyera como et, entendiéndose que en lugar de un llamamiento alternativo se había realizado uno conjunto (El ejemplo dado se traduciría, entonces, en "lego mi casa a Pedro y a Pablo"). Idéntica solución ha sido propiciada entre nosotros, no obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez, presumiendo que la enunciación del llamamiento supone un orden preferente.

El derecho romano conoció la categoría del prelegado, Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car60 de la herencia. No existe ningún impedimento en nuestro Código para su validez, y aun más: su existencia está expresamente prevista para los herederos forzosos en el art. 3605, con el nombre de mejora. Convendrá advertir que para asumir la categoría de prelegado, la disposición debe pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s 'ucesores habría tan sólo un cargo.

El beneficiario del prelegado disfrutará de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Coiolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene un derecho de opción independiente para cada llamado, de modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajcnar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tución hereditarya n o importan su extei-lsión al legado, y recíprocamente, las que gravan a éste no alcanzan a aquélla; d ) su responsabilidad en el pago de las deudas funcionará de manera independiente, ya que como prelegatario sólo estari obligado si se hace necesaria la coritribución de los legatarios. El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero, además de su cuota en la universalidad, a otro i i otros objetos particulares. Si se tratara de la atribución de un bien dentro de su cuota, habría una determinación de la partición, y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la porción del último su biblioteca). Como se observa, no siempre será sencillo determinar si se ha establecido un prelegado o atribuído u n bien a determinada hijuela, l o que deberán resolver los jueces como cuestión de hecho. Si la duda fuera insalvable, será preferible mantener la igualdad entre los coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa individualizada con imputación a la cuota del sucesor. Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario común. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin aguardar a la partición.

IV. OBJETO DE LOS LEGADOS

A. Principios generales 698. REGLAS GENERALES.

El Código establece, repitiendo una regla que viene desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bienes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art. 3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aun las que no existen todavia, pero que existirán después. En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado por el testador, en principio, pues como lo establece el art. 3759, no puede dejarse aquél al arbitrio de un tercero. En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada. Por último, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de que las liberalidades son de interpretación restrictiva, y que la duda debe resolverse en favor del heredero. Convendrá advertir que algunas de estas reglas no son absolutas, y que su enunciado genérico puede ceder a ciertas excepciones.

B. Legado de cosa cierta a) Reglas generales

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi automóvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

dan comprendidas en esta categoría la disposición de bienes en su sentido específico, porque son incorporales, ni tampoco las cosas designadas por sir especie o género exclusivamente (trigo, vino, etc.). Este legado es mentado por el C d i g o con diferentes nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j, cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).

El Código prevé en distintos preceptos el contenido del legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para s u uso, que existan en ella. La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos, como a continuación se verá.

La primera derogación del principio aparece al considerarse el legado de un predio al cual se incorporan, más tarde, nuevos terrenos y edificios. La solución, que no se caracteriza por su acierto, está dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento n o se comprenden e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, u n todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá

DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las agregaciones, plantaciones o mejoras. Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente deroe;. normas bisias, sino también el criterio genera! en cuya virtud las disposiciones de íiltima voluntad deben cumplirse con referencia al momento de la muerte. Aquí se prdilcisia un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie otorgado. La Única razcín dada por el edificador en la nora, es el carácter restrictivo de las liberalidades. No es menos cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido de mantener el testamento existente,

E! Código ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe entenderse por muebles de ana c m , aclaraodía c;Se en k rneeición no están comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos, caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Porman el ajuar de una casa. Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a una casa son sus niuebles, su extensión estarfa dada por el citado precepto. Con relación al segundo supuesto, establece el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se entenderán comfirendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella. Referente al legado de un establecimiento rural, el mismo precepto continúa diciendo que si se legase de lo 971L~ma manera una hacienda de campo, no se entender¿ que el le-

gado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.

No entraña perjuicio alguno la inexacta designación del objeto, siempre que éste pueda ser individualizado. Dispone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada, n o es de consideración alguna, si se puede reconocer cual es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar. Así, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilimbergo que está sobre la chimenea", confundiendo el autor, ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendrá validez, puesto que no existe dificultad en interpretar la voluntad del causante, pese a su error. b) Legado de cosa ajena

Según lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella. Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Nuestro Código ha adoptado las soluciones del derecho francés, apartándose del sistema romano, que hacía un distingo. En éste, si el testador ignoraba que la cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo sabía, la disposición podía ser válida, siempre que se entendiera que aquél quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa para entregarla al legatario. Vélez, señalando su apartamiento, recuerda en la nota la opinión de Marcadé: el legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.

Interesa remarcar que la prohibición comprende exclusivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo vélez aclara, al pie del precepto, que la disposición no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de cosas genéricas, o legados alternativos. Por tanto, no será válido el legado del caballo Bucéfalo si él no pertenecía al testador, pero valdrá si el causante dijera "lego un caballo", aunque no hubiera ninguno en su patrimonio. 705.

A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.

La parte final del art. 3752 contiene una solución desarmdnica con el sistema adoptado por el Código en materia de contratos y de derechos reales, al establecerse que el legado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese despues la propiedad de ella. Como lo señala nuestra doctrina, casi con uniformidad, lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara después al patrimonio del causante, la disposicibn fuera válida, así como en la situación inversa, quedara sin efecto el legado de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en vida.

Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734. Allí se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa reht~sareenajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el jwto precio de la cosa. S i la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por legatario antes del testamento, no se deberá SU p ~ ~ Sin0 i o

cz~andola adquisición hubiese sido a titulo oneroso, y a precio equitativo. Como se ha observado, la solución concuerda con las reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para adquirir la cosa, el resultado sería beneficiar no ya al legatario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando el justo precio de ella. Es acertada, también, la solución dada por la última parte del precepto, aunque hubiera sido preferible referir la adquisición a la muerte del causante, y no a la fecha de redacción del testamento. c) Legado de cosa indivisa

Dispone la primera parte del art. 3753: El legado d e cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la parte de que es propietario el testador. Como observa nuestra doctrina, el principio establecido es mucho más razonable que el consignado en el art. 1331 con relación a la venta de la cosa por uno de los condóminos, donde el Código se ha dejado llevar por una lógica aparente y llega a una conclusión desarmónica, 'decretando la nulidad de la enajenación, aun en lo relativo a la cuota del vendedor.

708. CESACIÓN DE

LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD

AL TESTAMENTO.

El Código no ha previsto la posibilidad de que, luego de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa pasara integramente al patrimonio del testador. El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina. Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sería

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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estricta su texto y, por tanto, el legado seria únicamente por la parte alícuota de la cual era titular el causante al momento de testar. No nos parece válida esa interpretación. Como bien se ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753, pues lo que está en juego son los principios generales relat i v o ~al condominio. Todo acto de disposición de la totalidad, sea entre vivos o mortis causa, está subordinado al resultado de la partición, dotada de efectos retroactivos. De allí que ella habría conferido el derecho de propiedad plena desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sería válido. de

d) Legado de bien ganancial

El art. 3753, luego de establecer la limitación analizada, en su redacción originaria, continuaba: . . .con excepción del caso en que el marido legue alguna cosa que correspon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la mujer sera salvada en la cuenta de división de la sociedad. .El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que además de contemplar dos situaciones disímiles, hace aparecer la segunda como una excepción del principio establecido por la primera. La norma resulta inconciliable con las reglas de la lógica y con los principios adoptados por Vélez al regular el régimen patrimonial del matrimonio, donde el derecho de los cónyuges sobre los bienes que integran la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de un condominio. Como se advierte de su lectura, la norma contempla el supuesto de que el testamento se hubiese redactado mienJras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su fallecimiento se hubiera producido también durante la vigencia de ella.

DE LA LEY 11.357 710. INCIDENCIA

SOBRE EL ART.

3753.

En el sistema del Código, la facultad de legar un bien ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. Sancionada la ley 11357, las modificaciones introducidas por ella al régimen patrimonial del matrimonio convirtieron la disposición en una norma desarmónica con el nuevo sistema, donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cónyuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente diferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tienen amplias facultades de administración. Desde entonces y frente a ello, la interpretación que consultara los principios de la equidad tenía que ser la que entendiera que la facultad del marido se reducía al legado de cosas que integraran la masa de gananciales que él administraba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer sobre las cosas de su administración.

La ley 17.711 ha corregido la situación, modificando el art. 3753 así: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es ProPietario e2 test a d o ~ con , excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reseruada. La parte del otro cónyuge serú salvada en la cuenta .de división d e la sociedad. Como se advierte, la modificación se proyecta también en otro aspecto, ya que se ha sustituído el concepto cosa por el enunciado más amplio de bien. Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o copropiedad, cuando no hay tal situación, sino una mera .propiedad menos plena, sometida a las restricciones al derecho de disponer que establece el art. 1277.

El bien debe corresponderle al testador por gananciales debe estar bajo sii administración, caliEicación que deberá hacerse al momento de testar. Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda excluída de la indivisión hereditaria y deberá ser entregada al legatario sin esperar la partición, ya que será su propietario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello no obstante, el beneficiario no podrá entrar en dominio de ella sin solicitarla al heredero y al cónyuge supérstite, quien podrá oponerse a sil entrega atacando la validez del legado, o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de gananciales, o no haber estado bajo la administración del testador.

La eficacia del legado realizado por uno de los cónyuges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro, ha suscitado respuestas encontradas. U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del legado de cosa -que integra una comunidad jurídica indivisa, constituída a la muerte del causante, por la que la solución aplicable sería la referida a tal tipo de legados. Para otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una orden de adquisición de cosa ajena, que grava a los herederoa e n su cumplimiento. Por nuestra parte, entendemos que se trata de una simple hipótesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .

713. IMPUTACI~N DEL

LEGADO.

Si el testador deja a su muerte bienes propios y gananciales, se hace necesario determinar a cuáles habrá de imputarse el legado. Comúnmente se admite que si se trata de un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual pertenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma de dinero pesará proporcionalmente sobre ambas masas. e) Legado de cosa gravada

Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeñada o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a - librarla de lar cargas que la

gravan. Pacíficamente se admite que cuando la cosa está gravada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garantía, el heredero n o está obligado a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga que la grava. La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), habiéndose ensayado distintas respuestas. Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda, debe pagar la obligación, o responder de la pérdida de la cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la ~ccibnhipotecaria ejercida contra él. Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posición original, apartándose de todos los precedentes, según la cual ~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente debe soportar el derecho real de garantía, sino que además debe pagar la obligación garantizada. Ésta es, por otra parte, la solución acogida por la doctrina judicial.

Nuestra opinión, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de una deuda del testador. De allí que, ejercida la acción hipotecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendrá acción para repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde la cosa. también tendrá acción contra aquéllos para resarcirse el perjuicio sufrido.

C . Legado de género

La clasificación, como operación lógica, constituye uno de los principales métodos de exposición y sistematizacioh, ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en las especies, éstas en los géneros, los géneros en otros superiores. La especie reúne a los individuos que no difieren sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afines dan lugar a géneros, y éstos, a su vez, a otros géneros. Como el género de determinadas especies, resulta a su vez especie de un género más amplio, la ley equipara ambas categorías dándoles igual tratamiento. Además, la ley distingue entre géneros y especies dados por la naturaleza, y géneros y especies creados por el hombre (ejemplos de los primeros serían: árboles; animales, granos, etc.; de los segundos: máquinas, casas, cuadros, etc.).

Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género 0

especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque n o haya cosa de ese género o especie en la herencia. Corresponde formular sobre el precepto dos observaciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el genero o la especie están dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre, ya que el legado de aquéllos será válido aunque no existan en el patrimonio del causante. En segundo lugar, la indeterminación debe tener 1ímites razonables, pues el género o la especie no pueden darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traducción, tal si aludiera a animales, sin precisar alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se observa, el legado de animales puede tornarse determinable, aun no indicando la especie, cuando la elección estuviera facilitada por el contexto de la disposidón o del testamento, como si en el legado de un establecimiento rural se incluyera el número de animales de trabajo que se necesitaren. En el supuesto, quedará a decisión del juez la detrrminación del número y la especie de animales que el heredero deberá entregar.

El testador puede delegar la determinación, debiendo estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el testador deje expesamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor. Si el testador no hubiese expresado quién debe hacer la elección, deberá aplicarse la segunda parte del art. 3736, que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas inciertas. Se dispone allí: La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que n o sea de Ea calidad superior o inferior, habida con consideración al caf~italhefeditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.

D . Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ lo~ sde cantidad

La indeterminación produce, ~ainbiénaquí, la invalidez de la disposición. Establece el arr. 5760, en su primera parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se detern l i n ~de nlglilz modo, es de 1ii11giinvalor. Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii por sil peso, medida o número (arts. 606'y 2324), y si no mediara tal especificación el legado sería nulo (tal, si el testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohíbe es la indeterminación absoluta, ya que si el legado se pudiera determinar de algún modo, sería válido (por ej., si se legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario). La segunda parte del articulo prevé otra forma de obteiier una determinación relativa, disponiendo: Si se lega la cosa ftlngible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el listamento. S i la cantidad existente fuese menor que la designada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad algrdna de la cosa fungible, nada ;e d e b e d .

Como una categoría diferenciada puede distinguirse, dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero. Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bienes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s imbuestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun

cuando se disponga que el importe del legado se invierta en la compra de determinados títulos de crédito, y ellos y sus intereses se depositen para ser entregados al legatario cuando llegue a la mayoría de edad.

E . Legado de objeto alternativo

Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o más objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Soldi, que están en mi biblioteca). Según lo prescribe el art. 3758, en los legados alternativos se obseroará lo dispuesto para las obligaciones alternatrvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa facultad al legatario (art. 641). Estando la elección a cargo del heredero, si uno de los objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aquél, deberá darse el que queda. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiere dejado de poder ser prestado (an. 639). Si la elección fuera dejada al legatario, y una de las cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641). Si la prestación se ha hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido (art. 642).

F . Legado de crédito

'.

Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, según ' en el que el cual puede ser objeto del legado todo

DISPOSIC~ONES TESTAMENTARIAS

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comercio, se permite que el causante disponga en beneficio del legatario los créditos que tuviere contra terceros. Establece el art. 3786: El legado de un crédito a favor del testador, comprende sólo la deuda suh~istentey los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero. La alusión a la deuda subsistente al momento de la muerte del testador, es un corolario de los principios generales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia. El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligación, por aplicación del art. 3270. Convendrá aclarar el posible equívoco que desliza la frase sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirtió Machado, el vocablo sólo alude exclusivamente a lo que subsiste de la deuda, pues de otro modo se llegaría al absurdo de que los intereses posteriores a la apertura no serían debidos al legatario. Importa advertir que la trasmisión se opera directamente del causante al legatario. De allí que el deudor sólo podr;l ampararse en la compensacióri que hubiera podido oponer contra el causante, pero no la de los créditos que tuviera contra los herederos.

G . Legado de Ziberacion

El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te* tamento.

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MANUALDE

DERECIIO SI~CI:SORIO

Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzentode la deuda, ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda. Como un corolario obligado del principio de la in~erpretación restrictiva de las liberalidades, a renglón seguido el Código establece, en el art. 3783, que la remisión de la deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las deudas contraídas después del testamento. Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comunes con relación a solidaridad y fianza. Según lo establecido en el art. 707, si el testador libera a uno de las codeudores solidarios, esa liberación favorece a todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si n o es restringido a la parte personal del legatario, cama la liberación de los codeudms. Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho al fiador no libra al deudor principal.

H . Legado de deuda

Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por un testamento ulterior. Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a primera vista, una impresión extrafia. Parece miiy singular que tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual está obligada, consigná,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ventaja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obligaci6n, o la prueba se presenta como difícil, o el título es

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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discutible. Otras veces, no está determinada la cantidad, como 10s servicios profesionales en la situación prevista en el art. 1627. De esta manera, el títido que se le concede al acreedor por vía de legado complementa o reemplaza al existente, y siempre entraña una facilidad mayor para el pago. Sin embargo, debe tenerse presente que la categoría de legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rango de tal, sino el de legatario; b ) los herederos forzosos podrán solicitar la reducción, si el legado afecta su porción legítima.

El art. 3789 aparece como una reiteración de lo previsto en el art. 796 con relación a las llamadas obligaciones putativas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposición se tendra por no escrita. Si en ~ n z ó nde una deuda determinada se manda pagar m& de lo que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado. Convendrá marcar que la presunción contenida en el art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda.

El Código resuelve, siguiendo la solución francesa, una controversia de viejo cuño, ya que mientras algunos sostenían que cuando el legatario era acreedor del testador no debía suponerse la compeniación, otros creian que en algún supuesto la presunción era roced den te. El art. 3787 acepta el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. El precepto supone al testador deudor del legatario, Y establece que no se producirá la compensación, sin hacer distinción entre legados remuneratorios de servicios 0 Puramente gratuitos.

m

1. Legado de prestaciones periódicas

El lega* de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en perfodos determinados por el testador. .Las formas típicas en que se manifiesta esta categoría son el legado de alimentos y el legado de renta vitalicia. La nota que tipifica la categoría, como lo acota Machado, es que no se trata de un legado, sino de tantos como periodoa sucesivos deben pagarse, ya que están subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo. Preceptúa el art. 3793: Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada año, el primer término comienza a la muerte dcl testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término. Convendrá distinguir el legado de prestaciones peri0dicas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art. 3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura de la sucesión.

La prescripción que puede invocar el heredero para liberarse del pago es múltiple, ya que el legado se traduce eri tantas obligaciones como períodos existan. Por lo tanto, aquél no podrá aducir que por haberse prescrito la prestación de un período ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a

términos designados hay tantos legados como años o términos. Una sola prescripción no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya años o términos.

J . Legado de alimentos Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye una de las variedades en que puede manifestarse el legado de prestaciones periódicas. Lo define el art. 3790 en estos términos: El legado de alimentos comprende la iwtrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en las enfermedadcq hasta la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado' para poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario. . . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido descrito en el are. 372. Como se observa, estos legados no se presentan generalmente bajo la forma prevista por el Código, ya que lo usual es que el testador determine la cantidad que deberá suministrarse como manda alimentana. El legado de alimentos guarda semejanza con la obligación alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.), aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el legado de extensión queda al arbitrio del testador. Empero, ello no impide que las reglas referentes a la obIigación alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.

K . Legado de beneficencia Según lo establece el art. 3792, si el legado se destinase a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-

dad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testado~. Más atrás hemos considerado el apartamiento, en este tipo de legados, de la regla que impone la designación del legatario por el testador ( s u p a , no 692). En ese aspecto, se justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observación formulada en nuestra doctrina de que el Código llegue, acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudablemente es una tendencia que debe fomentarse la de contribuír al progreso colectivo con mandas de ese carácter, pero si el testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los herederos o personas que intervengan en la ejecución del testamento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la especie.

L. Legado de universalidades jurídicas

Puede darse el supuesto de que el restador disponga por medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la parte alícuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado. Como advierte Messineo, debe observarse que para la validez de tal legado es necesario que se haya producido la aceptación, con la consiguiente penetración con los bienes del llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad, y la expresión legado de herencia podrá ser solamente una expresión de comodidad, para indicar, abreviadamente, el conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.

V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO

731. ADQUISICI~N DEL

DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO

SOBRE EL OBJETO LEGADO.

Señala Borda que en la adquisición del legado es preciso distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2 objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera que sea la naturaleza d e j a manda; importa la facultad de exigir de los herederos la entrega del bien. Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado, que presentará matices diferenciales según sea su categoría. ,Así, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de remisión de deuda, los efectos se producen desde la apertura de la sucesión, y el legatario ni siquiera está obligado a pedir la entrega del titulo en que conste la obligación, aunque tiene la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de legados que no fueran de las dos categorías aludidas (por ej., legados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del legatario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y directa de la propiedad.

La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado. Como lo aclara Vélez en la nota respectiva, recordando el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos muere antes de haber aceptado la donación, ésta queda sin efecto, porque la donación es iin contrato que no subsiste sino

por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas. Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptación, trasmite, sin embargo,. a sus herederos la cosa legada que había adquirido, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario. La norma se completa con las previsiones sobre repudiación, que más adelante serán analizadas' (infrn, no*.753 y SS.).

Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deberá distinguirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella sólo se perderá por la prescripción adquisitiva de quien la posee, siendo procedente la reivindicación mientras aquélla no se haya operado. En cambio, si se trata de legados que originan un derecho creditorio contra el heredero, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se tratare de mandas de prestaciones periódicas, en cuyo caso habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 4027. L.a prescripción, como es natural, comienza a correr desde la apertura de la sucesión. Sin embargo, no será oponible al legatario cuando éste ignorare, por culpa del heredero, su llamamiento.

Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Además, el artículo siguiente impone la petición, aunque los legatarios estén a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe señalarse que están exceptuados de esa disposición los legados de,liberación, aunque el legatario puede pedir el titulo de la deuda si existiere (art. 3769). La obligación de solicitar la cosa aun cuando se esté en posesión de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-

miento francés, donde se halla justificada. En nuestro derecho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura de la sucesión. No tiene sentido, por ello, que quien es propietario ipso jure de la cosa y está en posesión de ella, deba pedir su entrega al heredero. El sujeto obligado a la entrega del legado será el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Como la adquisición del derecho al legado se produce desde la apertura de la sucesión, la exigibilidad del pago no está subordinada a la partición, y la acción queda expedita desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deberá respetarse el novenario de llanto y luto. Además, si los herederos no tuvieran la posesión de pleno derecho de la herencia, se les deberá conferir un término prudencial para obtener la investidura judicial. Convendrá tener presente, sin embargo, que distintas circunstancias podrán diferir el pago. Así, el caso en que los acreedores formularan la oposición prevista por el art. 3398, o cuando procediere la acción de reducción por haberse agraviado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efectivizar el pago.

En ausencia de normas específicas, son de aplicación las reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia, tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al momento de nacer la obligación, es decir, al momento de la apertura de la sucesión; en los otros supuestos, en el'domicilio del

deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, esto es, en el último domicilio del causante. Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entrega volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tácitamente por la ejecución del legado.

El art. 3767 dispone, en su última parte, que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesión. Vélez, en la nota al precepto, justifica la solución recordando que los gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor. Conviene precisar que los gastos mencionados por la norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el legatario sea puesto en posesión del legado, comprendiendo los de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc. Debe señalarse que el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra jurisprudencia que ése es el alcance que debe asignársele a la cláusula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposiciones testamentarias. 738. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO CUOTA.

Y DEL LEGATARIO DE

Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de inventario, su responsabilidad será intra vires y, por tanto, sólo responderá en la medida de lo recibido, límite que siempre tendrá el legatario de cuota.

Dispone el art. 3776: Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisibn. Convendrá formular dos observaciones con relación a la norma. La primera es que los alcances de la responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del parágrafo. La segunda se refiere a la calificación de ésta, ya que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridivisibilidad de la obligación. De todas maneras, lo que indica el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando ella no admita división, de cualquiera de los herederos. Esta extensión de la responsabilidad continúa aun después de la partición, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cierto, por el efecto de la partición hubiese sido comprendido eh el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos, los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perj~liciode la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.

Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido inás claro referirse a las normas generales, sin otra diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del causante, y no la tradición, aplicando la doctrina emergente de.10~arts. 577, 578 y concordantes. Según se advierte, y así lo resuelve el art. 3766, resulta lógico que el periculum pese sobre el adquirente desde la apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y así lo prevé el art. $779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su *~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a menos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-

I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario. Interesa advertir que, tal como lo preceptúa el art. 3777, si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.

La responsabilidad del heredero no está alcanzada por la obligación de garantizar la evicción del objeto legado, cuando Cste es de una cosa cierta. Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantia de la micción; pero si el legado fuese de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se trata ya de una garantía, sino de la aplicación de una de las reglas de las obligaciones, según la cual género y cantidad nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alternativas, la prestación se concentra en la otra.

El Código se ha colocado en el supuesto de que los bienes de la herencia, o la porción disponible del testador, no fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. Allí se dispone: Si los bienes de la herencia o la porción de que puede drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos e n compensación de servicios, y el resto de los bienes

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o de la porción disponible, en su Caso, se distribuirá a profruta entre los legatarios & cantidad. Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria. como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originándose como un efecto necesario de la apertura de la sucesión y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de ésta (supra, nQ 280). En cuanto a la imputación de 1.0s gasxos funerarios a la porción disponible, la solución no aparece acertada, ya que ellos constituyen genuinas cargas de la sucesión. Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el articulo trascrito, primero se pagarán los de cosa cierta, luego los remuneratorios de servicios, y por último, los demás legados a prorrata. Convendrá formular dos observaciones se bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa cierta no es extensible a otras categorías, aunque ellas tengan un objeto determinado. La otra, que el orden establecido por la norma es supletorio de la voluntad del causante, ya que nada obsta a que éste establezca una prelación para el pago. Interesa remarcar que los legatarios deben subordinarse a la preferencia establecida en favor de los acreedores del causante. También tendrán prelación los acreedores del heredero cuando éste hubiera aceptado la herencia sin beneficio de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la separación de patrimonios (supra, nQ 198). En síntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y las cargas de la herencia, apartarse la porción legítima de 10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden de pago de los legados previsto por el art. 3795.

a ) El legatario tiene una acción personal contra el heredero por la entrega del legado, sea éste de cosa cierta 0 inde-

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DE DERFCHO SUCESORIO

terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado de remisión de deuda, el pedido de la entrega del título es facultativo (art. 5769). b ) Además de la acción personal, los legatarios de cosa cierta son titulares de las acciones reales originadas corno consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la muerte misma del causante (art. 3766). Con relación a esto dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de u n objeto determinado e n su individualidad, e¿ legatario esta autorizado n reivindicarlo de terceros detentadores con citación del heredero. Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta facultad al legatario estriba en que éste n o tiene la posesión de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vélez se hace cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legatario, y puede también aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada. C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del heredero, el legatario tendrá contra aquél una acción por reparación de los daños y perjuicios sufridos.

Los legatarios pueden ejercer distintos medios de garantía, entre los cuales merecen citarse: a) La acción de separación de patrimonios, tendiente a evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus créditos con preferencia a ellos (art. 3436). b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia (art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nación y de la Prov. de Bs. As.). c) La garantía de evicción, que ya ha sido considerada (supra, nQ 740).

d ) Pueden intervenir, aunque no asumirán el carácter de partes, en el juicio sucesorio. Lo harán para la defensa de derecbs, vigilando los actos que puedan causar desmedro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante. VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO

Consagrando un principio universalmente admitido, el art. 3796 establece: Cuando la sucestón es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y ca-as de la sucesión, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la adquisici8n, conseroación o mejora de la cosa legada. Interesa advertir que este precepto no importa una norma del orden público. Por tanto, el testador podrá poner a caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si no l o hiciera, no pesará sobre éste ningún pasivo, ni aun aquellos gastos derivados de la conservación de la cosa legada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesión. Sí responderá por los gastos conservatorios producidos a posteriori de la muerte del tesrador. Con referencia a los horiorarios comunes y gastos causídico~,debe señalarse que tampoco el legatario debe contribuír a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario 0 la porción disponible fueran insuficientes.

Establece el art. 3797: Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hastu que estén pagadas b deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas los legidimns. El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien escribía: "El título oneroso es siempre más favorable que el

título gratuito. De aquí la máxima nemo liberalis nisi liberatus. De aquí todavía esta otra regla: Bona non dicintur nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesión un derecho preferente a los legatarios, y estos últimos no pueden recibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinteresados". Así como las disposiciones del testador no pueden ocasionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco pueden agraviar la porción legítima de los herederos forzosos. Si lo hicieran, sufrirán la reducción necesaria, y ocaso su extinción total, hasta dejar intangibles los derechos de los legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.). VII. DERECHO DE ACRECER

El art. 381 1 define la figura en estos términos: El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando este no la recoge. Convendrá tener presente que en lo que sigue se considerará el instituto como figura típica de la sucesión a título particular, recogiendo la observación formulada por el codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institución de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos últimos el acrecimiento está subordinado a las condiciones rigurosas de conjunción puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carácter universal de la disposición testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa n o precisamente por las palabras que for-

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man la conjunción, sino en viaud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal". Como se desprende de la lectura del precepto trascrito, la definición limita el derecho de acrecer a la sucesión testamentaria. Por tanto, él no rige en la sucesión legitima, ya que si se origina la concurrencia de herederos legítimos por haber fallado total o parcialmente la institución de herederos, será en virtud de las normas que rigen aquélla, y no por las previsiones de esta figura, que se regulará el llamamiento de los herederos. Interesa destacar que las normas establecidas por el C& digo tienen un carácter subsidiario, y están destinadas a suplir la ausencia de voluntad del testador. Éste, mediante una manifestación expresa, puede excluírla totalmente o establecerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado que según las normas dadas debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las previsiones del Código.

Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos son : a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado único, aunque él pueda traducirse en objetos o prestaciones plurales. b ) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios. c) Conexión entre los sujetos. Debe existir entre ellos una conexión que derivará de la voluntad del testador, o de las presunciones de la ley. d ) Desaparición de uno o mtis colegalarios. Es necesario que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento, renuncia, etc.

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DFRI CHO SI'CFSORIO

e ) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del causante, ya sea que esté manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podrá funcionar si el caiisante expresamente se ha opuesto a él.

Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar cuando así lo establece expresamente el causante. En defecto de esa expresión, la ley determina su procedencia en los siguientes casos: a) Conjunción "re et verbis".

Está consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Habra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a ~ t n amisma cosa e n el todo de ella. Como se ve, es necesaria la conexión de sujetos y la unidad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban conjunción re et verbis. La norma trascrita queda completada por la descripción contenida en el art. 3813: L a disposición t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto de la institución o legado. Habrá conjunción re et verbis, y por tanto derecho de acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi discoteca". N o la habrá, en cambio, si asignando partes dispusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia la otra mitad". b) Conjunción "re tantum".

A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento en una misma disposición testamentaria, la conjunción re tnntumse presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios.

Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjuntamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto, susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. Así, se configurará la conjunción re tantum si el testador dijese en una cláusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y en otra cláusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".

N o habrá lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo resulta tan sólo de la expresión usada para abreviar la manifestación testamencaria, tal como si dijese que lega su discoteca por mitades a Marta y a Emilia. Constituye ello la conjunción verbis tantum. Se hacía, recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el testador llamaba a muchas personas a la misma cosa, señalando a cada una la parte que debía tener: " T t t i o et Mevio fundum Tusculanum do lego aequis parti bus".

Solucionando una cuestión que en su tiempo dividid a la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado de uszsfructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implicitamente, hubiese manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo. La solución, tomada de Aubry y Rau, n o modifica 10s efectos normales del acrecimiento, que han de producirse antes de la adquisición del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de ellos n o quiere o no puede aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el

testador pudo disponer, además, que si luego de aceptado falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la porción de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer claramente manifestada con términos expresos o implícitos. 75 1. EFECTOSDEI

ACRECIMIENTO.

El efecto natural del acrecimiento está establecido en la última parte del art. 381 1: la porción no recogida por el legatario aprovecha a sus otros colegatarios. Convendrá tener en cuenta que si el acrecimiento se ha dado en beneficio de varios sujetos, no producirá consecuencias solidarias, sino que se proyectará en la medida de los respectivos intereses. Así lo preceptúa el art. 3820: Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado, Éste es el efecto normal del acrecimiento. En otros supuestos, el codificador ha creído conveniente regular su funcionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en la sustitución y en el cumplimiento de los cargos. De estos supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.

El Código ha resuelto de manera expresa que el legado no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare sustitución de los beneficiarios. Así lo dispone el art. 3817: El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cunñdo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe cumplirse primeramente la sustitución, o si ella queda sin efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la

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nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "Así, por el legado establecido en los términos siguientes: #Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por represeneaciónr>,se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado en la persona de uno de los legatarios, no dará lugar al derecho de acrecer si la sustitución hecha a beneficio de este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a caducar, el otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del legado".

Apartándose de la solución preconizada por Aubry y Rau, e inclinándose por la postulada por Troplong y Demolombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir l a cargas que le estaban impuestas. Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones lógicas, cede a una excepción que prevé el are. 3822: Si las cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los otros colegatarios. Resulta lógico que si el testador quiso fomentar, por ejemplo, la producci6n cientifica o artística, imponiendo para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra, 41 no pasará al otro colegatario cuyas condiciones personales no han sido tenidas en cuenta en la disposición.

Coherentemente con el principio establecido en el arte, 3316, según el cual el sucesor universal o articular trasmite a sus sucesores el derecho de opción, se dispone en el art. 3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-

de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto así: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmite a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de la segunda porción, si la segunda viene a faltar". VIII. RENUNCIA DEL LEGADO

La renuncia del legado no se presume, requiriendo una declaración expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido, el art. 3804: El legado caduca por la repudiación que de él haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado mientras n o con.ste que ha sido repudiado. En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nuestro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita o verbal, y aun tácita. Sin embargo, dada la presunción le@ de aceptación, los actos que permiten inferir la repudiación deben ser inequívocos y juzgados restrictivamente.

El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun después de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que lo hicieran oneroso (art. 3805). Como observa Machado, la solución adoptada por la ley resulta equívoca, ya que si se permite el abandono, es inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la aceptación por la existencia de cargas. Lo razonable sería admitir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y disminuciones de valor que puede experimentar el bien mientras estuvo en poder del heredero.

Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede retirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un acto de partición entre los herederos. Se acota en nuestra doctrina que podría darse el caso, si se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repudiado la manda cuando comenzó a tramitarse la sucesión, o si se quiere con motivo de la muerte del causante, un día antes de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver sobre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.

Como en todas las liberalidades, el legatario puede librarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un corolario de que la medida de su responsabilidad está dada por la misma cosa (arts. 1854 y 3774).

El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar la otra, pues de esa forma estaría condicionando la voluntad del testador a su propio arbitrio. Establece el art. 3807: N o puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro. Observa Lafaille que cabría sostener que el testador, al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona debía recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente porque la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no creó ningún vínculo entre ambas cláusulas y parece arbitrario presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los cargos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10 que no autoriza para extender esta dependencia a 10s demás artículos contenidos en el acto.

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DERECHO 5I:CESORIO

Con una solución similar a la adoptada al regular la i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que él hubiese repudiado. Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos acciones. Por una parte constituye un caso típico de la acción paiiliana (arts. 961 y SS.),y por la otra, el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1196).

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INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Señala Llambías que "la nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto, objeto y forma específica o esencial. "La inexistencia es una noción conceptual -no legal-, que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica. A este n o ser acto jurídico se lo designa adecuadamente con la denominación de acto jurid ico inexistente. "Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal, cuyo régimen está determinado por la misma ley. Es así que ella establece si la nulidad es una cuestión que deba ser articulada por la vía de la acción judicial; quién es el titular de la acción de nulidad; si el juez puede declarar la nulidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el interés de la moral y de la ley; si la acción de nulidad es Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo: cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad; etc.

"En cambio, nada de esto puede reglarse tratándose de la categoría racional de actos jurídicos inexistentes: es sólo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo no es acto jurídico aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales". La diferenciación conceptual establecida se traduce er? que la inexistencia, como caregoría, apareja las siguientes consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las consecuencias anejar a tal declaración. c) Dándose el supuesto, serán inaplicables las previsiones referentes a los efectos de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco será procedente, en la hipótesis, la teoría de la conversión del acto jurídico.

762. A P L I C A C I DE ~ N LA

INEXISTENCIA AL

TESTAMENTO.

En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apariencia del acto jurídico testamentario, pero no será testamento, no obstante aquélla, por carecer de los elementos esenciales para su existencia. En lo que sigue se examinarán los casos que pueden encuadrarse en la categoría de testamentos inexistentes.

763. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DE

FORMA.

Pese a que la falta de forma produce, en principio, la nulidad, y no la inexistencia del acto jurídico (art. 1044), tratándose de testamentos se presentan peculiaridades que hacen procedente la inexistencia. Más atrás hemos referido la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553), estableciendo que aquéllas constituyen elementos viscerales del acto, Por tanto, cabe concluír que la ausencia de forma testamentaria importa la inexistencia del acto.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

337

Por ello, será inexistente el testamento nuncupativo u oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera, la certeza de la expresión del causante, elirninando las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o la de presunciones. Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus herederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha originado, en la especie, una obligación natural, de manera que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemente carece de acción de repetición. La afirmación encuentra su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, donde se considera como obligación natural pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales. Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento de una disposición de última voluntad expresada de palabra no es una ratificación de un acto nulo, sino un acto espontáneo del heredero, que desborda el marco de !as obligaciones naturales. 764. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL

SUJETO.

La ausencia del sujeto determina la inexistencia del testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b) otorgamiento por mandatario o representante legal; c ) testamento mancomunado o conjunto. a) Falsedad del testamento.

Sin perjuicio de lo que más adelante se verá (infra, no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber sido otorgado por quien aparece como testador. T a l 10 que ocurriría en el supuesto de falsedad material de un testaológrafo, prodiicida por la acción de un tercero que

ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en el de falsedad intelectual del testamento por acto público, si el notario diera como comparecido a quien no concurrió a otorgarlo.

b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal. También sería inexistente, por falta del sujeto otorgante, el testamento redactado por mandatario, o por el

representante legal del incapaz en su nombre. Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es un acto estrictamente personal del testador, es decir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testadar. A t e no puede delegarlas ni dar Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al arbitrio de u n tercero. c ) Testamento mancomunado o conjunto.

Los testamentos mancomunados o conjuntos contrarían los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica el acto. En efecto, el testamento es un acto jurídico unilateral (art. 946) o, más aún, individual (art. 3618), carácter que resulta un corolario obligado de la genérica prohibición de los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto de disposición de bienes para después de la muerte, otorgado con el concurso de dos o más personas, constituiría un pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sería unilateralmente revocable. Se contrariarían, por tanto, la unilateralidad y la revocabilidad. El testamento mancomunado es inexistente por ausencia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro, implica que no se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW

339

Debe conceptuarse también inexistente la instituci6n mística. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o. Como acota Fassi, la previsión comprende no s610 el acto formalmente válido como testamento en el cual hubiera una delegación total de las disposiciones testamentarias a otros papeles privados, sino también el supuesto de que la remisión sea respecto de a! persona del heredero o legatario. Si esa remisión es parcial, habrá testamento, pero será de ningún valor la disposición que sólo cobre contenido acudiendo a dichos papeles privados. Interesa advertir que la sanción, tal como ha sido mentada en la norma, elude la precisión técnica. En efecto, será de ningún valor es una expresión que puede adecuarse tanto a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.

Convendrá señalar dos supuestos que no encuadran en la categoría de inexistencia. Ellos son: la frustración de la voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no perfeccionada. a) Voluntad testamentaria frustrada. Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexistencia. Se trata meramente de una intención no materializada en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurídico *uiera ha tenido comienzo de ejecución.

Interesa marcar que ello no impide que se abra la posibilidad de iiiia acción resarcitoria en favor del perjudicado contra el responsable de la frustración. De igual forma, puede quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el art. 3296 (supra, nQ 50). b) Voluntad testamentaria no perfeccionada. "Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por resultar inconcluso el proceso formativo del acto testamentario. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la realización del acto notarial".

767.

~ N S E C U E N C I A SDE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.

A más de las diferencias especificas con la nulidad, la inexistencia del testamento se proyecta particularmente en dos aspectos. Ellos son: a) Protocoliración. Corolario de la facultad del juez de verificar en cualquier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus consecuencias, es que él puede negar la protocolización si el testamento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se presentara un testamento redactado por mandatario. Convendrá acotar que nada obsta para que, aun protocolizado, se articule la inexistencia del. testamento. b) Confirmación.

El testamento inexistente no es confirmable. La ejecución voluntaria de legados por parte de los herederos constituiría una donación, sin que ello importara confirmar las disposiciones. Esto último cobra particular importancia en dos aspectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero

INEFICACIADE

LAS

DlSrOSlCIONES

'TESTAMENTARIAS

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q e d a r á sometida a todas las reglas que rigen las donaciones (inoficiosidad, revocación, etc.). Otro, que desde el punto de vista impositivo habrá dos trasmisiones (del causante al heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos imponibles. 11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO

Habrá falsificación cuando el testamento ológrafo sea hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manuscripción y firma. Pero como bien se observa, como n o se puede someter el reconocimiento del testamento ológrafo a quien es atribuído, sino que aquél se hará por testigos, n o es necesaria la imitación, bastando para la falsedad que se lo extienda y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, contando con la complicidad o complacencia de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de la protocolización. La adulteración se producirá cuando los signos de autenticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento. Así, el testamento quedará adulterado cuando se le agreguen fechas o disposiciones que. aquél no contenía, imitando la letra del testador. Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la ideológica, es decir, las manifestaciones engañosas, deberá observarse que no configurarán una falsedad instrumental. Así, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o el que atribuya al instituído un pavntesco inexistente, 0 reconozca una deuda que no es tal, n o será falso. La distinción es importante desde el punto de vista peya que mientras la falsedad material constituyk delito,

la ideológica no está incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun tratándose de falsedad material es necesaria acción especial para atacar la validez del acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento ológrafo, aun después de la protocolización, Puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos seroirse de todo género de pruebas.

El testamento por acto público es una escritura pública y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de ésta en cuanto a su fuerza probatoria, a su £alsedad, y a las formas de impugnación (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615). En ambos, la falsedad puede configurarse por adulteración o por creación. Habrá la primera cuando se altere la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que figura autorizándolo.

También puede configurarse la falsedad intelectual en el testamento por acto público y en el acta del cerrado, dada la intervención del escribano como fedatario. La habrá cuando figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador manifestaciones que éste no hizo. Pero deberá tenerse presente que la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-

INEFICACIADE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN

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mento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera quc el acto no será falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una simulación, pero no una falsedad. Por la misma razón, no habrá falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a hechos que no puede verificar por sí mismo, sino que debe estar a las manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco la habrá cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar, como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razón.

La falsedad podrá configurar supuestos de inexistencia (i de nuIidad.de1 testamento. Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante el escribano alguien que no concurrió en realidad, o se falsificara un testamento ológrafo imitando la letra y firma del testador, encubrirá un supuesto de inexistencia. Bastará comprobar la falsedad para declarar inexistente el testamento. En otros casos, la falsedad encubrirá una nulidad. Como acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento. El escribano manifiesta que el testador le dictó las disposiciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aquél o a 10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigiendo la segunda que prospere la primera, por medio de la querella de falsedad.

Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado'como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 del C. Penal. La acción penal no excluye la civil, y puede intentarse antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitación. En ambos casos habrá de estarse a lo dispuesta en el art. 1101, donde se establece: S i la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, n o habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del a m a d o en el juicio criminal, con-excepción de los casos siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juzgada la acción criminal, e n cuyo caso la acción civil puede ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos; 2) en caso de ausencia del acwado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que resulta procedente el trdmite de aquél hasta la providencia de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa destacar que la promoción de un juicio penal por falsedad de testamento no obsta a que éste pueda ser impugnado civilmente por otra causal de invalidez, tramitándose ambos procesos independientemente.

DI? 774. AI.CANCE

LA SENTENCIA PENAL.

El Código prevé los alcances de la sentencia dictada en lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el art. 1102: Después de la condenacidn del acusado en el juicio criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaido la absolución. Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de testamento, éste carecerá de cualquier efecto civil, sin necesidad de reiterar juzgamiento. Como anota Vélez: "La jurisdicción civil no puede declarar que no existe el hecho criminal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar inocente de ese hecho al que la otra jurisdicción ha declarado culpable". De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuelto por no existir falsedad, no podrá invocarse ésta civilmente. "Así -dice Vélez-, cuando-el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona que se dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho". Convendrá tener presente que si la acción penal fuere intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resultados de éste no se alterarán por lo que se resuelva en aquélla. Establece el art. l 106: C d q u i e r a que sea la sentencia Posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterim dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewarú todos sW efectos. De modo tal que si civilmente se consideró válido el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisión hereditaria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.

Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la acción civil puede iniciarse aun cuando esté pendiente la penal, pero no podrá dictarse sentencia hasta que ésta haya concluído. La doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia penal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se trata de una cuestión de orden publico. En otro caso, se ha resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de falsedad de testamento no es óbice para la admisión de la prueba pericia1 en el juicio civil sobre falsificación de testamento, sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto. La acción debe deducirse ante el juez de la sucesión, debiendo acreditar quien la promueva su legitimación activa. No tratándose de una acción personalísima, podrd ser ejercida por los acreedores del legitimado en uso de la subrogación (art. 1196). La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desentienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado. Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento ológrafo contra quien está en posesión de la herencia y éste niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca el testamento le incumbe la prueba de que la firma es verdadera. Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzará será la de peritos, demostrando la pericia caligráfica si la letra o la firma pertenecen o no al testador, o la química si el testamento fue objeto de adulteraciones. Conviene tener presente que la amplitud probatoria reconoce limites impuestos por ,el mismo Código. En efecto, el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso

el instrumento público no valdrci. Sin embargo, la prohibición cederá cuando aquéllos aleguen que testificaron o autorizaron el acto víctimas de dolo o violencia.

Si los que se valen del testamento conocen su falsedad, el hecho dará lugar a responsabilidad solidaria por los daños que se hubieren causado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1081.

La ejecución voluntaria del testamento falso no importa la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de confirmación deriva de que al cumplir un testamento que sabe falso, el heredero no obra en función de la voluntad del causante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no de aquel.

Siendo posible, ser5 procedente la reconstrucción del texto original. Y así, si se hubiera lavado el nombre del heredero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, será admisible la prueba de la institución verdadera, y la herencia deberá trasmitirse al beneficiado genuino.

111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento es una especie del acto jurídico. Por tanto, le serán aplicables las reglas generales de nulidad de aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la procedencia de causales especificas. Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habrá de estarse también a la distinción entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y entre nulidad absoluta y relativa, como se verá en lo que sigue.

Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la nulidad será total. Pero si ella se concentra en las disposiciones contenidas en aquél, puede ser total o parcial. El art. 3630 prevé la distinción, estableciendo: La nulidad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nulidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han llenado ¿as formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras disposiciones. Como a su tiempo lo advirtii Segovia, el testamento, como cualquier otro acto jurídico, es en cuanto a su forma indivisible, y no podría ser en parte nulo y en parte válido. En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella n o es más que tina reiteración de lo establecido en el art. 1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposición en el acto, no periiidica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la

INEFICACIA DF

LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS

349

aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de estab l e c e en qué grado la nulidad de uno de los factores puede significar la nulidad del conjunto. Lo expresado tiene aplicación en distintos supuestos. Y así, habrá nulidad parcial que se limitará a la disposición inválida, cuando el testamento por acto público contenga un legado en favor del escribano autorizante o cuando la disposición se haya gravado con una tnrga imposible o contraria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitución fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias, como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su naturaleza un todo indivisible; pueden unas ser válidas y otras nulas, a no ser que el testador haya expresado su intención en contrario.

El testamento será nulo cuando su invalidez aparezca manifiesta, sin depender de una investigación de hecho para su declaración. 'Tal, por ej., si el testamento ológrafo careciera de firma o de fecha, o si el realizado por acto público no contuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658. Será anulable, en cambio, cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamación, prueba y sentencia. El ejemplo más elocuente lo constituye la invalidez fundada en la falta de perfecta razón. Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado importancia a la distinción, propiciando su abandono. NOSotros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con Fassi, que ese criterio no sólo desconoce la importancia que el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurfdicas, sino que resulta contradicho por lo que la práctica enseña en materia testamentaria. Supóngase que la nulidad

sea manifiesta; en tal caso, el testamento no será declarado válido en cuanto a su forma y h sucesión se deferirá a aquellos a quienes corresponda, al no computarse el testamento nulo. Así sucederá, acota Fassi, "si se presenta iin testamento d6grafo escrito a máquina, o un testamento por acto público en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testigoa que vieron a aquél. Los herederos a quienes el testamento excluía, sin molestias ni pérdida de tiempo entrarán en posesi6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testamento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar una acción ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es anulable, como en el caso de falta de la perfecta razón, el testamento será declarado vAlido en cuanto a su forma, los instituida en él recibirán la posesión de la herencia y quienes esarían llamados a recogerla, de prosperar la causal de anulabilidad, resultarán privados de la herencia hasta la promoción y sustanciación de un latgo proceso ordinario. Es decir que si las categorías nulidad absoluta y nulidad relativa tienen primordial importancia, por la diferencia del bien protegido y de loa efectos, las categorías nulo y anulable también la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la nulidad es cierta, no requiere investigación de hecho, y puede prescindirse del testamento sin dilación, y en el otro exige la investigación de hecho con todas las garantías del debido proceso".

La invalidez testamentaria puede derivar de una nulidad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de la clasificación, deberemos estar a las enseñanzas de nuestra doctrina referidas al acto jurídico. Y así, la nulidad absoluta se diferenciará de la relativa por la mayor intensidad de la sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de

que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o las buenas costumbres. El acto contrario al orden pííblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al orden público ni a las buenas costumbres, sólo presenta una nulidad relativa establecida para la protección de un interés particular. Lógicamente, en este caso, la imperfección del acto podrá subsanarse si el interesado, o sea, la persona en cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente. Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: habrá nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por vicios del consentimiento; habrá nulidad absoluta, por ser contraria al orden público, cuando la disposicibn contenga una sustitución fideicomisaria. DE U N 783. CONFIRMACI~N

TESTAMENTO NULO POR VICIO DE

FQRMA.

Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reprodi~cirlas.aunque dicho acto esté rcuestido de todas.1a.s formalidades requeridas para la validez de los testamentos. La solución se reitera en el art. 3829, donde se dice: El testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones contenidas en u n testamento nulo por sur forvns, aunquc el acto esté revestido de todas las formalidanGs requeridas para la validez de los testamentos. Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.

784. CONFIWACI~N DEL

TESTAMENTO NULO WR TINTA DEL VICIO DE FORMA.

CAUSA DIS-

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn mediante un nuevo testamento que haga remisión al primero. Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador de la perfecta razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando la recupere, mediante un testamento que exprese que mantiene las disposiciones del acto inválido. Como enseña Demolombe, no se ha testado por relación a un acto carente de las f o m testamentarias, sino que se remite a un testamento válido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer el obstáculo extrínseco que hubiera podido impedir su ejecución.

Tratándose de una nulidad absoluta, la acción que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es más que la consecuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto, puesto que de otra forma se estaría admitiendo la psibilidad de hacerlo tácitamente por el mero trascurso del tiempo. En cambio, si la nulidad es relativa podrá prescribirse la acción. Será de aplicación el art. 4030: La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidución, dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y des& que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los supuesta mentados en la norma, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023.

786. C U M P L I ~ ~ I E DEL N T OTESTAMENTO

VICIADO.

No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes legitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de un testamento, confirmándolo mediante su ejecución. Si se trata de vicios de forma, la solución encuentra su asidero en tres preceptos del Código. El primero es el art. 1047, que prohíbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmente, del efecto retroactivo que produce la confirmación de los actos nulos, y dice que tiene lugar el día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Por último, el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones iiaturales las provenientes de actos jurídicos carentes' de las solemnidades exigidas para su validez, como es ¿uobligación de pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas sustanciales. Como se observa, para que se opere la confirmacidn es imprescindible que el legitimado no sólo conozca la causa invalidante que afecta al acto, sino que además lo cumpla con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero deberá señalarse que no basta la ejecución parcial como confirmación total, ni el pago de una manda obliga al cumplimiento de otra contenida en el mismo testamento. En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razón, "no cabe suponer que alguien esté en mejor situación que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber en qué medida le impidió apreciar razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el heredero la creyó razonable y justa, decidiéndose a pagarla, ha cumplido con un deber moral imborrable". En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no quedará confirmado el testamento por su cumplimiento v e luntario, y procederá la repetición, pues de otra forma, como acota Rarde, se daría el absurdo de que se prohibiera un acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecución.

La acción de nulidad debe deducirse ante el juez del sucesorio, aun cuando el trámite del juicio testamentario hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero también puede ser objeto de una demanda reconvencional 0 de una excepción. La legitimación activa está conferida a todos aquellos a quienes beneficie la declaración de nulidad. En todo caso, se necesita tener interks para poder ejercer la acción, ya que de no haberlo, ella no podrá entablarse. El interés puede ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no sea eventual. Tratándose de una nulidad absoluta y manifiesta, el ministerio fiscal estará legitimado para solicitarla, máxime si decretada se actualizara el llamamiento del fisco. Convendrá señalar que carecen de legitimación activa quienes no tienen un interés jurídico protegido por otras acciones, y cuyas pretensiones no podrían satisfacerse con la mera declaración de nulidad. Tendrán legitimación pasiva todos aquellos a quienes beneficie el testamento. Si son varios, se originará un litisconsorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos los litisconsortes. La acci6n deberá tramitarse por la vía ordinaria, salvo que las partes expresamente consintieran la vía incidental. Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la nulidad no le serán oponibles. Pero, como se ha observado, "el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando sólo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las disposiciones testamentarias, lo que logrará no incluyendo en el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que h i s t e la de una nulidad parcial del testamento, en cuanto a su contenido".

Debe señalarse, por último, que judicialmente se ha resuelto que la promoción del juicio no impide la protocolización del testamento, ni la declaración de validez en cuanto a sus formas. IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Antes de avanzar en el tema, convendrá precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocación de las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se superponen. Para la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación. La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria. Ambas difieren, también, en cuanto a sus consecuencias. 1.a revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que inás adelante se verá, puede seiíalarse: la enajenación voluntaria de la cosa es un supuesto de revocación, que extingue la disposición testamentaria aunque la cosa vuelva al dominio del testador (art. 3838); la enajenación forzosa, en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la eficacia de la disposición si la cosa vuelve al dominio del testador (art. 3840).

789. SUBSISTENCIA Y REVOCACIÓN

DE LA VOLUNTAD TESTA-

MENTARIA.

Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~hecho con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que p a ~ edesde su formación. Mientras n o esté rmocado, se presume que el testador persevera en la m i s m uoifc.ntad, La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Habrá revocación presunta del testamento cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego exterior del testamento cerrado.

A. Revocación por mat~imonio

El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio. La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que origina un heredero forzoso que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. Los alcances del precepto han suscitado discrepancias que se proyectan en dos sentidos. En primer lugar, la discusión gira en torno de la presunción contenida. Para unos, tendrá el carácter de juris tant u m y sería procedente, por ende, la prueba de que el testador no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, conceptúa que se trata de una presunción j u ~ eet de jure, y es la tesis que informa los pronunciamientos judiciales.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

357

En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteligencia de la mención actzlnlmente casada, realizada en la norma. Como lo acotó Bibiloni al redactar su Anteproyecto, el artículo es una infiel traducción del modelo, pues en éste se dice que el testamento quedará sin efecto cuando el otorgante contraiga matrimonio. Según se observa, el causante pudo estar casado cuando redactó su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, celebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la especie el testamento sería válido. Sin embargo, entendemos que la situación es equiparable por completo a la de quien otorgó su testamento siendo soltero, pues obran los mismos fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio ulterior válido hará perder eficacia al testamento preexistente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1 al otorgarlo.

Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrará validez el testamento que las nupcias habían revoiido. Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone limitaciones a lo categórico de la afirmación. En efecto, si ambos cónyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad se dicta luego de abierta la sucesión, como el matrimonio produce hasta el momento de aquélla todos los efectos del vínculo válido, el testamento resultará revocado. De igual forma, si únicamente el cónyuge supérstite hubiera sido de buena fe, se producirá la revocación de la disposición.

No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexistente.

Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 contiene una presunción juris tantum dirigida a aventar los propósitos captatorios de las uniones celebradas en esas condiciones, estableciendo la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite. Pero esa limitación no se extiende a los efectos del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las consecuencias de la unión válida. Por tanto, también las tendrá con respecto al testamento.

B. Revocación por testamento ulterior

El codificador, al considerar la vigencia de testamentos sucesivos, adoptó el sistema patrio, según el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva manifestación contuviera una confirmación expresa. Justificando la solución, manifestaba Vélez en la nota respectiva: "Seguimos la disposición de la Ley de Partida, porque el hecho de proceder a un nuevo testamento, induce naturalniente la presunción de que el testador obra como si antes no hubiese testado. Evítanse así las innumerables cuestiones que se ven en los comentadores del Código francés, sobre la incompatibilidad intencional del testador con sus disposiciones". Según el sistema del Código, se establecía una presunción por la cual la existencia de un testamento posterior implicaba la revocación, que no exigía ser expresa ni requería que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o incompatibles. Así lo establecía el art. 3828 en la redacción de Vélez: El testamento posterior anula el anterior en todas SUS partes, si no contiene confirmación del primero.

INEFICACIA DE

LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS

359

La intención del codifica.dor de evitar las innumerables cuestiones que la interpretación del precepto había originado en los tribunales franceses, y que recogieron los comentaristas, no impidió que su fórmula originara no pocas dificultades y discrepancias. Y así, aunque una corriente que puede calificarse como mayoritaria, ateniéndose literalmente a los términos del art. 3828 hacía una aplicación rigurosa de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la búsqueda de criterios más justos, sostuvieron la necesaria flexibilidad de la previsión. Esta polarización de direcciones que muestra la doctrina se ofrece tanibién en los pronunciamientos judiciales. De éstos, sin duda, el más importante ha sido el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital dictado en 1061. En él se sentó como doctrina que la redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anteriormente -otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102, p. 34). Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimidad de los jueces y se fundó en un enjundioso voto del doctor Llambías, quien, sosteniendo la posibilidad de la confirmación tácita, afirmó que el art. 3828 preceptúa que el testamento posterior -como principi* revoca al primitivo del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compatibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las primeras han sido confirmadas implícitamente por las Últimas.

La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve contra la pi imitiva solución, enrolándose en el sistema francés, que es también el que han adoptado las legislaciones de Chile, Uruguay, Perú, Brasil, Portugal e Italia. El art. 3828 dispone en su nueva redacción: El testamcnl o posterior reooca al anterior, sólo e n cuanto sea incompatihle con las disposiciones de este. Habrá, entonces, revocación tácita cuando el testador haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el testamento anterior. Importa seíialar que es acertada la sustitución del verbo anular, empleado en la norma primitiva, por el revocar ahora usado, puesto que aquélla era una expresión a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego con el art. 383 1. La solución dada por la reforma ha sido criticada, objetándose que el criterio francés recogido en la nueva redacción, que en los casos de duda se inclina por la ejecución simultánea de los dos testamentos, es tan fluído que corre el riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se señala así, que la solución de Vélez, con los alcances dados por la jurisprudencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastaría que la duda sobre la intención cierta del testador se suscipase con fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase revocado. En ese sentido se ha señalado que a lo que correspondería atender es a la voluntad del testador, y n o a la compatibilidad de las disposiciones que puede n o coincidir con aquélla. Para Llambías, lo criticable del art. 3828 era la interpretación literal que consideraba irrefragable la presunción de voluntad revocatoria, pero es objetable también la misma presunción rigurosa de mantenimiento de la voluntad anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.

La incompatibilidad de las disposiciones será la resultantc 2: un juicio lógico donde se compruebe la imposibi-

lidad de la ejecución simultánea de ella, y surgirá de la interpretación comparativa de dos ó más testamentos. Según las características de la imposibilidad, habrá que distinguir entre la incompatibilidad material y la incompatibilidad jurídica. Usando ejemplos clásicos, existirá la primera en el caso de que el testador haga en su primer testamento un legado de liberación a su deudor, y en otro posterior legue ese crédito a un tercero. La incompatibilidad jurídica está ejemplificada en el supuesto de que el testador después de haber legado a alguien la plena propiedad de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda propiedad, ya que resulta de esto la revocación del legado en cuanto al usufructo. La calificación de la incompatibilidad de las disposicie nes, como resultado del juicio lógico comparativo que comprueba la imposibilidad de vigencia simultánea de ellas, constituye una cuestión de hecho. La decisión judicial no podrá atacarse, por tanto, por la vía de los recursos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad no ha de regir, claro está, si la calificación derivara de una absurda apreciación que desnaturalizara las disposiciones testamentarias.

797. NULIDAD, CADUCIDAD, RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL TESTAMENTO POSTERIOR.

T a l como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el testamento posterior se declarase nuloaporvicio de forma, el anterior subsiste. La solución, lógicamente, ha de ser la misma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@ breviniente del testador o por vicios de la voluntad. En la solución de Vélez, como se ha visto, la sola existencia del testamento posterior revocaba las disposiciones anteriores. De ahí lo establecido en la segunda parte del art. ?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallasen por razón de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,

valdría siempre la reuocación del primer testamento causada por la existencia del segundo. Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma introducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones contenidas en el testamento posterior h o afectan la revocación, si estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si la caducidad se produce respecta de una disposición poster ior compatible con la del primer testamento, las disposiciones de éste no estarán afectadas y conservarán su eficacia. En cuanto al testamento especial que caduca por el trascurso del tiempo, debe entenderse que aquél, pese a su caducidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador y, por tanto, producirá efectos revocatorios. Con referencia a la retractación del acto revocatorio, el art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin necesidad de declaración expresa s w primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas disposicio7us, no hace entonces revivir las que contenía el p i m e r testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención. C. Revocación por cancelación o destrucción

Sentando una excepción a la regla según la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se establece en el art. 3833: La canceUación o destrucción de u n testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales. La destrucción o cancelación puede realizarse. de diverOas maneras: quemando el testamento, o rompiéndolo en pequeños pedazos, o trazando sobre (él barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS

363

Observa Lafaille que no media aquí, como se advierte, una revocación expresa, pero ambas figuras son bastante aproximadas. Es una manifestación de voluntad tan categórica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que sustituye a una manifestación pública y manifiesta de revocación, máxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro aspecto, agrega, entraría siempre dentro de la forma tácita, pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propósito de volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad, es algo más que todo esto: significa aniquilar el testamento, tornar imposible su ejecución.

799. PLVRALIDAD DE EJEMPLARES.

Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lugares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la última parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan todos los ejemplares para que se produzca la revocación. La solución se justifica, según la doctrina francesa, en el hecho de que la supresión de un solo ejemplar no hace presumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el testador pudo razonablemente creer que era suficiente para mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento solamente, resultando los demás inútiles. Como se advierte, la disposición ha sido prevista para los supuesti en que no mediando una expresa y clara v e luntad del 'testador, ésta deba presumirse sobre la base de actos o hechos que importen una manifestación tácita de esa voluntad. De ahí que la Cámara Nacional Civil de la Capital haya resuelto que debe considerarse revocado el testamento si uno de sus dos ejemplares -que quedó en poder del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, extendida de puño y letra del causaxite, de la cual carece el otro ejemplar que quedó en manos de la beneficiaria.

La cancelación o destruccibn debe ser fruto de la decisión del testador, quien puede realizarla personalmente o delegarla, mediante mandato, en un tercero. Éste, al ejecutar el mandato, dbra legítimamente y ho incurre, por tanto, en responsabilidad delictual o cuasidelictual. Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato para ejecutar la destrucción luego de la muerte del testador es inadmisible, ya que desde el momento de ella están definitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustancialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la delegación.

80 1.

CANCELACIÓN PARCIAI..

La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debiendo precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el acto de aquél. Entendernos.que debe estarse a la solución dada por la doctrina clásica francesa, la que distingue entre la cancelacidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con la intención de dejar sin efecto alguna de las disposiciones, y la que recae sobre una enunciación exigida legalmente bajo sanción de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r e v e cación será tan sólo parcial, en tanto que en el segundo el testamento sería totalmente inválido. $02. AI~TERACIONES POR ACCIDENTE

O POR HECHO DE UN

TERCERO.

Para que la cancelación o destrucción tengan el efecto revocatorio, ellas deben obedecer a decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.

INEFICACIA

DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS

365

Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamento pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las disposicio?tes que contenga.

La destrucción del testamento por caso fortuito o fuerza mayor ha sido prevista por el art. 3837. Allí se establece: Si el testamento hubiese sido enteramente destruído por u n caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía. El precepto es terminante. No podrán admitirse, por ello, las cláusulas de un testamento anterior, ni los borrad* res que pudieron redá.,tarse antes del otorgamiento, ni copias fotográficas.

Dado que la cancelación o destrucción del testamento producen su revocación cuando son la obra del testador, resulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara. 3835 establece una presunción juris tantum disponiendo: Cuando u n testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario. Convendrá advertir que la presunción ha de regir también, aun cuando el testamento cancelado o destruido este fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde solamente éste tuviera acceso, como podría serlo la caja de seguridad de un banco.

Apartándose de las fuentes que cita, el codificador ha dedicado una norma,poco feliz a la revocación del testamento cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador del pliego que encier~au n testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos. Como advierte nuestra doctrina, la disposición no armoniza con la lógica ni con otros preceptos del Código, ya que si un testamento tiene los requisitos del acto ológrafo, y el testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las dos formas. V. REVOCACTON DE LEGADOS

A. Enajenación de la cosa legada

Siguiendo una tradición que arranca en el derecho romano, que se continúa en el antiguo derecho español, en el antiguo derecho francés, y en el Código Napoleón, se dispone en el art. 3838: Toda enajenación de la cosa legada, sea por titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la evocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador. En la nota al precepto, el codificador reproduce a Troplong, quien decía: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es que no basta la enajenación para revocar el legado, sino la voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando hago una donación a un incapaz, no hay enajenación; y sin embargo, el legado es revocado por la razón de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que había hecho".

Como se observa, lo que decide la solución no es la pérdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en la enajenación. A LOS 807. LEGADOS

CUALES SE

APLICA.

La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no quedarán revocados por la enajenación de cosas particdares, sin perjuicio, claro está, de que ellos pierdan su eficacia por haberse agotado con esas enajenaciones la porción disponible.

Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francés y el italiano, distinguen según que la enajenación haya sido total o parcial, reduciendo la revocación, en este último caso, a la porción enajenada. Aunque nuestro Código no ha establecido la distinción, pacíficamente nuestra doctrina admite que si la enajenación ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del testador respecto de lo no enajenado. Así, si se legó un campo y luego el testador enajenó una fracción de él, el legad9 subsistirá sobre la superficie restante. Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enajenado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En el supuesto, deberá indagarse si la conservación importa una persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi, ello dependerá en gran parte de lo accesorio conservado. Y así, legada una casa, no parece que después de su v e n t ~el legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que antes de la venta hubieran sido separados de la construcción y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con valiosos arneses, vendido aquél y conservados los arneses, subsistirá el legado respecto de éstos.

809. ACTOSDE LOS CIJA1,ES

RESULTA,

La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso. Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar, y exteriorizada, la revocación se producirá aun cuando el donatario sea incapaz de recibir la donación o no la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y no tuviera eficacia, el legado subsistirá, ya que resulta evidente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad. Apartándose del derecho romano, que atemperaba la presunción en caso de enajenación onerosa, nuestro Código la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendrá efecto revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de retroventa. Debe advertirse que la revocación tendrá lugar aunque el acto de enajenación estuviera subordinado a condición, sea ésta suspensiva o resolutoria.

Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución judicial o por expropiación, el acto no responderá a la valuntad del testador y, por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición. La solución es establecida en el art. 3840, donde se dispone: La venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador.

En principio, la ineficacia de la enajenación no priva al acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque inválida, la enajenación supone un cambio en la voluntad del testador.

Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que cederá en distintos supuestos. La primera excepción la marca Vélez en la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con Demante, que se llegaría a consecuencias contrarias a los principios rriás elementales del derecho y de la razón, si exagerando la doctrina de! artículo se diese efecto revocatorio a una enajenación nvla por vicio de consentirnienta. {Cómo una voluntad impotente para trasferir la propiedad, podría tener la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio de violencia o de error, {será posible atribuir algún efecto a un acto semejante?". Convendrá zdvertir que los vicios del consentiniiento debecán referirse a la intencijri de enajenar, ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma del adquirence no privarán de los erecta5 sevocacoria Tratándose de simulacibn, deberá distinguirse. Si la enajenación constituyer;r, una simulación absoluta, declarada la nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enajenar, r i s habrá revocación. En cambio, si la simulac;ión fue relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apariencia de venta, ga nulidad no privaría al acta de sl;: efectos revocatorres sobre i-1 lepdo. Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bíscerr.:rniento, rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.

Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra doctrina y en las fallos judiciales. Para una primera opinión, él no tendría efectos revocatorios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un acto corisurnado. La intención simplemente manifestada, pero no perfeccionada, no bastaría para revocar el legada. La posición contraria, que sustentamos, asigna al boleto de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta solución es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revocación, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad

presunta del testador, y es obvio que cuando éste ha suscrito un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa legada. No hay una mera intención, sino un acto negocia1 que obliga a la trasmisión del dominio. 8 13.

CONSTITUCI~N DE

GRAVAMEN.

El Código ha previsto expresamente que la constitucióri de derechos reales de garantía sobre la cosa legada no altera la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vélez, es, sin embargo, una enajenación impropia, que no hace salir la cosa del dominio del testador, y por esto no revoca el legado. Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839: La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en prenda, en seguridad de una obligación, no cama la revocación del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca o prenda que la grava.

B. Trasformacicin de la cosa legada

El Código no ha reglado el supuesto de trasformación de la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al perecimiento el haber dejado de existir en la especie que tenia. Allí se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana, el testador trasforma esta en paños, o un legado de madera que después hubiese empleado en la construcción de un buque. No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la trasformación al perecimiento de la cosa, convendrá establecer distinciones para precisar la especie. Si la trasformación se produce por un hecho ajeno a la voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de

un tercero, habrá efectivamente caducidad del legado. Pero si la trasformación se opera por un acto voluntario del testador, habrá revocación, ya que ello indica que no ha persistido en la liberalidad. La distinción no es ociosa, puesto que como ya se ha visto (supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando la cosa su especie o forma original podrá revivir el legado. En cambio, tratándose de revocación, la manda perderá definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su estado primitivo por obra del propio testador.

C. Znejecztción de cargas 8 15. Los

TEXTOS LEGALES.

REMISIÓN.

Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución d e las cargas impuestas al legatario, cwzndo éstas son la causa final de su disposición. Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocación de los legados por inejecución de las cargas impuestas, es regida por las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos. Lo referido a la acción revocatoria, sus efectos, y la legitimación activa para entablarla, han sido considerados al examinar el cargo (supra, no*.651 y SS.).A lo dicho alli nos remitimos.

D. Ingratitud del legatario

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocación fundada en la ingratitud del favorecido. Como se observa, el Código ~ u d referirse o a Ias causales establecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar

de enunciar en el art. 3843 otras que n o coinciden con aquéllas. El mencionado artículo dispone: La revocación por causa de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2) si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha

hecho una injuria grave a su memoria. La primera de las causales, tentativa de homicidio, no requiere la condenación en juicio, como en materia de indignidad lo exige el art. 329 1. En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos o injziria~graves comprende, en su extrema latitud, cualquier acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador. Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento. La ultima de las causales no está referida a los agravios hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muerto tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera merecido.

El Código ha previsto expresamente la pzescripeE6n de la acción revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea acción de injuria hecha al difunto, para pedir la revocación de un legado o donación, se prescribe por zin año, contado desde el dia en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de

los nerederos. Pese a la impropiedad de los términos usados, ya que debió referirse a la revocación de un legado por ingratitud, como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipuestos del art. 3843. No sería coherente que la acción de revocación del legado procediera por caiisa de injuria, como dice el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario causó la muerte del testador.

INEFICACIA DE LAS

DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS

375

La prescripción comienza su curso desde el día en que sucedió el hecho injurioso, salvo que los herederos del testador adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de la injuria dentro del año que promovieron la acción. VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES TESTAhIENT.\RIi-\S

Bajo el título "Caducidad de los legados" el Código agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exceden ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables también a la institución de herederos. En lo que sigue habrá de considerarse la caducidad de las disposiciones testamentarias por premoriencia del beneficiado, por incumplimiento de la condición, por pérdida o destrucción de la cosa legada, por renuncia del beneficiario; y los efectos de la caducidad.

A. Premoriencia del beneficiario

Según lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando el legaturio mvere antes que el testador. La disposición reitera lo que preceptúa; con más amplitud, el art. 3743, donde se lee: Toda disposición testamentaria caducara, si aquel a cuyo jnvor se ha hecho no sobrmive al testador. Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El legado, como la afección que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recrbirlo, naturalmente caduca". Convendrá observar que la caducidad también habrá de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducará el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testador y legatario.

Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799 agrega que el legado tambiGn caducará cuando la ejecución esta subordinada a una condición' swpensiua o a u n térmtno incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término. Interesa remarcar que la condición suspensiva es la impuesta a la adquisición del legado, ya que si se tratara del ejercicio del derecho cobrará vigencia el art. 3772: Si una condición suspensiva o u n término incierto es puesto, no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicicín y trasmisión a los herederos del legatario. De la comparación de ambas normas resulta evidente que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejccución, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisición del legado.

El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas individuales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en él a las personas jurídicas. Como lo expresa Vélez en la nota al precepto, el legado caducará si la persona jurídica hubiese dejado de existir. De igual forma, si la disposición testamentaria hubiere tenido por objeto una fundación, no pudiendo hacerse ésta, caducará el legado.

Según lo prevé el art. 3800, si el legado ha sido hecho a tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes

INEFICACIA DE

LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS

375

de las épocas designadas e n el articulo anterior, n o causa la caducidad del legado, y éste pasa a sus herederos. T a l vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un supuesto de sustitución implícita. Como a su tiempo lo observó Segovia, los herederos adquieren el legado directamente del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa adquisición es independiente de la exclusión del legatario de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredación. Convendrá advertir que al no hacer distinciones el precepto, el llamamiento de sustitutos podrá comprender tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del legatario. Va de suyo que ello será en ausencia de una voluntad expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.

Tampoco habrá de producirse la caducidad del legado, no obstante la premoriencia del legatario, cuando aquél haya sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o funciones que ésta desempeña. Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de las mismas épocas, no cazun Ea caducidad del legado, si éste hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario estaba investido, m h que a su persona. Así, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la disposición nominándola a ella, podría hacerlo en la persona de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favorecer al establecimiento, y no a la persona de su representante, aunque éste falleciera con anterioridad a la adquisición del legado, no por ello perdería la Facultad su derecho a la manda. Conviene tener presente que ésta es una materia sujeta 5 la apreciación judicial, ya que en algunos supuestos el sol0 hecho de consignar el título o la cualidad del legatario puede no importar que la liberalidad esté dirigida a la institución,

sino a individualizar con mayor pfecisión la persona del llamado. Así, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desemperia en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposición no traduce la intención de favorecer a la entidad.

B. Incitmplimiento de la condición suspensiva DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES. 824. CADUCIDAD

Notoriamente superflua. también, resulta la norma que contempla el supuesto de legados subordinados a condición. Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcará cuando falte la condición suspensiva a qzte estaba silhordinado. Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548, ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la condición: se considera la obligación como si niinca se hubiera formado, y el derecho se desvanece. C.

Pérdida de la cosa legada

Coincidiendo con una norma común a la mayoría de los códigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca también, c~randola cosa determinada e n su individualidad, que jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de la muerte del testador, sea o 7 1 0 por hecho del testador, o por caso fortuito; o después de muerto el testador y antes de llegada la condicidn, por caso fortuito. . La caducidad sólo tiene lugar si la cosa, determinada en su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o despiiés de ella y antes del cumplimiento de la condición. Si la cosa perece luego, se habrá perdido para el legatario qiie era ya su dueño. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa o dolosa de un tercero, el legatario tendrá contra él las correspondientes acciones resarcitorias.

Si se tratara d e legados alternativos, la caducidad ~610 tendrá lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran perecido todos. Convendrá tener presente, por último, que la causa del perecimiento es indiferente, ya que el legado caducará igualmente si aquél se debe a hecho del testador, de un tercero, o sea obra del caso fortuito.

626. CADUCIDAD POR

E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N

La ineficacia de la disposición testamentaria derivada de la especificación o la trasformación, ha sido examinada al considerar la revocación de los legados, distinguiendo entre la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno a él. A lo dicho allí nos reniitiinos (supra, nQ 814).

Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendrá eficacia por lo que subsista de ella. Así, si se legó una biblioteca y ésta se quemó en su casi totalidad, el legado se debera respecto de los libros que quedaren. Cuando se tratare del legado de una casa, la destrucción total de ésta suscita dudas sobre la suerte de la disposición, aunque es mayoritaria la opinión de que ella subsiste sobre el terreno, puesto que lo edificado .era tan sólo un accesorio de él. Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca en la parte que no ha perecido cuando ésta puede tener el niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tenía la cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intención del testador fue asegurar al legatario vivienda, podría sostenerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibrela nota al art. 3803, que

menciona el caso, pero al parecer con referencia al perecimiento posterior a la apertura de la sucesión, es decir, cuando ya el legatario adquirió el legado puro y simple. Todos estos argumentos no nos parecen suficientes para privar al legatario del terreno. Éste satisface en no escasa medida, el propósito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado, salvo una clara manifestación en contrario del testador".

D. Cnducitlttd por renuncia

La última causal de caducidad de los legados contemplada por el Código es la renuncia que de él haga el legatario (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examinado al considerar la renuncia al legado, en el capítulo anterior (supra, no.. 755 y SS.).Allí nos remitimos.

E. Efectos de la cadzlcidud

Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el art. 3809. Allí se dispone: La caducidad de un legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pérdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitución, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiese de perjudicar su ejecución. El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos. En primer lugar, habiendo sustitución vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiará al sustituto, que actualizará su vocación. En segundo término, los perjudicados por la ejecución del legado habrán de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del

codificador al precepto, donde ejemplifica: "Así, el legatarie de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la disposición hecha a su favor". En tercer término, si hubiera lugar al derecho de acrecer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la caducidad beneficiará a aquellos en cuyo favor se hubiera establecido el acrecimiento. Por último, la caducidad habrá de beneficiar a quienes estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herederos y legatarios de cuota. RIBLIOGRAFlA ESPECIAL

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CAPÍTULO XVI ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Aunque se discute su existencia en el derecho romano, la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vieja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho germánico, atribuyéndose principalmente su difusión en los países romanizados a la influencia del derecho canónico. Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada la configuración actual del instituto, esa función no agota el contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Según se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las disposiciones de última voluntad del testador, para cuya finalidad tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes, expresamente le haya otorgado aquél; pero si el causante no las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algunas. Como a su tiempo se verá, nuestro ordenamiento ha regulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que jurisprudencialmente deban ir llenándose los vacíos legales. En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a Royo Martínez, quien precisaba el concepto así: "es una posición o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o, genérica~iiente,para velar por la conservación del

patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la última voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite".

La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos ensayados pueden citarse, entre otros, los siguientes: a) Teoria del mandato. Para una primera opinión, que puede calificarse como mayoritaria, el albaceazgo constituiría una especie del mandato, de carácter post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad. b) Teoria de la representación. Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien es ejercida la representación, ya que para unos el representado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal relicto. c ) Teoria del oficio. Ida moderna doctrina italiana, inspirándose en las soluciones del Código vigente, caracteriza al albaceazgo 'como un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de un cargo de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a él, por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representación. d) Teoría de la figura con propia sustantividad. No han faltado, por íiltimo, quienes sostuvieron que el albaceazgo tiene una caracterización propia, que rechaza su

asimilación a otras figuras. Con menos lagunas legales, escribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato, o la tutela es la tutela.

Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamiento de Gélez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestión. Dice allí el codificador que "Zachariae y otros jurisconsultos enseñan que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al comienzo de la misma nota advirtió: "Téngase presente que en el art. 1870, no 7, está resuelto que las disposiciones de este título son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos". Además, convendrá tener presente que el art. 1980 prevé que la muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cumplido o continuado después de su fallecimiento. El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse, sin embargo, que sus características peculiares determinan diferencias que lo distinguen del mandato común. En primer lugar, la designación del mandatario común no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por escrito, y de manera expresa o tácita (art. 1873). El albacea, en cambio, sólo puede designarse de manera expresa y bajo la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848). En segundo lugar, el mandato es un acto jurídico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de voluntades y sólo se perfecciona con la aceptación del mandatario. El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad del testamento. En tercer lugar, la designación de mandatario puede hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que

el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo (art. 3846). En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), no así el albaceazgo, ya que el albacea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855). En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombramiento plural de mandatarios existe únicamente cuando hubiera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cambio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para obrar de común acuerdo, son solidarios (art. 3870). En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede ser destituído por causa fundada una vez que hubiera aceptado sus fiinciones (art. 3864). En séptimo lugar, el mandante puede otorgar al mandatario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el albaceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al ejecutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades especiales, el albacea tendrá las que le otorga la ley. Por último, el mandato, salvo supuestos de excepción, termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cambio, sólo comienza producido el fallecimiento del testador,

El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es voluntario, indelegable, oneroso y temporal. a) Voluntariedad. La designación de albacea es voluntaria, ya que el car-

go no es imprescindible para el proceso de la trasmisión hereditaria. Como se observa, el carácter potestativo de la función está consignado en el art. 3844, donde se dice que el testador puede designar a uno o varics albaceas. Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último caso fundar

las causales de su negativa. La aceptación puede ser expresa, como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o tácita, cuando realice actos que induzcan su decisión de aceptar. La aceptación del cargo no le impide que, a posterior;, pueda renunciar a sus funciones. Así lo admite la última parte del art. 3865,que prevé como causa de cesación del albaceazgo la dimisión voluntaria. b) Zndelegabilidad. La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer término, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muerte pasa a sus herederos. Convendrá advertir, no obstante, que cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la función (art. 3866). Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero no está obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de éstos. La indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testamentaria que atribuyera las funciones a la persona que designara un tercero. c) . Onerosidad.

A diferencia de lo que ocurría en el antiguo derecho francés, donde el albacea no podía reclamar remuneración alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio, la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.

Volveremos sobre el tema al considerar la retribución del albacea (infra, no".856 y SS.). d) Temporalidad. Constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de Ia misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.

Según lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o más personas encargadas del cumplimiento del testamento. El precepto debe concordarse con lo establecido en los arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominación que lo sean, el albnceargo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados, a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. En este líltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión. Por su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno solo podrá obrar a falta de los otros. Como se ve, el Código faculta al testador para hacer una designación plural, citando así lo requirieran las necesidades del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestación expresa de su parte, el orden de actuación de los albaceas. Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de acción, cuando hay pluralidad de albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas designados para obrar de común acuerdo; c) albaceas solidarios;

d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desempeñar cada uno distintas funciones. a) Albaceas sucesivos. Como ya se ha visto, el art. 3870 prevé que cuando son varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn que lo sean, el albaceazgo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados. Cafferata recoge la observación de Rébora, señalando que el art. 3870, en su primera parte, sólo se ha propuesto dar normas de solución para el caso de que existan dos o más albaceas, designados sin expresa indicación del modo como debían desempeñar sus funciones, "Si bien existen vários ejecutores, sin embargo puede darse, y en la práctica se da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que actúe. Esta situación se producirá, cuando el albacea designado en primer término sea el que ejecute íntegramente las disposiciones del testador. Pero si aquél no pudiera o no de: seara desempeñar su cometido, entraría en funciones el segundo, y así sucesivamente". b) Albaceas designados para obrar de común acuerdo. El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sz~cesion. La norma contempla el supuesto de que sea el propio testador quien ha determinado la forma de actuar de los albaceas. Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresión de común acuerdo mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando palabras de Rebora, podemos decir que la expresión significa simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones conformes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda, que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera

sido aceptado por el juez podría actuar con prescindencia de los demás, vinculándolos con sus actos. c) .4 lhaceas solidarios.

El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solidarios, uno sólo podrá obrar a falta de los otros. Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y n o a la manera de actuar. De allí que, n o obstante establecerse ella, no es menester que los albaceas actúen conjuntamente. d) Albaceas conjuntos. Si el testador hubiera designado varios albaceas para que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones específicas, serán de aplicación las reglas del mandato. Y así deberá estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando huhieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato ser aceptado separadamente. De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sería necesario que todos aceptaran el cargo, ya que no podrían hacerlo separadamente, i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros. e) Plziralidad de albaceas designados para desempeñar cada uno 'distintas funciones. El art. 3870 no contempla la hipótesis de que el testador haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la fiinción que deberá desempeñar. No se opone ningún texto del Código, y ella puede caber en los términos latos del art. 3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habrá de reputarse que hay

~ 1 1 1albacea para cada función, de la que cada uno será personalmente responsable.

PARA s35. LAI>ACIDAI)

SER NOMBRADO ALBACEA.

Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art. 1397, que permite conferir válidamente poderes a una persona incapaz de obligarse, escribe Vélez en la nota al precepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo". Como en algunos supuestos la aptitud legal para desempeñar las funciones puede originar dudas, convendrá examinarlos, aunque sea en forrna sucinta. a) Menores emancipados. Vigente el primitivo sistema del Código, aunque algunos aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pudiera ser designado albacea, n o faltaron quienes la rechazaran. La ampliación de su capacidad; otorgada por la ley 17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desempeñar el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar en juicio y de obligarse por más de $ 500 que le hacían dar a nibiloni una respuesta negativa.

990

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

b) Mujeres casadar. En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711, debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe impedimento alguno para que la mujer casada pueda desempeñar el albaceazgo, sin que necesite autorización marital o venia supletoria.

c ) Fallidos y concztrsados. Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados, ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los herederos a pedir la destitución del albacea cuando éste hubiera quebrado en sus negocios. d) Personas jztridicas. El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre personas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846 mienta a personas capaces de obligarse, enunciado comprensivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibilidad de que la función sea asignada a una persona jurídica. Hay quienes rechazan la procedencia de esa designación, fundándose en que el cargo se discierne en función de la confianza que dispensa una persona humana. Contra ello se observa que no es esto únicamente lo que puede determinar la elección, ya que se admite la designación de albacea atendiendo al cargo que desempeña el nombrado, estableciéndose que cuando éste cese en sus funciones los poderes pasaran a su reemplazante (art. 3866). e) Inhabilitados. La severa restricción a la capacidad de obligarse que pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeño del albaceazgo. A más de ello, debe tenerse en cuenta que la disminución psíquica que motiva la inhabilitación -salvo el caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para la función.

f) Indignos.

No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para desempeñar el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una incapacidad para obligarse y no está comprendida en la prohibición del art. 3846. Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien ha sido excluído de la sucesión por los serios agravios inferidos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su voluntad testamentaria.

Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejeczito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución t i m e por objeto asegurar. T a l como resulta de la norma, la designación puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo prescrito por el art. 3623. Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria para la designación, la revocación sólo podrá hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el testador no podrá revocar el nombramiento por medio de un escrito privado o de una escritura pública. Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aunque dicha individualización no tiene mayores exigencias que las requeridas para nominar al heredero instituido o al legatario.

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MANUALDE

DERECFIO SUCESORIO

Ya se ha visto que la designación puede hacerse no en razón de la persona misma, sino de las funciones que ella desempeña. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho. Regirá, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcionario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede e n la función. Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la elección lia sido determinada únicamente por la calidad, que no muere y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe entenderse que el nombramiento queda sin efecto si desaparece la función tenida en cuenta para hacerlo.

Además del albacea testamentario, cuya designación por el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reconoce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea consular. La primera de estas formas impropias está prevista por el art. 3867. Allí se dispone: Cuando el testador n o ha nombrado albacea, o czla~zdoel nombrado cesa e n sus funciones Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si n o lo hicieren, los acreedores de la sucesión u otros interesados, n o pueden pedir el nombramiento de albucea. %a ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los herederos. Como a su tiempo lo observó Machado, el precepto resiilta contrario a la doctrina del Código, ya que si el albacea es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es necesario que actúe un ejecutor testamentario, nada justifica que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los

legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener a su cargo el trámite sucesorio y el cumplimiento del testamento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Ergo, serán aplicables las normas del mandato común, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrán los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no los previstos por el Código para el albacea. De igual forma, cesará en sus funciones cuando así lo decidan herederos y legatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en los arts. 3864, 3865 y 3868. Por su parte, la ley 163 prevé el segundo supuesto de slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cónsules extranjeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cónyuge legítimos residentes en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente también el albacea testamentario. Con anterioridad nos hemos referido a la intervención de los cónsules extranjeros y al problema suscitado sobre la vigencia de la ley 163. A lo dicho allí nos remitimos (supra, nQ 444). 11. FACULTADES DEL ALBACEA

Las facultades del albacea variarán según que el testador las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este último supuesto habrá de distinguirse atendiendo a la presencia de herederos, o a su inexistencia.

A. Facultades fijadas por el testador 840. PRINCIPIO GENERAL. En la primera parte del art. 3851 se establece el principio general sobre las atribuciones reconocidas, al disponerse: Las facultades del albacea serán las que desigve el testador con arreglo a las leyes. Este precepto, que es traslación literal del art. 728 del Proyecto español de 1851, faculta al testador a determinar la medida de los poderes, aunque estableciendo límites, ya que no se admite una extensión discrecional de ellos. Como lo advierte Vélez en la nota respectiva, "el mandato hecho al albacea, restringe los derechos de administración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse más allá de las disposiciones de la ley y de los límites indispensables a su objeto. Decimos con «arreglo a las leyes,, pues que el testador no podría, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición seria a favor de personas inciertas". Por ello, y sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, no podría el testagior facultar10 para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y exista conformidad de los herederos, o eximirlo de la rendición de cuentas, etc.

Siendo los herederos los propietarios de los bienes que componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad está dada por el art. 3856, donde se dis-

poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o innuebles: pero el albacea no podrá usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez csnzfletente. Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere que la venta sea indispensable para la ejecución del testamento. Ello ocurrirá cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados. La decisión deberá contar con el asentimiento de los herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere. No lográndose, será el juez de la sucesión quien deba decidir. Pacíficamente se adniite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar cuáles son los bienes que habrá de enajenarse y, de ser varios, el orden en que ello se hará. La venta deberá hacerse en pública subasta, salvo que los siicesores, mayores y capaces, unánimemente decidieran la realización en forma privada. En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por int~rpuesta persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibicih no regirá cuando el albacea sea, además, sucesor universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un modo de la particibn, con los efectos declarativos propias de ella.

B. Facultades cuando no han sido fijadas par el testndor

Ya se ha dicho que las facultades del albacea varían se@n concurran o no herederos a la sucesión. Como observa

Cafferata, cuando hay herederos, más que un verdadero ejecutor, es la persona de confianza elegida por el testador para que realice el control del cumplimiento de sus últimas voluntades por parte de aquéllos. Su misión será, en principio, por tanto, de vigilancia, porque su actuación no tendría objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposiciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Eunciones se concretarán en una actividad positiva. En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.

Según lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesión de la herencia corresponde a los herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. . Comúnmente se admite q u e la entrega de bienes persigue dos propósitos: en primer término, evitar las posibles pérdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecución; evitandole tener que solicitar en cada caso el objeto del legado. Pero debe observarse que la sustanciación de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que solicite al juez el pago del legado, requiriéndose, además, la conformidad del heredero. De allí que la entrega de bienes no aparezca como cosa usual. Interesa advertir que el albacea no puede entrar de hecho en posesión de los bienes, sino que tendrá que solicitarlos a los herederos. Deberá, por tanto, probar que ellos son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de éste. Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto, sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea

lo son en calidad de depósito o secuestro, dicha tipificación no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que podría ejercer quien tuviera bienes en razón de secuestro o como mero depositario.

Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos; v si éstos se oputieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolución de la cuestión entre los herederos y legatarios. El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los herederos pueden hacer el reconocimiento juridico válido del derecho del legatario, en su condición de propietarios de la herencia, ya que podrían alegar la incapacidad del beneficiario, el agravio de sus legítimas, o cualquier otra circunstancia que obstara a la eficacia de la manda. De ahí que la demanda requiriendo el pago del legatario, como bien se observa, convendrá dirigirla simultáneamente contra el heredero y el albacea, pues si sólo se acciona contra este último, él deberá dar intervención a aquéllos si desea soslayar una eventual responsabilidad por los daños y perjuicios posibles. Tratándose de legados de beneficencia pública, o desti-. nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que el albacea deberá ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras o que están encargadas de 1objetos de beneficencia pública.

No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no está facultado para reconocer deudas ni para proceder a su pago, ya que el sentido del precepto está enderezado exclusi-

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MANIJAL nE

DCRECHO

SUCESORIO

vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para afrontar las obligaciones. En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crédito contra la sucesión, cuando hay herederos legítimos o instituídos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado". En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolombe, el principio es que esta operación no entra en las funciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecución del testamento. De ahi lo dispuesto en la última parte del art. 3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Observa nuestra doctrina que el testador válidamente ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura, o los sufragios .y misas en favor de su alma, traduciendo esa preocupación en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito, establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecución de la carga que el testador les huhiere impuesto en su propio interés. Va de suyo que el vocablo interés no tiene en la especie iina connotación material y utilitaria, sino que se ha usado atendiendo a apetencias espirituales. De allí que convenga recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que por el interés moral protegido, la misión del albacea no debe ser únicamente la de intervenir en contestaciones planteadas por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, promoviendo la acción, aun cuando existiera el concierto de he-

rederos y gravados para no cumplir la carga, o ésta se hubiere iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos. En cuanto a los cargos impuestos en interés de terceros no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otorgan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros la niegan. Entendemos que salvo que el testador hubiera confiado esa tarea al albacea, éste debe limitarse a poner en conocimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes incumbirá exigir su cumplimiento.

A LA VALIDEZ DEL

TESTAMENTO.

En esencia, la misión del albacea es el cumplimiento de la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor será la defensa del testamento donde aquélla ha sido expresada. De ahí, entonces, que el art. 3862 comience diciendo: Tiene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n la validez del testamento. Importa formular dos observaciones sobre el precepto. 1.a primera, sobre el alcance de él, es que se refiere a la defensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido nombrado; por tanto, n o sólo comprende el supuesto en que se persiga su nulidad sino también cuando se pretenda la I evocación. La segunda es que dicha intervención es facultativa, Y no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci? del testamento que el albacea advierta y determinen que, articilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque la acción de invalidez debe ser dirigida contra los herederos, tendrá que notificarse al albacea, puesto que de otro modo ]a sentencia que se dicte no alcanzará a su respecto el valor de la cosa juzgada. Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se demandara la invalidez parcial del testamento, también tendrá

el albacea legitimación para defender la eficacia de las disposiciones impugnadas.

No existe una clara y uniforme decisión judicial sobre las facultades del albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara para incorporar bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido encomendado. Empero, será un extraño en los juicios promovidos por los herederos. En cuanto a la contestación de demandas, como ya sc ha visto, ello le está vedado por el art. 3862, que le impide intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Tal como lo preceptúa el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización dei juez competente, con previa audiencia de los interesados. 850. SI!PUESTODE

INEXISTENCIA DE HEREDEROS.

Cuando el testador no ha instituído herederos y hubiere agotado su patrimonio mediante mandas particulares, será de aplicación el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispostciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados, no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea. Importa advertir que la posesión a que hace referencia la norma no es la hereditaria, sino la simple atribución de la tenencia de los bienes. En cuanto al carácter con que ellos le

son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe darse a la calificación usada por Vélez en la nota al precepto (supa, nQ 84 1). La ausencia de herederos amplía decididamente las facultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deberá representar todos los derechos de la testamentaría. Será, por tanto, el administrador natural de ella, los legatarios deberán dirigir contra él sus acciones, y podrá provocar la verita de t e dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido. 111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA

$51. MEDIDASDE SEGURIDAD. Obviamente, la ejecución de la voluntad testamentaria importa la necesidad d e resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, :ítulss de créditos, o cualquier otro bien que lo integre. De allí la obligación impuesta por la primera parte del art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados por el testador. Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto extra-ajudicia!cs come jíidiclales. C o ~ acota o Fassi, poner en seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamente e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si el albacea no encuentra oposición para tomar providencias quedará cumplido e i trn de la ley. Puede notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de seguridad, constituirse en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc. En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por 10s ddigos procesales (embargos, inscripción de ellos en 1registros, depósito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n decretarse inmediataiiiente, sin trámite alguno, y sin mayores rigores para admitir sil procedencia.

Continúa diciendo el art. 3857 que el albacea deberá proceder al inventario de los bienes con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela, el inventario debe ser judicial. Como se observa, la obligación impuesta por la ley constituye un necesario complemento de las medidas de seguridad que de?xn adoptarse al abrirse la sucesión. Su sentido cautelar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo que él sólo prueba que se ha tomado razón de los bienes que se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la ~ i s t alos inventariadores, no asegurando la real existencia de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes, ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad. En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herederos son capaces y están presentes. podrá realizarse privadamente, con citación de la totalidad de los interesados. Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial. En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que él debe ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede delegarse su preparación, recabando de oficio la designación de escribano inventariador, sin perjuicio de que los herederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman conveniente.

Tomando partido en la discusión suscitada en la doctrina francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vélez expresamente estableció en el art. 3858: El testado+ no puede dispensar al albacea, de la obligación de hacer el inventario de los bienes de la sucesión.

En la nota al precepto, luego de recordar las enseñanzas de Marcadé y de Troplong sobre la posibilidad de que el albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan un interés en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy fácil que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o entre éstos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, pues, más conveniente que el albacea, en todo caso, esté obligado a formar inventario de los bienes". Debe entenderse, dado el carácter inexcusable de la obligación, que tampoco sería válida la dispensa dada por los herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o cualquier otro interesado, el albacea está relevado de esa obligación. Aún más: si él ha sido citado en forma a la iealización del inventario solicitada por herederos y legatarios y no concurre a la diligencia, ella es válida y suple la eYgencia del art. 3858. Si el albacea no cumplimentara la obligación de inventariar es responsable por los daños y perjuicios que la omisión pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus £unciones.

Dispone el art. 3868: El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración;aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. Al pie del precepto escribió Vélez, fundándolo: "Damos la resolución del artículo contra Pothier, Toullier, Aubry Y Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo herederos legítimos, a tomarse el sobrante de las legítimas, y cuando sólo haya herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espíritu del testador. El ejecutor testamen-

tario es un mandatario, y la rendición de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas, vendría a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que riombra un albacea, haya tenido la intención de instituír un verdadero legatario si 61 quisiera hacerse tal". Como se observa, lo vedado es la eximición de rendir cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la porción legítima de los herederos forzosos. Aunque el Código habla de la obligación de dar cuenta n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores. La rendición de cuentas puede pedirse, al no haberse establecido termino alguno por el Código, en todo tiempo. La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre los sucesores universales del albacea. Presentada la rendición de cuentas, el albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, así como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de su misión (arts. 3872 y 3873). La rendición será sometida por el juez a los respectivos interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874: Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legitimm, el albacea pagará o cobrará el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, según lo dispuesto respecto de los t ~ ~ t o r en e s iguales casos. Convendrá advertir que en función de la remisión efectuada por la última parte del precepto, tal como lo dispone el art. 466, los saldos de las cuentas devengarán el interés legal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nación para las operaciones de descuento.

Según lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable de su administración n los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances del precepto. La primera es que su responsabilidad se extiende no sólo sobre los actos de administración de bienes, sino con relación a todos los que hubiera ejecutado en el ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultará responsable no solamente ante herederos y legatarios, sino que responderá ante cualquier perjudicado por su gestión, como podrían serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos. Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeño de sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art. 3869 constituye una limitación expresa a las facultades que puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regloa las leyes, tal como lo dispone el art. 385 1. IV. RETRIBUCIóN DEL ALBACEA

Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad. El Código se ha enrolado en la tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, estableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión. En doctrina se ha planteado la p i b i l i d a d de que el testador hubiera dispuesto que el desempeño fuese gratuito, discutidndose si frente a ello tendría el albacea derecho a comisión. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya

que al aceptar la función lo ha hecho en los términos establecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.

La fijación de los honorarios puede provenir de la determinación que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisión judicial. Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podrá impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijación judicial, por las razones que dimos en el ~arágrafoanterior. Tampoco podrán impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legítima. Va de suyo que los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento completo de su misión. Si ella hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de renuncia o destitución, la comisión ha de reducirse proijorcionalmente atendiendo a la tarea realizada. En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios deberán ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia de 10s bienes de la sucesión. Además de ello, deberán computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del albacea para determinadas tareas especificas, como puede ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en juicios que interesen a la herencia.

Cualquiera que sea el origen de la determinación de los honorarios, éstos constituyen una carga de la herencia.

Y 859. LETRADO

APODERADO DEL ALBACEA.

El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en juicio, sea éste voluntario o contencioso, de allí que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesionales sean soportados por la sucesión. Si él es abogado, tiene derecho a una doble retribución originada en las dos calidades en que actúa, y si se hace patrocinar por otro letrado percibirá su comisión como albacea e incluirá los de aquél en los gastos que debe soportar la masa hereditaria. Si el albaceazgo se hubiere desempeñado gratuitamente, ello no impedirá que los letrados que hubieran patrocinado al .ejecutor perciban sus honorarios. Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que actúen bajo sus órdenes, no existe acuerdo sobre quién debe responder por los honorarios de aquéllos. Para algunos, la facultad otorgada importa también la de hacer pesar su retribución sobre la herencia, aunque admitiendo que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde disminuír la comisión de éste. La tesis contraria, que es la predominante en los fallos judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado están a cargo del albacea, y no de la sucesión. Se aduce que el albaceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testamentario designa por comodidad, o incluso por necesidad, un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre la masa, sino que debe soportarlos personalmente.

En la generalidad de los casos, el albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador y cercana a sus afectos. Es usual, entonces, que éste quiera compensar sus molestias y trabajos dejándole un legado, lo que en derecho francés se conoce por el diamante.

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MANUAL DE

DERECHO SIICFSORIO

Nuestro Código, recogiendo esa tradición, dispone en el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecución de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor testamentario. Sin embargo, es posible tainbiéri que la liberalidad haya sido motivada por una simple razón de afecto, y sin tericr en cuenta las labores a desei~ipeiiar.Las dificultades habrá11 de presentarse cuando el testador no haya sido suficientemente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda a la apreciación judicial la determinación del carrícter de la manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales suministra algunas pautas interpretativas, y así se ha resuelto que si el legado figura eii una cl;íi~sirIaque se reduce a mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el, debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de la ejecución del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a gran vinculación entre el testador y el albacea, debe supo nerse que el legado no tuvo c ~ 1ii;t.a i la l a b o ~ciicoiiiciid3da. Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcialmente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo derecho al legado, ya que éste sólo es dcbido cuaiido 12 inisión se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posición compartimos, debe adoptarse tina solución cciui tativa entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor realizada. Aceptamos, taoibién, que si el legado fiiere indivisible no podrá ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho se reducirá a solicitar que se regiile sil comisión.

.

Según lo dispone el art. 3850, es válido el legado hecho c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,

aunque el mandato no tenga efecto.

Esta norma importa una contradicción con las solucio nes del Código, ya que según lo previsto en el art. 3608 la carga imposible anula la disposición a que se halle impuesta. Conviene advertir que el supuesto n o debe confundirse con la retribución fijada por el testador, considerada como tal y no como legado, al llamado a desempeñar el albaccazgo y que por su incapacidad n o pudo hacerlo. En este caso, extraño a la idea de liberalidad, la remuneración no podrá ser percibida. V. FIN DEL ALBACEAZGO

Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecucomp ata del testamento, por la tncapacidad sobreviniente, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitución ordenada por el juez, y por dtmision volzinturiu. Debe señalarse que en doctrina se ha considerado, adeniás, coi~iocausa de terriiinación del albaceazgo, la nulidad del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aunque, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el albacea pudo cumplir actos eficaces en función del testamento aparentemente válido y tendría, por tanto, derecho a una comisión. Puede admitirse, entonces, que la nulidad importa en cierta manera unz causa de terminación del albaceazgo.

ctón

La ejecución completa del testamento constituye la forma normal de finalización de las tareas del albacea. Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecución para que la cesación se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el cumplimiento de los legados. Así, por ejemplo, si aquellos depositan el importe de las mandas, o ponen a disposición de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una relación directa entre beneficiarios y obligados que hace innecesaria la tarea del albacea. De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe darse por terminadas las funciones del albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especic, y los herederos instituídos se han presentado en el suceiorio a asumir sus derechos. De todas formas, convendrá tener presente que la detrrminación constituye una cuestión de hecho que habrá de i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.

La incapacidad sobreviniente del albacea determina el cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdicei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de condena penal superior a tres afios, etc. La invocación de la incapacidad pertenece a cualquier interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.

El art. 3855 confiere al albaceazgo el carácter de cargo personalísimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia obligada de ello es que la muerte concluye con la misión del albacea, sin perjuicio de que la obligación de rendir cuentas se trasmite a sus sucesores.

Importa recordar, como se ha visto más arriba (supra, nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la función (art. 3866). En el supuesto, por tanto, la muerte no pondrá termino al albaceazgo.

Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funcion&, o por haber quebrado en sus negocios. Con respecto a la primera de las previsiones, debe apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad física o jurídica aludida en el art. 3863, sino que comprende la carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato. En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si tiene una motivación culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala conducta comprende y excede la "mala gestión", como si el albacea provocara cuestiones inútiles, obstaculizara la marcha del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera moroso extendiendo excesivamente el término de sus funciones. La última previsión comprende tanto la quiebra como el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que deberá resolverse judicialmente a petición de parte. Importa advertir, finalmente, que no obstante que el precepto sólo menciona a los herederos, la legitimación activa para solicitar la destitución no se reduce a ellos, ya que también están facultados para pedirla los legatarios, los acreedores, y en algunos supuestos el fisco.

El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisión, ya que s u misión es esencialmente voluntaria. Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que impone el mandato, en particular las establecidas por los arts. 1978 y 1979. Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deberá satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Además, aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta. DIRLIOGRAFIA ESPECIAL A L R A R R AGODOY, ~N Jorge: Procurador del albacea. Honorarios comunes, "J.A.", t. 1950-11, secc. doct., p. 70. CAFFEMTA,José 1.: El albacea testamentario en el derecho argentino, Cbrdoba, 1952. G A ~ Hugo , E.: Albaceas, Montevideo, 1956. MESSINEO, Franccsco: Contributo alla teoria della esccuzion'e testa~nentaria, Padua, 1931. PARRY,Adolfo: Derecho del albacea legatario a percibir honorarios, "J.A.", t . 27, p. 795. Pram~,Rafael: De los albaceas, Montevideo, 1928. PRAYONES, Eduardo: Aceptacidn del cargo como condicidn in~glicitapara pretrnder el legado, "J.A.". t. 2, p. 418. SALAS.Acdeel E.: Honorarios del letrado del albacea, "J.A.", t . 65. p. 825. VILLECAS BASAVILBASO, Florencio: Albacea legatario, "Rev. del Colegio de Abogados de Bs. As.", aiio 1928. t. 6, p. 75.

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APÉNDICE

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Fdrmula I . Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos, dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Piñeyrúa, a quien instituyo mi Única heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979. Jorge Aguirre.

Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de m h facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pablo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicolás Garcia, encargándole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de diciembre de 1979. J. Aguirre.

T E S T A M E N T O POR ACTO PÚBLICO

En la ciudad de La Plata, capital d e la provincia de Buenos Aires, a los veinte días del mes de diciembre d e mil novecientos setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que se expresarán, siendo la hora nueve, compareció a mi escribanía situada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, libreta d e enrelamienta 4.507.922, persona hábil, mayor de edad, soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento por acto público disponiendo dc sus bieiies para después de su muerte, a cuyo efecto dictó sus disposiciones que redacto en la forma y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo d e 1932. Segundo: Que n o le sobrevive pariente alguno en la lima iectd ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J u a n Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata. Cuarto: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad in tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bóveda familiar ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Quinto: Que en el remanente de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre, con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlarta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. .No teniendo el otorgante otras disposiciones que dictarme, procedí a dar lectura en voz alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta años, domiciliado eii la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta años, domiciliado e n la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don José García, d e treinticinco años de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344. d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al

?'ESTAMENTO POR ACTO I>~ÍBLICO

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testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extraño. En prueba de coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~ i i í ,tsri presencia de los expres;idos testigos, doy le.

TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de La Plata, a veinte días del mes de diciembre de mil novecientos setentinueve, ante mí, el escribano, comparece don Jorge Aguirre, de cuarenta años de edad, soltero, natural de Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene, dice, su testamento con sus últimas disposiciones, agregando que me lo presenta para que haga constar esta declaración en su cubierta, formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lectura, firma el testador con los testigos don Alberto Gómez, de treinta años, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis Paredes, de cuarenta años, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta ciudad, don Josk García, de treinticinco años, domiciliado en la calle 3, nQ 344; don Luis Rodríguez, de veinte años, domiciliado en la calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Pérez, de treinta años, domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos hábiles y dS mi conocimiento, doy fe, como también que la entrega y suscripción se efectúa en un solo acto, que no ha sido interrumpido por otro extraño, y que este pliego queda en mi poder a pedido del testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del testador, testigos y escribano).

PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO

La Plata, 15 de mayo de 1979.

Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu: los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolización del testamento rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Lazcano, quien. previa aceptabón del cargo ante el actuario, procederi a llenar su cometido.

DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO OLOGRAFO

La Plata, SO de octubre de 1979. Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f. 15, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento o l e grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocolizado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra a f. 56,

DECLARACí6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO NOTARIAL

La Plata, 30 de octubre de 1979.

Autos y vistos: Atento a lo~solicitadoa f. 36, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, aríte el escribano del partido de L i n d l n don Josk Garcia, cuyo t e s t i m i o obra a f. 9.

DECLARATORIA DE HEREDEROS Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.

Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos. Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. número 1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUELGONZALEZ, OCUm d o en esta Capital, el 9 de agosto de 1969. Segundo: Con la de fojas 314 (número 424, sección Nueva Chicago) w acredita el matrimonio del causante con doña ISABEL SECURADO, celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931. Terceo: Con las de foja 5 (número 2191, seccibn Nueva Chicago), foja 6 (nhmero 1831, sección Nueva Chicago). foja 7 (ntímero 1052, sección Nueva Chicago) y foja 8 (número 1697, sección Nueva Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL, RICARDO Y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936, el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente. Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado certifica el actuario a foja 42 vuelta. Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del sefíor agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas 3565, 9570 y 3576 del Código Civil, se declara, en cuanto ha lugar por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don MANUELGQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO y la cónyuge supérstite, doña ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuanto a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese la intervención del señor agente fiscal (artículo 726 del Código Procesal).

CUENTA PARTICIONARIA

Señor juez: Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "González, Manuel, s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumán, nQ 1025, a V. S. respetuosamente digo: Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomendó (auto de f. 174), en los teminos que siguen.

1. El causante, don Manuel González, falleció en esta Capital Federal el 9 delagosto de 1968, según resulta de la partida obrante a f. 2. Era de estado casado con doña Isabel Garcia, según acta de f. 3, matrimonio que se celebró en esta capital el 21 de noviembre de 1931. De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935 (f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6). 2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicación de edictos. a f. 44 se dictó dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legitimos. antes nombrados, Marina y Manuel González y Garcia, y de la cónyuge supérstite doña Isabel Garcia de González, en cuanto a 10s bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. 3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen perito partidor, designación que se hace a f. 174 vta., donde tambikn consta la aceptación del cargo. 4. El total del acervo esti integrado por bienes de carácter ganancial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yusante, la que por deckión unánime se otorga a la cónyuge su*"t1te.

Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportunamente denunciados, y son los siguientes: Partida 1. Inmueble ubicado en la Capital Federal, calle Murguiondo, nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene una superficie cubierta de 85,83 mtsl, una superficie semicubierta de 11,78 mts2 y otra superficie descubierta de 6 mtst, lo que hace una superficie total de 103,61 mtsz, habiendosele adjudicado un porcentual de 18,59 por ciento; partida 1.186.393. Correspondió al causante por compra que efectuó a don Domingo Salustro, según escritura del 16 de diciembre de 1957, otorgada ante el escribano Fernando G. Ríos en el Registro 131, inscrita el 44 de diciembre de 1937 en Zona Sud, tomo 449, folio 173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.Partida 2. Inmueble ubicado en Capital Federal, calle Alsina. nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la calle Alsina, que se desamoIla en planta baja y primer piso, y tiene una superficie Trasporte $ 73.000.000.-

Trasporte $ 73.000.000.cubierta de 1,70 mts2, más una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91 mtsz, haciendo un total de 7,61 mtsZ en planta baja; y en primer piso una superficie cubierta de 96,ll mtsa y otra superficie descubierta de 42,62 mts2, más un balc6n de 6,89 mts2, haciendo una superficie de 145,64 muZ; y en la planta alta o azotea, otra superficie descubierta de 89,ll mts2, todo lo que hace un total de 24236 mtss de s u ~ r f i c i e ,habiendosele adjudicad~ un porcentual del 32,277"; partida 1.183.699. Correspondi6 al causante por compra que realizb a don Jos6 Traverso, según escritura del 18 de noviembre de 1938, otorgada ante el escribano Emilio Lascano en el Registro 125, inscrita el 23 de diciembre de 1938 en Zona Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.Partida 3. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco, calle General San Martin, formando esquina con la calle Cisneros, lote 1 de la manzana 45. Mide: 8 mts. de frente al N.E.,4,24 mts. en la Trasporte $ 223.000.000.-

Trasporte $ 223.000.000.ochava al N., 27 mtS. al N.O., 11 mts. al S.O. y 30 mts. al S.E., lo que hace una superficie de 525,50 mt9, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al N.O. con la calle Cisneros, al S.O. con con el lote 12 y al S.E. con el lote 2, nomenclatura catastral: circunscripción 11, seccibn L. manzana 67, parcela 1. Correspondib al causante por compra que hizo a don Alberto Funes y otros, según escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio Hemera, en el Registro 314, inscrita el 20 de octubre de 1958, bajo el nQ 6740 del Registro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.Partida 4. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bos co, calle San Martin, entre las de Cisneros y Malabia, lote 2 de la manzana 45. Mide: 12 mts. de frente al N.E.,por 30 de fondo al S.E., lo que hace una superficie de 360 mts*, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al S.E. con el lote 3, al S.O. con el lote 11 y al N.O. con el lote Trasporte S 301.000.000.-

CUENTAPARTICIONARIA

Trasporte 1 Nomenclatura catastral: 11, sección L. manzana 67, parcela 2. COrrespondió al causante por compra efectuada a Jos6 E s poma, según escritura del 8 de setiembre de 1961, otorgada ante el escribano Enrique Vattuone, en el Registro 9, inscrita el 22 de noviembre de 1961, bajo el nQ 6918 del Registro de Matanza. Su valor Partida 5. Automóvil marca Peugeot, modelo 504, año 1978, motor 2.678.925, patente B. 1250.204. Su valor ........ Partida 6. Dinero depositado en autos, proveniente de la subasta ordenada en estas actuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . Total del cuerpo general de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 301.000.000.-

$ 73.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 350.000.000.-

$ 756.000.000.-

a) Deudas de lo sucesión: Partida 7. Gastos de la última enfermedad del causante (honorarios mkdicos y factura del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.Partida 8. Factura honorarios escribanía Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.b) Cargas: Partida 9. Honorarios correspondientes al letrado patroci"ante .................... $ 75.700.000.Trasporte $ 78.700.000.-

$ 756.000.000.-

Trasporte $ 78.700.000.Partida 18. Honorarios del perito partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.Partida 11. Gastos pendientes (tasa de justicia, inscripcibn de bienes en la provincia de Bs. As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-

$ 756.000.000.-

Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-

IV. SALDOPARTIBLE Cuerpo general de bienes ...... Bajas generales ............... $ 91.970.000.Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-

$ 756.000.000.-

................

$ 756.000.000.-

Sumas iguales

$ 756.000.000.-

El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta por ciento corresponde a la c6nyuge supérstite por su participaci6n en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto, que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500 a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de t $ 664.030.000. Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adjudicaci6n: 1

Hijuela 1. Para doña Isabel García de Gonz
Le corresponden .............. Se le adjudica en pago: Partida 12. Inmueble ubicado en la Capital Federal, calle Murguiondo nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene una superticie cubierta de

$' 332.015.000.-

Trasporte

$ 332.015.00U.-

Trasporte 85,83 mts2, una superficie sernicubierta de 11,78 mts2 y otra superficie descubierta de 6 *ts2, lo que hace una superficie total de 103,61 mts2, habiendosele adjudicado un porcentual de 1839 %; partida 1.186.393. Correspondió al causante por compra que efectu6 a don Domingo Salustro, según escritura del 16 de diciembre de 1937, otorgada ante el escribano Fernando G. Ríos en el Registro 131, inscrita el 24 de diciembre de 1937 en Zona Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 73.000.000 Partida 13. Inmueble ubicado en Capital Federal, calle Alsina, nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la calle Alsina, que se desarrolla en planta baja y primer piso, y tiene una superficie cubierta de 1,70 mtss, más una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91 mtsw, haciendo un total de 7.61 mw2 en planta baja; y en primer piso una superficie cubierta de 96.11 mtsa y otra Superficie descubierta de 42.62. más un balcón de 6.89 muy,haciendo una superficie Trasporte $ 73.000.000.-

$ 332.015.000.-

Trasporte de 145.64 mts2; y en la planta alta o azotea, otra superficie descubierta de 89,ll mts2, todo lo que hace un total de 242,36 mts*, habiéndosele adjudicado un porcentual de 32,27 yo; partida 1.183.699. Ckirrespondib al causante por compra que realizb a don José Traverso, según escritura del 18 de noviembre de 1938, otorgada ante el escribano Emilio Lazcano en el Registro 125, inscrita el 23 de diciembre de 1938 en Zona Sud, tomo 449, folio 173, finca 81821. Su valor . . . . . . . Partida 14. Autombvil marca Peugeot, modelo 504, año 1978, motor 2.678.925, patente B. 1.250.204. Su valor ........ Partida 15. Dinero. Parte de la partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 73.000.000.-

$ 332.015.000.

$ 150.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 79.015.000.-

Sumas iguales . . . . . . . . $ 332.015.000.-

$ 332.015.000.-

Hijuela 2. Para doña Marina Gonzdlex y Garcia. Le corresponden ............. Se le adjudica en pago: Partida 16. Inmueble ubicado en la provincia de Bs. As., partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco, calle General San Martin, formando esquina con la calle Cisneros, lote 1 de la manzana 45. Mide: 8 mts. de frente Trasporte

$ 166.007.500.-

Trasporte al N.E., 4,24 mts. en la ochava al N., 27 mu. al N.O., 11 mu. al S.O. y 30 mts. al S.E., lo que hace una superficie de 325,50 mts'. Linda: por su frente al N.E. con la calle General San Martín, al N.O. con la calle Cisneros, al S.O. con el lote 12 y al S.E. con el lote 2; nomenclatura catastral: circunscripción 11. sección L, manzana 67, parcela 1. Ccrrespondió al causante por compra que hizo a don Alberto Funes y otros, según escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio aerrera. en el Registro 314, inscrita el 20 de octubre de 1958, bajo el no 6740 del Registro de Matanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.Partida 17. Dinero. Parte de la partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.-

$ 166.007.500.-

Hijuela 3. Para don Manuel ConIólez y Carcia. Le corresponden ..............

$ 166.007.500.-

Se le adjudica en pago: Partida 18. Inmueble ubicado en la provincia de Bs. As., partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco, calle San Martín, entre las de Cisneros y Malabia, lote Trasporte

$ 166.007.500.-

Trasporte 2 de la manzana 45. Mide: 12 mts. de frente al NE, por 30 de fondo al S.E., lo que hace una superficie de 360 mal; linda: por su frente al N.E. con calle General San Martín, al S.E. con el lote 3, al S.O. con el lote 11 y al N.O.' con el lote 1. Nomendatura catastral: circunscripción 11, sección L, manzana 67, parcela 2. Correspondió al causante por compra efectuada a José Espoma, según escritura del 8 de setiembre de 1961, otorgada ante el t,aibano Enrique Vattuone, en el Registro 9, inscrita el 22 de noviembre de 1961, bajo el nQ 6918 del Registro de Matanza. Su valor ......... $ 75.000.000.Partida 19. Dinero. Parte de la partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.Sumas iguales

................

$ 166.007.500.-

$ 166.007.500.-

Con esto dejo terminada la presente cuenta de partici6n. la que solicito se ponga de manifiesto en Secretaria y, de no formularu observaciones, oportunamente se apruebe. Proveer de conformidad 'serd jurticis.

Se terminó de imprimir en febrero de 1999. en TALLERES GRÁFICOS MAKT~NEZ ESQIJI\'EL S.R.L., Manuel García n"56, Buenos Aires. Tirada: 1500 ejemplares